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Notas sobre el Poder de Castigar“Para poder levantar un santuario hay quedestruir un santuario: ésta es la ley”.

F.Nietzsche, “Genealogia de la moral”

Juan S.PegoraroForo Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c. , (Flasud)-MéxicoFLACSO-Mexico- Area Cultura de la LegalidadInstituto de Investigacines Gino Germani-UBA

El proceso constitutivo de la política de castigos en la era moderna es

sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El

resultado y a su vez su presupuesto es el “poder de castigar” que se expresa

en una política –por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y

no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La

complejidad entonces está dada en que no se produce una respuesta penal

automática a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta está

sometida a la preservación a las relaciones sociales que conforman el orden

social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo

legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la

ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en

los que las infracciones se sancionarán .

El operador sociológico del sistema penal es no tanto el enunciado de

la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicación o

no aplicación ya que entre el enunciado y la aplicación o “descarga” de la

norma existe un “espacio de mediación” cuyo observable es el

funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte.

Estas mediaciones pueden ser la interpretación del hecho, la naturaleza de

la víctima o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o político

del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la

influencia del contexto social, la actuación de los medios de comunicación

entre otras. De tal manera la aplicación de la norma está sometida a un

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contexto o contingencia que puede explicarse en función de una cierta

racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o

simplemente de una contingencia interpretativa.

En el marco de la política penal también podemos considerar lo que

dice y lo que no dice la norma, lo que señala y lo que oculta, lo que hace y

lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando así una

complejidad del fenómeno social del castigo que jurídicamente parecería

simple, automática: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es

real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha

estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de

relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la

aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca

fue autónomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto

(J.C.Marín, 1993) que representaba y reproducía intereses de estamentos,

clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros débiles, unos

soberanos, otros súbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una

relación de fuerzas políticas mas amplias y complejas que el simple castigo

de una inconducta. Historicamente la concepción de lo que es un delito

siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por

lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda

sujeta a la voluntad del poder.

-El ejercicio del castigo como necesidad social

En el marco de este análisis ensayo una respuesta complementaria o

explicativa, o quizás alternativa, a la noble e inquietante pregunta que

formulara Luigi Ferrajoli (1985): ¿Por qué se castiga?; Ferrajoli en aras de

justificar la necesidad de un sistema penal en su polémica con el

pensamiento “abolicionista” incluye otra:, ¿por qué se debe castigar? Pero

en este caso me interesa, como decía, ampliar o complementar la

explicación que formula el autor a por qué se castiga.

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Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qué se castiga, que se

trata de explicaciones de carácter historiográficas o sociológicas o

antropológicas y basada en fundamentaciones empíricas. En suma en todas

las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administración de

premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres,

tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en

especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar.

En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es

necesario formular otra pregunta previa: por qué se puede castigar?. Una

respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social

del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que también

puede explicarse y comprobar a través de la historia, de la antropología y de

la sociología.

Para esto me detendré en la era moderna para tratar de explicar un

hecho o fenómeno social que considero previo: la construcción social de un

poder, que expropia el uso de la fuerza física (Weber, 1976) a otros poderes

autónomos y monopoliza legítimamente en un territorio ese uso de la

fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributación; este

proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociación de dominio de

tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la

fuerza física deriva hacia un proceso de pacificación y con esto el paso de

una sociedad guerrera a una sociedad de “soberanía”. Algunos autores

hablarán de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el

proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los

genocidios y otros fenómenos crueles acompañan hasta la actualidad tal

proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene

la necesidad de historizar también un proceso des-civilizatorio que se

desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que

prima en la interpretación de Norbert Elías. El paso de una sociedad de

guerreros a una sociedad cortesana, los límites a la violencia física para

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resolver conflictos interpersonales, el autocontrol progresivo de las

diferentes formas reales y simbólicas de la agresión capaz de someter el

estado natural que describe Elías en su sociogénesis y psicogénesis del

proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece,

en forma diferente, bajo las condiciones de producción burguesa, como lo

muestra la continuidad de la violencia social y política (guerras, genocidios,

exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de

diverso origen, etc) en la historia de los últimos tres siglos.

Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de

la existencia de la institución Estado (Weber, 1976) que ha sido construido

por fuerzas sociales triunfantes políticamente (militarmente) y cuyo

resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributación.

Recordemos la definición de Weber (:1060) : “El Estado Moderno es una

asociación de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha

tratado con éxito de monopolizar la coacción física legítima como instrumento

de dominio y reúne a dicho objeto los medios materiales de explotación en

manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los

funcionarios de clase autónomos que anteriormente disponían de aquellos por

derecho propio, y colocándose a sí mismo en lugar de ellos en la cima

suprema”

Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopolítico que las

fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un

tercero ético para dictar leyes en beneficio común, que dicta la ley

decidiendo que es lo justo y lo injusto, qué es el bien y qué es el mal.

El problema de la autonomía de este tercero, de si es posible un

supuesto Estado ético, de cómo puede autonomizarse de la voluntad,

deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un

problema interpretativo que sigue produciendo un debate académico

interminable ya que está fundado en la necesidad de creer en la existencia

atemporal del bien común o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por

sus panegíricos con la apelación a la retórica mas que a la historiografía

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concreta, a la ilusión de un origen contractualista, voluntario y libre mas

que a la genealogía, a la filosofía mas que a la historia, a la ficción mas que

a la realidad; ficción por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque

tiene efectos reales al conformar el orden social.

-El poder de castigar es un presupuesto.

Por lo tanto se puede castigar si y sólo si se tiene poder para castigar;

y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice

por “institución” o por “adquisición” –conquista-) y que sea aceptado como

legítimo por los súbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema

cuando el poder se secularizó ya que con anterioridad el soberano

encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser

pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad

del poder es una construcción siempre en tensión y nunca acabada, similar

al concepto de “hegemonía” que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al

respecto el historiador inglés E.P.Thompshon: El concepto de hegemonía es

inmensamente valioso y sin él no podríamos entender la estructuración de

relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemonía cultural pudo

definir los límites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y

expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o

automático. Una hegemonía tal solo puede ser mantenida por los gobernantes

mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesión. 1

La cuestión de la legitimidad del poder –y su deriva en el poder de

castigar- dio un vuelco fundamental en su justificación con el proceso de

secularización que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar

que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un “acuerdo” de

los hombres que desean vivir en sociedad.

Como sabemos, el teórico que ha desarrollado la explicación y

justificación de la existencia de un poder absoluto con facultades de

1 E.P.Thomshon, Tradición, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crítica-Grijalbo- Barcelona, 1984.

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castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la

imposibilidad de una vida social mientras subsista el “estado de naturaleza”

–estado de igualdad y autonomía de cada quién en la representación del

orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y

los bienes solo podía ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la

necesidad de un Leviatán, un monstruo todo poderoso representado

gráficamente con la espada y el báculo, uno para castigar y otro para

conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres

transformados en súbditos.

Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no

fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido

capaz de monopolizar el uso legítimo de la fuerza física y por lo tanto de

dictar la ley. La genealogía de la ley hay que buscarla en la guerra, en el

resultado de una guerra y no en la filosofía. Por lo tanto al discurso

filosófico jurídico de la ley se le opone un discurso histórico político de ella

(Foucault, 2.000).

Como dice Foucault (2.000;55)….contrariamente a lo que sostiene la

teoría filosófica-jurídica, el poder político no comienza cuando cesa la guerra.

La organización, la estructura jurídica del poder, de los Estados, de las

monarquías de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las

armas. La guerra no está conjurada. En un primer momento, desde luego, la

guerra presidió el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes

nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que

entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filósofos o

los juristas: no se trata de una especie de salvajismo teórico. La Ley no nace

de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primeros

pastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres,

de las conquistas que tiene su fecha y sus héroes de horror; la ley nace de las

ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos

inocentes que agonizan mientras nace el día.

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Ahora bien, en esta línea de razonamiento se puede decir que no hay

sociedad sin orden social, sin jerarquías y sin ordenar las diferencias en

función del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan

relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; ésta es la condición de la

existencia de “la sociedad”. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refiriéndose a

la “muta”, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley,

podríamos decir de la sociedad. Pero algo más, el orden deviene de una

orden, y como dice Canetti, “la mas antigua forma de efecto de la orden es la

fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de

él……lo primero que llama la atención en la orden es que provoca una

acción…… la acción que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las

demás acciones…. … combates victoriosos siguen viviendo en órdenes, en

cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y

retomando el proceso de legitimación de la orden-ley Canetti nos habla de la

“domesticación de la orden” en el sentido que la orden ha evolucionado

alejándose de su origen biológico, aquella orden de huída, que la producía

por la amenaza de muerte que la antecedía. Entonces esta domesticación se

produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de

soborno, dice Canetti, como aquélla cuando el perro acepta el alimento que

le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a

animales y personas en una especie de “cautiverio voluntario del que

existen toda clase de grados y matices”, dice.

El Estado, esa “invención diabólica” diría Foucault, en su desarrollo

institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad

moderna. El dogma liberal con su naturalización del individuo posesivo y el

mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto de

la nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que

el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva.

En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado,

sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas

relaciones sociales sometía al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes.

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-Del orden social a la sociedad

De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no

hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el

orden no está dado por el Código Penal, y esto lo había advertido Durkheim

(1996) cuando se refería a las sociedades basadas en la solidaridad orgánica

donde impera el derecho restitutivo (el derecho civil, comercial,

administrativo) y no el derecho represivo (penal) que sostenía –

mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y

funda la sociedad es principalmente el Código Civil y solo subsidiariamente

el Código Penal; es el Código Civil el que “ordena” las diferencias, las

jerarquías, las desigualdades; en todo caso el Código Penal refuerza ese

orden “civil” a punto tal que el Derecho penal es un derecho público que

involucra al Estado como guardián del orden social.

Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias

entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la

política de castigos para custodiarlo o protegerlo, y también reproducirlo. La

función de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas

costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las

jerarquías, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la

moral, a las buenas costumbres, al bien común; así, de lo que se trata es de

la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aquí la importancia de Hobbes

que sostiene que el deseo de vivir en sociedad está originado en conjurar el

miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas

ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza.

Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori

como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del

deseo de cooperación estable, de un supuesto afectio societatis de hombres

2 El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano: “…quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quién temen o a otro que esperan que les proteja.Actúan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar así se ejecutados; y actúan del segundomodo quienes todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo”. Como vemos siempre se trata de la guerray de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama “natural” a la primer forma de constituiruna ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : “De las causas y generación del estado”, 12.

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que evoca el altruismo, el bien común; ésto no niega circunstancias de

“empresas comunes” y grandes obras pero pensar que la construcción de

las pirámides de Egipto fueron producto de la cooperación y división del

trabajo espontáneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de

Suez, y menos aún el Canal de Panamá.

Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que

luego, aún en el campo académico, por pereza moral o intelectual o por

comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la

realidad histórica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosófico-

jurídico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro

histórico-político que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del

poder de manera opuesta (Foucault, 2000).

Las ideas de Hobbes se sitúan alrededor de cómo lograr legitimar el

orden lo que supone la aceptación por parte de los individuos de un afuera

que lo produce. Así parte de una concepción antropológica de la naturaleza

humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al “estado de guerra”

que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En

realidad el “estado de guerra” es la soberanía de cada individuo de definir

que es lo justo y qué es lo injusto, lo que está bien y lo que está mal; es casi

una actitud psicológica, consciente, razonada, valiente. El “estado de

guerra”, la disposición al enfrentamiento, anula toda distinción objetiva

entre lo justo y lo injusto, entre agresión y defensa. Esa soberanía

individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su

preclaro vocero.

En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares

cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que está

bien y lo que está mal, “están queriendo ser como reyes”, lo cual no puede

hacerse sin comprometer la seguridad del Estado.

En el Antiguo Testamento es claro que quién puede decir y decidir

acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la

tierra; según esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de

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ese saber comiendo del árbol del conocimiento del bien y del mal. El mas

antiguo de los mandamientos de Dios, (Génesis 2,17) es: No comereis del

árbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones

diabólicas (Génesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del

mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quién

decide lo que está bien y lo que está mal por medio de la ley.

- El miedo como operador social.

Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes

y duraderas no consistió en la buena voluntad entre los hombres sino en el

miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que

podía hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice

Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de

los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse daño

mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empuña la

espada de la guerra es la misma que empuña la espada de la ley y por lo

tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del

poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproducción debe

estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso

el Estado busca legitimarse por medio del uso de la política penal al

perseguir determinados delitos que conmueven a la opinión pública aunque

no necesariamente al orden social. Así, en el imaginario de los súbditos

indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera más simbólica que

real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales,

ladrones, violadores).

El discurso del orden es el lugar de la razón dice Enrique Marí 3, y este

discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que

apelara Hobbes, pero que también abonan juristas prestigiosos, intérpretes,

e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y también la moral,

3 Enrique Marí, Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática. Hachette, Buenos Aires1987, pag 63.

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la religión que le suministran al discurso del orden fundamentos

trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad.

Ahora bien, el discurso del orden es también el espacio de la ley y éste el

espacio de la razón, ….ya que la ley es fuerza-razón en un doble sentido:

razón en cuanto al tipo formal de las estructuras lógicas que comunican la

fuerza, y razón en cuanto ella y a través de ella se producen operaciones

ideológicas de justificación del poder. dice Marí (1987:63). Y Hobbes ofrece la

mejor argumentación racional acerca de las ventajas del sometimiento-

soberanía y terminar con la violencia interminable y recíproca: En el orden

que impone el Estado, la razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia,

las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier.

Pero eso, la fuerza y la razón, no alcanzaría para la construcción

social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo

se guían en sus actos por el cálculo racional sino también por creencias,

emociones, tradiciones, simbologías, rituales, ceremonias, relatos y en

especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario

social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar,

imaginario que interpela no solo a la razón sino a las emociones, a la

voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razón-imaginario

social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero también

con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza

o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos

los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizás el

mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la

realidad siempre es interpelada por los súbditos y sometidos, y en gran

medida a la vez que produce consenso produce críticas, el arma de la

crítica.

Un obstáculo para pensar la historia de la construcción social del

poder de castigar de esta manera es la ilusión acerca de la marcha de la

humanidad hacia el progreso y acerca de la concepción antropológica del

hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgánica y armónica.

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Estas ideas han desarrollado una retórica que ha encubierto la realidad

inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos

débiles y vulnerables. Por lo tanto existe también la conciencia que la

sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos

no están guiados en sus actos o conductas solo por la razón virtuosa,

desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los

instintos, y además la violación cotidiana de los 10 mandamientos que

Jacques Lacan 4 dice que son los que hacen posible la sociedad.

La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como

insuficientes (inútiles, inexistentes) para construir relaciones sociales

estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la

ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) “En todo caso es menester que el legislador

encuentre un remedio …necesidad de que la ley prescriba un remedio; ésta

debe ocupar el lugar de un ausente… un pharmakon”, veneno y remedio: la

violencia de la ley que ejerce la función de un “tercero”; de una violencia que

se distinga de las otras violencias, porque es “distinta”, legítima porque se

apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente

por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el

acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias señala

como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un “tercero”, de

la Ley.

De tal manera aparece en diversos territorios el embrión del Estado

Moderno, una institución que progresivamente expropia a los poderes

autónomos de los señores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de

la fuerza militar.

4 “No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10Mandamientos serían las condición de toda vida social. Pues a decir verdad, ¿cómo no percatarse desde otroángulo, al simplemente enunciarlos que son de algún modo otro catálogo y el cabildo de nuestrastransacciones de todo momento? Despliegan la dimensión de nuestras acciones en tanto que propiamentehumanas. En otros términos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por esouna sociedad es posible”.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paidós, Buenos Aires,1988

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El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto

titular de la pretensión punitiva y reclama una relación directa con el

infractor. Se obedece y se fundamenta la soberanía en la existencia de los

vencidos, de los dominados, de los súbditos, y también por el miedo a la

violencia interminable y recíproca que siempre es azarosa en sus

resultados.

Dice Federico Nietszche en “La Genealogía de la moral”: “El Estado

debía entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de

presa, una raza de conquistadores y señores que organizados para la

guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrúpulo algunos sus

terribles zarpas sobre una población tal vez muy superior en número pero

todavía informe, todavía errabunda…..¿qué tiene él que ver con contratos

¡!!!?- …….que le importan los tratados”

Y sigue Nietzsche: Así es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo

pienso que así queda refutada aquella fantasía que le hacía comenzar con

un “contrato”5.

- La violencia y la soberanía del Estado Moderno

El ejercicio de la violencia estatal (de la soberanía) sería una violencia

justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y

recíproca de cualquiera porque está basada en la ley que él mismo dicta.

En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberanía

y a esto se lo denomina “humanismo” ; busca protección por miedo a otros

hombres, y así el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86…)

argumenta: … y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la

verdadera potencia, de ese <artificio> de la modernidad, puede darse la

diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la

ley): la Ley se impone sobre el derecho.

5 Frederich Nietzsche, Genealogía de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.

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Esto impone la necesidad de imaginar una autonomía de ese poder

soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo

componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la

resolución de este problema ha pasado y pasa por la retórica, por la

aceptación de la necesidad de una fuerte retórica y así se invocan

finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nación, el pueblo, la patria, la

moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad.

Pero otra vez F..Nietzsche en “La Genealogía de la Moral” (: 88…)se

encarga de develar el ocultamiento: “ … todas las finalidades, todas las

utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseñoreado

de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la

base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una función......”

Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatán como en De Cive,

pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo

con su base material que aparece en el siglo XV: la invención de la

imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traducción y

lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latín, que

era monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de

individuación. Esto trae otra consecuencia, como es la aparición de la

“iglesia invisible” producida por la difusión de las obras y panfletos de

Lutero y las ideas de la Reforma que “instala” una Biblia “abierta” con

interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenómeno

produce una revolución en la vida cotidiana conformada por el libro y su

circulación social, además de la razón, la industria y luego la progresiva

aceptación en aras del progreso y del productivismo de la economía de

mercado. Una expresión límite de este encadenamiento de fenómenos

sociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6

Recurriendo a esta génesis estructural hay que considerar la fuerte

radicalidad epistemológica que conforma el clima cultural que anuncia el

declinar de lo religioso o moral como guía de las acciones humanas y que

6 Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Moscú, 1981.

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se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno,

Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Copérnico,

Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Colón. A partir de este

momento se acelera la gran transformación social (Polanyi, 1980) en la que

se produce aceleradamente la mercantilización de relaciones sociales antes

guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o

campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que

aborda las reflexiones de Hobbes.

Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un

solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepción del

cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirás,1998). El Olimpo no era

ningún modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones

de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. Así la

lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la

belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que

convivían interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos

enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso,

con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo,

mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el

hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo

proclamara Moisés con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego

Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo,

el Leviatán, al que se le debe obediencia total cuestión necesaria para el

proceso de secularización que replica con el monopolio del poder o de los

poderes por parte del Estado.

Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sin

pasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razón, un Dios

todopoderoso y así el erotismo religioso del mundo teológico se desplaza

hacia lo secular, al príncipe, al rey, al Estado.

Hobbes distingue la fundación del Estado por dos formas, por

“Institución” o por “Adquisición” ( o conquista) y en ambos casos quienes

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así lo fundan y aceptan lo hacen por miedo: se trata del miedo que

produce la vulnerabilidad, la incertidumbre. En De Cive, (:pag 120) dice;

…pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a

quién temen o a otro que esperan que les proteja. Actúan del primer modo

quienes son vencidos en la guerra para evitar así ser ejecutados; y actúan

del segundo modo quien todavía no han sido vencidos y quieren evitar serlo.

El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el

comienzo natural de una ciudad Esta sería lo que denomina Estado por

adquisición, la “forma natural”, dice; el segundo proviene del consejo y

constitución de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por

institución. Esta sería la “forma política” o un Estado por institución.

Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden

disolver el Estado, y fomentar la sedición permitir a los individuos ....que el

discernir lo que está bien de lo que está mal es algo que corresponde a cada

individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles

son las que establecen lo que está bien y lo que está mal, lo que es justo y lo

que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en

advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay

otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la

diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos

puede dar una dimensión de la batalla por el orden social que se desarrolla

en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaración: la sociedad (el

orden social) no se conmueve por los grandes crímenes que conmocionan a

la opinión pública sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de

reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault

(1976) dice que en los pequeños ilegalismos se juega la batalla por el orden

social.

- El Estado es la ley y la ley es el Estado

7 Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000

17

Siguiendo esta línea de pensamiento el dictado de la Ley implica la

necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La

ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la

injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley

es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o

del desorden mismo.

Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente

disolución de las relaciones sociales feudales, la secularización de la

autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definición del

delito y la justificación del poder de castigar necesitaba de otro modelo de

legitimación de aquel que suponía señores y vasallos, nobles y plebeyos,

seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta

cambiante definición estaban al alcance de quién reflexionara acerca de la

disminución de la importancia para la sociedad de la religión ya que es

indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso

(Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad

funcionara como el cemento de la estructura social. Así, los delitos

religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas

como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o

no contempladas en los códigos penales de los nuevos estados que

secularizaron la relación entre soberano y súbditos. Así, en “La evolución

de dos leyes penales”8 y considerando los cambios que se produjeron en

los últimos siglos Durkheim sostenía “... el crimen se reduce

progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que

las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que la

fuerza (violencia) promedio del castigo se vuelva más débil....(pag.87)

porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran

la base del sistema penal.

8 Durkheim, Emile. “La Evolución de dos leyes penales”, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N°13. Buenos Aires 1999.

18

Al describir la evolución de las formas del castigo penal distingue

una criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas

basadas en la “solidaridad mecánica” y una criminalidad posterior o

moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel

de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad

consistía casi únicamente en no cumplir con el culto, en violar las

prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en

desobedecer la autoridad, allí donde estaba fuertemente constituida;

mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen

consiste esencialmente en la lesión de cualquier interés humano. Estas dos

formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos

colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza.

Esta posición de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto más se

consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la

naturaleza humana cualquier transgresión significaba una violación a un

bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumpliría una

función simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida

por el delito. Y así le lleva a advertir: ¿Cual es la importancia del

sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De

todas maneras también es de advertir que si bien los dioses religiosos en la

sociedad moderna reciben menos protección de la ley, el orden social ha

instalado “otros dioses” seculares como la patria, la nación, el Estado y

aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa, “dioses

seculares” ante los cuales se someten no pocas veces las garantías legales

de los ciudadanos.

Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acerca

de “la evolución de las leyes penales” se centre en la concepción cambiante

de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo

geográfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un

tanto insuficiente para explicar el cambio en la política penal que

aconteció con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo

19

orden social que produce la burguesía y la economía de mercado en los

finales del Siglo XVIII. Al respecto la hipótesis de Michel Foucault de

explicar tales cambios en la política penal en función del paso de

“sociedades de soberanía” a “sociedades disciplinarias”, parece mucho mas

sólidamente explicativo que la simple secularización de la sociedad que

señala Durkheim.

Creo así que Durkheim se mueve en un esquema que considera el

castigo como si este fuera descargado automáticamente por la “conciencia

colectiva”, mientras Foucault está señalando que en la realidad el castigo

se subordina a la política penal para la que el castigo es tan herramienta

para sostener el orden social como otras “herramientas”: la tolerancia, el

encubrimiento o la participación por parte del poder en actos ilegales; qué

otra cosa es sino la apelación a la “razón de estado” o aún al “estado de

excepción” (Agamben, 2004) que ha devenido (¿?) en la forma permanente

de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el

delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir

un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad

toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el

inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar más sino castigar

mejor que quiere decir que el poder de castigar debía ser adoptado por un

nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; sí, de manera paradójica se

puede decir, el poder de castigar se ha “transferido” a la sociedad en su

conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como

una tentación peligrosa9. La ejemplificación que brinda Foucault acerca de

la progresiva desaparición del suplicio público ( sobre el regicida Damiens)

y la existencia del reglamento de una fábrica-internado-manicomio-cárcel

cincuenta años después, dan cuenta de que se trata de la constitución del

9 “Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia,separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sinotamibén para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aquíel nacimiento de la literatura policial y la importancia de peródicos de sucesos, de os relatos de horriblescrémens”. Michle Foucault, “Entrevista sobre la pisión, el libro y su método” en Microfísica del Poder. LaPiqueta,Madrid, 1978.

20

orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresión de la

moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparición de la “cadena de

forzados” alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 …).

Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del

Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista

para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si

bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepción

social de lo que es delito.

-El afuera de la ley

Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de uno

mismo, la ley no sería ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10;

por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros

mismos, no sólo la obligación de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos

en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple

esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la

realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que

desprenderse de la ilusión de que la penalidad es ante todo una manera de

reprimir los delitos … es un fenómeno social complejo de la que no puede dar

razón el derecho o la ética. Porque se trata del problema del orden, de un

orden y no de un problema moral o ético ya que el sistema penal moderno

no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la

filosofía humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se

resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en

su producción de poder: de esto surge la ley.

Esta imposición requirió de un abanico de situaciones materiales y

culturales que podrían resumirse así: a) el cambio en la naturaleza del

Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden

religioso o teológico a un orden secular y profano producto de la derrota

10 Michel Foucault, El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.

21

militar del poder del cristianismo católico. De tal manera la ley no es

inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelación. A partir de ese

momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la

aplicación de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa

de las justificaciones éticas o morales a derivar del derecho o ley como

necesidad para la convivencia; esta noción se desarrolla en paralelo a la

pérdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que

va siendo suplantado por la noción de delito descripto en la ley y que

responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones

religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva

confiscación o expropiación del poder de castigar por un “tercero” que

tiene más poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un “guerrero

triunfante” que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y

que monopoliza la coacción, el dictado de la ley y la tributación. d) el gran

cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en

especial la reducción de los castigos públicos supliciantes (necesarios en

las sociedades de soberanía) y la generalización del castigo cárcel

(expresión de la sociedad disciplinaria). e) la confiscación del poder de

juzgar y castigar por parte de órganos especiales del Estado, hecho que

acompaña el proceso creciente de codificación general, la adopción

tribunales letrados, la idea del carácter correctivo de la pena y con ésto la

construcción de una nueva subjetividad que sería “el alma de la pena”.

En suma, el acento no está tanto en juzgar-castigar una ilegalidad

como en algo distinto: desentrañar el significado individual y social de ese

acto, saber qué es ese acto (Foucault, 1976), qué causalidad lo puede

haber producido, qué racionalidad lo anima, qué medida apropiada se

debe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a

juzgar-castigar es un enigmático complejo científico-jurídico que requiere

develar otra verdad mas allá de lo jurídico, no tanto por un imperativo

moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y

atentar contra el derecho de propiedad tienen significados

22

cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la

política penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la

política y no guiada por la moral.

Esta racionalidad penal ha sido históricamente acompañada de una

liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquías y que le otorgue

distancia de los “contendientes” y en especial la fuerza de un imaginario

colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda

reclamaría que se castigue. Esta “transferencia” a la sociedad de la voluntad

de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a

la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que

alimentar, abonar y justificar su política de castigos porque la interpretación

de interés general o del bien común presente en ese imaginario contiene

también deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido

Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para

que pueda asegurarse un mínimo de cohesión, y hasta de consenso, es

imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho

social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una “conciencia colectiva”

un sistema de creencias y prácticas que unen en una misma comunidad,

instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella….Existe una conexión

íntima y fatal entre el comportamiento y la representación colectiva 11. Esta

idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como “una instancia moral

suprema a la que todos adhieren” merece atenuarse a la luz de la realidad de

la generalización de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga

como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que

precisamente habla de su débil existencia.

La relación entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, es

compleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar

la realidad del continuum: justicia-orden social-política de castigos. Como

dice David Garland (1999: 89) “Los rituales no solo expresan emociones; las

11 Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visión, BuenosAires 1999, pag 21.

23

suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro

didáctico por medio del cual se enseña al espectador qué sentir, cómo

reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situación. Los rituales -

incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la

manipulación de la emoción, despiertan compromisos de valor específicos en

los participantes y en el público y actúa como una educación sentimental

generando y regenerando una mentalidad definidas”. Aquellas ceremonias

supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley

dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara

Foucault acerca de la “cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-cárcel

y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se

mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no

es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la

aplicación de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violación del pacto

social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder

judicial.

Ahora bien, ¿cual es la importancia actual del sistema penal en la

sociedad moderna 13, para el mantenimiento y reproducción del orden

social? ¿Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal?

¿No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de

consumidores (Bauman, 1999) ya que la ética del trabajo se ha

transformado en superflua?. Como dirían los penalistas, el derecho penal se

debe usar como “ultima ratio”, en caso de que todas las otras formas de

control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero

valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la

12 “A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales delcastigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradición muy curiosa que parece sustraerse a losritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas delarrepentimiento que la explosión de una alegría loca que negaba el castigo…El aquelarre de los condenadosrespondía al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nvertía los esplendores, el orden delpoder y sus signos, las formas del placer” (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, México 1976,pag 265.13 Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores como“modernidad tardía”, “sociedades posmodernas”, “sociedades posindustriales” etc.

24

comisión de delitos comunes ya que aún los crímenes más atroces con

decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la

Embajada de Israel, en la Mutual Judía (AMIA) o el asesinato del periodista

José Luis Cabezas o el crimen de María Soledad, solo por citar algunos 14)

conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden

social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento

impuesto, las otras formas de construcción de una subjetividad

absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el

orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo.

Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e

inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una

sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la política de

castigos que se descarga sobre pobres, débiles, excluidos, como si fueren

ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como

paralelo un Estado encarcelador, que llena las cárceles con aquellos

“inservibles” que ha producido el orden socio-económico. Como pone de

manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la política penal en la sociedad

moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo “no consumidores” ya no

“desempleados”… ¡ El mundo serían tan agradable sin ellos! No necesitamos

a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino

sin el menor remordimiento 15. Porque la legitimación de la política penal en

la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son

reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades,

chabolas) o en cárceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la

“disciplina social” queda asegurada por la seducción de los bienes de

consumo más que por la coerción del Estado y las instituciones panópticas16

Reparemos en el pensamiento clásico acerca del derecho de castigar

que desarrolla Cesare Beccaría en De los Delitos y las Penas: luego de

14 Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la última década delsiglo pasado.15 Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140.16 Ob cit, pag 139.

25

argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial

sobre la pena de muerte, Beccaría no duda en sostener una visión del orden

social como bien máximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho,

cuando tengo demostrado que no puede serlo, es sólo una guerra de la nación

contra un ciudadano porque juzga útil o necesaria la destrucción de su ser…17

Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda

en justificar la pena de muerte cuando está en peligro la nación, o sea el

orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria

la muerde de un ciudadano. El primero cuando aún privado de libertad tenga

tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nación; cuando

su existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno

establecida. Como vemos, esta preocupación de Beccaría y su justificación

del castigo máximo, la pena de muerte, solo sería aplicable cuando está en

juego el poder: “cuando aún privado de libertad tenga tales relaciones y tal

poder que interese a la seguridad de la nación” dice. Y por lo tanto los delitos

llamados “comunes” no amenazan el poder, simplemente lo violan como

producto de alguna pasión momentánea, alguna irracionalidad, alguna

patología o pulsión extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a

Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no

tanto aquellos que las violan.

Y así entramos al tema de la peligrosidad en relación al orden social de

la Modernidad y por lo tanto la política de castigos; me refiero a las

cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de

control social. Esto es lo que Foucault señala como el paso de las sociedades

de soberanía a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestión

evolutiva humanística sino por las necesidades estructurales de la nueva

división social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al

mercado y esto requirió una política de castigos hacia los pobres que

adquirió formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino

para disciplinarlos. Esto quería significar que ya no era posible ninguna

17 Cesare Beccaría: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.

26

alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella.

Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi,

1992; 117…) que eliminó la obstrucción del mercado de trabajo que

significaba el “derecho a vivir” que fue abolido.

Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad

de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que aún

despojado de su lesión a un imaginario teológico, necesita de otro

imaginario, el orden social, también fundado supuestamente en la moral y

custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas

teorías, tan extendidas aún hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de

toda base si no se apoya sobre una religión, o cuando menos, sobre una

teología racional, es decir, si el imperativo categórico no emana de algún ser

trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de

una “teología racional”, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya

citada: ¿Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un

Dios que debe ser apaciguado?.

Pero hay algo nuevo y es la gestión de la inseguridad como

herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce

el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reducía los

excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentración

de la propiedad y de las políticas económicas en manos de las grandes

corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del

Leviatán porque el problema del orden es la inseguridad, que

tautologicamente nos remite a un Estado débil. Lo paradójico de esto es

que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las

fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitos

interpersonales (comunes) que producen la sensación de inseguridad.

Como resumen de lo expuesto, el uso de la retórica de manera

convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificación del poder de

castigar: “Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que

nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil

27

reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la

barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la

razón, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la

tranquilidad reinan por doquier”. Si este esquema, entre estar afuera o estar

adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se

habrían cumplido y no sería necesario referencia alguna a la compleja

relación entre orden social y política penal.

♣

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