CAPITULO IPLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO

1.1

PRESENTACION En la Ley de Contrataciones del Estado 1 (LCE) y su Reglamento (RLCE) 2 , se encuentran establecidas en trminos generales las premisas bsicas para la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y anteriormente el Consejo Superior de las Contrataciones del Estado (CONSUCODE) han emitido y continan emitiendo respectivamente, normativa complementaria a travs de resoluciones y pronunciamientos, estas de cumplimiento obligatorio de acuerdo a lo establecido en las disposiciones complementarias finales, disposicin tercera del RLCE, asimismo opiniones en respuesta a consultas formuladas por entidades pblicas o privadas, referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 3 de la LCE y la segunda disposicin complementaria final del RLCE. Asimismo se debe hacer mencin a que otros rganos del estado, principalmente el poder ejecutivo emiten normas complementarias o conexas, sin embargo nuestro anlisis se centra en el cumplimiento de la normativa establecida en la LCE y RLCE y la de cumplimiento obligatorio emitida por el OSCE. El artculo 414 del RLCE, establece que la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta puede emplearse en procesos de seleccin

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Aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017, promulgado el 04 de Junio del 2008 Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, promulgado el 01 de Enero del 2009 3 Artculo 58.- Funciones i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las Consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas. 4 Artculo 41.- Modalidades de Ejecucin Contractual Cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarn la modalidad en que se realizar la ejecucin del contrato, pudiendo ser esta: 1. Llave en mano: Si el postor debe ofertar en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente Tcnico. En el caso de contratacin de bienes el postor oferta, adems de estos, su instalacin y puesta en funcionamiento. 2. Concurso Oferta: Si el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y de ser el caso el terreno. Esta modalidad solo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del expediente Tcnico por el ntegro de la obra. En el caso de obras convocadas bajo las modalidades anteriores, en que deba elaborarse el Expediente Tcnico y efectuarse la ejecucin de la obra, el postor deber acreditar su inscripcin en el RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. Dicha acreditacin podr ser realizada de manera individual o mediante la conformacin de un consorcio.

1

para la ejecucin de obras pblicas, en la que el postor concurre ofertando la elaboracin del expediente tcnico, ejecucin de obra y, de as requerirlo las bases del proceso de seleccin, el terreno. Esta modalidad slo puede emplearse en aquellas obras pblicas que se convoquen bajo el sistema de suma alzada y siempre que el valor referencial del proceso corresponda a una licitacin pblica. Una vez convocado el proceso de seleccin, los postores deben formular una oferta tcnica y econmica que considere la totalidad de las actividades que involucrara la ejecucin del contrato y, principalmente, un costo total y nico por la ejecucin de dichas actividades. Si bien es cierto en concordancia con el artculo 265 de la LCE, el OSCE emiti la Directiva N 002-2010-OSCE/CD6, en esta se incluyen bases estndar para procesos de licitacin pblica de ejecucin de obra, no estando prevista bases para procesos de licitacin pblica bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta. Aunado a lo indicado en el prrafo anterior tenemos que la dinmica con la que el OSCE emite normativa complementaria da lugar a que generalmente los comits especiales en los procesos convocados, formulen bases que mayoritariamente se ajustan a la LCE y RLCE, pero no toman en consideracin los pronunciamientos y normativa complementaria emitidas por el OSCE o en el mejor de los casos su aplicacin es parcial segn se tenga conocimiento o no de las mismas, ocasionando posteriormente controversias en el manejo contractual; durante las etapas de elaboracin del expediente tcnico y ejecucin de obra. Aunado a esta situacin en algunos casos la no adecuada aplicacin de la modalidad concurso oferta se originan en las acciones previas a los procesos; en la determinacin del valor referencial. 1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA En concordancia a lo expuesto en los prrafos anteriores, el problema principal y problemas secundarios que se propone resolver, son: 1.2.1 Problema Principal5

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Artculo 26.- Condiciones Mnimas de las Bases El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE, mediante Directivas, aprobara Bases Estandarizadas, cuyo uso ser obligatorio por las Entidades. . Aprobada mediante Resolucin N 195-2010-OSCE/PRE, promulgada el 05 de Abril del 2010

2

a.

Cmo lograr criterios y recomendaciones para mejorar los procesos de licitacin pblica bajo la modalidad contractual concurso oferta, a partir del anlisis de los procesos convocados en la Regin Tacna Perodo 2009-2011?

1.2.2 Problemas Secundariosa.

Qu aspectos eficientes y deficientes ha tenido la aplicacin de la modalidad contractual concurso oferta, respecto de la normatividad vigente en los procesos de licitacin pblica en la Regin Tacna Periodo 2009-2011? Qu aspectos negativos se observan en la actuacin del OSCE y/o de los adquirientes de Bases en los procesos de licitacin pblica convocados en la Regin Tacna Periodo 2009-2011 bajo la modalidad contractual concurso oferta? Qu criterios positivos y negativos contiene la normatividad vigente en los procesos de licitacin pblica convocados en la Regin Tacna Periodo 2009-2011 bajo la modalidad contractual concurso oferta?

b.

c.

1.3

IMPORTANCIA Y JUSTIFICACIN DEL ESTUDIO Permitir evaluar la eficiencia de las entidades pblicas en la implementacin de la modalidad contractual concurso oferta en los procesos convocados en los aos 2009 a 2011 en la Regin Tacna, principalmente en el cumplimiento de lo establecido en la LCE y RLCE y normativa complementaria: directivas, pronunciamientos y resoluciones, as como opiniones emitidas por el OSCE, formulando finalmente criterios y recomendaciones para su mejor aplicacin en los procesos de licitacin pblica.

1.4

ALCANCES Y LIMITACIONES DEL ESTUDIOa.

La investigacin se circunscribe al anlisis y evaluacin de los procesos de licitacin pblica bajo la modalidad contractual concurso oferta convocados en el mbito de la Regin Tacna, en el perodo 2009-2011. referencial, convocatoria del proceso hasta la adjudicacin de la buena pro.

b. El anlisis y evaluacin comprende la determinacin del valor

3

c.

Proporcionar un conjunto de criterios y recomendaciones para la formulacin de bases en procesos de licitacin pblica bajo la modalidad contractual concurso oferta, para su mejor aplicacin.

1.5

OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS ESPECIFICOS Evaluar la aplicacin de la normatividad vigente en los procesos de licitacin pblica convocados por diversas entidades en la Regin Tacna en el periodo 2009-2010, a partir de las cuales se pueda formular criterios y recomendaciones para mejorar su aplicacin.

1.5.1 Objetivo General

1.5.2 Objetivos Especficos a. Evaluar el cumplimiento de la LCE y RLCE y de lo establecido en directivas, pronunciamientos y resoluciones, as como opiniones emitidas por el OSCE en los procesos de licitacin pblica convocados en la Regin Tacna en el perodo 2009-2011 bajo la modalidad contractual concurso oferta. b. Evaluar la actuacin del OSCE y de los adquirientes de bases en los procesos de licitacin pblica convocados en la Regin Tacna Periodo 2009-2011 bajo la modalidad contractual concurso oferta. c. Evaluar la eficiencia en la aplicacin de la modalidad concurso oferta en los procesos de licitacin pblica en la Regin Tacna Periodo 2009-2011. 1.6 HIPOTESIS

1.6.1 Hiptesis Principal Se obtendr criterios y recomendaciones, con base en el anlisis y evaluacin de los procedimientos utilizados por las entidades en la determinacin del valor referencial y en la formulacin de las bases de los procesos de licitacin pblica bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta convocados por entidades del Estado con mbito de intervencin en la Regin Tacna en el periodo 2009-2011. 1.6.2 Subhiptesisa.

La inadecuada determinacin del valor referencial en la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta en los procesos de licitacin pblica convocados en la Regin Tacna Periodo 20092011, es un aspecto deficiente.

El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, ha sido realizado en forma deficiente.4

Indicador 1: Fuentes para la determinacin del valor referencial. Indicador 2: Valor referencial proveniente del estudio de factibilidad. Indicador 3: Valor referencial se encuentra dentro del margen de sensibilidad determinado en el estudio de factibilidad. Indicador 4: Monto adjudicado mayor al valor referencial.b.

Es un aspecto negativo que las Bases en los procesos de licitacin pblica en la Regin Tacna en el periodo 2009-2011 bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, no se han sujetado a la LCE y su reglamento, directivas, pronunciamientos, resoluciones y opiniones emitidas por el OSCE, as como que los participantes en los procesos hayan tenido una participacin mnima en la formulacin de observaciones.

Bases formuladas por los comits especiales no se ajustan a la normatividad vigente. Indicador 1: Procesos cuyas Bases no han implementado lo dispuesto en la LCE y RLCE. Indicador 2: Procesos cuyas Bases no han implementado lo dispuesto en directivas, pronunciamientos, resoluciones y opiniones emitidas por el OSCE. Bases que no se ajustan a la normatividad vigente formuladas por los comits especiales, en su mayora no son observadas por los participantes en los procesos. Indicador 1: Procesos con observaciones a las Bases formuladas por los participantes. Indicador 2: Procesos con observaciones a las Bases acogidas por los comits especiales. Indicador 3: Procesos con observaciones a las Bases no acogidas por los comits especiales. Indicador 4: Procesos con observaciones a las Bases elevadas a la OSCE.

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Indicador 5: Procesos con Bases integradas ajustadas a la normativa vigente.c.

Es un aspecto negativo que Bases que no se han sujetado a la normatividad vigente en procesos de licitacin pblica en la Regin Tacna en el periodo 2009-2011 bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, no hayan sido fiscalizadas y/o supervisadas de oficio por el OSCE.

Bases que no se ajustan a la normatividad vigente formuladas por los comits especiales, no han sido fiscalizadas y/o supervisadas de oficio por el OSCE. Indicador 1: Procesos fiscalizados y/o supervisados de oficio por el OSCE.

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CAPITULO IIENFOQUE TEORICO EN LA BUSQUEDA DE CRITERIOS Y RECOMENDACIONES PARA UNA MEJOR APLICACIN DE LA MODALIDAD DE CONTRATACION CONCURSO OFERTA

2.1

ANTECEDENTES SOBRE CONTRATACIONES EN EL PER Los antecedentes van de la mano con la evolucin de las polticas econmicas y de la organizacin estatal, y en ese sentido se hace un resumen de los hitos ms importantes en la evolucin de la normativa vinculada a las contrataciones y adquisiciones del Estado Peruano. Desde la Independencia en 1821 hasta 1919, en el Per se instal un Estado Liberal en el mbito poltico que se caracterizaba, por no intervenir en la economa y por no regular en exceso la vida pblica; actitud que coexista con la vigencia de la tradicin colonial, por tal razn, se presentan algunos rganos y procedimientos coloniales utilizados en las contrataciones. este periodo, se aprecia que no existi un procedimiento nico para contratar obras, o adquirir bienes, o para contratar servicios, cada contratacin generaba un procedimiento singular. Los intentos por establecer un procedimiento ajeno al establecido en la Ley de Indias fracasaron, por lo que se establecieron procedimientos que otorgaban amplia discrecionalidad a los funcionarios pblicos, tanto para convocar, como para contratar y ejecutar el gasto. En esta etapa se incorporaron en la ejecucin del gasto pblico a personas que no tenan la condicin de funcionario pblico, y que carecan de responsabilidad funcional, como es el caso de los notables. Otra caracterstica de este perodo es que las constituciones polticas que se promulgaron obviaron cualquier tipo de regulacin y, por el contrario, legalizaron la discrecionalidad de los funcionarios y del Presidente de la Repblica.

2.1.1

Las Leyes de Indias, la Almoneda y la Junta de Almoneda En cuanto a las Obras Pblicas en las Leyes de Indias, se estableca el procedimiento que se deba seguir para la contratacin de las mismas; que era el siguiente: La ejecucin de obras era determinada por el titular del poder legal, virreyes o presidentes gobernadores, quienes despus de ubicada la obra a ejecutar deban proceder a fijar7

el costo, indicaba tambin que cuando se trataba de una Obra en alguna ciudad donde estuviera situada alguna Audiencia, el Presidente o el Oidor ms antiguo de la Audiencia deba definir la obra a ejecutar y el costo de la misma, correspondiendo al Presidente el control del gasto. La Almoneda es un procedimiento administrativo antiguo utilizado para la adquisicin por parte del Estado de bienes o servicios, el cual se desarrollaba en acto pblico y sobre la base de la libre competencia de postores. Los orgenes de la Almoneda en el Per se encuentran en las Leyes de Indias. 2.1.2 La Constitucin de Cdiz Conjuntamente con las Leyes de Indias, se tuvo tambin la Constitucin de Cdiz de 1812, la que conceda discrecionalidad de gasto al Titular del Poder. 2.1.3 Periodo de 1821 a 1919 Como se desprende de lo expuesto anteriormente, el proceso de independencia encontr al pas entre dos normas jurdicas que regulaban las relacionadas con las contrataciones. As, se tena por un lado, a las Leyes de Indias, y por el otro, a la Constitucin de Cdiz de 1812, el primero mediante la reunin de autoridades que tenan representacin real y el segundo, que concentraba la decisin en manos del monarca. Ambos se desenvolvieron durante estos aos, a veces desplazndose, en otras coexistiendo. En la Constitucin Poltica de 1828 se mantuvo el mismo criterio establecido en aos anteriores respecto de las compras pblicas, donde la decisin final corresponda al Titular del Poder. Por Decreto de fecha 28 de febrero de 1830 se determinaron las atribuciones de los Prefectos y Gobernadores, otorgndoles a los Prefectos, como representantes del Presidente de la Repblica, atribuciones econmicas y de determinacin y ejecucin de obras. En este contexto tenemos que al finalizar 1830 el Prefecto presida la Junta de Almoneda que se encargaba de determinar la ejecucin de obras. El 09 de octubre de 1847, sucedi un hecho relevante para las contrataciones pblicas, en aquella fecha el Congreso, absolviendo8

una Consulta del Ejecutivo, declaraba vigentes las disposiciones sobre Pujas en los remates, en trminos reales el pas contaba a dicha fecha con varios procedimientos, pero con la opinin del Congreso se ratificaba la vigencia del procedimiento colonial establecido en la Ley de Indias. Para el ao 1867, el pas contaba con una nueva Constitucin Poltica la misma que reiteraba lo dispuesto en precedentes documentos constitucionales. Luego vendra la crisis generalizada del pas, la Guerra con Chile y la desintegracin nacional. El fin de la Guerra del Pacifico signific un nuevo comienzo en todos los niveles sociales y polticos del pas, significando en algunos casos una fractura con el pasado. Al finalizar el siglo XIX, el Estado Peruano an se resista a contar con procedimiento cierto, fijo y ordenado para las contrataciones estatales. 2.1.4 Periodo de 1919 a 2007 En el denominado oncenio (1919-1930) se inaugur con una nueva Constitucin Poltica, la que siguiendo la pauta de las anteriores no haca referencia alguna a las contrataciones estatales, salvo la establecida en Artculo 121, donde entre las atribuciones del Presidente de la Repblica se estableca la de dar las ordenesnecesarias para la recaudacin e inversin de las rentas publicas con arreglo a ley.

En el mbito normativo apreciamos que se sigui con el sistema instaurado en el perodo anterior. Pero cambios notables comenzaron al finalizar el perodo, es as que en el ao 1930, mediante Ley N 6784, se cre la Contralora General de la Repblica. En 1933 se comenz a retomar el rumbo del ordenamiento administrativo a partir de la esfera constitucional, as tenemos que en la Constitucin Poltica de 1933, se establecieron disposiciones que se vinculaban a ellas y que permitieron configurar un nuevo escenario, en ese orden tenemos que el Artculo 9 dispona que "El9

presupuesto General determina anualmente las entradas y los gastos de la Repblica. La ley regula la preparacin, aprobacin y ejecucin del Presupuesto General.".

Los aos posteriores siguieron el rumbo establecido, la de controlar el gasto pblico, donde las leyes de Presupuesto incorporaron a la Contralora General de la Repblica como rgano de Control. En 1945 se volvi al sistema de juntas que se encargaban de ejecucin y control de las obras pblicas, tal como se puede apreciar en la Resolucin Suprema del 16 de noviembre de dicho ao. Un hito importante es el hecho de que por Decreto Supremo de fecha 03 de febrero de 1950 se aprob el Reglamento del Procedimiento de Licitacin de Obras Pblicas y Adquisiciones de Material del Ramo de Hacienda, norma relevante y cuyo principal aspecto es que fijaba un topo a partir del cual se sacarn a Subasta Pblica en la forma establecida en el referido Decreto. En 1951 la disposicin particular se convirti en general, as por Decreto Supremo del 07 de marzo de 1951 se estableci que sera obligatoria la Licitacin o Subasta Pblica en todas las obras pblicas y adquisiciones de materiales para el servicio de cualquier entidad del Estado, con respectivos topes, asimismo, por Decreto Supremo N 1614 del 29 de agosto de 1951 se dispuso que la Convocatoria a Licitacin Pblica para la ejecucin de obras o compra de materiales, por un determinado monto, se hara por Radio Nacional del Per. Por Decreto Supremo N 08 del 1 de abril de 1958, a propuesta del Ministerio de Fomento, se aprob el Reglamento General de Licitaciones de Obras Pblicas, que implic el ordenamiento de los procedimientos en contrataciones estatales, en lo que a ejecucin de obras se refiere por cuanto regulaba aspectos como los requisitos para sacar a Licitacin una Obra Pblica, la Convocatoria, las Bases, las Propuestas, los Postores, la Apertura de Propuestas, el Otorgamiento de la Buena Pro, la Firma del Contrato, y el Registro Nacional de Contratistas de Obra Pblica. Posteriormente, en 1959, se promulg la Ley N 13055, Ley de Presupuesto General de la Repblica para el ao 1959, que estableca que en todos los casos se publicarn en el Diario Oficial El Peruano, o en los peridicos de mayor circulacin en provincias el resultado final de cada licitacin.10

Mediante la Ley N 13980 se otorg fuerza de Ley a la organizacin y funcionamiento del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas, a partir de este momento, la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado adquiri dinmica propia, dejando a las leyes de presupuesto los aspectos generales. En las leyes N 21765 y N 22049 leyes anuales de Presupuesto para los aos 1977, 1978, incorpora entre otros, la intervencin de la Contralora General de la Repblica en la autorizacin de los adicionales superiores al 10%. En la Ley de Presupuesto para el ao 1979, Ley N 22399, se incorpor, a partir de los montos, una escala ms definida de procesos de seleccin, como: Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa. Para 1978 tenemos que por Decreto Supremo N 023-78-VC se modific el Reglamento General de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas; por Resolucin Ministerial N 599-78-VC-9100 se establecieron normas para impugnaciones al otorgamiento de la Buena Pro en Licitaciones Pblicas de obras. El perodo termina con la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1979, norma mediante la cual la regulacin en contrataciones y adquisiciones estatales adquiere rango constitucional, tal como se consigna en el Artculo 143 de la misma La contratacin con fondospblicos de obras y suministros as como la adquisicin o enajenacin de bienes se efectan obligatoriamente por licitacin pblica..

En 1980 se promulg el Decreto Supremo N 034-80-VC, por el que se aprob Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP), norma vigente hasta 1999, cuando entr en vigencia la Ley N 26850, Ley de Contrataciones del Estado 7 y posteriormente, mediante Decreto Supremo N 039-98-PCM, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En el ao 1993, se promulg una nueva Constitucin Poltica, la que mantuvo y ampli el criterio establecido en la Constitucin de 1979 respecto de las contrataciones pblicas. En 1997, se promulgo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado8, norma despus de la cual se aprob el Reglamento de la7 8

Promulgada el 21 de junio de 1997 Ley N 26850

11

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado9, esta Ley estableci el procedimiento administrativo a seguir tanto en la gestin de los procesos, comprendiendo en ello a los contratos, asimismo se cre el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), rgano rector en la materia. 2.2 2.2.1 NORMATIVA DE CONTRATACIONES EN EL PERU Jerarqua Normativa La estructura normativa en el Per tiene una jerarqua que parte de la Constitucin Poltica del Per10 (CPP), y por tanto, ninguna norma puede contradecirla, de ser el caso, puede ser declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional a fin de asegurar el Estado de Derecho en el pas. En el GRAFICO N 01 se esquematiza la jerarqua normativa en el Per. GRAFICO N 01 JERARQUIA NORMATIVA EN EL PERU

Constitucin Politica Ley Decreto Legislativo Decreto Ley Decreto de urgencia Decreto Suprem o Resolucin Suprem a Resolucin Ministerial Resolucin DirectoralFUENTE: ELABORACION PROPIA

2.2.1.1

Constitucin Poltica Es Ley fundamental de la organizacin del Estado, es la norma de mayor jerarqua, que sirve como principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general, y que prevalece sobre toda otra norma legal.

9

10

Mediante Decreto Supremo N 039-98-PCM Aprobada mediante referndum en el ao 1993

12

2.2.1.2

Ley Norma jurdica que pueden ser ley general, especial, orgnica, etc. Las leyes solo se derogan por otra de igual jerarqua o por sentencia del Tribunal Constitucional que declara su inconstitucionalidad. La constitucin establece que la produccin de normas con rango de ley corresponde al Congreso de la Repblica.

2.2.1.3

Decreto Legislativo Norma con rango y fuerza de ley que emanan de autorizacin expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia especfica y deben dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva.

2.2.1.4

Decreto de Urgencia Norma con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia econmica y financiera. Se expiden cuando as lo requiere el inters nacional. Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia est referido.

2.2.1.5

Decreto Supremo Norma de carcter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, segn lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia correspondan.

2.2.1.6

Resolucin Suprema Son decisiones de carcter especfico rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley.

13

2.2.1.7

Resolucin Ministerial Es una norma cuya finalidad es ejecutar y supervisar la poltica general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casis concretos y particulares, son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la Ley.

2.2.1.8

Resolucin Directoral Son normas de menor jerarqua dentro de todo el ordenamiento jurdico del Estado, regulan las actividades administrativas de las diferentes entidades del Estado. Son aprobadas por los funcionarios de las diferentes entidades de la administracin pblica.

2.2.2

Sobre la Normativa de Contrataciones Vigente La CPP constituye la base del sistema jurdico del pas, entre otros de las normas sobre la contratacin en el Per, es as que el artculo 2, inciso 14 establece "Toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico". El artculo 62 del CPP textualmente dice "La libertad de contratargarantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.".

El artculo 63 del CPP tambin establece "La inversin nacional y laextranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas...".

Asimismo el artculo 76 del CPP establece "Las obras y laadquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.".

Luego, se desprende de la CPP que es obligacin del Estado seleccionar de manera imparcial y con criterios objetivos con quin va14

a contratar, se puede afirmar que sobre la base de estas pautas se desarrolla todo el rgimen de contrataciones del Estado. El Decreto Legislativo N 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)11, no fue discutido en el Congreso, sino que fue directamente promulgado por el Poder Ejecutivo en el marco de la delegacin de facultades para legislar, otorgada por el parlamento en el marco de la adecuacin de la normativa nacional al Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. La referida norma, en su artculo 1 Alcances, establece "La presente norma contiene las disposicionesy lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.".

En este sentido, la LCE se ocupa de regular (i) las reglas de formacin de voluntad del Estado para la determinacin del objeto de la contratacin hasta la convocatoria del proceso de seleccin, (ii) el proceso de seleccin del contratista, (iii) las obligaciones y derechos derivados de la calidad de postor y contratista; y, (iv) el contrato, su celebracin y ejecucin. Mediante Decreto Supremo N 194-EF-2009 se aprueba Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE)12 . 2.2.3 Cumplimiento de la Normativa de Contrataciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las contrataciones pblicas del Estado peruano. Tiene competencia en el mbito nacional, y supervisa los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales. Las principales funciones de la OSCE, son la emisin de directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a aspectos de aplicacin de la Ley y su Reglamento, la supervisin y fiscalizacin, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos de contratacin que se realicen al amparo de la Ley y su Reglamento y la absolucin de consultas y emisin de pronunciamientos sobre las materias de su competencia. El Decreto Legislativo N 1017 que aprueba la LCE, creo a su vez el OSCE, mediante Decreto de Urgencia No. 014-200913, se estableci11 12 13

el

Promulgado en Junio del 2008 Promulgado en Enero del 2009 Promulgado el 31 de Enero del 2009

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que la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento, as como el inicio de funciones del OSCE sera a partir del 01 de febrero de 2009. A su vez la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo14 en su Artculo 6; Funciones del Poder Ejecutivo, establece en su numeral 1., que ejerce entre otras la siguiente funcin "Reglamentar las leyes, evaluar su aplicacin y supervisar su cumplimiento.". 2.3 PROCESO DE CONTRATACION DE UNA OBRA PUBLICA BAJO LA MODALIDAD DE EJECUCION CONTRACTUAL CONCURSO OFERTA En general un proceso de contratacin de una obra pblica, es un procedimiento formal y competitivo de seleccin, mediante el cual previa convocatoria, se reciben propuestas para la ejecucin de una obra, y se adjudica la buena pro, luego de una evaluacin al postor que ofrezca la propuesta ms ventajosa, concluyendo esta etapa con el contrato correspondiente. Respecto a las etapas del proceso de contratacin y en particular bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, son de tipo secuencial y cronolgico: elaboracin de las bases, convocatoria, absolucin de consultas, absolucin de observaciones, integracin de bases, recepcin y evaluacin de propuestas, adjudicacin de la buena pro, y eventualmente se podran presentar elevacin de observaciones ante la Entidad y/o al OSCE y absolucin de recursos de apelacin respecto a la buena pro, finalmente tenemos, la suscripcin del contrato, como en esta modalidad no existe expediente tcnico y por tanto no se encuentra definido el valor referencial, cobra importancia un proceso previo cual es el estudio de mercado con fines de determinar el valor referencial. El concurso oferta es una modalidad de ejecucin contractual en la que el postor oferta tanto el expediente tcnico como la ejecucin de una obra y, en ocasiones, el terreno en el que se ha de construir, dentro de un plazo preestablecido. El artculo 41 del RLCE establece que podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitacin pblica, asimismo aade que para la ejecucin de la obra es un requisito previo la14

Aprobada mediante Ley N 29158

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presentacin y aprobacin del expediente tcnico por el ntegro de ella. Las ltimas consideraciones son importantes, de un lado, porque evitan que el costo de un contrato derivado de un concurso oferta pueda desbordarse, una situacin que se presenta frecuentemente, y de otro lado, porque condicionan el inicio de las obras a la previa terminacin y aprobacin de sus estudios definitivos y/o expediente tcnico, con lo que se asegura el mantenimiento del monto adjudicado. Por otra parte, el mismo artculo 41 establece que cuando deba elaborarse el expediente tcnico y ejecutarse la obra, el postor debe acreditar su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores como ejecutor y como consultor de obras, como no es usual que un mismo contratista tenga ambas inscripciones, es prctica que se recurre a la conformacin de un consorcio entre un contratista consultor que estar a cargo de la elaboracin del expediente tcnico y un contratista ejecutor de obras. En general, un proceso de licitacin que incluye la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, demora desde su convocatoria hasta la presentacin de propuestas entre 25 a 45 das, periodo dentro del cual se considera el tiempo para que el contratista o consorcio prepare su propuesta. Finalmente, debemos sealar que los procesos de contratacin de obras pblicas se caracterizan por su rigor y sentido formalista, el ordenamiento jurdico nacional establece una serie de formalidades, etapas y procedimientos que deben cumplirse antes de emitirse la voluntad administrativa contractual. Por lo que, el incumplimiento de tales preceptos, sean legales, reglamentarios o de otra naturaleza, vicia el proceso en cualquiera de sus etapas, pues no se ha preparado segn el orden normativo vigente. 2.4 ASPECTOS ESPECIALES DE LA NORMATIVIDAD EN EL CASO DE LA MODALIDAD DE EJECUCION CONTRACTUAL CONCURSO OFERTA

17

Desde que se emiti por primera vez la normativa 15 para las licitaciones bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, en las Leyes y Reglamentos de Contrataciones del Estado que han regido las contrataciones de obras pblicas se ha incorporado y compatibilizado con la normativa conexa tal como la del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP)16, que en la actualidad el OSCE, ha complementado a travs de la emisin de pronunciamientos y opiniones, mediante los cuales se han venido perfeccionando los procedimientos para la contratacin de una obra pblica bajo la modalidad referida, siendo una de los ms importantes los que abordan el procedimiento para la determinacin del valor referencial. 2.4.1 Sobre el Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP) El SNIP, constituye una herramienta necesaria para establecer la viabilidad de los proyectos y el uso racional y eficiente del gasto pblico. Las Directivas Generales del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP)17, vigentes en el perodo en anlisis establecan que los Proyectos de Inversin Pblica se sujetan a las fases que se aprecian en el esquema siguiente:

GRAFICO N 02 CICLO DEL PROYECTO

FUENTE: SNIP

15

Decreto Supremo N 10-80-TR, Resolucin Ministerial N 0236-80-VC-5100, Resolucin Ministerial N 0283-80VC-1200 16 Creado por Ley N 27293, promulgada el 28 de Junio del 200017

Directiva N 001-2009-EF/68.01 y modificatorias, aprobado mediante Resolucin Directoral N 002-2009EF/68.01.

18

Haciendo un comentario de lo esquematizado, se define el perfil como una estimacin inicial tanto de aspectos tcnicos como de beneficios y costos de un conjunto de alternativas. Se define al estudio de pre-factibilidad como el estudio de las diferentes alternativas seleccionadas en funcin del tamao, localizacin, momento de iniciacin, tecnologa y aspectos administrativos. sta es la ltima instancia para eliminar alternativas ineficientes. En cuanto al estudio de factibilidad se define como la valoracin precisa de los beneficios y costos de la alternativa seleccionada. Por otro lado, se define a un estudio definitivo como el estudio que permite precisar a detalle la alternativa seleccionada en el nivel de pre-inversin y calificada como viable. Para su elaboracin se deben realizar estudios especializados que permitan definir: el dimensionamiento a detalle del proyecto, los costos unitarios por componentes, especificaciones tcnicas para la ejecucin de obras o equipamiento, medidas de mitigacin de impactos ambientales negativos, necesidades de operacin y mantenimiento, el plan de implementacin, entre otros requerimientos considerados como necesarios de acuerdo a la tipologa del proyecto. Para pasar a la fase de inversin es requisito la declaracin de viabilidad. Posteriormente, la Directiva General del SNIP fue modificada18, siendo uno de sus aspectos sustanciales el no requerimiento de la fase de estudio de pre-factibilidad. Es importante mencionar que no todos los proyectos requieren el mismo nivel de anlisis tcnico en la fase de pre inversin, sin embargo es lgicamente previsible que a mayor magnitud de inversin, mayores sern los riesgos de prdida de recursos y, consecuentemente, es mayor la necesidad de informacin y estudios tcnicos que reduzcan la incertidumbre en la toma de decisiones. En el cuadro siguiente, de acuerdo a lo establecido en la normativa del SNIP, se indican los estudios requeridos segn el monto de un proyecto. CUADRO N 01 NIVELES DE ESTUDIOS DE PRE INVERSION MINIMOS

18

Directiva N 001-2011-EF/68.01, aprobado mediante Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01.

19

FUENTE: SNIP

a)

Evaluacin Financiera Valor Actual Neto El Valor Actual Neto a precios de mercado (VANP) es una medida de la rentabilidad de un proyecto de inversin pblica, que permite estimar cul es el beneficio o el costo que representa cada alternativa, financieramente y a precios de mercado. El VANP se estima sobre la base de los flujos de costos y beneficios, utilizando la siguiente ecuacin:

Donde: VANP: FCPt: n: TD: Es el valor actual del flujo de costos y beneficios a precios de mercado, o valor actual neto a precios de mercado Es el flujo de costos y beneficios a precios de mercado del perodo t Es el horizonte de evaluacin del proyecto Es la tasa de descuento.

Si el VANP es positivo, la rentabilidad a precios de mercado del proyecto ser positiva. Anlisis Costo Beneficio Metodologa de evaluacin de un proyecto que consiste en identificar, medir y valorar monetariamente los costos y beneficios generados durante su vida til, con el objeto de emitir decidir la conveniencia de su ejecucin. b) Evaluacin Social Flujo de costos sociales totales y su valor actual (VACST)20

El flujo de costos sociales totales se construye corrigiendo el flujo de costos a precios de mercado para que reflejen sus valores sociales, utilizando para ello factores de correccin, para calcular este valor actual se utiliza la siguiente ecuacin:

Donde: VACST: FCSTt: N: TSD: Es el valor actual del flujo de costos sociales totales Es el flujo de costos sociales totales del perodo t Es el horizonte de evaluacin del proyecto Tasa social de descuento

Flujo de costos sociales netos y su valor actual (VACSN) El flujo de costos sociales netos se construye deduciendo del flujo de costos sociales totales, el valor social de los ingresos recibidos por el pago de los usuarios, para calcular este valor actual se utiliza la siguiente ecuacin:

Donde: VACSN: FCSNt: n: TSD: Es el valor actual del flujo de costos sociales netos Es el flujo de costos sociales netos del perodo t Es el horizonte de evaluacin del proyecto Es la tasa social de descuento.

Flujo de los beneficios sociales totales y su valor actual (VABST) El VABST representa el valor actual del conjunto de beneficios sociales que involucra cada una de las alternativas definidas a lo largo de su horizonte de ejecucin, considerando el valor del dinero en el tiempo, expresado a travs de la tasa de descuento. Para calcularlo, se utiliza la siguiente ecuacin:

21

Donde: VABST: FBSTt: n: TSD: Es el valor actual del flujo de beneficios totales Es el flujo de beneficios sociales totales del perodo t Es el horizonte de evaluacin del proyecto Es la tasa social de descuento.

Valor actual neto social (VANS) El valor actual neto social (VANS) de cada proyecto alternativo es la diferencia entre el valor actual de los beneficios sociales totales (VABST) y el valor actual de los costos sociales totales (VACST), entonces:VANS = VABST - VACST

Dado que este indicador mide la rentabilidad social de cada proyecto, se elegir aquel que tenga el mayor VANS. Anlisis de Sensibilidad Dada la incertidumbre que rodea a muchos proyectos de inversin, se hace indispensable llevar a cabo un anlisis de sensibilidad de la rentabilidad social del proyecto ante diversos escenarios. Esto supone estimar los cambios que se producirn en el valor actual neto social (VANS), ante cambios en las variables inciertas.

2.4.2

Aspectos Especiales Previos al Proceso de Contratacin Se refiere a los aspectos previos al inicio del proceso de contratacin, que en los procesos bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, no se encuentran suficientemente detallados en la LCE y RLCE, y que han sido normados por el OSCE.

2.5.2.1

Determinacin del Valor Referencial En la modalidad concurso oferta, ha sido necesario establecer un procedimiento para determinar el valor referencial, ya que al momento de la convocatoria no existe expediente tcnico, en primer lugar es necesario resaltar que el valor referencial no debe proceder del estudio de factibilidad, ya que este ltimo no tiene por finalidad22

determinar con precisin las cantidades, magnitudes y calidades definitivas de la obra a realizar, en ese sentido el RLCE en relacin al valor referencial19 para ejecucin y consultora de obras, establece textualmente En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concursooferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios del mercado.

Que se complementa con el pronunciamiento20 emitido por el OSCE, que establece textualmente En atencin a ello, el citado artculo 14del Reglamento dispone que cuando la modalidad de ejecucin contractual sea la de concurso oferta, ante la inexistencia de un expediente tcnico que determine el valor referencial, este debe ser resultado de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Esta disposicin resulta por dems relevante si consideramos que, por mandato normativo, el sistema de contratacin a emplear debe ser el de suma alzada. Debe tenerse presente tambin que, cuando aquello que se pretende contratar sea la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado debe realizarse en funcin del objeto y alcance del estudio de pre inversin que dio lugar a su declaratoria de viabilidad, siendo que, en caso de que el valor que resulte del estudio de mercado concuerde con el estudio de pre inversin o se encuentre dentro de su margen de sensibilidad, ser adoptado como valor referencial. Si por el contrario, el resultado del estudio de mercado arroja un valor que supera el margen de sensibilidad previsto por el Sistema Nacional de Inversin Pblica, deber verificarse si dicho sistema sigue considerando el proyecto viable (dependiendo de ello su continuidad), pero en ningn caso podr pretenderse convocar un proceso de seleccin con un valor referencial que difiera del valor de mercado bajo el argumento de que el valor arrojado por dicho estudio supera el considerado por el estudio de pre inversin.

2.4.3

Aspectos Especiales en la Etapa de Elaboracin de Bases Se refiere a los aspectos que durante la elaboracin de las Bases los comits especiales deberan tener en consideracin y que en los procesos bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, no se encuentran suficientemente detallados en la LCE y RLCE, y que han sido normados por el OSCE.

19

Artculo 14, numeral 1., prrafo tercero. Pronunciamiento N 327-2009/DTN, Observaciones N 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18 y 19: Contra el Valor Referencial, prrafos 4, 5, y 6, disponible en http://www.osce.gob.pe.20

23

2.4.3.1

Aprobacin del Expediente Tcnico La LCE en el artculo 13 referido a las caractersticas tcnicas de los bienes, servicios y obras a contratar, quinto prrafo establece En elcaso de obras, adems, se deber contar..y con el expediente tcnico aprobado,.., sin embargo en la modalidad de ejecucin

contractual concurso oferta el RLCE precisa en el artculo 10 en su tercer prrafo en referencia al expediente de contratacin En lamodalidad de concurso oferta no se requerir el Expediente Tcnico, debindose anexar el estudio de pre inversin y el informe tcnico que sustento la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversin Pblica.

Luego en la modalidad concurso oferta, la elaboracin del expediente tcnico es la primera actividad a desarrollar por el contratista y a su vez el inicio de probables controversias, de no estar establecido en las bases algunos aspectos precisados por el OSCE o anteriormente el CONSUCODE.Opinin 1

Se formularon las siguientes consultas:a) Si los trminos del diseo bsico de la obra, considerados en las Bases como lineamientos generales y requisitos mnimos, pueden ser variados con la elaboracin del diseo definitivo del expediente tcnico. Si dicha variacin puede conllevar la disminucin o aumento del monto del contrato pactado y, en general, si se puede modificar el precio contratado y que form parte de la oferta del contratista para la etapa de elaboracin del expediente definitivo, varindose el presupuesto original a pesar de tratarse de un contrato a suma alzada.

b)

El EX CONSUCODE emiti opinin21 de la siguiente manera:

21

Opinin N 068-2005/GTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

24

4.1. Se admite que el expediente tcnico definitivo pueda tener variaciones en relacin con los lineamientos generales o requisitos mnimos del expediente del proceso, a efectos de mejorar o hacer ms eficiente el expediente tcnico. 4.2.Considerando lo sealado en los principios que rigen la contratacin estatal y lo establecido en la norma del Cdigo Civil, para el caso del concurso oferta, cuando el expediente tcnico definitivo contemple la imperiosa necesidad de incrementar o disminuir las actividades u obras a realizarse, a efecto de lograr la ejecucin en las ms ptimas condiciones, y stas sean aceptadas por las partes, deber procederse al aumento o disminucin del monto contratado para la ejecucin de la obra. Opinin 2

Se consulta En un contrato por concurso oferta la Entidad puededar conformidad y aprobar un expediente tcnico, en el cual el monto total de la obra difiere por defecto o por exceso- segn sea el casodel propuesto por el contratista en su oferta econmica, que mereci el otorgamiento de la buena pro y que fue considerado en el contrato como pago por la ejecucin de la obra? Considerando que la reevaluacin de la viabilidad del proyecto de inversin- con las modificaciones propuestas por el contratista en el expediente tcnicohayan sido aprobadas por el Sistema Nacional de Inversin Pblica. . El EX CONSUCODE, emiti opinin22 en el sentido que Atendiendo a lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones pblicas, cuando se trate de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, la Entidad no podr aprobar un expediente tcnico definitivo en el cual el monto proyectado de la obra difiere del monto acordado con el contratista en su oferta econmica, o considerando un plazo de ejecucin o trminos de referencia distintos, pues se entiende que el expediente tcnico definitivo debe ser elaborado en concordancia con los lmites de dicha oferta. . Opinin 3

Se consulta En la modalidad de concurso oferta Sera procedenteaprobar el expediente tcnico cuyo presupuesto de obra contemple metrados superiores a los del estudio de pre inversin y, consecuentemente, modificar el costo de la ejecucin de la obra a travs de una adenda? .

El OSCE, emiti opinin23 en el sentido que En los contratos porconcurso oferta, el contratista debe elaborar el expediente tcnico definitivo, considerando las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados.22 23

Opinin N 094-2008/DOP, disponible en http://www.osce.gob.pe. Opinin N 009-2010/DTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

25

No podra ordenarse, bajo la forma de prestacin adicional, que el expediente tcnico contemple prestaciones que modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecucin, pues ello evidenciara una deficiente determinacin del requerimiento, lo cual ira en contra del sistema de contratacin de suma alzada, que obliga a que, antes de la convocatoria, las cantidades y las magnitudes de las prestaciones a ejecutar se encuentren totalmente definidas..

2.4.3.2

Obras Adicionales Cuando en las bases no se precisa, el sentido de lo establecido en la LCE y su reglamento, es una fuente frecuente de procesos arbitrales o la aprobacin indebida de presupuestos y obras adicionales, en ese sentido se presenta opiniones emitidas por el OSCE, en relacin a las obras adicionales en la modalidad concurso oferta. Opinin 1 Con respecto a la consulta Quin debe asumir el costo de la ObraAdicional generado por un error en el Expediente Tcnico..

Se emiti opinin24 en el siguiente sentido En las obras ejecutadasbajo la modalidad de concurso oferta no cabe aprobar como obra adicional trabajos resultantes de errores cometidos en la elaboracin del expediente tcnico, toda vez que el contratista ejecutor de la obra es, a su vez, el proyectista que elabor el expediente tcnico..

Opinin 2Los trminos del diseo de la obra, considerados en las Bases como lineamientos generales y requisitos mnimos, pueden ser variados con la elaboracin del diseo definitivo del expediente tcnico?; Dicha variacin, puede conllevar la disminucin o aumento del contrato pactado y, por tanto, del precio contratado que form parte de la oferta del contratista para la etapa de elaboracin de expediente definitivo y ejecucin de obra a pesar de tratarse de un contrato a suma alzada?

Se emiti opinin25 en el siguiente sentido En los contratos porconcurso oferta, el contratista debe elaborar el expediente tcnico definitivo, considerando las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados.

24 25

Opinin N 026-2008/DOP, disponible en http://www.osce.gob.pe. Opinin N 030-2009/DTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

26

Independientemente del sistema o modalidad de contratacin empleado, en principio, no podra incrementarse el monto contractual establecido para la elaboracin de expediente tcnico, salvo que ello se deba a la aprobacin de prestaciones adicionales conforme a los lineamientos previstos en la normativa sobre contratacin pblica..

Opinin 3En caso que en un proceso convocado bajo la modalidad de concurso oferta, luego de adjudicada la buena pro e iniciada la ejecucin contractual, el costo de la obra proyectada en el expediente tcnico supera en 80% al valor contratado el contratista se encuentra obligado a ejecutar la totalidad de la obra en concordancia con los trminos de referencia y el estudio de pre inversin aprobados? En caso que los metrados de la propuesta econmica presentada no coincidan con los metrados previstos en los trminos de referencia y estudio de pre inversin y que, pese a ello, el Comit Especial otorgue la buena pro puesto que, por ser un proceso convocado bajo el sistema de suma alzada, lo relevante al momento de la evaluacin econmica es el monto total de la propuesta, durante la ejecucin contractual, el contratista debe ejecutar la obra en funcin de los metrados previstos en su propuesta o se encuentra obligado a ejecutar la obra en concordancia con los metrados previstos en los trminos de referencia y estudio de pre inversin?

Se emiti opinin26 en el siguiente sentido:En las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligacin del contratista elaborar el expediente tcnico definitivo, considerando las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados, por lo que no cabra la posibilidad de aprobar un expediente tcnico que no respete tales parmetros. Como consecuencia de ello, la ejecucin de la obra tambin deber resultar concordante con las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad. . En las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, lo que resulta obligatorio y vinculante para el contratista son los metrados y dems informacin contenida en el expediente tcnico elaborado por aquel y aprobado por la entidad, el que, conforme a lo sealado anteriormente, deber ser proyectado y ejecutado respetando las especificaciones tcnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados.

2.4.3.3

Soluciones Tcnicas de Diseo

26

Opinin N 121-2009/DTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

27

Este es un aspecto que en los procesos de licitacin bajo la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta, al no estar detallado en la LCE y su reglamento, es utilizado por algunos comits especiales para realizar exigencias excesivas, tales como planos del anteproyecto detallados, estudios de suelos, topografa, etc., en ese en ese sentido el OSCE, ha emitido entre otros los siguientes pronunciamientos: Pronunciamiento 1 El observante cuestiona que "como parte de los requerimientostcnicos mnimos, las Bases exijan la presentacin de un anteproyecto, con la inclusin de una serie de exigencias, tales como planos y diferentes estudios. Al respecto, el observante solicita que se modifiquen los requerimientos tcnicos mnimos, respecto a los planos y estudios solicitados y adecuarse a lo dispuesto por el CONSUCODE, ahora OSCE, en el Pronunciamiento N 156-2008-DOP.".

En su pronunciamiento27 el OSCE establece que ", con relacin aldocumento memoria descriptiva es pertinente indicar que este documento est referido a una descripcin de las caractersticas generales del proyecto, es decir, una descripcin general de la obra requerida por la Entidad. Sin embargo en las Bases se seala que debe contener, entre otros, un estudio preliminar de suelos, metrados de las obras propuestas concordante con los planos diseados y una relacin de las partidas a utilizar para las obras propuestas con la sustentacin de los metrados, exigencias que no concuerda con lo precedido, por cuanto la memoria descriptiva no puede constituir un documento que incluya estudios de suelos o planos concordantes con metrados aun inexistentes. Adems, es necesario tener en cuenta que dichos estudios formaran parte de las actividades propias del contratista durante la elaboracin del expediente tcnico, tal como se advierte de los trminos de referencia. En relacin con los planos requeridos dentro del anteproyecto, corresponde precisar que si bien stos tambin resultan necesarios para la adecuada y correcta ejecucin de la obra, es necesario tener en cuenta que su ejecucin tambin formar parte de las actividades propias del contratista durante la elaboracin del expediente tcnico, segn los trminos de referencia. Por lo expuesto, este Consejo Superior decide ACOGER la observacin, por lo que corresponde que la Entidad modifique el contenido mnimo del anteproyecto exigido y suprima la obligacin de

27

Pronunciamiento N 071-2009/DTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

28

presentar como parte del anteproyecto los planos y estudios cuestionados. .

Pronunciamiento 2 En la Observacin N 13, el participante cuestiona que para efectos de la calificacin del presente factor se haya incluido la presentacin de diferentes planos y no est incluyndose la presentacin de planos acsticos, planos de revestimiento, planos elctricos, planos sanitarios y especificaciones tcnicas por especialidad. En ese sentido, solicita la asignacin de puntaje de los planos antes mencionados. En su pronunciamiento28 el OSCE establece que "Al respecto, puedeapreciarse que para la asignacin del puntaje est requirindose la presentacin de un plano de ubicacin y localizacin del proyecto, plano de conjunto, entorno y urbano, plano de plantas por niveles de distribucin, planos de cortes y elevaciones, tambin se solicita una presentacin fsica y virtual en 3D. La exigencia de requerir la presentacin de estos documentos para la asignacin del puntaje en el presente factor resulta excesiva, pues debe tenerse en cuenta que el objeto de la presente convocatoria tambin implica la elaboracin del expediente tcnico de obra, con lo cual no se tendra la suficiente informacin, con determinado nivel de detalle, que permita la elaboracin de estos planos. En consecuencia, en virtud que la presentacin del observante el sustituir los planos detallados por otros propuestos por ste, lo que resulta excesivo, conforme se ha sealado, este Organismo Supervisor ha dispuesto NO ACOGER la Observacin N 13. Sin perjuicio de lo sealado, considerando lo expuesto precedentemente, deber eliminarse la presentacin de planos para la asignacin del puntaje en el presente factor de evaluacin. En su lugar, deber establecerse en las Bases, bajo responsabilidad, los documentos que permitan la acreditacin de la calidad de las soluciones tcnicas de diseo, los que debern permitir una calificacin objetiva. .

2.5

DISPERSION DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES La dispersin de la normativa de las contrataciones estatales, es un problema complicado, pues se genera un universo normativo confuso y catico, en el que lamentablemente los malos manejos de los recursos pblicos se hacen mucho ms sencillos.

28

Pronunciamiento N 085-2010/DTN, disponible en http://www.osce.gob.pe.

29

Esta dispersin se da por la intervencin de parte del poder ejecutivo a travs de la emisin entre otros de Decretos Supremo y Decretos de Urgencia, que entre otros aspectos y en casos especficos reglamenta la modalidad concurso oferta, incorporando la figura de concurso oferta a precios unitarios. La situacin creada en la actualidad, hace la reforma normativa, cambindola estructuralmente, propendiendo a un rgimen de contrataciones unitario y de aplicacin general, regulando el ciclo logstico del Estado en atencin a la realidad y no pretendiendo que la realidad se adapte a la norma, como ha venido sucediendo. 2.5.3.1 Ley N 2923029 Ms conocida como Ley de Obras por Impuestos, que pretende impulsar la inversin pblica regional y local con participacin del sector privado, en su Artculo 5 prrafo quinto, establece "Losprocesos de seleccin a que se refiere el presente artculo se regirn por lo establecido en el reglamento de la presente Ley. Asimismo, son de aplicacin los principios de moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vigencia tecnolgica y trato justo e igualitario, recogidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.".

En las Disposiciones Complementarias y Finales de esta Ley, en su Disposicin Cuarta, establece "La empresa privada ejecutora de lainversin deber estar registrada en el Registro de Empresas Ejecutoras de obras del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. ".

Por Decreto Supremo N 248-2009-EF30, se aprueba el Texto nico Actualizado del Reglamento de la Ley que Impulsa la Inversin Pblica Regional y Local con Participacin del Sector Privado, aprobado por Decreto Supremo N 147-2008-EF. En el referido Texto Unico, en su Artculo 4, prrafo segundo se establece "Asimismo, podrn participar Empresas Privadas enconsorcio, sin que ello implique crear una persona jurdica diferente. Para tal efecto, ser necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar antes de la suscripcin del Convenio. Estn impedidas de participar en el proceso de seleccin de la Empresa Privada todas aquellas personas jurdicas29 30

Promulgada el 12 de Mayo del 2008 Promulgado el 05 de Noviembre del 2009

30

que se encuentren comprendidas en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 10 del Decreto Legislativo N 1017.".

En su Artculo 8, numeral 8.1 primer prrafo, establece "Cuando elProyecto involucre la participacin de una empresa constructora distinta de la Empresa Privada, para el cumplimiento de lo dispuesto en la Cuarta Disposicin Complementaria y Final de la Ley ser suficiente que la empresa constructora se encuentre registrada en el Registro de Empresas Ejecutoras de Obras del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE.".

En el referido Texto Unico, el mismo que en su Artculo 9, numeral 9.1 establece "El monto de inversin referencial ser el determinadoen el estudio de preinversin con el que se declar la viabilidad del Proyecto a ejecutar, el cual ser recogido en la convocatoria y en las bases del proceso de seleccin y deber reflejar adecuadamente los requerimientos tcnicos solicitados para la ejecucin del Proyecto. El monto indicado en el estudio de preinversin se expresa a precios de mercado, conforme a las disposiciones del Sistema Nacional de Inversin Pblica. El referido precio de mercado comprende los impuestos de Ley, incluido el Impuesto General a las Ventas. La relacin entre la Empresa Privada y el GR o GL generada en aplicacin de la Ley y del presente Reglamento califica como un contrato de construccin. En todos los casos los estudios definitivos o expedientes tcnicos debern guardar plena coherencia con los objetivos, alcances y parmetros que sustentaron la viabilidad del proyecto de inversin pblica. Corresponde al GR o GL, segn sea el caso, asegurarse que los estudios de preinversin mantienen su vigencia segn las normas del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Asimismo, las variaciones o modificaciones que tenga el Proyecto durante la fase de inversin se incorporarn al monto de inversin referencial, sujetndose a las disposiciones del Sistema Nacional de Inversin Pblica.".

Finalmente, en sus Disposiciones Complementarias y Disposiciones Finales, Disposicin Cuarta, establece "En caso que no secontraponga a la naturaleza, objeto y finalidad de la Ley N 29230 y su Reglamento, se aplicarn supletoriamente el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento.".

2.5.3.2

Decretos Supremos A manera ilustrativa, analizaremos el Decreto Supremo N 262-2010EF31, que establece medidas para la ejecucin de las obras de la

31

Promulgado el 22 de diciembre del 2010

31

extensin del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, en el tramo comprendido entre la Avenida Grau y San Juan de Lurigancho, que en su Artculo 1 De la aplicacin de la modalidad concurso oferta a precios unitarios, establece "En laejecucin de las obras del Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Lnea 1, Tramo 2, Avenida Grau San Juan de Lurigancho se aplicara la modalidad de ejecucin contractual por concurso oferta bajo el sistema de precios unitarios.".

Se estableci un criterio novedoso a lo sealado en el numeral 2., del Artculo 41 del RLCE, "Esta modalidad solo podr aplicarse en laejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitacin Pblica.".

Sin embargo, es necesario precisar que la modalidad de ejecucin contractual por concurso oferta bajo el sistema a precios unitarios que recoge el Decreto Supremo N 262-2010-EF, fue abordado previamente luego de promulgada la LCE y su reglamento, en el reinici el debate en torno a la modalidad concurso oferta, en que se emitieron importantes opiniones32 de especialistas, tal como la transcrita a continuacin en relacin a la pregunta Cules seran los mecanismos idneos que permitan que el concurso oferta se lleve a cabo de manera exitosa?, Giovanna Sansotta, Gerente de la Unidad Gerencial de Asesora Legal de PROVAS NACIONAL, opin que "Alpresentar el Concurso Oferta un nivel de incertidumbre, ya que no estn definidas las caractersticas tcnicas, metrados y presupuesto, los cuales son conocidos con la elaboracin del expediente tcnico e incluso durante la ejecucin de la obra y teniendo en cuenta que solo se permite su convocatoria mediante suma alzada, considero que la actual norma debera contemplar que el Concurso Oferta pueda emplearse indistintamente los sistemas de suma alzada, precios unitarios y/o esquema mixto. Su aplicacin depender si nos encontramos ante una edificacin, proyecto de saneamiento o construccin, rehabilitacin, mejoramiento o mantenimiento de una obra vial. De este modo se permitira que el Estado cuente con proyectos integrales en corto plazo.".

2.5.3.3

Decretos de Urgencia Se ha utilizado tambin este tipo de dispositivo para normar sobre la ejecucin de obras por la modalidad concurso oferta, al respecto analizaremos el Decreto de Urgencia N 032-200933, que encargan al

32

Contratando. Boletn Especializado en Contratacin Estatal, N 02, Mayo 2009, Pag 6, disponible en http://www.perucontrata.com.pe 33 Promulgado el 27 de febrero del 2009

32

Ministerio de Transportes y Comunicaciones la ejecucin obras de la Extensin de la Lnea 1 del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, que en su Artculo 2 Procedimiento especial, numeral 2.1 De la modalidad de ejecucin contractual, establece "Facltese al Proyecto Especial de infraestructura deTransporte Nacional-PROVIAS NACIONAL del Ministerio de Transportes y Comunicaciones a realizar la preparacin, gestin, administracin y ejecucin de las obras de la Extensin de la Lnea 1 del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde el Puente Atocongo hasta la Av. Grau, aplicando la modalidad de ejecucin contractual por Concurso Oferta bajo el Sistema de Precios Unitarios.".

De igual manera, se estableci un criterio novedoso a lo sealado en el numeral 2., del Artculo 41 del RLCE, "Esta modalidad solo podraplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitacin Pblica.".

2.5.3.4

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Promulgado el RLCE, el OSCE tiene facultades para emitir opiniones sobre consultas efectuadas por entidades pblicas o privadas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, as tambin emitir pronunciamientos de cumplimiento obligatorio de acuerdo a lo establecido en las disposiciones complementarias finales, disposicin tercera del RLCE. En este punto, por su importancia e inters tanto acadmico como profesional nos centraremos en el anlisis de los requerimientos tcnicos mnimos y especficamente sobre la experiencia requqrida en la ejecucin de obras, al respecto de acuerdo con el artculo 13 de la LCE, concordado con el artculo 11 del RLCE, la definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de las entidades convocantes, sin mayor restriccin que la de procurar la mayor concurrencia de proveedores, evitando incluir requisitos innecesarios. Requerimientos Tcnicos Mnimos del Postor: Experiencia en Ejecucin de ObrasOctubre 2009

33

En observante cuestiona que se exija acreditar, como requerimiento mnimo, "haber ejecutado, en los ltimos 24 meses, una obra desaneamiento con tubera polister reforzado con fibra de vidrio (PRFV y/o GRP) de 600 mm de dimetro a ms, pues considera que la experiencia mnima puede acreditarse con cualquier obra similar a la que es objeto de la convocatoria, mxime si lo que define la similitud entre una obra y otra no es el material de la tubera a emplear ni su fecha de ejecucin sino las actividades comunes a una y otras.".

En atencin a lo manifestado, solicita que "se le permita acreditar elrequerimiento mnimo relacionado con la experiencia del postor con la ejecucin de una obra similar (incluyendo en dicha definicin a las obras de oleoductos y acueductos) independientemente del material de la tubera empleada y la fecha de ejecucin.".

El OSCE se pronuncia sealando34 que

" del requerimiento en cuestin se aprecia que aquello que pretende la entidad es que el postor haya ejecutado en los ltimos 24 meses una obra igual a la que es objeto de la convocatoria, lo cual podra resultar restrictivo para el acceso a la contratacin. Adicionalmente, debe tenerse presente que, como lo manifestramos al absolver la observacin precedente, para determinar si una obra es similar a otra, debe verificarse si las actividades que la definen resultan comunes a ambas, independientemente del material de los insumos y la fecha en que estas se ejecutaron. De esto ltimo, podemos concluir que, si un postor ejecut una obra similar a la que ejecutar como resultado del presente proceso, cuenta con experiencia para ejecutar esta ltima. En atencin a lo manifestado este Organismo Supervisor decide ACOGER la observacin, por lo que deber modificarse el requerimiento relacionado con la experiencia mnima del postor de modo que se indique que tal experiencia se acreditar mediante la ejecucin de una obra similar independientemente del material a empleado para ella y la fecha de su ejecucin. Adicionalmente, en concordancia con lo sealado precedentemente, deber consignarse una relacin de las obras que sern consideradas similares a la que es objeto de la convocatoria.".

Noviembre 2009 El observante cuestiona que, como experiencia mnima en obras en general se requiera ".la acreditacin de cinco obras, ejecutadas enlos ltimos 10 aos a la fecha de presentacin de propuestas, por un monto equivalente al 15% del valor referencial cada una. ".34

Pronunciamiento N 246-2009/DTN

34

Al respecto, el Comit Especial seal lo siguiente: Para sustentar laexperiencia en obras generales se exige cinco obras generales cuyo valor mximo acumulado sea equivalente de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la obra materia de la convocatoria ().

Asimismo, a travs de la Observacin N24 se solicit se elimine la exigencia de acreditacin de dos obras similares como experiencia mnima en obras similares. Al respecto, el Comit Especial indic al postor lo siguiente: Parasustentar la experiencia en obras similares, se exige dos (02) obras similares cuyo valor mximo acumulado sea equivalente al valor referencial de la obra materia de la convocatoria ().

El OSCE se pronuncia sealando35 que

" si bien constituye facultad del Comit el establecimiento de los requerimientos mnimos, no resulta razonable que en el presente caso se exija un nmero mnimo de obras a acreditar y adicionalmente a ello se establezca un monto mximo acumulado, que incluso equivale al monto mximo establecido por el Reglamento a fin de otorgar puntaje a travs del factor de evaluacin respectivo.". Diciembre 2010

El observante cuestiona que "se exija acreditar una obra generalejecutada en los ltimos tres aos con un valor mnimo de 2.5 veces el valor referencial de la obra. Indica que dicho requerimiento no se relaciona con el objeto del proceso, en vista que en la evaluacin se tendr que presentar la experiencia en general para lograr obtener la mxima puntuacin. En tal medida, solicita que se suprima dicha exigencia de las Bases. ".

El OSCE se pronuncia sealando36 que "Respecto al requerimientode contar con experiencia en obras en general, cabe precisar que su exigencia no tiene relacin con la obra objeto de convocatoria, la cual est referida a ejecutar una obra de saneamiento, toda vez que su cumplimiento no garantiza que se cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida. Por lo expuesto, este Organismo Supervisor se aparta de lo dispuesto en el Pronunciamiento N 323-2010/DTN y decide ACOGER la observacin formulada, por lo que deber suprimirse de los requisitos mnimos de las Bases que el postor acredite una (01) obra general35 36

Pronunciamiento N 299-2009/DTN Pronunciamiento N 402-2010/DTN

35

ejecutada en los ltimos tres (03) aos, a la fecha de presentacin de las propuestas, de un valor mnimo de 2.5 veces el valor de la obra. ". Agosto 2011

El observante cuestiona que "se requiera que el postor acrediteexperiencia en la ejecucin de obras similares con un plazo de ejecucin continuo de 300 das calendarios, toda vez que no puede restringirse la validez de las obras similares a determinada temporalidad, magnitud y/o cuanta, esto es, que la experiencia similar se encuentre condicionada a un determinado porcentaje del valor referencial o tiempo especfico. Por ello, requiere que se suprima la condicin de que la obra similar deba obligatoriamente estar condicionada a un plazo mnimo de ejecucin continuo de 300 das.".

El OSCE se pronuncia sealando37 que "Por tanto, a fin de que laregulacin relacionada con la evaluacin de la experiencia de los postores resulte concordante con la forma en que se determine su experiencia mnima, previa coordinacin con el rea usuaria y teniendo en consideracin la complejidad y magnitud de la obra a ejecutar, deber reformularse el requerimiento mnimo de modo tal que la experiencia del postor en la ejecucin de obras similares se determin en funcin del monto de facturacin acumulada por estos. ".

Como se aprecia, el OSCE en cuanto a los requerimientos tcnicos mnimos ha ido evolucionando en sus criterios apartndose de pronunciamientos anteriores, propendiendo a una mayor concurrencia de postores. 2.4.3.5 Criterio de no Aplicabilidad de Modalidad Concurso Oferta El Decreto Supremo N 009-2007-AG38, en su Artculo 1, establece"Declrese de inters nacional la culminacin de las obras comprendidas en la primera etapa del Proyecto Integral Lagunillas a cargo del Proyecto Especial Binacional Lago Titicaca del Instituto Nacional de Desarrollo-INADE.", y en su Artculo 2 "Encrguese al Instituto Nacional de Desarrollo INADE la convocatoria al Concurso oferta correspondiente, as como la ejecucin y supervisin de las obras, para efectos de los dispuesto en el artculo precedente.".

El Decreto Supremo N 018-2009-AG39, en su considerando contiene una importante atingencia, que transcribimos en su parte pertinente37 38 39

Pronunciamiento N 236-2011/DTN Promulgado el 08 de Febrero del 2007 Promulgado el 17 de Setiembre del 2009

36

"el Informe presentado al seor Ministro de Agricultura por el Director General de la Direccin General de Infraestructura Hidrulica, la modalidad de Concurso oferta ha originado limitaciones y deficiencias por el tipo de obras a ejecutar (obras de riego y drenaje), por lo que recomienda modificar el sistema de contratacin previsto en el artculo 2 del Decreto Supremo N 0092007-AG, al proceso de Licitacin Pblica bajo el sistema de contratacin de precios unitarios, por considerarse la ms conveniente;".

2.6 2.6.1

REGION TACNA Localizacin y Delimitacin Regional La Regin Tacna, se halla situada en el extremo sur occidental del Per, entre las coordenadas 1658'00" y 1821'34.8" de latitud sur y los 6928'00" y 7100'02" de longitud oeste. Con una extensin de 16,071 Km2, la Regin Tacna representa aproximadamente el 1,15% del territorio nacional. GRAFICO N 03 UBICACIN DE LA REGION TACNA

Tacna exhibe privilegiadamente una condicin de bifronteridad (linda con Bolivia y Chile). Limita con el Norte con la Regin Moquegua, el Sur con la Repblica de Chile, el Este con la Regin Puno y la Repblica de Bolivia y el Oeste con el Ocano Pacfico. 2.6.2 Divisin Poltica

37

La actual Regin Tacna, se ha constituido sobre la base poltica del departamento del mismo nombre; se halla divido polticamente en 4 Provincias: Tacna, Tarata, Jorge Basadre y Candarave y 26 Distritos. 2.7 CRITERIOS Y RECOMENDACIONES Se han identificado los siguientes criterios a desarrollar para aplicacin de la modalidad de ejecucin contractual concurso oferta:

Duracin del proceso de seleccin, que permitan preparar adecuadamente el anteproyecto Establecer costos paramtricos para determinar el valor referencial en obras de edificacin. Opiniones y pronunciamientos sobre los aspectos de aprobacin del expediente tcnico, obras adicionales y soluciones tcnicas de que se deben incluir en las bases. Sobre la dispersin de la normativa de contrataciones CAPITULO IIIANALISIS Y RESULTADOS

3.1

DELIMITACION DE LOS CASOS DE ESTUDIO En este tem de va a presentar las fuentes a investigar a travs de cuadros, adicionalmente se ubicara los proyectos en mapa.

3.2

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS TERICOS QUE SUSTENTAN LAS POSIBLES DEFICIENCIAS EN EL ESTUDIO DE MERCADO En principio, resulta preciso sealar que el artculo 27 de la LCE establece El valor referencial ser determinado sobre la base de unestudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en funcin del anlisis de los niveles de comercializacin, a partir de las especificaciones tcnicas o trminos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios sealados en el Reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversin, el valor referencial se establecer de acuerdo al monto de inversin consignado en el estudio de preinversin que sustenta la declaracin de viabilidad.

Por otra parte el artculo 12 del RLCE, dispone que sobre la base de las caractersticas tcnicas definidas por el rea usuaria, el rgano encargado de las contrataciones tiene la obligacin de evaluar las38

posibilidades que ofrece el mercado para determinar, entre otros, el valor referencial. As, establece que puede emplearse algunas de las siguientes fuentes: presupuestos y cotizaciones actualizados -obtenidos a travs de portales y/o pginas Web, catlogos, entre otros-, precios histricos y estructuras de costos. El OSCE ha emitido el COMUNICADO N 002-2009-OSCE-PRE40 que en su numeral 1 establece textualmente La convocatoria de lasLicitaciones Pblicas, ..cualquiera fuera su modalidad, se realizar a travs de la publicacin del aviso correspondiente en el SEACE, debindose registrar, adems de las Bases respectivas, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sancin de nulidad

En su numeral 2 establece El mencionado resumen ejecutivo tiene lafinalidad de dar a conocer el anlisis realizado por la Entidad para determinar el valor referencial del proceso de seleccin, en cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 12, 13 y 14 del referido Reglamento. En tal sentido, el resumen ejecutivo, debe contener lo siguiente: a) Las fuentes empleadas a fin de determinar el valor referencial del proceso de seleccin, debindose tener en cuenta que debe existir como mnimo dos (2) fuentes distintas. Dichas fuentes deben estar referidas al requerimiento realizado por el rea usuaria de la Entidad. Cabe sealar, que las cotizaciones, sin importar su nmero, constituyen una sola fuente. En el caso que exista la imposibilidad de consultar ms de una fuente deber fundamentarse tal situacin en el resumen ejecutivo. b) Los criterios, el procedimiento y/o metodologa utilizados a partir de las fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el valor referencial del proceso de seleccin. c) El valor referencial del proceso de seleccin as como su antigedad. d) Informacin adicional que, de ser el caso, resulte relevante en el estudio realizado por la Entidad.

En el caso de ejecucin de obras el OSCE ha precisado41 que ..elestudio de posibilidades que ofrece el mercado no solo est destinado a la determinacin del valor referencial, pues a travs de la realizacin de dicho estudio podr determinarse otros aspectos, como la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, la informacin que puede utilizarse para la determinacin de los factores de evaluacin, la pertinencia de realizar ajustes a las caractersticas y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario, entre otros que tengan incidencia en la eficiencia de la contratacin. En ese sentido, en la ejecucin de obras tambin resultar40 41

Publicado en la pgina web del OSCE el 20 de Marzo del 2009. OPININ N 141-2009/DTN, de fecha 23 de Diciembre del 2009.

39

necesario verificar la informacin a la que se hace referencia en el artculo 12 del Reglamento, mxime cuando en dicho artculo no se ha efectuado ninguna excepcin al respecto.

Se ha sealado en el Captulo II, que en la modalidad concurso oferta, ha sido necesario establecer un procedimiento para determinar el valor referencial, ya que al momento de la convocatoria no existe expediente tcnico, en primer lugar es necesario resaltar que el valor referencial no debe proceder del estudio de factibilidad, ya que este ltimo no tiene por finalidad determinar con precisin las cantidades, magnitudes y calidades definitivas de la obra a realizar, en ese sentido el artculo 14 del RLCE en relacin al valor referencial establece En la ejecucin deobras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, as como el resultado del estudio de las posibilidades de precios del mercado.

Que se complementa con el pronunciamiento42 emitido por el OSCE, que establece En atencin a ello, el citado artculo 14 del Reglamentodispone que cuando la modalidad de ejecucin contractual sea la de concurso oferta, ante la inexistencia de un expediente tcnico que determine el valor referencial, este debe ser resultado de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado. Esta disposicin resulta por dems relevante si consideramos que, por mandato normativo, el sistema de contratacin a emplear debe ser el de suma alzada. Debe tenerse presente tambin que, cuando aquello que se pretende contratar sea la ejecucin de un proyecto de inversin pblica, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado debe realizarse en funcin del objeto y alcance del estudio de pre inversin que dio lugar a su declaratoria de viabilidad, siendo que, en caso de que el valor que resulte del estudio de mercado concuerde con el estudio de pre inversin o se encuentre dentro de su margen de sensibilidad, ser adoptado como valor referencial. Si por el contrario, el resultado del estudio de mercado arroja un valor que supera el margen de sensibilidad previsto por el Sistema Nacional de Inversin Pblica, deber verificarse si dicho sistema sigue considerando el proyecto viable (dependiendo de ello su continuidad), pero en ningn caso podr pretenderse convocar un proceso de seleccin con un valor referencial que difiera del valor de mercado bajo el argumento de que el valor arrojado por dicho estudio supera el considerado por el estudio de pre inversin.

3.342

DE LA INADECUADA DETERMINACIN DEL VALOR REFERENCIAL

PRONUNCIAMIENTO N 327-2009/DTN, de fecha 23 de Diciembre del 2009.

40

Primera sub hiptesis: El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, ha sido realizado en forma deficiente. Previamente se ha analizado el origen de las empresas participantes en el estudio de mercado sobre la base de sus domicilios fiscales declarados en la SUNAT, los resultados se muestran en el Grafico 01.

GRAFICO 01DOMICILIO FISCAL DE EMPRESAS EN ESTUDIO DE MERCADO3% 3% 11% TACNA LIMA 83% LAMBAYEQUE AREQUIPA

41

3.3.1 Indicador 1: Fuentes para la determinacin del valor referencial Como se aprecia en el Grafico 02, solo el 6% equivalente a un proceso ha utilizado dos fuentes y cumplido estrictamente con la normativa vigente y corresponde al caso de una edificacin donde se ha recurrido a costos paramtricos. GRAFICO 02FUENTES EN EL ESTUDIO DE MERCADO

6%

01 FUENTES 02 FUENTES 94%

3.3.2 Indicador 2: Valor referencial mayor al estudio de factibilidad En el 22% de los casos que equivale a 04 procesos el valor referencial es mayor al presupuesto del estudio de factibilidad, habindose los montos ajustado a la sensibilidad del proyecto. GRAFICO 03VALOR REFERENCIAL Y ESTUDIO DE FACTIBILIDAD

17%

22%

VR >A ESTUDIO DE FACTIBILIDAD VR =A ESTUDIO DE FACTIBILIDAD

61%

VR AL VR MONTO ADJUDICADO = AL VR MONTO ADJUDICADO < AL VR

44% 56%

43