Notas Sobre El Poder de Castigar

download Notas Sobre El Poder de Castigar

of 28

Transcript of Notas Sobre El Poder de Castigar

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    1/28

    1

    Notas sobre el Poder de Castigar

    Para poder levantar un santuario hay que

    destruir un santuario: sta es la ley.

    F.Nietzsche, Genealogia de la moral

    Juan S.Pegoraro

    Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c. , (Flasud)-MxicoFLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad

    Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA

    El proceso constitutivo de la poltica de castigos en la era moderna es

    sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El

    resultado y a su vez su presupuesto es el poder de castigar que se expresaen una poltica por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y

    no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La

    complejidad entonces est dada en que no se produce una respuesta penal

    automtica a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta est

    sometida a la preservacin a las relaciones sociales que conforman el orden

    social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo

    legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la

    ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en

    los que las infracciones se sancionarn.

    El operador sociolgico del sistema penal es no tanto el enunciado de

    la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicacin o

    no aplicacin ya que entre el enunciado y la aplicacin o descarga de la

    norma existe un espacio de mediacin cuyo observable es el

    funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte.

    Estas mediaciones pueden ser la interpretacin del hecho, la naturaleza de

    la vctima o del victimario, el clima cultural, la repercusin social o poltico

    del hecho, la ideologa del funcionario u operador del sistema penal, la

    influencia del contexto social, la actuacin de los medios de comunicacin

    entre otras. De tal manera la aplicacin de la norma est sometida a un

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    2/28

    2

    contexto o contingencia que puede explicarse en funcin de una cierta

    racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o

    simplemente de una contingencia interpretativa.

    En el marco de la poltica penal tambin podemos considerar lo que

    dice y lo que no dice la norma, lo que seala y lo que oculta, lo que hace y

    lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando as una

    complejidad del fenmeno social del castigo que jurdicamente parecera

    simple, automtica: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es

    real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha

    estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de

    relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la

    aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca

    fue autnomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto

    (J.C.Marn, 1993) que representaba y reproduca intereses de estamentos,

    clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros dbiles, unos

    soberanos, otros sbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una

    relacin de fuerzas polticas mas amplias y complejas que el simple castigo

    de una inconducta. Historicamente la concepcin de lo que es un delito

    siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por

    lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda

    sujeta a la voluntad del poder.

    -El ejercicio del castigo como necesidad social

    En el marco de este anlisis ensayo una respuesta complementaria o

    explicativa, o quizs alternativa, a la noble e inquietante pregunta que

    formulara Luigi Ferrajoli (1985): Por qu se castiga?; Ferrajoli en aras de

    justificar la necesidad de un sistema penal en su polmica con el

    pensamiento abolicionista incluye otra:, por qu se debe castigar? Pero

    en este caso me interesa, como deca, ampliar o complementar la

    explicacin que formula el autor a por qu se castiga.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    3/28

    3

    Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qu se castiga, que se

    trata de explicaciones de carcter historiogrficas o sociolgicas o

    antropolgicas y basada en fundamentaciones empricas. En suma en todas

    las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administracin de

    premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres,

    tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en

    especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar.

    En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es

    necesario formular otra pregunta previa: por qu se puede castigar?. Una

    respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social

    del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que tambin

    puede explicarse y comprobar a travs de la historia, de la antropologa y de

    la sociologa.

    Para esto me detendr en la era moderna para tratar de explicar un

    hecho o fenmeno social que considero previo: la construccin social de un

    poder, que expropia el uso de la fuerza fsica (Weber, 1976) a otros poderes

    autnomos y monopoliza legtimamente en un territorio ese uso de la

    fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributacin; este

    proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociacin de dominio de

    tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la

    fuerza fsica deriva hacia un proceso de pacificacin y con esto el paso de

    una sociedad guerrera a una sociedad de soberana. Algunos autores

    hablarn de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el

    proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los

    genocidios y otros fenmenos crueles acompaan hasta la actualidad tal

    proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene

    la necesidad de historizar tambin un proceso des-civilizatorio que se

    desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que

    prima en la interpretacin de Norbert Elas. El paso de una sociedad de

    guerreros a una sociedad cortesana, los lmites a la violencia fsica para

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    4/28

    4

    resolver conflictos interpersonales, el autocontrol progresivo de las

    diferentes formas reales y simblicas de la agresin capaz de someter el

    estado natural que describe Elas en su sociognesis y psicognesis del

    proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece,

    en forma diferente, bajo las condiciones de produccin burguesa, como lo

    muestra la continuidad de la violencia social y poltica (guerras, genocidios,

    exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de

    diverso origen, etc) en la historia de los ltimos tres siglos.

    Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de

    la existencia de la institucin Estado (Weber, 1976) que ha sido construido

    por fuerzas sociales triunfantes polticamente (militarmente) y cuyo

    resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributacin.

    Recordemos la definicin de Weber (:1060) : El Estado Moderno es una

    asociacin de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha

    tratado con xito de monopolizar la coaccin fsica legtima como instrumento

    de dominio y rene a dicho objeto los medios materiales de explotacin en

    manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los

    funcionarios de clase autnomos que anteriormente disponan de aquellos por

    derecho propio, y colocndose a s mismo en lugar de ellos en la cima

    suprema

    Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopoltico que las

    fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un

    tercero tico para dictar leyes en beneficio comn, que dicta la ley

    decidiendo que es lo justo y lo injusto, qu es el bien y qu es el mal.

    El problema de la autonoma de este tercero, de si es posible un

    supuesto Estado tico, de cmo puede autonomizarse de la voluntad,deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un

    problema interpretativo que sigue produciendo un debate acadmico

    interminable ya que est fundado en la necesidad de creer en la existencia

    atemporal del bien comn o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por

    sus panegricos con la apelacin a la retrica mas que a la historiografa

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    5/28

    5

    concreta, a la ilusin de un origen contractualista, voluntario y libre mas

    que a la genealoga, a la filosofa mas que a la historia, a la ficcin mas que

    a la realidad; ficcin por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque

    tiene efectos reales al conformar el orden social.

    -El poder de castigar es un presupuesto.

    Por lo tanto se puede castigar si y slo si se tiene poder para castigar;

    y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice

    por institucin o por adquisicin conquista-) y que sea aceptado como

    legtimo por los sbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema

    cuando el poder se seculariz ya que con anterioridad el soberano

    encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser

    pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad

    del poder es una construccin siempre en tensin y nunca acabada, similar

    al concepto de hegemona que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al

    respecto el historiador ingls E.P.Thompshon: El concepto de hegemona es

    inmensamente valioso y sin l no podramos entender la estructuracin de

    relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemona cultural pudo

    definir los lmites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y

    expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o

    automtico. Una hegemona tal solo puede ser mantenida por los gobernantes

    mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesin. 1

    La cuestin de la legitimidad del poder y su deriva en el poder de

    castigar- dio un vuelco fundamental en su justificacin con el proceso de

    secularizacin que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar

    que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un acuerdo de

    los hombres que desean vivir en sociedad.

    Como sabemos, el terico que ha desarrollado la explicacin y

    justificacin de la existencia de un poder absoluto con facultades de

    1 E.P.Thomshon, Tradicin, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crtica-Grijalbo- Barcelona, 1984.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    6/28

    6

    castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la

    imposibilidad de una vida social mientras subsista el estado de naturaleza

    estado de igualdad y autonoma de cada quin en la representacin del

    orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y

    los bienes solo poda ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la

    necesidad de un Leviatn, un monstruo todo poderoso representado

    grficamente con la espada y el bculo, uno para castigar y otro para

    conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres

    transformados en sbditos.

    Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no

    fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido

    capaz de monopolizar el uso legtimo de la fuerza fsica y por lo tanto de

    dictar la ley. La genealoga de la ley hay que buscarla en la guerra, en el

    resultado de una guerra y no en la filosofa. Por lo tanto al discurso

    filosfico jurdico de la ley se le opone un discurso histrico poltico de ella

    (Foucault, 2.000).

    Como dice Foucault (2.000;55).contrariamente a lo que sostiene la

    teora filosfica-jurdica, el poder poltico no comienza cuando cesa la guerra.

    La organizacin, la estructura jurdica del poder, de los Estados, de las

    monarquas de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las

    armas. La guerra no est conjurada. En un primer momento, desde luego, la

    guerra presidi el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes

    nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que

    entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filsofos o

    los juristas: no se trata de una especie de salvajismo terico. La Ley no nace

    de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primerospastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres,

    de las conquistas que tiene su fecha y sus hroes de horror; la ley nace de las

    ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos

    inocentes que agonizan mientras nace el da.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    7/28

    7

    Ahora bien, en esta lnea de razonamiento se puede decir que no hay

    sociedad sin orden social, sin jerarquas y sin ordenar las diferencias en

    funcin del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan

    relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; sta es la condicin de la

    existencia de la sociedad. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refirindose a

    la muta, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley,

    podramos decir de la sociedad. Pero algo ms, el orden deviene de una

    orden, y como dice Canetti, la mas antigua forma de efecto de la orden es la

    fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de

    llo primero que llama la atencin en la orden es que provoca una

    accin la accin que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las

    dems acciones. combates victoriosos siguen viviendo en rdenes, en

    cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y

    retomando el proceso de legitimacin de la orden-ley Canetti nos habla de la

    domesticacin de la orden en el sentido que la orden ha evolucionado

    alejndose de su origen biolgico, aquella orden de huda, que la produca

    por la amenaza de muerte que la anteceda. Entonces esta domesticacin se

    produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de

    soborno, dice Canetti, como aqulla cuando el perro acepta el alimento que

    le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a

    animales y personas en una especie de cautiverio voluntario del que

    existen toda clase de grados y matices, dice.

    El Estado, esa invencin diablica dira Foucault, en su desarrollo

    institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad

    moderna. El dogma liberal con su naturalizacin del individuo posesivo y el

    mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto dela nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que

    el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva.

    En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado,

    sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas

    relaciones sociales someta al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    8/28

    8

    -Del orden social a la sociedad

    De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no

    hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el

    orden no est dado por el Cdigo Penal, y esto lo haba advertido Durkheim

    (1996) cuando se refera a las sociedades basadas en la solidaridad orgnica

    donde impera el derecho restitutivo (el derecho civil, comercial,

    administrativo) y no el derecho represivo (penal) que sostena

    mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y

    funda la sociedad es principalmente el Cdigo Civil y solo subsidiariamente

    el Cdigo Penal; es el Cdigo Civil el que ordena las diferencias, las

    jerarquas, las desigualdades; en todo caso el Cdigo Penal refuerza ese

    orden civil a punto tal que el Derecho penal es un derecho pblico que

    involucra al Estado como guardin del orden social.

    Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias

    entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la

    poltica de castigos para custodiarlo o protegerlo, y tambin reproducirlo. La

    funcin de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas

    costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las

    jerarquas, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la

    moral, a las buenas costumbres, al bien comn; as, de lo que se trata es de

    la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aqu la importancia de Hobbes

    que sostiene que el deseo de vivir en sociedad est originado en conjurar el

    miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas

    ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza.

    Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori

    como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del

    deseo de cooperacin estable, de un supuesto afectio societatis de hombres

    2El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano:

    quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quin temen o a otro que esperan que les proteja.

    Actan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar as se ejecutados; y actan del segundomodo quienes todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo. Como vemos siempre se trata de la guerra

    y de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama natural a la primer forma de constituiruna ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : De las causas y generacin del estado, 12.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    9/28

    9

    que evoca el altruismo, el bien comn; sto no niega circunstancias de

    empresas comunes y grandes obras pero pensar que la construccin de

    las pirmides de Egipto fueron producto de la cooperacin y divisin del

    trabajo espontneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de

    Suez, y menos an el Canal de Panam.

    Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que

    luego, an en el campo acadmico, por pereza moral o intelectual o por

    comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la

    realidad histrica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosfico-

    jurdico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro

    histrico-poltico que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del

    poder de manera opuesta (Foucault, 2000).

    Las ideas de Hobbes se sitan alrededor de cmo lograr legitimar el

    orden lo que supone la aceptacin por parte de los individuos de un afuera

    que lo produce. As parte de una concepcin antropolgica de la naturaleza

    humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al estado de guerra

    que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En

    realidad el estado de guerra es la soberana de cada individuo de definir

    que es lo justo y qu es lo injusto, lo que est bien y lo que est mal; es casi

    una actitud psicolgica, consciente, razonada, valiente. El estado de

    guerra, la disposicin al enfrentamiento, anula toda distincin objetiva

    entre lo justo y lo injusto, entre agresin y defensa. Esa soberana

    individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su

    preclaro vocero.

    En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares

    cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que estbien y lo que est mal, estn queriendo ser como reyes, lo cual no puede

    hacerse sin comprometer la seguridad del Estado.

    En el Antiguo Testamento es claro que quin puede decir y decidir

    acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la

    tierra; segn esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    10/28

    10

    ese saber comiendo del rbol del conocimiento del bien y del mal. El mas

    antiguo de los mandamientos de Dios, (Gnesis 2,17) es: No comereis del

    rbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones

    diablicas (Gnesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del

    mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quin

    decide lo que est bien y lo que est mal por medio de la ley.

    - El miedo como operador social.

    Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes

    y duraderas no consisti en la buena voluntad entre los hombres sino en el

    miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que

    poda hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice

    Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de

    los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse dao

    mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empua la

    espada de la guerra es la misma que empua la espada de la ley y por lo

    tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del

    poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproduccin debe

    estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso

    el Estado busca legitimarse por medio del uso de la poltica penal al

    perseguir determinados delitos que conmueven a la opinin pblica aunque

    no necesariamente al orden social. As, en el imaginario de los sbditos

    indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera ms simblica que

    real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales,

    ladrones, violadores).

    El discurso del orden es el lugar de la razn dice Enrique Mar 3, y este

    discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que

    apelara Hobbes, pero que tambin abonan juristas prestigiosos, intrpretes,

    e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y tambin la moral,

    3Enrique Mar, Derecho y Psicoanlisis. Teora de las ficciones y funcin dogmtica. Hachette, Buenos Aires

    1987, pag 63.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    11/28

    11

    la religin que le suministran al discurso del orden fundamentos

    trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad.

    Ahora bien, el discurso del orden es tambin el espacio de la ley y ste el

    espacio de la razn, .ya que la ley es fuerza-razn en un doble sentido:

    razn en cuanto al tipo formal de las estructuras lgicas que comunican la

    fuerza, y razn en cuanto ella y a travs de ella se producen operaciones

    ideolgicas de justificacin del poder. dice Mar (1987:63). Y Hobbes ofrece la

    mejor argumentacin racional acerca de las ventajas del sometimiento-

    soberana y terminar con la violencia interminable y recproca: En el orden

    que impone el Estado, la razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia,

    las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier.

    Pero eso, la fuerza y la razn, no alcanzara para la construccin

    social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo

    se guan en sus actos por el clculo racional sino tambin por creencias,

    emociones, tradiciones, simbologas, rituales, ceremonias, relatos y en

    especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario

    social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar,

    imaginario que interpela no solo a la razn sino a las emociones, a la

    voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razn-imaginario

    social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero tambin

    con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza

    o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos

    los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizs el

    mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la

    realidad siempre es interpelada por los sbditos y sometidos, y en gran

    medida a la vez que produce consenso produce crticas, el arma de lacrtica.

    Un obstculo para pensar la historia de la construccin social del

    poder de castigar de esta manera es la ilusin acerca de la marcha de la

    humanidad hacia el progreso y acerca de la concepcin antropolgica del

    hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgnica y armnica.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    12/28

    12

    Estas ideas han desarrollado una retrica que ha encubierto la realidad

    inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos

    dbiles y vulnerables. Por lo tanto existe tambin la conciencia que la

    sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos

    no estn guiados en sus actos o conductas solo por la razn virtuosa,

    desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los

    instintos, y adems la violacin cotidiana de los 10 mandamientos que

    Jacques Lacan 4 dice que son los que hacen posible la sociedad.

    La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como

    insuficientes (intiles, inexistentes) para construir relaciones sociales

    estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la

    ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) En todo caso es menester que el legislador

    encuentre un remedio necesidad de que la ley prescriba un remedio; sta

    debe ocupar el lugar de un ausente un pharmakon, veneno y remedio: la

    violencia de la ley que ejerce la funcin de un tercero; de una violencia que

    se distinga de las otras violencias, porque es distinta, legtima porque se

    apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente

    por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el

    acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias seala

    como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un tercero, de

    la Ley.

    De tal manera aparece en diversos territorios el embrin del Estado

    Moderno, una institucin que progresivamente expropia a los poderes

    autnomos de los seores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de

    la fuerza militar.

    4 No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10

    Mandamientos seran las condicin de toda vida social. Pues a decir verdad, cmo no percatarse desde otrongulo, al simplemente enunciarlos que son de algn modo otro catlogo y el cabildo de nuestras

    transacciones de todo momento? Despliegan la dimensin de nuestras acciones en tanto que propiamentehumanas. En otros trminos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por eso

    una sociedad es posible.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paids, Buenos Aires,1988

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    13/28

    13

    El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto

    titular de la pretensin punitiva y reclama una relacin directa con el

    infractor. Se obedece y se fundamenta la soberana en la existencia de los

    vencidos, de los dominados, de los sbditos, y tambin por el miedo a la

    violencia interminable y recproca que siempre es azarosa en sus

    resultados.

    Dice Federico Nietszche en La Genealoga de la moral: El Estado

    deba entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de

    presa, una raza de conquistadores y seores que organizados para la

    guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrpulo algunos sus

    terribles zarpas sobre una poblacin tal vez muy superior en nmero pero

    todava informe, todava errabunda..qu tiene l que ver con contratos

    !!!?- .que le importan los tratados

    Y sigue Nietzsche: As es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo

    pienso que as queda refutada aquella fantasa que le haca comenzar con

    un contrato5.

    - La violencia y la soberana del Estado Moderno

    El ejercicio de la violencia estatal (de la soberana) sera una violencia

    justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y

    recproca de cualquiera porque est basada en la ley que l mismo dicta.

    En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberana

    y a esto se lo denomina humanismo ; busca proteccin por miedo a otros

    hombres, y as el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86)

    argumenta: y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la

    verdadera potencia, de ese de la modernidad, puede darse la

    diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la

    ley): la Ley se impone sobre el derecho.

    5 Frederich Nietzsche, Genealoga de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    14/28

    14

    Esto impone la necesidad de imaginar una autonoma de ese poder

    soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo

    componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la

    resolucin de este problema ha pasado y pasa por la retrica, por la

    aceptacin de la necesidad de una fuerte retrica y as se invocan

    finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nacin, el pueblo, la patria, la

    moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad .

    Pero otra vez F..Nietzsche en La Genealoga de la Moral (: 88)se

    encarga de develar el ocultamiento: todas las finalidades, todas las

    utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseoreado

    de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la

    base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una funcin......

    Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatn como en De Cive,

    pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo

    con su base material que aparece en el siglo XV: la invencin de la

    imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traduccin y

    lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latn, que

    era monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de

    individuacin. Esto trae otra consecuencia, como es la aparicin de la

    iglesia invisible producida por la difusin de las obras y panfletos de

    Lutero y las ideas de la Reforma que instala una Biblia abierta con

    interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenmeno

    produce una revolucin en la vida cotidiana conformada por el libro y su

    circulacin social, adems de la razn, la industria y luego la progresiva

    aceptacin en aras del progreso y del productivismo de la economa de

    mercado. Una expresin lmite de este encadenamiento de fenmenossociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6

    Recurriendo a esta gnesis estructural hay que considerar la fuerte

    radicalidad epistemolgica que conforma el clima cultural que anuncia el

    declinar de lo religioso o moral como gua de las acciones humanas y que

    6 Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Mosc, 1981.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    15/28

    15

    se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno,

    Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Coprnico,

    Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Coln. A partir de este

    momento se acelera la gran transformacin social (Polanyi, 1980) en la que

    se produce aceleradamente la mercantilizacin de relaciones sociales antes

    guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o

    campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que

    aborda las reflexiones de Hobbes.

    Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un

    solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepcin del

    cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirs,1998). El Olimpo no era

    ningn modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones

    de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. As la

    lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la

    belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que

    convivan interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos

    enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso,

    con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo,

    mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el

    hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo

    proclamara Moiss con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego

    Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo,

    el Leviatn, al que se le debe obediencia total cuestin necesaria para el

    proceso de secularizacin que replica con el monopolio del poder o de los

    poderes por parte del Estado.

    Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sinpasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razn, un Dios

    todopoderoso y as el erotismo religioso del mundo teolgico se desplaza

    hacia lo secular, al prncipe, al rey, al Estado.

    Hobbes distingue la fundacin del Estado por dos formas, por

    Institucin o por Adquisicin ( o conquista) y en ambos casos quienes

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    16/28

    16

    as lo fundan y aceptan lo hacen por miedo: se trata del miedo que

    produce la vulnerabilidad, la incertidumbre. En De Cive, (:pag 120) dice;

    pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a

    quin temen o a otro que esperan que les proteja. Actan del primer modo

    quienes son vencidos en la guerra para evitar as ser ejecutados; y actan

    del segundo modo quien todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo.

    El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el

    comienzo natural de una ciudad Esta sera lo que denomina Estado por

    adquisicin, la forma natural, dice; el segundo proviene del consejo y

    constitucin de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por

    institucin. Esta sera la forma poltica o un Estado por institucin.

    Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden

    disolver el Estado, y fomentar la sedicin permitir a los individuos ....que el

    discernir lo que est bien de lo que est mal es algo que corresponde a cada

    individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles

    son las que establecen lo que est bien y lo que est mal, lo que es justo y lo

    que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en

    advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay

    otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la

    diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos

    puede dar una dimensin de la batalla por el orden social que se desarrolla

    en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaracin: la sociedad (el

    orden social) no se conmueve por los grandes crmenes que conmocionan a

    la opinin pblica sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de

    reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault

    (1976) dice que en los pequeos ilegalismos se juega la batalla por el ordensocial.

    - El Estado es la ley y la ley es el Estado

    7Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    17/28

    17

    Siguiendo esta lnea de pensamiento el dictado de la Ley implica la

    necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La

    ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la

    injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley

    es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o

    del desorden mismo.

    Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente

    disolucin de las relaciones sociales feudales, la secularizacin de la

    autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definicin del

    delito y la justificacin del poder de castigar necesitaba de otro modelo de

    legitimacin de aquel que supona seores y vasallos, nobles y plebeyos,

    seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta

    cambiante definicin estaban al alcance de quin reflexionara acerca de la

    disminucin de la importancia para la sociedad de la religin ya que es

    indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso

    (Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad

    funcionara como el cemento de la estructura social. As, los delitos

    religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas

    como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o

    no contempladas en los cdigos penales de los nuevos estados que

    secularizaron la relacin entre soberano y sbditos. As, en La evolucin

    de dos leyes penales8 y considerando los cambios que se produjeron en

    los ltimos siglos Durkheim sostena ... el crimen se reduce

    progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que

    las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que lafuerza (violencia) promedio del castigo se vuelva ms dbil....(pag.87)

    porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran

    la base del sistema penal.

    8Durkheim, Emile. La Evolucin de dos leyes penales, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N

    13. Buenos Aires 1999.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    18/28

    18

    Al describir la evolucin de las formas del castigo penal distingue

    una criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas

    basadas en la solidaridad mecnica y una criminalidad posterior o

    moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel

    de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad

    consista casi nicamente en no cumplir con el culto, en violar las

    prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en

    desobedecer la autoridad, all donde estaba fuertemente constituida;

    mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen

    consiste esencialmente en la lesin de cualquier inters humano. Estas dos

    formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos

    colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza.

    Esta posicin de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto ms se

    consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la

    naturaleza humana cualquier transgresin significaba una violacin a un

    bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumplira una

    funcin simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida

    por el delito. Y as le lleva a advertir: Cual es la importancia del

    sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De

    todas maneras tambin es de advertir que si bien los dioses religiosos en la

    sociedad moderna reciben menos proteccin de la ley, el orden social ha

    instalado otros dioses seculares como la patria, la nacin, el Estado y

    aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa, dioses

    seculares ante los cuales se someten no pocas veces las garantas legales

    de los ciudadanos.

    Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acercade la evolucin de las leyes penales se centre en la concepcin cambiante

    de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo

    geogrfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un

    tanto insuficiente para explicar el cambio en la poltica penal que

    aconteci con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    19/28

    19

    orden social que produce la burguesa y la economa de mercado en los

    finales del Siglo XVIII. Al respecto la hiptesis de Michel Foucault de

    explicar tales cambios en la poltica penal en funcin del paso de

    sociedades de soberana a sociedades disciplinarias, parece mucho mas

    slidamente explicativo que la simple secularizacin de la sociedad que

    seala Durkheim.

    Creo as que Durkheim se mueve en un esquema que considera el

    castigocomo si este fuera descargado automticamente por la conciencia

    colectiva, mientras Foucault est sealando que en la realidad el castigo

    se subordina a la poltica penal para la que el castigo es tan herramienta

    para sostener el orden social como otras herramientas: la tolerancia, el

    encubrimiento o la participacin por parte del poder en actos ilegales; qu

    otra cosa es sino la apelacin a la razn de estado o an al estado de

    excepcin (Agamben, 2004) que ha devenido (?) en la forma permanente

    de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el

    delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir

    un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad

    toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el

    inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar ms sino castigar

    mejor que quiere decir que el poder de castigar deba ser adoptado por un

    nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; s, de manera paradjica se

    puede decir, el poder de castigar se ha transferido a la sociedad en su

    conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como

    una tentacin peligrosa9. La ejemplificacin que brinda Foucault acerca de

    la progresiva desaparicin del suplicio pblico ( sobre el regicida Damiens)

    y la existencia del reglamento de una fbrica-internado-manicomio-crcelcincuenta aos despus, dan cuenta de que se trata de la constitucin del

    9Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia,

    separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sino

    tamibn para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aquel nacimiento de la literatura policial y la importancia de perdicos de sucesos, de os relatos de horribles

    crmens. Michle Foucault, Entrevista sobre la pisin, el libro y su mtodo en Microfsica del Poder. LaPiqueta,Madrid, 1978.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    20/28

    20

    orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresin de la

    moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparicin de la cadena de

    forzados alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 ).

    Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del

    Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista

    para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si

    bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepcin

    social de lo que es delito.

    -El afuera de la ley

    Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de uno

    mismo, la ley no sera ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10;

    por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros

    mismos, no slo la obligacin de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos

    en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple

    esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la

    realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que

    desprenderse de la ilusin de que la penalidad es ante todo una manera de

    reprimir los delitos es un fenmeno social complejo de la que no puede dar

    razn el derecho o la tica. Porque se trata del problema del orden, de un

    orden y no de un problema moral o tico ya que el sistema penal moderno

    no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la

    filosofa humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se

    resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en

    su produccin de poder: de esto surge la ley.

    Esta imposicin requiri de un abanico de situaciones materiales y

    culturales que podran resumirse as: a) el cambio en la naturaleza del

    Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden

    religioso o teolgico a un orden secular y profano producto de la derrota

    10 Michel Foucault,El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    21/28

    21

    militar del poder del cristianismo catlico. De tal manera la ley no es

    inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelacin. A partir de ese

    momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la

    aplicacin de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa

    de las justificaciones ticas o morales a derivar del derecho o ley como

    necesidad para la convivencia; esta nocin se desarrolla en paralelo a la

    prdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que

    va siendo suplantado por la nocin de delito descripto en la ley y que

    responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones

    religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva

    confiscacin o expropiacin del poder de castigar por un tercero que

    tiene ms poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un guerrero

    triunfante que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y

    que monopoliza la coaccin, el dictado de la ley y la tributacin. d) el gran

    cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en

    especial la reduccin de los castigos pblicos supliciantes (necesarios en

    las sociedades de soberana) y la generalizacin del castigo crcel

    (expresin de la sociedad disciplinaria). e) la confiscacin del poder de

    juzgar y castigar por parte de rganos especiales del Estado, hecho que

    acompaa el proceso creciente de codificacin general, la adopcin

    tribunales letrados, la idea del carcter correctivo de la pena y con sto la

    construccin de una nueva subjetividad que sera el alma de la pena.

    En suma, el acento no est tanto en juzgar-castigar una ilegalidad

    como en algo distinto: desentraar el significado individual y social de ese

    acto, saber qu es ese acto (Foucault, 1976), qu causalidad lo puede

    haber producido, qu racionalidad lo anima, qu medida apropiada sedebe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a

    juzgar-castigar es un enigmtico complejo cientfico-jurdico que requiere

    develar otra verdad mas all de lo jurdico, no tanto por un imperativo

    moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y

    atentar contra el derecho de propiedad tienen significados

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    22/28

    22

    cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la

    poltica penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la

    poltica y no guiada por la moral.

    Esta racionalidad penal ha sido histricamente acompaada de una

    liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquas y que le otorgue

    distancia de los contendientes y en especial la fuerza de un imaginario

    colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda

    reclamara que se castigue. Esta transferencia a la sociedad de la voluntad

    de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a

    la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que

    alimentar, abonar y justificar su poltica de castigos porque la interpretacin

    de inters general o del bien comn presente en ese imaginario contiene

    tambin deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido

    Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para

    que pueda asegurarse un mnimo de cohesin, y hasta de consenso, es

    imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho

    social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una conciencia colectiva

    un sistema de creencias y prcticas que unen en una misma comunidad,

    instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella.Existe una conexin

    ntima y fatal entre el comportamiento y la representacin colectiva 11. Esta

    idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como una instancia moral

    suprema a la que todos adhieren merece atenuarse a la luz de la realidad de

    la generalizacin de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga

    como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que

    precisamente habla de su dbil existencia.

    La relacin entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, escompleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar

    la realidad del continuum: justicia-orden social-poltica de castigos. Como

    dice David Garland (1999: 89) Los rituales no solo expresan emociones; las

    11Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visin, Buenos

    Aires 1999, pag 21.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    23/28

    23

    suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro

    didctico por medio del cual se ensea al espectador qu sentir, cmo

    reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situacin. Los rituales -

    incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la

    manipulacin de la emocin, despiertan compromisos de valor especficos en

    los participantes y en el pblico y acta como una educacin sentimental

    generando y regenerando una mentalidad definidas. Aquellas ceremonias

    supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley

    dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara

    Foucault acerca de la cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-crcel

    y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se

    mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no

    es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la

    aplicacin de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violacin del pacto

    social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder

    judicial.

    Ahora bien, cual es la importancia actual del sistema penal en la

    sociedad moderna 13, para el mantenimiento y reproduccin del orden

    social? Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal?

    No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de

    consumidores (Bauman, 1999) ya que la tica del trabajo se ha

    transformado en superflua?. Como diran los penalistas, el derecho penal se

    debe usar como ultima ratio, en caso de que todas las otras formas de

    control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero

    valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la

    12 A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales del

    castigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradicin muy curiosa que parece sustraerse a losritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas del

    arrepentimiento que la explosin de una alegra loca que negaba el castigoEl aquelarre de los condenadosresponda al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nverta los esplendores, el orden del

    poder y sus signos, las formas del placer (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, Mxico 1976,pag 265.13

    Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores comomodernidad tarda, sociedades posmodernas, sociedades posindustriales etc.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    24/28

    24

    comisin de delitos comunes ya que an los crmenes ms atroces con

    decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la

    Embajada de Israel, en la Mutual Juda (AMIA) o el asesinato del periodista

    Jos Luis Cabezas o el crimen de Mara Soledad, solo por citar algunos 14)

    conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden

    social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento

    impuesto, las otras formas de construccin de una subjetividad

    absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el

    orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo.

    Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e

    inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una

    sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la poltica de

    castigos que se descarga sobre pobres, dbiles, excluidos, como si fueren

    ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como

    paralelo un Estado encarcelador, que llena las crceles con aquellos

    inservibles que ha producido el orden socio-econmico. Como pone de

    manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la poltica penal en la sociedad

    moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo no consumidores ya no

    desempleados El mundo seran tan agradable sin ellos! No necesitamos

    a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino

    sin el menor remordimiento 15. Porque la legitimacin de la poltica penal en

    la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son

    reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades,

    chabolas) o en crceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la

    disciplina social queda asegurada por la seduccin de los bienes de

    consumo ms que por la coercin del Estado y las instituciones panpticas16

    Reparemos en el pensamiento clsico acerca del derecho de castigar

    que desarrolla Cesare Beccara en De los Delitos y las Penas: luego de

    14Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la ltima dcada del

    siglo pasado.15

    Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140.16 Ob cit, pag 139.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    25/28

    25

    argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial

    sobre la pena de muerte, Beccara no duda en sostener una visin del orden

    social como bien mximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho,

    cuando tengo demostrado que no puede serlo, es slo una guerra de la nacin

    contra un ciudadano porque juzga til o necesaria la destruccin de su ser17

    Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda

    en justificar la pena de muerte cuando est en peligro la nacin, o sea el

    orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria

    la muerde de un ciudadano. El primero cuando an privado de libertad tenga

    tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nacin; cuando

    su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno

    establecida. Como vemos, esta preocupacin de Beccara y su justificacin

    del castigo mximo, la pena de muerte, solo sera aplicable cuando est en

    juego el poder: cuando an privado de libertad tenga tales relaciones y tal

    poder que interese a la seguridad de la nacin dice. Y por lo tanto los delitos

    llamados comunes no amenazan el poder, simplemente lo violan como

    producto de alguna pasin momentnea, alguna irracionalidad, alguna

    patologa o pulsin extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a

    Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no

    tanto aquellos que las violan.

    Y as entramos al tema de la peligrosidad en relacin al orden social de

    la Modernidad y por lo tanto la poltica de castigos; me refiero a las

    cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de

    control social. Esto es lo que Foucault seala como el paso de las sociedades

    de soberana a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestin

    evolutiva humanstica sino por las necesidades estructurales de la nuevadivisin social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al

    mercado y esto requiri una poltica de castigos hacia los pobres que

    adquiri formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino

    para disciplinarlos. Esto quera significar que ya no era posible ninguna

    17 Cesare Beccara: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    26/28

    26

    alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella.

    Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi,

    1992; 117) que elimin la obstruccin del mercado de trabajo que

    significaba el derecho a vivir que fue abolido.

    Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad

    de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que an

    despojado de su lesin a un imaginario teolgico, necesita de otro

    imaginario, el orden social, tambin fundado supuestamente en la moral y

    custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas

    teoras, tan extendidas an hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de

    toda base si no se apoya sobre una religin, o cuando menos, sobre una

    teologa racional, es decir, si el imperativo categrico no emana de algn ser

    trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de

    una teologa racional, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya

    citada: Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un

    Dios que debe ser apaciguado?.

    Pero hay algo nuevo y es la gestin de la inseguridad como

    herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce

    el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reduca los

    excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentracin

    de la propiedad y de las polticas econmicas en manos de las grandes

    corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del

    Leviatn porque el problema del orden es la inseguridad, que

    tautologicamente nos remite a un Estado dbil. Lo paradjico de esto es

    que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las

    fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitosinterpersonales (comunes) que producen la sensacin de inseguridad.

    Como resumen de lo expuesto, el uso de la retrica de manera

    convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificacin del poder de

    castigar: Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que

    nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    27/28

    27

    reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la

    barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la

    razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la

    tranquilidad reinan por doquier. Si este esquema, entre estar afuera o estar

    adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se

    habran cumplido y no sera necesario referencia alguna a la compleja

    relacin entre orden social y poltica penal.

    Bibliografa:

    Giorgio Agamben, (2004), Estado de excepcin , Adriana Hidalgo editora, Buenos Aires.

    Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona

    Cesare Beccara: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994

    Stefan Breuer, (1991), Los desenlaces de la civilizacin: Elas y la Modernidad en Revista Internacional de

    Ciencias Sociales, N 128, UNESCO.

    Bronislaw Baczko, (1999)Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas . Nueva Visin,Buenos Aires.

    Elias Canetti. (2.000) Masa y Poder. Muchnik Editores, Barcelona.

    Francois Chatelet, (1980)Historia de las Ideologas, Premi, Mxico.

    Emile Durkheim (1994), La divisin del trabajo social. Planeta Agostini, Barcelona.

    (1999), La evolucin de dos leyes penales. Delito y Sociedad.Revista de CienciasSociales.N 13, Buenos Aires.

    Norbert Elias, (1982)El Proceso Civilizatorio, F.C.E. Mxico DF.

    Michel .Foucault, (1976) Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, Mxico DF.(2000) El pensamiento del afuera Pre-textos. Valencia. (2.000) Defender a la sociedad; F.C.E. Mxico DF.

    Sigmund Freud. (1986 ) Moiss y la religin monoteista Obras Completas, Tomo 23 Amorrortu, Buenos

    Aires.

    David Garland (1999) Castigo y sociedad moderna. Siglo XXI Editores, Mxico.

    Rene Girard (1995)La violencia y lo sagrado. Anagrama. Barcelona

  • 7/29/2019 Notas Sobre El Poder de Castigar

    28/28

    Thomas Hobbes. (2.000) De Cive; Alianza editorial,. Madrid.

    (1980) .Leviatn.F.C.E. Mxico

    Jacques Lacan, (1988) Seminario7,.Paids, Buenos Aires.

    Enrique Mar, (1987)Derecho y Psicoanlisis. Teora de las ficciones y funcin dogmtica. Hachette, Buenos

    Aires

    Juan Carlos Marn (1993) El no-delito, tan solo una ilusin en Delito y S ociedad. Revista de CienciasSociales, N 3. Buenos Aires.

    Fernando Miras, (1998) El malestar en la barbarie. Nueva Sociedad-Caracas.

    Federico Nietszche, (1982) Genealoga de la moral. Alianza, Madrid.

    Juan S. Pegoraro, (1997) Las relaciones sociedad-Estado y el paradigma de la inseguridad en Delito y

    Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, N 9-10, Buenos Aires....(2003) La trama social de las ilegalidades como lazo social en Sociedad, revista de la

    Facultad de Ciencias Sociales-UBA. Buenos Aires.

    Eligio Resta: (1995) La certeza y la esperanza . Paids, Buenos Aires.

    E.P.Thomshon, ( 1984) Tradicin, revuelta y conciencia de clase- Editorial Crtica-Grijalbo- Barcelona.

    Max Weber. (1976)Economa y Sociedad. F.C.E. Mxico DF.