Facultad de Derecho

TESIS

ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE APRECIAR LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA AGRESIN ILEGITIMA.Para optar el Ttulo Profesional de Abogado

PRESENTADO POR:

GUERRERO MARIN, Elva Vernica.

ASESOR METODOLGICO: GAMARRA URBIZA, Alejandro Amador.

ASESOR TEMTICO: MG. VERA ESTEVEZ, Sonia Beatriz.

Pimentel, 2014

ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE APRECIAR LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA AGRESIN ILEGITIMA Presentada por:

Vernica Guerrero MarinAutor

ASESOR METODOLOGICO ASESOR TEMATICOAprobada por:

Presidente. Secretario.

Vocal Pimentel, julio 2014Dedicatoria

Dedico este trabajo a Dios por la energa y fuerzas que nos brinda cada da, para seguir adelante a pesar de todas las adversidades que se presentan en el camino.

Dedico este trabajo a mi esposo y a mis Padres, por el apoyo que siempre me han brindado, su cario y comprensin que hasta el da de hoy me siguen ofreciendo.

AGRADECIMIENTO

Agradezco a mis Padres y a mi Esposo, por el esfuerzo y dedicacin para que pueda seguir adelante.

Agradezco a los Docentes por otorgarnos sus conocimientos, sabidura y experiencia necesaria para nuestra formacin universitaria.

RESUMEN.

La legtima defensa es una causa de justificacin que legitima una ataque a un bien jurdico protegido penalmente, sin embargo para que dicho se encuentre permitido es necesaria la concurrencia de tres requisitos, estos son, la agresin actual, legtima y real, la falta de provocacin suficiente y la necesidad y racionalidad de defensa. Es la racionalidad de la defensa, el elemento que a veces no es valorado correctamente, y cuya ausencia conlleva a la desaparicin de la legtima defensa.

Como objetivo general me propuse, plantear alternativas de solucin que ayuden a los magistrados a tener una mejor interpretacin de la norma respecto a los presupuestos de la legtima defensa, con respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos Tericos relacionados conceptos generales del derecho penal, normas, y legislacin comparada, mediante un anlisis cuanti-cualitativo.

Como Hiptesis plateamos que: la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima se ve afectada por empirismo aplicativo y discrepancias tericas, que est relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que no se conoca o no se ha aplicado bien la norma que prescribe los presupuestos de la legtima defensa establecida en nuestro vigente Cdigo Penal,, es por ello que he realizado la presente investigacin para identificar y dar solucin a esta problemtica jurdica y social.

Con el presente trabajo lo que pretendemos, que toda persona tenga el inters de nutrir sus conocimientos respecto a los presupuesto de la legtima defensa, relacin de las normas que la regulan, los responsables de administrar justicia y sobre las posibles soluciones que contribuirn a los jueces a tener una mejor interpretacin de la norma. EL AUTOR

ABSTRACT

Self-defense is a justification that legitimizes attacks a criminal legally protected, but for me that is found allowed three prerequisites are necessary, these are the actual, legitimate and actual aggression, lack of provocation enough and the necessity and reasonableness of defense. This is the rationale of the defense, the element that sometimes is not valued properly, and whose absence leads to the disappearance of legitimate defense.

As a general goal I set, suggest alternative solutions to help the judges to have a better interpretation of the law regarding self-defense budgets in respect of a Reference Framework that integrates: Theoretical Approaches related general concepts of criminal law, standards and comparative law, through a quantitative and qualitative analysis.

As suggest hypothesis that: the rational necessity of the means employed against illegitimate aggression is affected by application empiricism and theoretical discrepancies and is causally explained by the fact that was not known or has not been implemented either standard prescribing budgets of self-defense established in our Penal Code, is why I have made this investigation to identify and resolve the legal and social problems.

In this paper what we want, that everyone have an interest to nurture their knowledge regarding the budget of self-defense, respect the rules that govern those responsible for administering justice and possible solutions to help judges to have a better interpretation of the standard.

THE AUTHORINTRODUCCIN

La presente investigacin se elabor con el objetivo de proporcionar lo concerniente a la "Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegtima. Principalmente conocer cmo funciona el procedimiento que llevan a cabo los jueces, al momento de aplicar e interpretar la norma en los procesos donde se trata de establecer una causa de justificacin, especficamente la legtima defensa.

La institucin de la legtima defensa posee etapas evolutivas que dan a conocer el desarrollo de la misma, por las distintas regiones que la han investigado y analizado, ofreciendo los pros y contra a la que se ha enfrentado la misma, en los distintos pueblos, hasta el grado de establecerla como una verdadera institucin.No cabe duda que la consagracin legal del derecho de defensa en nuestro Ordenamiento Jurdico, pese a la indiscutible existencia natural de la permisin de una reaccin frente a una agresin injusta, slo surgi luego de una paulatina evolucin cultural y jurdica.Actualmente no se discute la naturaleza de la legtima defensa y existe unanimidad al considerar que estamos frente a una causa de justificacin que acta en el rubro de la Antijuridicidad. Asimismo, y pese a existir un arduo desarrollo en la doctrina sobre dicha causa dejustificacin, su tratamiento en nuestra jurisprudencia es an precario, despertando singular inters los casos de defensa de bienes patrimoniales, as como la identificacin de los lmites de la defensa en dichos supuestos.En este sentido, observamos la problemtica del Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, pues el artculo N 20 inciso 3 establece los presupuesto para que se d la legtima, pero debido a la incorrecta interpretacin de la norma por parte de los jueces, se han presentado casos de excesivo abuso de la legtima defensa, causando desequilibrio jurdico, debido que muchas veces se han tenido que sancionar y no otorgarles la legtima defensa, por el hecho que no se configuraban los verdaderos alcances de la norma.

Por ello, la tesis que presentamos a continuacin, tiene por objeto conocer y analizar la doctrina en general que trate la problemtica del Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegtima sucintamente en la correcta aplicacin de la normatividad y sus alcances vigente en concordancia con los planteamientos tericos y legislacin comparada relativas a los presupuestos de la legtima defensa; estudio que va hacer realizado con la finalidad de contribuir modestamente con los responsables, la comunidad jurdica y todas aquellas personas que tengan inters de conocer los aspectos del tema antes mencionado, para de esta manera poder salvaguardar la seguridad jurdica.

Asimismo mostraremos un panorama del tratamiento doctrinario y legislativo en el Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, y para lograr esta finalidad nos hemos remitido a las diversas instituciones del Estado que se encargan de estos procesos.

Este trabajo se encuentra dividido en seis captulos:

Captulo I. Marco Referencial; en este captulo se desarrollan los planteamientos tericos, conceptos bsicos, normas, legislacin comparada.

Captulo II. Marco Metodolgico; en este captulo se desarrolla todo el planteamiento metodolgico, es decir, la descripcin del problema, antecedentes del problema, formulacin del problema, la justificacin de la investigacin, la formulacin de los objetivos, la elaboracin de la hiptesis de investigacin, la operacin de las variables e indicadores, la elaboracin del diseo de la ejecucin, partiendo de la indicacin de las tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos empleados y debidamente estructurados.

Captulo III. Resultados; se desarrollan la situacin actual del Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.

Captulo IV. Anlisis de los resultados; se exponen los resultados obtenidos del trabajo de campo, a mrito de la aplicacin del diseo de investigacin; no limitndose a la mera presentacin de resultados, sino a su interpretacin y relacin con el tema objeto de estudio.

Captulo V. Conclusiones; sobre elAnlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.

Captulo VI. Referido a las recomendaciones a las que hemos arribado, y una propuesta de Recomendacin, respecto alAnlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.

En suma espero que esta tesis fruto de la preparacin de mi tiempo como universitario y de la inquietud de conocer, que me motiv a investigar sobre este tema, constituya un precedente para aclarar esta problemtica que consideramos es compleja y de gran novedad.

INDICE

AGRADECIMIENTO4resumen5INTRODUCCIN......7CAPITULO I:MARCO TEORICO151.1.LA EVOLUCION HISTORICA DE LA LEGITIMA DEFENSA161.1.1.Derecho Romano.161.1.2.Derecho Germanico.181.1.3.Derecho Oriental.191.1.4.Derercho Canonico201.1.5. DerechoEspaol211.2.LA NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGITIMA DEFENSA241.2.1.Teorias que explican a la legitima defensa251.2.1.1.LegtimadefensacomoExcusa..........................................251.2.1.2.Legitima defensa como acto Impune.251.2.1.3.Legitima defensa como acto Inimputable.281.2.1.4.Legitima defensa comoDerecho Natural .291.2.2.Causas de Justificacin:311.2.2.1.Observaciones Generales.321.2.2.2.Efectos...................................................................................341.2.3.La Norma381.2.4.Consideraciones sobre la teoria finalista en relacin a los elementos del delito401.2.4.1.La teora del delito....421.2.4.1.1Concepto y Estructura del delito.461.2.4.2.La accin.........501.2.4.2.1.Teorias511.2.4.3.Tipo y Tipicidad.611.2.4.4.La Antijuricidad..631.2.4.5.La ImputacinObjetiva651.2.4.6.El Dolo..661.2.4.7.Los Especiales Elementos del Animo.691.2.4.8.Error en las Causas de Justificacin...701.2.4.9.Culpabilidad741.2.4.10.Imputabilidad751.2.4.11.Inimputabilidad761.2.5.Colisin de Intereses801.3.LA LEGITIMA DEFENSA EN LA LEGISLACIN PERUANA.821.3.1.Resea Historica821.3.2.Concepto.831.3.3.Elementos Objetivos de la Legtima Defensa....................861.3.3.1.AgresinIlegitima..861.3.3.1.1.Agresin..861.3.3.1.2.Ilegitimidad de la Agresin.901.3.3.1.3.La actualidad de la Agresin..931.3.3.1.4.Realidad de la Agresin.961.3.3.1.5.Bienes Jurdicos Defendibles....981.3.3.2.Necesidad y Racionalidad de la Defensa.1001.3.3.2.1.Necesidad de la Defensa..1011.3.3.2.1.Racionalidad de la Defensa.1041.3.3.3.Falta de Provocacin Suficiente.1071.3.4.Elementos Subjetivos de la Legitima Defensa:1101.3.5.Restricciones a la Legitima Defensa:1131.3.6.Caso Francisco Arce..1141.4.NORMAS EXTRANJERAS1191.4.1.Legislacin Comparada.1201.4.1.1.Espaa.1211.4.1.2.Argentina1211.4.1.3. Chile..124CAPITULO II:MARCO METODOLOGICO1242.1.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.1252.2.SELECCIN DEL PROBLEMA.1252.3.ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.1252.4.FORMULACION DEL PROBLEMA1312.4.1.Formulacin proposicional del problema1312.4.2.Formulacin interrogativa del problema1332.5.JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN1342.6.LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN1352.7.OBJETIVOS:1352.7.1.Objetivo general.1352.7.2.Objetivos especficos.1362.8.HIPTESIS:1372.8.1.Hiptesis global1372.8.2.Sub-hiptesis:1372.9.VARIABLES1382.9.1.Identificacin de las variables1382.9.2.Definicin de variables1392.9.3.Clasificacin de las variables1422.10.DISEO DE LA EJECUCIN.1432.10.1.Universo1432.10.2.Seleccin de las tcnicas, instrumentos e informantes o fuentes.1432.10.3.Muestra1442.10.3.1.Figuras de los datos sobre la poblacin de informantes..1452.10.3.2.Forma de tratamiento de los datos.1462.10.3.3.Forma de anlisis de los informantes147CAPTULO III: SITUACIN ACTUAL DELAnlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima1483.1.RESULTADOS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD JURDICA.1503.1.1.Porcentajes de aplicacin de conceptos que tericamente se consideran bsicos; o que es necesario que conozcan y apliquen bien los operadores del derecho.1523.1.2.Razones por las que se da la no aplicacin de los conceptos que tericamente se consideran bsicos; o que es necesario que conozcan y apliquen bien los operadores del derecho.1523.1.3.Porcentajes de la aplicacin de las normas que se consideran como bsicos o necesario conozcan bien los operadores del derecho y la comunidad jurdica..1543.1.4.Razones por las que se da la no aplicacin de las normas que se consideran como bsicas que conozcan y apliquen bien los operadores del derecho y la comunidad jurdica.1553.1.5.Porcentajes de si los Jueces Penales y Fiscales Penales hacen una correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal.1563.1.6.Razones por las que se cree que los Jueces Penales y Fiscales Penales no hacen una correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal.1573.1.7.Porcentaje de si la incorrecta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b afecta nuestro ordenamiento jurdico..1583.1.8.Porcentajes de si el Tribunal Constitucional debe pronunciarse y dar un mejor alcance sobre la legtima y la necesidad..1583.1.9.Razones por las que si debe pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre la necesidad racional de la legtima defensa..1593.1.10.Porcentajes de si Tribunal Constitucional debe crear un precedente vinculante sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, para que los jueces tengan un mayor alcance sobre la legtima defensa.1603.1.11.Porcentajes de si debe tomar en cuenta los planteamientos tericos y legislacin comparada con la finalidad de tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima defensa..1613.1.12.Razones por las que si se debera tomar en cuenta los planteamientos tericos y legislacin comparada con la finalidad de tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima defensa...162CAPTULO IV:ANLISIS ACTUAL DElAnlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima1644.1.ANLISIS DE LOS RESPONSABLES Y COMUNIDAD JURIDICA1654.1.1.Anlisis de los responsables del derecho y a comunidad jurdica que aplican conceptos que tericamente se consideran bsicos; o que es necesario, conozcan y apliquen bien los operadores del derecho y la comunidad jurdica.1654.1.2.Anlisis de las razones referentes a la existencia de la no aplicacin de los conceptos bsicos segn la Figura N 04, o las razones por las que existe ese promedio porcentual de 45% de no aplicacin..1674.1.3.Anlisis de los responsables que aplican las normas sobre el Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima...1684.1.4.Anlisis de las razones o causas referentes a la existencia de la no aplicacin de las normas que se consideran bsicas.1704.1.5.Anlisis de los porcentajes de si los Jueces Penales y Fiscales Penales hacen una correcta interpretacin del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal...1714.1.6.Anlisis de las razones por las que se considera no hay una correcta interpretacin por parte de los jueces penales y fiscales del artculo N 20 inciso 3 literal b del Cdigo Penal respecto de la necesidad racional.1724.1.7.Anlisis de los porcentajes de si existe una incorrecta interpretacin del Artculo N 20 inciso 3 literal b afecta nuestro ordenamiento jurdico..1724.1.8.Anlisis del porcentaje de si el Tribunal Constitucional debe pronunciarse y dar un mejor alcance sobre la legtima y la necesidad.1734.1.9.Anlisis de las razones por las que si debe pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre la necesidad racional de la legtima defensa.1744.1.10.Anlisis del porcentaje de la razones sobre si el Tribunal Constitucional debe crear un precedente vinculante sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, para que los jueces tengan un mayor alcance sobre la legtima defensa.1754.1.11.Anlisis del porcentaje de si debe tomar en cuenta los planteamientos tericos, normas y legislacin comparada con la finalidad tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima defensa.1754.1.12.Anlisis de las razones por las que si se debera tomar en cuenta los planteamientos tericos, normas y legislacin comparada con la finalidad de tener un mejor alcance de los presupuestos para la legtima defensa176CAPTULO V:CONCLUSIONES SOBRE ELAnlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima1785.1.RESUMEN DE LAS APRECIACIONES RESULTANTES DEL ANLISIS1785.1.1.Resumen de Empirismo Aplicativo.1785.1.2.Resumen de Discrepancia Teorica.1815.1.3.Resumen de las apreciaciones resultantes del anlisis, respecto a los Logros...1835.2.CONCLUSIONES PARCIALES.1855.2.1.Conclusin Parcial 1.1855.2.2.Conclusin Parcial 2.1885.2.3.Conclusin parcial 3.1905.3.CONCLUSIN GENERAL.1945.3.1.Contrastacin de la hiptesis global.1945.3.2.Enunciado de la conclusin general.195CAPTULO VI:197RECOMENDACIONES198BIBLIOGRAFA201ANEXOS204

CAPITULO I:

MARCO TEORICO

1.1.LA EVOLUCION HISTORICA DE LA LEGTIMA DEFENSA:

1.1.1.Derecho Romano

Histricamente el Derecho Penal Romano establece de manera ms o menos apropiada los inicios que para ellos constituyera la legtima defensa.

En el carcter pblico del derecho penal romano existi la venganza como desarrollo evolutivo del mismo, en sta se determinan los casos de sorpresa de la mujer en adulterio y contra el ladrn nocturno. (SOLER, 2002)

Los ejemplos muestran la susceptibilidad de los romanos al contemplar la legtima defensa como acto justo, aun cuando nicamente fueron supuestos de la misma. El ejemplo primero muestra la defensa contra el honor sexual y, el segundo, prev salvar la vida e integridad corporal contra el ladrn nocturno.

En la fase del imperio se dan una serie de recopilaciones jurdicas, como son: "EL DIGESTO" (43 Y 16) y "LAS DOCE TABLAS", en las que se determina nuevamente a la legtima defensa contra el ladrn nocturno y la mujer en adulterio.

El Derecho Romano, an falto, de un desarrollo sistemtico de la legtima defensa regula de manera casustica diferentes supuesto, admitiendo a la legtima defensa contra el ladrn nocturno (XII Tablas, Digesto: 43 y 16) para salvar la vida y la integridad corporal y en defensa del honor sexual: "Divus Hadrianus rescripsit sibi vel suis per vim inferentem occidit dimittendum Digesto 48.8. Ad Legen Corneliam de Sicaris et veneficis, Marciano" (El derecho romano escribi que el que mata, al que lo ataca asi mismo a los suyos, debe dejarse libre. Digesto 48.8., a la Ley Cornelia de Bicaris et Benefices Marciano).( ARROYO DE LAS HERAS, 1999)

De esa manera la proteccin del dueo de casa era menos apreciada, pero la flexibilidad con que se toma a los presuntos ladrones es considerable, pues se requiere del peligro inminente al momento de correr riesgo el bien jurdico y la vida de su dueo, y, no el supuesto imaginario ladrn entrando al hogar.

El derecho penal romano se caracteriz por ciertos rasgos esenciales "que dan verdadera importancia a la evolucin de este derecho, entre ellas cabe mencionar que se desarrolla ampliamente la doctrina de las causas que excluyen de responsabilidad", estableciendo para la legtima defensa "los requisitos necesarios para apreciarla, se exiga la existencia de una agresin injusta, el peligro real o inminente y la necesidad de no poder salvarse de otro modo". (SOLER, Ob.)

Concluimos que la legtima defensa, en el derecho romano, estableci los requisitos que la poca y circunstancias requeran, pero le falt la sistemtica que condujera a determinar una verdadera legtima defensa.

Y la importancia del derecho romano en la institucin de la legtima defensa, fue establecer en forma ms o menos apropiada los requisitos, olvidndose de cualquier clase de composicin o exigencia civil, denotando un desarrollo hacia la institucin y, por ende, para el derecho penal.

1.1.2.Derecho Germnico

El Derecho Germnico, a diferencia del romano, rompi el ritmo de contemplar una legtima defensa, pues al imponer una forma de pago o composicin deja de dar el valor que posee. Motivo por el cual Luis Jimnez de Asa trata este problema con una especie llamada WERGELD simblico, establecida por algunas fuentes germnicas primitivas. (ARROYO, Ob)

Estos trataban de cancelar el hecho punible con monedas, pues al existir sta, se trata de compensar el mal acaecido; pero el problema no es ese, sino que los germanos no establecieron las reglas o requisitos que permitieran observar lo que una legtima defensa debe poseer, simplemente se tena que compensar.

Con lo cual restringieron a la legtima defensa al no establecer los elementos de la misma. Dejaron atrs el desarrollo de una institucin que mereca el derecho de defensa contra una agresin ilegtima.

No tena ningn objetivo colocar cierto nmero de monedas a un cadver, s ste (fallecido) hubiese comenzado una agresin ilegtima. An cuando se colocar dicha cantidad de monedas, era como si se quisiera compensar dicha muerte, siendo eso imposible.

"El criterio restrictivo con que la legtima defensa fue admitida en el derecho germnico histrico se manifiesta incluso posteriormente. As, segn el Espejo de Suabia, el matador que invocar la legtima defensa deba probar que haba retrocedido un cierto nmero de pasos". (ARROYO, Ob)

Suponiendo que "X" sujeto hubiese retrocedido un determinado nmero de pasos y no existieran testigos presenciales que probaran el hecho, quedaba nicamente la marca de los pasos, eso si el tiempo climtico lo favoreca, sino la libertad del imputado que ejerciera legtima defensa quedaba en tela de juicio.

El criterio de los germanos en la ley penal fue bastante flexible para el que cometa un hecho delictivo, pues no les importaba quin caus el hecho, sino el dao causado. (SOLER, Ob.)

Consideramos definitivamente que el derecho germnico tuvo un retroceso en la formacin jurdica de la legtima defensa por haber compensado el mal acaecido con moneda o dinero.

1.1.3.Derecho Oriental

El derecho penal oriental posee una gran cantidad de leyes, pero los documentos legislativos de mayor importancia del antiguo oriente son el "CODIGO DE MANU y el CODIGO DE HAMMURABI" y las LEYES DE MOISES.

Estas leyes contienen "preceptos religiosos, verdaderas prohibiciones, tab y disposiciones jurdicas", que contribuyen a establecer y fortalecer las infracciones actuales. (TERAN LOMAS, 1995)

Por ejemplo, "En las Leyes de Man se da cabida a la legtima defensa con muy semejantes caracteres a los actuales, y en el "EXODO" se considera legtima la muerte del ladrn nocturno". (ARROYO, Ob)

Estas leyes contribuyen a dar principio a la legtima defensa, an cuando hoy da en pases como Per, Argentina, Chile y otros; no se contemple como causa de justificacin la defensa contra el ladrn nocturno (conocida como defensa putativa de la persona y de la propiedad), sino dentro de las causas de inculpabilidad, por considerar que impide comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

1.1.4.Derecho CannicoEl derecho penal cannico, en general, se caracteriz por sancionar los delitos de carcter mixtos, entre las cuales se comprendan delitos carnales, como el adulterio, el incesto, la sodoma, y otros. (TERAN LOMAS, Ob)

En cuanto a la legtima defensa, "El derecho cannico, an admitiendo la legtima defensa como Derecho Natural impuso a la misma numerosas limitaciones, distinguiendo la ms antigua doctrina, entre: "Necesitas inevitabilis" y "necesitas evitabilis" e insistiendo en la "Inculpatae Moderatio" (Necesidad inevitable y necesidad evitable y legtima defensa ejercida con moderacin). (ARROYO, Ob)

El derecho penal cannico siempre antepone sus intereses antes de liberar de responsabilidad a un sujeto que cometiese legtima defensa, pues consideraba que el sujeto que efectuar una legtima defensa tena que evitar defenderse ante una agresin injusta. Esta deba ejercerse con moderacin.

Tal como lo plantea el derecho cannico, cualquiera que se enfrentase a una agresin injusta tendra por regla tener presente el evitar la lesin que ocasionara la parte agresora. Es injusto e ilgico el razonamiento del derecho cannico, pues la legtima defensa no tendra razn de ser.

Por otra parte el derecho cannico no admite la legtima defensa de los bienes y exalta, elevndola a la categora de deber, la del extrao: "qui potuit hominem leberare a morte, et non liberavit, cum occidit" (el que pudo librar al hombre de la muerte y no libr, lo mat). (ARROYO, Ob)

Este problema se suscit por la falta de existencia doctrinal y prctica jurdica de la institucin de la legtima defensa, razn por la cual no alcanz a establecer el valor jurdico que representaba la defensa y proteccin de los bienes jurdicos en peligro.

1.1.5. Derecho Espaol

En el derecho espaol la legtima defensa goza de verdadero arraigo, tanto desde el punto de vista legal como doctrinal. Razn por la cual la mayora de pases latinoamericanos adoptan en sus respectivos cuerpos de leyes la disposicin referente a la legtima defensa.

Como se observ en prrafos anteriores, los inicios de la legtima defensa, no fue como causa de justificacin sino paulatinamente lleg a ser tal, mientras se conoca como circunstancias que eximen de responsabilidad criminal.

A continuacin se presenta la secuencia legal del derecho espaol con respecto a la institucin de la legtima defensa:

"El fuero juzgo, superando el concepto germnico de la legtima defensa, absuelve de toda pena al que mata a su agresor, pues mejor es al o me (hombre) mientras que viva que se defienda, que dexar (dejar) que lo venguen despus de muerto". (ARROYO, Ob)

El derecho espaol a diferencia del germnico valor la defensa que podra ejercer determinado sujeto frente a su agresor, pues no exista necesidad de compensar con dinero, la defensa que por derecho posea.

De esa manera la susceptibilidad de los espaoles era tan grande que absolvan de culpa al ofendido.

Tambin "Los fueros municipales no dejaron de reconocer, por regla general, la legtima defensa, establecindose en el Soria: Que quien matar a otro sobre tregua sea traidor y muera por ello, pero si el matador siendo herido primero y tornando sobre s matare al otro que hiri sobre la treguaron es traidor, ni haya por ello pena ninguna y sea luego saludado". (ARROYO, Ob)

Los fueros municipales, principalmente el Soria, profundiz el anlisis de la legtima defensa, hasta el punto de que el matador o defensor se le quitar la pena e incluso fuese saludado despus de haber salvado su honor o la vida misma.

Otro cuerpo de leyes que desarrolla a la legtima defensa son "Las partidas, instrumento de recepcin del derecho romano, que ofrece, lgicamente, una ms y acabada y actual regulacin de la legtima defensa, extendiendo su aplicacin solamente al que defiende su vida, sino, por regla general, frente a cualquier ataque a las cosas o al honor". (ARROYO, Ob)

La depuracin que cada cuerpo de leyes va adquiriendo, es sumamente valiosa para el derecho penal, principalmente para la legtima defensa; es notorio que las partidas toman ms conciencia en la defensa que ejercen los individuos que se enfrentan ante un ataque injusto, ya sea de su persona, sus bienes y hasta el honor, superando toda condicin propuesta anteriormente.

La posicin que adquieren las partidas, respecto a la legtima defensa se debe a la susceptibilidad que adoptan del derecho romano, pues, stos al regularla la toman como un acto justo an poco desarrollada, logran establecer de manera sencilla los inicios de los requisitos de la legtima defensa.

Por lo tanto el derecho espaol percibi la fuente de lo que es la legtima defensa para los romanos y la supera al retomar del Cdigo Bvaro de 1813, y sus propios esfuerzos doctrinales y legales.

An con el desarrollo de las partidas surgen: "La Nueva y la Novsima Recopilacin que reglamentan la legtima defensa de manera fragmentaria y referida a supuestos concretos, llegando as al Cdigo Penal de 1822, que de manera mucho ms generosa, al sancionar el homicidio, admite a la legtima defensa de la vida, de la libertad y de la propiedad". (ARROYO, Ob)

Con el avance de estas dos ltimas recopilaciones y las anteriores se estructura la legtima defensa como causa de justificacin, pues surge la disposicin del homicidio contenida en las partidas, al referirse al ejecutado "con derecho", o sea la legtima defensa. (TERAN LOMAS, Ob)

No hay duda que estas ltimas leyes, son las que determinan el establecimiento de la legtima defensa con un ordenamiento ms acabado, ya que imponen el valor de la defensa personal, libertad, y la propiedad, hasta el grado de excluir de responsabilidad al que cometiese homicidio en defensa de sus derechos.

Concluimos que con el orden y abundancia de cuerpos legales espaoles, aparece el Cdigo de 1848, quien reglamenta a la legtima defensa, ofrecindola con los caracteres que, en lneas generales, ha llegado, a travs de los sucesivos cdigos penales, hasta el vigente texto legal. (DE LAS HERAS, 1999)

De esa manera es retomada la institucin de la legtima defensa por pases de Centro y Sur Amrica, quienes han seguido la secuencia hasta la fecha, con ciertas modificaciones. Pero en el fondo sigue lo mismo, pues los requisitos de la misma no han cambiado, ms bien se ha suprimido uno de ellos, pero ms adelante se hablar del respectivo tema.

La evolucin histrica de la institucin de la legtima defensa ha dependido del inters puesto por los pueblos que la han estudiado y analizado, logrando as el avance hacia el derecho penal y, por tanto, para la institucin de la legtima defensa.

1.2.LA NATURALEZA JURIDICA DE LA LEGTIMA DEFENSA

El aparecimiento de diversas teoras sobre la institucin de la legtima defensa ha creado controversia sobre el fundamento o naturaleza de la institucin, explicndose en diferentes posiciones, tales como: una excusa, un acto impune, acto inimputable, como proveniente del derecho natural o del Estado.

La lista de doctrinarios y juristas que estudian y explican a la legtima defensa lo han hecho de acuerdo a su legislacin. Actualmente esa controversia se ha esclarecido con el estudio y desarrollo que han proporcionado stos mismos, dndole a la legtima defensa el carcter doctrinario y legal que la ubica en el lugar que justa y jurdicamente corresponde.

Por esa razn, este sub-captulo pretende dar a conocer el desarrollo analtico de la legtima defensa como causa de justificacin, fin ltimo, en la que se excluye la antjuricidad una conducta tpica, y en la que juega un papel importante los elementos positivos del delito, principalmente la antijurdica, quien ha provocado el conflicto jurdico en la legtima defensa, y por ende, con la norma.

Finalmente, a travs de la evolucin de la institucin se establecer la colisin de intereses del bien jurdico tutelado por la norma y complementa a la legtima defensa como causa de justificacin.

1.2.1.Teoras que explican a la legtima defensa

De la abundancia de doctrina que existe sobre la naturaleza de la institucin de la legtima defensa, se ofrecen las que tratan de darle un significado al grado de profundidad que el derecho ha posedo en la legtima defensa, para declararla como un acto justo y de defensa haca el sujeto que enfrenta una agresin ilegtima.

1.2.1.1. Legtima defensa como Excusa

La legtima defensa como excusa se resume en que "La necesidad no transforma en justicia la injusticia, pero como la necesidad carece de ley, debe quedar sin castigo la accin necesaria, es decir, que el acto injusto ejecutado en defensa privada debe ser simplemente una accin no punible y por ende excusable. (ARRIETA GALLEGOS,2004)

Esta teora ha sido objeto de contradiccin y confusin haca la fundamentacin de la legtima defensa, al establecer libertad sin lmites, al olvidar la pena segn el pensamiento de Kant. Por eso Arroyo de las Heras manifiesta que "la defensa privada es injusta, puesto que, indudablemente, la represin es atributo del Estado y, como afirma Geyer, no puede la necesidad transformar en derecho lo que sin ella sera una injusticia". (DE LAS HERAS, Ob)

Entonces la necesidad no se puede utilizar como medio para cometer un hecho delictivo y quedar excusable, sino adecuarse a los requisitos de la legtima defensa para que la necesidad sea valorada como defensa contra un injusto.

1.2.1.2. Legtima defensa como acto Impune

La legtima defensa como acto impune se diferencia de la anterior teora, porque trata de explicar esquemticamente la realizacin de un tipo legal que a sabiendas comete un hecho delictivo, es decir, con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto. En ese caso, no es justificado y, por tanto, no es impune.

Mientras el sujeto que ignorando la tipicidad de un hecho delictivo lo realiza, es impune, y justificado, porque lo hizo de acuerdo a la necesidad que oper en esos momentos para salvar su vida.

Esta teora trata de mostrar que s el primer individuo lo hace con conocimiento de causa, por qu entonces no lo har el segundo, que ignorando el resultado delictivo lo hace para salvar su vida.

Por eso se considera que "la defensa privada es una retribucin del mal con el mal por el individuo que se defiende, al que si por ello se le impusiere una pena esta no sera ms que un nuevo mal que, al no encontrar su fundamento en la retribucin, no tendra ya razn de existir". (DE LAS HERAS, Ob)

Esta situacin es bastante equitativa para el sujeto que se defiende de la agresin ilegtima; pero, como toda teora tiene su contraposicin. Frioretti, quien crtica el acto impune, dice: "si la agresin constituye slo una amenaza inminente y la reaccin culmina con la muerte del agresor, no habra lugar a hablar de igualdad entre la agresin y la reaccin". (ARRIEGO GALLEGOS, Ob)

El autor citado es bastante controversial, ya que se puede inducir que si la amenaza es leve, no es necesario dar muerte a un sujeto, pues, hay que ver s esa amenaza inicial del agresor fue provocada por el que se defiende no, y, al encontrarnos ante una negativa del agredido, la accin defensiva de este ltimo es impune. Tambin podra efectuarse la amenaza con hostigamientos por parte del agresor, y ste salga perdiendo por haber actuado el ofendido en el momento oportuno de salvar su vida. Pero no es el caso. Esta teora trata de dar a conocer la igualdad de la agresin con la reaccin, porque si el agresor da comienzo a una amenaza sin derecho, entonces el ofendido tendra que quedarse cruzado de brazos y no defenderse de la amenaza.

An cuando se divulgue que es "licito matar al que se dispone a matar, es ms digno de alabanza el que prefiere dejarse matar a matar". En ese caso, la legtima defensa no tendra razn de existir.

Esta teora se fundamenta en "el estado de perturbacin del nimo en que se encuentra el agredido". Nadie puede quedar esttico mientras peligre su vida o propiedad, an cuando esta tesis es bastante exagerada, ya que al verse en peligro no perdera el juicio sino que tratara de repeler la agresin o amenaza inminente. (SOLER, Ob)

Pero, a pesar de lo que dice esta teora, no se fundamenta la institucin de la legtima defensa, pues tenderamos a afirmar la igualdad que el agresor posee al momento de la amenaza, y por tanto, tener derecho el ofendido a la defensa. El ofendido tiene el derecho de proteger su vida y dems bienes jurdicos, siempre y cuando existan los elementos que establezcan a la institucin de la legtima defensa.

1.2.1.3. Legtima defensa como acto Inimputable

La legtima defensa como acto inimputable es discutida por diversos autores, al considerar que el ofendido al momento de la defensa es inimputable por el grado de perturbacin de su nimo, as como del instinto de conservacin que todo ser humano tiene arraigado ante el peligro inminente. (DE LAS HERAS, Ob)

Esta teora es rebatida por considerar que el sujeto que se defiende es inimputable. Razn por la cual, Carraza, demuestra con ejemplos irrebatibles que la legtima defensa es perfectamente compatible con un estado de plena lucidez mental.(SOLER, Ob)A parte de ello, como justamente lo observa Alimena, con esta doctrina no puede explicarse la defensa del extrao, que es la ms noble. Es lgico que al verse en peligro un pariente, ya sea de muerte o para defender la propiedad o el honor, no estara falto de lucidez, sino todo lo contrario. (LUZON PEA, 1998)

De acuerdo a estos autores, se puede concluir que la prctica de esta doctrina en los Tribunales, generara que cualquier sujeto que se defienda alegara legtima defensa, y dejar en libertad a cualquiera, por el hecho de un supuesto temor que la amenaza provocara, como se dijo, no opera la inimputabilidad por actuar en su sano juicio. An cuando fuere inimputable tiene que reunir requisitos propios de la causal como de la legtima defensa, por lo menos no haber provocado la agresin de modo suficiente. Pero s se toma en cuenta el instinto de conservacin que el ser humano posea ante el peligro.

1.2.1.4. Legtima defensa como Derecho Natural

Estas teoras, a diferencia de las anteriores, establecen un espece de rivalidad, al considerar que "la legtima defensa es un derecho natural, dado por la naturaleza y que se deriva "de lo ms intimo de la naturaleza humana", calificndola como un derecho superior y anterior a toda ley positiva, de derecho "sagrado" y sancionado por el sentimiento jurdico natural".

Contrara a esta posicin, surge el Estado, quien niega que la legtima defensa sea fundamentada por el derecho natural, congnito u originario y, por tanto, extraestatal, mantiene que el derecho de defensa surge del Estado, es un derecho derivador del Estado y otorgado por ste. (LUZON PEA, Ob)Estas teoras nos llevaran a un captulo nico, pues, cada cual se reserva el origen o fundamento de la legtima defensa. Situacin que se analizar de acuerdo a la lgica y apuntada a la teora que rompe la contradiccin del establecimiento de la teora que opera actualmente sobre la institucin de la legtima defensa.

Por un lado el derecho natural parte de la naturaleza humana, quien tiene arraigado el instinto de conservacin, precisamente por ello fundamenta principios de justicia que conducen a reglamentar las leyes que regulan la vida del hombre.

Es bastante susceptible considerar que el ser humano desde tiempos inmemoriales como en los actuales ha reaccionado frente a un ataque injusto. Ha observado el sentir y pensar del hombre, que lo ha llevado a afirmar que posee el fundamento de la legtima defensa.

Por otra parte el Estado trata de regular a la legtima defensa mediante el derecho que ve la necesidad de plasmarla como ley, a fin de proteger el bien jurdico.

Aun cuando en ciertas circunstancias el Estado no proteja al individuo que se enfrenta a un injusto, por no estar presente la autoridad al momento del peligro, es donde renace el derecho natural, y alega que el individuo "Goza en toda su primitiva energa del derecho de rechazar el ataque".

Esta pugna nos lleva a concluir que el derecho natural reconoce inicialmente la necesidad que pertenece a un sujeto en determinadas circunstancias de la vida, aun cuando "antiguamente han habido pocas realmente en que el hecho cometido en legtima defensa se penaba del mismo modo que cualquier otro delito....".(LUZON PEA, Ob)

El derecho natural no realiz un desarrollo legtima de la institucin, no exista conciencia de la defensa que un sujeto pudiera poseer ante el ataque ilegtimo de un agresor. Pero no se descarta la idea de que el derecho natural inici los albores de lo que hoy es la legtima defensa, aun cuando no le dio la fuerza que el Estado tiene a travs del derecho como un ordenamiento jurdico, coadyuvado por el orden legislativo, al establecer un nmero de requisitos que tipifiquen a la legtima defensa y extender los derechos a las personas.

Pero hay que recordar que estas teoras no establecen la verdadera naturaleza jurdica de la institucin de la legtima defensa, para darle un fundamento, tiene que pasar un largo proceso para atribuirle el valor que merece en s misma.

Estas dos teoras le dan vida a la legtima defensa, pero no le alcanzan a dar el significado apropiado que establezca la libertad que todo ser humano tiene para defenderse de una injusticia que el derecho penal a proporcionado a travs de las causas de justificacin.

1.2.2.Causas de Justificacin

El tema de las causas de justificacin ha generado una completa evolucin en el derecho penal, especialmente en la institucin de la legtima defensa. De igual manera ha suscitado controversia con el derecho, especficamente con la norma, como veremos ms adelante. Las causas de justificacin aparecen en "los casos en que lo injusto o antijurdico se halla ausente". (JIMENEZ DE ASUA, 2001)Con la exposicin de las causas de justificacin se tomar en cuenta a la norma y la antijuricidad como una lucha contra las causas de justificacin, y la exposicin de las teoras y doctrinas que amparan a las causas de justificacin mediante la colisin de intereses del bien jurdico tutelado por el derecho (ponderacin de intereses y ausencia del mismo).

Para el anlisis de las causas de justificacin es necesario tener nocin de lo que son, y para ello expondremos la siguiente definicin:

"Son causas de justificacin las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal". (JIMENEZ DE ASUA, Ob)

Esta teora ha sobrepasado los lmites que la norma ha establecido, pero siempre conforme a derecho, pues las causas de justificacin han establecido normas que amparan lo injusto frente al derecho.

1.2.2.1. Observaciones Generales

Cuando una conducta queda subsumida dentro de un tipo penal, se avanza en el proceso de imputacin penal, por lo que corresponder analizar la antijuridicidad de dicho comportamiento, ahora si esa conducta se halla amparada en una causa de justificacin, significa que el ordenamiento jurdico la considera lcita, trayendo como consecuencia que decaiga la imputacin atribuida indiciariamente a nivel de la tipicidad. En tal sentido las causas de justificacin operan como estructuras de descargo de la imputacin, pues la conducta desplegada en esos supuestos concretos abarcados por las causas de justificacin, se la considera conforme a Derecho, en decir no se habra creado un riesgo prohibido susceptible de sancin penal, sino que se tratara de un riesgo permisible (pero solo en esas especiales circunstancias).

Las causas de justificacin al operar como estructuras de descargo de la imputacin, sientan sus bases en la competencia de un hecho penalmente relevante (CARO CORIA, 2004). Se trata de una parte del proceso de imputacin penal, en la que se determina quin es el competente por el hecho concreto y en qu medida lo es. As, las causas de justificacin se presentan como supuestos en los que se levanta la competencia penal por la produccin de un suceso indeseado en situaciones especiales de conflicto18, es decir las causas de justificacin son contextos especiales de actuacin en los que, si se dan determinadas condiciones, decae la competencia jurdico-penal del autor de una conducta socialmente perturbadora. (GARCIA CAVERO, 2003)

Como afirma Garca Cavero: En las causas de justificacin no se hace ms que responder a la cuestin de si la persona que organizadamente afecta a otro resulta penalmente competente por dicha afectacin. Estas causas producen el efecto de descargar de la imputacin penal a quien afecta organizadamente a otro, lo que, en resumidas cuentas, significa que el autor de la afectacin no mantiene la competencia por el hecho lesivo, sino que ste debe ser asumido por terceros (culpables o no) o por el propio afectado.

Ahora bien si la imputacin penal mantiene su vigencia o si por el contrario, procede el descargo o justificacin de la misma, es indispensable primero apreciar en toda su extensin las dos facetas que presenta la concrecin penalmente relevante del hecho: objetiva y subjetiva. (CARO CORIA, Ob)

En el aspecto objetivo, implica una situacin de conflicto que autoriza su solucin mediante una conducta que en otro contexto estara prohibida, es decir merecera reproche penal. Si bien este dato objetivo puede adquirir contornos especficos, lo cierto es que los presupuestos objetivos deben estar presentes y ligados a la situacin de conflicto y no basta solo una consideracin objetiva ex ante de su existencia.

En lo concerniente a la exigencia del aspecto subjetivo en las causas de justificacin, es un tema por dems controvertido en la doctrina, sin embargo como sostiene Garca Cavero () debemos recordar que las causas de justificacin permiten una determinacin de las competencias mediante una concrecin del hecho. En este sentido, el aspecto subjetivo debe tambin concretarse, lo que quiere decir que al sujeto debe tambin imputrsele el conocimiento de la situacin de justificacin.

Ahora el aspecto subjetivo no puede supeditarse a la finalidad subjetiva del autor, pues el estado psquico del autor es irrelevante para la imputacin penal. Lo ms adecuado ser considerar la exigencia de conocimiento (imputacin del conocimiento) de la situacin de justificacin. Esta imputacin de conocimiento no puede reducirse a un conocimiento sobre los presupuestos fcticos de la situacin de justificacin, sino que debe abarcar tambin la consideracin de esa circunstancia como justificante en el supuesto concreto. Hay que recordar que no nos referimos a un conocimiento psicolgico, sino a una imputacin de conocimiento determinado en la situacin especfica.

1.2.2.2. Efectos

Como se viene diciendo las causas de justificacin levantan la imputacin establecida a nivel de la tipicidad; sin embargo, ello no es el nico efecto que despliegan, sino que su presencia genera otros efectos penalmente relevantes:

As, contra una conducta justificada no cabe legtima defensa, pues la persona que agrede ilegtimamente tiene el deber de tolerancia de la agresin legtima justificada (JESCHECK, 1981). El afectado no solo ha de renunciar a una legtima defensa contra la actuacin del legitimado, sino que tambin tiene que soportarla de modo general, sin poder invocar otras causas de justificacin para efectuar una defensa lesiva de bienes jurdicos. Por ejemplo quien se ve en peligro por una accin de legtima defensa, ciertamente no tiene que ofrecer su cabeza, sino que puede sustraerse a la "defensa agresiva" del sujeto al que ha agredido; pero lo que no puede es invocar, en vez de la legtima defensa que tiene totalmente vedada, el estado de necesidad justificante en el caso de que, para evitar graves daos a su propia persona, lesione fsicamente en "defensa contra la defensa" a la persona inicialmente agredida por l; por el contrario, en tal caso se le deber castigar por lesiones dolosas.(ROXIN, 1997)

La justificacin de una conducta tpica, tiene adems, el efecto de cerrar la posibilidad de castigar como partcipes a quienes contribuyen a la materializacin de la causa de justificacin. En las exposiciones doctrinales se suele hacer referencia a la accesoriedad cualitativa de la participacin para explicar en estos casos la falta de castigo de los partcipes (BRAMONT ARIAS, 2002). Sin embargo, el hecho es que la justificacin de la conducta niega la existencia de un ilcito penal, con lo cual a su vez se cierra la posibilidad de estar ante la presencia de un delito, y al no existir delito, resulta imposible imputar responsabilidad penal a nadie (GARCIA CAVERO, Ob), es ms ni siquiera en ese supuesto concreto se podra hablar de autor y partcipe en sentido estricto. En tal sentido resulta innecesario acudir al principio de la accesoriedad para sustentar la no sancin al que colabor en la conducta justificada, pues al final de cuentas intervino en una conducta lcita.

Se ha sealado tambin que cuando un comportamiento tpico est amparado por una causa de justificacin, esta declaracin produce sus efectos en todo el ordenamiento jurdico, es decir un comportamiento amparado por una causa de justificacin no solo excluye la pena, sino toda consecuencia jurdica en las distintas ramas del ordenamiento jurdico (civil, administrativo, etc.) (BACIGALUPO ZAPATER, 1996). Sin embargo, esta afirmacin parte de una equivocada interpretacin de la unidad de la antijuridicidad. Expliquemos este punto: en principio es correcto tomar como base la antijuridicidad como juicio definitivo acerca de la prohibicin de una conducta, que presupone considerar al orden jurdico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lcita o ilcita, as cuando se considera una conducta como lcita en un mbito del Derecho no puede considerrsela como ilcita en otro. Pero este criterio nada impide que una accin considerada como lcita por una rama del derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de diferentes fundamentos de responsabilidad: toda vez que estos fundamentos son diferentes, el escndalo jurdico no se produce y la unidad o no contradiccin del orden jurdico se mantiene. (ZAFFARONI, 1988)

El considerar que las causas de justificacin no producen efectos generales no desvirta el principio de unidad del ordenamiento jurdico porque en realidad lo que sucede es que cada sector lo contempla desde pticas y finalidades distintas. El hecho de que una causa de justificacin no elimine todo efecto jurdico ulterior ya sea una responsabilidad civil o una sancin administrativa es porque pena, sancin y responsabilidad civil, tiene distinto fundamento. Ello explica por qu a pesar de ser el comportamiento justificado resta abierta la posibilidad de imponer una sancin administrativa (que tiene como fundamento la potestad de sancionar de la Administracin) o imponer una responsabilidad civil (que tiene como fundamento la compensacin o resarcimiento del dao). (LARRAURI, 1995)

Bajo tales consideraciones puede suceder que en determinados casos la justificacin solo le impone al afectado un deber de tolerar el salvamento, pero no un deber de correr con el costo econmico que implica dicha tolerancia. De este modo, si el afectado tiene que tolerar que otra persona afecte su propiedad para preservar su integridad fsica, esta situacin no tendra que impedir que, luego de superada la situacin de conflicto, el beneficiado con la accin de salvamento asuma los costos del dao generado al afectado. La solidaridad alcanza en estos casos a permitir una afectacin de los propios intereses en el momento requerido, pero no abarca la asuncin de los costos que esta afectacin implica. En este orden de ideas, la realizacin de una conducta tpica no trae siempre como consecuencia la falta de un deber de reparar. El deber de reparar se mantiene cuando el afectado por el salvamento tiene simplemente un deber de tolerancia, pero no un deber de asumir los costos del salvamento.

1.2.3.La Norma

Se piensa "que por encima y fuera de la ley existe un sistema de mandatos destinados a proteger los bienes que son para ellos valorados como merecedores de la tutela jurdica. La ley penal, la creacin de los tipos penales, es una mera consecuencia de la existencia de esos mandatos, dirigidos a la comunidad, que prohben la lesin o puesta en peligro de determinados bienes, o imponen la realizacin de acciones positivas como medio de defenderlos". (MARQUARDTH, 1997)

Por regla general las normas son mandatos que sobrepasan a cualquier ley, dirigidos a la proteccin de los bienes jurdicos, excepcionalmente se conceden autorizaciones o permisos para realizar la accin prohibida por la norma para omitir el comportamiento que sta impone, siendo estos permisos, los que constituyen la base de las causa de justificacin legisladas en las leyes penales.(BACIGALUPO ZAPATER, Ob)

Y, la norma es tratada en este captulo para argumentar la teora de la justificacin, que es el resultado contradictorio de la norma, contrariedad que se ajusta al derecho, pues, "no toda lesin an tpica de un bien jurdico, no toda conducta contraria al mandato general de la norma, es antijurdica y, por tanto, justificada.(MARQUARDTH, Ob)

Se ha alegado, que nadie tiene derecho a quitar la vida, pues vendra como compararla con la muerte de un mosquito, pero es todo lo contrario, ya que con las causas de justificacin se hace la diferencia de ambas muertes. El derecho eleva a la mxima categora la vida de un ser humano, que es el objeto principal de ste.

Esta problemtica jurdica conlleva a desarrollar una infinidad de teoras vistas anteriormente, que tratan de argumentar con solidez el establecimiento de las causas de justificacin. Como decamos, la norma establece mandatos que prohben acciones que atentan contra los bienes sujetos a la valoracin de la norma.

De esta manera la norma analiza dos aspectos: un momento valorativo y un momento imperativo..., el valorativo se establece cuando la norma ordena "NO MATARAS", es porque previamente ella misma ha reconocido y proclamado implcitamente el valor encarnado en el bien jurdico, y se da el momento imperativo cuando se dirige a quienes se les ordena que se abstengan de realizar o que lleven a cabo determinadas acciones.(MARQUARDTH, Ob)

En ese sentido la norma es la esencia de lo prohibido, pues al estudiar los diferentes hechos que causan un dao, tanto a la integridad personal, como a la libertad, el honor, etc., es porque considera que son derechos inherentes a todo ser humano, y que deben ser protegido para el bien de la colectividad.

Los dos momentos que establecen la norma evidencian la esencia fundamental de la misma, que es la proclamacin del reconocimiento del valor y el imperativo que es su consecuencia. Es la prohibicin de daar un bien jurdico y la sancin que provocara la desobediencia del hecho delictivo consagrado en la ley.

De esa manera, la diferencia entre la norma y la ley, es que la primera estudia y crea las conductas que son daosas para el conglomerado, comenzando por la vida y dems derechos inherentes al ser humano, de lo contrario operaria la ley del ms fuerte; sin embargo la ley penal, es una consecuencia de la horna, limitndose a establecer las diferentes conductas, a travs de los tipos penales, advirtiendo que, quien se adecua a los mismos se le aplica la pena o medidas de seguridad correspondiente.

Entonces la ley penal describe infinidad de conductas, las que puede ser contrarias no al ordenamiento jurdico, pero no ordena que no se lleven a cabo dichas conductas (tipos penales) sino que las dan a conocer para que el conglomerado no las ignore, y se abstengan de cometerlas.

Con el planteamiento de la norma se ha querido mostrar el fundamento de la misma y cmo incide en la teora de la justificacin, pues, como se ver de inmediato, "la esencia de esta teora (Causa de justificacin) radica en el pensamiento de Hegel, que quien ejercita la legtima defensa afirma el derecho, ya que la agresin injusta es la negacin del derecho as como la defensa contra ella y a la vez la negacin de esa negacin y, consecuentemente, la afirmacin, como queda dicho del derecho". (DE LAS HERAS, Ob)

Establecido el carcter valorativo e imperativo de la norma, hemos dejado claro el fin de ella, pues la norma protege los bienes jurdicos, a la vez funda un verdadero derecho a la obediencia a favor del Estado de cuya voluntad emanan y se crean las leyes para asegurar la sancin que es necesaria para la norma.

1.2.4.Consideraciones sobre la teora finalista en relacin a los elementos del delito

La disputa que existe actualmente en el derecho penal es la confrontacin entre la Teora Causalista y la Teora Finalista.

Muchos autores de renombre la han explicado, a fin de que la doctrina penal obtenga unificacin con las distintas legislaciones existentes, todo con el objeto de establecer la teora que debe prevaler en nuestros das.

Principalmente consideraciones que tienen relacin con los elementos del delito, especialmente la antijuricidad, que juega un papel muy importante con las causas de justificacin.

Como primer parmetro diremos que, las causas de justificacin, en relacin al bien jurdico, dentro del ordenamiento jurdico, hay determinadas reglas jurdicas que valoran positivamente. Siendo estas, las leyes primitivas que recortan los tipos legales y que acompaan a la accin tpica realizada. Como ejemplo podemos suponer:

Juan ataca con un corvo a su hermano Jos, que se encuentra descansando en su casa, ste sin haber provocado agresin alguna le quita el arma y lo mata.

Si bien al derecho le interesa evitar cualquier lesin a otro sujeto por medio de las normas prohibitivas, por su carcter especfico, excepcional, puntual (valora slo la accin) situacin motivante que determinada inflexibilidad y absolutez valorativa. No as el ordenamiento jurdico en su conjunto, que tiene que sopesar bienes jurdicos en conflicto y, por tanto, buscar una solucin a ellos para relativizar sus valoraciones.

De esa manera, las reglas permisivas son las que valoran en forma autnoma las normas; ms an, presupuestos elementales especficos de la vida en comn (siempre implica conflicto y solucin del mismo). (BUSTOS RAMIREZ, 2003)

Ello confirma que la legtima defensa es una causa de justificacin y como tal se encuentra bajo las leyes permisivas que el ordenamiento jurdico en su conjunto establece. De esa manera "las causas de justificacin no son un problema especfico del derecho penal, sino un problema general del ordenamiento jurdico". (MUOZ CONDE, 2000)

Situacin que es analizada y originada por la ley, reglamentos, derecho consuetudinario, etc., que autorice la realizacin de un hecho penalmente tpico no.

La legtima defensa se encuentra embullida dentro de reglas primitivas, dando margen para explicar las caractersticas del delito, principalmente la antijuricidad en conexin con las causas de justificacin y dems problemas que le rodean.

Y lo ms importante es aportar y dilucidar la justificacin de la legtima defensa frente a los elementos del delito, comenzando por saber qu se entiende por delito.

1.2.4.1. La teora del delito

A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas cientficas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza squica o biolgica. De ser necesario fijar una fecha para indicar ms o menos arbitrariamente el origen de la "teora del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicacin del Lehrbuch de Franz von Liszt , realizada diez aos despus de la entrada en vigencia del Cdigo Penal alemn de 1871. En esa ocasin, el jurista germano formula la distincin entre las nociones de culpabilidad y antijuricidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad), tpico, ilcito y culpable. Por tpico, se entiende de "conforme a la descripcin contenida en la disposicin penal" (Tatbestand). Esta ltima, llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento fsico exterior) que consista en la relacin psicolgica existente entre el autor y su accin. El carcter ilcito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurdico que reduca al derecho a un conjunto de normas editadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilcito cuando contradeca el derecho positivo.

La descripcin naturalista de la infraccin deviene -apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurdico la base de las investigaciones penales. Su esquema (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.

Se puede sostener que esta concepcin clsica del delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el mbito del derecho y en la resolucin de problemas penales, por la utilizacin exclusiva de nociones jurdicas.

El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la prdida de crdito por parte de la concepcin Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las crticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosfica. Esta fue obra de la corriente de ideas denominada "teora neokantiana del conocimiento". La idea central consista en separar, radicalmente, la realidad (Sein) del mundo normativo (Sollen).

El primer efecto de esta idea fue la constatacin que del anlisis emprico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiolgicamente esta realidad.

La nocin de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiolgicos de derecho penal que no son contrariamente a lo admitido por el positivismo jurdico previsto completamente en la ley.

La nueva definicin del delito, denominada neoclsica o teolgica, se funda en tres "descubrimientos esenciales: primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificacin de los elementos normativos del tipo legal. Segundo, la constatacin que la antijuricidad es tanto material (violacin delos bienes jurdicos) como formal (violacin de las normas). Tercero, el reconocimiento del carcter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurdico.

Las insuficiencias de la concepcin neoclsica fueron criticadas por la teora finalista. A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los neokantianos),Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lgico-objetivas" previas a toda regulacin jurdica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas". Segn Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva ontolgica.

Este elemento fctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepcin de Welzel es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista.

Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en funcin de uno de estos fines. Su capacidad esta en relacin con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su accin y del conocimiento que posee respecto a la causalidad.

La aceptacin de los criterios de Welzel comporta una modificacin profunda de la sistemtica del delito. La tipicidad no puede ser ms considerada como la descripcin objetiva de la accin. Debe comprender, igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta as necesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la accin que no es diferente del dolo o intencin constituye el elemento central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la accin y que eran considerados extraos al tipo legal, se transforman en partes intrnsecas de la tipicidad.

Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido tambin fundamentales. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infracciones dolosas de las culposas. El carcter ilcito de estas ltimas no puede ser reducido al hecho de causar un dao a terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violacin del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicolgicos conservados por la concepcin neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el autor del acto tpico.

De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues, su peculiar estructura requiere un anlisis especial. As, se afirma la diferencia substancial entre las infracciones de comisin y las de omisin. Estas ltimas constituyen siempre la no realizacin de una accin exigida por el orden jurdico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto normativo Las "innovaciones" del finalismo han permitido la rectificacin global de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo.

En los ltimos aos, se ha producido una renovacin de la teora del delito. Se caracteriza, principalmente, por el abandono del procedimiento axiomtico deductivo del finalismo.

Autores como Roxin tratan de innovar el anlisis del delito mediante criterios que estaran en la base de un sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurre a los innegables aportes de los modernos trabajos en el mbito de la poltica criminal y de la criminologa. (HURTADO POZO, 1987)

1.2.4.1.1 Concepto y Estructura del delito

Segn el Art. 11 de nuestro C.P. son delitos...las acciones u omisiones dolosas culposas...penadas por la Ley Penal. Consiguientemente, el delito es toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.Por su estructura, el delito es definido como la accin (comportamiento) tpica, antijurdica y culpable (definicin tripartita). La tipicidad es la adecuacin del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comportamiento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobacin que hace el Derecho (ordenamiento jurdico) de la conducta tpica; y la culpabilidad, es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

El delito, en sentido dogmtico, es definido como una conducta, accin u omisin tpica (descrita por la ley), antijurdica (contraria a Derecho) y culpable a la que corresponde una sancin denominada pena. Supone una conducta infraccional del Derecho penal, es decir, una accin u omisin tipificada y penada por la ley. En sentido legal, los cdigos penales y la doctrina definen al "delito" como toda aquella conducta (accin u omisin) contraria al ordenamiento jurdico del pas donde se produce. La doctrina siempre ha reprochado al legislador debe siempre abstenerse de introducir definiciones en los cdigos, pues es trabajo de la dogmtica. No obstante, algunos cdigos como el Cdigo Penal de Espaa (art. 10) definen al delito, pese a lo dicho.

La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero sealado por la ley. La definicin de delito ha diferido y difiere todava hoy entre escuelas criminolgicas. Alguna vez, especialmente en la tradicin, se intent establecer a travs del concepto de Derecho natural, creando por tanto el delito natural. Hoy esa acepcin se ha dejado de lado, y se acepta ms una reduccin a ciertos tipos de comportamiento que una sociedad, en un determinado momento, decide punir. As se pretende liberar de paradojas y diferencias culturales que dificultan una definicin universal.La teora del delito o de la conducta punible, como tambin se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurdico genrico, como son la Tipicidad y la antijuricidad respecto de la accin como fenmeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueo de esa accin imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos sub conceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificacin o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor.

Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios dcada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones tpicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencional, de accin y omisin, del contenido del artculo 32 o causas justificantes de la accin punible y no podramos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensin el tipo penal conductual.

La distincin entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legtima defensa, entre otras, permiten la solucin jurdica del caso en concreto investigado. De no existir la solucin sera jurdica y socialmente insegura y lo ms grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la norma.La teora del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurdica, no se puede teorizar y abandonar la prctica, hay que aplicar la teora a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmtica jurdico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos tericos, desatendiendo as las particularidades del caso concreto. La solucin siempre ha de venir en cuestin de derecho, valorando en trminos de la poltica criminal, la sistemtica, la claridad, el basamento legal y la aplicacin inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicacin de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente.

La teora general del delito debe deducirse de la ley. Los trminos, hechos, hechos antijurdicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurdico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teora del delito en la accin (o la omisin), derecho penal de acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor.

Terminolgicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una accin, es una situacin fctica, es una mutacin del mundo fenomenolgico perceptible por los sentidos, no necesariamente daosa, porque no se habla del hecho daoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURDICO est referida indefectiblemente a la accin encausada a producir un dao a un bien jurdico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda accin penalmente relevante, es el mismo hecho antijurdico pero sometido a la consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHOANTIJURDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificacin. La virtud de las causales de justificacin es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas.

Si la accin es daosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurdicos es antijurdica.

La teora del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena. (SALOMON RIVERA, 2010)

1.2.4.2. La Accin

Afirmar que el derecho penal es un derecho de actos significa que la reaccin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana. Esto es el hecho que se describe en el tipo legal; que es objeto del ilcito penal; y, en fin, que sirve de base a la afirmacin de la culpabilidad del autor. De esta manera, resulta necesario determinar los factores que hacen de un comportamiento humano una accin penalmente relevante.

La constatacin del hecho que la accin es el punto de referencia inicial de la nocin de la infraccin no constituye sino el primer pas de su elaboracin. Esta supone dar respuesta a cuestiones esenciales. En primer lugar y de manera general, se plantea la interrogante de cmo debe ser concebida la accin. Dos criterios se oponen: el primero pone de relieve el aspecto ontolgico de la accin y, en consecuencia, afirma su autonoma en relacin al derecho. Se habla entonces de una nocin ontca, "pre jurdica". El segundo criterio sostiene, por el contrario que la nocin de accin slo puede ser de carcter normativo.

Entre los mltiples aspectos que presenta este problema, es de destacar, por ahora, slo el del rol que se atribuye a la voluntad en la caracterizacin de la accin.

Otro punto crucial es el referente a la factibilidad de elaborar una nocin de accin comprensiva de todas sus formas de aparicin, en que se manifiesta el hacer como el omitir, el proceder doloso como el culposo. Unos la admiten otros la rechazan y algunos llegan a sostener que es superflua.

En un aspecto esencial existe, sin embargo, un amplio consenso: el de considerar a la accin como un suceso del mundo externo que materializa una manifestacin del espritu de una persona. Suceso caracterizado, en particular, por la posibilidad de dirigirlo y controlarlo.

Durante dcadas, el cuestionamiento de lo que es accin ha ocupado el centro de las discusiones delos penalistas; en especial, de los germanos. A partir de 1965, ms o menos, la intensidad del debate amaina y se adoptan nuevas perspectivas. (HURTADO POZO, Ob)

1.2.4.1.1. Teoras

a) Accin causal o natural:

Los partidarios de la concepcin causal o natural de la accin consideran a sta como un puro suceso causal. Se tratara de un comportamiento corporal (fase externa, "objetiva de la accin", producido por el dominio sobre el cuerpo; es decir, libertad de inervacin muscular, "voluntariedad" fase interna subjetiva" de la accin: un comportamiento corporal causado mediante la voluntad. El contenido de la voluntad, que se manifiesta en el movimiento corporal, no es considerado como un factor perteneciente a la accin. Su anlisis deber realizarse, segn los defensores de la teora causal, sea al determinarse la ilicitud del comportamiento, sea al analizarse si el agente actu culpablemente.

Sus actuales defensores han criticado y modificado este planteamiento original. Con exactitud, sea firma que es insuficiente aseverar que la accin es un movimiento corporal voluntario, ya que slo se refiere al accionar positivo. No deja de ser tampoco correcta la opinin de Blei, en cuanto sostiene que nadie defiende ahora una pura teora causal de la accin y que sta, en realidad nunca ha sido sostenido; pues, el elemento voluntariedad ya contiene, sin duda, una referencia al fin. Bauman, uno de sus principales defensores, dice que accin es "conducta humana guiada por la voluntad y hace resaltar que este su concepto slo exige que la conducta corporal sea guiada por la voluntad, y no que est dirigida a un objetivo. Para l, su teora de la accin es "causal" slo en cuanto "la voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal" y el concepto de accin es un concepto jurdico elaborado en consideracin a la situacin especfica del derecho penal alemn.

A pesar de estos esfuerzos, la concepcin causal no brinda una correcta explicacin de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Es cambio de agujas, produciendo un grave accidente.

A pesar de designrsele con la denominacin de "causal o natural", este criterio no pretende, en realidad, describir la "naturaleza" de la accin. Se trata ms bien de una nocin normativa: la causalidad es elegida como nota distintiva. En este punto radica su insuficiencia; pues, este elemento no es una nota distintiva del comportamiento humano y porque ste puede y es, realmente, considerado desde otras perspectivas. El criterio causal implica una excesiva amplitud del concepto de accin, con el que se comprenderan diversos comportamientos que no estn directamente relacionados con el suceso. (HURTADO POZO, Ob)

b) Accin finalista:

Oponindose a la teora causal, esta concepcin afirma que la accin es un comportamiento humano sometido a la voluntad orientada hacia un resultado determinado. La finalidad de la accin resulta del hecho que el hombre, consciente de su poder causal, puede prever, en cierta medida, los efectos posibles de su actividad; as mismo, l puede tratar de alcanzar fines diferentes y dirigir, segn un plan, su actividad hacia un objetivo determinado. Segn Welzel, la direccin final de una accin se cumple en dos fases. La primera, que se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende tanto la seleccin, por parte del autor, del fin que quiere alcanzar; como la eleccin (en base a su saber causal) de los medios de accin necesarios para realizar dicho objetivo y el clculo de los efectos concomitantes o accesorios que estn vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La segunda etapa, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el agente, despus de haber cumplido con las operaciones antes sealadas, pone en movimiento, de acuerdo a un plan, los medios de accin (factores causales) elegidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin y los efectos concomitantes (incluidos en el complejo total a realizar).

Esta segunda etapa es, en realidad, un proceso causal sobre determinado por la eleccin del fin y delos medios en el dominio del pensamiento. Posteriormente, Welzel consider que mejor sera hablar de accin ciberntica en lugar de finalista, por cuanto este trmino se conforma ms a la peculiaridad determinante de la accin, esto es, su direccin y encauzamiento.

Para comprender mejor la accin finalista, consideramos oportuno presentar el siguiente ejemplo, dado por Welzel: A y B se proponen robar a X, inhabilitndolo previamente para resistir. Con este objeto, optan primero por utilizar un cinturn para sujetar a la vctima por el cuello; luego, substituyen este medio por estimar que X podra morir asfixiado por el uso de una cachiporra con lo cual lo aturdiran, de esta manera, los autores han escogido una meta a alcanzar; han seleccionado el medio idneo; y, as mismo, han calculado los efectos concomitantes de su accin. Cuando A y B Materializan su proyecto criminal, utilizan la cachiporra, sin lograr aturdir a la vctima; por lo que recurren al primer medio. Estrangular a X con el cinturn hasta que pierde conocimiento, y dejan amarrado el cinturn en torno al cuello de la vctima, mientras se apoderan del botn. Cuando, posteriormente, aflojan el cinturn, X ha fallecido asfixiado. En esta segunda fase, los delincuentes han concretizado su plan de robar a X despus de reducirlo a la impotencia. Pero, como ellos han modificado la originaria direccin de su accin destinada a evitar la muerte de X, han incluido en su voluntad de realizacin los posibles efectos concomitantes como parte del resultado total a efectuar separa el logro del fin.

La finalidad de la accin no es lo mismo que la voluntariedad de que hablan los seguidores de la tesis causalista. Para stos es suficiente que el comportamiento puede ser referido a una manifestacin de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determine el contenido de la voluntad. La voluntad consciente de la meta, rectora del suceso causal, constituye la columna vertebral de la accin.

En los casos de los delitos dolosos, los finalistas identifican finalidad y dolo. As, Busch sostiene que "esta voluntad de actividad final y que sustenta la accin, es idntica al dolo -desprovisto de todo contenido tico- sea que se agote en l, sea que lo comprenda como parte de s misma". De esta manera, el dolo es considerado como elemento subjetivo de la accin y del injusto y se le arranca del campo de la culpabilidad.

En relacin a los delitos culposos, afirman los finalistas que el objetivo de tales hechos constituye una propia finalidad del ser, un real proceso psicolgico, que se refiere a un resultado extra tpico.

Welzel parte de una crtica severa contra el relativismo axiolgico y el normativismo del pensamiento jurdico neokantiano. En las "estructuras lgico-objetivas" del mundo impregnado de sentido por la vida comunitaria constata la fusin de elementos crticos y axiolgicos. Desde esta perspectiva, describe las "estructuras lgico-objetivas" como constantes antropolgicas que preceden al derecho yque el legislador no puede, por tanto, modificar y a las cuales debe atenerse estrictamente. Enderecho penal, la estructura lgico-objetiva fundamental es, segn Welzel, la accin humana caracterizada, en particular, por estar orientada hacia un fin determinado.

Contra esta idea esencial del finalismo se dirige la crtica que afirma la dependencia de la finalidad del comportamiento humano con relacin al sistema normativo. Son los objetivos de ste los que permiten caracterizar la finalidad de la accin. La nocin de accin del finalismo no sera, contrariamente a sus afirmaciones, una nocin crtica y pre jurdico, sino ms bien de carcter normativo. De modo que no se podra seguir invocando las "estructuras lgico-objetivas" para justificar el anlisis de la infraccin.

Es cierto que es capacidad propia del hombre la de proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no siempre el hombre acta de esta manera. Por lo que es exacto afirmar con Kaufmann que "la accin final no es sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una forma excepcional de accin". Es de considerar que tal definicin no comprende a las diversas acciones automticas (importantes en la circulacin automotriz, por ejemplo), a las acciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales.

Esta circunstancia es, generalmente, admitida por los partidarios del finalismo. As, Stratenwerth dice que estos "supuestos faltan en el momento voluntario en el sentido tradicional de la teora de la accin"; pero, al mismo tiempo, afirma que, "no obstante su carcter inconsciente, se trata de acciones dirigidas de tal manera que pueden resultar conscientes". Este autor alemn se esfuerza, pues, en explicar que "comportamientos inconscientes son posibles de ser dirigidos hacia un fin", y que "slo en la medida en que lo sea, es razonable incorporarlos al concepto como objeto posible dela valoracin jurdico-penal". Este esfuerzo no logra, sin embargo, neutralizar de manera satisfactoria las objeciones formuladas contra la teora finalista.

El concepto finalista de accin no comprende el comportamiento omisivo ni explica cabalmente la accin culposa (produccin de un resultado ilcito mediante negligencia). A fin de superar las crticas que se hacen, fundamentalmente, a su concepcin en el dominio de las acciones culposas, es que Welzel se refiri a la nocin de ciberntica. Los esfuerzos de los finalistas en este sentido no han sido efectivos; de all que se pueda sostener que la "historia de la teora finalista es la historia de sus diversos y cambiantes intentos para explicar los delitos culposos". Es cierto que la accin, en un comportamiento culposo, es tambin una accin final; pero, asimismo, tambin es cierto que esta su finalidad es jurdicamente irrelevante (extra tpica) y que las valoraciones penales (antijuricidad y culpabilidad) no se refieren a ella.

Se ha tratado tambin de salvar esta objecin, sin mucho xito, recurriendo a la nocin de "finalidad potencial". As se dice, por ejemplo, que conducir un automvil para llegar a un lugar determinado es una accin "realmente finalista"; y que el atropello sobrevenido, a causa de una imprudencia del conductor, implica una "finalidad potencial"; la misma que condiciona la valoracin jurdico-penal. En este sentido, para Stratenwerth la clara comprensin del doble rol de la finalidad permite esclarecer en definitiva el hecho de que tanto las infracciones dolosas como culposas se apoyan sobre el substrato de la voluntad real de accin del autor.

Se critica, igualmente, a la teora finalista por su concepcin natural del dolo (considerado slo como fenmeno psicolgico: intencin) y porque la naturaleza misma de la finalidad no permite comprender al denominado dolo eventual.(HURTADO POZO, Ob)

c) Accin social:

De acuerdo a los partidarios de la concepcin social, el criterio comn que permite elaborar un concepto nico de accin, comprensivo del hacer y del omitir, es el carcter socialmente relevante del comportamiento humano. Segn ellos, su tesis constituye una solucin intermedia entre los criterios ontolgicos y los normativos puros.

Por comportamiento se entiende cada respuesta del hombre a las exigencias del mundo circundante, conocidas o cognoscibles, mediante la realizacin de una de las posibilidades de accin que, de acuerdo a su libertad, se encuentran a su disposicin Tal respuesta puede consistir en la ejecucin de una actividad final (orientada hacia un fin determinado); en la no realizacin (inactividad) de un acto ordenado (no necesariamente por la ley); o, en ciertos lmites, en la produccin de un resultado mediante un suceso en principio controlable (causalidad). Segn esta concepcin, socialmente relevante implica la relacin del individuo con el mundo circundante (su milieu), el que es alcanzado por sus efectos. Por lo que es necesario que el comportamiento sea eficaz hacia el exterior; siendo suficiente, en caso de omisin, la no produccin de los efectos que hubiese ocasionado la accin esperada.

De esta manera, los partidarios de la accin social tratan, evitando los errores de los causalistas, de comprender las diversas formas de comportamiento. El elemento comn a stas sera su carcter socialmente relevante.

Determinar la importancia de la accin supone un punto de referencia que es de naturaleza normativa. Un ejemplo claro es el de los actos omisivos. Esta forma de accin se explica slo con referencia al comportamiento omitido; es decir se espera que alguien realice una accin determinada. La expectativa a la ejecucin de esta "accin esperada" est condicionada por una norma.

As, la tesis de la accin social continuadora de la causalista es tambin un criterio normativo que est obligado, para constituir una nocin unitaria y general, a dejar de lado el substrato fctico del comportamiento.

Las mismas observaciones se pueden formular con relacin a otras propuestas tendientes a caracterizar la accin. Es el caso, por ejemplo, del criterio de Kaufmann, conocido como "teora de la accin personal". Segn este autor, la "accin humana" es la configuracin responsable, provista de sentido, de la realidad, con consecuencias causales que la voluntad est en condicin de dominar (y, por lo tanto, imputables al autor). De acuerdo a esta definicin, resulta inadmisible aceptar que la omisin o constituye una "configuracin de la realidad".La discusin entre los representantes de las concepciones causalista (comprendida la de la accin social) y finalista ha perdido vehemencia e inters. Caracterizado por una orientacin terico dogmtico acentuado, el debate ha ido concentrndose en preocupaciones de ndole poltico-criminal.

De la sucinta exposicin que hemos hecho de las diferentes concepciones sobre la accin, nos es posible constatar que se trata, en el fondo, de nociones elaboradas con la intervencin decisiva de un elemento normativo. Es decir que los hechos calificados como acciones, en el dominio del derecho penal, son aquellos considerados por el sistema normativo jurdico. De modo que la accin no es el substrato general y previo de las categoras penales: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. De la nocin de accin causal (voluntario accionar) o de la nocin de la accin finalista (consideracin ntica de la accin dirigida a un meta), no se puede deducir simplemente las caractersticas y los alcances de dichos elementos de la infraccin. Es con la ayuda de stos, ms bien, que se logra determinar lo que para el derecho penal constituye una accin; ya sea una actividad dirigida a un fin, la produccin causal de un resultado o el simple no hacer algo. Para esto es de tener en cuenta que las normas penales tienen como referencia inicial un dao o un peligro que implican la violacin de un bien jurdico.

Debido a que la consecuencia penal no es fundamentada, mediante la ley, en los mismos factores, resultan vanos los intentos para concebir un concepto nico y englobante de toda forma de accionar humano relevante para el derecho penal.

Si bien de esta afirmacin es factible deducir que el legislador tiene una gran libertad para vincular un determinado suceso con una sancin penal, esto no significa que su proceder sea siempre correcto y justo. Aqu entran en juego criterios axiolgicos y de poltica criminal y que es indispensable discutir abiertamente.

Al interior del sistema, lo que interesa es el comportamiento tpico. De lo afirmado se deducen dos consecuencias: la primera es de ndole general, la caracterizacin de la infraccin no est condicionada en definitiva por la determinacin de la