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1. Compra venta Mercantil

1.1. Generalidades

La compraventa es el típico acto de intermediación en el cambioque permite vincular a los productores con los consumidores, yaque el comerciante compra productos al primero, para revenderlosa los segundos, anudando así dos eslabones de la cadena queforma la circulación de los bienes y la riqueza, que naturalmente sehallan separados.

La compraventa es el típico negocio deintermediación, por ello, el modo natural de ejercerel comercio.

Los términos compra y venta están existencialmenteunidos, de modo tal que no puede haber compra sino hay venta, son dos caras de una misma mone-da. En materia mercantil más aún, pues se comprauna mercadería para revenderla, como sostiene elartículo 8, inciso 1 y 2, y el artículo 450 del Códigode Comercio.

1.2. Definición

El artículo 1.323 del Código Civil, define a la compra-venta civil, «cuando una de las partes se obligue a trans-ferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obli-gue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto endinero».

El artículo 450 del Código de Comercio, define a lacompraventa mercantil: «es un contrato por el cual unapersona, sea o no propietaria o poseedora de la cosaobjeto de la convención, se obliga a entregarla o ha-cerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precioconvenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso».

1.3. Diferencia entre ambas definiciones

* "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedorpuede entregar la cosa, cuando es dueño y la tiene en su poder, o hacerla adquirir

UNIDAD IV

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(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa quepertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantiles válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio).

* «Un precio convenido» o sea que el precio puede ser convenido y determinado porun tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario.

* «Para revenderla o alquilar su uso», relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con laintención de lucrar con su enajenación.

1.4. Consecuencias

a) Si no se estipuló plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener adisposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes alcontrato.

b) Si no se fijó fecha de pago, el comprador goza de 10 días.c) La prescripción es de 2 años y no de 1 año como es la compraventa civil.

1.5. Caracteres

a) Típico (o nominado): Porque el Código de Comercio lo designa bajo un nombreespecial. No será este, contrato si le falta algún requisito especial.

b) Consensual: Ya que queda perfeccionado por el sólo consentimiento de las partes,a partir de la cual éstas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y elcomprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o alcontado, lo que pasa es que la etapa de formación (consentimiento) y de ejecución(tradición) se realizan simultáneamente.

c) Bilateral (o sinalagmático): Ya que las partes se obligan recíprocamente la unahacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precioconvenido.

d) Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sinopor una prestación que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contratobilateral es oneroso por tal razón.

e) Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepción puedeser aleatorio, cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un riesgo mayoro menor (1.332 del Código Civil).

f) No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos losmedios de prueba.

1.6. Requisitos esenciales

1. Comunes a todos los contratos (Capacidades)

a) Principio General

1) En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidadpara obligarse.

2) La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción.3) No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo

que ellas son de interpretación restrictiva.

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b) Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)

1) Las personas por nacer.2) Los menores impúberes.3) Los dementes.4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.5) Los inhabilitados.6) Los penados.7) Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen

expresa autorización para ejercer comercio, o autorización tácita en sociedades dehecho con los padres.

1.7. Incapacidad de derecho

1) Los esposos entre sí (excepto compra en remate público). La incapacidad es unaprohibición para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.

2) Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pública. Produce nulidad relativa,ya que el menor al llegar a la mayoría de edad puede confirmarla.

3) Albaceas sobre bienes de la herencia a su cargo.

4) Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de suscomitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no estádestinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado.

5) Empleados públicos: de los bienes del Estado, a cuya administración o ventaestuvieran a cargo. No los puede comprar, por sí ni por interpósita persona. Si unfuncionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, porejemplo.

6) Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta comprar bienes en litigio anteel Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético.

7) Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdicción y del Estado.Nulidad absoluta.

8) Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para susconventos. La nulidad es relativa.

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a) Analice una definición de compraventa, identificando los ele-mentos que la componen.

b) Elabore ejemplos de compraventa comercial.

c) En un cuadro sinóptico describa los requisitos esenciales.

Actividad Nº 28

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1.8. Consentimiento

El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectosfundamentales:

a) La cosa.b) El precio.c) El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propiedad

de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precioconvenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado de error esencial,sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce efecto jurídico.

1.9. Ofertas al público

La encontramos en catálogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cuáles serían algunosprincipios:

a) Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las hahecho.

b) Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma auténtica o unfacsímil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatarioindeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptación. Caso de unavidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitación a contratar, suelenponer los comerciantes letreros como: «vidriera en preparación», «vendido», etc..

1.10. Algunos casos de aceptación de la oferta

a) Recepción de la cosa y pago del precio, por el compra-dor.

b) Retiro de la mercadería por el comprador y aceptaciónde la factura correspondiente.

c) Firma del comprador de la nota de pedido.d) Aceptación por carta o telegrama en la cual se detalla

calidad de la mercadería, precio y lugar de entrega.e) Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio

de las mercaderías ofrecidas por la empresa.f) Firma de una solicitud de compra de una agencia de

venta de automotores, en la cual se detallan lascaracterísticas del vehículo usado que se toma acuenta de precio, etc.

1.11. La cosa

a) Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, conexcepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de lasmismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador haestablecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metálica, títulosde fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la

Aceptación dela oferta

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electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451 del Código deComercio.

b) Bienes inmateriales: Se rige por la cesión de derechos.

c) Inmuebles

Nuestra legislación excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles acceso-rios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que notiene ninguna razón de ser en el derecho moderno.

d) Objeto para consumo

No es comercial porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquirente.Recordar el artículo 5 del Código de Comercio en que las compras y ventasrealizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario.Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, sepresume «iure et de iure» que obró en la compra con ánimo de revender y por ende,se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Código de Comercio).

e) Objetos agrícola-ganaderos

No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendadosde los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con unaexplotación en forma de empresa (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio). Deotro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si eladquirente lo hace para especular con la reventa posterior.

f) Frutos civiles

No es comercial ya que no se hace para especular.

g) Cosas ajenas

Debemos distinguir bien dos situaciones:

Venta de cosa ajena.Promesa de venta de cosa ajena.

1. Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la ventaes válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho,se produce recién con la tradición. En el comercio es común la venta de cosas,que uno no es dueño aún, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente esde buena fe, la obligación del vendedor es entregarle la cosa o que el dueño sela entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueñono se la entrega al comprador, el vendedor está obligado a indemnizar alcomprador (artículo 453 del Código de Comercio). Pero si el comprador sabe quela cosa vendida es ajena, la compraventa es nula.

2. Promesa de venta de cosa ajena: Es válida (453 del Código de Comercio), ental caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador, sopena de daños y perjuicios.

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h) Venta de cosa futura

El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de laformación del contrato, éste es sin ningún efecto (1.328 del Código Civil), lo mismosi la cosa no ha existido o no existirá, en estos casos la convención será nula por faltade un requisito específico. Pero será válido con la condición suspensiva «de quellegue a existir».

Naturaleza Jurídica:

Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo devoluntades, pero si la cosa no llega a existir no producirá ningún efecto.

i) Ventas aleatorias

Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que nollegasen a existir, en todo o en parte. También de una cosa existente, pero sujetasa riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del CódigoCivil).

1) Venta de la esperanza

El comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llegano puede pedir devolución del precio pues el comprador asumió el riesgo, de allí ladiferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura.

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a) Grafique el proceso de consentimiento con sus elementosesenciales.

b) Busque un aviso publicitario y en base a él, analice lasofertas al público.

c) Elabore un cuadro resumen de las características de lascosas que pueden ser vendidas.

d) ¿Qué se entiende por venta de la esperanza?

Actividad Nº 29

163

1.12. Determinación de la cosa

El Código Civil dice que las cosas debenser determinadas o susceptibles de deter-minación (artículo 1.170). La cosa serádeterminada cuando sea cierta.

a) Se han suministrado los datos suficientes para suprecisa individualización.

b) Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinadosu especie y cantidad, si no se fijó cantidad, seránecesario que ella haya sido dejada al arbitrio de untercero, si éste no quisiese o no pudiese, lo podráhacer el Juez por sí, o por medio de peritos.

c) Cuando la venta sea de una especie designada.Ejemplo: vendo todos los tractores que están en esedepósito.

En cambio, hay indeterminación de lacosa y por tanto la venta no es válida:

a) Cuando las partes no determinasen la cosa y nodieran datos para determinarlas (1.338 del CódigoCivil).

b) Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o unaparte de ellos.

1.13. Precio en dinero

a) Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque nolo diga el artículo 450 del Código de Comercio. Si debe entregar una cosa serátrueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dólares, seríauna permuta (artículo 617 del Código Civil). Pero el régimen legal es el mismo. Sise paga con un cheque es «dación en pago» ya que tendrá efecto cancelatorio si suimporte se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre ponerel recibo que se pagó con cheque Nº del Banco tal.

b) Precio determinado o determinable

La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado odeterminable, ello es la única manera de que las partes tengan certidumbresuficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello:

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1) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (endinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de cosas.

2) Cuando se deje su determinación al arbitrio de un tercero: aquí se entiende que laventa está sujeta a una condición suspensiva, si el tercero no determina el precio,faltará uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto no habrá contrato. Eltercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner unmáximo y un mínimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surjadel balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulación).

c) Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta:Ejemplo: el 90% del precio que pagó la tonelada de sal el día 15 del mes pasado.

d) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del CódigoCivil).

Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha enque se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un perito, o sinoel precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precioque establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de agosto -para la toneladade trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro un automóvil según «precio delista el 20 de agosto».

e) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 delCódigo de Comercio).

Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar dela entrega. Esta regla fija una presunción «iure et de jure».

1.14. Precio Serio

Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contratoserá nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artículo954 del Código Civil.

1.15. Forma y Prueba

El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de lasformas.

Modo de probar: (Artículo 208 del Código de Comercio). Negado el contrato decompraventa y la entrega de mercadería. Por todos los medios de prueba.

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a) Explique con ejemplos la determinación de las cosas.

b) ¿Cómo se determina el precio de la cosa?

Actividad Nº 30

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2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil).

1) Notas de los corredores

Y por los certificados extraídos de los libros de comercio. Su fuerza probatoriadeberá ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y segúnse trate de prueba, en favor o en contra del corredor o en pleito entre las partescontratantes.

2) Instrumentos privados: Básicamente es la factura, el remito y el recibo. Tambiéncorrespondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc.

3) Libros de comercio y facturas aceptadas: La factura es aceptada si el compradordejara pasar 10 días sin observarla (artículo 474 del Código de Comercio). Tambiénsi tiene firma o sello con fecha indicadora.

Las facturas y los remitos (prueban la remisión o entrega de la mercadería)constituye la prueba por excelencia de la ejecución del contrato.

4) Confesión y Testigos: Testigos, por suma mayor de $ 200 se necesita principio deprueba por escrito.

3. Efectos del Contrato

Siendo el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone acargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato unaserie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debeentregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero haytambién otros deberes y obligaciones secundarias.

1) Obligaciones del vendedor

a) Entregar la cosa enajenada

- Transferencia del dominio: La tradición es necesaria en nuestro derecho para queel comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entoncesél no adquiere, o tiene sobre ella, ningún derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 delCódigo Civil). Hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente unacosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Código Civil), es decir que serequiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega lacosa y del comprador que la recibe.

- Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. Afalta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse laventa. De lo contrario, en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de laobligación de entrega. Por ello la expresión «poner la cosa a disposición delcomprador» se refiere a los tres casos expresados más arriba.

- Tradición real o simbólica

Tradición deriva del latín «tradere», entregar; por ello nuestro derecho manifiestaque hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa yla otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil).

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La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante la entrega deltítulo o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa loadmitan (461 del Código de Comercio).

3.1. Supuestos legislados de tradición simbólica

3.1.1. Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendida:Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede hacer por medio de unrepresentante o aún por correo.

3.1.2. Poner el comprador su marca en los efectos comprados, con el consentimientodel vendedor.

Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería comprada.

3.1.3. Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. Elvendedor la poseerá a título de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si sedestruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad sobre elvendedor.

3.1.4. Cláusula «por cuenta» puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto elconocimiento como la carta de porte son títulos de créditos representativos de los efectosa los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamentetransmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradición a losefectos del artículo 2.388 del Código Civil. Si las mercaderías vendidas se encuentran endepósitos fiscales (aduana), habiéndose entregado certificado y warrant, se aplica elrégimen particular.

3.1.5. Asentar en el libro de la oficina pública la mercadería a favor del comprador, conel acuerdo del vendedor.

3.1.6. Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición del ganadose opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito), que resulta de laremisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda.

Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la aduana cuando la transfe-rencia de la mercadería se anota en los libros de aquel organismo.

b) Gastos de la entrega

Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisión de la propiedad de la cosavendida no se produce mientras no haya tradición, son a cargo del vendedor los gastosdel peso, medida, acarreo y entrega (460 1º párrafo del Código de Comercio y 1.415 delCódigo Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulación contraria- son a cargo delvendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradición.

c) Plazo de entrega

Si no se estipuló plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio(dice la ley supletoria: el vendedor deberá poner a disposición del comprador la cosavendida dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato (464 del Código deComercio). Es el plazo legal.

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En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué dicen losusos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recién luego aplicarel plazo legal.

El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no podrá exigirla entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal funciona cuando las partes nolo convinieron expresa o tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercioen el ramo de que se trate).

La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: «entrega a principio de mes, a mediados demes y fines del mes» es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.

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a) ¿En qué consiste la determinación del precio?

b) ¿Precio vil e irrisorio son iguales? ¿Son precios serios?.

d) Incumplimiento

Actividad Nº 31

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Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podrá elcomprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños y perjuicios, o pedirautorización para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de losmismos objetos (467 del Código de Comercio). En este último caso, es un juicio sumarioy rápido; también puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia porprecio mayor.

e) Pérdida o deterioro de la cosa (artículo 467 del Código de Comercio).

f) Entregas parciales

Cuando el comprador compró «por junto», no puede ser obligado a recibir una porciónbajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Código de Comercio,673 y 742 del Código Civil).

g) Prueba de la entrega

Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato decompraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La prueba de testigos será válidasi existe principio de prueba por escrito.

h) Deber de conservación y custodia

A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de la tradiciónsimbólica o luego de ella, en este último caso como depositario, pues ya no tiene la cosacomo propietario, la tendrá como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si lacosa se deteriora podrá el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado dedeterioro.

i) Entregar una cosa

Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor oéste la enajena o la consume . Artículo 471 del Código de Comercio. En su defecto pagaral comprador el valor del objeto vendido más el lucro que le podía haber proporcionado.

j) Hacer depósito judicial

De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin haceroposición o pedir su depósito judicial «por cuenta de quien perteneciere» con notificacióndel depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato decompraventa (470 del Código de Comercio). Es una presunción «iuris tantum». Elvendedor tiene a su cargo la prueba.

k) Responder por vicios de la cosa

1) Vicios aparentes: Cuando el comprador recibió la mercadería «en fardos» queimpiden su examen tendrá 3 días inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta enla cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde laentrega efectiva y no desde la entrega simbólica y la reclamación debe ser hecha antesde usarse la cosa.

2) Vicios ocultos

Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazopara reclamar no puede superar como máximo los 6 meses, es decir, que puede ser de

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un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedorlibre de toda responsabilidad.

Requisitos:

Opción:

- Devolver la cosa, mediante la acción redhibitoria o rescisoria.- Exigir que se disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o «quianti

minoris». Una acción excluye a la obra. El plazo legal sólo puede empezar a correrdespués de vencido el término de duración de la garantía, pues la cláusula degarantía importa suspender el plazo de subsistencia de la acción, a menos quehubiera pacto en contrario.

l) Responder por la evicción de la cosa comprada

Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa.

Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas delCódigo Civil.

1) El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista unaturbación o pérdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presión enla cosa, siempre que la causa sea anterior o contemporánea a la adquisición (2.091y 2.105 del Código Civil). Cuando nada se estipuló en el contrato se aplica estanorma, pues las partes pueden disminuir y aún suprimirla, siempre que no haya malafe por parte del vendedor.

2) La acción la tiene el adquirente y sus sucesores a título universal y singular.

a) Que los viciossean ocultos.

b) Que existan al momentode la adquisición.

c) Que sean de tal importancia que hagan a lacosa impropia para su destino, o que dismi-nuyan su uso al extremo de no haberla adqui-rido o habría dado menos por ella. Las partespuede restringir, renunciar o ampliar su res-ponsabilidad por vicios redhibitorios siem-pre que no haya dolo por parte del enajenante,o que lo conocía cuando lo vendió, pues la leyno puede amparar el dolo del vendedor. Perola sola posibilidad de descubrir el vicio bastapara que no pueda ser considerado oculto(un mecánico compra un camión).

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3) Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencidoen juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizaral comprador por todos los daños y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 delCódigo Civil) como también los gastos del juicio, pero para ello debe citar de evicciónal vendedor. Si el vendedor conocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosadebe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las super-fluas).

4) Si la evicción es parcial el comprador puede optar por una indemnización proporcio-nal a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato.

4. Requisitos de la Evicción (principio general)

EVICCION

a) Que la adquisiciónsea a título onero-so.

b) Turbación del derechode uso, propiedad,goce o posesión.

c) Buena fe, es necesarioque el adquirente ignoreel peligro de la evicción. d) Causa anterior o

concomitente.

f) Es cuando el vendedor res-ponde no sólo por sus actossino también por los de susantecesores de los cuales essucesor a título singular.

e) Como es un requisito esen-cial del contrato, puede sermodificado por las partes.

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a) Elabore ejemplos de incumplimiento.

b) ¿Qué efectos produce la evicción de la cosa comprada?.

c) Explique los requisitos de la evicción.

Actividad Nº 32

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Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido

Si el vendedor no la expide es-pontáneamente, el comprador pue-de exigir el otorgamiento de la fac-tura correspondiente a las cosasenajenadas, detallando de maneraprecisa su naturaleza, cantidad,calidad, precio, gastos, plazo, lu-gar de entrega y de pago.

Si no declara el plazo de pago,se presume que la venta fue alcontado (iuris tantum).

Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibela mercadería, salvo que se haya enviado con la mercadería el remito, documento que seráfirmado o colocado un sello con fecha y la expresión: «Recibido». En la factura se suelecolocar un sello «pagado». Tener bien presente que en muchos casos la factura constituyela única prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la pruebatestimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada ycumple con los requisitos de ley, podrá ser utilizada como título ejecutivo para el cobro delo adeudado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepción) y no la observa en 10días es factura aceptada a tenor del artículo 208, inciso j del Código de Comercio.

Derechos del Vendedor

1) Exigir el pago del precio convenido

En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Código Civil).

a) Oportunidad del pago

La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluidoel contrato, con prescindencia de la tradición de la cosa y el comprador deberá pagar elprecio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usosy costumbres del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se lareputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega dela cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamenteel pago (1.424 del Código Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quienafirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manuales, la entrega del preciode la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada.Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hechosaber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10 días (464 del Códigode Comercio).

b) Lugar del pago

En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo contrario se debedistinguir:

a) La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).

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b) La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algúntérmino para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424del Código Civil).

Privilegio del vendedor

a) Diferencia con el Código Civil (primacía de la ley comercial).

Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (465del Código de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor delcomprador (3.893 del Código Civil).

b) Extensión del privilegio

Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los gastos judicialesni las indemnizaciones a su favor.

c) Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428 del CódigoCivil).

Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato

En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la resolución delcontrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de él. La resolución podrápedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitarel cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución (216 del Código deComercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por losdaños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil).

Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolucióndel 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a ladeclaración de la quiebra del comprador.

Reivindicar las cosas enajenadas

En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias:

a) Condiciones de procedencia

- Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesión efectiva de la cosaenajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo sólo tradición simbólica).

- Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido.

- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quierereivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (artículo 143 inciso 3, ley19.551).

b) Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada

En principio, si un tercero adquirió derechos reales sobre la cosa, antes de ladeclaración de quiebra, la reivindicación no procede.

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Obligaciones del Comprador

a) Pagar el precio

Debe ser efectuado en el plazo y lugar y formaconvenidos en el contrato (1.197 y 1.424 del CódigoCivil). El plazo convencional puede ser expreso y dela intención presunta de las partes no resulta unoimplícito, habrá que estar al consagrado por el usocomercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hayplazo convencional o usual, se aplica el legal que esde 10 días desde que el vendedor pone la cosa a sudisposición (464 del Código de Comercio). La moraes automática (509 del Código Civil).

La jurisprudencia ha dicho que:no estipulándose un plazo en forma expresa en unacompraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado, sin embargo el compradordebe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazopara pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación. La falta de pago del preciosupone la aplicación de lo dispuesto, en el segundo párrafo del artículo 464 del Código deComercio (10 días).

b) Recibir la cosa comprada

El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defectode estipulación y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horassiguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451Código de Comercio).

Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor debe exigirla recepción para conservar las acciones que tiene en su favor.

Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe devolverlaintimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo adisposición del vendedor.

Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida, que le fuedevuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe presumir que ha consen-tido en la rescisión parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com..

c) Gastos de recibo

No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibode la cosa comprada, así como los de transporte de ella una vez que ha sido entregadao puesta a disposición del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil).

El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador.

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Derechos del Comprador

a) Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias).

Según la Jurisprudencia: «El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenidoen garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si éste no se ha producido».

b) Examinar los efectos comprados

Si lo recibió en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podrá el compradordisponer de tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, ovicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas están intactosy que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder.

c) Negarse a recibir la cosa comprada

Si la cosa no reúne las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., elcomprador puede rechazarlos y no recibirlos.

d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pactocomisorio).

1) Cuando la cosa que se le preten-de entregar fue distinta de la pre-vista en el contrato.

2) Si el vendedor quisiese entregarla cosa vendida sin sus acceso-rios.

3) Son de especie o calidad diversade las estipuladas.

4) El vendedor quiere entregar lascosas por cantidades aisladascuando la venta fue «por junto».

5) Si no entrega la cosa al vendedor,el comprador puede optar, entresolicitar la resolución del contratoo exigir la entrega de la cosa.

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Arras. Diferencia con la compraventa mercantil

En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras oseña en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde sólo la sumaentregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibió las arras debe restituirlas con otrasuma igual. Sin otra responsabilidad. Aquí las arras constituyen una pena.

En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa el art.475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizana las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debequedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precioy en signo de ratificación del contrato o sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguientela parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los dañosy perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña.

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a) Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Obligaciones Del vendedor

y

DerechosDel comprador

b) ¿En qué consiste la obligación de recibir la cosa comprada?

Actividad Nº 33

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Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuentedevolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubierapactado expresamente.

Modalidades de la compraventa

a) Venta «ad qustum». Venta a prueba.

Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias.

- Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla.Básico: Se trata de productos que no están a la vista ni pueden ser clasificadas poruna calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reservade examinarlos y rescindir libremente el contrato si los géneros no son de su gustoes una condición resolutoria implícita. Si pasa los 3 días y el comprador no contestóluego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.

- Venta a prueba: Aquí el comprador, mediante una cláusula expresa, se reserva elderecho de probar los géneros comprados. La prueba de la existencia de laestipulación expresa queda a cargo de la parte que la invoque.

b) Venta de cosas de calidad determinada

Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de unaCALIDAD conocida de las cosas según los usos del comercio.

1) Venta sobre muestra

Se exhibe una muestra, es muy común en el agente de viaje, lleva ejemplar de lamuestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para compararcuando reciba la mercadería. Es un contrato puro, sin condición, pues que sea o no iguala la muestra ya es tema de la ejecución del contrato, del cumplimiento de la obligación.

2) Venta sobre calidad conocida

Según los usos y costumbre.

En caso de impugnación, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, norequiere juicio ordinario, se tramita como mera constatación a hechos. Es materiaprocesal.

c) Venta por junto en bloque

Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un preciounitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en épocas u ocasionesdistintas (468 C.Com.).

Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universalidad de hecho,funciona como una unidad por el precio unitario convenido.

d) Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locación).

Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas sele retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se suele también efectuar lacompraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de

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venta), la cosa se entrega en alqui-ler con el compromiso del locador de transferir lapropiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas,si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolución dela cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia deldominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en elmercado.

Ventas Internacionales

Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan enplazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de laplaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa.

a) Relativas a las mercaderías

1. Cláusula C.I.F.

Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo,seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:

1) Costo de la mercadería;2) El valor del seguro; y3) Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.

Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del comprador el seguro,contratar con el transportista y colocar las mercaderías sobre el buque, vagón o camiónsegún corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituyeen sí la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como «elconocimiento» o la carta de porte (por ferrocarril) es el título representativo de lasmercaderías, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situación es lasiguiente: el adquirente es el dueño de la mercadería, pero carece de tenencia, quepertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas yúnicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Comoconsecuencia de ello es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador,siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole laindemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador yterceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento,la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo del pago del flete, y si se convino,también el certificado de calidad.

De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbólica, lo mismo quela entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradición real yefectiva recién se produce, desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en supoder.

La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al compradordesde el momento del embarque.

Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma los riesgos, no obstante queel vendedor conserve la propiedad de la mercadería.

Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquenlos efectos, pero en general se adopta la cláusula «pago contra entrega de documentos»(el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en unbanco percibiendo así inmediatamente el precio de la mercadería).

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5. Obligaciones del vendedor

a) Cantidad de las mercaderías

La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidadfija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo:alrededor de 15.000 toneladas más o menos, lo que faculta al vendedor paraaumentar o disminuir por ejemplo se conviene más o menos 10%.

b) Calidad de las mercaderías

Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya que elcomprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el vendedor son dela calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusula «pago contra entregade documento», el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir lamercadería, paga y luego tendrá la acción contra el vendedor si la mercadería no esde la calidad convenida. Para allanar esta situación, los usos han consagrado elcertificado de calidad.

c) Embarque

El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato yen el plazo convenido.

d) Transporte

El vendedor debe embarcar en un navío adecuado al tipo de mercadería.

e) Seguro

El vendedor está obligado a asegurar la mercadería embarcada por cuenta delcomprador, en una compañía de buena reputación (regla 13,I, de Varsovia).

f) Remisión de documentos

El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato(factura, conocimiento, recibo de flete pagado, póliza de seguro). Esta documenta-ción se envía aunque se haya perdido la mercadería, a fin de que el comprador hagavaler sus derechos ante la compañía aseguradora.

2. Obligaciones del comprador

Como en toda compraventa la obligación primordial es pagar el precio.

a) Determinación del precio

Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de lamercadería, con más el flete y la prima de seguro.

El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de lamercadería, su importe se deduce del precio.

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b) Pago contra documentos

Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentación.

Cláusula F.O.B.

Free on board, significa «franco a bordo», o sea que el vendedor se obliga a poner lasmercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones decarga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así como el pago de flete sona su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.).

Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad:

a) Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque,dársena, puerto, fecha de salida;

b) Pagar los gastos de transporte.

Cláusula F.A.S.

Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al alcance delas grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él.

Cláusula «Franco fábrica»

El vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica.

Relativas al pago

1) Pago contra documentos - Aceptación contra documentos:

Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá efectuar elpago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados losdocumentos que acrediten que éste ha cumplido con las obligaciones que el contratole impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor,normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. será unBanco.

2) La letra documentada está vinculada con las operaciones bancarias de comercioexterior.

- Crédito documentado

El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crédito en favordel vendedor- exportador de otro país por el importe de la compra, luego gira una letra odirectamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentaciónde venta (conocimiento).

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a) Enumere y de el concepto de cinco modalidades de lacompraventa.

b) ¿Qué significan las cláusulas:

C.I.F.F.O.B.F.A.S.

Actividad Nº 34

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6. Mandato

El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso selo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración yoneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores,curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivirdel mandatario.

Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lopresume gratuito y si la retribución no ha sido fijado de antemano, debe ser determinadapor árbitros.

- En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de sumandante.

- El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante ocuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determina-dos (artículos 222 del Código de Comercio).

- Será comisión o consignación cuando una persona (comisionista) actuando porcuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determi-nados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir lasrelaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas,respecto de los terceros.

En las relaciones internas el mandato comercial y la comisión o consignaciónconstituyen un contrato idéntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidosal legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisión y en segundo términolas del Código Civil sobre mandato.

En las relaciones externas en el mandato comercial hay representación (la operaciónse realiza en nombre del mandante) y por tanto la relación jurídica se establece entre éstey el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisión oconsignación no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el terceropor lo que no existe relación jurídica entre éste y el comitente.

El mandato con representación se denomina en derecho comercial, positivo mandato;y el mandato sin representación, comisión o consignación, aún cuando se trata de unmandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.

Forma y prueba: Otorgamiento

El mandato puede ser otorgado expresa o tácitamente, en el primer caso porinstrumento público, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente.

Ello es consecuencia del carácter consensual del contrato, caracterizándolo como noformal.

Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma deun instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condición demandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración por el cual el firmante-mandante ha dado las instrucciones del caso para su complementación.

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En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho quedeberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose señaladouna regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando existen:

* Hechos positivos del mandante;* Silencio o inacción del mandante;* Inactividad que tolera que se obre en su nombre;* El artículo 1.935 del Código Civil plantea una aplicación del mandato tácito cuando

el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitación del mandato por elmandatario, nada hubiera observado.

* Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contratosocial o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgadotácita y recíprocamente un mandato para administrarla.

Aceptación

Puede realizarse en forma expresa o tácita, la primeraresulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento.Respecto a la aceptación tácita la ley -siguiendo a Freitas,el Código Civil sigue un casuismo que se ha consideradoexagerado- resulta Aceptación Tácita:

* Cualquier acto del mandatario que sig-nifique ejecución del mandato, total oparcial o de su silencio.

* Entre presentes, si el mandante entre-gó el poder y el mandatario lo recibiósin protesta alguna.

* Entre ausentes cuando el mandante leremite el poder y es recibido por elmandatario sin protesta alguna o bien,cuando el mandante le confirió manda-to relativo a negocios, que por su oficioo profesión acostumbra recibir y no diorespuesta a las cartas.

La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendoen caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado comouna aceptación tácita.

Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptación nopuede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandatopropuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los términos del artículo 1.969del Código Civil.

Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación esindivisible, tanto para el mandatario como para el mandante.

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Prueba

Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales.

Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen laexistencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y puedenvalerse de todo medio de prueba, inclusive testigos.

Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no esténenunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosaentre éstos y el mandatario.

Objeto del mandato

Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de produciralguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acciónalguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario notuviese razón para saber que el mandato no era lícito.

El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no seextiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente sedispusiera en el poder.

El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podráintervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actosmercantiles para los que se confirió poder, adquiriendo en tal caso carácter comercial porlos arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com.

Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante oespecial, para uno o varios negocios determinados.

Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientespara todos los que tiene relación con la operación ordenada. La naturaleza del negociodetermina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato.

El mandato puede ser otorgado:

a) En interés del mandante y mandatario;

b) En interés exclusivo del mandante;

c) En interés común de mandante y terceros;

d) En interés exclusivo de terceros.

No puede ser otorgado nunca en interés exclusivo del mandatario.

Capacidad

Para otorgar mandato si el objeto son actos de administración del mandante debe tenercapacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición debe tenercapacidad de disponer sus bienes.

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Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace elmandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el mandante(del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivode la ejecución del mandato.

El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatarioincapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecuciónde sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de cuentas,quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esoslímites habría enriquecido sin causa.

Obligaciones y responsabilidades del mandatario

a) Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubieradado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lohubiera autorizado a obrar a su arbitrio, o si ocurriera un suceso imprevisto, podrá ejecutarel mandato obrando como lo haría en negocio propio, según los usos y costumbres delcomercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.).

No será responsable el mandatario si media ratificación del mandante expresa o tácita(porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidasresultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, hadesaparecido el fundamento de la responsabilidad).

b) Abstención de realizar actos dañosos al mandante: El mandatario debeabstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente daño-sas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamientodel mandato.

c) Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligenciay versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, sedetermina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá dar aviso dentro de las24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el convenio (es para que tenga noticiade los datos del tercero contratante y lo entera de la concreción del negocio a fin de que-eventualmente- modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o deabstenerse de hacerlo).

d) Rendición de cuentas: (artículo 277 del Código de Comercio en concordancia conel 1.909 del Código Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante,en caso de mora ese importe devengará intereses moratorios desde la fecha de lainterpelación (artículos 508, 509 y 522 del Código Civil). La rendición de cuentas es reglaen todo aquel que actúe en interés ajeno.

e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolución de fondosdesviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros conmotivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las gananciasresultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los títulos, documentos ypapeles del mandante que le hubiera confiado , con excepción de las instrucciones quele hubiera remitido. Si hubiera distraído fondos del mandante entregados para la ejecucióndel mandato, deberá reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha derecepción y por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sinperjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artículo 269 del Código deComercio).

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f) Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgode la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derechoal mandatario a una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde.

g) Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de laactividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesa-rias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecución de loencomendado, evitando todo daño a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, sehallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte.

h) Caso de oposición de intereses entre mandatario y mandante: en caso de quehubiera colisión entre sus intereses y los del mandante, tiene obligación de preferir los deéste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpósita persona, lascosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuandoéste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial enel ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aquél.

Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tienen unprecio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento,márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales márgenes.

i) Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas queregulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicación, losprincipios sobre la actuación culpable o negligente, si de ello resultare algún perjuicio.

Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causareal mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo 239 del Código deComercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo, salvo que la ejecución fueramanifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecución total o parcial se debiera acaso fortuito o fuerza mayor.

En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder con motivodel ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdida suceda por casofortuito o fuerza mayor.

Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridadentre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridadcada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecución delmandato, así como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable loque éste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso yano obraría como mandatario.

Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempooportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daños y perjuicios(artículos 235 del Código de Comercio).

El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes si teniendo fondos, elmandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo odisposición de tales fondos (artículo 228 del Código de Comercio).

El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos yobligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir quecumple órdenes del mandante (artículo 245 del Código de Comercio).

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Obligaciones y responsabilidades del mandante

A) Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiera,las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.

Como excepción, el mandatario debe afrontar momentáneamente con fondos propiosy con derecho a su oportuno reintegro:

a) Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad módica.

b) Los gastos concernientes al deber de conservación que tiene a su cargo.

c) Los anticipos necesarios para realizar su función representativa cuando hubierapactado hacerse cargo de ellos.

B) Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar almandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño de sugestión. Si hay pacto expreso, habrá que estar a los términos del mismo; si no lo hay, seentiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestión(corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando lamora ex lege).

No hay tal obligación de reembolso cuando:

* El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario.

* Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos sonrealmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio).

* Fueron hechos en contra de su expresa prohibición, a no ser que quiera aprovecharsede las ventajas que de ellos resulten.

* Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario.

* Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado unacantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante sóloestá obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.

C) Liberación de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de loslímites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene laobligación de liberarlo de esos compromisos.

D) Indemnización de perjuicios: El mandante está obligado de indemnizar almandatario todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del mandato quele fue conferido, salvo que ellos se originarán por la culpa exclusiva del mandatario.

E) Pago de la retribución: El mandante que otorga mandato para que el mandatarioefectúe acto de comercio, queda obligado al pago de una retribución aún cuando nada sehaya pactado respecto de ella.

El mandante, en principio, debe la retribución acordada. Si no hay pacto al respecto,rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecuteel mandato (artículo 274 del Código de Comercio). Si no hubiere uso o costumbre,corresponde su determinación por árbitros (artículo 256 in fine del Código de Comercio).

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Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluído el negocioo negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera obtenido losresultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla conla prestación debida.

Puede darse los siguientes supuestos:

* Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalización, habiendorealizado el mandatario algunos de los actos jurídicos encomendados y otros no, sinque medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes,fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribución solamente por los actosefectivamente realizados.

* Cuando hubiere revocación injustificada del mandato que impida su conclusión, elmandante deberá pagar, por lo menos, la mitad de la comisión que corresponda (yasea la pactada o la fijada por árbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubierarecibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no está obligado adevolver lo recibido de más.

* Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandata-rio éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cumplido en debidaforma la obligación de hacer que le impone el contrato.

* Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro de laretribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible decumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no tienederecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida.

* Si se encomendó la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logradovenderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservación de los bienes.En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.

Caso de sustitución:

1) En caso de sustitución en el mandato comercial, el mandante sólo debe pagar unacomisión por el mandato conferido.

2) Si el mandatario original sustituyó en su propio nombre, el mandante debe pagar lacomisión al mandatario original, quien una vez percibida, retribuirá los servicios delsustituto.

3) Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar alsustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomien-da, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto.

La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que debanconcretarse en distintas plazas con personas distintas.

Pluralidad de mandantes. Solidaridad

Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realización de un negociocomún, son solidariamente responsables por los efectos jurídicos resultantes del apode-ramiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, comodije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).

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Cesación del mandato

Igual que el civil cesa por:

* Incumplimiento del negocio.

* Expiración del tiempo determinado o indeterminado por

el cual fue dado.

* Revocación del mandante.

* Renuncia del mandatario.

* Fallecimiento del mandante o del mandatario.

* Quiebra del mandante o del mandatario.

* Cesación del mandatario sustituído.

* Imposibilidad de cumplimiento del objeto.

* Acuerdo de las partes.

* Resolución del contrato.

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a) De un concepto de mandato. Ejemplifique el mandato comercial yel civil.

b) ¿Qué capacidad se requiere para el mandato?

c) Diagrame las obligaciones del mandante y el mandatario.

d) Explique 5 causas de cesación del mandato.

Actividad Nº 35

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7. Comisión o Consignación

La comisión o consignación aparece vinculada ala commenda o comandita, por lo cual, un comer-ciante afincado en un lugar, encarga a un colegaviajero que actúa en otras plazas, que efectúenegocios en nombre propio, pero por cuenta deaquél.

Requisitos para que exista comisión

La comisión es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque elmandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aún cuando lo haga por cuentaajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no hay comisión sinomandato representativo. La relación jurídica encomendada al concretarse, se establecedirectamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen elmandatario, ello en virtud de la presentación que ejerce este último. En la comisión - encambio-, el negocio concluído origina una relación jurídica entre el tercero contratante yel comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de quehubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista.

La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que sise tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrámandato sin representación y no comisión mercantil.

Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podrárealizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos denaturaleza comercial, cuya realización se encargó; en ese caso adquieren caráctermercantil.

El carácter de comercial del acto se entiende con relación al comitente, siendoindiferente el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él contrata,para la mayoría de los autores. Para Gómez Leo no es así sino que, debe entenderseasimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicación del art. 7º C.Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil; según este criterio habrácomisión cuando un agricultor envía su cosecha a un comerciante para que la venda ennombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.

a) Que el mandatario (comisionista) actúeen nombre propio.

b) Que tenga por objeto actos de comer-cio.

c) Que tales actos -uno o varios- seránindividualmente determinados.

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Naturaleza jurídica

Comparando la comisión con el corretaje, diremos que el corredor se encarga deacercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate;mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por elcomitente, en su actuación a nombre propio.

También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no existerepresentación.

En relación a la locación de servicios debe apuntarse que la comisión tiene la finalidadesencial de conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tienerelación de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negociosdeterminados, matices éstos que no se encuentran en la locación de servicios.

Forma y prueba

Tratándose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a laforma, pudiéndosele otorgar expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumentopúblico o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente.

En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de loscontratos y obligaciones comerciales.

Relación interna y externa

Entre el comitente y el comisionista (relación interna) existe la misma relación jurídicaque entre mandante y mandatario.

En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado expresa, directa ypersonalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan accionescontra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida, con motivode la ejecución de la comisión. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceroscontratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lógica consecuencia de que el mandatario noha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de la comisión desempeñada,pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situación no cambiaaún cuando el tercero supiera que actúa por cuenta de otra persona y aún cuando le searevelado el nombre de ella.

El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobrela persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el comisionistade los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste podrá compensarlo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contratoconcluído por cuenta del comitente.

Excepciones:

a) Cuando el comisionista hiciera al comitente cesión de sus derechos.b) El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido bienes

por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador,

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hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista alsíndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente,el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la sumaadeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndicoy autorización del juez (incs. 1º y 2º).

Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en loreferente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, aún cuandoéste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Setrata de una subrogación legal basada en la equidad.

En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubieracomprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamentecontra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el comisionista fallidole adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal (que en el supuesto de no seropcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los acreedores del comisionistafallido, debería solicitar la verificación de su crédito y, oportunamente, cobrar el dividendoconcursal correspondiente).

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a)Establezca los requisitos para la existencia de Comisión.

b)Explíque las diferencias de éste con el Mandato y el Corretaje.

Actividad Nº 36

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Aceptación y rechazo de la comisión

Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisión, el C. C. dispone, que cuando uncomerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crédito,o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión en el casode que rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos de cuya conservación se tratabade asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen losque ejercen el comercio como profecía habitual. Tal obligación de aceptar no rige cuandoexiste imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptándola se leorigine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptación al comitentede conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1º C. Com.

Asimismo, quien rehuse la comisión, siendo comisionista de profesión, o teniendocomo modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obligado aconservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservación hasta que elcomitente le haya transmitido sus órdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales órdenesno llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, elcomisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la venta de los que seansuficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el reciboy conservación de los efectos (art. 236 1º y 2º párrafo C. Com.); debiendo atenerse tantopara el depósito cuando para la venta a lo que diga el respectivo código procesal.

Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.

Obligaciones del comisionista

a) Cumplimiento de la comisión: el comisionista que acepta la encomienda debecumplirla conforme las instrucciones y órdenes del comitente (art. 238 1er. párrafo. C. C.).Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar según su criterio, por imposibilidadde recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estará obligado a ejecutar la comisióncomo lo haría en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino quedeberá ajustarse en la ejecución de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a losusos y costumbres de plaza.

No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas delcomitente cuando existe ratificación expresa o tácita de éste, o cuando por procedercontra las órdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantescasos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho poréste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, seránde cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato.

El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estabamarcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia deprecio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuando el comisionista seaparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad.

El comisionista, en relación al comitente, siendo mandatario sin representación, debecumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si elcumplimiento de la encomienda según lo ordenado generare daño al comitente, debeabstenerse de cumplirla.

Según el art. 240 C. C., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren laspalabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su

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corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientespara todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe tenerse en cuentaque los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario.

Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, unavez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente,el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en caso que admitaejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en cuanto a la retribución.

Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crédito,se considera que éste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usosy costumbres de la plaza.

Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de mandato, es queal comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecución. Perosi el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisiónencomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sinpoder alegar la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniere el descrédito notorio delcomitente (art. 241 C. Com.) Si el descrédito es anterior o concomitante a la aceptaciónde la comisión, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podría aducir quedesconocía los riesgos a que se exponía.

Deber de información: el comisionista -como principio general, debe comunicar alcomitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidadopara que éste pueda confirmar, reformar o modificar sus órdenes y, en caso de haberconcluído las negociaciones, deberá darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr másinmediato al día en que cerró el convenio (art. 245 1er. párr. C. Com.).

No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundaren la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como consecuenciadel deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro.

La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los dañosy perjuicios que resulten.

Este deber de información impone a cargo del comitente la necesidad de respuestaoportuna a la carta de aviso enviada, si así no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por elsegundo correo, se presume «iure et de jure» que acepta la conducta del comisionistaaprobándola, aún cuando se hubiera excedido en sus funciones.

El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los dañosque sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución de la comisión,haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del daño; estosplazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de habersobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable de los daños y perjuicios quese originen al comitente.

Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos estánaveriados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisiónde ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemente, tal circuns-tancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les hubiera ocurridoa los efectos y tal como consten en el instrumento.

El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deberá comunicar al comitentehaciéndole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, casocontrario se presume que fue al contado.

200

Medidas conservatorias: el comisionista responde de la buena conservación de losefectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el dañoproviniera del vicio inherente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosasa fortiori de la pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debeponer en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puestoen la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para elesclarecimiento del delito.

Marca e identificación de los efectos: El comisionista no puede alterar las marcasde los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviereexpresa autorización del comitente (art. 254 C. Com.).

Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de lamisma especie.

Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en supoder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos delcomisionista y para diferenciar entre sí los efectos de propiedad de los distintoscomitentes).

Cuando negocie efectos de distintos comitentes deberá dejar identificación precisa enlas facturas, con indicación de las marcas, anotando en sus libros las correspondientesa cada propietario (art. 266 1er. párr. C. Com.).

Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distintos créditospor diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deberáconsignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quién lasrecibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omitaen recibos y libros la imputación se hará a prorrata de lo que importe cada créditoigualmente exigible, con excepción del crédito del comisionista (si lo tuviere).

Rendición de cuentas: como todo sujeto que actúe por cuenta está obligado a rendirlaal concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operacionesrealizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobranteque resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde porintereses desde la interpelación.

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a) Explíque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmacio-nes:

1) El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar unaComisión.

2) Los poderes de un comisionista son siempre más ampliosque los de un mandatario.

3) Las operaciones realizadas por el comisionista deben serconfirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario,el acto es nulo.

Actividad Nº 37

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Sustitución

* convencional cuando el comitente expresamente la haautorizado.

* Legal cuando la naturaleza del acto así lo exija.

* voluntaria cuando el comisionista la realice sin autoriza-ción o sin necesidad o en contra de las instrucciones delcomitente.

Prohibiciones

Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bienescuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comisionista quevenda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibición no rige si elcomitente otorga autorización para la realización de tal tipo de operación. Si el comisio-nista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidadrelativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente.

Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas queresulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, únicobeneficiario de ellas.

También -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas.

El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderías de una mismaespecie, pertenecientes a distintos dueños sin identificar.

Debe abstenerse de ejecutar la comisión si ella fuera perjudicial para el comitente;debe preferir la protección de los intereses del comitente que los suyos propios; debedevolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión.

Responsabilidad del comisionista

Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendadospor cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en laejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de lainsolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de quese trata.

Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pactarcomo accesoria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual elcomisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante conel cual cerró el negocio encomendado.

Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.

Puede ser:

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Obligaciones del comitente

- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.

- Pago de retribución.

Conclusión del contrato de comisión

El Código de Comercio, no ha contemplado ninguna causal específica de conclusiónde la comisión por lo que son aplicables a este contrato, las causas genéricas relativasa la extinción de los contratos en general y las específicas correspondientes al mandatoen particular.

8. Mutuo Comercial

El contrato de mutuo o préstamo comercial puedetener por objeto, la entrega de cosas consumibleso fungibles pero en la práctica es siempre - o en lamayoría de los casos- un préstamo de dinero.

El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte delos contratos de crédito que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas jurídicas,por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.

Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devoluciónigual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debería regir el principio nominalistarespecto al mutuo, pero, debido a la inflación ello ha sido dejado de lado.

Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero lasreglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas porlas estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus negocios a larealidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge laautonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com., sobreinterpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales sepresumen onerosos.

Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no sercomerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debeser mutuante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercialdel mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad decosas de la misma especie y calidad, con más los intereses compensatorios estipuladosy los moratorios correspondientes en caso de retardo.

I) El mutuante puede o no ser comerciante.

II) El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condición subjetiva).

III) Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe locontrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.).

IV) Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial(condición objetiva).

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V) Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.

VI) Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad.

VII) El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, peroson sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso encontrario.

VIII) Más que hablar de «restitución», al concluir el contrato, en realidad hay que hablarde «entrega» porque el término «restitución hace al contrato de comodato, dondeel sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de la cosa en suidentidad, lo que no es propio del mutuo comercial.

IX) Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó subsistenteel 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidadde comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la norma, debe seranalizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito ytendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses(compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados.

X) La presunción de gratuidad del Código (severamente criticada) queda atempradacon lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -improbablesegún lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudorespontáneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568C. Com.).

Así como si hubiera estipulación de intereses compen-satorios y el mutuario, vencidoel término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera quetales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esosefectos (art. 568 C. Com.).

Comparación con otras figuras:

Comercialidad: Según el art. 558 C. Com. el mutuo o préstamo de consumo quedasujeto a las leyes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser consideradagénero comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene-por lo menos- el deudor esa calidad.

Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe sercomerciante, quedan excluídos los siguientes contratos de mutuo:

I) El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante yun prestatario no comerciante. Faltaría la condición subjetiva.

II) El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatariocomerciante, si se lo destina al uso civil. Faltaría la condición objetiva.

a) Real: requiere para su perfeccionamiento la tradición de la cosa que forma su objeto.

La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislaciónvigente (real, simbólica, traditio brevi manu).

La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, porlo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la propiedad de lascosas mutuadas más que de entrega de ellas.

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Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cualsurge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que el mutuo seaoneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primergrado, de carácter consensual. Pero, para el caso de incumplimiento, no puede reclamarsela entrega de la cosa, sino sólo daños y perjuicios.

b) Unilateralidad o bilateralidad del mutuo:

Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo opréstamo de consumo tiene carácter unilateral porque con la entrega de la cosa seperfecciona el contrato y sólo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa,pagar los intereses.

c) No Formal: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuocomercial la restricción contenida en el Cód. Civil, en su art. 2246, que determina que elmutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o privado con fecha cierta, siel empréstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposición, se aplica a lasrelaciones jurídicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193C.C.. En materia comercial tal regla es inaplicable puesto que en relación a la prueba delas obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en elpropio C. Com..

d) Conmutativo: La prestación que constituye el objeto de la obligación del mutuarioes «cierta» pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especiey calidad que las recibidas y consumidas.

e) De ejecución diferida. De duración: El deber inherente al prestatario quedadiferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosarecibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver seríaeconómicamente inconcebible. Atento la duración diferida del mutuo éste adquiere -consecuentemente - el carácter de un contrato de duración en virtud de contar con talescaracteres, lo más importante es que puede aplicársele la teoría de la imprevisión.

f) Gratuito u Oneroso: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haberpactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige lapresunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).

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a) Elabore un concepto de Mutuo.

b) Explique los caracteres del contrato de mutuo.

Actividad Nº 38

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Capacidad

Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas conla capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.

Capacidad activa

I) Siendo la trasferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en elcontrato el acto de disposición del mutuante, por lo que respecto a él,tiene que tener capacidad para enajenar la cosa.

II) Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad,solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposiciónsobre la cosa.

Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.

Obligaciones del mutuario

1) Obligación de entrega o devolución: Luego del reclamo del mutuante, pasadosdiez días de la celebración del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.).

El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al respecto,en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Si se hubieraconvenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del prestatario y éstemudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o enel nuevo (art. 748).

Objeto de la obligación

Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido,el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que teníala cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución. La imposibilidada que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carácterabsoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo común.

Intereses

La regulación legal de los intereses o réditos que pueden devengarse en el mutuo opréstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y en rigor, debió haberseguido el principio general enunciado como pauta general de interpretación de loscontratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbrescomerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partescontratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico de este tipo decontrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia serefiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado,utilizando su potencialidad jurigena de la autonomía de la voluntad, modificando odejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario.

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Clasificación de los intereses: Los intere-ses pueden clasificarse desde distintasópticas. Desde el punto de vista de lafunción económica que cumplen se divi-den en:

Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sóloorigen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el juezinterviniente.

Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestación o precio que elprestatario debe pagar por el uso del capital ajeno.

Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnización, por elperjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimientode la obligación asumida.

En el mutuo comercial tanto el interés compensatorio como el punitorio presentan lascaracterísticas genéricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen del usoy goce de la cosa y de su privación) y proporcionalidad, en tanto su determinación sehalla en relación directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entreel momento en que se concreta el préstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entreéste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios).

Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes;mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes contratantes,caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rédito.

Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec.Ley 4777/63 que modificó el art. 565, agregándole el párrafo 2º que dice: «El deudorperseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar uninterés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo losjueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menormalicia con que haya litigado el deudor».

- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos)- Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios)- Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)

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a) Enumere las obligaciones del mutuario.

b) ¿Cómo se regulan los intereses en el Mutuo?Clasifíquelos.

Actividad Nº 39

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Pacto de intereses:

Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art.560, como el 561, del C. Com. implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto deintereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterioha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crédito no lohace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino,al contrario, lo realiza con propósito de empresa y no sería equitativo prohibir laestipulación de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presumegratuitos.

En el derecho comprado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación dela tasa de interés:

a) Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir.

b) La libertad en la adopción de la tasa de interés que las partes convengan.

Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto dela tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente.

Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo lajurisprudencia comenzó aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones deninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reaccióndeclarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés, que se pudieraconsiderar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En laactualidad ha prevalecido la posición en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenascostumbres no es que se estipule un interés en un contrato, sino que tal interés conformese ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el interés compensatorio o moratorioo sumados ambos, excede de determinado límite, los tribunales pueden reducir la tasaestipulada (el monto a que se reduce varía según las consecuencias económicas delmomento), las localidades y la naturaleza del préstamo civil o comercial pagadero encuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y práctica en el lugar y en laactividad de que se trata.

Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con unatécnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declaración de lacantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, sepresume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicosy sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siempre que en la ley o en laconvención se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra elBanco Nacional).

La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legisladorha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaronintereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desdeque la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incurre en mora en la devoluciónde ella.

En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable parael deudor.

Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses enel mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir según losintereses compensatorios o moratorios.

211

Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención deintereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa en talsentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando seha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el primer año nodevengará intereses), se supone que durante el segundo año correrán los intereses;tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años.

Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sininterés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.

La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con lainterposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante juezincompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenidocapacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art. 3986 C.C.).

Si no hubiera interés fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés quecorresponde pagar al deudor que entró en retardo.

Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com.dispone que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo prefijado, para queel deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurridoaquel, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no mediando estipulaciónen contrario.

Anactocismo: En derecho se llama «anactocismo» al interés compuesto, es decir,capitalización de los intereses haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello seha entendido que es uno de los medios más refinados de la usura.

Se conocen en doctrina dos clases:

a) Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para quedevenguen nuevos intereses.

b) Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcannuevos intereses. Ambos pueden ser objeto de calificación de ilicitud.

El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, pordemanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es necesario quelos intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses lossaldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art. 569 C. Com.).

La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado lacapitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses vencidospor convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la Ley de Convertibi-lidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el anactocismo estableciendoque resulta admisible cuando se pactó expresamente.

El Cód. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalización de intereses en lacuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795).

Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantespor los préstamos se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista enefectos o géneros de comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capitalo suma principal.

212

En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente enel lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562).

Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dadosin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567).

Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período corres-ponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, conforme alcontrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario.

El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses,extingue la obligación del mutuario respecto de ellos, en razón al carácter accesorio quetienen los intereses o réditos.

213

a) ¿Qué estipula la Jurisprudencia en materia de fijación o pacto deintereses?.

b) A través de ejemplos concretos explíque los conceptos deIntereses Compensatorios y Moratorios.

c) ¿Qué es el Anactacismo?.

Actividad Nº 40

214

9. Depósito

Según la normativa vigente la palabra «depósito» es utilizada con un doble significado,algunas veces de designa con ella a contrato de depósito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com.2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada(arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente unatercera acepción, designándose con la palabra «depósito» el lugar donde se dejanalmacenados los efectos depositados, es decir, como sinónimo de edificio, galpón,barraca.

Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (depositante)confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosasconsumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primercaso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de restituir una cantidad igualde cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depósito irregular); restitución quedebe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.

Comercialidad: Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito quese hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o quenace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo:

* "depósito que se hace con un comerciante de una cosa en depósito".

* El contrato en el cual el "depositario es comerciante".

* "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depósito lo efectúa unapersona con la calidad de comerciante.

* "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persigacomo finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por origeno causa un acto de la misma naturaleza.

No rige el art. 7 del C.C., una vez establecido su carácter comercial se rige por el C.C.(art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depósito comercialpara una de las partes y civil para la otra.

Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad deldepósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 delC.C. Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple con el requisitoobjetivo de tener por causa un acto de comercio.

El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión estipuladaen el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubieraestipulado, ni se hallase establecido por el uso de plazo, será determinada por arbitradores.El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio.

Si las partes convienen que el depositario no obrará comisión el depósito tendrácarácter civil.

Si una persona realiza el contrato de depósito, habitualmente con profesionalidad,tratándose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividadla calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, prescindiendoque tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto lacomercialidad emanaría de la aplicación del inc. 5º del art. 8.

215

Empresas de depósito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuyaorganización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda,custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productosagrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o departiculares. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas dedepósito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los negociosde depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estosestablecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los depósitoconsiderados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluyede los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organizaciónforma de empresa de los mencionados establecimientos.

a) Voluntario: cuando la elección del depositario depende, mera-mente, de la voluntad del depositante obrando éste con amplialibertad de elección entre varios depositarios.

b) Necesario: cuando se hace como consecuencia de algúndesastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio osemejantes, o de los efectos introducidos en las casas destina-das a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios enel depósito necesario, son más rigurosas -por razones obvias-que en el voluntario.

c) Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que eldepositario debe conservar y restituir.

d) Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el deposi-tario puede consumir, por lo cual sólo está obligado a restituiruna cantidad equivalente en especie y calidad.

e) Convencional: el depósito tiene por origen un contrato.

f) Legal: el contrato de depósito se fundamenta en una disposi-ción legal. En este último supuesto involucra al dispuesto porlos jueces que necesariamente debe basarse en un preceptolegal.

Es erróneo clasificarlo como depósito judicial, si se lo entiendecomo una categoría diferente del depósito legal.

Caracteres del contrato de depósito

El contrato de depósito en nuestra legislación es: real, no formal, de ejecucióncontinuada, bilateral, oneroso. Estas características corresponden al depósito comercial,siendo el depósito civil real, no formal, de ejecución continuada pero no es bilateral, nioneroso, sino unilateral y gratuito.

Clases dedepósito:

Otraclasificación es

Otraclasificación

distingue entre:

216

Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producena partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato dedepósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.

No formal: La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ningunaformalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento público, privado yhasta verbalmente.

De ejecución continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodiay conservación de la cosa recibida en depósito es permanente, las obligaciones quederivan de ello son de ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósito comercial, suonerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolución por excesivaonerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor deldepositante y, por tanto, éste puede exigir la restitución de la cosa depositada antes deque se cumpla el término pactado, si tal conducta produce un daño el depositario, éstetendrá derecho a la indemnización del interés negativo que le produzca la actitudintempestiva del depositante.

Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.

Oneroso: el depósito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).

217

a) Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depósito.

b) El Depósito ¿Es un contrato civil o comercial?.

c) Elabore un cuadro sinóptico con todas las clases de Depósito ysus caracteres.

Actividad Nº 41

218

Consentimiento

En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por loque habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir lacosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito.

Capacidad

Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositantecomo el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante esincapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede pedir lanulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación, la obligaciónde restituir, etc..

Carácter de propietario del depositante: El principio es que sólo puede realizar eldepósito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimientotácito o expreso, en cuyo caso actúa como mandatario de aquél.

Sin embargo, es válido entre depositante y depositario aunque el primero no sea enrealidad el propietario, por tanto quien recibió la cosa en carácter de depositario no puedeeludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad depropietario.

Objeto

Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene quetener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito civil puedetener por objeto una cosa inmueble.

Prueba

Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos(art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso seadmiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito.

Por ejemplo debe admitirse que con la prestación del ticket que se entrega en losguardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual, quieninvoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistióla cosa depositada.

Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues admite toda clase depruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en elestablecimiento «aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a susdependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan losefectos».

Obligaciones del depositario

219

A) En el depósito regular:

I) Custodia: la obligación principal para el depositario es la custodia, guarda yconservación de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permisoexpreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en eldepósito mercantil, aún cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usala cosa depositada sin autorización o consentimiento del depositante, debe pagar unalquiler o intereses desde el día del contrato.

En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyaspropias.

La obligación es personal del depositario, dado la relación de confianza que suponeel contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresaautorización del depositante. Pero, el depositario podrá delegar la custodia en su factoro dependiente, pero será responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado,salvo, también en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a ladelegación en la persona del factor o dependiente.

La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario.

El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dándole en su lugardinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido acambio (art. 578 C. Com.).

Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y suomisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio.

II) Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la caja obulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo sipara ello está autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer elcontenido del depósito, está obligado a guardar el secreto, so pena de responder por eldaño que causare al depositante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosadepositada, lo expusiera a penas o multas.

III) Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs.,si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier dañoque sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origendel daño (art. arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que sehalla averiado, disminuída o en estado distinto del que indica el depositante.

B) Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservación de la cosadepositada, respondiendo por lo daños e intereses que su omisión causare, y -en su caso-hacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la cosa, respondiendo tambiénpor los daños y perjuicios que ocasione su omisión.

IV) Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente suventa para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta enremate público a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediata-mente aviso a éste.

V) Conservación de documentos: Tratándose de documentos de créditos deberealizar todas las diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legalesso pena de daños y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza.

220

VI) Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que puedaejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple suobligación de custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros quese interesen por ellos para cualquier operación y que presentan autorización deldepositante.

VII) Abstención de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permisoexpreso o presunto del depositante.

La autorización para el uso no transforma el depósito en mutuo, puesto que laobligación de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existenciade una autorización tácita o presunta, tratándose de una cuestión de hecho, su pruebaqueda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios.

VIII) Restitución: La restitución debe hacerse al depositante o a la persona indicadapara recibir el depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a susherederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo ala orden del juez o de la sucesión. También debe consignarlo judicialmente cuando losdepositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito; cuando eldepósito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, administrador) y éste hacesado en la representación, debe restituir el depósito a la persona que el depositanterepresentaba.

B) En el depósito irregular

En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasaal dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.

Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismasque las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibidaen depósito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la mismaespecie y calidad.

221

a) Complete el siguiente cuadro:

DEPOSITO

CONSENTIMIENTO CAPACIDAD OBJETO PRUEBA

Actividad Nº 42

222

9.1. Derechos del depositario

a) Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos losgastos efectuados para la conservación de la cosa depositada. La regla legal serefiere a los gastos necesarios pero quedan también comprendidos los urgentes.Respecto a los gastos útiles, el derecho al reembolso surge de la acción in rem versofundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastosvoluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso,pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no lecausa perjuicio.

b) Indemnización de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que sonconsecuencia necesaria del contrato de depósito; por ejemplo, si los animalesdepositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas deldepositante perdió las suyas (en la opción entre salvar las suyas o las deldepositante optó por las del depositante).

c) Cobro de remuneración: la que se hubiere depositado, en su defecto, la quecorrespondía según el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine porarbitradores (a. 573 C. Com.).

d) Derecho de retención: El depositario está autorizado a retener la cosa depositadahasta el pago de la remuneración que le debe en razón del depósito.

e) Compensación: El depositario, en el depósito irregular, tiene derecho a compensarlo que debe restituir en el depósito con lo que el depositante le deba.

Obligaciones del depositante

La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento delcontrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real.Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son:

a) Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositariolos gastos que hubiere realizado para la conservaciónde la cosa depositada.

b) Indemnización de perjuicios: La indemnización debeser integral resultando aplicables los principios de laculpa extracontractual del art. 1113 C.C..

c) Pago de la retribución: Debe el depositante pagar laretribución convenida o la fijada por arbitradores. Si eldepositante no recibe la cosa a la finalización del términopactado, debe la retribución por todo el tiempo que eldepósito continúe en poder del depositario.

d) Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibirla cosa que el depositante le restituye al concluir elcontrato si no lo hace, una vez constituído en mora antesu negativa, tiene obligación de atender los daños yperjuicios que su conducta omisiva pueda producir.

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Derechos del depositante

a) Restitución: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en eldepósito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre.Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones yfrutos respondiendo por la pérdida de éstos proveniente de su culpa. En el depósitoirregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, enaplicación de la regla «res perit domino», parece para el depositario, pero su obligaciónde restitución persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad decosas.

b) Percepción de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositadacontemplados en los arts. 575 C.C. y 2222 C.C. el depositario tiene derecho a percibirintereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectivamente utilizado. Losintereses, una vez probado el uso indebido del depósito, corren del pleno derecho sinnecesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.

c) Indemnización. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemni-zación por daños y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250C.C. referidos a la comisión, en función de la remisión del art. 574 C.C. y específicamenteen el caso de los arts. 575, y 577 C.C..

Tal derecho a indemnización del depositante es contra-partida del deber de guarda yconservación del depositario.

Cesación del depósito

El Cód. de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contratode depósito, razón por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en elCódigo Civil.

El depósito termina:

a) Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempoindeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún cuando el art.2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución del depósito antesde tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito comercial, que es, alcontrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito,esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito civil -esencial-mente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antesde tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestivadecisión le ocasione.

b) Por la pérdida de la cosa depositada. La extinción se produce por falta de objeto.Siendo imposible ya la restitución de la cosa hay que distinguir según que ella sehaya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tieneresponsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe laindemnización del perjuicio ocasionado.

Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fungibles noperecen.

224

c) Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según Rivarolay Gómez Leo, dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es aplicable esteprecepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el comprador, salvo que elcontrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante).

d) Termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sidohurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleitoque se origina; y también cuando llega a la conclusión que la cosa le pertenece a ély el depositante no tiene derecho alguno a su posesión.

El depósito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni deldepositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depósito no soninherentes a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a susherederos

225

a) Complete el siguiente cuadro:

SUJETOS DERECHOS OBLIGACIONES

DEPOSITARIO

DEPOSITANTE

Actividad Nº 43

226

Contrato de Garage

Esta figura contractual atípica, aparece como un desgajamiento o subespecie delcontrato de depósito.

La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo, ha producido la necesidadde disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se hanadoptado la más variadas modalidades del denominado «contrato de garage» (o garaje)o «contrato de estacionamiento».

Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un garage, o cuandose hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento.

Aún cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deberesencial del sujeto que recibe el automóvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo yulteriormente restituirlo.

Naturaleza jurídica: contrato complejo, atípico o innominado que participa de loscaracteres del depósito, de la locación de servicios y de la locación de obra.

En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, asícomo la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurreen responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).

Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de garage,como es el caso en que se deje a un tallerista el automóvil para su arreglo, donde hay unatípica locación de obra o bien cuando lo entregó para lavado y engrase, donde haylocación de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligación principal la deguardar y restituir el automóvil, al concluir la locación de obra o de servicio según el caso.En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial,sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depósito en lo que fuere pertinente.

Distintos supuestos:

a) Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija parael vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un contrato de locaciónde cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo dellocatario.

b) Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para guardarel vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principalen él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia yrestitución de la cosa depositada.

A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administración, enlos dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es másestricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la administración, de lo que derivauna mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debeadoptar.

c) Playa de estacionamiento: Es común que se habiliten playas de estacionamientoen terrenos baldíos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o día, son

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las denominadas «a techo descubierto» y tienen aranceles más bajos que las playascubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehículocomo en su ubicación. A pesar de las diferencias señaladas, cabe concluir que en ambashay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guardadel vehículo estacionado como el ulterior de restitución.

d) Parquímetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que elestacionamiento se hace en la vía pública sin instalaciones destinadas al depósito devehículos. No hay depósito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien sepaga por estacionar este importe tiene el carácter de una tasa por la prestación de unservicio público que el de servir a una mejor distribución de los espacios destinados aestacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitación del tiempo y laimposición de un canon, pero éste no es suficiente para tener por configurado un contratode garage o estacionamiento.

Responsabilidad del garagista

Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convención concertada conel depositante -sea o no el propietario del vehículo- por la cual éste último, pagó un preciocierto y en dinero y aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículoentregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitución del vehículodepositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, éste debe indemnizaral depositante los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligacionesque derivan del contrato de garage en su condición de depositario.

Tratándose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y,consecuentemente la obligación de restitución, deben ser apreciados con mayor rigor queen el supuesto del depósito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en lacustodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastando el simple cuidadode los automóviles como si fueran «cosas propias» (art. 2202 C. C.), sino que debeextremar las seguridades en ellos por su condición de empresario que lucra con esaactividad comercial.

Eximentes

A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no esresponsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los hatomado sobre sí, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se lo haconstituído en mora de restituir la cosa depositada.

El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha recibidosu guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simplesustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas porla ley (arg. art. 2237 C.C.).

Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos casosfortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en los garagesya no se los puede considerar como imprevisibles.

La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio deun edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso estáreservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de unaexplotación comercial.

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a) Elabore un cuadro sinóptico sobre Contrato de Garage, tenien-do en cuenta todos los elementos del Contrato.

b) En qué casos el Contrato de Garage se convierte en uno deLocación.

c) El estacionamiento en la vía pública, ¿entra dentro de esafigura?

Actividad Nº 44

229

Contratos de cajas de seguridad

Naturaleza jurídica: se ha visto en este contrato una especie de «depósito» o comouna «locación de cosa».

Una tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto,articulado entre la locación de cosa y la locación de obra.

El banco tiene a su cargo dos prestaciones:

a) La concesión del uso de la caja.b) La garantía de su integridad externa, que no puede considerarse típica del

depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia más asimilablea la locación de obra.

Caracteres del contrato

- Consensual- Oneroso

- Conmutativo- De ejecución continuada

- De adhesión- De custodia

- Atípico

Obligaciones del banco

* Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno.

* Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde seencuentren las cajas de seguridad en el horario convenido;suministrando un recinto reservado para la apertura delcofre.

* Prohibir el acceso al recinto o bóveda a personas extrañas alestablecimiento, con excepción de los demás clientes decajas de seguridad.

* Obligación de custodia y vigilancia permanente en protec-ción a todo acto dañoso que pueda violar las cajas deseguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depo-sitados en el cofre.

* Indemnizar los daños y perjuicios que sufra el usuario si seproducen deterioros o pérdidas en las cosas depositadas.

Son a cargo delbanco lassiguientes

obligaciones:

230

Obligaciones del cliente

* Pagar el canon o retribución convenida.

* Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos deseguridad identificación y forma de acceso al recinto).

* Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas oel local, o que esté prohibido su tráfico o comercialización.

* Deber de información al Banco en caso de extravío de las llaves (por cuanto leadvierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificación si sepresenta otra persona con la llave).

* Devolución de las llaves recibidas a la conclusión del contrato.

Extinción del contrato: El contrato concluye por:

- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si alvencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácitareconducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de lasllaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retardo o queel contrato puede extinguirse por resolución unila-teral de cualquiera de las partes,previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación.

- Por resolución o rescisión.- Destrucción de la caja de seguridad.- Liquidación del Banco.

231

a) ¿Cuáles son las caracteres de contrato de cajas deseguridad?

b) Compárelo con otros contratos.

c) Diagrame las obligaciones de las partes.

Actividad Nº 45

232

10. Contrato de Fianza

Fianza Comercial. Modalidad de las garantías comerciales:

Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género «garantía». Lasgarantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval).

En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble oinmueble. En las personales se trata sólo de la obligación personal que contrae el garante,que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienesdeterminados.

Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica puesel comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrollasobre la base de sus condiciones morales.

Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumplimien-to se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes como laexcusación de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de éste en materiacomercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía por una obligacióntambién principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurídica de la fianzadesaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llanopagador.

La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realización de lasoperaciones, de ahí su importancia en materia comercial.

Concepto

La fianza es un contrato o acto unilateral por elcual un tercero (fiador) se constituye en garantede la obligación contraída o a contraer por eldeudor.

Es el contrato por el cual una persona se comprome-te a responder de la obligación contraída por otra,en el caso de que ésta deje de cumplirla.

La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto(obligación comercial). Así el art. 478 del C. Com. regula:

«Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga porobjeto asegurar el cum-plimiento de un acto o contrato de comer-cio, aunque el fiador no sea comerciante».

La fianza puede constituirse por:

* Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedorque expresamente acepta la garantía.

* Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptacióndel acreedor.

233

La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acreedorretiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar.

Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

Caracteres:

* Consensual (basta el acuerdo de voluntades).

* Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador;en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribución dandolugar a una especial previsión legal.

* Accesoria de la obligación o contrato principal al cual se refiere).

* No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito).La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa.

* Objeto de la fianza puede ser cualquier obligación (principal o acce-soria) inclusive una obligación natural.

* En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puedeinvocar el beneficio de excusión de los bienes del deudor, ni la divisiónde la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir lainterpelación judicial previa del deudor.

Obligaciones del fiador

El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligación uobligaciones garantizadas.

Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes deldeudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.

Efectuado el pago por el fiador, éste se subroga ministerio legis, automáticamente, enlos derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal.

Respecto de la liberación del fiador, es principio rector que la fianza (obligaciónaccesoria) se extingue al extinguirse la obligación que garantiza.

La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que seextingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del acreedor,vencimiento del plazo, etc..

El art. 482 C. Com. prevée para la fianza comercial supuestos de extinción oexoneración directa del fiador:

- Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.- Cuando el deudor comienza a disipar sus bienes o se le forma concurso.- Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.- Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída

por tiempo indefinido.

234

Fianza onerosa

El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deudorpor otorgamiento de la fianza: «Si el fiador cobra retribución por haber prestado lafianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del artículoprecedente» es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como seprolongue la obligación (u obligaciones) principal.

La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de derechoajena a la fianza propiamente dicha.

Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. «Cuando el fiadoraceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de insolven-cia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud deconvención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza».

Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor haexigido «tal persona determinada».

El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art. 2001C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad dela fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de éste no puedeverse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momentoofrecía garantías de solvencia.

Debemos entender el término «insolvencia» como específico de las normas concursales,sinónimo de «cesación de pagos» y concretar su concepto como imposibilidad de afrontarlas obligaciones dinerarias a su vencimiento.

235

a)Complete el siguiente cuadro:

FIANZA

CONCEPTO CARACTERES FIADOR OBLIGACIONES

Actividad Nº 46

236

11. Contrato de Prenda Comercial

El Diccionario de la Real Academia define la pren-da como una cosa mueble que se sujeta especial-mente a la seguridad o cumplimiento de una obli-gación (en su acepción jurídica genérica).

El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usabanesta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a asegurar elpago de un crédito.

La prenda clásica o el derecho de prenda es un derecho real, de realización del valorde una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito.

Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar elcumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con laentrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este contratocivil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastoshechos.

La ley 9644 creó la llamada «prenda agraria», en cuyo caso no se produce eldesplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garantíaconsiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad detipo penal.

De ahí en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificacionesintroducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sindesplazamiento o prenda con registro.

La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.:

«El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor oun tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble enseguridad y garantía de una operación comercial».

La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos realesde garantía. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garantía (que pasa alacreedor de la obligación principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmuebley el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.

Diversas clases de contratos prendarios comerciales:

I) Prenda común: corresponde a la definición del art. 580 C. Com. que secaracteriza por la entrega de la cosa dada en garantía.

II) Prenda en «almacenes generales» o «depósito fiscales»: leyes de warrants928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderías, productos agrícolas oganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales«almacenes», especialmente contra-entrega de certificados de depósito y warrant,que permiten la comercialización y el crédito.

III) Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual losbienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre ellos(art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).

237

Prenda común:

En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuencia-resultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de «empeño» o«pignoración».

La caracterización de esta prenda «entrega de la cosa» la hace en cierto modoincompatible con la actividad comercial, ya que debía acuciar al comerciante unasituación muy grave para acudir al «empeño».

Entrega de la cosa: es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarsey tiene además efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad deldeudor).

La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de lacompraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.

Caracteres: La prenda es un contrato de garantía, pero a diferencia de la fianza, esuna garantía real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento dela obligación.

La prenda es indivisible.

El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito (art. 583 C. Com.) losbienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una univer-salidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio.

La principal obligación consiste para el acreedor en la devolución de la cosa y, comoconsecuencia de esta obligación, la conservación de la cosa respondiendo de la pérdidao deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa.

En cuanto a la forma, según el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa,pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser público o privado(por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garantía para los acreedorescontra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cód. Civil -en cambio- exige documentopúblico o privado con fecha cierta.

Prenda con registro: en garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimien-to de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo demercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes yfrutos o productos aunque estén pendientes o inmuebles «por su destino» que quedanen su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros puedenindustrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor unprivilegio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato,la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones penales. (Asíresume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10,2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).

Créditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de unasuma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que loscontrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero.

Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldode precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales.

238

El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas,futuras, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligacioneseventuales.

Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. «c» con relación a los acopiadores,a los que sólo permite la prenda «para asegurar créditos en dinero destinados a laexplotación rural».

Bienes susceptibles de gravarse: Varían según se trate de prenda fija o flotante.

Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder deldeudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienesafectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluyecapital (obligación asegu-rada), intereses y gastos según lo que determina el contrato.

El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración yrespecto a terceros desde su inscripción.

Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena denulidad, salvo autorización del acreedor.

Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuarutilizándolos económicamente.

El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los puede enajenar,pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deudagarantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia seanota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado.

Prendatarios. Carácter de la enumeración: El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif.por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro sólo puede constituirse a favor delos siguientes acreedores:

a) El Estado, sus reparticiones autárquicas y los Bancos oficiales mixtos o particularesautorizados a funcionar.

Las instituciones bancarias de carácter internacional de las que la Argentina seamiembro (sin necesidad de autorización previa ni de constituir domicilio en el país).

b) Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos oindustriales.

c) Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar créditos endinero, destinados a la explotación rural.

d) Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Público de Comercio, cuandose trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderías por ellos vendidas, sobrelos cuales recaiga la prenda.

e) Las personas de existencia visible o jurídica inscriptos como prestamistas en laD.G.I. (siempre que el interés pactado no se superior a dos puntos por encima delque cobra el Banco de la Nación Argentina en sus préstamos personales en la fechadel contrato, en caso contrario será nula la prenda constituída).

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Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en elcontrato.

Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunqueestén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su destino,las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario.

Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral.

También se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).

Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada también hipoteca móvil,fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garantía queflota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es unagarantía latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garantía, en unmomento determinado, tome el bien objeto de ella en la situación y forma que seencuentran.

Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas engeneral que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.

Debe tenerse presente que el art. 14 regula: «Sobre mercaderías y materias primasen general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puedeconstituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obliga-ciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta las cosasoriginariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como lasque se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todasellas, a los efectos de la garantía».

De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; quedebe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías y materiasprimas, y que el plazo de 180 días es renovable.

Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11:

- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor.- Iguales datos del deudor.- Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos.- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.- Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento de

celebrarse el contrato de prenda.- Especificación de los seguros que existan.

Cláusulas prohibidas: (art. 36) «Es nula toda convención establecida en elcontrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fueradel remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trámites de laejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39». El art. 39 serefiere a las ejecuciones administrativas.

La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a lasprevistas por el art. 31.

Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en elcaso de prenda fija en el del lugar de ubicación de los bienes prendados; en la prendaflotante en el Registro del domicilio del deudor.

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Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato originaly lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.

Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelación de la deuda,la certificación de la inscripción de estos dos actos en el registro y también la constanciarelativa al traslado de las cosas prendadas.

Caducidad. Reinscripción

El privilegio del acreedor se conserva hasta la extinción de la obligación principal, perocaduca pasados cinco años desde el día de la inscripción de la prenda, salvo el casoque se reinscriba el contrato a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado delRegistro antes de caducar la inscripción (art. 23 dec-ley 15.348).

Cancelación del contrato de prenda

Según el art. 25 la inscripción puede ser cancelada:

- Por resolución judicial.

- Cuando el acreedor o dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificadode prenda endosada por su legítimo tenedor.

- A pedido del dueño de la cosa prendada, adjuntando el comprobante de haberdepositado el importe de la deuda en el Banco oficial más próximo al lugar dondeestá situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificará la consignaciónal acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato paraque se oponga a la consignación. Si éste aceptare o no manifestare observacióndentro de los 10 días, se lo tendrá por conforme y el Encargado ordenará lacancelación. En el caso de que objetara el depósito, el Encargado lo hará saber aldepositante y al banco para que ponga a disposición de éste la suma depositada,a fin de promover juicio por consignación).

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a) Explíque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.

b) ¿Es lo mismo caducidad que cancelación de la prenda?, ¿Qué eslo que caduca?

c) Enumere los motivos de cancelación del Contrato de Prenda.

d) ¿Quiénes pueden ser acreedores prendarios?

Actividad Nº 47

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12. Contrato de Transporte

El Código incurre en una falla dehermenéutica jurídica: legislar todo lorelativo al contrato de transporte en eltítulo destinado a los agentes auxilia-res del comercio, en lugar de regla-mentarlo conjuntamente con los res-tantes contratos.

Naturaleza jurídica: SegúnFernandez, el contrato de transportecontiene elementos que caracterizan aotros contratos como el mandato, eldepósito, la locación de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puedeconsiderarse una combinación de los mismos. En realidad es una especie del génerolocación de obra, pero con naturaleza, finalidad y características propias, perfecta-mente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido porprincipios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicasque pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a losprincipios y normas de los referidos contratos de derecho común, de los cuales seaplicará, en primer término, los referidos a la locación de obra.

12.1. Elementos específicos y tipificantes

5) El término o plazo que es esencial en eltransporte y que puede ser convenido, regla-mentario o determinado por la costumbre.

1) Desplazamiento, necesidad de traslaciónde una persona o cosa.

2) Un itinerario o camino a seguir por el empresa-rio del transporte. Puede ser convencional, re-glamentario o determinado por la costumbre.

3) El precio o flete que puede ser convencionalo impuesto (fijado por el Estado).

4) La carga o conjunto de cosas a transportar,que debe ser especificada y que se concretaen la carta de porte.

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Al contrato de transporte lo podemos definir, comoaquel por medio del cual, se conviene entre elcargador o pasajero (locatario) y la empresa detransporte (acarreador, porteador, transportista,etc.) el traslado de una persona o de una cosa, porun precio determinado, y normalmente, por unmedio determinado.

Integran el transporte dos elementos:

a) El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conducción(conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario.

Los caracteres relevantes del contrato de transporte son:

1) Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescinden-cia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la francesaen particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entregade la cosa, como en el depósito, el préstamo y la prenda. Por otra parte, admite elcontrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones paralas partes, con lo cual, se desvirtúa inclusive, el interés práctico de esta posición.

Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contratoconsensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general delcontrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transpor-tista.

2) No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse porescrito o verbalmente.

3) Oneroso:si no hay precio no hay transporte comercial.

4) Conmutativo o sinalagmático: crea obligaciones para ambas partes.

5) Nominado o tipificado: regulado específicamente en el Cód. de Comercio.

6) Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa.

7) Generalmente de adhesión: perfeccionado sobre fórmulas uniformes y generales,establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor.

La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: empresa detransporte.

Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realiceen forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa detransporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno pararealizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por él, frente a terceros,mediante la celebración de contratos de transporte.

La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el transporte deberealizarse por una empresa. Ha considerado que existe organización empresaria en lossupuestos de:

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a) Automóviles de alquiler con peones.

b) De los «remises».

c) En el traslado de escolares.

d) Recolección de residuos.

El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todoslos que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete.

La terminología y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nosalejamos más de los troperos y arrieros, ayer el medio principal de transporte.

Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando delado el transporte marítimo y aéreo motivo de regulaciones independientes) adquiriendoimportancia trascendental.

El derecho en relación con los transportes está en constante evolución, su conocimien-to se complica por una legislación dictada siguiendo los acelerados pasos de la técnica yque debe contemplar, a cada momento, la aparición de nuevos e imprevistos problemas.Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematización en lasleyes así sancionadas.

Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo elart. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con eltransporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversostipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Código de Comercio.

Clasificación de los transportes:

a) terrestreb) marítimo o fluvialc) aéreo

El transporte por agua está sometido a las disposiciones delCód. de Comercio sobre transporte terrestre cuando serealiza mediante pequeñas embarcaciones.

a) transporte internob) transporte internacional

a) transporte de personasb) transporte de cosasc) transporte de noticias

a) ferroviariob) automotorc) aeronáuticod) naviero, etc..

1) Por el medio oelemento por elcual se realiza:

2) Por el ámbitoque comprende:

3) Por la naturalezadel objetotransportado:

4) Por el medioempleado:

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El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un acto aisladoo gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación (leyes 17.285 y 20.094respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizadopor pequeñas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporteterrestre.

El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, enforma organizada y siempre que sea oneroso.

El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin empresa, serige por las normas del código civil como una modalidad del contrato de locación de obra.

Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la quediferencia entre servicios públicos y servicios privados:

a) El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, estáen la libre disponibilidad del porteador, quien puede, según su interés, elegir conquien negociar y elegir el momento de su realización.

b) El servicio público implica que aquél, que por su concesión administrativa ejerce unservicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está obligado no sólo ahacer el servicio regularmente según horario, sino también a aceptar todos losrequerimientos de transportes, -según el orden de presentación- que sean compa-tibles con sus medios ordinarios.

246

a)Complete el siguiente cuadro:

CONTRATO DE TRANSPORTE

ELEMENTOS CARACTERES CLASIFICACION

Actividad Nº 48

247

Partes del contrato de transporte

Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos:

1) El cargador o pasajero (locatario en la figura de locación de obra), es decir, quienentrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede serdestinatario cuando consigna las mercaderías a su nombre.

2) El empresario de transporte (porteador,transportador u otros sinónimos, perosiempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esanaturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, deltraslado de la cosa o persona al lugar de destino.

Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligándose a transportar personal-mente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar losefectos al destinatario.

Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transpor-tada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario).

3) El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero nonecesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.

La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entregada apersona distinta del cargador.

El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derechopropio.

El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario suconsentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia,cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser elmismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con cláusula«al portador».

4) Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclara-mos que no es parte) deaquél que actúa como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos(rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisión).

5) El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador,celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y medianteel pago retribución. Es una subespecie del contrato de comisión, su actuación no laregulan normas expresas, se aplican las de la comisión.

Empresa de transporte: Respecto de una organización mínima por parte delempresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prevé a su vez laintervención sucesiva de empresarios.

Como forma característica del transporte contemporáneo aparece el llamado «trans-porte intermodal» que se usa por el uso de un «contenedor».

En una primera fase el contenedor respondía esencialmente a las exigencias destandarización y de más rápido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadería. En unasegunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusión

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condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no sólo a los equipos deembarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puertos, aeropuertos yterminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo seconstituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en funciónexclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al íntegro ciclo del transportemarítimo, terrestre o aéreo.

La utilización de contenedores en los transportes marítimos, terrestres y aéreos y suscombinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones técnicas,sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando unanueva problemática comercial reglamentaria, aduanera y jurídica.

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a) En un gráfico represente las partes del Contrato de Transporte.

b) Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad,surgen por el avance de la tecnología.

Actividad Nº 49

250

Precio. Tarifa:

El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C.C. lo denomina también comisión) esconsiderado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otroses solo un elemento natural.

El pago del precio es la prestación típica del cargador o pasajero. Incluye eldesplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista. Si elprecio se lo paga al momento de la conclusión del contrato, se lo designa transporte conflete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces quela expedición se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete elcargador que concluyó el contrato.

Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes)y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente uhomologado por el Estado o la empresa concesionaria.

El transporte gratuito o benévolo no tiene naturaleza comercial.

Objeto del contrato

En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarsemercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o dela voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf. ZavalaRodríguez y Garrone).

Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba

Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionar-se verbalmente.

No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objetoprobatorio) dando lugar a los siguiente documentos:

a) Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la definecomo el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenidose decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de losefectos, sin admitirse más excepción en contrario que la falsedad o error involun-tario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunasde las causas mencionadas en el párrafo anterior, se estará al resultado de laspruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; peroel cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al portador, encaso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor según la apariencia exteriorde los efectos».

El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador comoacarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá:

1) Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador ocomisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han deentregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacersela entrega.

251

2) La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de losbultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidaddel embalaje;

3) El flete convenido y si está o no pagado;

4) El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.

5) Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.

Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas.

El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador.

Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para elperfeccionamiento del contrato,se impone en la práctica ya que se trata del título legal(probatorio) por excelencia,respecto del transporte de mercaderías por tierra.

El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y elCód. Aeronáutico también la califica de título legal del contrato.

Su contenido sólo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redacción.

Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad).

A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida ala orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso delcargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligacionesque emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al trámiteprevisto para la cesión de derechos.

Se configura -entonces- la carta de porte como un título circulatorio o título decrédito, invistiendo al portador (legítimo tenedor) como el legitimado para dispo-ner de las mercaderías, es decir, que asume la calidad formal de propietario.

La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., ladesignación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La especi-ficación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado deresponsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modifica-ción del precio.

Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse pordoble ejemplar.

En caso de incorrecciones es una cuestión de hecho determinar si la falta decumplimiento de los requisitos extrínsecos de la carta de porte puede acarrear laineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedará como medio de prueba.

El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesión, colocán-dose en la carta de porte todas las cláusulas sobre enunciaciones generales, entre otras,el camino por donde deba hacerse el transporte, la cláusula penal por el no cumplimientoo retardo.

252

b) Guía (para el transporte de encomiendas).

c) Pasaje o billete (para el transporte de personas).

d) Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.

Obligaciones del cargador

1) Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume eldestinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago).

2) Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le seanimputables (art. 201 C. Com.).

3) Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato,las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde elmomento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecución del transporte.

Obligaciones del porteador

1) Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazarúnicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las leyes oreglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de los bultos, encaso de duda puede proceder a su verificación).

2) Entregar al cargador la carta de porte.

3) Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen lasleyes, los reglamentos o la convención.

4) Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastosnecesarios por cuenta de quien corresponda.

5) Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposición. Incluirlasen las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estación de llegada.

6) Entregar las mercaderías en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sinque pueda averiguar a qué título son reclamadas.

7) Depositar judicialmente la mercadería en determinados supuestos.

8) Indemnizar en determinadas circunstancias.

Obligaciones del destinatario

1) Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios.

2) Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C.C.).

253

a) Elabore el siguiente glosario:

- Precio:- Flete:- Tarifa:

b) Complete el siguiente cuadro:

OBLIGACIONES

DEL CARGADOR DEL PORTEADOR DEL DESTINATARIO

Actividad Nº 50

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Ejecución del transporte

En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamenteexima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresasque hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones yresponsabilidades impuestas por este Código serán de ningún efecto y las califica denulas.

En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone «No habiendo plazoestipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlosen el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista detransporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferenciaa los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán, así el uno como el otro,por los daños y perjuicios que resulten de la demora».

Respecto de las «preferencias» la vieja ley de ferrocarriles Nº 2.873 y luego elReglamento Gral. previeron prioridades para:

1) Los frutos y provisiones destinados al consumo diario.

2) Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs.

3) Las valijas de encomiendas postales y correspondencia.

4) Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno reclamarapreferente despacho.

Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: «Mediando pacto expreso sobre elcamino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so pena deresponder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de lascausas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable yofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedará al arbitriodel conductor elegir el que más le acomode siempre que se dirija vía recta al punto dondedebe entregar los efectos».

Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.

Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Según el art. 191 el cargadoro legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignación de los efectos y elconductor o comisionista de transporte está obligado a cumplir la nueva orden, si larecibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho ental caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Si lavariación de destino de la carga exigiese variación de camino o que se pase más adelantedel punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo elnuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugardesignado en el primer contrato.

Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmentefigura el contrato de transporte; el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puedetambién desistir del transporte, y en tal caso deberá pagar los gastos: peonaje, almace-naje, etc..

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El consignatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contratode transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino,se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puedevariar la consignación.

El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisión unilateralestableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, porcaso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador elcual tendrá derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos quehubiese hecho y restituyéndole la carta de porte. Si el accidente ocurrió durante eltransporte, el acarreador tendrá, además, derecho a una parte del flete, proporcional alcamino recorrido.

El plazo

Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio.El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en laconvención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.

Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término queno exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el poderadministrador.

El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal casoperderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración delretardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también indemnizarel mayor daño que se probare haber recibido por esa causa.

Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor.

La falta de medios suficientes para el transporte no será excusa para el retardo.

Si se hubiese estipulado una cláusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo,podrá pedirse la ejecución del transporte y la pena.

Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá elporteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debeentregarlos.

En consecuencia:

a) El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido esesencial en el contrato de transporte.

b) El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destinoantes del vencimiento del plazo legal o convencional.

c) El plazo es un término máximo establecido en beneficio del empresariode transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo adestino, el destinatario no puede negarse a recibirlos.

d) Respecto a la sanción por retardo alguna parte de la doctrina entiendeque es una pena, otra parte dice que es una indemnización.

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Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreadorresponde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, éstostienen derecho a exigir un duplicado de la carta de poorte.

En el transporte se presentan múltiples casos de intervención de varios porteadoresen la ejecución de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandesdistancias que deben recorrer las mercaderías. Con motivo de ellos las distintasempresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas deotras se lo llama colaboración técnica o unidad física.

Responsabilidad del Transportador. Cláusulas de exoneración

El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan,haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios.

El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legítimo tenedor de la cartade porte por la pérdida o avería de los efectos, también por los hechos de sus empleados.En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros está eximido su la averíao pérdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa opor fuerza mayor.

La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercaderíahasta la verificación de la entrega al consignatario.

Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción «iuristantum» de que no tiene vicios aparentes.

Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida oextravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiempo y lugarde la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.

En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la cartade porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico.

Transportes especiales

En este supuesto el art. 177 dispone: «Si se tratare del transportede determinadas especies de cosas frágiles o sujetas a fácildeterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modoespecial, los administradores de ferrocarril podrán estipular quelas pérdidas o averías se presumen derivadas del vicio de laspropias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hechodel remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada».

Es una presunción «iuris tantum» a favor de la empresa; por acuerdo de partes seproduce la inversión de la carga de la prueba.

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Transporte de personas

El art. 184 estipula que en caso de muerte olesión de un pasajero, acaecida durante el trans-porte en el ferrocarril, la empresa está obligadaal pleno resarcimiento de los daños y perjuicios,no obstante pacto en contrario, a menos quepruebe que el accidente provino por fuerza ma-yor o sucedió por culpa de la víctima o de untercero por quien la empresa no sea civilmenteresponsable.

Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personasque han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros(polizontes).

Transporte benévolo

Se da cuando el conductor de un vehículo invita a alguien a viajar por simple acto decortesía o solidaridad con la intención de hacer un favor y sin que el pasajero tengaobligación de retribución alguna. En tal caso no es de aplicación el Cód. de Comercio nilas leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario delvehículo podrá surgir de los hechos jurídicos, delitos o cuasidelitos.

Ejercicio de las acciones

Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que seencontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra elacarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa nose vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugarreclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren losefectos porteados.

258

a) ¿Qué efectos, para el transportador, produce la pérdida oextravío de cargas?

b) ¿A qué se llama transporte benévolo?

Actividad Nº 51

259

13. Contratos innominados (Atípicos)

13.1. Contrato de distribución

Un concepto antiguo y restringido de la distribución, la ubica en la función colaborativapor medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otraempresa. Esta idea se ha canalizado en contratos aún vigentes en Argentina como lacomisión y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictarleyes modernas sobre este tema.

El contrato de distribución surgió en el mundo de los negocios como consecuencia dela expansión mercantil, que creó la necesidad para el productor, de desvincularse de losconsumidores y propiciar la introducción de sus productos a través de la figura de unintermediario, que sería el encargado de la comercialización.

En la doctrina extranjera se denomina distribución al contrato de concesión, por lo quehay que tenerlo siempre en cuenta.

Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que, así comolo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que suproducción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversosclientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediación.

El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productosmanufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien ladistribución de mero uso como en el caso de la exhibición de películas.

La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribución, esposible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comercian-te mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con relacióna otra.

Se han considerado formas principales de distribución en el derecho mercantilargentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribución ensentido restringido, la concesión y la franquicia (franchising).

Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca «en todos los casos uncontrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vínculosocietario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces minuciosas delfabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que consideramás conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercialización de productosajenos».

Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio deventa el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.

13.1.1. Caracteres

Es un negocio jurídico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existeuna ejecución periódica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, quepone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y noen representación del proveedor.

260

Se trata de un contrato «intuitu personae», aunque en la actualidad, se tiene más encuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en elmercado de su empresa.

Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada deactuación, éste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otrodistribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho.

Otra característica del contrato de distribución, es la cláusula de exclusividad, puedeo no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se comprometea no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializarproductos que compitan con los fabricados por el empresario.

13.1.2. Retribución del distribuidor

La retribución del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en ladiferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta deldistribuidor al cliente que se denomina comisión, remuneración o margen de reventa.

13.1.3. Plazo

El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de laspartes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayoría delos casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a ambas partes valorarlas ventajas del contrato.

13.1.4. Estipulaciones

Son frecuentes la inclusión de cláusulas como la de exclusividad, la duración limitada,las márgenes de utilidad, las cantidades mínimas de unidad a cuya colocación y provisiónse comprometen ambas partes, cláusulas rescisiva recíproca, cuando no se alcancen losniveles de entrega o de retiro de mercadería, sobre publicidad del producto, que estaráa cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentación o de liquidación de lasfacturas, etc..

13.1.5. Obligaciones de las partes

Del fabricante o proveedor: son dos básicamente, primero entregar la mercadería aque se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamentelos productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad.

Del distribuidor:

a) Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima que se obligó;b) Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor colocación posible.c) Pagar las facturas en las condiciones convenientes;d) Verificar el estado de las mercaderías y mantener el acondicionamiento.

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Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación delproveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco paratrasladar los riesgos del crédito de varios compradores.

Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminución de las ventas, enel caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y ésta fuera la únicafalta atribuida al vendedor.

Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne lascondiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegarsi no estableció en el contrato sobre el respecto.

El distribuidor afectado por la ruptura podrá reclamar: perdida de la utilidad obtenidapor la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo deoperaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehículos para retirarles elnombre, enseñas, si debía obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despidopersonal, gastos de publicidad, etc..

El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos secometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.

13.1.6. Las causas de extinción son:

a) Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa;b) Por vencimiento del plazo si lo hubiere;c) Por justa causa, como sería incumplimiento de una de las partes de las obligaciones

a su cargo o por la comisión de algún delito contra la propiedad o persona de unade las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas.

d) Por decisión del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daños yperjuicios ocasionados.

13.2. CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)

13.2.1. Concepto

El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como unsistema de distribución que utilizan los comerciantes e industriales indivi-duales ocolectivos. A pesar de lo controvertido que resulta en el derecho comparado su definición,desde el punto de vista restringido y económico, puede decirse que constituye un métodode comercialización o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender.

Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, ladistribución de toda o una parte de la producción de un fabricante determinado. Se aplicatanto a bienes como a servicios de toda índole, de allí, que en esta figura puedenencuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribución y/oventa de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee alprimero.

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13.2.2. Definición

Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relaciónde cooperación permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de unnombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorgaa la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territoriopreestablecido,... uno o varios pro-ductos y/o servicios, amparándose no sólo en la marcacon la que el otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial yen los métodos operativos que utiliza.

13.2.3. Elementos

En este contrato puede señalarse la existencia de los siguientes elementos:

a) Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca, símboloo signo.

b) Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia decapacitación al tomador.

c) Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación.

d) Transferencia de conocimientos y tecnología comercial (KNOW HOW), según laexperiencia anterior del otorgante.

e) Instrumentación por lo general, de un manual operativo, para regular la asistenciarecíproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de lamarca, de la calidad del producto y de su mercado.

13.2.4. Naturaleza Jurídica

Se trata de un contrato comercial, atípico, conmutativo, no formal, bilateral, onerosoy de ejecución continuada.

13.2.5. Derechos y obligaciones de las partes

Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know howde comercialización de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee) aquienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentrode un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejogerencial del negocio que intenta duplicar.

1º) El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de unamarca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de interés de laspartes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente elproducto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darlerelevancia dentro del ámbito geográfico de su explotación.

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2º) La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negociode cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del productoo servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos.

3º) El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditoría.

4º) El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación yde su diseño y decoración.

5º) El franquiciante también puede proporcionar asistencia financiera o hacer que lesea prestada por terceros.

6º) El franquiciante debe suministrar un sistema de operación a través de un manualde operaciones.

7º) La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado.

Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conoci-miento integral para operar una empresa.

Obligaciones del franquiciado:

a) Corre con el riesgo de la empresa.b) Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reproducir las

instalaciones que éste le recomienda.c) Tiene que pagar una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.d) Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca.e) Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre producción,

comercialización y administración del producto o servicio.

13.2.6. Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribución

El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que estábasado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo a un método experimen-tado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que correspondea los productos o servicios objeto de la franquicia.

13.2.7. Las Partes

Son dos las partes integrantes de este contrato:

a) El otorgante: que debe reunir las siguientes condicio-nes: debe existir comoempresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otraempresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la preparacióndel mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe asegurarle al tomadorun ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.

b) El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante paravender o distribuir, tomando para si el riesgo de la operación dentro de un ámbitopredeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios.

264

El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por elotorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisióndel franquiciante.

Obligaciones para el franquiciante: Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzodel tomador y cobra un precio por su utilización. Obtiene nuevas bocas de ventas sinarriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmentedebe incurrir el tomador.

Protección del know how

La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia,se lo considera componente esencial del contrato.

Know how es un término originado en EE.UU. y se lo puede traducir como unahabilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de losnegocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y general.Todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Losfranceses lo denominan «savoir faire» (saber hacer).

Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado yconstantemente perfeccionado.

Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisión de manuales obien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto deinformación práctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por elfranquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque esimportante ya que mejora la condición competitiva del franquiciado; y es identificadaporque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios derelevancia y secreto.

Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades:

a) Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o losfranquiciados sin sucursal o subsidiaria.

b) Vía subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero queactúa en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero.

c) Joint Venture: asociación de dos o más empresas independientes para realizar unaúnica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.

CONCLUSION

El contrato de distribución y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos soncontratos de colaboración porque son útiles a la distribución y comercialización de losproductos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciadolos colaboradores en la expansión que busca el empresario.

Ambos, según lo expuesto, resultaría intermediarios entre los consumidores y elproductor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares ypersonas. Ambos también son comerciantes independientes, que compran para reven-der por su cuenta y riesgo.

265

Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato dedistribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conveniente,en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del método delotorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio, la marca o fórmulacomercial.

266

a) Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias ysemejanzas entre los contratos de distribución y franqui-cia.

b) Explique a través de un ejemplo, el concepto de Know-How.

Actividad Nº 52

267

13.3. Los Derechos Industriales y Comerciales

(Know-How Tecnología y Licencia Industrial)

13.3.1. Generalidades

Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una técnicay el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, parecieron tenersuficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorgaun derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las «patentes de invención» y demodelos de utilidad»).

La evolución de postguerra, mostró la insuficiencia de aquellos mecanismos jurídicos.La protección efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad,otorgado por uno o más órdenes jurídicas nacionales, sino en el hecho de que laexperiencia acumulada en la investigación no estará disponible a terceros, sin un aporteequivalente de inversión y tiempo.

13.3.2. Medios Jurídicos

Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstruccióncomenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnología, desarrollandociertos esquemas que muy rápidamente adquirieron tipicidad.

a) El «Know How»

a.1) Terminología: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En países de habladistinta se lo usa sin traducirlo (saber cómo).

a.2) Concepto:

Es aquella suma de información, conocimientos y experiencias (técnicos) que atribuyea una empresa una situación de ventaja respecto de la competencia (para paísesdesarrollados).

Conocimiento, información y experiencia (técnicos) que permiten a quien lo posea laobtención de un mejor resultado o la conducción de un más eficiente proceso industrial(país menor desarrollado).

Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento que sólo puede serproporcionado «persona a persona», frente a situaciones concretas y con el objeto deasegurar la correcta ejecución de una técnica o proceso.

a.3) Clasificación:

- «Know-How» Industrial: Preferentemente técnico.

- «Know-How» Comercial:(o de gestión) Aspectos organizativos, fija-ción de políticas de compra,

de producción de ventas (muy usado en los casos de JointVenture).

268

a.4) Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trataes constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existelocalmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elementocrítico en el aviamiento de la nueva empresa.

a.5) Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtiene un derechode exclusividad y monopolio.

Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que estáreservado a un número reducido de personas pero no se encuentra protegido medianteel otorgamiento de un derecho de exclusividad, su protección radica en que se conoci-miento sólo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy endía existe un insuficiente desarrollo legislativo y aún doctrinario.

Convencionalmente: la protección se hace por vía de responsabilidad contractual.

La cuestión: Se plantea sobre la protección legal (no convencional) del secreto.Normalmente se hace esta protección por vía de la competencia desleal.

El Know-How debe ser de carácter secreto, en caso contrario el adquirente podríaenterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa.Un empresario está dispuesto a pagar un precio por la cesión del Know-How, por cuanto,por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el único medio paraconocerlo. Además del secreto se está adquiriendo el aporte de un caudal de información,experiencia y consejo, que sólo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados.

En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo comolo hace el régimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir unaremuneración o compensación por quien los utilice.

b) Asistencia Técnica o Asesoramiento Técnico.

Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuoen la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un procesodeterminado.

En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Capa-citación de personal) mediante cursos de especialización y/o visitas de fabricas o plantas.

b.1) Diferencias

- Información Técnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado aciertos medios físicos, de modo tal que la posesión de estos últimos equivale, a losfines prácticos, a la apropiación del objeto ideal en ellos contenidos. Por talcaracterística dicho objeto inmaterial es susceptible de forma indebidas de apropia-ción y divulgación.

- La asistencia técnica. Implica una prestación continuada y el contenido de dichaprestación no parece susceptible de ser apropiado sin una participación activa ycooperativa de quien debe entregarlo.

En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente,deliberado de su «titular». De ahí, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-Howcomo objeto de contratación y el Know-How como objeto de un derecho industrial.

269

13.3.3. Los tipos contractuales:

a) Licencia: la relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediantela percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia queconstituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio.

El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial conla característica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad,sino mera información técnica con una promesa de asistencia técnica dirigida aasegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible.

b) El contrato de Asistencia técnica: Puede ser objeto de un contrato independiente,que deberá ser visto según su naturaleza jurídica, como una locación de obra o unalocación de servicio. En la práctica contractual la «asistencia técnica» apareceasociada con la entrega de información técnica o de una licencia industrial.

c) La franquicia comercial: Es de aparición muy reciente. Se crean distintosestablecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenece al titularde la organización, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o gruposde personas a los que el titular otorga por un precio, «la franquicia» del uso de sussignos distintivos, bajo la condición de que en tal establecimiento se sigan laspautas que él haya establecido como características de cada uno de los estableci-mientos. Esta fórmula permite crear una red o cadena en gran escala (a vecesinternacional) sin el esfuerzo de inversión y para el público la conveniencia de contara su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano(Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribución de bebidas gaseosas -softdrinks, en que la esencia utilizada en la elaboración es provista por el otorgante.Esta figura se hallaría en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, unalicencia industrial y una licencia comercial.

13.3.4. Precio

La contraprestación o precio que el licencia-do toma a su cargo se designa genérica-mente royalty o regalía.

1. Suma global;2. Porcentaje sobre las ventas netas;3. Porcentaje sobre las ventas brutas;4. Tasa específica sobre cada ítem manufacturado;5. Tasa específica sobre cada ítem vendido;6. Tasa específica sobre cada ítem instalado;7. Tasa específica sobre cierta medida (peso, volu-

men, etc.);8. Tasa específica sobre el aumento de valor del

producto final;9. Tasa específica sobre el valor del producto licen-

ciado;10. Tasa específica sobre la utilización complementa-

ria del proceso;11. Tasa específica sobre el monto de etiquetas o

envases utilizados.

Este Royalty: puedeasumir una variedad

de formas:

270

Puede ser en consecuencia:

a) Un precio global.b) Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.

271

a) Explique los conceptos de:

- Licencia:- Franquicia comercial:- Royalty:- Marca Registrada:

b) Elabore un ejemplo donde pueda identificar cada unode estos conceptos.

Actividad Nº 53

272

13.4. Factoring

13.4.1. Introducción

Algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual en las costum-bres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del sigloXVIII, en pleno auge de la colonización europea en América, en particular por losindustriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevosmercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar susproductos en la plaza.

13.4.2. Concepto

En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institución es desarrolladacasi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato defactoring, como:

El contrato bancario o financiero que se perfec-ciona entre un baco o entidad financiera (Socie-dad de factoring) y una empresa, por el cual laprimera de las partes se obliga a adquirir todos loscréditos que se originen por el giro comercial dela otra parte contratante, durante un determinadoplazo, pudiendo asumir la primera el riesgo deri-vado de tales cobros y percibiendo por ello, unacomisión sobre el monto total de los créditos enconcepto remunerativo.

13.4.3. Naturaleza Jurídica

Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de sunaturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades queexceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta decréditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, «sociedad defactoring». Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring como figuraautónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede seralcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato quecumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

13.4.4. Mecanismos

Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos loscréditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso,asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además decomprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramientotécnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato enparticular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga atransferir a la entidad financiera o factoring, todos los créditos que se originen a

273

consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemosdistinguir las siguientes partes o centros de interés:

a) Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que secompromete a la adquisición de todos los créditos a sus originales titulares,asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa factoriadauna serie de servicios.

b) Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona física o jurídica, titular originario de loscréditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.

c) Deudores Créditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a lacelebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanis-mo de funcionamiento y aplicación de éstos.

d) Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que esnecesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y elrespectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada, los dere-chos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la ausencia denormas legales supletorias); atípico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo;de adhesión (es una consecuencia del régimen de formularios que gobierna laoperatoria bancaria en general, y de la contratación en masa. Sin embargo, ladoctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen lascláusulas que han de incorporarse al él, sobre todo con respecto al elementoasunción de riesgos); normativo (a través del contrato las partes regulan lasmodalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que éstas seproduzcan); intuito personae (en función a la solvencia y prestigio de los entescontratantes).

e) Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a)Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestación de servicios.

e.1)Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimilaa la cesión de crédito.

e.2)Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el período durante el cual laentidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenien-tes de las ventas del cliente y éste a transmitírselo. Por tratarse de un contratoatípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos decontratación, quedando por lo tanto, librada a la autonomía de voluntad de laspartes su fijación.

e.3)Precio: Es conveniente también que se estipule un monto tope. Cuando elfactoriado haya «vendido» al factor crédito cuyos importes alcanzaren las cifraspredeterminada en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigen-cia del contrato, quedando en consecuencia, liberado éste último de suobligación de adquirir la factura.

e.4)Financiación: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pagoinmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de venci-miento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento.La adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, quepueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoriadopagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo parareponer inmediatamente su stock de mercaderías.

274

13.5. Underwriting

13.5.1. Generalidades

Resulta frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas formasde financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias,recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito conemisión de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una operación, quela doctrina jurídica le llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financieraprefinancia a una empresa la emisión de acciones o debentures, encargándoseademás de colocar luego, esos títulos en el mercado. Así el empresario emite lostítulos (acciones y/o deventures) y el banco adelanta los fondos que despuésintentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de lasacciones o debentures emitidos.

De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamientoa una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia.

Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aportedeterminado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socioaccionista de su titular.

Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo,otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una renta yreembolsar el capital.

13.5.2. Concepto

Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, pormedio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidospor la sociedad, para su posterior colocación.

13.5.3. Caracteres

Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partespueden apreciar las ventajas que les produce desde el a celebración misma, cuando sefijó una comisión; en cambio, será aleatorio para la entidad financiera, cuando se convinoque el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulosdesde su edición hasta su colocación); es innominado (ya que no tiene una regulaciónexpresa en la ley, no obstante la descripción funcional que nos da la ley de entidadesfinancieras).

13.5.4. Objeto

El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciación de la emisiónque realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones ydebentures negociables de aquella emisión.

275

13.5.5. Descripción de la operación

a) Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad deaumentar su capital o emitir debenture como recurso idóneo para su financiamiento,recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivasde la emisión y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategiapara colocar los títulos valores.

b) Celebración del contrato: Concluído el análisis en-cargado por la empresa a laentidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación deunderwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y elprecio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, las modalidades y laposterior colocación de los títulos valores en el mercado.

13.6. AHORRO PREVIO

13.6.1. Introducción

La estructuración del proceso industrial en las empresas (generalmente de ciertaenvergadura) a través de la incorporación de la moderna tecnológica, provocó un dobledesajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producido, no guarda relacióncon los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecenhace que deba implementarse un sistema de acceso rápido.

El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que lepermite colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta derápida salida. Por tal motivo se creó este sistema que al ser encuadrado en el campo delderecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados.

Después de la segunda mitad de la década del 60 y muy especialmente en los paísessubdesarrollados, el crédito bancario comenzó a pesar como un costo relativamente altoafectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empezó a serprohibitivo, aún con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situación sumamentecompleja, había que encontrarle una solución que tenía que venir (en la óptica empresa-rial) del financiamiento por parte de los consumidores.

13.6.2. Ahorro Previo

El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consumi-doras, poseen un «salario regular», en el cual existiría un remanente (para ahorrarlo) paracolocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si este ahorro se lopodía incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento econó-mico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría un instrumento adecuadocomo «ahorro contractual anticipado», que las empresas captan «a costo financierocero», completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudieseadquirir con este sistema.

276

13.6.3. Análisis Jurídico

Las características fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en lacaptación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda esque ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, unautomóvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de cosas alternativas;la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportesmasivos, como «capital financiero» gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).Por último, surge en escena una «empresa administradora» de los fondos que se percibe.Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresasvinculadas con las fábricas terminales, para que los administre, cuyo destinatario final sonellas mismas; el sistema de adjudicación, que es un sorteo (azar) en su más diversasformas.

13.7. CONTRATOS INFORMATICOS

13.7.1. Encuadre del Derecho Informático

La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, seextendió también el ámbito del derecho.

Surge así dos conceptos: «Informática Jurídica» y «Derecho Informático». La primeratoma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con lainformatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida quetengan relación con el derecho. En cambio, la expresión derecho informático alude a laactividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la soluciónde conflictos que de ellas nazcan; o sea contratación informática, delitos cometidosmediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc..

13.7.2. Concepto

El concepto informático es uno de los contenidos más importantes del derechoinformático. Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestacionesconsistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios,ambos informáticos.

13.7.3. Objeto

El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se crea,modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o serviciosinformáticos.

Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementosmateriales o inmateriales, vinculados con un objeto común.

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Este sistema se compone de:

a) Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la pantalla,etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabrainglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material del sistema).

b) Elementos o soportes lógicos o inmaterial, que es aquello que «no se ve», tal comolos programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina SOFTWARE(viene de la palabra inglesa que significa blando).

c) Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores.

d) Documentación, o sea, manuales, certificados, etc..

e) Asistencia Técnica.

En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyoobjeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de unarelación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de uncontrato informático.

13.7.4. Características

Se trata de un contrato de adhesión, complejo por la naturaleza de sus elementos y porla diversidad de sus objetos. Es un contrato atípico, en el cual la doctrina y la jurispruden-cia hace hincapié en el contralor para evitar cláusulas abusivas. En este sentido en elCongreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad deBs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentidopresentadas en la Comisión Nº IV (Contratos en masa e interempresarios).

13.8. Tarjeta de Crédito

13.8.1. Antecedentes

El origen de la institución es relativa-mente reciente, se remonta a princi-pios de siglo, en algunas naciones deEuropa occidental. Pero el verdaderoauge se produce en EE.UU. de Amé-rica a mediados de este siglo.

A través de la tarjeta de crédito elconsumidor simplifica notablementesus operaciones, debido a la sustitu-ción del dinero efectivo, pero princi-palmente tiene a su alcance un impor-tante instrumento de crédito, toda vez

que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante supresentación, y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume ladeuda.

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13.8.2. Concepto y funcionamiento del sistema

Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos queparticipan.

En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha decelebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a favor de éstos.Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condición patrimonial delsolicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podrá adquirir bienes o prestaciones de serviciocon su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período(por lo general un mes) recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, y quedeberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad.

Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes oproveedores de bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar lasoperaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pagoal contado. Luego de cada mes, el comerciante enviará a la entidad un resumenconteniendo todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. Laempresa le abonará lo debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazoque se hubiera pactado.

Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una empresaespecializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de queéste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a suvez, tiene pactado una respectiva comisión.

13.8.3. Naturaleza Jurídica

Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de lascuales tiene autonomía y regulación propia, pero que se complementa en un circuito,fuera del que resultarían ineficaces por sí solas.

13.8.4. Caracteres

Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atípico, tracto sucesivo, no formal (nose exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y poradhesión, de crédito.

13.9. El Derecho de la distribución comercial. Contrato de agencia.

13.9.1. Concepto

La Agencia es un contrato por medio del cual unaparte denominada comitente encarga a otra llama-da agente la promoción de negocios por su cuentay orden.

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Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de untercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Paranosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económica muy clara:la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en uncierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetración en territoriosdonde no estaban presentes y donde una organización de venta a través de empleadosdirectos sería demasiado costosa.

El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la modernadistribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad decolaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo enforma estable y continua.

13.9.2. Elementos

a) Esenciales: 1) Promoción de negocios, es el más tipificante la calidad de promotorde negocio que asume el agente comercial, aún cuando adicionalmente tenga facultadespara celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estaría presente la figura delmandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendoafrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de supropia organización por simple que ella sea. 3) Unilateralidad: la gestión del agente serealiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operación, y no en la deambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quiense encuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignación geográfica (el agentese desempeña generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el quepromueve los negocios del principal.

13.10. Contrato de distribución

1. Concepto

El contrato de distribución ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por elcual:

El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado)al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por mediode su propia organización en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibedel productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta delproducto.

2. Función económica: El contrato de distribución irrumpió en el mundo de losnegocios como consecuencia de la expansión de la actividad mercantil que generó lanecesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar laintroducción de sus productos en el mercado, a través de la figura de un intermediario quese encargara de la faz de comercialización.

3. Naturaleza Jurídica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurispruden-cia. a) Como contrato atípico; b) Consignación de mercaderías o Comisión (art. 232 y S.S.del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las característicasesenciales que revisten estas formas de distribución fundamenta que se lo clasifiquecomo contrato de distribución comercial impropios.

280

4. Caracteres:

a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tractosucesivo; g) intuito personae; h) de colaboración o cooperación.

13.10.2. Elementos del Contrato de distribución

1. Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada deactuación o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales dedistribuidores se hacen con la condición de no exclusividad, dado que el fabricante sereserva un mayor margen de maniobra.

2. Exclusividad: La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricanteen muchos casos se compromete a no efectuar ventar directas en las zonas exclusivasy el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante.

3. Duración: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decirhasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayoríade los casos se limita a un año sin tácita reconducción. Permite al fabricante valorar lacapacidad del intermediario comercial y a éste, apreciar las bondades de la mercaderíaa distribuir.

4. Control: Típicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone suempresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no enrepresentación del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuandolos obtiene por compra, con la consiguiente aplicación de la doctrina de los riesgos, porlo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediariorealice.

Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos contratos:

1) La obligación de la distribuidora de vender una cantidad mínima, que autoriza a laempresa productora a la cancelación, de no llegar al límite fijado.

2) La entrega al distribuidor de la mercadería con un descuento.3) La fecha de pago de las facturas.4) El lugar y forma de entrega de las mercaderías.5) El precio de venta de la mercadería a los clientes.6) Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estará a cargo del producto

o fabricante y7) El compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artículos

en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.

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a)Complete el siguiente cuadro:

Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres

De Agencia

De Distribución

Actividad Nº 54

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13.11. Contratos de Concesión comercial

13.11.1. Generalidades

Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual, nofue legislado por nuestro Décimononico Código de Comercio. Su finalidad es permitircanalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente delDerecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventaexclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, elconcesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica,subordinando e integrando su actividad económica, a un sistema uniforme para toda lared de distribución (Concesionario). En nuestro país, con el desarrollo de la industriaautomotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualización, convirtiéndose enun medio importante de colocación de la comercialización.

13.11.2. Concepto

Es la concesión por la cual un comerciante denominadoconcesionario pone su empresa de distribución al serviciode un comerciante o industrial denominado concedente,para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determina-do, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente,la distribución de productos de los que se ha concedido elmonopolio de reventa.

Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (concedentey concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de unprivilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión comercial daal concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya quecomercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificaráen parte su independencia económica, ya que estará sometido en virtud de un contratoreglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulación delconcedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribución desus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar yliderar.

13.11.3. Naturaleza

La concesión presenta dos formas bien diferenciadas:

a) la concesión comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercialización deautomóviles) y

b) la llamada concesión privada (concesión de servicios en clubes, actividadesgastronómicas, etc.).

En razón de este sistema, la concesión privada y particularmente la comercial, songratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, por el merohecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que sonposteriores a su designación.

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13.12. Contratos de colaboración empresaria.

(Agrupamiento de colaboración; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture)

13.12.1. Generalidades

La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de SociedadesComerciales) los «Contratos de colaboración empresaria» (Capítulo III) en sus dosespecies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITO-RIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídicocuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna razón, ese agrupamientono configura una persona jurídica, o sea que no configura en sí, un centro de imputaciónjurídica. La Ley de Sociedades Comerciales preve en su art. 33 las relaciones desociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea lassociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada «madre»,dispone en su haber por cualquier título, la cantidad de votos necesario para formar lavoluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad «controlada»; la segunda, o sea lassociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en más de 10% delcapital de otra sociedad.

13.12.2. De las agrupaciones de Colaboración

(Agrupación de Colaboración Empresaria)

La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como:

Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer unaorganización común, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que facilitendeterminado o determinados aspectos (fases o operaciones) de la actividad empresarialde los mismos contratantes.

Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni sonsujetos de derechos, no son centros de imputación jurídica, en consecuencia no puedencontraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupación.

Es difícil comprender ésto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley asílo expresa textualmente en el art. 367.

a) Quienes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituídas en laRepública y los empresarios individuales domiciliados en ella. También pueden intervenirlas sociedades constituídas en el extranjero, que previamente hayan cumplido con losrequisitos de inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción quecorresponda.

b) Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ellolas ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en elpatrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede ejercer funcionesde dirección sobre la actividad de sus miembros.

La agrupación, que se individualizará mediante un nombre de fantasía integrado conla palabra agrupación. Ej. «La Poderosa - Agrupación», significaría, por ejemplo, que tres

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sociedades comerciales y un empresario individual celebrarán un contrato de colabora-ción para formar la mencionada agrupación.

La agrupación no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, sólo trata desolucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadasfases de la actividad empresarial.

c) Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas seunen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por escrito, porinstrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de Comercio, y unacopia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin deacreditar que no se ha constituido un «cartell» o un monopolio, que permita digitar el preciode venta en perjuicio de los consumidores).

- El contrato debe contener

1) El objeto de agrupación (bien definida la función mutualista y sin fines de lucro).2) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la

palabra «agrupación».3) La duración, que no podrá exceder de 10 años.4) El nombre, razón social, domicilio de los integrantes de la agrupación.5) Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación,

tanto entre las partes, como respecto de terceros.6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al

«fondo común operativo» (este fondo común operativo no es de propiedad de laagrupación, ya que como dijimos más arriba, ésta, al no ser sujeto de derecho nopuede adquirir a su nombre ningún tipo de bien). Por ello, este fondo comúnoperativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenecea cada uno de los integrantes en una porción indivisa y de acuerdo a lasaportaciones de cada uno, o sea que estaríamos en presencia de un condominio.,

7) Fijar las atribuciones y poderes de quien estará a cargo de administrar el fondooperativo. Debe ser siempre una persona física con mandato de cada uno de losintegrantes de la agrupación.

8) Supuesto de separación, exclusión, admisión de nuevos participantes, sancionespor incumplimiento de obligaciones, normas para la confección de estado desituación patrimonial.

d) Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes,designados por los empresarios para administrar el fondo común operativo de laagrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros.Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participantehaciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste participante (o sea uno de losempresarios participantes de la agrupación) responde solidariamente con el fondo comúnoperativo, cabiéndole lógicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente seejecute la parte correspondiente del fondo común.

13.12.3. De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.)

Este es otro tipo de contrato de colaboración empresaria, caracterizado en el art., 377de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura unapersona jurídica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre,adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las«agrupaciones de colaboración», es que no se constituye por razones mutualistas, sinoque se persigue un fin de lucro.

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a) Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituídas en la Repúblicay los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un contrato deunión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio osuministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. También lassociedades constituídas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripción enel Registro Público competente. No constituyen sociedades ni son sujetos dederecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboraciónempresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado.

b) Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato decolaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficienciaobras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por lasempresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos en laconstrucción de la gran represa de Yaciretá, donde varias empresas, constructoresargentinas y extranjeros han formado uniones transitorias de empresas paraejecutar esa obra, de modo tal que concluída esa obra se disuelva la U.T.E..

c) Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento públicoo privado el que debe contener:

1) El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todasy cada una de las empresas que integran esta unión surgida en virtud de uncontrato de colaboración empresaria). También debe figurar los medios, o seael fondo común operativo, instrumento idóneo para llevar a cabo la actividadexterna que realiza la U.T.E..

2) La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicioque constituye el objeto.

3) La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de algunoo de todos los integrantes más el agregado «Unión Transitoria de Empresas».Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho celebran un contrato de colabo-ración empresaria para realizar en conjunto la canalización del «tagarete tineo».La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuyaduración será el tiempo que tarde en concluir la obra.

4) El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de loscomponentes de la U.T.E..

5) Domicilio especial de la U.T.E.6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo.7) Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las

agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona jurídica,que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas.

8) Método para determinar la participación de las empresas en la distribución de losresultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión.

9) Supuesto de separación y exclusión de los miembros, condiciones de admisiónde nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligación.

10) Las normas para la confección de estados de situación patrimonial.

d) De Representación: El representante tendrá los poderes suficientes de todos ycada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones quehicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Insistimos en quees necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir quelos derechos y obligaciones estarán en cabeza de cada una de las sociedades oempresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designación delrepresentante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio; la ley noprevé como en el caso de las agrupaciones en colaboración (A.C.E.), la obligaciónde enviar copia del contrato a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. Ladoctrina considera que se debe enviar dicha documentación no obstante el silenciode la ley, ya que mediante la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamenteconstituir un «poll» o un «cartell».

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Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de laU.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad,lógicamente, salvo pacto en contrario.

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a) Elabore un diagrama con las características comunes ydistintivas de las agrupaciones de colaboración y de lasuniones transitorias de empresas.

Actividad Nº 55

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13.12.4. Del Joint Venture

Esta figura proviene del derecho anglosajón y etimológicamente la podemos traducir«como una unión a riesgo», es decir:

Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar acabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio.

Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestralegislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial, muyparticularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está legislada enla ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.

13.12.5. Hipercentro de Consumo

Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo,bajo la denominación de fantasía de Shopping Alto Palermo, concurría mensualmentemás de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar«las bocas de expendio» de bienes y servicios, permitiéndole al industrial o productor deservicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, también sedisminuye los costos, mejorando la ecuación costos-beneficios.

Este fenómeno económico, utiliza como forma jurídica para su instrumentación, elencuadre de los llamados contratos de colaboración empresaria. La poca experiencia eneste fenómeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociacionesempresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentementesurge, es que la asociación de empresa mediante aporte de las mismas, crean «un capitalde afectación» (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos).

Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo «capital-autónomo deafectación», necesita urgente regulación.

13.13. Contrato de Leasing

La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimien-tos de ciertos bienes, cada vez más apremiantes por la rapidez de renovación ymodernización que exige el progreso tecnológico, determinó la aparición del «leasing»como procedimiento de financiación, apto para canalizar la demanda de capital que lasmodalidades tradicionales no satisfacían.

Es menester destacar que la institución del leasing no ha sido profundamente tratadaen nuestro país, atento a que su incorporación en la plaza financiera local, data de hacemuy poco tiempo, apenas nueve años. Ello se traduce en escasos artículos y comentariosdoctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectosque derivan de la figura.

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13.13.1. Orígenes y evolución

La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicaciónen gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamentecuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera, cuyafinalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovación.

La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés «to lease», que significaalquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo inmedia-tamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como técnicahabitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expandiéndose a todaslas naciones.

Específicamente de los EE.UU. pasó, a mediados de este siglo, a Europa, donde sedifundió primero en Gran Bretaña, luego en Alemania, Italia, Francia, Bélgica y más tardese desplazó a Asia, especialmente a India.

La primera compañía de leasing fue creada en el año 1.952 por un empresario de laindustria de la alimentación, M. P. Boothe, y se denominó «Unidad States LeasingCorporation». Con posterioridad, y alentadas por el éxito obtenido por dicha empresa,comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primerosaños en el país del norte se continúa creando una compañía de leasing por mes.

Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. alnacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes:

1) En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible.2) Una legislación fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.3) Una economía muy próspera con altas tasa de beneficios y;4) Empresas obligadas a una rápida renovación de sus equipos debido a un progreso

técnico y científico vertiginoso.

Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta nuevamodalidad financiera, radicaría en su fácil acceso por parte de las empresas, que nodeben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su concomitanciacon la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigenciasy conveniencias del cambio tecnológico.

Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil yVenezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, porrazones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidadapropiada para su práctica y divulgación eficaz.

13.13.2. Concepto

El leasing es una operación de financiación de mediano olargo plazo practicada por una entidad financiera en favor deuna empresa comercial o industrial, interesada en instrumen-tar y modernizar sus actividades para incentivar su expan-sión, mediante su óptimo equipamiento.

La entidad financiera, a petición de su cliente adquiere el bien de capital, previamenteseleccionado por éste último, y le facilita su utilización durante un período determinado

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de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la sociedad cliente debeabonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El clienteasume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razónde utilizarlos como propios.

La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, elderecho de ejercer la opción de compra del bien utilizado, abonándole, en ese acto, unasuma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operación.Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opción, al vencimiento del contrato deberestituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los términos ycondiciones que se estipulen en esa oportunidad.

El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que,generalmente, se realiza con-tra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad fi-nanciera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor garantía del pagode los alquileres pactados.

13.13.3. Definición

El leasing es una operación financiera consistente en facilitarla utilización de equipos y maquinarias a quién carece decapital necesario para su adquisición, merced a una financia-ción a largo o mediano plazo, coincidente con el término deamortización del bien en cuestión, y garantizada con elmismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, medianteel pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad deadquirirlo a su conclusión por un valor determinado.

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a) Elabore el siguiente glosario

- Joint Venture:- Hipercentro de consumo:- Leasing:

b) ¿Cuáles son los nuevos desafíos legislativos respecto a losHipercentros de consumo?

Actividad Nº 56

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13.13.4. Las partes contratantes

Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser unaentidad financiera o compañía financiera y el locatario o usuario, aún cuando en lasoperaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.

13.13.5. Destinatarios del Leasing

Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemasde equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad económica delpaís.

El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas familiaresy las medianas y pequeñas campañías. Los particulares también pueden utilizar el leasingpero su acceso resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosidad que reviste, enrelación con otras alternativas habituales de financiación. Ello hace poco común lacontratación del leasing por personas físicas.

13.13.6. Objeto del contrato

El objeto constituye el elemento externo de la relación jurídica. Configura lo que laspartes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurídicamenteposible, como para cualquier otro tipo de contrato.

La determinación del objeto de una relación jurídica nos conduce a la categorizaciónde los bienes a través de los cuales aquella se exterioriza.

Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lollaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, patentesaeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados en unproceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones en registroso numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitarel uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc..

Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcandoentre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, containers, camio-nes, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas,equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimientofabril entero, mediante este convenio.

13.13.7. Precio

El precio de la locación lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos básicos:

a) La amortización del bien; yb) El beneficio que la empresa desea obtener con la operación.

Los pagos suelen documentarse a través de títulos de crédito, obligándose el usuarioal pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningún problema derivado de la

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causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la sencillez yrapidez características de los procedimientos ejecutivos.

El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto adisposición del usuario.

13.13.8. Plazo

El plazo de duración se encuentra vinculado al tiempo útil de disposición del bien.

Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pactado,por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un nuevocontrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no hay tácitareconducción.

La opción de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se preveea través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo estipulado antesdel vencimiento del término de duración, la misma constituye una oferta irrevocable y sólopuede ser retirada cuando se agote el término fijado.

13.13.9. Naturaleza Jurídica

De lo expuesto, resulta que la operación de leasing constituye en su estructura, unnegocio o contrato jurídico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto deobligaciones en sí misma autónomas, pero vinculadas de modo interdependiente,nacidas de una misma causa y que persigue la consecución de un resultado determinado.Se trata de un contrato «sui generis», que responde a una situación económica dadacomo solución para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario.

Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales enejercicio de su actividad lucrativa, de allí deriva su naturaleza comercial.

Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo,de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misión esencial,transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opción para eltomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.

13.13.10. Formas o tipos de Leasing

1) Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un biende su propiedad para darlo en locación, directamente sin intermediarios, garantizando sucalidad y funcionamiento. La firma más conocida e importante en la utilización del leasingoperativo es la I.B.M..

Las principales características de este contrato son: el locador o propietario asume laobligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitadoy hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no sean originados por culpa dellocatario. Asume también la contratación y el pago de las primas de seguro correspon-diente.

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Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar elcontrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelaciónnecesaria según lo pactado.

También se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otrostantos períodos como le sea conveniente a su extensión.

La característica más importante es que no lleva implícita la opción de compra otransferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de losfabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una venta a plazos.

Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápidodeterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisición yreposición acorde a los adelantos técnicos.

2) Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagarmensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinadoplazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo. Por su parte el dadoradquiere dicho bien con la intención de dar su uso y luego transferir la propiedad.

Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio definanciación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertirinicialmente grandes sumas de dinero.

Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre sí, laobligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimien-to, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por su cuenta.

Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal modoque cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben compensar el valorde compra originario. A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad deoptar por la adquisición del bien.

La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede serprestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadasa realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros.

En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locador y proveedoren la misma persona como en el leasing operativo.

La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasingfinanciero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en razón de susespeciales características, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que elalquiler tradicional. El derecho de opción de compra que lleva ínsito el leasing financiero,configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.

CONCLUSION

El contrato de leasing que hemos abordado anteriormente, es una institución que naceconcomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez más elingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a ellos.

Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandesempresas que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta operaciónfinanciera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.

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De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa paraadquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso, con elagravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equipos omaquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.

Es necesaria, en forma urgente, la regulación legal de esta institución, ya que de esamanera sería tal vez una opción contractual de mayor alcance, incluso a mayor númerode empresas, que al encontrar delineada la figura, confiarían más.

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