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MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA
SUMARIO: Introducción. La cosa juzgada en general: Concepto. Cosa juzgada formal y
cosa juzgada material. Fundamento. Límites de la cosa juzgada. La cosa juzgada en el
derecho de familia: Concepto de estado de familia. Naturaleza del estado de familia.
Caracteres del estado de familia. Título de estado de familia. Posesión de estado. Acciones
de estado. Acciones de ejercicio de estado. El derecho procesal de familia. Medios de
revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia: En las acciones de estado. Efectos
de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado. Carácter absoluto. Carácter
relativo. Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado. Revisión de las
sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado. La jurisprudencia:
Primera corriente. Segunda Corriente. Tercera corriente.
DR. RAUL HECTOR TIERRA
INTRODUCCIÓN:
Dado el tema específico que el Ateneo de Estudios del Proceso Civil seleccionara como
objeto de investigación en el curso del presente año, “IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA
FIRME” con que el ponente general Dr. Carlos Alberto Carbone titulara el excelente y
minucioso trabajo monográfico, que expusiera en la jornada inaugural, durante la cual fui
sorprendido por la nominación, diría más precisamente por la “imposición” de mi estimado
colega para que dicho tema fuera abordado desde el específico ámbito del Derecho de
Familia, lo cual agradezco profundamente.
Más debo reconocer que a poco de reflexionar sobre la problemática, pese a que ya por el
año 1988 cómo integrante del Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 de Rosario me había
pronunciado favorablemente con respecto a la admisibilidad formal de la pretensión
autónoma revisora de la cosa juzgada, su abordaje en la actualidad frente a las profundas
reformas del régimen legal en casi todas las áreas del derecho de familia, la temática se
había enriquecido con incesantes aportes de la doctrina y jurisprudencia nacional y
extranjera, todo lo cual obligaba a una revisión y actualización de algunos conceptos
sostenidos en aquella oportunidad.
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Resulta un imperativo insoslayable y ello, aún reconociendo el “pecado de la deformación
profesional”, con que casi todos los mortales que durante gran parte de sus días, de
muchísimos años, nos dedicamos con exclusividad al estudio, investigación y aplicación de
la norma jurídica a los conflictos de familia, que debamos abordar preliminarmente algunos
temas que inescindiblemente adquieren, en el Derecho de Familia, una dimensión distinta a
otras áreas del derecho privado.
El Derecho de Familia cómo conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones
familiares1, sin embargo cómo objeto de estudio, trasciende ampliamente la frontera de dicha
perspectiva, que requiere una permanente actualización en su enfoque sociológico y
antropológico.
La familia cómo institución social es conceptualizada en la actualidad cómo “un régimen de
relaciones sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión
intersexual, la procreación y el parentesco”2, que permanentemente se ve expuesta a una
constante evolución debido a los factores socioculturales, que la sociedad en su totalidad
sobre ella inciden.
Resulta imposible la observación del ser humano solamente en sus características
individuales, sin referencia alguna al ámbito social. El ser humano transita en permanente
trato con otros individuos, y en esas relaciones interpersonales, aún cuando acciona y actúa
cómo un ser único e irrepetible, no puede prescindir de la influencia del otro, que lo modifica
en forma permanente, dejando de ser el que era, proceso que se retroalimenta en forma
permanente e incesantemente, formando parte todo ello de un conjunto social superior, la
sociedad, ello de una manera inescindible.
Esta característica del ser humano cómo individuo, interactuando permanentemente con
otros sujetos, hace que prácticamente resulte imposible visualizarlo en forma aislada, en
tanto las relaciones interpersonales constituyen parte de su definición, que cuando no son
circunstanciales, vinculándose de una manera estable en el tiempo, adquieren la forma de un
grupo familiar3.
El análisis antropológico y sociológico de los grupos familiares, resulta de perogrullo, que no
ha sido ni es estático e inmutable, por ello la imposibilidad natural que el derecho tiene de
regular en forma totalizadora las vicisitudes de la trama familiar, cuya dinamicidad ,
constituye una de las características más significativas de su existencia.
Dicho déficit, entre el derecho y la realidad, en el ámbito de la rama del derecho de familia,
requiere entonces en función de su aplicación de manera de resolver de la forma más justa
el derecho de las personas que la componen, conocer afinadamente todo lo que sucede en
la familia y para ello se requiere de una especial preparación para poder articular más
eficazmente el servicio de justicia4.
Generalmente se tiene como moneda común incorporado en el pensamiento imaginario
colectivo, que los jueces terminan fallando sobre lo pasado y ello encierra en sí mismo
cierta frustración permanente, en los justiciables que realimentan su mirada crítica sobre la
eficacia de la función jurisdiccional.
1 Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, t. I, pág. 5, nº 1.2 Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia, T.1, pág.3, parág.1.3 Grosman, Cecilia P. y otros, Violencia en la Familia, pág.494 Perez, Aurora , Preparación del abogado en el tema de familia, Derecho de Familia – Revista interdisciplinaria, Nº 1-1989, pág.103.
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Dicha realidad que podríamos describir cómo la crisis generalizada del sistema judicial se
agrava cuando nos referimos a aquella parte de la estructura que se encuentra dedicada a
resolver los problemas familiares, agravándose la insatisfacción generalizada,
patentizándose en aquella frase que dice “que para que la justicia sea injusta no hace falta
que se equivoque; basta con que no juzgue cuando deba juzgar”.
Precisamente la característica esencialmente dinámica del conflicto familiar y de los valores
que lo condicionan así cómo la permanente incidencia del contexto socio-económico cultural,
es decir el marco que acompaña o define el hecho o situación en que el mismo nace y se
desenvuelve, obliga permanentemente a reflexionar a los operadores jurídicos al momento
de aplicar la norma general a la conducta singular.
Pero no es solamente el derecho sustancial el que en el ámbito de los conflictos familiares
debe tener en cuenta estas advertencias o cubrir estas finalidades; ello resulta
indefectiblemente traspolable al derecho procesal.
Morello ha dicho: “la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados
jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de
la actividad jurisdiccional. Propósito notorio que cobra novedosa presencia como exigencia
perentoria del Estado de Derecho en el clásico brocardico: ubi remediun ibi ius . Es que los
derechos, si no van acompañado de un mecanismo procesal adecuado para hacerlos valer,
poca virtualidad práctica despliegan y estas situaciones cuestionan el principio de tutela
judicial efectiva”5
Así se ha dicho aún cuando con relación al proceso matrimonial , pero creo que resulta
aplicable a todo el proceso familiar, que siendo el objeto de las relaciones familiares
esencialmente dinámico, obliga frecuentemente, a valorar situaciones nuevas de origen
objetivo y subjetivo, ya que las sentencias pueden quedar, rápidamente desfasadas de la
realidad.6.
Hoy cuando el ámbito de la autonomía privada en la solución de los conflictos familiares, sin
prisa pero sin pausa se profundiza, reconociendo a las personas un mayor espacio de
disponibilidad de la voluntad en la autorregulación de los actos jurídicos familiares, como una
forma o modo de obtener una efectiva realización de los intereses familiares, resulta
indispensable el tratamiento del alcance y la revisión de las sentencias en el Derecho de
Familia.
Díez-Picazo ha señalado desde una perspectiva institucional, que si el orden jurídico
descansa en el reconocimiento del pluralismo político que convive y es, además fruto del
pluralismo social, es esperable de él un mayor respeto a la libertad. Sería presunción vana la
del legislador que creyera que todas las familias se ajustan a un sólo modelo7.
El reconocimiento del la autonomía privada en la resolución de los conflictos de familia,
según lo ha entendido Zannoni, implica favorecer una actitud saludable, mucho más eficaz,
comprensible en razón de las diferencias que los modelos familiares reconocen por razones
no jurídicas, sino de orden económico, cultural o social, existe un modo diverso de realizar
los modos familiares, y que ello conlleva no necesariamente una visión individualista ni
5 Morello, Augusto, Anticipación de la tutela, La Plata, Edit. Platense, 1966; del mismo autor, La cautela material, JA 1992-IV-314.6 Kemelmajer de Carlucci, Aida, Reflexiones en torno a la eficacia del llamado “Proceso familiar”, Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá 1996, T.I, pág. 5187 Díez-Picazo, Luis, Familia y derecho, Civitas, Madrid, 1988, pág. 93.
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mucho menos egoísta, sino la trascendencia de una aspiración existencialmente necesaria,
que reconoce grandeza y generosidad, y por eso suele ser tan difícil encauzarla.8
LA COSA JUZGADA EN GENERAL
La tarea de conceptuar así cómo la de fundamentar la razón de ser del instituto de la cosa
juzgada, en el presente trabajo habrá de ser un tema de menor dedicación investigativa,
teniendo en cuenta que la temática por su profundidad y abordaje por los más importantes
juristas de todas las épocas, exceden con toda modestia el objeto primordial de la
monografía.9
Una apretada síntesis sobre el concepto, fundamento, finalidad y límites de la cosa juzgada,
por coincidir esencialmente con la caracterización que Couture10 recoge de los estudios
realizados sobre tal instituto, nos llevará a recurrir en forma permanente al mismo.
Concepto
El concepto jurídico de la cosa juzgada trasciende la literalidad de su expresión,
pudiéndosela designar como una forma de autoridad y una medida de eficacia y así definirla
como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios
de impugnación que permitan modificarla”11.
La cosa juzgada como autoridad, es una calidad, un atributo propio de la sentencia que
emana del órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. Se dice que la
misma tiene imperium.
El concepto se complementa con una medida de eficacia que se manifiesta en tres
posibilidades: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.
La res iudicata es inimpugnable, cuando la ley impide todo ataque ulterior cuyo objeto sea la
revisión de la misma materia, acuñada en el principio non bis in ídem.
La inmutabilidad o inmodificabilidad de la sentencia conlleva a que, en ningún caso, de oficio
o a pedido de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia basada en cosa
juzgada. Es un mandato que reconoce en principio dos destinatarios: hacia la parte
condenada o cuya demanda ha sido rechazada, de iniciar otro juicio para discutir o debatir la
misma cuestión y por otro lado la prohibición de que en otro juicio se decida en forma
contraria a lo fallado12.
Finalmente la coercibilidad consiste en la eventualidad de la ejecución forzada de la
sentencia.
Cosa juzgada formal y cosa juzgada material
Consideramos importante continuar manteniendo esta clasificación –aún cuando algunos
autores la ven en retirada13- ya que en el ámbito del derecho de familia, dada las
peculiaridades de la dinamicidad de las relaciones jurídicas que son su contenido, justifican
8 Zannoni, Eduardo A., La Autonomía privada en la solución de conflictos familiares, Derecho de Familia, Libro homenaje a la Dra. Méndez Costa, pág.185.9 Con relación a dicha limitación expositiva, se ha dicho:”Ciertas cuestiones jurídicas, entre las cuales se destaca especialmente la cosa juzgada, son de tal modo clásicas, que han sido objeto de estudio por tan competentes hombres de ciencia y han dado lugar a la proposición de soluciones tan numerosas y elaboradas que pareciera excusada su nueva consideración”.Ymaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. 1954, pág. 3.10 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición Depalma, pág.399.11 Autor y obra cit., pág. 401.12 Hitters, Juan C., Revisión de la Cosa Juzgada, pág. 123; Alsina, Hugo, Tratado de derecho Procesal, tomo IV, pág. 124.13 Rivas, Adolfo, La revolución Procesal”, Revista Derecho Proc. Nº 2 Recursos, pasim 124/134 que se refiere a una “cosa juzgada provisoria”.
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su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las sentencias, y
las consecuencias que con relación a la revisibilidad y los medios que se han admitido por la
doctrina y jurisprudencia para tal fin.
Se tenía así expresado que la cosa juzgada formal, impedía abrir la discusión en el mismo
proceso, por que las partes habían consentido la sentencia de primera instancia, o porque se
habían agotado los recursos que contra la misma eran deducibles, aún cuando ello no
obstara que la misma se revisara en un juicio posterior y que la cosa juzgada material se
producía cuando a la irrecurribilidad de la sentencia se le adicionaba la inmutabilidad14
Como enseña Couture15 dicha distinción “no constituye sino un modo de aclarar situaciones
diversas, a las que no siempre la doctrina ha prestado justa consideración”.
Es que fundar la distinción en la sola referencia a la pérdida de uno de sus atributos, la
inmutabilidad, no explicaba satisfactoriamente la situación cuando se intentaban indicar
cuales eran los caminos o medios para impugnar uno u otro tipo de cosa juzgada.
Entonces explicaba dicha distinción así: “hoy es factible determinar con relativa precisión que
cuando una sentencia no puede ser objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de
modificación en un proceso posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada
formal”.
“Y cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso, se agrega a la condición de
inmodificable en cualquier otro procedimiento, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya
que entonces ninguna autoridad podrá modificar, definitivamente lo resuelto”
Hitters, además destaca dichas diferencias con relación a la posibilidad de revisar una u otra
cosa juzgada, expresando “que la cosa juzgada formal se ataca a través de los medios
impugnativos llamados ordinarios, mientras que la res iudicata material se retracta por los
denominados medios impugnativos excepcionales o extraordinarios”16
Fundamento
Respecto de los fundamentos o la justificación de la cosa juzgada, del por qué de la
institución, más allá del vano esfuerzo en enumerar dichas motivaciones, podemos hallar un
principio en la concepción romana de la cosa juzgada, que alcanzaba solamente a la materia
que había sido objeto de la litis contestatio, viendo que la res iudicata tenía efectos
vinculantes autónomos y que se identificaba con la eficacia de la sentencia.
Atravesando el período del derecho justinianeo, se modifica dicho punto de vista,
advirtiéndose ya la función declarativa que tenía la sentencia, se llega a la Edad Media,
donde sin grandes cambios se continúa visualizando la cosa juzgada como el efecto esencial
de la sentencia.
Sin embargo canonistas, glosadores y postglosadores con base en textos atribuido a
Ulpiano, viran dicha concepción, considerando que la característica esencial de la cosa
juzgada era la fuerza de la verdad que emanaba de las concepciones obtenidas por el
juzgador.
Era según lo entendía Savigny, “una ficción de verdad que protege las sentencias definitivas
contra todo ataque y modificación” y que constituía el “sentido propio de la autoridad de la
cosa juzgada”.
14 Alsina, ob.cit., pag.124.15 Couture, ob.cit., parag.274, pag.421.16 Hitters, op.cit,, pág.125.
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Como se advierte la cosa juzgada formaba parte o era un engranaje más del derecho
vigente, la sentencia como razonamiento del juez resolvía el caso concreto, dándole a los
justiciables la solución que emanaba de la voluntad de la ley.
Más tarde Chiovenda expresaba que no debía buscarse el fundamento de la cosa juzgada en
el elemento lógico de la sentencia por qué el juez no representaba al estado en cuanto
razona sino en cuanto afirma su voluntad. Así la cosa juzgada sería la voluntad de la ley en
el sentencia.
Carnelutti, considerando que el juez ejerce un comando complementario, cuya autoridad es
la misma que la de la ley general, entiende que la sentencia es una ley especial con igual
eficacia que aquella.
Por último Couture considera que sería necesario orientar el examen hacia el estudio de la
esencia de la cosa juzgada y ese problema convoca la dificultad de determinar si la cosa
juzgada obliga bajo la forma del derecho nuevo –función creativa- o si eso ocurre por la mera
declaración de los mismos derechos que se hallaban instituidos en el orden jurídico de la
demanda y de la sentencia –función declarativa- y así luego de hallar la solución, recién se
podrá determinar si el derecho de la sentencia, se hace indiscutible por una exigencia de
asegurar la certidumbre en el goce de los bienes, cómo un medio de pacificación social, al
considerarla una presunción de la verdad, etc.
Límites de la cosa juzgada.
El tema se relaciona directamente con la extensión de la cosa juzgada y ello reconoce un
doble aspecto. El de saber cuáles son los sujetos que no pueden volver a discutir la
sentencia y cómo consiguiente, cuáles otros podrían volver sobre él, cuestión denominada
eficacia de la cosa juzgada en sentido subjetivo o límites subjetivos de la cosa juzgada.
Una vez examinada dicha cuestión, resta determinar qué parte de la sentencia es inmutable,
lo que es dado llamar los límites objetivos de la cosa juzgada.
Luego veremos como fundamentalmente, la problemática de los límites subjetivos de la cosa
juzgada, se singulariza en las cuestiones de estado de familia.
LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA
Para conocer el funcionamiento de la cosa juzgada en el derecho de familia, necesariamente
debemos introducirnos brevemente en el concepto de estado de familia, de su naturaleza y
caracteres, de las nociones de título de estado de familia y posesión de estado, para así
poder ingresar propiamente en el campo controversial sobre el estado de familia, y su
consecuencia ineludible, el pronunciamiento judicial en las acciones de estado y cuando él
adquiere el atributo de cosa juzgada.
Concepto de estado de familia
Básicamente podríamos señalar que es el estado de una persona en su relación con la
familia. Así se puede distinguir los siguientes estados de familia: 1) En relación con la aptitud
nupcial: a) positiva: soltero, viudo, divorciado etc. b) negativa: casado, separado
personalmente, etc.
2) En relación con la validez del matrimonio: cónyuge de buena fe o de mala fe.
3) En relación con el conflicto conyugal: cónyuge separado de hecho culpable, inocente o
equiparado a culpable, divorciado vincularmente culpable, inocente o equiparado a
culpable, separado personal culpable, inocente o equiparado a culpable etc.
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4) En relación con la filiación: hijo matrimonial o extramatrimonial, padre matrimonial o
extramatrimonial, adoptado plena o simple, etc.
5) En relación con el parentesco: a) consanguíneo: padre-hijo, abuelo-nieto, hermanos, tío-
sobrino, etc. b) afines: suegra-yerno, suegro-nuera, cuñados, etc. c) por adopción: adoptante
simple-adoptado simple, adoptante pleno-adoptado pleno, etc.
6) En relación con la tutela: tutor, pupilo.
Dicha enumeración no es exhaustiva, y cómo se ha señalado existen otras modalidades que
también producen importantes efectos jurídicos.17
Delimitado el concepto de estado Zannoni lo define como “el conjunto de derechos
subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su
emplazamiento familiar, los que, por estar a ellas atribuidos, procuran la tutela de su
individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico”
Naturaleza del estado de familia
El estado de familia es uno de los atributos de las personas naturales o de existencia visible18
Como se ha señalado el estado es la pertenencia a una familia, que se extiende a las
cualidades de las personas que la integran y que refieren a sus relaciones parentales19.
Caracteres del estado de familia
Como lo señala la mayoría de los autores, es Díaz de Guijarro20, quién mejor ha desarrollado
y precisado el alcance de dichos caracteres, los cuales son conforme lo expone Zannoni: a)
Universalidad. En el sentido que comprende a todo emplazamiento familiar, es decir las
relaciones filiales, de parentesco y también la conyugal. b) Unidad. La unidad excluye la
existencia de clases de familia. Resalta la indiferenciación, en función de la calificación de los
vínculos que le dan origen21. c) Indivisibilidad. Se refiere al contenido de las relaciones
familiares, del cuál deviene que no es posible ostentar frente a una persona un estado de
familia y frente a otra, otro diferente. Así una persona no puede aparecer como soltera frente
a unos y casada frente a otros. d) Correlatividad. También denominado reciprocidad, dado
que la relación jurídica familiar es correlativa entre los sujetos a quienes vincula. Por ejemplo
el estado de esposo es correlativo de esposa,, pese a que no siempre sea así -el estado de
soltero no es recíproco con otra persona en particular- lo cual ha llevado a que algunos
autores señalen que éste carácter sería inherente al vínculo que crea una relación jurídica
familiar, y no al estado de familia. e) Oponibilidad. Indica que es oponible erga omnes,
mediante el ejercicio de facultades inherentes a dicho estado, o mediante su invocación ante
quienes pretendiesen desconocerlo y también a los titulares de dicho estado para el
cumplimiento de los deberes u obligaciones que de él derivan. f) Estabilidad. El estado de
familia es estable o permanente, lo cual no significa o importa que sea inmutable, lo que
puede ocurrir por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, por la celebración de ciertos
actos jurídicos o por el ejercicio de ciertas acciones llamadas de estado que admitidas por los
jueces tienen tal efecto. Por ejemplo el estado civil de casado cambia por fallecimiento de
uno de los cónyuges o divorcio vincular, etc. Las modificaciones sólo pueden producirse con
arreglo a las disposiciones legales y no por la libre voluntad de los interesados. Se suele
17 Méndez Costa, M. J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, Tomo I, pág. 67 donde los autores realizan una excelente distinción sustentada en las modificaciones introducidas por las leyes 23264 y 23515 a la legislación de familia y a la que corresponde la clasificación expuesta.18 Díaz de Guijarro, Tratado de derecho de familia, tomo I, pág. 383, Nº 280.19 Spota, Tratado, tomo I, vol. 3, Nº 694.20 Autor citado y op.cit., tomo I, pág. 385, nº 281.21 Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, tomo 1, pág. 44.
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establecer términos de caducidad para el ejercicio de acciones de filiación a los fines de
consolidar el estado. g) Inalienabilidad. Dicho carácter alude a la indisponibilidad por parte de
los sujetos titulares, es decir no puede ser objeto de modificación , disposición o supresión
por convenciones particulares. Dentro de este concepto genérico debe distinguirse: g-1) la
intransmisibilidad, que significa que el estado de familia no puede ser enajenado por acto
jurídico alguno, por qué son cosas que están fuera del comercio (art.953 C.C.), por qué el
acto estaría afectado de nulidad absoluta y manifiesta (arts. 18, 1038, 1044 y 1047 C.C.); g-
2) intransigibilidad, no puede ser objeto de transacción (art. 845 C.C.), ello con algunas
excepciones, cuando se transige sobre cuestiones validez o nulidad del matrimonio, siempre
que sea a favor del matrimonio (art. 843 C.C.); otra excepción, la revocación de la adopción
simple por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuera mayor de
edad (art.335 inc. d. C.C.); g-3) transigibilidad sobre derechos patrimoniales emergente del
estado de familia, que deriva del art. 846 C.C. , que permite tal acto jurídico sobre intereses
puramente pecuniarios, con tal que al mismo tiempo no verse sobre el estado de ella, por
ejemplo, cuando se acuerda la entrega de una suma de dinero o un bien sin abrir un juicio
sobre filiación, o todo lo referido a la validez de los convenios sobre fijación de cuota
alimentaria y demás modalidades de pago. h) Irrenunciabilidad. Consecuencia de su
indisponibilidad, derivado de los arts. 19 y 872 del C.C., y de numerosas normas concretas
como el art. 251 C.C. que refiere que el derecho de reclamar la filiación o impugnarla no se
extingue por renuncia expresa o tácita. Existen otros casos. i) Imprescriptibilidad, lo que
significa que no se lo adquiere ni se lo pierde por el transcurso del tiempo. j) Inherencia
personal. Sólo puede ejercerse por el titular y no se transmite por causa de muerte.
Título de estado de familia
Es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado
de familia, de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar
ese estado 22. Ejemplo: la partida de matrimonio es título del estado matrimonial.
Zannoni se refiere a este concepto como la definición formal del título de estado ya que
según entiende existe una definición material, la cual sería el emplazamiento en un
determinado estado de familia, constitutiva de relaciones jurídicas familiares. Ambos
conceptos están indisolublemente unidos, por que no hay emplazamiento sin título23. Expresa
que el título de estado de familia atañe a la oponibilidad del estado y que una cosa es la
titularidad y otra la oponibilidad ya que lo primero refiere a la atribución subjetiva de
relaciones familiares que descansa en el vínculo biológico como por ejemplo en el caso de la
filiación pero la oponibilidad requiere el título en sentido formal.
Posesión de estado
Consiste básicamente en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes
inherentes a la situación familiar de la persona24.
No resulta indispensable ostentar la titularidad de ese estado; ello sin embargo no resulta
intrascendente en orden a la prueba de dicho estado, ya que en los hechos vive en su
condición de hijo o padre por ejemplo, tiene a su alcance la prueba de dicho estado. Las
reformas introducidas por la ley 23264, fundamentalmente en el régimen de la filiación, dan
buena prueba de ello.
22 Belluscio, Augusto C., op.cit., pág. 71.23 Zannoni, E.A., op. cit., pág. 51.24 Mendez Costa, M.J. y D`Antonio, D.H., Derecho de familia, tomo I, pág. 68.
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Acciones de estado
Teniendo en cuenta que el estado de familia tal cómo ha sido definido reposa en los
presupuestos del emplazamiento concreto que dicho estado conlleva, las acciones de
estado son “aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un
determinado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento”, según la definición de Zannoni25, que contrariamente a lo que sostiene
Belluscio26 para quién las acciones de familia implican controversia sobre el estado de
familia.
Entiendo que la postura de Zannoni es la correcta, ya que por ejemplo la acción de divorcio
vincular que modifica el estado de familia de los cónyuges, y a la vez constituye otro, el de
divorciados, cuando es deducido por presentación conjunta, no implica litis o controversia
sobre los hechos.
El objeto de las acciones de estado está siempre referido al título de estado, ya que como
hemos recordado, mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el
emplazamiento.
Desde tal perspectiva –el objeto de las acciones de estado- el criterio clásico de clasificación
permite distinguir de conformidad con la clasificación transcripta por Zannoni: a)
Constitutivas: permiten perseguir el título de estado del cual se carece. Ejemplo: la acción de
reclamación de filiación matrimonial o extramatrimonial, la acción de adopción tanto simple
como plena etc. b) Modificativas: son las que pretenden modificar el emplazamiento o título
de estado. Vg.: la acción de separación personal que no disuelve el vínculo pero modifica el
estado de los cónyuges dado que se extingue el deber de cohabitación. c) Extintivas:
extinguen el emplazamiento que deriva del título de estado. Por ejemplo la acción de nulidad
de matrimonio, la de divorcio vincular, las acciones de desconocimiento de la paternidad o
maternidad, etc.
Otro criterio de clasificación importante de las acciones de estado es el que tiene como mira
el efecto de la sentencia, y desde tal perspectiva se las distingue en: a) Constitutivas: son
aquellas donde se persigue mediante su ejercicio obtener una sentencia que cree un estado
de familia nuevo, lo extinga o modifique el existente como por ejemplo la sentencia de
divorcio que crea un estado nuevo, la de adopción simple o plena que crea el estado de hijo.
Estas acciones si bien se concretan en una sentencia declarativa de certeza, en principio
carecen de retroactividad, es decir no producen efecto sino desde la fecha del
pronunciamiento como por ejemplo la sentencia de divorcio que emplaza a los cónyuges en
un nuevo estado, el de divorciados, que se lo adquiere desde que el pronunciamiento pasa
en autoridad de cosa juzgada. b) Declarativas: a diferencia de las anteriores estas son las
acciones que declaran la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el
fundamento del vínculo jurídico familiar. Es decir que aunque la sentencia constituya el
vínculo de estado, al reconocer una situación preexistente, siempre produce efecto
retroactivo. Por ejemplo la sentencia que declara una filiación retrotrae sus efectos al
momento de la concepción.
Las acciones de ejercicio de estado
25 Zannoni, Op.Cit. pág. 61.26 Belluscio, Op.Cit. pág.77.
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Son aquellas que no tienden a obtener una sentencia judicial sobre el estado de familia, sino
perseguir o lograr el ejercicio de derechos o el cumplimiento de deberes –patrimoniales o no-
que del estado de familia derivan.
Aun cuando tutelan un derecho familiar, con ninguna de ellas se plantea un conflicto
estrictamente referido al estado de familia, al que generalmente se atribuye la denominación
“cuestiones de estado”.
En general estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado
de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción. Son típicas
acciones de ejercicio de estado: la acción de alimentos entre cónyuges o parientes obligados
legalmente, las acciones tendientes a obtener el reintegro al hogar del cónyuge o de los
hijos menores a la de los padres, la separación de bienes de los cónyuges en los casos que
procede, la tenencia de hijos, el establecimiento de regímenes de visitas en favorecer de los
progenitores u otros obligados alimentarios recíprocos, la privación o suspensión del ejercicio
de la patria potestad, etc.
Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, aún cuando pasen en
autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.
EL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
El ámbito donde se debaten las cuestiones vinculadas al estado de familia no puede soslayar
las características especiales con que hemos ido perfilando las acciones de estado y
ejercicio de estado de familia.
No solo los órganos jurisdiccionales a los cuales se atribuye la competencia especializada,
sino también los ordenamientos procesales, quedan sujetos a dichas características
especiales que en buena medida las distinguen de las normas procesales comunes.
Generalmente los procesos de estado de familia tienen regulaciones específicas y diferentes
a los comunes u ordinarios. Léase por ejemplo los procesos de separación personal o
divorcio vincular por mutuo consentimiento, los que se dirimen con invocación de causales
objetivas y sus múltiples hipótesis de demandabilidad cuando se invocan a la vez causales
subjetivas, la conversión o adecuación de procesos, ya sea en la invocación de causales o
separación personal en divorcio vincular propiamente dicho.
Las limitaciones al principio dispositivo dada la especial naturaleza de los derechos y/o
intereses en conflicto, donde el interés general aún subsiste en gran medida, tiene una alta
dosis de afectación.
Ello sobre todo se encuentra relacionado con los caracteres especiales que determinan el
estado de familia, fundamentalmente alrededor de la inalienabilidad, la inherencia personal y
el interés social comprometido.
El principio dispositivo que en general deja librado las partes el impulso procesal, la
disponibilidad del derecho material, la delimitación del tema decisorio, la alegación de los
hechos y la aportación de la prueba, tiene importantes atenuaciones, que generalmente se
transforman en mayores facultades de los jueces, o en algunos casos se transforman
propiamente en deberes facultades de éstos.
También la intervención necesaria del ministerio público, en ejercicio de la representación
promiscua de los incapaces, también trae importantes consecuencias en el desarrollo de
mismo, que no sólo se concretan en una mera actividad de control, sino en muchos casos en
10
un efectivo ejercicio de los derechos de los incapaces como cuando estos no son
diligentemente atendidos por sus representantes legales.
En mayor medida en los procesos donde se controvierten o se litigan sobre las bases de las
acciones de estado de familia, que las de ejercicio de dicho estado, las partes ven
severamente limitadas la disponibilidad del derecho material.
En algunos procesos existe el deber de ser impulsados de oficio, por ejemplo los procesos
de externación de incapaces con padecimientos siquiátricos.
En múltiples procesos referidos a las acciones de estado en el ámbito de la filiación, es
común las situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, ya que de otra manera no podría
pronunciarse sentencias válidas y ello por razones lógicas derivadas por los efectos de la
cosa juzgada.
El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor
flexibilidad de las formas sin violar el derecho a la defensa en juicio. Es el ámbito propicio
para la consagración del principio de las cargas probatorias dinámicas y una mayor apertura
de los medios probatorios27 .
El VII Congreso Mundial Sobre Derecho de Familia recomendó: “el principio de preclusión
requiere ser suficientemente flexibilizado. Consecuentemente, las normas sobre admisión de
hechos nuevos y de nueva prueba deben interpretarse en forma amplia, en búsqueda de la
verdad real y respetando el principio de contradicción”.
Luego veremos cómo dichas características del proceso familiar, así como la de los
principios procesales que lo informan, han de incidir en la formación de la cosa juzgada para
que ella no padezca de los defectos o virus o vicios contaminantes-al decir del Dr. Carbone-
y que luego requieran de una reingeniería para modificarla.
El rectius ejercicio de los deberes y facultades procesales, fundamentalmente en las
llamadas cuestiones de estado, permitirá que no deban forzarse los institutos procesales,
pretendiendo hallar dicotomías insalvables entre la seguridad jurídica y la justicia, que
además en el ámbito de los derechos de familia se hallan expuestos a sufrir las
consecuencias de ser visualizados como “nuevos paradigmas”28
MEDIOS DE REVISION DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA
En ocasión de referirnos a la cosa juzgada en general habíamos advertido la conveniencia de
referirnos a la distinción entre cosa juzgada formal y material ya que en el ámbito del
derecho de familia, dada la dinamicidad de las relaciones jurídicas que son su contenido,
justifican su distinción en orden a la existencia o no del carácter de inmutabilidad de las
sentencias, y las consecuencias que sobre los medios de revisión son admitidos por la
doctrina y jurisprudencia.
Debemos admitir que sin perjuicio de los alcances con que se ha sistematizado la distinción
entre la cosa juzgada formal y material, no es menos cierto y habremos de coincidir con el
27 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676.28 Entre las distintas concepciones sobre el término “paradigmas”, se encuentra la de Jung, referido a postulados científicos para una nueva investigación y aplicación de los problemas que afronta, y otras construídos sobre el Concepto de Platón, referidas a modelos ideales. Ambos son aplicables en el Derecho de Familia. Sin embargo es importante en tal caso advertir que no es lo mismo suponer que el derecho parte de una base científica y otra que el Derecho parte de un ideal de familia. Si parte de éste segundo punto de vista debemos primero pensar en un modelo ideal de familia, el que se pretende o desea, y luego verificar si el ordenamiento o la ley lo considera, lo protege y la promueve como tal. Ver Váquez, Oscar Eduardo, Los principios Jurídicos en la familia de nuestros días, Nuevos Paradigmas...., su ponencia al X Congreso Internacional de Derecho de Familia – Mendoza 1998, comisión Nº 1 , pag.104.
11
Dr. Carlos Alberto Carbone29 que luce técnicamente más ajustado, hacer referencia a la
revisión de las sentencias firmes, que a la cosa juzgada teniendo en cuenta que ésta es un
atributo de aquella.
También habíamos hecho referencia a ciertas posturas doctrinarias que critican que puede
hablarse de una cosa juzgada formal, siendo que en definitiva siempre existe permanencia
de lo decidido, mientras subsistan las mismas circunstancias tenidas en cuenta por el
juzgador –rebus sic stantibus- consignando que se avanza en la búsqueda de una nueva
categoría que resulta abarcativa de las generalidades : la cosa juzgada provisional (opuesta
a la cosa juzgada final), adjetivo elaborado para albergar aquellos supuestos donde la
esencia es la transitoriedad de lo decidido como sucede con los efectos de las resoluciones
interlocutorias, lo resuelto sobre demandas alimentarias, tenencia de hijos, medidas
cautelares: "nacen con predominante caracterización de transitoriedad, pero alcanzan
permanencia por contingencia y tienen la particularidad que opera dentro de la misma causa
de las que se desprenden dos variantes dadas por la cosa juzgada anticipatoria que es la
que permite satisfacer total o parcialmente una pretensión a las resultas de lo que pueda
producirse en el mismo proceso a consecuencias del dictado de la sentencia definitiva"30
En las acciones de estado
Habíamos señalado que cuando el conflicto se verificaba en el estricto ámbito de las
acciones de estado de familia, casi por unanimidad se le atribuye la denominación
“cuestiones de estado” y donde la problemática de los límites subjetivos de la cosa juzgada,
se singulariza y que ha divido a la doctrina, tanto en el derecho comparado, como en el
derecho nacional, que se ha trasladado a la jurisprudencia nacional.
Efectos de la sentencia dictada en los procesos de acciones de estado
Para un seguimiento minucioso y metódico del tema, posiblemente en nuestro país haya
sido Crespi31 quién más profusamente ha ilustrado el tema, sin embargo abordaremos la
cuestión resumiendo aquellas teorías que más adhesiones han recibido en la doctrina
nacional y la jurisprudencia, alguna de las cuales, en la actualidad han recibido nuevos bríos,
en cuanto se han intentado justificar la promoción de juicios de reclamación de filiación en
supuestos sobre las cuales ya había recaído sentencia rechazando dichas pretensiones,
argumentando que tal circunstancias, la falta de emplazamiento determinaba que la
sentencia firme no adquiría autoridad de cosa juzgada.
El problema consiste en determinar si la cosa juzgada con sus características de
inmutabilidad e imperatividad, tiene carácter absoluto o relativo, es decir extiende sus
efectos a favor o contra de toda persona –erga omnes- o por el contrario sólo se extiende a
las personas que han intervenido en el proceso y sus derechohabientes –ínter partes-
respectivamente.
Por lo pronto, dicho tema en la doctrina general del derecho civil no genera o suscita
discusiones, la cosa juzgada siempre es relativa, respondiendo al concepto: “res Inter alios
judicata aliis non praejudicare”
Carácter absoluto
29 Carbone, Carlos A., Ponencia General “Impugnación de la sentencia firme”, Ateneo de Estudios del Proceso civil, Agosto 2003, pag.13.30 Rivas Adolfo "La revolución procesal" en Rev. De Der. Proc. Nº 2 Recursos Ed. Rubinzal y Culzoni Sta. Fe 1999 pasim 124/13431 Crespi, Jorge Eduardo, La Cosa Juzgada en el Derecho de Familia, Depalma,
12
La doctrina sustenta el carácter absoluto de la cosa juzgada en: 1º) Carácter indivisible del
estado; 2º) Se trata de un hecho objetivo, independiente de las partes en litigio; 3º)
Conveniencia para el orden y seguridad de la sociedad en cuanto saber con certeza, de una
vez para siempre, si una persona goza o no de tal o cual estado;4º) Riesgo de que varios
tribunales resuelvan una misma cuestión de estado en forma contradictoria.
Carácter relativo
El carácter relativo por su parte se lo sostiene en las siguientes razones: 1º) Que las
sentencias de estado no ostentan características tan singulares que las distingan de la regla
general respecto del efecto de la cosa juzgada; 2º) Que aún cuando el estado de familia es
único e indivisible, ello no impide que sus efectos sí puedan dividirse; 3º) El derecho de cada
persona de conocer con certeza su propio estado no puede ser cercenado;4º) La posibilidad
de pronunciamientos contradictorios sobre el estado de una persona es muy remota; 5º) Se
aventan las graves y disvaliosas consecuencias derivadas de la colusión, de la negligencia
de las partes y de los errores del juez.
Se critican ambas posturas por adoptar posiciones extremas.
Los que ven un carácter absoluto exigen determinados requisitos y los adeptos al carácter
relativo ceden en su posición frente a ciertas acciones de estado.
Cabe precisar también, que ha habido disputas entre aquellos que consideran que el instituto
de la cosa juzgada es un tema que atañe al derecho de fondo o por el contrario pertenece al
estudio del derecho procesal.
Los que consideran que la cosa juzgada se encuentra ubicada dentro del derecho de fondo y
un código civil no puede dejar de contenerla, hacen hincapié en la esencia del derecho
litigado, que determina que su existencia, sus efectos, alcances y modalidades deban ser
regulados por los códigos de fondo. Por el contrario el derecho procesal debería ocuparse de
cómo invocarla, especificar los requisitos para obtener una decisión jurisdiccional que tenga
dicha calidad y los recursos o medios que cada tipo de proceso admita deducir contra su
vigencia32.
Alsina expresa que no cabe duda que se trata de una materia procesal, como que tiene su
nacimiento en la sentencia, pero que resulta indiscutible la conveniencia de regularla en el
código civil lo cual no le haría perder su carácter procesal, y en cambio se establecerían
reglas uniformes para todo el territorio de la República, como generalmente se ha hecho con
materia de inminente contenido de interés público y social33.
Pese a ello, en general la materia de la cosa juzgada es dentro del derecho procesal dónde
fundamentalmente se la ha tratado e investigado y en cuanto a su inclusión en los códigos,
en el código civil no se encuentra sino algunas normas dispersas, pero no referidas a las
cuestiones de estado.
Singularmente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia de Santa Fe el art. 249
específicamente contiene una norma relativa a la cosa juzgada en materia de filiación. Dicha
norma dice: “La sentencia sobre relaciones civiles, no afecta sino a los litigantes y sus
herederos y a los que sucedan en el derecho litigado durante el pleito o después de fenecido.
La sentencia sobre filiación dictada entre padre e hijo aprovechará o perjudicará a los demás
parientes aunque no hubieran tomado parte en el juicio”.
32 Crespi, Op.Cit.,pág. 38; Castro, Curso de procedimientos civiles, t.I, nº 155, pág. 90; Molinario, Bibiloni, Colombo, todos autores citados por el primero de los nombrados.33 Alsina, Op.Cit., pág. 129.
13
Con relación a las distintas doctrinas o teorías, nacionales y extranjeras que han tratado de
fundamentar los alcances de los efectos de las sentencias dictadas en procesos donde se
controvierte el estado de familia, si tiene efectos entre partes, o por el contrario se extiende
erga omnes, se han enunciado las siguientes34: a) Teoría del legítimo contradictor; b) Teoría
de efectos relativos; c) Teoría circunstancial; d) Teoría de los efectos absolutos; e) Teoría
que asimila los efectos de las sentencias de estado a los de las actas de estado; f) Teoría
que distingue entre la oponibilidad erga omnes y la inmutabilidad de la sentencia; g) Teoría
de la individualización de los legitimados activos y pasivos; h) Teoría de los legítimos
contradictores primarios y secundarios; i) Teoría que distingue según que la sentencia
emplace o desplace del estado.
Zannoni35 señala que la distinción entre efectos de la cosa juzgada y oponibilidad erga
omnes del título de estado, es esencialmente correcta. Dice que : “El problema de los efectos
de la cosa juzgada atañe a la individualización de los sujetos legitimados para accionar o
contradecir, como afirma Rocco36,el problema de la oponibilidad del estado de familia no
empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye
o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no
intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada. Si la sentencia
destruye un título de estado –v.gr., el de hijo matrimonial-, independientemente de los límites
subjetivos de la cosa juzgada, operará la indivisibilidad del estado de familia en sí mismo,
pues “no es posible que se continúe teniendo un estado frente a quienes no actuaron en el
proceso y se lo pierda frente a los que fueron parte en él37
Alsina38 considera que si bien la mayoría de la jurisprudencia se inclina a considerar que se
extienden erga omnes, se registran todavía pronunciamiento contrarios que no dejan de ser
justificados ya que la cuestión no ha sido planteada en sus verdaderos términos. Recuerda,
que en las cuestiones de estado la sentencia unas veces es meramente declarativa y otras
es constitutiva de derechos, así, la que declara la filiación natural, proyecta sus efectos hacia
el pasado y nada agrega al hecho originario; en cambio la sentencia que declara el divorcio
establece un nuevo estado jurídico. Esta división de la sentencia, fundada exclusivamente
en su objeto según expresa es inadecuada.
Refiere que dos son las circunstancias que deben tenerse en cuenta: 1º) Que se trate de una
cuestión de estado, en su amplia acepción (comprendiendo, en consecuencia, la capacidad);
2º) Distinguir según que la sentencia admita o rechace la demanda.
La sentencia que admite la demanda en una cuestión de estado produce cosa juzgada erga
omnes, cualquiera que sea la causa invocada, porque ese pronunciamiento afecta al orden
público, representado en el caso por el ministerio fiscal ya que aquí resulta esencial respetar
el principio de seguridad jurídica, como fundamento de una nueva situación en las relaciones
de familia.
La sentencia que rechaza la demanda, no afecta al orden público, desde que no modifica
ninguna situación anterior y por ello sólo tiene efecto entre las partes.
Revisión de las sentencias firmes recaídas en acciones de estado.
34 Confrontar Crespi, op.cit. , Parte Segunda y Tercera de su obra , donde desarrolla in extenso, siguiendo un criterio de exposición preferentemente histórico-evolutivo, todas y cada una de éstas teorías, mencionándolas por sus rasgos más caracterizantes, 35 Zannoni, E.A., Drecho de Familia, Tomo 1, pag.69.36 Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. II, p. 359.37 Belluscio, Derecho de familia, t. I, p. 15338 Alsina, Hugo A., Tratado de Der.Proc.Civ. y Com., Tomo IV, nº 31, pág.143.
14
Ya hemos señalado que el objeto de las acciones de estado está siempre referido al título
de estado, ya que mediante ellas se intenta siempre de una u otra forma modificar el
emplazamiento.
Para adentrarnos en la temática, quizás más específica del tema general referido al dejar sin
efecto, o hacer caer una sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, con la directa
repercusión que ello tiene respecto del principio de su inmutabilidad, hemos querido
comenzar a utilizar una terminología técnica que con mayor precisión explique dicha
posibilidad, así como también la de caracterizar y denominar, uno de los medios y a veces el
único sobre el cual sustentar dicha excepcional situación.
Como habíamos señalado en el introito de este trabajo monográfico, ya nos habíamos
pronunciado desde el pretorio sobre la admisibilidad de lo que denominábamos “demanda
autónoma de nulidad de sentencia definitiva por cosa juzgada fraudulenta” y por ende de
nuestra adhesión a la revisión de sentencias basadas en autoridad de cosa juzgada39.
Consideramos que la denominación más adecuada y actualizada con relación a los
posteriores laboreos doctrinarios y jurisprudenciales que han consolidado dicha vía
impugnativa de las sentencias firmes, es la de “pretensión autónoma revisiva de la sentencia
firme”.
Constituye dicha pretensión ejercida dentro de un proceso autónomo bajo determinados
presupuestos, el único medio de impugnación de una sentencia firme recaída en un proceso
donde se haya deducido una acción de estado.
Cuestión a salvo e improbable que dicha pretensión fuere prohibida, surge aún más
contundente su admisibilidad en aquellos ordenamientos donde no se encuentra regulada
otra vía revisiva –por ejemplo , el recurso de revisión- cuando se invocan en un contexto de
circunstancias excepcionales vicios graves, que hacen viable la alteración del estado de
familia consolidado o nacido al amparo de una sentencia firme, y de tal forma en caso que
prosperara, poder obtener en otro proceso la reapertura del debate sobre la cuestión de
fondo40.
En el fallo ya citado expresábamos que la revisión era posible “fundada en la existencia de
vicios que privarían a la decisión cuestionada de su esencial carácter de composición justa
del litigio sometido oportunamente a jurisdicción, habiendo sido obtenido el pronunciamiento
mediante un proceder que no responde a las pautas de legalidad aplicables a una adecuada
tramitación de la causa”.
Dicho Tribunal ,que integrábamos por ese entonces con los Dres. Andrioli –ya retirado- y el
Dr. Darío Luis Cúneo, con quien actualmente seguimos transitando el quehacer diario
jurisdiccional, con las mismas convicciones del principio sobre la necesidad permanente de
vigorizar y/o revisar las instituciones procesales en cuanto ellas se conviertan en obstáculo o
impedimento de la aplicación del derecho y de la justa composición del conflicto en litigio, no
dejábamos de lado que dicha posibilidad revisora, debía ser analizada en forma estricta en
orden a los requisitos de procedencia.
39 Tribunal Colegiado de Familia nº 3, Rosario, in re “N., O.R. c/ U., A. S/ nulidad de sentencia, l3-2-88, vide en Protocolo del Tribunal.40 Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual”, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda “...que en este tipo de trámite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado por que para modificar la res judicata, debe existir siempre un novum”.
15
Es que “la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, en la medida que constituyen un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público y posee
garantía constitucional”41.
Que dicho enrolamiento con la doctrina y jurisprudencia que admite un instancia ordinaria
revisiva de la sentencia firme, en cualquier tipo de materia, considero que no luce en el
ámbito de las cuestiones de estado –recuérdese que nos hemos referido a dicha expresión
cuando nos encontramos frente a juicios o procesos donde se litiga sobre la existencia o
impugnación del estado de familia-, como una excepción o simplemente como una
alternativa, según fuere la importancia o trascendencia de los derechos involucrados en la
situación jurídica familiar, cualquiera sea la referencia del vínculo, matrimoniales o de
filiación, o según fuere sus efectos, constitutivos o declarativos.
Quiero con ello dejar anticipada mi opinión negativa, de que se admita la posibilidad que una
sentencia firme, recaída en un proceso donde se haya debatido una acción de estado, que
haya tenido por objeto el emplazamiento o desplazamiento de un estado de familia,
cualquiera haya sido el resultado –pretensión admitida o rechazada-, incluso desde la
perspectiva más amplia de admisibilidad del carácter y naturaleza de los vicios que
adoleciera –formales o sustanciales-, pueda dejar de ser considerada con la autoridad y
eficacia de la cosa juzgada, sin que se haya impugnado su validez , ya sea por medio de la
pretensión autónoma y/o por el recurso de revisión, donde éste estuviese regulado.
Quede claro que la preservación de la cosa juzgada y la admisibilidad de su revisión, no
constituyen ideas antagónicas, como consecuencia que tampoco lo son el principio de
seguridad jurídica y la justicia.
La cosa juzgada en el derecho de familia, específicamente en el ámbito de las acciones de
estado no constituye una excepción y en general ello no resulta discutido, habiéndose
expresado que las sentencias dictadas en dicho ámbito “no hacen excepción a la regla, ni a
los requisitos y efectos del atributo que deriva de la cosa juzgada. Ni aún el interés familiar –
como aspecto del orden público- puede ser fundamento para no respectar la autoridad de la
cosa juzgada”42.
Acuña Anzorena citado por Crespi en su obra y como integrante de la Suprema Corte de
Buenos Aires ha señalado: “...todo cuanto se refiere al derecho de familia presenta un
señalado carácter de orden público o de interés social..., lo que podría inducir a sostener la
necesidad de que el principio de la autoridad de la cosa juzgada ceda en parte y permita la
revisión de las sentencias sobre el estado de familia cuando con ellas se propenda a su
indebida desintegración . Por muy grande y significativo que sea, dentro de los valores
jurídicos y sociales el mantenimiento de la familia, mayor jerarquía tiene, sin duda, el
enderezado a lograr la estabilidad de los derechos, como es el de la autoridad de la cosa
juzgada, sin la cual el orden jurídico peligraría. La cosa juzgada ....es más que un interés; sin
la autoridad que le es propia, no habría sociedad posible; la conservación de ésta es la base
de los derechos que pertenecen a los individuos y el derecho de todos debe prevalecer sobre
las pretensiones de algunos”43.
41 CSJN, fallos 299-373; 250-676.42 Crespi, J.E. op.cit. p. 35 .
43 Su voto en fallo de la SCBA, en J.A., 1960-III-455, citado por Crespi en op.cit. p.36.
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Tal afirmación realizada por el Dr. Acuña Anzorena vertida bastante tiempo atrás no ha
perdido actualidad, cuando se trata de dar una respuesta coherente al respeto y esencia de
la cosa juzgada, a su repercusión en el ámbito de las cuestiones de estado y a los remedios
que deban admitirse cuando resulte injustificado mantener el principio de inmutabilidad del
que goza la cosa juzgada.
Cualquier respuesta que intente satisfacer la esencia u el objeto de los institutos o
situaciones jurídicas descriptas, debe tener en cuenta en primer lugar, que ninguna resulta
más importante que la otra, ni más trascendente que pueda tratar de imponerse y menos
ignorar la razón de su existencia o consagración en el ordenamiento jurídico positivo.
Para que ello sea posible, no deberá recurrirse a seleccionar datos parciales, de una u otra
teoría que pueda hacer aparecer como razonable y justificada una solución que a todas luces
desconozca la armonía del sistema.
No dudamos a esta altura del tratamiento del tema en general y en particular, que
posiblemente, la carencia de una legislación adecuada sobre los alcances de la cosa
juzgada, conspira contra la definitiva solución del problema.
Sin embargo existen algunas cuestiones que la doctrina y jurisprudencia, salvo con algunos
matices, coinciden en forma unánime, sobre las cuales según entiendo se puede construir o
sistematizar una solución suficiente, razonable, coherente y que abastezca adecuadamente
las garantías y derechos constitucionales involucradas.
Por lo pronto debemos partir de la naturaleza o esencia única e indivisible que tiene el
estado de familia, que ha sido ya objeto de tratamiento y que como tal cualquier conclusión a
la q ue arribemos con relación a las teorías que tratan de explicar la cosa juzgada recaída
en procesos donde se discuta su existencia o inexistencia no puede desconocer tales
características.
Que dada la importancia, trascendencia y repercusión que la cosa juzgada adquiere en
aquellos procesos, donde el objeto principal de la acción ejercida es la constitución o
declaración de un estado de familia, resulta esencial que el proceso cumpla determinados
requisitos, que en general ya nos hemos referido cuando hicimos mención a los principios
que caracterizan el derecho procesal familiar.
Así deberá tenerse expresa precaución que las cuestiones de estado requieren un amplio
debate, que en general el proceso ordinario o el juicio oral amplio, satisface dicha exigencia.
El órgano jurisdiccional competente –debiéndose propender a una competencia
especializada-, deberá observar desde el inicio de la causa y durante todo el proceso un
estricto control de los actos procesales, siendo sumamente cuidadoso en la correcta
integración de la litis, que fundamentalmente en las acciones de filiación, requieren o exigen
la formación de litis consorcios pasivos necesarios, debiendo declarar oficiosamente
nulidades, en todo estado y grado de la causa, teniendo en cuenta que estando involucrado
el orden público en lo que es materia del juicio, dicho carácter se derrama sobre los actos
jurídicos procesales que tienden a formar la cosa juzgada sustancial.
La actuación del Ministerio Público en las cuestiones de estado resulta esencial y ello
también debe ser de particular control por parte del juez; todos y cada uno de los actos
procesales que las partes realicen en el proceso, requerirán en forma permanente del control
del ministerio.
17
Que este doble control del órgano jurisdiccional y del Ministerio Público sobre los actos
procesales que se lleven a cabo, tendrá como objeto que allí donde exista materia sustancial
o procesal indisponible para las partes, no deberán admitir que mediante el desistimiento o
retaceo de prueba que pueda ofrecerse y/o halla sido ofrecido en cuanto resulte legítimo y
conducente para el debido esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva, pueda “mancharse”
la cosa juzgada.
El debido proceso deberá ser el ámbito privilegiado donde deberá resguardarse el derecho
sustancial involucrado en las cuestiones de estado y habrá de extenderse, durante todas las
instancias, incluso en las extraordinarias.
El apego al exceso ritual manifiesto habrá de ser desterrado sin temor a que pueda
considerarse vulnerado el debido proceso, y ello fundamentalmente cuando las partes sean
menores de edad o incapaces que actúen a través de sus representantes legales o tutores
especiales.
Cuando se cumplan dichas garantías procesales, difícilmente pueda lesionarse o
menoscabarse el derecho sustancial.
La formación de la cosa juzgada estará preservada de cualquier acción u omisión que por
colusión o negligencia de las partes, del Ministerio Público o del propio juez, vulnere no sólo
el debido proceso sino ningún derecho que tenga rango constitucional.
Si aún así, pudiesen denunciarse vicios formales o sustanciales que determinasen que la
cosa juzgada se tornase írrita, entonces si no existen remedios ordinarios previstos en el
ordenamiento para subsanación, no quedará otra posibilidad que echar manos a la
pretensión autónoma de revisión.
Así como hemos dejado sentado que ni aún el interés familiar como uno de los aspectos del
orden público puede ser fundamento para no respetar la autoridad de la cosa juzgada, tal
como lo dijera Acuña Anzorena y lo sostiene Crespi en su obra tan reiteradamente citada en
el trabajo44, consideramos que los recaudos que deben exigirse para la pretensión revisiva
de la cosa juzgada en el ámbito de las cuestiones de estado merece ciertas puntualizaciones
específicas.
Por lo pronto resulta obvio como requisito de admisibilidad, consolidado en la doctrina, que
exista una sentencia firme, o con autoridad de cosa juzgada, que no existan recursos
impugnativos ordinario y extraordinarios pendientes de deducir o en su caso se hayan
consumido los plazos procesales para deducirlos. Puede denominárselo como un requisito
que abastece el carácter de subsidiariedad o residualidad que ostenta la pretensión
autónoma de revisión.
44 Crespi, op. cit., parág. 110 y 111, pág. 236/238 formula entre los requisitos particulares que la cosa juzgada en materia de estado debe tener para que expanda sus efectos erga omnes: a) la ausencia de fraude ya que éste es el enemigo máximo del derecho, es su negación. En tal sentido señala que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en materia de estado puede ser anulada si parte interesada alega y prueba que se la pronunció como consecuencia del mismo. Seguidamente reconoce la validez en la materia de la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno a los medios de impugnación de la cosa juzgada citando Alsina, Berizonce, Morello, Parry, etc..Aclara que utiliza el término fraude en un sentido amplio, es decir cualquier acción u omisión de una o ambas partes del juicio respectivos tendientes a lograr el emplazamiento o desplazamiento falso en o de un estado. b) regularidad de las actuaciones: no solo la existencia de fraude puede hacer caer la cosa juzgada. El juicio puede adolecer de irregularidades de tal magnitud que, aún sin haber mediado dolo tornen írrita la sentencia. Nos referimos a posibles nulidades procesales o sustanciales que hayan impedido el debido ejercicio de la defensa en juicio o vulnerado algún otro derecho de rango constitucional. Debe tratarse de vicios de la importancia señalada
18
En cuanto a lo que es materia u objeto de la pretensión autónoma de revisión ,
indudablemente lo será la sentencia que aún cuando basada en autoridad de cosa juzgada,
padece de “entuerto”.
Resulta obvia la referencia a la opinión de Peyrano sobre la cuestión45.
Es en este recaudo donde hallamos y ello quizás como resultado de la naturaleza específica
de los litigios que versan sobre cuestiones de estado, que acogiéramos la opinión de
Peyrano como la más apropiada para definir el objeto de la pretensión en estudio.
Ya habíamos recurrido a dicha opinión en la sentencia dictada en el año 1988, donde
adhiriéramos a la estabilidad de la pretensión autónoma. Entuerto –según el decir del autor
antes citado- constituye un término neutro que comprende o significa cualquier circunstancia,
objetiva o subjetiva, voluntaria o fortuita que redunde en que la sentencia final no refleje
fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso.
Maurino 46 destaca la importancia de apropiarse de dicho concepto ya que no
necesariamente debemos encontrarnos con situaciones jurídica intencionadas para definir el
objeto de la pretensión , razón por la cual considera que puedan existir situaciones o
circunstancias fortuitas que también habiliten la pretensión revisiva. Destaca que dentro de
esta causal –situaciones fortuitas- podría incluirse la mutación de las circunstancias fácticas
que dieron origen al dictado de la sentencia írrita47.
Decíamos antaño 48 que “para que proceda a la apertura de la instancia ordinaria revisiva de
la cosa juzgada, resulta necesario la invocación de existencia de regularidades manifiestas o
de notoria gravedad que causan perjuicio al invocante, puesto que ninguna sentencia podrá
ser privada de efectos por declaración de nulidad sino se comprueba efectiva realidad de
este tipo de vicios”.
Puestos aquí y ahora, preferimos hablar de circunstancias, y no de vicios, ya que las
circunstancias o situaciones se corresponden más con la expresión entuertos que la
recurrencia al término de vicios, que generalmente ha sido utilizado para significar anomalías
procedimentales que podrían invalidar nuestra opinión de adoptar un criterio lo
suficientemente amplio de causales de revisión en procesos relacionados con cuestiones de
estado.
Aún cuando transitemos por un camino inseguro en cuanto a adoptar un criterio amplio de
causales de impugnación en dicha materia específica, a nuestro entender, y hasta tanto no
exista consagración legislativa, siempre será preferible el recorrido de un proceso autónomo
de revisión, que el de recurrir a teorías que desconociendo los efectos de la cosa juzgada,
terminen negando la esencia del instituto, bajo la simplificada fórmula de balancear valores,
cuya existencia no se discuten, pero que tampoco puedan dejarse de lado, negando
simplemente la existencia de la cosa juzgada.
De todas maneras se comparta o no la preferencia del término circunstancias al de vicios,
coincidimos con toda la doctrina en cuanto a que los mismos deben ser sustanciales.
Dichas circunstancias o vicios sustanciales, que permitan excepcionalmente la revisión de la
sentencia firme, viene ya señalada por Calamandrei quién refería que "se puede dar el caso
45 Peyrano, J.W., Acción de nulidad de sentencia firme, en El proceso atípico- Parte Segunda, pág. 39.46 Maurino, Alberto Luis, revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad, ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal- 1999- San Martín de los Andes.47 : Cfr. C1ºCivCom Lomas de Zamora, Sala II, 12/5/98, LLBA, Año 5 – Nº 6, julio 1998, fallo nº 1.817, que sigue a HITTERS, JUAN C., Revisión de la cosa juzgada, pg. 12; CNCom, Sala 13, 24/11/86, LL, 1987 – B – 231.
48 Nuestro fallo mencionado en cita nº 46.
19
de una sentencia que aun siendo el resultado de un proceso regular en sí, y estando inmune
de cualquier defecto de construcción, haya decidido en base a un material alterado, es decir
no reunido de acuerdo a la libre disposición de las partes, sino modificado por algunos
influjos perturbadores que han actuado fuera del proceso"49.
Couture refiere que la revocatoria de la cosa juzgada funciona como una penetración del
derecho sustantivo en el adjetivo.
Guasp y Esclapez: también consideran que los vicios de los actos procesales no son
únicamente los propios del pleito, sino que pueden venir desde afuera (heterónomos, o
trascendentes); siendo entonces es útil diferenciar la nulidad procesal por vicios de forma,
de la nulidad procesal por vicios sustanciales o de contenido del acto50.
En los ordenamientos donde se encuentre regulado el recurso de revisión -Córdoba, La
Rioja, Mendoza, San Juan, Corrientes, Chaco y Tierra del Fuego- las causales de revisión
serán las que enuncian los respectivos textos 51 y salvo que se susciten hipótesis graves que
no se encuentren expresamente previstas en las causales del recurso de revisión, podría
recurrirse incluso a la pretensión autónoma revisiva, por Ej. cuando se advierte en la
sustanciación el indiscutible menoscabo de una garantía constitucional.
Carbone52 sintetiza la cuestión así: “Los supuestos que a la luz de los antecedentes
doctrinarios y jurisprudenciales autorizan esta acción se sistematizan en los siguientes:
a) supuestos de fraude procesal que configura el ejemplo característico y supone también la
presencia de algún otro vicio de la voluntad en la ejecución del acto procesal;
b) casos de indefensión absoluta; ello sucede cuando el vencido no tuvo oportunidad de
ejercer su derecho de defensa por violación de lo establecido en el art. 18 de la C.N.- Este
supuesto es ampliado por alguna doctrina y jurisprudencia a juicios en donde se hubiera
comprometido otra garantía constitucional de la que se deriva una notable injusticia del fallo.-
Las estimativas que autorizan la acción pueden sintetizarse en indefensión calificada por
circunstancias extremas e injusticia de la sentencia irrita”.
Existe otra causal excepcional construida alrededor de la noción del error esencial que ha
sido habilitada por la jurisprudencia nacional53, fundado en un error de hecho cometido por
el Tribunal, que Hitters ha criticado, considerando que conduce a un ablandamiento de la
cosa juzgada.
La Corte Nacional declaró la nulidad de una sentencia suya en la que se había remitido a una
decisión anterior que nunca había existido, justificada en la existencia de un error esencial54;
ha habido otros fallos interesantes sobre la cuestión como la del Superior Tribunal de
49 Calamandrei, Piero “La Casación Civil” Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As. 194550 Guasp Jaime “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Inst. De Estudios. Políticos, Madrid 1960 pag. 81; Esclapez Julio “ La nulidad y sus proyecciones” J.A. T 1948-II-pag. 10851 Hitters las sintetiza en :1) la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignorase alguna de las partes que estuvieren reconocidos o declarados falsos, o que tal reconocimiento o declaración hubiere acontecido luego del fallo; 2) el pronunciamiento se hubiere obtenido en virtud testimonios declarados falsos posteriormente; 3) después de pronunciada la providencia se obtuvieran documentos decisivos ignorados, extraviados o ocultados, o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla; 4) el decisorio se hubiere emitido en virtud a de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.52 Carbone, Carlos A., su ponencia mencionada en cita nº 28, pag.42.53 Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, JA-1995-II in re, Municipalidad de San Salvador c/ Rufino, 25-6-93: 54 SCN., Felcaro, José c/ Facultad de Arquitectura, JA, 1991-II-153.
20
Córdoba55 y la Suprema Corte de Mendoza56
Barrios en forma favorable a dicha doctrina judicial ha opinado con precisión que deben
incluirse como supuestos de demandabilidad de pretensiones revisivas aquellos casos
donde existe una “grave deficiencia en el material de percepción del órgano jurisdiccional que
determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisión de la
sentencia”57
Hitters incluye en su obra tan imprescindible sobre la temática en estudio58, algunas causales
de revisión que inescidiblemente deben ser consideradas en el presente trabajo por su
estrecha vinculación con los conflictos que se suscitan alrededor de las acciones de filiación
y las pruebas biológicas, que generalmente se las alinea dentro de las nuevas causales de
revisión que han sido admitidas por la jurisprudencia y doctrina en la evolución y
consolidación de la procedencia de las pretensiones declarativas autónomas de revisión de
sentencias firmes, que considero inagotable, como lógica derivación de la incesante
búsqueda del equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia.
Se tratan de circunstancias externas, generalmente sobrevinientes, ajenas a la voluntad de
las partes en orden a su acaecimiento, que operan demostrando el error o la inexactitud de
una situación jurídica declarada por una sentencia firme, que de no corregirse genera no sólo
una situación notoriamente injusta, sino de vulneración de derechos que como el derecho a
la verdad biológica, en la actualidad han adquirido jerarquía constitucional,
fundamentalmente con relación a los niños.
Hitters dice que en realidad se trata de justificaciones de que la inmutabilidad de las
sentencias firmes quede sometida a limitaciones desde la perspectiva del ámbito temporal,
“limitación que se operará si consideramos que la res judicata no puede mantenerse cuando
han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron
origen al decisorio sentencial” aclarando que “ no debe confundirse el límite temporal con el
límite objetivo causal, ya que no se exige una mutación de la causa que dio origen a la
sentencia sino una modificación de las circunstancias fácticas que lo motivaron”59
Es lo que Boehmer 60 de alguna manera considera subsanación por inexactitud subsiguiente
que genera una injusticia que no puede sostenerse. Plantea tres hipótesis que permitirían la
revisión de la cosa juzgada firme –en realidad habla de replanteo- entre las cuales menciona
el cambio de los métodos científicos y que han llevado a Hitters a considerar como causal de
revisión, los casos donde se detecte un error de un decisorio judicial firme como
consecuencia de la evolución de los estudios biológicos de ADN y HLA, en procesos de
filiación, que permite determinar la herencia biológica con certeza casi absoluta.
Obviamente que de admitirse dicha causal de revisión su incidencia en las sentencias
filiación, operaría con distinta consecuencia según fuere el objeto de las acciones filiatorias.
55 Superior Tribunal de Córdoba, L.L. Córdoba, 1999-699 revoca un decisión de la Cámara Civil y Comercial Sala 2º y anula una regulación de honorarios pasada en autoridad de cosa juzgada, que posteriormente devino abusivamente alta, invocándose entre otras razones que esas regulaciones a los asesores de un síndico compensaban tareas que no requerían asesoramiento letrado.56 SCMendoza, sala I, Setiembre 2-1999, ED-185, pag. 876, que con ilustrado voto de la Dra. Kememajer de Carlucci considera procedente la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita al existir error esencial respecto de la regulaciópn practicada, en cuanto no responden a servicios profesionales efectivamente prestados.57 Barrios, Eduardo J., La revisión de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, 1979.58 Autor citado, op.cit., pag.139 y sgtes.
59 Autor citado, op.cit., pag.139.60 Citado por Hitters, op.cit., pag.139.
21
Así permitiría revisar sentencias que admitido el desplazamiento de filiaciones, en otros
casos revisar sentencias que han admitido emplazamientos, haciendo expresa mención de
salvedad que resultaría dudoso que se la admitiese contra sentencias firmes , donde se las
practicado efectivamente, valorado en función de las demás pruebas producidas en la causa,
dentro de un debido proceso y con todas las garantías de la defensa en juicio, salvo que se
demostrase error esencial en la producción de la prueba biológica, alteración negligente o
maliciosa del material biológico extraído para su producción, y/o cual circunstancia subjetiva
atribuible a los peritos y/o cualquier persona que hubiese intervenido en el proceso pericial,
etc. en cuyo caso, la causal de revisión hallaría continencia en los supuestos generales de
fraude, negligencia o colusión dentro del proceso.
Además el accionante debería demostrar la existencia de que las circunstancias sobre las
cuales se fundamentara la sentencia firme que lo emplazara o no en el estado familiar filial
–cualquiera fuere la óptica del sujeto en el proceso, actor o demandado, padre alegado o
impugnado, etc.- resulta contradictorio respecto de las nuevas circunstancias que
necesariamente debería demostrar, por ejemplo, existencia de estudios biológicos que
contradecirían la herencia biológica supuestas u aparentemente demostrada mediante el
conjunto de ficciones que las leyes filiatorias derogadas admitían en el contexto de las
presunciones iure et de iure, etc.
Pero que sucedería, cuando las pruebas biológicas –ADN y/o HLA- ofrecidas por una parte,
no se hubiese podido llevar a cabo, pese la disponibilidad de la contraparte a someterse a las
extracciones respectivas, por alguna de las siguientes circunstancias: a) Imposibilidad de
cualquiera de las partes de afrontar los gastos derivados de la práctica pericial por el alto
costo de los reactivos utilizados en su producción; b) Desistimientos admitidos por la
contraparte, consentidos por el Ministerio Público y no observados por el Tribunal y en
cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese concluido con un
pronunciamiento adverso a la pretensión de reclamación o impugnación filiatoria y ésta
hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.
Considero por lo pronto que en cualquiera de éstos supuestos, resulta admisible recurrir a la
deducción de una pretensión declarativa revisiva de sentencia firme, habida cuenta que en
cualquiera de dichos supuestos, se han desconocido garantías constitucionales y de tal
manera vulnerado derechos de jerarquía constitucional inalienables.
En los procesos judiciales donde se deducen pretensiones que tiene por objeto procurar
emplazamientos familiares sospechados o desconocidos, en otros impugnados, y cuando
fundamentalmente los legitimados activos y/o pasivos son menores de edad, la actividad
procesal probatoria, no puede quedar sujeta a la disponibilidad subjetiva de las partes, de
sus representantes, o quedar sujeta a la indisponibilidad objetiva de recursos para la
producción de las pruebas periciales biológicas, ello siempre y cuando, las partes hayan
expresado su voluntad de someterse voluntariamente a la tarea pericial.
El derecho probatorio en materia filiatoria en tales circunstancias, queda impregnado del
derecho material indisponible que constituye el objeto de la prueba: la indagación de la
verdad biológica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad.
Se lesiona directamente el derecho a la identidad cuando por acción u omisión, de las
partes, los funcionarios del Ministerio Público, y el órgano jurisdiccional, cualquiera sea la
instancia que éstos últimos les sea dado actuar o sentenciar, admitan se produzca algunas
22
de las circunstancias antes enumeradas, ello sólo a título enunciativo.
Ninguna irregularidad vinculada a dichos supuestos resulta convalidable, ya que se tiñen de
alguna de las características esenciales de la acciones de estado de familia, tales como la
irrenunciabilidad, indisponibilidad, intransigilidad, inalienabilidad, no caducidad e
imprescriptibilidad según fuere el caso.
La norma del art. 253 C.C. prescribe que en las acciones de filiación se admitirán toda clase
de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser ordenadas de oficio, o a petición de
partes, razón por la cual, aún en defecto de ofrecimiento de las partes, y con mayor razón
por desistimiento de las mismas, el órgano jurisdiccional, deberá ordenar la realización de las
pruebas biológicas –cuestión a salvo de la conducta de las partes con relación a someterse a
las mismas y su valoración en la sentencia-.
No se trata de una facultad, constituye un deber del Juzgador, y si ello no ha sido cumplido,
los funcionarios del Ministerio Público deben recurrir, instar, peticionar, en cualquiera de las
instancias que actúen, que dicho mandato de la ley se cumpla, teniendo en cuenta el rol
decisivo que el art.255 del C.C. les ha conferido en relación a la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, facultándolo para promover la
acción judicial, si media conformidad de la madre para hacerlo61.
Si la frustración de la realización de la prueba biológica hubiese sido consecuencia de la
carencia de recursos, y aún cuando los ordenamientos locales no previeran mecanismos de
subsidio como los articulados en nuestra Provincia a la través de la Ley Nº 11.326, en el
ámbito de la justicia nacional la atención del pago con carácter de anticipos de los gastos
que demande la realización de los estudios de HLA y ADN conforme lo dispuesto por las
Acordadas Nº 23/92 de la Corte Suprema de la Nación, el Ministerio Público, incluso el Juez
actuando de oficio deberá requerir de las autoridades públicas, se provean los recursos
económicos necesarios para llevar a cabo la pruebas biológicas ordenadas.
La necesidad de asegurar en forma operativa el principio de libre e irrestricto acceso a la
justicia, principio al que asimismo alude el art.8º apartado 1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica, resulta una exigencia
61 Con relación a la operatividad y extensión de la actuación del Ministerio Público se han suscitado opiniones sobre la aplicación del art.255 C.C.: Tribunal Colegiado de Familia Nº 3 Rosario, el suscripto actuando como Juez del Trámite in re “R., S.A. c/ A.L. s/Reclamación de filiación extramatrimonial”, frente al desistimiento del proceso formulado por la madre que actuaba en representación de sus hijos menores, reclamando la filiación extramatrimonial del padre demandado “refiriendo que había llegado a un acuerdo sobre la cuota alimentaria con el demandado” corrió vista al Defensor General, quién se opuso. El Juez de Trámite rechazó el desistimiento, autorizó rectamente al Defensor General a proseguir el proceso en presentación de los menores. Dicha resolución fue notificada a la madre y al demandado, quiénes no cuestionaron la decisión. Corrido traslado de la demanda el accionado interpuso “excepción de falta de legitimación activa del Defensor General” qué también fue rechazada. La primera resolución se fundo en la necesidad de suplir la defectuosa o incompleta defensa articulada por la madre, quién aparecería liminarmente contradictoria con los intereses que decía resguardar a través de la demanda deducida con lo cual se frustraría temporalmente el derecho filiatorio reclamado, teniendo que en autos el demandado en ocasión de celebrarse una audiencia los fines de ser oído respecto del pedido de fijación de una cuota alimentaria cautelar y provisoria había reconocido cuanto menos la posesión de estado de hijos que habían recibido los menores y aceptado en dicho marco asistir alimentariamente a los menores y someterse a las pruebas biológicas. La segunda resolución se fundó en primer lugar en que la decisión de investir o autorizar al Defensor General a representar a los menores en el ejercicio de la pretensión filiatoria, había sido consentido por la madre y el demandado, se estaba frente a una especie de designación de tutor especial o ad litem encuadrable dentro de los supuestos del art.397 C.C.; en segundo lugar se apreciaba que no se compartía el criterio de que la conformidad de la progenitora había sido retirada por ende el Ministerio Público carecía de legitimación autónoma, para ejercer la presentación. Que tal interpretación contrariaba el derecho supranacional concretamente los arts.7 y 8 de la Convención sobre los derechos del Niño incorporada por medio del art.75 inc. a la CN. Entre la doctrina a favor de dicha interpretación: con algunos matices Grosman, Cecilia P., comentarios al art. 255 en Código Civil y normas complementarias, Bueres y Highton, Tomo I, pág. 1150, incluso la autora propicia la eliminación del requisito de conformidad materna; Molinas, Alejandro en el fallo de la CNCiv., sala M, L.L., 1991-E-434; Belluscio, A.C., en fallo de la CNCiv., sala C, ED. 75-342; en contra Bossert y Zannoni , Régimen legal de filiación y patria potestad, comentario al art. 255 del C.C.
23
constitucional, allí donde precisamente se pueden hallar afectación de derechos
fundamentales del hombre62.
De tal suerte, es decir si ello no se verificase se estaría conculcando otro derecho de
jerarquía constitucional, reconocido por Tratados Internacionales, el de un acceso efectivo e
irrestricto al servicio de justicia, abastecido asimismo por el de una efectiva disponibilidad de
asistencia jurídica especial en el caso de carenciados, como garantía fundamental de los
individuos.
Mucho después que el presente ensayo fuera expuesto ante mis colegas del Ateneo –fines
del año del 2003- han continuado abriéndose interrogantes sobre las posibilidades de revisar
sentencias de filiación ante el avance tecnológico de las pruebas biológicas en orden a los
procesos filiatorios, interactuando todo ello alrededor de los valores en juego, seguridad y
justicia, que incitan no solo a perfeccionar los estudios sino también a animarse a mejorar los
textos legales regulando específicamente las causales que por las cuales sería admisible
formalmente la revisión de la cosa juzgada.63
Reitero los derechos involucrados –material y formal- tiene tutela constitucional, son
indisponibles y no deben ser vulnerados, caso contrario, y sí aún así se llega dictar un
pronunciamiento que ha prescindido de un debido proceso probatorio, se estaría larvando un
específica causa de revisibilidad de la sentencia firme recaída en un proceso de estado de
familiar filial, cualquiera fuera el objeto de la pretensión, emplazatoria o desplazante, siempre
y cuando quién promoviera la pretensión revisiva invocare un interés legítimo, que en el caso
se concretaría en la circunstancia de haber visto frustrada la posibilidad de esclarecer con la
mayor de las posibilidades de acceso a las pruebas probatorias científicas, su verdad
biológica, reclamada o impugnada.
En éstos casos la pretensión estaría fundada no en la existencia de vicios procedimentales,
sino en la invocación de defectos sustanciales en la actividad probatoria específica –pruebas
científicas- de naturaleza indisponible, insusceptible de convalidación, por directa vinculación
con los derechos y garantías constitucionales implicados en el objeto de la comprobación y
los sujetos del proceso –menores-.
Estaríamos a una causal de revisión especifica que podría incluírsela dentro de los
denonimados procesos desvirtuados o aparentes donde se han violado garantías
constitucionales que deriva en la injusticia del caso64.
Hemos advertido que en caso de defectos sustanciales con las características señaladas, no
rige el principio de convalidación, aún cuando estuviesen dichos actos teñidos de nulidad.
Baracat realiza ciertas precisiones sobre la cuestión; Distingue cuando lo que se cuestiona
es un acto procesal determinado de la serie procedimental. Cuando uno es parte, y deja
transcurrir los tres días que indica el Código para protestar y no lo hace, opera la
convalidación.
Distinto sería cuando lo que se cuestiona, no es un acto procesal determinado, sino todo el
62 Tierra, Raúl Héctor, Pruebas biológicas y Derecho a la identidad, en Tomo 4 B del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Legislación Complementaria, comentada y anotada, Pág.779.63 Midón, Marcelo Sebastián; “Prueba biológica y cosa juzgada” ¿El desarrollo de nuevos estudios genéticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisión de la cosa juzgada sobre la base de metodologías superadas?; por Revista de Derecho Procesal, 2005-I; Prueba- I, Editorial Rubinzal -Culzoni; p.261 64 Ferreyra de la Vega A. - González de la Vega, C., La revisión e la Cosa Juzgada: Replanteo, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en San Martín de los Andes en Octubre de 1999, quién al respecto recuerda aquellos supuestos donde se advierte en la sustanciación el indiscutible menoscabo de una garantía constitucional.
24
procedimiento, o todo el proceso ya concluido con sentencia.
En tal caso acierta en mi opinión, que sería injusto hacer operar este principio siguiendo a
Berizonce quien señala que, tratándose de la pretensión autónoma de nulidad, no es posible
aplicar a rajatabla el principio de convalidación.
La respuesta que da es la siguiente: Cuando esta todo sin posibilidad de consumarse,
cuando no hemos sido parte en el juicio por alguna razón, y cuando debemos atacar todo el
proceso y la sentencia, parecería que no es justo que opere la convalidación, que se someta
al interesado, a la regla de que debe interponer la pretensión de nulidad dentro del plazo de
tres días de haber tenido noticias del pleito. 65
La pretensión autónoma revisiva habrá de sustanciarse por el trámite autónomo de mayor
amplitud que reconozca el ordenamiento donde se deba sustanciar.
Dicha postura es prácticamente unánime en la doctrina nacional, debiéndose recordar al
respecto las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal , celebrado en
San Martín de los Andes en 1999, que estableciera que: “en cuanto a la acción autónoma de
nulidad el tipo de proceso es el más amplio previsto por la legislación local”.
Cuestiones a salvo de algunas situaciones excepcionales, que en todo caso confirman dicha
regla, sin embargo considero que este tipo de pretensiones dado los caracteres de las
acciones de estado, que no dejan de tener su influencia singular en la cosa juzgada recaída
en procesos donde se debaten cuestiones de estado, difícilmente pueda llegar a admitirse
un trámite breve y reducido para resolver seriamente la solución del entuerto.
En nuestra legislación local se le debería imprimir el trámite del juicio ordinario, de
conformidad por el art. 387 inc. a ) del CPCCSF, teniendo en cuenta que se trata de un juicio
declarativo donde se controvierten derechos no susceptibles de apreciación pecuniaria.
En los distritos judiciales Nº 1 y 2, dónde tienen asiento los Tribunales Colegiados de Familia,
la solución requiere una consideración especial, ya que conforme a la especial competencia
material que en función del art. 68 de la ley 10160, distribuye su conocimiento entre el
Tribunal Colegiado y el Juez del Trámite, según fuere la pretensión, imprimiendo procesos
diversos.
El trámite más amplio podría ser el juicio ordinario o el juicio oral, según se lo visualice
desde la más amplia dosis de actos procesales llevado a cabo en forma escrita u oral, o si
se intentara caracterizar la diferencia entre ambos trámites por la existencia de una audiencia
de vista de causa en el curso de la cual se produce y recibe la mayor parte de la prueba,
con la participación inmediata quien luego de las alegaciones críticas, procede al dictado de
la sentencia.
Es de mi opinión que la pretensión deba ser sustanciada mediante el trámite del juicio oral y
de hecho así fue tramitada la causa que se hace mención en la cita Nº 46.
La determinación de cual ha de el órgano jurisdiccional competente –personal o
pluripersonal- para conocer de la pretensión revisiva, originalmente no ha admitido en
nuestro país mayores discusiones en cuanto a que debía ser el mismo Juez o Tribunal que
dictará la sentencia cuya validez como cosa juzgada se pretende impugnar, con distintos
fundamentos -principios de inmediación y economía procesal, principio de conexidad, con la
65 Baracat Edgar en “Lecciones de Procedimiento Civil” Jorge Peryrano, Pág.344/345
25
única excepción cuando la causa nulificante se atribuye -es mi opinión que en tal caso
debería ser a título de dolo- al mismo órgano jurisdiccional66
Tambien ha sido la postura del suscripto en el juicio ya mencionado, si bien se reconocen los
importantes argumentos a favor de quiénes postulan que debería intervenir un juez o
Tribunal distinto al que pronunció la sentencia dictada, sin embargo en tal caso considero
debería ser del mismo fuero o con la misma competencia material atribuída al órgano emisor
original67
Actualmente también Hitters y Peyrano han modificado su opinión, señalando que el juez que
debe intervenir debe uno distinto al que dictó el pronunciamiento que se quiere impugnar,
con igual competencia.
Carbone opina que es adecuado que entienda otro juez de la misma competencia,
considerando por ejemplo que lo sea el que le sigue en orden de nominación porque
generalmente con el que prevé el propio ordenamiento para establecer las suplencias o
quien se encuentre de turno en caso de que así esté previsto en el orden administrativo del
poder judicial respectivo.68
En el ámbito de competencia territorial de los Tribunales Colegiados de Familia dicha
solución sería no sólo factible sino conveniente habida cuenta de la especialidad de la
materia juzgada y que permitiría una garantía mayor para el justiciable impugnante en cuanto
a que la admisibilidad de su pretensión revisiva, fuere examinada por órganos
jurisdiccionales especiales.
Que en tal caso, considero que podría atribuirse al Juez del Trámite la competencia originaria
y exclusiva para conocer del proceso autónomo, ello con la extensión, facultades, y vías
recursivas que en modo análogo se le han atribuido por el juego armónico de los arts.42,
66,67 y 68 de la Ley 10.160.-
Revisión de las sentencias firmes recaídas en las acciones de ejercicio de estado
Dijimos que estas acciones no están sujetas a las características de las acciones de estado
de familia aunque en algunos casos si ocurre, depende el tipo de acción.
Como ejemplos típicos de acciones de ejercicio de estado señalábamos: a) la acción de
alimentos entre cónyuges o parientes obligados legalmente; b) las acciones tendientes a
obtener el reintegro al hogar del cónyuge o de los hijos menores a la de los padres; c) la
separación de bienes de los cónyuges en los casos que procede; d) la tenencia de hijos; e) el
establecimiento de regímenes de visitas a favor de los progenitores u otros obligados
alimentarios recíprocos; f) la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, etc.
Generalmente las sentencias que recaen sobre estas acciones, aún cuando pasen en
autoridad de cosa juzgada, ello sólo tiene carácter meramente formal.
66 Hitters, op.cit., pág.318; Berizonce, La nulidad en el proceso, pág.281; Escaplez, Apuntes sobre nulidad, , pág.128; Gelsi Bidart, De las nulidades, pág.359; Maurino, su Ponencia mencionada en cita nº53; Peyrano, El Proceso Civil, pág.198.67 Meglioli, Algunas notas sobre el Recurso de Revisión o Acción Autónoma de Nulidad, su Ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal – 1999 de San Martín de los Andes donde señala que resulta más adecuado a los principios básicos que rigen nuestro Derecho Procesal que sea competente un juez diferente al que dictó la sentencia, principalmente en los supuestos de revisión de la cosa juzgada írrita, resulta difícil pensar que una sentencia obtenida por vicios de la voluntad imputables al magistrado, sea este mismo el que deba revisarla. Este criterio ha sido considerado por el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de autoría de Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, el que dispone en el art. 679: “Conocerá del juicio el Tribunal de primera instancia que corresponda por razón del turno, en el mismo ámbito territorial, con exclusión de aquel que hubiera dictado la sentencia que se impugna” 68 Carbone, Carlos, su Ponencia general en Ateneo de Estudios del Proceso Civil, 2003, pag.44.
26
Hoy es factible determinar con relativa precisión que cuando una sentencia no puede ser
objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior,
se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal, tal como bien lo decía
Couture.
La cosa juzgada en este tipo de acciones es por su intrínseca naturaleza dinámica la que se
encuentra reiteradamente expuesta a una vivencia no infinita o indefinida.
Generalmente aparecen en el desarrollo posterior de su génesis circunstancias que,
cuantitativa o cualitativamente alteran la esencia de lo resuelto, habilitan la revisión a través
de un proceso posterior.
Dicho fenómeno también se desarrolla dentro de los límites temporales de la cosa juzgada,
y que como consecuencia del devenir del tiempo y del acaecimiento de circunstancias
objetivas o subjetivas nacidas con posterioridad al acto sentencial, determina no la pérdida
de la cosa juzgada en cuanto autoridad, sino el efecto de su atacabilidad o impugnabilidad,
que puede ser esgrimido a través de un nuevo litigio sobre la misma materia, pero sobre la
base de la invocación de la modificación o cambio de las circunstancias que dieron origen al
fallo.
No se trata del hallazgo de circunstancias o vicios o defectos del acto sentencial que puedan
haberlo tornado írrito.
Nos encontramos frente a cambios temporales que según Hitters 69 que tienen dos
características fundamentales: a) se trata de una mutación cronológica y b) son posteriores a
la sentencia.
Interesa precisar que las sentencias firmes recaídas en acciones de ejercicios de estado, no
siempre pueden ser objeto de revisión en un proceso posterior. Por Ejemplo no sería posible
discutir el pronunciamiento fundado en circunstancias preexistente al tiempo de dictarse
aquella.
También sería prácticamente imposible juzgar en un proceso posterior, de una manera
distinta a lo sentenciado con anterioridad, cuando no se han modificado las circunstancias de
hecho existentes al tiempo del pronunciamiento firme.
Es decir siempre va a ser necesario para obtener un pronunciamiento que modifique la
sentencia anterior, la modificación de una nueva circunstancia de naturaleza objetiva o
subjetiva, que determine la necesidad de un nuevo juzgamiento de la situación de hecho, de
manera de restablecer el equilibrio de los intereses en juego, en algunos casos de naturaleza
cuantitativa, por ejemplo pretensiones alimentarias, en otros casos la calidad y la extensión
del derecho emergentes de la patria potestad no estimables cuantitativamente, cómo los
regímenes de visitas y en otros casos aún cuando no específicamente referidos al ejercicio
del estado de familia sino al estado de las personas o estado individual, como la edad y la
salud mental, sobre su demencia o rehabilitación.
La revisión de las sentencias firmes recaídas en procesos donde se ha pretendido obtener el
cumplimiento de los derechos subjetivos familiares emergentes del emplazamiento en un
69 Hitters, Revisión de la..., pág. 141. quién manifiesta que por “cambio” ha de entenderse la transformación o alteración de las circunstancias, dando como ejemplo que esta mutación existe si el demente se cura o cuando el menor alcanza la mayoría de edad, etc..Agrupa dichos cambios en tres grandes categorías: confirmatorios, modificatorios y contradictorios y cada uno de ellos tiene una repercusión sobre la extensión de la cosa juzgada. Los cambios de carácter contradictorio, quedan fuera de la esfera de la posibilidad de ser modificados en forma directa mediante un proceso posterior. Generalmente constituyen las hipótesis que tornan viable la revisión de las sentencias firmes a través de recursos o acciones autónomas de revisión, siempre de manera excepcional.
27
estado de familia concreto, tienen previsto procesos especiales para la modificación de lo
resuelto, y en otros casos no.
En los procesos de alimento, cuya fijación tiene previstos vías procesales abreviadas como
las que el ordenamiento de fondo marca como directiva general (art. 435 CC.), sin embargo
su modificación, en sus diversas variantes
-aumento, reducción, cesación, suspensión, cambios en las modalidades de forma, tiempo
y/o lugar de pago, etc.-, no tienen procedimiento legislado específicamente, recurriendo
generalmente al juicio sumarísimo, incluso a vías procesales más abreviadas.
Jurisprudencialmente se tiene unánimemente afirmado la estabilidad de las sentencias de
alimento, mientras no se modifiquen las circunstancias o presupuestos de hecho sobre cuya
base de fijó la cuota vigente, habiéndose incluso declarado inadmisible el replanteo ulterior
de aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas o pudiendo haberlo sido en el proceso
que culminó con la fijación de los alimentos, se intentan valer en proceso posterior.
Estaríamos frente a lo que ha sido denominado cosa juzgada implícita, con lo cual se refiere
a que la cosa juzgada no solo alcanza a las cuestiones que propuesta expresamente por las
partes fueron objeto de examen y decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron
haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían y estaban contenidas en el
mismo asunto litigioso70.
Similares conclusiones cabe realizar con relación a las distintas alternativas que se pueden
suscitar respecto del derecho de visitas y la atribución de la tenencia de los hijos de padres
no convivientes71.
Así como el reclamo de la tenencia o de fijación de un régimen de visita hubiese sido
rechazado o denegado, puede ser revertido o modificado, si han variado las circunstancias o
pautas que fueron condicionantes para el otorgamiento de la tenencia al otro progenitor o
han cesado las causas que pudieran haber justificado la denegación o interrupción del
normalmente beneficioso y necesario contacto de los padres no convivientes con sus hijos,
con mayor razón podrán deducirse por las vías incidentales más abreviadas posibles,
modificaciones circunstanciales, relacionadas, por ejemplo con el reclamo de una tenencia
compartida, restricciones o ampliaciones temporales del derecho a tener una adecuada
comunicación con los hijos, viajes, estadías temporarias por razones vacacionales o de
enfermedad, etc.
Insistimos que siempre se tratarán de pretensiones revisivas fundadas en circunstancias
sobrevinientes o acaecidas con posterioridad al pronunciamiento que se intenta modificar.
En caso contrario, siempre deberá estarse por la estabilidad de los pronunciamientos, esto
es por el mantenimiento del statu quo, que en materia de familia, y sobre todo cuando se
encuentran involucrado los intereses de los menores, constituye una pauta a tener en cuenta,
cuando de las circunstancias alegadas y comprobadas del juicio revisivo no surge
demostrada como conveniente o beneficiosa para el menor modificar la situación72.
La patria potestad luego de la reforma introducida por la Ley Nº 23.264 al Código Civil es
conceptualizada por el art.264 como “...el conjunto de deberes y derechos que corresponden
70 Peyrano, J.W., “A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa juzgada”, nota a fallo CNC., sala A, mayo 9-985, LL, tomo 1985-E, pág. 175.71 Makianich de Basset, Lidia N., Derecho de Visitas, parág. 60, pág.27972 Stilerman, Marta N., Menores-Tenencia-Régimen de visitas, pág..86.
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a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral,
desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
La titularidad de dichos deberes-derechos le es reconocida a ambos progenitores, mientras
que el ejercicio considerado como la posibilidad de actuar en cumplimiento de dichos
deberes y derechos, en algunos se encuntra escindido de dicha titularidad.
Se tiene expresado, que el ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, que en ciertos
casos, la ley permite desempeñar en forma conjunta en consonancia con la titularidad
conjunta, y en otras situaciones dichas nociones se encuentra escindidas, por imperio de la
ley.
Las situaciones pueden ser diversas: puede haber titularidad de ambos, pero ejercicio
atribuido a uno de ellos –el que ostenta legalmente la tenencia- quedando el otro padre en
función de contralor, que puede efectivizar a través de una acción judicial; puede haber
titularidad concentrada en uno sólo de los padres y por ende el ejercicio individual –casos de
privación de patria potestad-; existe casos en que ambos padres está privados de la patria
potestad o suspendidos en su ejercicio –cuando se trata de incapaces- en cuyo caso los hijos
menores quedan expuestos a la tutela; etc.
Dichas situaciones a las que se encuentra expuesta la patria potestad, pueden materializarse
a través de acciones de ejercicio de estado, siendo que su objeto es el de limitar, suspender,
privar a los progenitores de la titularidad o del ejercicio de parte o de la totalidad de los
derechos deberes que la el ordenamiento les ha concedido conforme el emplazamiento
familiar de padre-madre-hijo.
La reforma ha suprimido ha suprimido la pérdida de la patria potestad, que traía como
consecuencia, que una vez dispuesta por sentencia no podía recuperarse.
No conozco antecedentes jurisprudenciales, pero dicha circunstancia, en mi opinión
determinaba una situación de inmutabilidad, que en algunos casos, y a cuando la ley no lo
permitía, podría ser revertida a través de una pretensión autónoma de revisión, agotada las
vías recursivas.
En el régimen actual, no se califica a la acción como pérdida sino como privación, ya que
no se encuentra sujeta a la prohibición anterior.
Expresamente el art. 309 C.C. establece que dicha privación puede ser dejada sin efecto por
el Juez, si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica
en beneficio o interés de los hijos.
Es decir en éste caso la ley establece específicamente la posibilidad de modificar lo
sentenciado a través del ejercicio de una acción restitutiva por ante el mismo juez que
dispuso la privación, debiéndose invocar circunstancias nuevas y que además justifican la
recuperación de la titularidad de la patria potestad y por ende de la función de contralor, así
como de la posibilidad de ejercer una adecuada comunicación con los hijos.
Cuando ha se ha producido únicamente la suspensión del ejercicio de la patria potestad,
debe distinguirse si ello ha ocurrido de pleno derecho, o consecuencia de un
pronunciamiento judicial73 .
73 Artículo 309 C.C.” El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts.15 a 21 de la ley 14.394.También queda suspendido en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el art.152 bis, incs. 1º y 2º, hasta que sea rehabilitado y en los supuestos establecidos en el art.12 del Código Penal. Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso”.
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En los supuesto de derivadas de una declaración judicial de ausencia, interdicción,
inhabilitación o condena penal en virtud de la situación del art.12 del Código Penal, la
suspensión se produce ipso jure, razón por la que en principio no resulta necesario ejercer
una acción específica.
Distinto es el caso que la suspensión es consecuencia del último supuesto –entrega de hijos
menores a un establecimiento- ya que en tal caso deberá deberá deducirse un acción
específica dentro de un proceso que habrá de tramitar ante el juez del domicilio donde se
encuentre residiendo el menor sujeto al Patronato del Juez que ordenó la suspensión.
En los demás casos, habida cuenta que la suspensión se ha producido ipso jure , derivada
de las acciones declarativas mencionadas, por lo que habiendo cesado los efectos de dichas
declaraciones mediante los procesos respectivos, se podría concluir que la reanudación del
ejercicio de la patria potestad es automática, ello sin perjuicio que el juez a pedido de parte
interesada, puede determinar la conveniencia de la restablecer el ejercicio pleno, en su caso
disponer las condiciones con que habrá de restaurarse dicha ámbito de actividad.
Aún cuando específicamente no se trata de una acción de estado de familia, sino del estado
personal o civil de una persona individual no con relación a una familia, los procesos de
incapacidad –demencia, sordomudos o inhabilitados- se encuentran expuestas a su
modificación, en circunstancias similares a las acciones de ejercicio de estado, esto es a que
mediante un proceso posterior, acreditada la cesación de la incapacidad, desaparecida las
causales de inhabilitación, etc., mediante un proceso posterior específicamente regulado en
la ley d fondo y adjetiva, pueda restablecerse al individuo en la plena o parcial disponibilidad
del ejercicio de sus derechos.
El Código civil en su art. 150 dispone la que la cesación de la incapacidad sólo tendrá
después de un nuevo examen de sanidad hecho por médicos, y después de la declaración
judicial, con la debida intervención del Ministerio del ramo.
Que dichas pautas son recogidas por el art.685 del CPCC que establece que la cesación de
la incapacidad se podrá obtener por los mismos trámites establecidos para su declaración,.
Respecto de la rehabilitación en el caso de los inhabilitados y de los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, no existen normas específicas, pero como consecuencia
de la remisión que los arts.152 bis y 154 del C.C., se aplican en lo que fuere pertinente los
mismos procesos para modificar las sentencias declarativas respectivas.
LA JURISPRUDENCIA
Presentaremos algunos casos –relacionados con acciones filiatorias y la incidencia del
derecho a la identidad en la formación y revisión de la cosa juzgada recaída en los juicios
donde se han debatido dichas cuestiones de estado- con la siguiente metodología.
1.- Aquellos procesos que se han desenvuelto, en cualquiera de las instancias, con especial
diligencia y disponibilidad de las facultades y ejercicio de los deberes, para que en función
del respeto del derecho a la identidad, se dejen de lado formalidades , que puedan
obstaculizar un pronunciamiento de certeza posible, que satisfaga con plenitud el debido
proceso en consonancia con los derechos materiales involucrados, con la finalidad de que la
sentencia sea la aspiración máxima de justicia conforme el derecho vigente.
2.- Las procesos que han rechazado la posibilidad de que la cosa juzgada, no puede ser
invocada contra un nuevo juicio promovido, donde se las tres identidades, precisando que las
30
vías idóneas previas deberían recorrer el camino de la deducción de un proceso autónomo
donde se deduzca una pretensión declarativa de revisión específica.
3.- El tercer supuesto –expresado en el voto de la minoría del Superior Tribunal de Entre
Ríos- que declara la improcedencia de la excepción de cosa juzgada, fundamentando su
opinión en la doctrina que admite la revisión de la cosa juzgada, pero aplicándola en forma
directa, y no a través de un proceso autónomo.
Primera corriente
En el primer grupo se enrola la Sentencia definitiva de la Sala Primera de la Excma.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza del veinticuatro días del mes de julio del año dos mil
uno en la causa Nº 66.703 caratulada: “D.R.D. en Jº 71.029/32.572 D.R.C. c/ A. M. B. p/ F.
s/ INC.". Tribunal integrado por : Dra. Aída kemelmajer de Carlucci Dr. Fernando Romano Dr.
Carlos E. Moyano.
Antecedentes
A fs. 8/20 el abogado Ricardo Mastronardi, por R. D. D, quien obra en representación de su
hijo P. D. D. deduce recurso extraordinario de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia
dictada por la 1º Cámara Civil de Apelaciones a fs. 272/276 de los autos N 71.029/32.572
caratulados “D. R. D c/A. M. B. p/ filiación”.
A fs. 25 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado
a la parte contraria quien, a fs. 30/40 contesta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 45/46 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone,
aconseja el rechazo del recurso deducido.
A fs 49 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 50 se deja constancia del orden de
estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
A fs. 51 se dispusieron medidas de mejor proveer
A fs. 54 la parte recurrida interpuso recurso de reposición y nulidad contra las medidas de
mejor proveer.
A fs. 66 compareció el Ministerio Público Fiscal y Pupilar de Familia.
A fs. 68/70 esta Sala rechazó el recurso de reposición deducido.
A fs. 83 vta se recibió el exhorto librado a la autoridad judicial de la República del Paraguay,
debidamente diligenciado, notificándose su resultado a las partes a fs.85/86.
A fs. 90/92 la recurrida argumentó sobre la nueva prueba incorporada.
A fs. 104 se realizó una audiencia de conciliación, con resultado negativo. A fs. 105 se
dispuso rendir prueba ofrecida por la demandada durante la audiencia de conciliación.
A fs. 121 y vta. se recibe prueba de informes solicitada por la recurrida.
A fs. 132/141 se incorpora la prueba pericial ofrecida por la recurrida.
A fs. 142/143 de notifican a las partes las conclusiones de la pericia.
A fs. 144 se dispuso seguir rigiendo los términos suspendidos para resolver esta causa.
De conformidad con lo establecido en el Art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala
se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
Segunda cuestión: En su caso,¿qué solución corresponde?.
Tercera cuestión: Costas.
A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
i. Plataforma fáctica.
31
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 18/12/1995, R. D. D., por su hijo P. D. D., inició demanda por filiación y por reparación
del daño moral contra el Sr. A. M. B. Relató que conoció al demandado mientras éste se
desempeñaba como legislador en la ciudad de Mendoza, tuvo relaciones sexuales con él, y
de esa relación nació un hijo el 13/2/1991; que el demandado prometió reconocer su hijo
biológico, pero que la promesa quedó incumplida.
2. A fs. 33/40 compareció el demandado. Negó los hechos. Admitió haber conocido a la Srta.
R. D. D. en Mayo de 1986, cuando ella se desempeñaba como taquígrafa de la Legislatura
provincial y él asumió como diputado provincial. Que entre ambos se trabó una relación de
cortesía. Que en 1989, en razón de su calidad de escribano, R.D.D. le consultó sobre
operaciones inmobiliarias, ingresando en Julio de 1989 al domicilio de ésta, con motivo de
haber autorizado una escritura que ella le solicitó. Que en esa época también la acompañó a
casa de los padres, oportunidad en la que reconoce haber tenido una relación sexual. Que la
relación se prolongó hasta septiembre de ese año. Que por entonces conoció que R.D.D.
mantenía relaciones sexuales con otras personas. Que dejó de concurrir cotidianamente a
Mendoza en Abril de 1990, cuando cesó su cargo de legislador provincial. Que en febrero de
1991 una de las partes de la escritura mencionada, el Sr. Duzan, amigo de R.D.D., le dijo
que el acto que había autorizado a pedido de la Sra. D. era simulado y que quería hacer una
nueva escritura dejándolo sin efecto, para no tener problemas. Que en esa ocasión, llamó
por teléfono a R.D.D. para manifestarle lo dicho por Duzan. Que finalmente se instrumentó
una donación en el estudio de la escribana Mauri de González el 12/3/1991. Que R.D.D.
nunca le dijo que había tenido un hijo. Que recién tuvo conocimiento de este hecho cuando
en Noviembre de 1991 fue citado al Juzgado de Menores de General Alvear. Que R.D.D. le
dijo que necesitaba dinero y que si se negaba, informaría a su familia legítima de la situación.
Ante esta actitud, insultó a la actora y cortó la comunicación. Que las amenazas continuaron
por lo que consultó al abogado Casabó, quien comenzó a averiguar los antecedentes de
R.D.D., informándose de esta manera que el niño que se le atribuía había sido reconocido en
la República del Paraguay por el Sr. Juan Manaos. En razón de ese hecho, y con
fundamento en el Art. 250 del CC, opuso la excepción de falta de acción, desde que si la
reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida,
deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de ésta.
3. A fs. 96/100 vta. el demandado acompañó copias certificadas de partidas de nacimiento y
reconocimientos emanadas de un registro de la República del Paraguay. Dijo entonces que
en razón de lo dispuesto por el Art. 250 del CC ponía en conocimiento del tribunal que había
decidido “no someter su cuerpo a fin de que se hagan extracciones o transfusiones para
realizar el estudio de H.L.A.”. Afirmó que tenía otra circunstancia relevante, cual es que en la
partida de nacimiento que él acompañó (el Acta Nº 148), la actora denunció que el menor
P.D.D. es hijo de Juan Manaos, acta que se encuentra debidamente firmada por R. D. D.,
quien habría acreditado su identidad en aquella ocasión, lo que no ocurrió cuando declaró el
nacimiento en la oficina de José Vicente Zapata de Mendoza, donde se indica que no
presentó documento de identidad, razón por la cual mal puede el Oficial Público dar certeza
respecto de quien denunció el nacimiento”.
4. El 20/1/1996, R. D. D. inició incidente de falsedad, formándose pieza que tramitó en autos
Nº 71.833. Sostuvo que la documentación acompañada por el demandado era falsa.
32
El demandado se opuso al incidente deducido; opuso la incompetencia del tribunal y sostuvo
que la falsedad de un instrumento público requería la presencia de todos los que habían
intervenido y el incidente era improcedente. A fs. 41/42 vta. la Jueza desestimó el incidente
con estos argumentos:
– La actora ha pretendido desvirtuar la sinceridad y veracidad de lo expuesto en el
documento. O sea, plantea la simulación del contenido del instrumento. Ese planteo de
falsedad no es objeto de incidente especial, pues se trata de probar contra lo dicho en el
documento y para ello se deben utilizar los trámites ordinarios del proceso. Tanto es así, que
en el principal se ha ofrecido la misma prueba, que se encuentra en trámite.
– Por otro lado, el incidentado ha solicitado autorización para realizar los trámites de
autenticación y legalización del instrumento extranjero, convirtiendo en inexplicable la
pretensión de declaración de falsedad.
– En suma, el incidente es innecesario pues su objetivo se superpone con el trámite
probatorio del proceso principal.
Apeló la incidentante. El Juez de primera instancia concedió la apelación. El demandado
solicitó se declarara inapelable, por ser un interlocutorio. Dijo que la resolución recurrida
había sido dictada prematuramente puesto que la oportunidad para decidir el incidente de
redargución de falsedad documental es la sentencia definitiva.
5. A fs. 194 el demandado compareció con un nuevo representante.
6. En autos se rindió la siguiente prueba:
a) Instrumental:
– Acta de nacimiento expedida por la Oficina José Vicente Zapata de Capital, provincia de
Mendoza, labrada el 5/3/1991, que constata el nacimiento de P. D. D., nacido el 13/2/1991,
en la ciudad de Mendoza, según certificado del doctor Jorge Manuel Ghazoul. Firma la
madre, R. D. D. y dos testigos.
– Fotocopias certificadas de actas emanadas de la oficina Barrio General Andrés Rodríguez
de la ciudad de Asunción, Paraguay, Nº 148 y 220. Según la primera, el 13/2/1991, el oficial
actuante Norman Méndez, procede a “inscribir el reconocimiento de P.D.D, nacido en
Asunción, el 13/2/1991 a las 6.30 horas, como hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos.
La presente inscripción realizó por declaración de la madre, domiciliada en la ciudad de
Mendoza, provincia de Mendoza”. En observaciones se transcribe: “Fue reconocido por el
padre de acuerdo Acta Nº 220, folio 148, t. IV, Conste”. Luego dice: “Previa lectura del acta
se firma a continuación” y hay una firma que dice R. D.
El Acta Nº 220 está fechada en Asunción, el 14 de Julio de 1991 y el oficial actuante declara
proceder a “inscribir el reconocimiento de Patricio Daniel Manaos, nacido en Asunción el 13
de Febrero de 1991, hijo de Juan Manaos y de R. D. de Manaos. La presente inscripción
realizó por declaración del padre, domiciliado en San Francisco 195 Barrio Jara de Asunción,
de identidad paraguaya”.
Fotocopia certificada de un certificado de nacimiento, fechado el 15/1/1996, según el cual el
nacimiento del niño P.D. Manaos D., nacido el 13/2/1991 en Asunción, fue anotado al tomo
III, folio 84, acta 148.
b) Informativa.
– Cámara de Senadores de la Provincia (fs. 182) informa que R. D. D. presta servicios desde
el 1/10/1984 y es de estado civil soltera; su núcleo familiar está integrado por su hijo P. D. D.
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nacido el 13/2/1991; tomó licencia desde el 2/1/1991 al 10/1/1991 y por maternidad desde el
11/1/1991 por noventa días.
– Cámara de Diputados de la Provincia (fs. 176) informa que A. M. B. fue diputado provincial
finalizando su mandato el 30/4/1990.
– Sanatorio Fleming (fs. 87) informa que R. D. D se internó el 12/2/1991 en el servicio de
maternidad y se le dio de alta el 14 del mismo mes; que el día 13 nació un varón, de parto
normal, de 39 semanas de gestación. Fue atendida por el Dr. Jorge Ghazoul y Daniel Sordi.
El primero fue quien firmó el alta.
c) Testimonial. De las siguientes personas:
– Stella Maris Torres (fs. 101/106); conoce a las partes, por haber trabajado como taquígrafa
de la legislatura provincial; conoce las relaciones de R. D. D y A.M.B; manifiesta que se
prolongaron aún después de haber cesado el mandato de legislador. Que los ha
acompañado al departamento donde estaban juntos, en calle Salta, pasando Córdoba, un
departamento en el primer piso, sin ascensor. Afirma que la relación era bien conocida por
todos, porque había una actitud abierta.
– Manuel Argentino Brondo (fs. 109/110 vta.); trabaja en la Legislatura; sabe que A.M.B y
R.D.D han tenido una “relación de más de una amistad”; que los ha visto en algunas
oportunidades juntos en un restaurante cercano a la Legislatura. Los vio juntos, incluso,
después de haber cesado el mandato de legislador del demandado.
– Gabriel Joaquín Llano (fs. 113/114 vta.). Ha sido legislador en la misma época que el
demandado. No ha observado entre A.M.B y R.D.D. ninguna relación distinta a la que ésta
tenía con el resto de los legisladores. Que cesado su mandato, A.M.B se retrajo de la
actividad partidaria, no volviendo por la Legislatura. Le consta que en el departamento que
ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad
de Mendoza.
– Marcelo D’ Agostino (fs. 115/117 vta.). Es sobrino de R.D.D. Ha visto a A.M.B
reiteradamente, en el domicilio de su abuela donde vivía su tía; sabía que tenían una relación
sentimental. Que cuando su tía quedó embarazada, durante unos cuatro meses vivió con una
amiga en la calle Rivadavia.
– Ernesto T. Agasso (118/120). Sabe que el mandato del demandado como legislador
provincial cesó el 30/4/1990. Declara que a mediados de 1989, el diputado le comentó que
había salido con la Srta. D. y que la salida era de carácter íntimo. Que él le aconsejó que no
lo hiciera más porque en la Legislatura se sabía que ella era proclive a las relaciones ligeras
y que él estaba arriesgando su matrimonio. Sabe que la relación fue breve porque durante
ese año habló nuevamente con el demandado, quien le manifestó que “había cortado”. Le
consta que en el departamento que ocupaba el diputado también lo hacía su familia de Gral.
Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.
– Miriam de Lourdes Assillo (129/129). Ha visto a A.M.B y R.D.D en el departamento que
R.D.D. ocupó durante un tiempo en calle Rivadavia. Que a ese departamento, cuando estaba
embarazada, A.M.B le llevó una máquina de escribir. Que ocupó ese departamento, durante
algunos meses, con una amiga que se llama Liliana Coletto. Muchas veces acompañó a
R.D.D. al departamento de A.M.B. en calle Salta, casi Bs. As. Que el niño nació en Mendoza,
en el sanatorio Fleming y que ella concurrió a ver a la madre. Que muchas veces cuidó al
niño mientras la madre trabajaba. Que en una oportunidad, vio que A.M.B traía a R.D.D. a la
34
casa, a buscar el niño. Que en diciembre de 1992 o 1993 vio que A.M.B trajo una bicicleta,
que la bajó del baúl y que era para el niño. Que en otras oportunidades le ha llevado otros
regalos (zapatillitas, etc.).
– Ricardo A. Orrego González (fs. 130/131). Sabe que en el departamento que ocupaba el
diputado también lo hacía su familia de Gral. Alvear, cuando venían a la ciudad de Mendoza.
Que cesada su actividad como Legislador vendió el departamento. Mientras él estuvo en el
edificio, nunca vio nada raro en el departamento de A.M.B. Que durante 1990, A.M.B fue al
edificio muy de vez en cuando.
– Jorge Manuel Ghazoul (fs. 134 y vta.); es médico, declara haber controlado todo el
embarazo de R.D.D., desde el “Gravindez” hasta que salió del sanatorio con el niño. Que
atendió el parto en el sanatorio Fleming; que suscribió el certificado de nacido vivo.
– Daniel Sordi (fs. 135): reconoce el original de una libreta de salud infantil.
d) Pericial:
A fs. 185/187, el Dr. Armando Pastor Vargas, Director del Cuerpo Médico Forense y
Criminalístico informa que el 12/2/1997 las partes fueron citadas para extraerles sangre,
concurriendo la Sra. R. D. D. y el menor P. D. D. Hasta el 2/5/1997, el demandado no se ha
presentado para que se le realice la extracción de sangre necesaria.
7. A fs.209/213 vta. la Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechazó la
defensa de falta de acción mostrando la evidente insinceridad y contradicción de los
instrumentos paraguayos acompañados comparados con el certificado expedido en la
provincia de Mendoza. En cuanto a la acción de filiación en sí, valoró la negativa del
demandado a someterse a la prueba biológica a la luz de la jurisprudencia dominante;
rechazó las tachas formuladas a los testigos, e hizo lugar a la demanda de daños y
perjuicios, condenado al pago de la suma de $ 25.000 en concepto de “daño causado al
menor”.
8. Apeló el demandado. A fs. 275/276 vta., la Cámara de Apelaciones revocó la decisión con
estos fundamentos:
a) Las partidas que son los asientos extendidos en los libros respectivos del Registro Civil
son instrumentos públicos a los términos de lo dispuesto por el Art. 979 del CC.
Los nacimientos ocurridos en el extranjero se prueban conforme las leyes del lugar donde
ocurrió.
b) La determinación de la filiación tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la
realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente.
c) Debe distinguirse entre la identidad biológica, que se conforma con el patrimonio genético
heredado de los progenitores, y la identidad filiatoria como concepto jurídico, que es la que
resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia.
Habitualmente hay concordancia entre los dos conceptos, pero puede no haberlo.
d) El parto comprobado atribuye la maternidad; así surge de la Ley 23240; ese parto se
comprueba por la vía prevista en el Art. 31 del Decreto Ley 8204/63 y las modificaciones
introducidas por leyes 24540 y 24884.
La paternidad extramatrimonial, en cambio, queda fijada por el acto jurídico del
reconocimiento, realizado ante el oficial del Registro Civil o por sentencia firme que así lo
declare.
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e) El Art. 250 C.C. prohíbe inscribir reconocimientos que contradigan una filiación
anteriormente establecida. Se trata de evitar la acumulación de estados de familia
incompatibles entre sí. Obviamente, nada impide acumular la petición de nulidad del estado
anteriormente fijado y el que se pretende.
En autos, en el acta de reconocimiento emanada de las autoridades paraguayas consta el
número de documento de identidad de la Sra. D. que coincide con el que figura en la carta
documento enviada al demandado. Esta partida, expedida por la autoridad competente del
Paraguay, cumpliendo con los requisitos formales de ese país y debidamente legalizada por
las autoridades competentes tiene valor probatorio en nuestro país para acreditar los hechos
a que se refiere. Igual conclusión cabe respecto del acta por la cual el Sr. Juan Manaos
reconoce como hijo a P. D. Manaos.
Consecuentemente, para poder reclamar la filiación respecto del Sr. A.M.B. previamente
debió impugnarse el reconocimiento efectuado por el Sr. Juan Manaos. Para lograr ese
efecto, necesariamente, el reconociente debe ser oído. Al haberse prescindido de este paso
previo, debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva y es por lo tanto
justificada su negativa a someterse a la prueba biológica sin que de esta conducta pueda
presumirse la paternidad del Sr. A. M. B.
f) Aún cuando se acepte la teoría del acto inexistente, no puede predicársela, como pretende
la Asesora de Menores, respecto de la prueba expedida por las autoridades paraguayas.
g) Es verdad que existe contradicción entre ambas partidas de nacimiento; la que aparece
como nacido en el Paraguay es la que sirve de base para que el día 14 de Julio de 1991, el
Sr. Manaos reconozca como hijo suyo al menor. No cabe duda que la situación irregular
suscitada respecto del estado civil del menor por la intervención en ambas partidas de la
madre Sra. R.D.D. deberá resolverse a través de la correspondiente querella de falsedad,
pero mientras la situación no se aclare, el reconocimiento de filiación efectuado por el Sr.
Juan Manaos es un impedimento para que proceda la acción de reclamación de filiación
contra el Sr. M. B.
II. Los motivos del recurso de inconstitucionalidad deducido.
El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:
El tribunal ha dado prioridad a una prueba, cargada de sospechas, desentendiéndose de la
función esencial, cual es realizar la Justicia.
De este modo, ignora la verdad jurídica objetiva, ratio última del proceso, llegando a un
resultado irrazonable, por un exceso de rigor ritual manifiesto.
La entidad biológica de las personas ha quedado suficientemente demostrada con el
instrumento real, el certificado expedido por el organismo local y por la negativa a someterse
a la prueba biológica.
El fraude de las partidas paraguayas es palmario, a poco que se advierta la gran
contradicción que presentan con la partida nacional.
III. Las partes en el proceso.
1. Reitero una vez más (ver fs. 69) que “pese al erróneo modo como este expediente se ha
caratulado, el actor en autos es el menor P. D. D., no su madre, que es sólo su representante
legal”.
2. El demandado es el presunto padre, A.M.B.
IV. El conflicto de fe pública de dos instrumentos públicos.
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1. El argumento decisivo que funda el rechazo de la demanda.
La demanda se rechaza, exclusivamente, porque se acoge la excepción de falta de
legitimación pasiva. Para el tribunal a quo, el actor, un menor que hoy tiene diez años, ha
sido reconocido en la República del Paraguay por el Sr. Juan Manaos a través de una
declaración de voluntad, expresada ante la autoridad del Registro Civil, instrumentada en un
documento que tiene reconocimiento en la República Argentina. En consecuencia, el Art. 250
del Cód. Civil impide la procedencia de esta acción mientras no se deje sin efecto el
reconocimiento anterior a través de la acción respectiva.
2. La fe pública que emana del instrumento público.
a) La importancia del principio.
No discuto que la fe que dimana del instrumento público es un elemento vital del tráfico
jurídico. Como enseñaba Boffi Boggero, juez que ocupó tan dignamente el cargo de Ministro
de la Corte Federal,” basta para justificar este aserto imaginar una sociedad donde cada
instrumento necesitara de la comprobación sobre la veracidad de su contenido, es decir,
donde nada pudiera ostentar, aunque fuere en mínimo grado, cualidades de veracidad. Sería
el mundo de la mala fe, de la desconfianza, del temor, de la inseguridad, del recelo; sería el
triunfo de la antijuridicidad y de la injusticia”. Esto explica que, como decía Dumoulin, scripta
publica probant se ipsa (la escritura pública se prueba por sí misma) (Boffi Boggero, Luis M.,
La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el Art. 993 del Cód. Civil
Argentino, en Estudios jurídicos, Bs. As. ed. de la Cooperadora del Centro de Derecho y Cs.
Sociales, 1960, pág. 179).
En consonancia con este principio, el Art. 993 del CC dispone: “el instrumento público hace
plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal......”.
Falsedad es toda alteración de la verdad (Benéytez Merino, Luis, Bien jurídico protegido.
Concepto de documento. El documento público. Las conductas falsarias del Art. 302 del C.P.,
en Las falsedades documentales, Granada, Comares, 1994, pág. 39 y ss; Pelosi, Carlos, El
documento notarial, Bs. As., ed. Astrea, 1992, 2 reimpresión, pág. 310 N 71; del mismo
autor, Autenticidad y falsedad en el documento notarial, en Rev. Notarial Nº 768, 1966,
pág.1417; Esclapez, Julio, Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 18). Falsum, enseña
Armella, deriva de fallere, que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar,
disfrazar, fingir, simular (Armella, Cristina y otros, Función notarial y responsabilidad Rev.
Notarial Nº 887 pág. 676; conf. Rodríguez Acquarone, Pilar, Fe pública notarial. La
redargución de falsedad, Rev. del Notariado Nº 843, 1995, pág. 934).
b) Otros aspectos implicados en el presente conflicto judicial.
Esta regla antes señalada no impide tener en cuenta otros aspectos, igualmente
significativos, implicados en el presente conflicto:
– Aunque para casos diferentes al de autos, con gran realismo, un sector de la jurisprudencia
viene sosteniendo que la exigencia de un juicio por redargución de falsedad a fin de privar de
eficacia el contenido de un instrumento público puede presentarse, en casos muy
particulares, como no razonable, cuando traduce un formalismo que lleva a un dispendio
inútil de la actividad jurisdiccional (CSN Fallos 303-2080, cit. por Pereiro de Grigaravicius,
María Delia, Prudencia en la necesidad de un incidente por redargución de falsedad. Dilación
injustificada de un proceso judicial, LL 1993-D-463).
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– La plena fe del instrumento público no es absoluta; una prueba de ello es que resulta
admisible que ella quede suspendida mientras se tramita la acción de redargución, si el juez
dispone provisionalmente la paralización de los efectos probatorios del instrumento
cuestionado, ante la gravedad de la impugnación y cuando la misma ofrezca signos bien
precisos de verosimilitud (Trigo Represas, Félix A., Redargución de falsedad instrumental
Rev. Notarial Nº 902, 1989, pág. 240).
- Aún más, el Art. 384 del Código Civil paraguayo faculta al juez a declarar de oficio la
falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto
resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Un autor explica la norma
con estos términos: “Esta facultad que tiene el juez de declarar de oficio la falsedad puede
abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio” (Ríos Savalos, Bonifacio, Introducción
al estudio de los hechos y actos jurídicos, Asunción, 1996, pág. 213).
3. Instrumentos públicos contradichos por otros instrumentos públicos.
En mi opinión, el Cód. Civil argentino no resuelve expresamente el conflicto que puede
presentarse entre la fe pública que emana de un instrumento público y la que emana de otro
del mismo tipo, en supuestos que presentan características análogas a las del caso a
resolver.
En efecto, el Art. 996 del CC dispone que “el contenido de un instrumento público puede ser
modificado o quedar sin efecto alguno por un contra instrumento público o privado que los
interesados otorguen; pero el contra documento privado no tendrá ningún efecto contra los
sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contra escritura pública, si su contenido no
está anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”. Por su
parte, el Art. 1194 C.C.dispone que “el instrumento privado que alterase lo que se hubiere
convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra terceros”.
Ninguna de las dos normas resuelve el conflicto de autos en el que el tribunal se encuentra
con dos documentos que registran el nacimiento del menor actor, el mismo día (13/2/1991),
en dos lugares diferentes (las ciudades de Mendoza y de Asunción del Paraguay).
4. Los documentos obrantes en autos.
a) El instrumento público de fs. 1 que registra el nacimiento del menor actor en la ciudad de
Mendoza, presenta las siguientes características:
– Emana de autoridad pública local indiscutida.
– Se funda en un certificado de nacido vivo, expedido por un médico local, que dice que el
niño nació a las 0.20 horas.
– No contiene número de documento de identidad de la madre denunciante, pero
comparecen dos testigos que acreditan la identidad de ésta.
– La madre se presenta con apellido de soltera por ante el oficial público el 5/3/1991.
– La firma de la madre es auténtica conforme pericial de fs. 138/141 de este expediente Nº
66.703.
b) Por su lado, el instrumento público de fs. 90 que registra el nacimiento del menor actor en
la ciudad de Asunción presenta las siguientes características:
– Emana de autoridad pública extranjera puesta en duda.
En efecto:
* El propio demandado, al valorar el informe rendido en la República del Paraguay y
proponer medidas complementarias dice: “El Director General del Registro del Estado civil, a
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fs. 58 del expediente remitido del Paraguay destaca especialmente que la oficina del Registro
del Estado Civil del Barrio Andrés Rodríguez de esta Capital fue clausurada por Decreto del
Poder Ejecutivo Nº 9730, de fecha 17 de Julio de 1995, y desde esa fecha no ha sido
rehabilitada, lo que denota la existencia de problemas e irregularidades en el funcionamiento
de dicha oficina, que pueden haber tenido repercusión en la formación de los documentos
utilizados en autos como prueba”.
* La certificación de la firma de Román Méndez, Jefe del Registro Civil de la oficina del Barrio
General Andrés Rodríguez se realiza el 7/8/1996, cuando esa oficina ya se encontraba
clausurada.
* El sello de la autoridad paraguaya que certifica la firma de los funcionarios del Registro dice
expresamente: “Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento”
(ver fs. 90 vta.).
– No se funda en ningún certificado de nacido vivo expedido por médico actuante y dice que
el niño nació a las 6.30.
– Contiene número de documento de identidad de la madre denunciante (Nº 13.453.916),
quien comparece con el nombre de “R. D. de Manaos”.
Sin embargo, conforme oficio de fs. 61 vta. de este recurso extraordinario, ese documento de
identidad ha sido expedido por el Registro Nacional de Identidad argentino a nombre de “R.
de los Á. D”.
– La madre comparece el mismo día del parto.
– No hay constancias suplementarias que acrediten que la firma de la madre es auténtica.
c) El instrumento público del que emana el reconocimiento paterno, como lo admite la
sentencia recurrida, se funda en la inscripción antes detallada, y responde a las siguientes
características:
– Por las razones anteriormente expuestas, emana de autoridad pública puesta en duda y el
sello que certifica la firma de los funcionarios del Registro también contiene la expresión:
“Esta certificación no acredita la veracidad del contenido de este documento” (ver fs. 91 vta.).
– Se menciona a la madre como casada con el Sr. Juan Manaos.
– Se hace constar domicilio y número de documento de identidad de Juan Manaos.
Conforme emana de la prueba rendida en la República del Paraguay como medida de mejor
proveer de esta Sala, estos datos (domicilio y documento de identidad) son falsos: el Sr.
Juan Manaos no se encuentra inscripto en el Registro Cívico (o sea, en los padrones
electorales paraguayos) (fs. 47); el número de identidad que declara en el acta de
reconocimiento no corresponde al Sr. Manaos sino a la Sra. Evarista Espinoza Vda. de
Maidana (fs. 53); la casa 195 de la calle San Francisco del Barrio Jara, que denunció como
domicilio no ha podido ser ubicada (fs. 48).
V. El exceso de rigor ritual manifiesto.
1. El exceso de rigor ritual como causal de arbitrariedad de sentencia.
En substancia, la recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte
Nacional a partir del 18/6/1957 en el leading case “Coladillo y Cia. de Seguros España y Río
de la Plata” (Fallos 238-550, LL 89-415 y JA 1957-IV-477).
La causal ha sido abordada por esta Sala (ver los precedentes en las referencias de la
sentencia del 28/12/1993 in re Banco de Previsión c/ Giunta de Storelli, Benita, registrado en
LS 242-32 y publicado en JA 1994-IV-267, Doc. Judicial 1994-2-497. Con posterioridad, el
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tema también fue abordado en las decisiones registradas en LS 258-133; 279-144; 287-278;
287-129; 290-353; 293-68, etc.). Cabe, entonces, remitirse a las citas doctrinales y
jurisprudenciales mencionadas en aquellas decisiones.
2. Datos objetivos que prueban el exceso de rigor ritual manifiesto.
Frente a los datos objetivos reseñados supra IV.4., y la circunstancia relevante de que las
partidas paraguayas han sido certificadas con un sello aclaratorio que dice “no acredita la
veracidad del contenido de este documento”, no abrigo la menor duda sobre el exceso de
rigor ritual manifiesto que preside la sentencia recurrida.
En presencia de dos documentos que hacen fe pública, siendo uno indubitado (el nacional) el
Tribunal de grado ha rechazado la demanda dando prioridad a otro que, a más de los datos
objetivos antes reseñados, presenta los siguientes signos elocuentes de falta de veracidad:
– No puede abrigarse duda alguna de que el niño nació en Mendoza. Así lo dice el
documento emanado de la autoridad local, lo certifica el instrumento extendido por el médico
actuante y lo confirma el facultativo ante el tribunal (testimonial del Dr. Jorge Manuel
Ghazoul, fs. 134 y vta.).
– Sin embargo, la madre se presenta en el Paraguay el mismo día del nacimiento. Se trata
de un hecho imposible, no sólo porque muy difícilmente una parturienta se traslade dos mil
kilómetros el mismo día que ha dado a luz sino porque, conforme lo informa el sanatorio
Fleming, ese día, la madre estaba internada en Mendoza (fs.87).
Para mayores, la partida paraguaya no menciona que se haya justificado el nacimiento
mediante certificado del médico o la partera que haya asistido al parto, ni que se hayan
cumplido los trámites administrativos que prevé el Art. 55 de la ley 1266 del Registro del
Estado civil del Paraguay para el supuesto de nacimiento sin la asistencia de profesionales o
idóneo alguno.
– El Oficial Público paraguayo hace constar el documento de identidad argentino de la
denunciante, pero “equivoca” burdamente el nombre; la hace aparecer como casada, siendo
que ese instrumento ha sido expedido con el nombre de soltera (informe de fs. 61 vta.). La
“equivocación” vuelve a repetirse cuando hace constar el número de documento de identidad
del presunto padre reconociente, que como he dicho, pertenece a otra persona, de sexo
femenino.
– A fs. 58 del expediente formado en Paraguay con la medida de mejor proveer se afirma
que “conforme los datos proporcionados para la verificación de las inscripciones obrantes en
el tomo III, Acta 148, folio 84 y en el tomo IV, Acta 220 y folio 148 del año 1991 de la oficina
Barrio Andrés Rodríguez se constata que los mismos no coinciden con el orden cronológico y
numérico seguido por la oficina de referencia en los registros, puesto que el Acta 220
corresponde a una inscripción realizada en el año 1989 y el Acta 148 corresponde al tomo 1
del año 1988 y no concuerdan con la numeración de actas del año 1991”. También se
destaca que “la oficina del Registro del Estado Civil de Barrio Andrés Rodríguez de esta
Capital fue clausurada por decreto del Poder Ejecutivo N 9730 del 17/7/1995 y desde esa
fecha no ha sido rehabilitada. Se adjunta fotocopia autenticada de las inscripciones
asentadas en las Actas N 148 y 220 del Registro”.
– Por lo demás, si R.D.D. estaba casada con Manaos, tal como constata el oficial público
paraguayo en los instrumentos de él emanados ¿qué sentido tiene el reconocimiento paterno
40
de la filiación, dado que el Art. 255 del Código paraguayo, similar al Art. 243 del Código Civil
argentino, presume la paternidad del marido?.
– Las preguntas formuladas a lo largo del proceso por los letrados del demandado han
pretendido convencer al Tribunal de que RDD conoció a Juan Manaos en Las Leñas, pero a
más de que ningún testigo respondió afirmativamente al interrogante, las medidas cumplidas
en la República del Paraguay por el letrado designado por este Tribunal llevan a dudar
fuertemente de la propia existencia del presunto padre paraguayo (el número de identidad
del documento que denuncia pertenece a otra persona, el domicilio denunciado no es
ubicable, etc.).
VI. Conclusiones derivadas del exceso de rigor ritual manifiesto.
1. El maestro Morello enseña que “Los jueces no son fugitivos de la contextual realidad de su
tiempo” (Morello, Augusto y Troccoli, A., La revisión del contrato, La Plata, ed. Platense,
1977, pág. 225) y la prestigiosa magistrada Elena Highton recuerda que “Los expedientes no
son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al
transcurso de la vida en la República” (ver su voto en disidencia, Cám. Nac. Civ. Sala F.,
12/10/1994, ED 166-223).
Tengo el convencimiento que confirmar la sentencia recurrida, después de toda la prueba
rendida sería hacer prevalecer la ficción sobre la realidad, fomentar la hipocresía, y convertir
a los jueces que debemos suscribir este decisorio en verdaderos fugitivos de la realidad de
nuestro tiempo.
2. Dejar firme la sentencia recurrida supondría no sólo que mientras no se deduzca y
prospere en Paraguay la acción de falsedad este niño tiene un padre paraguayo (“padre”
cuyo documento de identidad pertenece a una mujer paraguaya, “vive” en un domicilio
inexistente, y se carece de todo dato que permita su individualización), sino que él mismo, el
menor, es paraguayo, no obstante que toda la realidad circundante muestra con la claridad
de la luz del mediodía que nació en la ciudad de Mendoza.
¿Dónde ha quedado el derecho del menor a su nacionalidad, constitucionalmente
garantizado a través de la incorporación de la Convención de los Derechos del niño a nuestro
derecho fundamental interno?.
3. Todo lo expuesto me lleva a proponer a mis distinguidos colegas de Sala la revocación de
la sentencia recurrida. No pone un valladar a esta solución el rechazo del incidente de
falsedad desde que, como he reseñado, está fundado en razones meramente formales y no
sustanciales. No existe pronunciamiento del Tribunal que afirme la autenticidad de estos
documentos ni la veracidad de su contenido.
4. Finalmente, y a mayor abundamiento, no puedo dejar de analizar la especial situación de
la parte actora. El instrumento público paraguayo fue incorporado a juicio en la etapa de
producción de prueba; el demandado ni siquiera ha osado decir que con anterioridad a la
traba de la litis advirtió a la madre del menor que conocía la existencia del mentado
reconocimiento. Procesalmente, estas circunstancias fácticas implican:
a) Que el menor no tuvo posibilidad de iniciar el juicio de redargución de falsedad antes de
iniciar la demanda por reconocimiento, pues no se ha acreditado que conociese la existencia
de las partidas paraguayas.
b) Que, en principio, como lo señaló la Cámara de Apelaciones, tampoco podía plantear la
falsedad por vía incidental, no sólo porque implicaba traer a juicio a un funcionario público
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extranjero, tercero ajeno a la relación procesal (Para esta cuestión ver Esclapez, Julio,
Redargución civil de falsedad, Jus Nº 8 pág. 26), sino porque como regla, las falsedades
ideológicas deben ser invocadas por juicio ordinario, salvo que ambas partes estén de
acuerdo en dilucidar la cuestión mediante incidente (Compulsar Rivera, Julio C., y Mayo,
comentario de jurisprudencia en Rev. de Derecho Privado y Comunitario Nº 20 pág. 280,
entre muchos).
5. Por último, dado que el demandado ha invocado ante esta instancia extraordinaria de
modo permanente una supuesta violación de su derecho de defensa en juicio, debo reiterar
que:
a) Otorgo especial prioridad a las razones constitucionales vertidas en el auto de fs. 68/70.
b) Tengo en cuenta las posibilidades económicas, jurídicas y materiales del demandado para
conseguir las partidas extranjeras (ver fs. 69 vta. punto b).
c) Doy especial valor a que el demandado ha tenido la posibilidad de controlar la prueba
rendida en el extranjero. No es atribuible a esta Corte el hecho de que el abogado por él
denunciado para esa función no figure inscripto en la matrícula de profesionales del vecino
país y, consecuentemente, no haya sido hallado (ver fs. 45 del exhorto).
d) Tengo en consideración que el demandado ha ejercido su derecho de rendir prueba en
esta instancia (ver acta de fs. 104, oficio de fs. 120/121 y pericial de fs.129/141).
V. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.
Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala,
el recurso debe ser admitido y la sentencia revocada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A la segunda cuestión la dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:
La procedencia del recurso extraordinario implica que este Tribunal, colocado en el lugar de
la Cámara de Apelaciones, analice los agravios vertidos por el demandado contra la
sentencia de primera instancia.
1. Los agravios.
a) El primer agravio (punto III fs. 232) está referido a la valoración de los instrumentos que se
refieren a la paternidad extramatrimonial de Juan Manaos expedido por la autoridad
paraguaya.
Este agravio ha sido respondido en la primera cuestión del recurso extraordinario, incluso en
cuanto a las presuntas irregularidades del documento de fs. 1, por lo que cabe remitirse a lo
allí expuesto.
2. El segundo agravio argumenta en torno a la falta de valoración de la testimonial rendida en
autos. Después de varias generalizaciones sobre la prueba testimonial, el demandado se
queja de que el a quo no ha tenido en cuenta las tachas, habiéndolas rechazado
dogmáticamente, sin explicación alguna. Afirma que no basta decir que las declaraciones no
presentan incoherencias ni se refieren a circunstancias inverosímiles; insiste en que, sin
perjuicio de que en este tipo de procesos, el parentesco y la amistad no son elementos
descalificadores per se, en el sublite, las tachas se fundan en la parcialidad puesta de
manifiesto en los testimonios rendidos por ser inverosímiles, contradictorios e interesados.
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El tercer agravio gira en torno al indicio grave que el Tribunal extrae de la negativa a
someterse a la prueba de histocompatibilidad. Afirma que esa conclusión carece de sustento
lógico y constitucional. En definitiva, dice que el demandado tenía motivos razonables para
no someterse a la prueba biológica, cual era, el hecho de que existía un documento
extranjero, que hace plena fe, y del cual deriva que otra persona había reconocido al menor.
En consecuencia, no ha violado el deber de colaboración con el tribunal ni se ha comportado
de mala fe. Señala, además, que no se cumplió con el trámite incidental previsto para este
tipo de medidas probatorias; que debió ser intimado a someterse al examen biológico bajo
apercibimiento de estimarse su negativa como reconocimiento de la relación biológica que se
intentaba probar.
El cuarto agravio se vincula a la condena a pagar daños y perjuicios. El apelante se queja
tanto de la obligación impuesta como de su monto. No desconoce que el derecho a la
identidad del niño tiene base constitucional, pero entiende que no cabe condenarlo a los
daños y perjuicios porque: ha tenido razones valederas para dudar de la paternidad, y al
contestar la demanda sólo ha ejercido legítimamente su derecho de defensa en juicio; agrega
que no es verdad que el menor carezca de identidad, desde que ostenta la que surge de la
partida de reconocimiento paraguaya, que da fe pública mientras no se pruebe su falsedad;
en todo caso, la culpa debe atribuirse a la madre, que ha estampado su firma en ese
documento; el demandado no podría reconocer ninguna paternidad propia sin configurar un
verdadero dislate jurídico (existencia de dos partidas de reconocimiento); es la madre quien
ha demorado cuatro años en iniciar la acción; por lo demás, concluye, el tribunal no explica
por qué la suma de veinticinco mil pesos es ajustada a derecho.
2. Los alcances de la negativa a someterse a la prueba biológica.
a) Los antecedentes de esta Sala.
La cuestión relativa a las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba biológica en
los juicios de filiación extramatrimonial fue analizada por esta Sala en su sentencia del
28/9/1995 (LS 259-077, publicada en LL 1996-B-546, ED 167-299; Doc. Jud. 1996-1-1120,
Foro de Cuyo 21-232 y Voces Jurídicas 1996-1-97).
En esa decisión se analizó la doctrina nacional y de países a los cuales estamos unidos por
una fuerte tradición común, la jurisprudencia hasta entonces existente emanada de la Corte
Federal, de los tribunales inferiores y de algunos tribunales extranjeros. Dada la amplia
difusión que esa sentencia tuvo en las revistas de alcance nacional y local citadas, cabe
remitirse a las citas bibliográficas allí señaladas. En ese precedente expresé las razones de
mi adhesión a la tesis mayoritaria que defiende la constitucionalidad de las normas que
derivan de la negativa injustificada, un indicio grave en contra del oponente. Invoqué
especialmente: la existencia en el proceso civil de muchas figuras fundadas en la pronta
solución de los litigios que tienen similar estructura; la distinción entre prohibir el ejercicio de
la compulsión sobre la persona del litigante y extraer consecuencias de una conducta que
viola el deber de colaboración; la cercanía de esta posición con la teoría de las cargas
probatorias dinámicas, tantas veces aplicada por este Tribunal; el deber de rango
constitucional de colaboración de las partes con el tribunal, sobre todo cuando la prueba está
en poder de una de ellas; la inexistencia de menoscabo en la integridad psicofísica de la
persona humana; la aplicación de la regla de la proporcionalidad; el derecho a la identidad,
con rango constitucional; el ejercicio abusivo y antisocial del derecho a oponerse, implícito en
43
la negativa a outrance; la circunstancia de que la negativa hace recaer sobre el hijo las
consecuencias negativas siendo que la conducta es imputable al padre, violándose el
derecho de defensa en juicio, etc.
En la sentencia que vengo resumiendo también analicé las razones sustanciales que pueden
justificar la negativa, vinculadas a las especiales circunstancias del caso y normalmente al
riesgo que esa prueba pueda suponer para la salud del demandado.
b) La jurisprudencia posterior.
En los cinco años y medio transcurridos desde este decisorio, nada ha ocurrido en la
jurisprudencia nacional o extranjera que permita modificar las pautas fijadas por la Sala en el
precedente reseñado. Muy por el contrario, aunque no ignoro que excepcionalmente algún
tribunal ha juzgado muy restrictivamente el indicio (S.T. Entre Ríos, 16/3/1994, JA 1995-II-
447) puede afirmarse sin temor a equivocarse que las decisiones publicadas dan muestras
de una actitud cada vez más “aperturista” en favor del niño frente a la negativa del
demandado (Compulsar, entre muchos, los siguientes fallos: S.C.Bs. As., 7/7/1998, La Ley
Bs. As. 1998-957; Superior Tribunal de Jujuy, 10/9/1999, La Ley Noroeste, 2000-1205;
T.S.Justicia de Córdoba, 4/5/200, La Ley Córdoba febrero de 2001 pág. 21 fallo N 3357;
Cám. Nac. Civ. Sala A., 21/4/1998, LL 1998-D-741;Sala C, 13/6/1996, ED 171-38; Sala D,
18/4/1996, ED 170-105 y Doc. Jud. 1997-3-270; ídem. 19/3/1999, JA 2000-III-356; Sala E,
8/5/1997, LL 1997-E-288 y Doc. Jud. 1997-3-199; Sala G, 19/3/1999, ED 184-24; Sala H,
4/10/1996, ED 172-274 y LL 1998-D-69; ídem 11/3/1997, Doc. Judicial 1998-I-259; ídem.
18/6/1999, LL 2000-C-85 y Doc. Jud. 2000-2-337; Sala J, 1/2/2000, Doc. Jud. 2000-2-1194;
Sala K, 28/9/1994, JA 1996-I-367; Cám. Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala I, 11/12/1996, La
Ley Bs. As. 1997-562 y JA 1999-III-505; Cám. Apel. Civ. y Com. de Junín, 22/9/1995, Rev. de
Jurisprudencia Provincial, año 6 N 6, Junio de 1996, pág. 475 y La Ley Bs. As. 1996-374;
Cám. 1 Civ. y Com. de San Nicolás, 22/12/1994, La Ley Bs. As. 1995 sentencia N 1274;
ídem, 22/5/1997, JA 1998-II-390; Cám. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 28/3/2000, La Ley
Bs. As., 2000-907; ídem. 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083; Cám. Civ. y Com. De
Trenque Lauquén, 3/6/1997, La Ley Bs. As. 1998-287; Cám. Civ. y Com. de Paraná,
29/3/1994, Jurisprudencia de Entre Ríos, 1995. N 67, pág. 688; ídem. Sala III, 8/11/1996,
ED 175-456; Cám. Civ. y Com. de Rafaela, 21/8/1996, La Ley Litoral 1998-432; ídem.
8/8/1996, La Ley Litoral 1998-259; Cám. 1 Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de
Río Cuarto, 29/3/2000, La Ley Córdoba 2000-1118; Trib. Familia de Formosa, 30/6/1997, La
Ley Litoral 1999-387; Cám. Apel. Concepción del Uruguay, 26/2/1999, La Ley Litoral 1999-
859).
Más aún, sin que esto implique adherir o no a esa jurisprudencia, debe recordarse que la
Corte Federal ha dado pasos firmes en favor de la posibilidad de producir efectivamente la
prueba, aún en contra de la voluntad de quien debe prestar su propio cuerpo (CSN
4/12/1995, JA 1996-III-436; 27/12/1996, ED 172-175; en este caso, el tribunal afirma que
negar la realización de la prueba importaría desconocer lo establecido en la Convención de
los Derechos del Niño, circunstancia que podría ocasionar la responsabilidad del Estado por
incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos, toda vez que la prueba
ordenada aparece como el medio para poner pronta y eficaz solución a la situación del
menor). En razón de lo antes expuesto, entiendo que debe tomarse como un supuesto
excepcional, sin valor de precedente, aquél en que la Corte aplicó el Art. 280 del C.P.C.C.N.
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y desestimó la queja contra un recurso interpuesto contra una sentencia que no hizo lugar a
la acción de filiación (En disidencia votó el Dr. Bossert, 15/8/1995, ED 166-488).
c) La aplicación de la jurisprudencia de esta Sala al sublite.
Una detenida y cuidadosa lectura del expediente me ha convencido que la negativa del
demandado es injustificada y, consecuentemente, ningún error puede predicarse de la
sentencia de primera instancia. Veamos:
– El demandado ha aducido, como causal de justificación, con apoyo de la sentencia de
segundo grado hoy revocada, tres causales, dos sustanciales y una procesal:
< La primera razón invocada es que existe un documento extranjero, que hace plena fe, y por
lo tanto, jurídicamente le está vedado reconocer al niño. La excusa para no someterse a la
prueba genética es notoriamente insuficiente:
* La existencia de la partida extranjera, en abstracto, pudo servir para oponer la excepción de
falta de legitimación, pero su invocación está privada de todo sustento razonable respecto al
deber de colaboración en el juicio para que el niño tenga acceso a la verdad real de su
filiación.
* Haya tenido o no intervención el demandado en la obtención de la partida extranjera, haya
o no colaborado la madre en la confección de ese instrumento en un eventual fraude
procesal en perjuicio del menor (cuestiones no debatibles en esta causa sino en una causa
criminal que puede o no tener éxito), en esta instancia extraordinaria, y aún antes, el
demandado no podía ignorar los graves vicios aparentes que contenían las partidas
extranjeras; sin embargo, persistió en su posición abstencionista aún después de la
audiencia realizada con el fin de conciliar las posiciones de las partes (pág. 104).
< La segunda excusa es la posibilidad de error de estas pruebas. A esta altura del
conocimiento científico y de la evolución de la jurisprudencia, sólo cabe recordar con el
Superior Tribunal de Córdoba, que quien cuestiona el rigor científico de la prueba de ADN
debe demostrar que la solución del Art. 4 de la ley 23511 no se compadece con los reales
alcances científicos de dicho examen (17/10/1998, La Ley Córdoba 1999-1034).
< La tercera es que no fue oportunamente notificado “bajo apercibimiento de que su no
comparecencia sería considerada en su contra”.
La defensa no resiste el menor análisis desde la óptica que ilumina el deber de buena fe
procesal a poco que se compulse el expediente. Efectivamente, a fs. 96/100 el demandado
argumentó en la extensión que quiso en contra de este tipo de pruebas e insistió en que,
además de la falta de certeza, en el caso tenía como razones para no someterse a la prueba
genética la existencia de las partidas extranjeras y el hecho de que la partida argentina tenía
una grave irregularidad, cual es que no figuraba el documento de identidad de la madre. En
su petitorio de fs. 101 vta. en el punto 5) solicitó se tuvieran por explicitados los motivos que
justifican su negativa a someterse a extracciones o transfusiones y/o cualquier otro tipo de
manipulación respecto de su cuerpo.
Después de esa actitud procesal, en la que la parte expresamente afirma que no se
someterá a la prueba y que no pueden extraerse consecuencias de su negativa, afirmar que
esos efectos no se cumplen en autos porque no se le notificó bajo qué apercibimiento se
hacía la citación, supone un manifiesto exceso de rigor ritual que el Tribunal no puede tolerar.
– En la valoración de la negativa del demandado, tengo en consideración, además de todas
las razones invocadas en el precedente judicial antes señalado, que el demandado es:
45
< un profesional del derecho (notario público) y, en consecuencia, no puede invocar el
desconocimiento del ordenamiento jurídico;
< una persona joven, que no ha invocado problemas de salud, por lo que el examen no
implica riesgo alguno para su salud.
3. La valoración de la negativa a la luz de la prueba rendida en autos.
Con independencia de las testimoniales tachadas por el demandado, tengo especialmente en
cuenta las siguientes circunstancias fácticas:
a) El demandado ha reconocido expresamente haber tenido relaciones sexuales con la
madre del actor menor de edad.
b) Afirma, sin embargo, que él no puede ser el padre porque:
– dejó de mantener esas relaciones sexuales cuando supo que la Srta. RDD tenía relaciones
promiscuas con otras personas, hecho que ocurrió mucho antes de la época de la
concepción.
– Dejó el cargo de legislador en Abril de 1990, retornando a su hogar en la ciudad de Gral.
Alvear.
c) Ninguna de las razones parecen suficientes para eliminar las consecuencias legales de la
negativa a someterse a la prueba biológica:
– las presuntas relaciones promiscuas de la madre del niño han pretendido ser acreditadas
con el dicho de un solo testigo, Ernesto T. Agasso (118/120), cuyos manifestaciones
tampoco son demasiado creíbles. Así por ej., aclara que con el diputado demandado “no se
tutea” (tercera ampliación, fs. 119), por lo que no se explica por qué razón AMB le confió una
circunstancia que hacía a su vida privada, que suponía una violación a su deber de fidelidad
conyugal, a quien ni siquiera tiene relación de amistad suficiente para tratar de “tú”. Por lo
demás, la versión sobre la moralidad de RDD la tiene simplemente por “comentarios de
pasillos de la legislatura”, “sin conocer si con esos caballeros la mujer iba a misa, al cabaret o
a la cama”, siendo “rumores que no tienen un solo autor”, sin poder dar nombre concreto (fs.
120);
- el hecho de cesar en el cargo en Abril de 1990 no significó imposibilidad de trasladarse
desde Gral. Alvear a la ciudad de Mendoza, con posterioridad. Ricardo A. Orrego González
(fs. 130/131), testigo ofrecido por el demandado, dice que el demandado iba por su
departamento, en 1990, de vez en cuando, lo que implica rechazar tal imposibilidad pues
aunque fuese de vez en cuando, venía a la ciudad capital de la provincia.
d) Una persona que alguna vez ha tenido mandato popular (argumento Art. 902 del CC), que
en el ámbito de su intimidad ha tenido relaciones sexuales con una persona, tiene el deber –
siquiera moral– de mostrar transparencia cuando esas relaciones han salido del ámbito de su
privacidad al imputársele ser padre de un menor nacido. En tales circunstancias, la buena fe
imponía someterse a la prueba biológica, para eliminar toda duda.
e) Si la preocupación entendible del demandado es su familia legítima, si como él afirma, no
es el padre pues no ha tenido relaciones sexuales a la época de la concepción, la prueba
genética, dado su alto índice de confiabilidad, es el medio de mostrar a su cónyuge y a sus
hijos, la exactitud de sus dichos. La negativa, por el contrario, no sólo ha sido un medio para
intentar perjudicar el derecho a la identidad del actor, sino el instrumento para generar en su
familia legítima la duda imborrable de si este cónyuge y padre ha sido o no el progenitor de
46
alguien que nació fuera del matrimonio. Después de todo, como decía Oscar Wilde, “No hay
secreto que alguna vez no se revele”.
4. La acción de daños y perjuicios deducida.
Ninguna de las razones del apelante son suficientes para revocar la sentencia en cuanto
hace lugar parcialmente a los daños y perjuicios reclamados. Explicaré por qué:
a) El derecho a la reparación.
Hace más de una década, concretamente en 1989, en el homenaje que los civilistas
argentinos rendimos al profesor santafecino Jorge Mosset Iturraspe, me pronuncié por el
derecho del niño a ser indemnizado cuando el progenitor ha desconocido la paternidad (Ver
Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en
Derecho de Daños, obra colectiva dirigida por Félix A. Trigo Represas y Rubén Stiglitz, Bs.
As., ed. La Rocca, 1989, pags. 665 y ss.) Este artículo ha sido reiteradamente citado en la
jurisprudencia nacional, razón por la que haré una breve síntesis de aquellos aspectos que
sirven para resolver esta causa: recordé las elocuentes palabras de Claire Neirinck: “Aunque
el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que
se le parecen es, no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya
posee antecedentes, pasado, historia, una herencia original, familiar, social y cultural que lo
distingue de otros”. Afirmé que el acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación y
que este derecho está consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño cuando
dispone que “cada niño tiene desde su nacimiento derecho a su nombre y a una
nacionalidad”, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una
familia, de su país, todo ello en respeto de su propia personalidad. De esta norma deduje
que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor
biológico y que la violación de ese derecho genera responsabilidad civil, pues el integrante
de la familia, antes que pariente es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre
limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros
miembros de la familia”.
Dije también que la acción por responsabilidad contra el padre no reconociente nace desde
que el progenitor biológico conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o
el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. Sostuve que se trata de una
responsabilidad subjetiva, no porque se exija culpa en el acto de la gestación, sino en la
negativa al reconocimiento. Por eso, si un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer
pero desconoce que de ellas ha nacido un hijo no podrá ser condenado a pagar daños y
perjuicios por el tiempo transcurrido en el desconocimiento. Afirmé igualmente que el daño
moral surge generalmente in re ipsa pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en
sus afecciones legítimas.
Las ideas antes expuestas no me pertenecen en exclusividad; por el contrario, tienen fuerte
respaldo en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.
La historia judicial en nuestro país comenzó el 2/3/1988, con el fallo de 1 instancia de la
hoy camarista Delma Cabrera, por entonces titular del Juzgado N 9 de San Isidro (Ver ED
128-332, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germán, Paternidad extramatrimonial no
reconocida voluntariamente e indemnización por daño moral al hijo: un aspecto
constitucional) confirmada por la Cámara de Apelaciones de San Isidro sala I el 13/10/1988,
con señero fallo del prestigioso procesalista Roland Arazi (publicada en LL 1989-E-563, con
47
comentario favorable de Méndez Costa, María Josefa, Sobre la negativa a someterse a la
pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no
reconociente, y en ED 132-477, con comentario laudatorio de Lidia Makianich de Basset y
Delia Gutiérrez, Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de
reconocimiento voluntario del hijo).
A los diez años de ese precedente, Graciela Medina escribió un artículo al que tituló
“Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña
jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente” (JA 1998-III-1167). Allí se
resume la jurisprudencia del país hasta el año 1998. Se recuerdan cinco sentencias y se
analizan, especialmente, las siguientes: un precedente de la Cámara Nacional civil Sala F del
19/10/1989, integrada por entonces por el hoy ministro de la Corte Federal, Dr. Gustavo
Bossert (Ver LL 1990-A-2, con comentario de Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el
no reconocimiento espontáneo del hijo); la sentencia del 23/12/1994 de la Sala L del mismo
tribunal, que señaló importantes pautas relativas a la carga de la prueba y su cuantificación
(ver LL 1995-E-10, con comentario de Gregorini Clusellas, Eduardo, Daño moral. Su
reparación y determinación en la negativa de filiación); la decisión de la Cámara Civil y
Comercial de Junín del 22/9/1995 que se refirió al daño futuro cierto de un niño pequeño
consistente en llevar siempre en la histografía de su vida el sello de la actitud paterna
renuente (La Ley Bs. As. 1996-374).
Para la jurisprudencia posterior a ese trabajo, bastaría recordar el fallo de la Suprema Corte
de Justicia de Bs. As. del 28/4/1998 (La Ley Bs. As. 1999-161, con nota de Romano, Claudio
G., Falta de reconocimiento del hijo. Daño moral; ED 181-225; JA 1999-III-459, con nota de
Di Lella, Pedro, El daño moral por el no reconocimiento inculpable del hijo), y otro del mismo
tribunal que continúa en el camino abierto por el anterior del 10/11/1998 (ED 184-93 y JA
1999-IV-480, con nota de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento
voluntario del hijo), en votos concordantes de los Dres. Hitters, Negri, De Lázzari y Ghione.
En esas sentencias se historia la jurisprudencia local y se detallan, entre las fuentes jurídicas
del deber de reconocer y de la obligación de resarcir derivada de su incumplimiento, en el
derecho interno, los Arts. 254 y 3296 del CC, y en el internacional, la Convención de los
Derechos del Niño, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y
otras; a la mención de esas fuentes se suman los principios generales del derecho y una
correctísima interpretación sistemática del ordenamiento. Entre otros argumentos, estas
sentencias desarrollan los siguientes:
– El carácter voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad, ni lo
desliga de principios fundamentales de derecho, como es el de no dañar a otro y el de dar a
cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurídico positivo (voto del Dr. Negri).
– La falta de reconocimiento genera un daño moral para el hijo pues afecta su derecho al
nombre, a conocer su identidad, y sobre todo su derecho a la personalidad, entre los que el
Pacto de San José de Costa Rica menciona el nombre, el estado civil, la nacionalidad; quien
elude voluntariamente un deber jurídico es responsable de los daños originados (voto del Dr.
Hitters).
– Considerar que el no reconocimiento no configura un acto antijurídico pone en peor
situación al padre que reconoce voluntariamente a su hijo que al que no lo hace. Así, si el
padre hubiera reconocido a su hijo y no pasa alimentos, responde por el delito de
48
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; al padre que no reconoce a su hijo, en
cambio, no se le podría imputar tal delito (voto del Dr. De Lázzari).
– Las características del derecho de familia no pueden negarse; trascienden en distintos
aspectos, como la influencia de conceptos morales y religiosos. Pero estas diversidades
ninguna incidencia poseen para signar en modo distinto el tema de la responsabilidad civil. Al
menos, la ley nada dice al respecto (Voto del Dr. De Lázzari).
La doctrina tampoco se ha mantenido ajena al problema; además de los autores ya citados
que han comentado los fallos antes referenciados, se han pronunciado en favor de este tipo
de reparación Alterini, AA, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, Bs. As., A.
Perrot, 1995, Nº 1953; Arianna, C., y Levy, Lea, Daño moral y patrimonial derivado de la falta
de reconocimiento, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A.
Perrot, 1999, pág. 443; Bíscaro, Beatriz, Daños derivados de la falta de reconocimiento del
hijo, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999, pág.
436; Caporalini, Ana, El daño moral y filiación extramatrimonial en J.S. N 25 pág. 151 y N
26 pág. 143; Méndez Costa, De nuevo sobre la prueba biológica de filiación y la
responsabilidad del progenitor no reconociente, Jurisprudencia Provincial t. 5 N 12, pág.
1083; Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial.
Factores de atribución, en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro Goldenberg, Bs. As., A.
Perrot, 1995, pág. 549; Molina Quiroga, E., y Viggiola, L., Responsabilidad derivada del no
reconocimiento del hijo propio. Lesión del derecho a la identidad, JA 1999-II-902; de los
mismos autores, Derecho a la identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial. La
Convención de los Derechos del Niño, el Art. 255 del Código Civil y la responsabilidad de la
madre, en Derecho de daños, obra coordinada por Carlos Ghersi, Bs. As., A. Perrot, 1999,
pág. 451; Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, N 103, pág. 528 y ss;
Rivas, María F., Daño psíquico emergente del desconocimiento de la filiación, JA 2000-I-705;
Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas (Integridad espiritual y
social, t. 2.c., Bs. As., Hammurabi, Nº 42, pág. 233. Toda esta doctrina se vio sintetizada en
las conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs. As., 1993, que
expresamente reconoció este derecho.
No olvido que como ha señalado la postura minoritaria en el país, el verdadero interés del
menor está en “lograr en que el padre trate al hijo como tal”, que realmente “repare su daño y
su historia”, y que estas acciones en lugar de favorecerlo, agudizan el conflicto (Ver trabajo
de Loyarte, D. y Rotonda, A., Daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, JA
1999-IV-523, en apoyo al voto del Dr. Pettigiani, integrante de la Corte Suprema de la
Provincia de Buenos Aires y profesor titular de Familia de la Universidad de Mar del Plata).
Sin embargo, estimo que la solución –postergar la acción hasta la mayoría de edad, para que
el menor resuelva por sí mismo– presenta varios inconvenientes, entre otros:
* Presumir, sin base cierta, que el padre no reconociente será más proclive a aceptar
“buenamente” su hijo extramatrimonial, a amarlo, si éste no ejerce sus derechos. Sería tanto
como decir al hijo: “No tengas acceso a la Justicia para ser amado”.
* Postergar en el tiempo la eficacia de la función reparadora y satisfactoria del daño moral.
* Impedir a la madre ejercer derechos que emanan de la patria potestad.
b) Prueba del daño moral.
49
Por todas las razones expuestas, la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país resuelve que
“si el menor transcurrió en estado de incertidumbre filiatoria toda la infancia hasta llegar a las
puertas de la adolescencia, no puede el padre sin incurrir en gravísimo agravio y desinterés
afirmar que el menor no probó el dolor soportado por la carencia de afecto y responsabilidad
derivadas de la falta de reconocimiento voluntario de su paternidad” (Cám. Nac. Civ. y Com.
de San Martín, Sala I, 3/4/1997, La Ley Bs. As., 1997-1069; Cám. de Concepción del
Uruguay, 6/8/1997, La Ley Litoral 1998-II-75; Cám. Civ. y Com. de Entre Ríos, Sala III,
8/11/1996, ED 175-473; en este último caso, los hijos ya habían llegado a la mayoría de edad
cuando iniciaron la acción): que “el daño moral se presume y no requiere prueba cuando ha
habido una lesión a un derecho personalísimo, derivado del incumplimiento de una obligación
legal que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor pues
es obvio que la falta del padre provoca dolor, aunque éste pueda ser de distinta intensidad,
según las distintas circunstancias del caso (Cám. Nac. Civ. Sala I, 19/8/1997, LL 1997-F-478;
Conf. Cám. Civ. y Com. de Morón, Sala II, 21/10/1997, La Ley Bs. As. 1998-399; Cám. Civ. y
Com. de Azul, 11/12/1996, La Ley Bs. As. 1997-562).
c) Pautas para la cuantificación del daño por falta de reconocimiento.
Munida de los precedentes judiciales dictados en el país desde el año 1988, Graciela Medina
(ver Cuantificación del daño en materia de familia, en Rev. Derecho de Daños 2001-1,
Cuantificación del daño) enumera las siguientes pautas para fijar el monto indemnizatorio,
elevarlo o reducirlo, según corresponda:
– la edad del menor; especial impacto en la etapa de la adolescencia;
– el plazo transcurrido en la negativa paterna;
– la actitud del padre en el proceso, especialmente el no someterse a la prueba genética;
– el daño psicológico producido;
– la demora materna en iniciar la acción de filiación;
– el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo de su progenitor;
– la asistencia del niño a la escuela;
– la situación social de las partes.
En un trabajo anterior (Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión
jurisprudencial, Rev. de Derecho de Daños N 4, La prueba del Daño, 1999, pág. 111), la
misma autora recordó que los jueces han detectado los siguientes daños derivados de ser
hijo de madre soltera:
– Daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad.
– Desventaja frente a los compañeros del colegio y otras amistades, o minusvalía social.
– Daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y
responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno
de los roles guarda una clara autonomía.
– Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre.
– Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor
llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente.
d) Montos fijados por otros tribunales del país
En el mismo trabajo citado en el punto anterior se resumen los montos fijados en diversos
precedentes; las condenas oscilan entre ocho mil y cincuenta y cinco mil pesos.
A vía de ej., recuerdo que:
50
– la Suprema Corte de Bs. As. , en el primero de los fallos mencionados, convalidó una
indemnización de $30.000;
– un tribunal bonaerense fijó $10.000, pero tuvo en consideración para disminuir el fijado por
el juez de grado, que aunque no estaba reconocida, la menor tuvo trato de hija, conviviendo
con la madre y constituyendo un verdadero grupo familiar, lo que se expresaba en el trato
con los abuelos, padres de ambos, y con los demás familiares y amistades, hasta que la
criatura tuvo 12 años (Cám. Apel. CC San Martín, Sala II, 18/2/1999. ED 184-219 y en La Ley
Bs. As., 2000-373).
– Otro, sin que se detallen mayores precisiones, confirmó la condena de $ 8.000 (Cám. Civ. y
Com. de Mercedes, Sala I, 11/5/2000, La Ley Bs. As., 2000-1083).
– La Cámara Nacional Civil Sala H lo fijó en $40.000, no obstante que el demandado aceptó
la paternidad una vez conocido el resultado del examen hematológico (LL 1999-E-545, Doc.
Jud. 1999-3-688 y JA 2000-I-401); la Sala E, en sentencia del 12/5/1998, en $ 15.000 (LL
1999-F-7).
La Sala G, en cambio, lo fijó en $ 8.000, pues tuvo en consideración que gran parte del
tiempo transcurrido no obedeció a la culpa del padre sino de la madre y a la actitud poco
clara que ésta siempre mostró; de cualquier modo, el monto es estimado exiguo por el
comentador del fallo (Cám. Nac. Civ. Sala G, 13/8/1999, ED 188-705, con nota de Gowland,
Alberto Jorge, Filiación: daño moral por falta de reconocimiento).
– La Cámara de Apelaciones CC de Mar del Plata Sala II, el 16/12/1999, lo estimó en $
30.000 (ED 188-91, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez, Improcedencia del daño moral en
el reconocimiento personal y voluntario de un hijo extramatrimonial).
– La Cám. de Concepción del Uruguay, en sentencia del 6/8/1997 (La Ley Litoral 1998-II-75)
condenó a $ 15.000.
– La recordada jueza de General Roca, Mercedes Laplacette, el 3/3/1993, condenó al padre
no reconociente a la suma de $ 20.000 (Rev. Derecho de Familia, N 9, 1995, pág. 175, con
comentario de Marta Polakiewicz).
– En nuestra provincia, la Cámara de la que proviene la sentencia anulada fijó en $ 10.000
otro supuesto de características que guardan cierta similitud (sentencia del 9/2/1998, La
Revista del Foro de Cuyo N 28, 1998, pág. 133).
5. La aplicación de estos principios al sublite.
a) El factor subjetivo de atribución de responsabilidad.
En estos autos, el demandado ha reconocido que tuvo conocimiento del nacimiento del niño
cuando fue citado por la Asesoría de Menores de General Gral. Alvear, en Noviembre de
1991.
De allí en más, en lugar de eliminar toda duda sobre su paternidad, a través de un test
genético realizado extrajudicialmente, para cuya ejecución no tenía imposibilidad jurídica ni
económica, empezó a buscar los “antecedentes de la madre” y, a través de un abogado
local, que se puso en contacto con un policía provincial, encontró las tantas veces citadas
partidas paraguayas.
Me he referido in extenso a la gran cantidad de contradicciones contenidas en esas partidas.
Por lo demás, siendo el demandado un profesional del derecho, tampoco podía escapársele
el sello puesto al dorso de las mismas (“no acredita la veracidad del contenido de este
documento”). Una obligación elemental de cuidado le imponía entonces, frente a la conducta
51
asumida por la madre, no omitir las diligencias que las circunstancias de tiempo y lugar le
imponían, es decir, intentar realizar el test genético para descartar su paternidad.
b) La prueba del daño moral.
En autos no se ha rendido prueba para acreditar la situación personal del menor. No
obstante, he explicado las razones por las que la jurisprudencia mayoritaria, en este tipo de
procesos, presume la existencia del daño moral.
c) El monto fijado.
La cantidad fijada por la Sra. juez a quo está dentro de los márgenes admitidos en la
jurisprudencia mayoritaria. Por lo demás, no parece excesiva si se tiene en consideración
que: han transcurrido nueve años desde que el demandado conoció la existencia del
nacimiento; el menor está cercano a entrar en su adolescencia; ha debido concurrir al colegio
durante varios años cargando el estigma de ser hijo extramatrimonial, elemento fácilmente
conocido por todos por el hecho de usar únicamente el apellido de la madre;
razonablemente, pudo esperar de su padre, un profesional del derecho que ha tenido
mandato popular, una actitud procesal transparente; por el contrario, el demandado no quiso
someterse a la prueba genética y opuso una defensa que ubicaba al menor en una
nacionalidad que no era la suya.
6. Depósito judicial.
He dicho supra III.1. que la parte en este proceso es el menor. En consecuencia, la suma
condenada a pagar debe ser depositada en autos y, con el control del Ministerio Pupilar, ser
invertida de modo tal que le permita disponer de ella al alcanzar la mayoría de edad (Conf.
Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala I, 3/4/1997, voto de la Dra. Biocca, La Ley Bs.
As. 1997-1069).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
A la tercera cuestion la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:
Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la demandada
recurrida (Art. 361 y 148 del C.P.C.).
Las costas del recurso de apelación de fs. 215 del expediente principal se imponen a cargo
del demandado apelante vencido (Art. 36 -I- C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
Sentencia:
Mendoza, 24 de julio de 2001.
Y vistos:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia,
Resuelve:
I .Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 8/20 por el
actor contra la sentencia de fs. 272/276 del expediente Nº 71.029/32.572 “Dillon, Raquel
Delia de los Angeles C/ Andrés Martínez Barón P/ Filiación.” dictada por la Primera Cámara
Civil Comercial, Minas Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se revoca. En
consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada del siguiente modo:
52
“ 1. Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 215 por el demandado contra la
sentencia de fs. 209/213 la que se confirma.”
“2. Ordenar que el monto fijado en el resolutivo 1º) de la sentencia de primera instancia de fs.
209/213 en concepto de daño moral de $ 25.000, se deposite en autos y se invierta con el
control del Ministerio Pupilar conforme lo resuelto en el punto 6 de la Segunda Cuestión de
esta resolución.”
“3.Imponer las costas de alzada a cargo del demandado apelante vencido (Art. 36-I- del
C.P.C.).”
“4. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de
pesos mil doscientos ($ 1.200); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos trescientos
sesenta ($ 360); Dr. Efraín Quevedo Mendoza, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($
840) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75)”.
II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a cargo del demandado recurrido.
III. Regular los honorarios del siguiente modo: Dr. Humberto A. Mastronardi, en la suma de
pesos mil ochocientos ($ 1.800); Dr. Ricardo A. Mastronardi, en la suma de pesos quinientos
cuarenta ($ 540); Dr. Orlando Daniel Guillen, en la suma de pesos ochocientos cuarenta ($
840); Dr. Efraín I. Quevedo Mendoza, en la suma de pesos doscientos cincuenta y dos ($
252) (Arts. 3, 15 y 31 Ley 3641.Mod. Dec. Ley 1304/75).
IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($ 75), con
imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 1.Notifíquese.
Segunda corriente
En el Tribunal Colegiado de Familia Nº3 actuando como Juez del Trámite hemos tenido
ocasión por pronunciarnos conforme el fallo que se transcribe contra el cual por diversas
contigencias procesales –recusaciones-aún no ha pronunciado por el Recurso de Apelación
Extraordinaria deducido contra el mismo por el perdidoso.
Nº 1383 Rosario, 9 de octubre de 2001.-
VISTOS: Los presentes caratulados "D., M.c/ S., F. s/ Reclamación de Paternidad
Extramatrimonial- Daño Moral" Expte. Nro. 1314/95 venidos al Tribunal Pleno para resolver el
recurso de revocatoria interpuesto ante el mismo por la actora a fs. 41/56 contra el auto
interlocutorio Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de fs. 37/40 que hizo lugar a la excepci¢n de
cosa juzgada opuesta por la accionada el cual fuera sustanciado con la contraparte quien
evacuara el traslado corrido a fs. 60/65 solicitando la confirmación del fallo impugnado.
CONSIDERANDO: 1.- El caso resuelto: La actora por intermedio de sus apoderados
promovió el presente proceso enderezado a reclamar la paternidad extramatrimonial del
demandado F. S. y el resarcimiento del daño moral provocado a su instituyente por la
negativa del accionado a reconocerla voluntariamente.
Narra detalladamente las circunstancias fácticas de tiempo, lugar y personas que enmarcan
la existencia de una relación afectiva entre su progenitora A. D. y el demandado F.S., de la
cual nació la misma.
Relata que pese a la ruptura del lazo afectivo entre su progenitora y el demandado, no se
logra aniquilar el lazo afectivo del demandado con la misma quien frecuentaba el ámbito
familiar del alegado padre.
Menciona que habiendo transcurrido los años sin que se le diese una solución definitiva a su
53
filiación contra todos los servicios profesionales del Dr. O. B. quien luego de gestiones
extrajudiciales fracasadas se inició a través de dicho estudio el correspondiente juicio de
filiación.
Afirma que durante el transcurso de dicho proceso tramitado ante este Tribunal Colegiado de
Familia recayó la sentencia Nº 195 de fecha 14 de mayo de 1988 que rechazara la demanda
por insatisfacción de la carga probatoria.
Sostiene que dicha sentencia fu‚ consecuencia de una seudo transacción entre el
demandado y su apoderado en virtud de lo cual la accionada ofreció una suma de dinero que
entregó a su letrado, parte de cuyo monto le fue entregado posteriormente y que recibiera
creyendo que cobrara una indemnización por daño moral, desconociendo que en realidad
entre los antes mencionados se convino en no sustanciar la prueba ofrecida, que tuvo por
lógica consecuencia el dictado de una sentencia como la antes mencionada.
Más adelante refiere sobre la viabilidad de una nueva acción filiatoria, ello ante la posibilidad
que el accionado pueda suponer que goza de un derecho procesal a objetar la tramitación
del presente proceso alegando la existencia de cosa juzgada.
Desarrolla a continuación numerosas citas de autores nacionales y extranjeros sobre las
exigencias que se debe requerir de una sentencia para que adquiera el carácter de cosa
juzgada, sobre su efectiva existencia y la posibilidad de ser alegada con éxito frente a un
nuevo proceso promovido con el mismo objeto que el fallado con anterioridad, sobre las
diferencias entre una sentencia de m‚rito y un fallo que no examina el fondo de la cuestión y
que termina rechazando la pretensión por cuestiones meramente procesales.
Impresa a la causa el trámite del juicio oral la demandada a fs. 23/26 responde la demanda y
opone la excepción de cosa juzgada fundada en la sentencia Nº 195 del 14 de marzo de
1988 dictada por este mismo Tribunal dentro del expediente Nº 1078, sentencia que quedó
firme y consentida por las partes.
Rechaza la argumentación y la calificación que hace el accionante en cuanto pretende
desvirtuar la naturaleza de la cosa juzgada que se le opone mediante la excepción a esta
nueva demanda de filiación citando también jurisprudencia y doctrina que contrariamente
abonaran su posición.
A fs. 28 la accionante contesta el traslado de la excepción, reiterando su postura acerca de la
inexistencia de cosa juzgada ya que como sostienen en su escrito de demanda sólo genera
dicho estado la sentencia que se pronuncia sobre la pretensión, acogiéndola o rechazándola
y no aquella que por razones simplemente rituales no puede expedirse sobre el fondo del
asunto.
2.- La resolución del Juez del trámite impugnada: por auto Nº 461 del 8 de mayo de 1996 de
fs. 37/40 el Juez del trámite hizo lugar a la excepción de cosa juzgada opuesta por la
accionada con costas fundando su resolutorio en la existencia de una pronunciamiento firme
y consentido emitido por sentencia Nº 195 del 14 de mayo de 1988 tal como luce a fs. 6 del
expte. Nº 1078/82 caratulados "D., M.I. c/ F. S. s/ Reclamación de Filiación Extramatrimonial"
dictado por este Tribunal con distinta composición del actual.
Que dicha sentencia resolvió el rechazo de la demanda en función del insuficiente aporte
probatorio rendido en la causa, consistente en la prueba confesional del accionado que
finalmente resulta adversa para la actora quien tenia a su cargo la carga de la prueba.
El señor Juez del trámite ha considerado que dicho pronunciamiento ha recaído en litis
54
promovida entre las mismas partes, por la misma causa y que contrariamente a lo sostenido
por la actora ha ingresado en el debate y prueba del fondo de la cuestión ya que en realidad
el rechazo de la demanda se produce por la insuficiencia de la prueba rendida, entendiendo
as¡ qué de ninguna manera se soslaya el debate y menos el pronunciamiento sobre la
cuestión de fondo.
Concluye que la cosa juzgada invocada existe en la entidad, con la eficacia y en la extensión
para no admitir la posibilidad del dictado mientras ella subsista una sentencia que se oponga
a la misma.
A continuación el señor Juez del trámite emite opinión sobre la posibilidad de revisar la cosa
juzgada a través de una pretensión distinta, autónoma e independiente como la denominada
acción de nulidad de sentencia firme, resaltando que ello de todas maneras constituye una
etapa previa, un camino ineludible que debe recorrer quien se considera afectado por la cosa
juzgada vigente.
3.- Los agravios del recurrente: Sostiene el recurrente que el Juez del trámite al resolver la
excepción opuesta por la accionada, se redujo a interpretar s¡ la sentencia dictada por este
Tribunal Nº 195 del 14 de marzo de 1988 dentro de los autos caratulados "D., M.I. c/ S., F. s/
Filiación extramatrimonial" Expte. Nº 1078 reunía los requisitos o recaudos que permitían
considerarla como un pronunciamiento recaído en litis promovida entre las mismas partes,
por la misma causa y respecto de la cual se haya ingresado en el debate y prueba del fondo
de la cuestión lo cual entiende sin embargo constituye una afirmación dogmática ya que
entiende que él a quo no ingresa en el análisis de s¡ ese fallo anterior dirimió o no la cuestión
de fondo.
Afirma que esta última cuestión fue‚ propuesta en el debate suscitado en forma inicial en el
escrito de demanda, ante la posibilidad de que la accionada formulase una excepción de tal
¡índole, explicando las razones y las argumentaciones fundadas en importante doctrinarios y
en la cual se sostenía categóricamente que no existía ninguna cosa juzgada preexistente.
Que dicha argumentación constituía el eje central de la discusión entre las partes sobre el
alcance de la cosa juzgada que se oponía frente a la promoción del presente proceso y por
aplicación del principio de congruencia el Juez del trámite estaba obligado a resolverlo, y
como no lo hizo esta omisión agravia al recurrente.
Seguidamente refiere que el auto impugnado elude la cuestión con una cita del catedrático
romano Gian Antonio Michelli que tomada fuera de contexto parecería rechazar la viabilidad
de un nuevo planteamiento de la pretensión filiatoria sin necesidad de recurrir a una previa
acción de revocatoria de cosa juzgada írrita, procediendo a continuación a formular
referencias al texto de la obra que dice haber consultado, que contrariamente hace que el
autor llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto
recurrido.
Así expresa que Michelli distingue dos cuestiones: lo que en doctrina se denomina "fallo
implícito" y otra que refiere a una pretensión fraccionada de la pretensión de procesos
independientes y subsiguientes y que cuando ingresa en el análisis de ambas cuestiones
llega a una conclusión absolutamente distinta a la que pretende atribuírsele en el auto
recurrido.
Afirma que la noción de fallo implícito en el decir de Michelli significa que la sentencia que
decide en todo o en parte el m‚rito de la causa -lo que en la especie niega haya acontecido-
55
es la que debe tener eficacia de cosa juzgada no sólo sobre el fondo sino además sobre los
presupuestos procesales, que por ser condiciones de la acción dirimida en la sentencia aún
implícitamente son dignas "en abstracto de tutela también en un futuro y eventual proceso"
según menciona el citado catedrático.
Insiste que es erróneo que él a quo hable de cosa juzgada impidiendo la demanda que se ha
incoado concluyendo que se plantea la misma cuestión esgrimida (aunque no probada) en el
proceso primigenio y ello apoyado en el sustento doctrinario mencionado que llega a
conclusiones contrarias.
Califica esta argumentación de contradictoria, que peca de incongruencia interna y que se
yergue como un vicio de falta de motivación suficiente criticable constitucionalmente en virtud
del art. 95 de la Constitución Provincial.
El Tribunal entiende que las conclusiones o argumentaciones recursivas no logran conmover
ni demostrar la supuesta contradicción del fallo del Juez del trámite.
No se desconoce la posición doctrinaria de Michelli, no se la contradice antes bien se
considera que la sentencia opuesta como cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y
por consiguiente no sólo las cuestiones sobre las cuales el Tribunal que la dictó decidió
expresamente, sino también aquellas que habiendo podido ser planteadas ante dicho órgano
jurisdiccional no lo fueron, es decir encuadra el caso dentro de lo que el autor llama fallo
implícito.
Conocido es que y as¡ lo afirmado la jurisprudencia "que la cosa juzgada material integra la
normatividad del contenido de la sentencia, es decir la afirmación relativa a la existencia o
inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada en el
fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestiona la misma consecuencia
jurídica" y que "la cosa juzgada abarca no sólo los planteos alegados efectivamente en el
proceso sino también aquellos que debieron haber sido articulados; o sea, no sólo lo aducido
sino lo aducible o mejor aún lo que debió aducirse" (del fallo de CNCiv. Sala A, mayo 9-985
in re Fallanes, Jorge O. c/ Vitta, Norberto J. L.L., T.1985 E, p g. 173.
En comentario a fallo titulado "A propósito del redimensionamiento de los alcances de la cosa
juzgada" del Dr. Jorge W. Peyrano, se marca la validación del criterio expuesto en cuanto a
los limites de la cosa juzgada.
Así se señala que hoy ya no aparece suficiente referirse a los límites objetivos y subjetivos
para definir la existencia o no de cosa juzgada.
Se pretende que el Juez atraviese y profundice el examen de la sentencia opuesta como
cosa juzgada, tratando de determinar sí las circunstancias que dieron lugar al mismo
contienen elementos fácticos distintos y que de existir llevarían no la ineficacia absoluta al
decisorio pero s¡ la posibilidad de que esta dejara de ser inatacable y abrir un nuevo proceso
sobre el tema central antes juzgado aunque con distintos elementos fácticos (este párrafo es
cita del mencionado autor de la opinión de Hitters, Juan Carlos, vertida en una ponencia
presentada al XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, T. I, p g. 328, titulada "Alcances
de la Cosa Juzgada en los denominados procesos sumarios propiamente dichos".
Sobre el fallo comentado por el Dr. Peyrano se dice expresamente que ‚l mismo "ha
reconocido la existencia de operatividad del concepto al cual nosotros denominamos cosa
juzgada implícita y a la que m s arriba nos referíamos. Es que, decididamente ha aplicado el
aforismo tantum judicatum, quantum disputatum vel quantum disputari debeat, del cual fluye
56
que la cosa juzgada no sólo alcanza las cuestiones que propuestas expresamente por las
partes fueron objeto de examen y decisión en la sentencia, sino también a las que pudieron
haber alegado y probado y no lo hicieron siendo que se referían y estaban contenidas en el
mismo asunto litigioso".
Por ello más allá de la crisis que renueva permanentemente el debate sobre el alcance de
las cuestiones litigiosas que pueden considerarse amparadas por la cosa juzgada, de la
insuficiencia de la regla de las tres identidades, criterio jurisprudencial sostenido
permanentemente por nuestros Tribunales y aún en el ensanchamiento del examen que
propone el Dr. Peyrano y otros autores como Carlos Eduardo Fenochietto ("Cuestiones
litigiosas amparadas por la cosa juzgada", en L.L. T. 1989 E, p g. 334), Isidoro Eisner
("Contenido y limite de la cosa juzgada", en Planteos procesales, p g. 523, Edit. L.L.),
reiteramos que lo importante y trascendente es que sí del examen de la situación en su
integridad se concluye que la pretensión resulta coincidente con una ya resuelta por un
órgano jurisdiccional, Firme y consentida, debe concluirse en la existencia y oponibilidad de
la cosa juzgada.
Colombo, Carlos J. en su obra "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T.I, p g.
299, 4ta. Edición, emite su opinión en el sentido que debería llamarse esta teoría "identidad
de controversias" concluyendo que en primer lugar los jueces no deberían estar atados por
fórmulas legales que definan los requisitos de la cosa juzgada y luego examinando en forma
integral los dos juicios debe estar facultado para determinar sí por tratarse del mismo asunto
o s¡ por existir conexión, continencia, accesoriedad o subsidiariedad, la jurisdicción no debe
correr el riesgo de ser inducida a contradicción, concluyendo que "no hay cosa juzgada sí
ambas contiendas podrían coexistir, la hay en caso contrario".
Recientemente y en un caso que se había promovido una demanda de filiación contra la
cual fu‚ opuesta excepción de cosa juzgada, ya que la misma acción fue planteada y resuelta
por otro Tribunal que la rechazó en sentencia firme el Tribunal de Familia Nº 1 de La Plata
publicado en E.D., T. 189, p g. 441, señala que: "La inmutabilidad de lo resuelto en otro
proceso ha de reconocerse aún cuando el autor no haya podido allí probar su derecho, si
aquél proceso fue contradictorio y por ello tuvo la oportunidad de poder aportar las probanzas
que consideraran necesarias para hacer triunfar su posición".
"Las circunstancias de que la demanda anterior haya sido rechazada por falta de prueba no
privan la decisión de los efectos propios de la cosa juzgada. Admitir lo contrario importaría
aceptar que en un nuevo proceso puedan salvarse las deficiencias de prueba de juicios
anteriores, abriéndose permanentemente la puerta a la discusión de todos los derechos" (del
fallo citado)
"S¡ bien es cierto que en cuestiones de familia sé relativaza el concepto de cosa juzgada
material, frente a ciertos institutos en donde la cuestión puede reverse sí cambian las
circunstancias que lo originaron (alimentos, tenencia, visitas), también es cierto que en
cuestiones de estado de las personas las sentencias producen efectos absolutos" (del fallo
citado).
"El estado de las personas es materia de orden público representado por el interés material o
de la familia. Este interés comprometido, señala la necesidad de que las sentencias recaídas
en materias de estado resuelvan la cuestión de manera definitiva y con valor para todos" (del
fallo citado).
57
"Así frente a intereses tan relevantes como son los de la familia, estos ceden ante la cosa
juzgada que impide examinar la cuestión definitivamente resuelta con anterioridad y menos
aún decidiendo en sentido contrario" (del fallo citado).
En dicho fallo la actora a fin de remediar las irregularidades actuaciones en que habría
incurrido su anterior letrado y aún del propio Tribunal del primer proceso, que había
rechazado la acción de filiación extramatrimonial por falta de realización y producción de
pruebas, incluidas la realización de pruebas biológicas, sin intentar una acción autónoma de
nulidad de cosa juzgada inició un nuevo trámite de idéntico objeto y causa, entre las mismas
partes.
No puede sostenerse desde la perspectiva argumental de la recurrente y en cuanto denuncia
críticamente la existencia de irregularidades colusivas entre su letrado y la demandada y/o
sus los letrados, la inexistencia de un proceso en el cual más allá de que la defensa fuera
bien o mal ejercida se tuvo la posibilidad de ejercer y producir prueba, como la de interponer
los recursos idóneos que impidieran dar firmeza al pronunciamiento allí recaído.
La eventualidad de la existencia de un ejercicio inidóneo del derecho de defensa en juicio, no
resulta reprochable al Tribunal -el que como m s adelante señaláremos atento a que de
alguna manera se lo incluiría en ser autor de ciertas omisiones las que se descartan de
plano- no resultan cuestiones a debatir en la presente litis, debiendo ser introducidas o
reclamadas dentro de procesos enderezados a declarar la inutilidad de la cosa juzgada.
En el mismo sentido se ha dicho que "el hecho de admitir que en nuevo juicio se puedan
salvar las deficiencias de prueba de litigios anteriores, importaría tanto como suprimir los
efectos de la cosa juzgada y abrir permanentemente la posibilidad de la discusión de todos
los derechos" (C.N.Fed.Civ. y Com., Sala I, 7-2-86, Quesada, I. c/Júpiter Cía. de Seguros,
L.L., 1987-A-667, s.37.535.
"Los olvidos u omisiones de la parte que participó en el desarrollo del proceso no pueden
eximirla de la cosa juzgada relacionada con las pretensiones que dedujo. Esa situación se
produjo cuando incurre en defecto de fundamentación jurídica o comprobación fáctica, no se
puede reproducir un proceso sobre la base de que no se ofrecieron o no se produjeron
pruebas que pudieron ser pertinente" (C.Apel.Civ. y Com.Concepción del Uruguay, 29-2-80,
Facúndez, H.L. c/ Ratto de Henry, L. y otros, Suplemento Prov. L.L., 1980-720, SP 507).-
Decíamos que el recurrente pretende concluir que el Tribunal ante la falta de asistencia
personal de la actora a la vista de causa de que da cuenta el acta Nº 8, sentencia Nº 195 del
14 de marzo de 1988 debió declarar el desistimiento de la instancia procesal de conformidad
por lo prescripto por el art. 559 del C.P.C.C.
El mencionado artículo no prescribe que el demandante o el accionado deba comparecer en
persona, razón por la cual su comparencia mediante apoderado es un supuesto admitido,
razón por la cual ejercicio de dicho derecho procesal en tiempo y forma, no existiendo
prohibición legal, no configura ningún tipo de nulidad o ineficacia del acto procesal llevado a
cabo en la inteligencia de los arts. 124 y concordantes del CPCC.-
Consiguientemente ante la presencia de los representantes de las partes no correspondía
hacer efectivos los apercibimientos establecidos por la norma, siendo por lo demás que
ninguna de las partes cuestionara su celebración, y el Tribunal actuara conforme a derecho.
El pronunciamiento resulta claro en el sentido de que luego de dar por abierto el debate,
concluye que la demanda debía ser rechazada por la insuficiencia de elementos probatorios
58
y siendo que dicha carga procesal por las circunstancias del caso estaba a cargo de la
actora.
El art. 557 CPCC expresamente prescribe que corresponde a las partes urgir el trámite de las
medidas de pruebas, de tal manera que queden enteramente diligenciadas para el día de la
audiencia, resaltando lo que constituye uno de los principios procesales que informan el
debido proceso civil.-
Que es el mérito de la causa, sino la culminación del debido proceso, que garantice la
contradicción, la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a los hechos fundantes de la
demanda y su responde, su producción en tiempo y forma, las alegaciones críticas, para que
el órgano jurisdiccional luego de su valoración y debida motivación pronuncie la sentencia de
m‚rito.-
Sabida es la estrecha vinculación que tiene el objeto de la prueba de los hechos
controvertidos con la carga de la prueba, y consecuentemente con la determinación de la
parte, que como imperativo jurídico de su propio interés, tenía que aportar y producir la
prueba de los hechos que fueran objeto del contradictorio.
As¡ "las reglas que rigen ésta carga aparecen necesarias cuando el juez no cuenta con
pruebas suficientes. En ese momento es cuando el juez se pregunta quién debió probar y no
lo hizo; porque como se tiene sabido el juez no puede dejar de fallar por insuficiencia o falta
de pruebas; cuando hay pruebas suficientes el problema de la carga de la prueba no se
presenta" (Ingaramo, Daniel, comentario al art.145 CPCC en C.Proc.civ. y Com.Prov.Santa
Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial,T.1, Edit.Juris, pag.457).
4.- De la apertura a prueba del recurso interpuesto: En oportunidad de proveer a fs.56 el
recurso de revocatoria al Pleno deducido por el actor que es objeto de tratamiento en el
presente el Juez del Trámite, tuvo por ofrecida la prueba e imprimió al mismo el trámite de
juicio sumarísimo corriendo traslado a la contraparte.-
Esta al evacuar el mismo a fs.60/65 solicita el rechazo del recurso y considerando que se
debate la excepción de cosa juzgada, no habiéndose planteado una acción de revocatoria de
cosa juzgada, expresa que la prueba ofrecida resulta totalmente improcedente a los fines de
resolver la excepción, de todo lo cual se corre traslado.
A fs.66/71 la recurrente contesta el traslado denunciando la preclusión para impugnar el
decreto de fs.56 que imprimió al recurso el trámite del juicio sumarísimo y tuvo por ofrecida la
prueba, sin perjuicio de lo cual plantea la prohibición al Juez prescripta por el art.145 CPCC
de expedirse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida.
A fs.76/77 el Juez del Trámite por auto Nº 1308/96 resuelve desestimar los planteos
impugnativos a la prueba ofrecida por la actora concluyendo de conformidad con la
argumentación vertida por el oferente, en el sentido de la existencia de la prohibición legal de
pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba, es decir en la falta de congruencia o
correspondencia de la misma con los hechos controvertidos en el recurso deducido,
recordando que ante la duda acerca de sumarizar el recurso de revocatoria debe estarse por
la afirmativa.-
Deducido a fs.78 por el demandado recurso de revocatoria al Pleno contra dicho decisorio,
sustanciado con la contraria el Tribunal Pleno se pronuncia a fs.85/86 por auto n§1585/96
declarando inadmisible el recurso.
El demandado deduce a fs.101/106 contra dicho pronunciamiento recurso de apelación
59
extraordinaria que es resuelto por el Tribunal Pleno a fs.107/109 por auto Nº 28/97 no
concediéndolo por considerar que el auto impugnado no constituía sentencia definitiva ni
interlocutorio con fuerza similar.
Allí a mayor abundamiento y habida cuenta del planteo crítico que la impugnante realizaba
acerca de como el Tribunal luego de receptar una excepción de cosa juzgada, permitía la
recepción de pruebas que hacían al fondo de la cuestión señaló: " No hay avocación -hasta
el momento- por parte del pleno a dictar resolución definitiva en cuanto a la revocatoria
propuesta en punto a la existencia o no de cosa juzgada, nos encontramos frente a un
debate limitado a sí -en forma previa a dicha avocación al dictado de definitiva- corresponde
o no desechar la producción de la prueba ofertada por una de las partes".
Se resaltaba frente a la apertura a prueba, a la aceptación de oferta probatoria que de
"ninguna manera significa reformar la litis, por lo que resulta insustancial lo afirmado a fs. 103
vta. en el sentido de que se estaría dando "la apertura de una acción de estado" y que
tampoco hacía suponer que en la resolución de la revocatoria deducida contra el auto que
hizo lugar a la excepci¢n de cosa juzgada, habría pronunciamiento sobre cuestiones no
propuestas.
Aquí y ahora siendo el momento oportuno en que el Tribunal debe pronunciarse sobre la
pertinencia o conducencia de la prueba ofrecida y rendida, entiende que la misma no guarda
correspondencia con la cuestión que ha sido resuelta por el Juez del Trámite y con el recurso
deducido.
No existe controversia sobre la existencia y vigencia de la cosa juzgada opuesta por el
demandado al progreso de la acción de filiación promovida por el actor.-
El Juez del trámite y el Tribunal confirmando su decisorio han tenido oportunidad de verificar
el contenido de la sentencia y comprobar que la decisión ha recaído sobre el fondo de la
pretensión, sin que haya sido necesario su comprobación por algún elemento de prueba
adicional que la exhibición de la sentencia respectiva, su análisis y valoración y el
reconocimiento de las partes de la firmeza del fallo.-
El rechazo de la demanda de filiación no lo fue por la falta de algún requisito extrínseco, sino
por la falta de comprobación de la fundabilidad de la pretensión.-
Se encuentra fuera de discusión la existencia de la sentencia opuesta como tal, dictada
dentro de un proceso de conocimiento amplio y contencioso, con la efectiva intervención de
las partes, donde los mismos han tenido oportunidad de ser oídos y ofrecer prueba.-
5.- conclusión: En virtud de las consideraciones precedentes ‚ éste Tribunal Pleno considera
que la excepción de cosa juzgada planteada por el demandado impide que pueda
sustanciarse el presente proceso, y así debe confirmarse la resolución venida en recurso el
que debe rechazarse con costas.-
Por todo lo expuesto ‚ éste TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA RESUELVE: Rechazar el
recurso de revocatoria interpuesto a fs.41/56 con costas al perdidoso y confirmar el auto Nº
461 del 8 de mayo de 1996 de fs.37/40.Insértese y hágase saber.-
Tercera corriente
Al tercer grupo pertenece el pronunciamiento del Superior Tribunal de Entre Ríos, que
resulta necesario, aún cuando en apretada síntesis recorrer los antecedentes del caso
resuelto finalmente por el Superior Tribunal de Entre Ríos en diciembre de 1998,
60
remontándonos a la causa originalmente resuelta por la Jueza de Primera Instancia Civil y
Comercial de Paraná, Dra. Brodsky de Petris en diciembre de 1992, ya que precisamente
este fallo es el que da contenido a la excepción de cosa juzgada contra otra causa promovida
con posterioridad en el año 1997. En ese recorrido espigaremos, otros pronunciamientos -de
Cámara y Corte- que fueron confirmando y revocando, los fallos de la primera instancia:
a) Fallo del 4 de diciembre de 1992 de la Jueza de Primera Instancia Civil y Comercial de
Paraná, Dra. Brodsky de Petris.
El caso: se presenta la señora E.G.P. en representación de su hijo menor M.P. reclamando la
filiación paterna extramatrimonial de G.J.C. de conformidad con el art. 254 del C.C. Expresa
que entre 1975 y 1980 existió una relación de noviazgo, que luego se interrumpió cuando el
demandado contrajo matrimonio, pero que se reanuda a comienzos de 1984 y que como
consecuencia de las relaciones íntimas mantenidas con el demandado queda embarazada
naciendo su hijo en enero de 1985. El demandado contesta la demanda; admite haber
conocido a la madre del menor con anterioridad a su matrimonio; niega haber mantenido
cualquier tipo de relación y menos íntima, criticando que el accionante ni siquiera describe el
contexto fáctico dentro del cual sustenta su pretensión.
Los fundamentos: se resalta la admisibilidad de todo tipo de prueba en las acciones de
filiación, y que el objeto es fundamentalmente el nexo biológico entre el menor y el padre
alegado; impone la carga de la prueba a la actora, cuestión a salvo de la defensa que el
demandado opusiera respecto de la existencia de pluralidad de concúbitos. Ofrecida la
prueba pericial biológica se provee la misma para que fuera llevada a cabo por el Hospital
Durand de la Capital Federal, fijándose día y hora para su realización y el costo de dichos
estudios. Esta prueba no se realiza, peticionando la actora se hagan efectivos los
apercibimientos que establece el art. 4º de la ley 23.511. Al analizar la aplicación de dicho
indicio se tiene en cuenta que la actora conocido el turno y el costo de la prueba, solicitó se
lo intimara al demandado para que manifestara sí concurriría a someterse a las pruebas,
sufragando los gastos que serían a su cargo. El demandado respondió que le era imposible
asistir al Hospital Durand por carecer de medios para costearse los medios de traslado y
estadía. La Jueza valoró: que no debía hacerse uso del indicio en contra del mismo por dos
razones; que no existe disposición legal que imponga al demandado hacerse cargo de los
gastos de la prueba pericial, rigiendo el principio del art. 449 del C.P.C.C. Menciona la
acordada de la C.S.J.N. que prevé subsidio para la prueba biológica cuando esta es
consecuencia de medida de oficio o pedida con quien actuó con beneficio de litigar sin gastos
y en segundo lugar valora que no habido negativa propiamente del demandado a someterse
a las pruebas, sino fundados motivos de su inconcurrencia a la Capital Federal. Frente a ello
–expresa la magistrada- la actora tenía dos opciones, ninguna de las cuales concretó:
hacerse cargo de los gastos que demandasen tal estudio del Hospital Durand, o realizar los
mismos en la ciudad de Paraná, ya que no existía negativa del demandado a la extracción de
sangre, destacando la imposibilidad de viajar fue anoticiada con suficiente anticipación.
Ordenada prueba pericial médica consistente en examen biotipológico y fisiológico
comparativo abarcante de los caracteres morfológicos y antropológicos y el alegado
progenitor, con inclusión de examen antropokinético y semiológico el accionado no concurre
al acto de la prueba, sin embargo la Jueza entiende que no puede atribuirse a la conducta
del demandado consecuencias negativas, habida cuenta que no se había procedido a
61
notificar con tiempo suficiente, por lo que resultaba materialmente imposible que concurriera,
siendo que por lo demás la actora, luego no pidió nuevo turno médico por ser la prueba de su
exclusivo interés. Finalmente considera que dicha omisión no puede ser sustituída por la
medida de mejor proveer que solicitara la actora en el curso del alegato, considerando que
en esta clase de procesos, a través de las mismas no pueden subsanarse negligencia de los
litigantes. Le resta eficacia probatoria a la audiencia de visu por no ser Juez experto en
cuestiones antropomórficas y respecto de la prueba testimonial, la cual no existen
constancias de los dichos, refiere que no resulta suficiente para tener por probado el nexo
biológico por su vaguedad e imprecisión.
La sentencia: Rechaza la demanda de filiación por paternidad con imposición de costas.
b) Fallo del 29 de marzo de 1994 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I
integrada por los Dres.Miguel Alberto Cabrera, Horacio Enrique Blanc y Luis María Ortiz
Mallo, sobre del Recurso de apelación deducido contra dicha sentencia por el perdidoso y la
Defensora General de Pobres y Menores.
Los agravios: Que se haya reputado como fundado motivo el pueril argumento invocado por
el demandado para no someterse a la prueba biológica, ya que la carencia de medios no
reúne los caracteres de razonabilidad y justificación que exige la doctrina para apartarse de
las consecuencias que devienen del art. 4º de la ley 23.511, ya que debe mediar una
imposibilidad seria, eficiente identidad. Tambien se queja, con relación a la infundada
conducta del demandado para no concurrir a la otra pericial médica, ya que desde que el
perito hizo saber de la incomparencia del accionado, hasta la clausura del período probatorio,
transcurrió un lapso suficiente durante el cual, no sólo no concurrió sino que no se halló
justificación alguna. Así considera que existen dos indicios dirimentes que junto a la restante
prueba conforman un plexo probatorio pleno. Tambien recurre la sentencia la Defensora de
Pobres y Menores, en términos similares a las del accionante, aún cuando sí bien considera
que existe falta de prueba, se agravia con relación a la conclusión de que ello no sea
atribuible al accionado.
Los fundamentos: Analiza la prueba testimonial, concluyendo que no se ha acreditado en
juicio la posesión de estado, que tiene el valor legal del reconocimiento expreso salvo prueba
en contrario del nexo biológico (art. 256 del C.C.), ni tampoco se han incorporado elementos
de prueba que permitan tener por acreditado el concubinato de los padres, lo cual hace
presumir la paternidad invirtiendo la carga de la prueba (art. 257 del C.C.). Respecto del
examen de las consecuencias que para las partes tiene la frustración de la prueba de
histocompatibilidad y la médica, más allá de considerar el importante valor indiciario que
alcanza la negativa en el caso de la primera, la cual necesitaría de muy escaso complemento
para formar plena convicción, concluye que en el bajo examen la mera afirmación del
demandado de no encontrarse en condiciones de trasladarse hasta el lugar donde funciona
el Banco Nacional de Datos Genéticos, no resulta suficiente, para tener configurada la
negativa a someterse al examen pertinente y de tal forma tener por conformada la prueba
indiciaria en contra de su posición. La realización de la prueba podría haberse ejecutado en
el lugar de residencia de las partes, siendo que el instituto pericial había proporcionado los
recaudos a tener en cuenta para la toma de las muestras. Considera que el accionante debió
haber actuado con la diligencia del caso, sin embargo desistió de la prueba, peticionó la
aplicación del art. 4º de la ley 23.511. Expresan que la solución que propician, no han dejado
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de considerar la gravedad de la sanción que traer aparejada la negativa a someterse a la
prueba biológica. Invocan el principio de buena fe que informa el derecho en general y por
ende el proceso a través de la exigencia de lealtad y probidad para que la conducta
negligente de la actora, la frustración de la prueba por su inactividad, el desistimiento
intempestivo de la misma, no se haga recaer sobre la persona del accionado, quien según lo
entiende la cámara habría estado disponible para la realización de la prueba y con
consideraciones similares confirma la valoración de la conducta de las partes con relación a
la prueba médica. Concluye finalmente que la imposibilidad de acceder a las pruebas se
debió a la inactividad de la interesada, siendo que por lo demás no se conformó el indicio
normado por el art. 4º de la ley 23.511.
El fallo: Por mayoría unánime se confirma la sentencia con costas.
c) Fallo del 27 de octubre de 1994 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por
los Dres. Juan Carlos Turno, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de
Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara
Segunda de Paraná, deducido por el actor.
Los agravios: Se expresa que la sentencia de Cámara es arbitraria, por contradictoria dado
que respecto del alcance el art. 4º de la ley 23.511, ya que por un lado dice que la prueba
podía realizarse en Paraná, pero luego agrega que no se trataba de producir la prueba en
Paraná sino de colectar las pruebas necesarias. Se viola así el art. 160 del C.P.C.C. y el
principio de congruencia. También se expresa que la Cámara aplica incorrectamente el art.
350 del C.P.C.C., por cuanto la prueba ofrecida por la actora, sin oposición del demandado y
proveída por el Juzgado, no puede ser variada como la Cámara finalmente intenta concluir.
Se viola también el art. 363 del C.P.C.C. en cuanto el onus probandi ante la falta de
colaboración del demandado y los alcances que se da a dicha conducta, se ha omitido
considerar la intimación que solicitara y se viola el art. 253 del C.P.C.C. al no proveer la
prueba solicitada por la Defensora de Pobres y Menores.
El dictamen del Defensor de Cámara: Hace un profundo estudio con citas y jurisprudencia
sobre la filiación, el derecho a la identidad, su protección constitucional a través de la
corporación de los Derechos del Niño. Destaca la intervención del Ministerio Pupilar en la
intervención de la protección de la acción de filiación con sustento en el art. 251 del C.C.
Sostiene que la Cámara al rechazar el pedido del Defensor en la baja instancia que se
proveyera de oficio la prueba biológica en cuestión, sobrevaloró las normas procesales, con
menoscabo al derecho de fondo que de conformidad al art. 253 del C.C. pueden ser
producidas aún de oficio ya que se trata de la búsqueda de la verdad jurídica objetiva. Pide la
nulidad de la sentencia y previo al dictado de nuevo fallo se disponga la producción de la
prueba biológica. En caso que dicho planteo de nulidad no prospere se case la sentencia por
arbitraria y se dicte nuevo fallo previa realización de la prueba biológica.
Dictamen del Fiscal adjunto: Propicia el rechazo del recurso. Considera que la consideración
del nexo biológico es una cuestión de hecho y que el criterio sobre producción y valoración
de la prueba es facultad de los jueces de grado y ajeno al objeto del recurso.
Los fundamentos Respecto de los agravios referidos a la arbitrariedad por contradicción,
violación al principio de congruencia, y consecuente conculcación de la defensa en juicio del
debido proceso, considera que las argumentaciones, no dejan de trasuntar una mera
discrepancia de criterios con el expuesto en la sentencia, la que exhibe logicidad y juridicidad
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suficiente. Expresa que no advierte la supuesta arbitrariedad por cuanto se ha actuado
dentro del marco de claras disposiciones procesales, establecidas precisamente para
asegurar la igualdad ante la ley, defender el derecho de propiedad de las partes, asegurar la
defensa en juicio dentro de lo que la ley manda en total y plena armonía con la Constitución
Nacional. Considera que el principio de congruencia tampoco se encuentra lesionado, ya que
hay conformidad en la sentencia y los escritos de constitución de la litis en cuanto a las
personas, objeto y causa de ella, que aparecen claramente observados en orden a la
bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal. Por lo demás la incongruencia o absurdo de una
sentencia, que no se observa en el caso no puede estar constituida por discrepancias de
criterios u opinión con los juicios singulares o conclusiones del Juzgado, lo cual en su caso
solo puede dar lugar a recursos ordinarios ante una instancia superior con competencia
funcional para estatuir sobre hechos y derechos. Respecto al agravio relacionado con la no
producción de la prueba, no cuestionada por el demandado, quien argumentó faltas de
recursos para viajar a Buenos Aires, que luego fuera desistida por la actora y solicitada su
producción en la alzada por la Defensora de Pobres y Menores y que en definitiva fuera
desestimada por la Cámara. Rechaza los agravios, considerando en primer lugar porque la
selección de los medios de prueba computables y pertinentes es facultad privativa de la
primera instancia y exenta de casación. En segundo lugar, porque la Cámara al no hacer
lugar a la producción de la prueba por no encuadrar en ninguna de las situaciones del art.
252 del C.P.C.C., se ajustó a Derecho y a la jurisprudencia de la Sala del Superior Tribunal,
que tiene señalado que no existe violación a las normas que regulan la admisibilidad y
producción de pruebas, sí la parte interesada no la instó en la primera instancia y no se dan
ninguno de los supuestos antes citados. Respecto de la prueba desistida por la actora que es
intentada incorporar nuevamente a la discusión por la Defensora de Pobres y Menores, que
es resuelto negativamente por la Cámara, el Superior Tribunal advertido que se había
omitido notificar a la señora Defensora el auto por el cual se denegaba el despacho de la
prueba ordena practicar tal diligencia, frente a lo cual la representante del Ministerio Pupilar
guarda absoluto silencio, consintiendo dicha interlocutoria, razón por la cual adquirió el
carácter de firme cerrando así en este proceso tal cuestión. Señala que no pueden renovarse
en el recurso de inaplicabilidad de ley, cuestiones que quedaron preclusas en la instancia
ordinaria. Se insiste en que de no procederse de dicha manera se afectarían otros derechos
tambien de raigambre constitucional, como es el de defensa y debido proceso en relación al
demandado. A continuación el Supremo Tribunal realiza cita de propios fallos respecto del
principio de amplitud, de admisibilidad de las pruebas, en materia de filiación, incluida la
biológica; el valor indiciario que la negativa a someterse a los estudios acarrea para el
incumpliente, la necesaria armonización con el resto de las pruebas que según las
circunstancias de cada caso puedan corroborar dicho indicio, afirman por lo tanto el carácter
relativo de dicho indicio, que sí es contrarrestado con prueba testimonial, no tiene el carácter
contundente a los fines de atribuir la filiación reclamada. Refiriéndose al dictamen del
Defensor del Superior Tribunal, señalan que le es aplicable lo antes dicho acerca de la
imposibilidad de renovar las cuestiones que quedaron precluídas en las instancias previas y
ello aún cuando el artículo 253 del C.C. autorice que las pruebas biológicas pueden
decretarse aún de oficio, ya que en autos tal prueba fue ofrecida y desistida, rechazada su
producción en la alzada por resolución que quedara firme y consentida, razón por la cual no
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puede replantearse nuevamente en el marco del recurso de inaplicabilidad de ley. En orden
al pedido de nulidad de la sentencia recurrida rechazan su procedencia, teniendo en cuenta
que el recurso en tratamiento a diferencia del de apelación no contiene el de nulidad, dado
que su finalidad es impugnativa, no invalidante. Declaran improcedentes la nulidad deducida
con fundamento en la violación de los arts. 59 y 494 del C.C., ya que de las constancias de
autos surge palmariamente la activa participación del Ministerio Pupilar. Por último y respecto
a la apelación que se ha hecho a la repercusión negativa que tiene el decisorio respecto del
derecho innegable a la identidad que tiene toda persona expresan que él mismo no está
necesariamente vinculado al éxito de la pretensión, de lo contrario toda sentencia adversa en
tales supuestos resultaría violatoria de tal elemental derecho, lo cual de por sí constituye un
absurdo.
La sentencia: Rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley deducido contra la sentencia de la
Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I.
Luego de la secuencia de los procesos e instancias recorridos el menor representado por su
progenitora promueve nuevamente juicio ordinario por reclamación de la filiación
extramatrimonial contra el demandado. Ante la justicia de primera instancia de la ciudad de
Paraná Provincia de Entre Ríos. No contamos con el fallo de primera instancia sí bien, es
posible reconstruir a través de los considerandos del fallo de la Alzada cuáles fueron los
planteos y pronunciamientos que recayeron en él mismo.
a) Fallo de Primera Instancia:
El caso: el menor M.P. representado por su progenitora E.G.P. promueve acción de
reclamación extramatrimonial contra G.J.Ch. Refiere claramente que en el año 1991 articuló
la misma acción de filiación que aquí reintenta, proceso que le fue adverso por defectos de la
producción de la prueba y demás circunstancias fácticas que in extenso ya hemos reseñado
en la anterior secuencia de instancias que recorriera el primer proceso de filiación. Sostiene
la actora que en función de la naturaleza de los derechos del niño a alcanzar su identidad y
su jerarquía constitucional, en el caso no concurre en el caso el instituto de la cosa juzgada
trayendo a colación doctrina que opinaría que es inaplicable en las acciones de estado. El
demandado opone excepción de cosa juzgada.
El auto interlocutorio: Rechaza la excepción de cosa juzgada esgrimiendo como fundamento
que frente al derecho de la persona a conocer su propia identidad, que con relación al niño
tiene jerarquía constitucional, la cosa juzgada con fundamento en la seguridad jurídica, el
orden y la paz pierde relevancia en casos como el que se examina, en que se defiende la
verdad formal frente a la verdad material, cuya búsqueda se torna indispensable sí se
pretende hacer justicia. Se hace especial hincapié en el hecho de que la pretensión de la
actora fue rechazada porque se prescindió de la prueba biológica fundamental para estos
casos.
b) Fallo del 18 de mayo de 1998 de la Cámara Segunda de Apelación de Paraná, Sala I
integrada por los Dres. Miguel Alberto Cabrera y Luis María Ortiz Mallo, sobre del Recurso
de apelación deducido contra dicho auto por el demandado. Los fundamentos: Advierte en la
colisión de dos intereses igualmente respetables, el del accionado al invocar la inviolabilidad
de cosa juzgada, y el de un menor de edad al conocer su filiación paterna y el tener una
declaración judicial que así lo reconozca. Se admite que ambos derechos están garantizados
constitucionalmente y son alcanzados por el orden público. La inalterabilidad de los
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derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme con fundamento en los derechos de
propiedad y defensa en juicio y además porque la estabilidad de las decisiones
jurisdiccionales hace a la seguridad jurídica. El derecho a la identidad porque el art. 75 inc.
22) de la Constitución Nacional ref. 1924 al incorporar con jerarquía constitucional la
Convención sobre los Derechos del Niño, le ha dado el mismo rango. Por lo demás expresan
que debe tenerse en cuenta que sí bien el juicio de filiación encierra en principio una
contienda eminentemente privada, involucra un conflicto en el que existe un interés social en
la averiguación de la verdad ya que a la comunidad le interesa, asegurar la responsabilidad
procreacional y el derecho del niño a obtener su emplazamiento filial. Para dar solución a
dicho conflicto, entiende la Cámara que puede computarse como parámetro resolutorio el
grado de valiosidad de los derechos en conflicto y la repercusión social de la decisión judicial.
Que como ha dicho la C.S.N. no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo toda vez que constituyen uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la interpretación y su congruencia. En el cotejo de los derechos en pugna,
habrá de otorgarse primacía al más valioso de conformidad con las circunstancias de la
causa y el conjunto del ordenamiento jurídico, con el propósito de obtener la justicia del caso
de acuerdo a los valores sociales de la época. Resalta que el Derecho del Niño a conocer su
propia génesis es un derecho absoluto e irrenunciable y las normas que lo rigen son de
naturaleza imperativa y que en ese camino la Convención de los Derechos del Niño
establece que los Estados deberán prestar asistencia y protección apropiada con miras a
restablecer rápidamente su identidad. En cuanto a la cosa juzgada señalan que consagra un
principio que no es absoluto, tiene excepciones, puede ser renunciado y reconoce ciertos
límites vinculados a un interés prevaleciente, entre los cuales cita los supuestos de estafa
procesal o de ausencia de un proceso contradictorio donde el vencido no ha tenido adecuada
y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. Reiteran que en cuanto se trate de materia
disponible las partes tienen la facultad de modificar el alcance de la cosa juzgada, la parte
vencedora no sólo puede renunciar al resultado favorable obtenido a través de la sentencia
que goza de aquella cualidad, sino también de común acuerdo con el vencido, regular
nuevamente los términos de la relación o del estado jurídico que versó el pronunciamiento.
Expresan que la posibilidad de someter a decisión judicial una cuestión anteriormente
decidida a fin de lograr el pronunciamiento de una nueva sentencia no es una cuestión
pacífica en la doctrina y jurisprudencia. Así mientras algunos poniendo el acento en el
principio dispositivo sostiene que la excepción de cosa juzgada sólo puede ser considerada
cuando las partes la oponen formalmente, y la omisión de formularla importaría una forma de
renuncia al derecho que emana de la cosa juzgada, otros sostienen que puede ser invocada
de oficio por los jueces. Remarca que en el derecho de familia el principio de autoridad de
cosa juzgada tiene características que la diferencian de las sentencias que condenan. Citan
el caso que decretan el divorcio de las partes que tiene autoridad de cosa juzgada material,
en cuanto produce los efectos previstos por la ley, la separación y disolución del vínculo pero
tal autoridad de cosa juzgada, no tiene la misma intensidad que en otros casos, ya que la
reconciliación de los esposos borra los efectos del pronunciamiento judicial firme y restituye
las cosas al estado anterior a la demanda de divorcio. Finalmente expresan que frente al
conflicto o duda entre los derechos de diferentes personas, en los cuales están involucrados
los derechos del niño, por imperio del art. 3º de la Convención citada, se adoptarán las
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medidas que primordialmente atiendan el interés superior de éste y ante dicha disyuntiva y la
ética propia del caso inclinan la interpretación de reglas involucradas hacia la averiguación
de la verdad objetiva en directa relación a la identidad del niño actor. Antes de concluir el
fallo, los miembros de la Sala hacen expresa mención de salvedad que la decisión de
confirmar el auto que desestima la excepción de cosa juzgada lleva implícito de cierto modo
una revisión de la posición asumida en ocasión de la incidencia resuelta a fs. 158 del
expediente apiolado, justificándose en que la opinión de la Sala estuvo influida por la
renuncia de la prueba a producir una prueba que luego se revela como fundamental a su
pretensión y que un acotado análisis de tal situación llevó al Tribunal a no sobreponerse al
propio interés del recurrente.
El fallo: Confirman la interlocutoria que rechaza la excepción de cosa juzgada.
c) Fallo del 15 de diciembre de 1998 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por
los Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso de
Inaplicabilidad de Ley deducido contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara
Segunda de Paraná, deducido por el demandado.
Los agravios: Invoca la violación de los arts. 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional,
concretamente las Garantía de Cosa Juzgada, Orden Público y Seguridad Jurídica y errónea
aplicación de los arts. 7 y 8 de la Convención Internacional del Niño que refieren al Derecho
a la Identidad, al admitir la tramitación de un juicio idéntico a otro cuya sentencia definitiva se
encuentra firme, consentida y pasada a autoridad de cosa juzgada. Señala los errores in
iudicando que a su criterio presenta el fallo impugnado, los que pueden sintetizarse en los
siguientes puntos: a) existencia de colisión de garantías constitucionales por cuanto el
interés del menor a conocer su filiación paterna y obtener una declaración judicial que aí lo
reconozca ya fue ejercida en un proceso anterior en donde se observó la garantía del debido
proceso, expresando que no es legal dar preeminencia al Derecho a la Identidad por sobre la
Cosa Juzgada. Aduce que la Cámara confunde y yerra en interpretar que el Derecho a
investigar la identidad de una persona se identifica con obtener una sentencia favorable que
así la reconozca: b) como siguiente error plantea la aplicabilidad que la Cámara propone al
subcaso del supuesto de divorcio para señalar las características especiales de la cosa
Juzgada en el derecho de familia por cuanto se trataría de un tema ajeno a la litis y c) sobre
el carácter renunciable de la cosa juzgada. Realiza un análisis del principio de cosa juzgada
y el derecho a la irdentidad, expresa que el interés superior del niño ha sido protegigo,
negándole un carácter absoluto y supremo respecto de todo el ordenamiento jurídico y en
especial de los pilares básicos sobree los que se asienta nuestro estado de derecho,, y
destaca que el mantenimiento del fallo impugnado podría –a su criterio- ocasionar un
escándalo jurídico y un antecedente sumamente peligroso e ilegítimo que eventualmente
daría lugar a una serie indefinida de juicios con idéntica causa, sujetos y objeto, lo que
constituiría un absurdo.
Dictamen del Defensor General del Superior Tribunal de Justicia, Dr. Arsenio Mendoza,
Quien luego de exponer acerca de la trascendencia del derecho del niño a conocer su
identidad y su incidencia en las relaciones familiares y sociales actuales y futuras, propone el
rechazo de la impugnación deducida.
Dictamen de la Sra. Fiscal adjunta del Superior Tribunal: Quien luego de una reseña de los
antecedentes del sub-examine, opina que la excepciónd e cosaa juzgada debe prosperar por
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merituar configurados los tres presupuestos básicos sobre los cuales descansa el instituto,
identidad de sujetos, objeto y causa, y expresa que no se da en el caso la colisión de
derechos con resguardo constitucional invocado en el fallo toda vez que los intereses del
menor tuvieron protagonismo en el juicio anterior de filiación con sentencia firme y pasada
en autoridad de cosa juzgada formal y material, impulsando el acogimiento del recurso de
inaplicabilidad de ley interpuesto.
Voto del Vocal Dr. Turano: Se puntualiza que en las sentencias los jueces de grado dictadas
en estas actuaciones, no se controvierte que este juicio presente identidad de sujetos,
objetos y causa respecto al juicio anterior de filiación mencionado por las partes. Señala que
la cuestión a resolver excede lo meramente circunstancial y trasciende la determinación que
efectuó la Cámara para decidir respecto a la excepción de cosa juzgada de acuerdo a los
antecedentes del caso, en tanto al pronunciarse acerca de su eficacia lo hizo para afirma otro
valor jurídico de raigambre constitucional y merituar también configurada en el subcaso los
extremos que viabilizan la mutabilidad de un pronunciamiento anterior, evidenciándose así un
problema normativo que habilita el análisis jurídico de la sentencia como lo ha propuesto del
recurrente. Advierte que el veredicto en crisis, se aparta del derecho vigente que impone el
respeto e inmutabilidad de una pronunciamiento anterior firme, violentando así el principio de
cosa juzgada y por ende violatorio de los preceptos constitucionales que lo consagran al
partir de premisas erróneas para sustentarlo, por cuanto la invocación que realiza el tribunal
ad-quem de los intereses superiores del niño y su derecho a la búsqueda de verdad material
teniendo en cuenta la éticaa del caso, son afirmaciones dogmáticas frente a las
circunstancias probadas de la causa, que conducen a una solución contraria e ineficaces
como causales eximentes de aquel principio que reconoce innegable trascendencia jurídica y
social; aún admitiendo la importancia del derecho esgrimido por la actora, habida cuenta que
no puede provocar por sí mismo la mutabilidad de una declaración judicial firme y consentida,
y con ello una previsible crisis del sistema jurisdiccional. Expresa que el menor en cuestión,
tuvo su oportunidad procesal y legal de buscar identidad, inició juicio contra el demandado,
sustanciándose un proceso en el cual se respetaron todas las garantías constitucionales
involucradas, se produjo prueba y se obtuvo, en base a la valoración de ellas y las
constancias del caso, una decisión judicial final confirmada en la instancia de grado e incluso
por esta Sala; por lo que el interés superior del niño obtuvo oportuno y eficaz amparo
jurisdiccional, independientemente del resultado al que allí se arribó, porque la búsqueda de
la verdad material fue también el motivo impulsor de aquel proceso. Resalta que el
pronunciamiento ahora en crisis vincula la posibilidad de buscar la verdad objetiva de la
identidad del menor –ya efectuada- con un resultado favorable a dicha pretensión en torno a
la realización de una prueba específica cuya producción se vio frustrada por decisión libre y
voluntaria de parte, lo cual, por sus implicancias y proyecciones deviene inconcebible, habida
cuenta que con tal parámetro todo proceso adverso por cuestiones procesales o de fondo e
incluso aquellos casos de filiación resueltos con anterioridad al descubrimiento de la eficacia
del examen de histocompatibilidad genético podrían hábilmente solicitar una revisión de la
sentencia firme, tornando abstracta toda garantía de justicia, sustentada precisamente en la
declaración de certeza de los derechos en conflicto que poseen los pronunciamientos
judiciales. Expone que el fallo recurrido cae por sus propias bases, al evidenciarse como
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inexistentes los extremos que le dieron sustento, descalificándolo como acto jurídico válido y
torna procedente el recurso deducido.
Su voto: Casar la sentencia recurrida por haber violado los arts. 17, 18 y 33 de la C.N. que
consagran las garantías de cosa juzgada , orden público y seguridad al desconocer dicho
pronunciamiento la resolución judicial anterior firme y consentida dictada con arreglo a las
circunstancias probadas del caso “P, E.G. c/ CH. G. J. S/ Filiación” tramitado por ante el
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 4 de la ciudad de Paraná.
Voto del Dr.Nesa: Discrepa con el criterio sustentado por el vocal preopinante. Que los
agravios reseñados sí bien podrían no ser idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, la
trascendencia del tema, y la forma en que quedara trabada la colisión de derechos de
raigambre constitucional, lo convence de ingresar en el análisis de la cuestión propuesta.
Considera que sí bien asiste razón al recurrente que una sentencia adversa no resulta
violatoria al derecho a la identidad, considera que la identidad del menor no fue investigada
satisfactoriamente en el juicio anterior, ya que la sentencia fue dictada sin que el Juez tuviera
a su disposición una prueba que desde el punto de vista de su eficacia probatoria no admite
discusión y su realización hubiese permitido comprobar la justicia de la decisión judicial,
destacando que el demandado constantemente afirma que no se opuso a la oposición de
dicha prueba . En otro orden de agravios sostenidos por el recurrente, tales como que la
Cámara confunde renunciabilidad de un derecho con la renuncia de la garantía constitucional
de la cosa juzgada, a lo cual se opone en este último caso la unanimidad de la doctrina y
jurisprudencia, lo concreto es según el recurrente que ninguna renuncia hizo, siendo que por
lo demás disiente que la cosa juzgada tenga características especiales en el derecho de
familia, y que los fallos citados tengan vinculación con el caso. El Dr. Nesa entiende que la
Cámara con las citas que ha realizado no pretendió encuadrar el caso en ellas, sino
ejemplificar al efecto de demostrar que la cosa juzgada no es un principio absoluto. Reitera
que no habiéndose investigado satisfactoriamente en el anterior proceso la identidad del
menor existe un conflicto entre dos derechos de jerarquía constitucional: la cosa juzgada y el
derecho a la identidad personal en su faz filiatoria. Recuerda que el recurrente admite que
este último derecho se encuentra garantizado por los Tratados Internacionales y que estos
tienen jerarquía constitucional. Que sin perjuicio de ello estima que el derecho a conocer la
identidad de origen ya había sido reconocido como un derecho constitucional implícito que
emerge del art. 33 de la C.N. Seguidamente considera que a falta de una solución explícita
de la ley para resolver el conflicto planteado entre estos dos derechos de jerarquía
constitucional se hace necesario analizar el fundamento de los mismos. Seguidamente cita
autores como Hitters, Couture, Chiovenda, en referencia a los fundamentos de la cosa
juzgada, a la admisibilidad de su impugnación, en casos en que las consideraciones de
utilidad y oportunidad que admitan su inmutabilidad, aconsejen sacrificarlas para evitar el
desorden y el mayor daño. Concluye que la res iudicata que sí bien es pieza fundamental de
la maquinaria jurídica, su estabilidad a veces puede verse afectada, cita autores como
Escaplez, Couture y Morello en relación a sus trabajos sobre acciones o pretensiones
declarativas de nulidad de la cosa juzgada. Sentado dicho principio, esto es que la
inmutabilidad de la cosa juzgada tiene un basamento de política jurídica, y en consecuencia
puede ser revisada, se adentra en el análisis de las hipótesis de revisión. Sobre el particular
se refiere a los trabajos de Carnelutti, Hitters en su obra “Revisión de la cosa Juzgada”.
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Describe la causal revisiva que éste último autor refiere al capítulo de las pruebas,
fundamentalmente cuando el juez no haya podido servirse de ella o haya utilizado una falsa,
considerando que en este último caso solo constituye motivo de revisión, cuando se trata de
una prueba real y solo cuando su ausencia no puede ser imputada al vencido. Destaca que
la revisión de la cosa juzgada no sólo ha sido admitido por la doctrina sino por la propia
C.S.J.N. .Entiende que además la no producción de la prueba no ha sido imputable a la
omisión de la parte sino eventualmente al profesional, que el demandado no se opuso a su
producción, por lo que no le caben dudas de que se encuentra frente a una hipótesis de
revisión de la cosa juzgada. Dice que aún sí se identifica el eventual error con un error de la
parte, considera que el fundamento del derecho comprometido en ese error, viabiliza tambien
la revisión de la cosa juzgada. Luego nuevamente se reitera en cita de fallo y doctrina
nacional y extranjera sobre la naturaleza esencial que asume el derecho a la identidad
personal respecto de la persona humana, y el respeto que el sistema jurídico debe tener de
ella, respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316-
417 CSJN votos del Dr. Barra y Fayt; fallo Corte Casación Italiana 22-6-85; Fernández
Sessarego en su obra El Derecho a la identidad personal). Considera que en definitiva se
trata de un derecho humano, considerado como un derecho preexistente con citas de autores
nacionales y extranjero. Como tal no puede ser suprimido, se encuentran fuera del alcance
del arbitrio humano. Expresa que n le caben dudas que un derecho constitucional con
fundamento en política jurídica debe ceder frente a un derecho constitucional con
fundamentos anteriores o por sobre el ordenamiento como lo es el derecho de averiguar la
propia génesis. Dice que hay dos circunstancias esenciales que no puede dejar de enumerar:
a) se trata de resolver acerca de la excepción de cosa juzgada, no de la sentencia sobre el
fondo de la cuestión traída a juicio, con lo cual se pretende significar que en este estado del
proceso no se está resolviendo definitivamente sí el demandado es o no el padre del autor,
sino permitiéndole a este que agote los remedios probatorios a su alcance para elucidar
aquella situación; b) En el anterior juicio, sin el consentimiento directo del menor, se desistió
de la prueba esencial para averiguar la verdad material en este tipo de procesos filiatorios y
sobre este aspecto no se le puede negar su insistencia por medio de su representante
necesario, so pretexto de la existencia de cosa juzgada. Estima que se debe remover el
obstáculo de la cosa juzgada en casos en los que en el juicio anterior de filiación y sin el
consentimiento directo del interesado, no se produjo una prueba esencial a los fines de
averiguar la verdad material sobre la pretendida relación filiatoria.
Su voto: Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley.
Voto del Vocal Dr. Berlari: adhiere al voto del Sr. Vocal preopinante Dr. Turano: Y agrega que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables ocasiones ha sostenido que: “La
cosa juzgada, de acuerdo con una jurisprudencia invariable, está íntimamente ligada a la
seguridad jurídica, representa una exigencia vital del orden público, tiene jerarquía
constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o
debilitamiento pondría en crisis a l íntegra juridicidad del sistema (CSJN, “Banco Regional del
Norte Argentino S.A. c/ Banco Central de la Rca. Argentina”, Fallos 313: 1297). Expresa que
apartarse del principio de la cosa juzgada a efectos de arbitrar una solución que se estimare
equitativa puede significar, más allá de tan elevados propósitos, un modo de sentar
precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy,
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los que también reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurídica, es exigencia del
orden público y posee jerarquía constitucional (CSJN “Noguera, Carlos Julio c/ Empresa
Nacional de Correros y Telégrafos”, 6/10/92, Fallos 315: 2406) y finalmente, que: “La
autoridad de la cosa juzgada, una vez consentido el fallo, obliga incluso a quienes lo dictaron
(CSJN “Provincia de Buenos Aires c/ Sala Arturo J.” 11/12/90, fallos 313: 1409. La cuestión
debatida en juicio ya ha sido objeto de un procedimiento contradictorio, con identidad de
causa, objeto y sujetos, en donde ha sido ejercida la garantía constitucional de la defensa en
juicio y ha recaído una sentencia que se encuentra firma y consentida, por lo que no advierto
consideraciones que permitan apartarse del principio de la cosa juzgada. Con relación a la
preeminencia del derecho fundamental a conocer a los padres por sobre el respeto a las
garantías judicial y a un debido proceso, considerado este último asimismo como derecho
fundamental del hombre conforme a la Declaración Universal de Derecho Humanos, la
Declaración Americana de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos, entiendo que no existe en el caso un conflicto de jerarquía entre
derechos fundamentales como se ha pretendido establecer. En primer término, el primero de
dichos derechos respecto del demandado ya ha sido ejercido por la accionante en el marco
de un proceso con plenas garantías para ambas partes litigantes, habiendo finalizado
mediante pronunciamiento judicial en forma definitiva la cuestión sometida oportunamente al
examen jurisdiccional. En segundo término ningún derecho de los denominados humanos o
fundamentales, constitucionalizados en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, 2º párrafo
de la Constitución Nacional, puede ser entendido en términos absolutos- Los propios
instrumentos de Derecho Internacional prevén limitaciones a los mismos (cfr. Art. 29 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 29 de la Declaración Universal de los
Derechos del hombre; art. XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; art. 5º inc. 1º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; art. 32, inc. 2 de la
Convención sobre los Derechos del niño establece en su art. 7º que el niño tendrá derecho
en la medida de lo posible a conocer a sus padres, debiendo el Estado velar por la aplicación
de los derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera. Ello así, no
puede entenderse el derecho a conocer a los padre en forma absoluta y en detrimento de
derechos de terceros, tal como se pretende en las presentes actuaciones. El Estado ha
cumplido oportunamente con su obligación de brindar la posibilidad legal y jurisdiccional de
ejercer tal derecho, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales. No puede
pretenderse ahora en contravención a disposiciones legales vigentes, tanto nacionales como
internacionales y derechos fundamentales de terceros, reeditar una cuestión que ha ya sido
resuelta en un marco de debida legalidad. Por otra parte atendiendo al criterio orientador de
organismos internacionales de derechos humanos, los mismos se han pronunciado a favor
de la preservación de la seguridad jurídica. En tal sentido cabe citar la Opinión Consultiva Nº
15/97 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de noviembre de 1997 (La
Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Admninist5rativo, a cargo de Agustín
Gordillo, 9/10/98, pág. 14). En tal oportunidad la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por mayoría, se pronunció a favor de la posibilidad de modificar informes de la
propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos pero únicamente en situaciones
excepcionalísimas y sin que pueda reabrirse el debate sobre los mismos hechos anteriores ni
71
sobre las mismas consideraciones de derecho. Asimismo el Juez Pacheco Gómez en dicha
Opinión Consultiva, en voto en disidencia contrario a la admisión de modificaciones en los
informes de la Comisión Interamericana, citó la decisión de la Corte Interamericana recaída
en el caso “Cayara” donde se manifestó que debe existir un justo equilibrio entre la
protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran
la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional, máxime cuando se encuentran de por
medio infracciones manifiestas a reglas procedimentales, lo que acarrearía la pérdida de la
autoridad y credibilidad indispensables en los órganos encargados de administrar el sistema
de protección de derechos humanos. Si bien estas consideraciones se han vertido respecto
de la tutela internacional considero que por derivación lógica deben orientar la interpretación
y aplicación de las normas sobre derechos humanos a nivel nacional y provincial.
Fallo del 31 de mayo de 1999 del Supremo Tribunal de Entre Ríos, Sala integrada por los
Dres. Juan Carlos Turano, Aníbal Carlos Nesa y Julio Cesar Berlari sobre el Recurso
Extraordinario Federal deducido contra la resolución que denegó el recurso de
inaplicabilidad de ley
Voto del Señor Vocal Dr.Turano:. Así planteada la cuestión a resolver cabe destacar, en
primer término, que la recurrente no ha interpuesto en tiempo y forma la cuestión federal ni la
ha mantenido durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal ni la ha mantenido
durante el proceso. Plantea la reserva del caso federal al contestar la excepción interpuesta
por la contraria y no al momento de deducir la demanda, por lo tanto es extemporánea su
actuación en tal sentido. Así la CSJN tiene que: La cuestión federal, base del recurso
extraordinario, debe introducirse en la primera ocasión posible que brinde al procedimiento, a
fin de que los jueces de la causa puedan tratarla y resolverla, pues tanto la admisión como el
rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles, que obligan a plantear, en
su momento, las defensas a que hubiere lugar” (Fallos 312: 1470). Asimismo se advierte que
no mantiene la cuestión federal en la instancia extraordinaria por ante la Sala Civil y
Comercial del S.T.J.E.R. La CSJN ha dicho en tal sentido: “No procede la apelación
extraordinaria respecto a las cuestiones federales que, aunque oportunamente introducidas
en el juicio, no fueron mantenidas durante el curso subsiguiente del proceso” (Falllos 313:
1088). Tampoco ha sido introducido la cuestión federal en forma. Al efectuar la reserva del
caso federal fundamenta la hoy recurrente tal reserva en las garantías previstas en el art. 18,
2 y 22 de la C:N. Y la Convención de los Derechos del Niño, sin especificar la relación entre
tales garantías y tratado y la causa en concreto que se sometía a la consideración de los
jueces. La CSJN ha indicado en tal sentido que: “Para la procedencia del recurso
extraordinario no basta la sola mención de que la norma cuestionada afecta garantías
constitucionales sino que resulta indispensable la mención concreta del derecho federal
invocado y de su conexión con la materia del pleito, lo que supone un mínimo de
demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al caso” (Fallos 305: 50).
Para el correcto planteamiento de cuestiones federales, resulta indispensable la mención
concreta del derecho federal invocado y de su conexión con la materia del pleito, lo que
supone un mínimo de demostración de la inconstitucionalidad alegada y de su atinencia al
caso, no bastando la sola mención de que la norma cuestionada afecta la garantía de
defensa en juicio, sin acreditar el agravio irreparable que se deriva de tal situación” (Fallo
302: 189). Por otra parte, la recurrente fundamenta el recurso extraordinario en la vulneración
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de los arts. 18 y 75, inc. 2º de la C.N. esto es, modifica su planteamiento originario,
introduciendo una cuestión federal nueva sobre la cual la contraria no tuvo oportunidad de
desarrollar su defensa ni los jueces de la causa, de expedirse- El sentido del planteamiento
en tiempo y forma de la cuestión federal radica en la intención de que las partes la hayan
debatido ampliamente y que el juez inferior a la Corte Suprema la haya resuelto. Así la CSJN
ha manifestado que: “No pueden ser tratadas por la Corte, los agravios que recién han sido
introducidos en la instancia extraordinaria” (Fallos 308: 1775); no procede el recurso
extraordinario, cuando el apelante ha sustraído del conocimiento de los jueces de la causa la
cuestión que presenta, ahora como de naturaleza federal, impidiéndoles con su actitud
discrecional que se pronuncien sobre ella” (Fallos 312: 1470). Así también carece el recurso
extraordinario deducido de fundamentación adecuada, reduciéndose a una mera
discrepancia del recurrente con las razones invocadas en el fallo. Esto así se advierte que el
recurrente no critica ni se agravia respecto de dos argumentos esenciales del fallo, esto es,
la existencia de un juicio previo sobre la cuestión en donde se debatió ampliamente, con
goce de todas las garantías judiciales, el mismo derecho y respecto de los mismo actores y,
en segundo lugar, la interpretación y aplicación que se efectúa de la Convención de los
Derechos del Niño y de la Convención Americana de Derechos Humanos, como de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La CSJN ha indicado que:
“No configura una correcta fundamentación del recurso extraordinario, el aserto de
determinada solución jurídica en tanto no esté razonada, constituya agravio concretamente
referido a las circunstancias del juicio y contemple los términos del fallo en recurso del cual
deben rebatirse, mediante una prolija crítica, todos y cada uno de los argumentos en que se
apoya y da lugar a agravios (Fallos 308: 2263). Tampoco constituye cuestión federal el
planteamiento de fondo del recurso extraordinario intentado. La CSJN ha reiterado en
sinnúmero de oportunidades que: “Establecer los alcances de la cosa juzgada es materia
propia de los jueces de la causa y ajena, como regla, a la instancia extraordinaria (Fallos
307: 104). Por todo ello el recurso extraordinario federal deducido se declara inadmisible.
ASÍ VOTO.
Voto del señor vocal Dr. Nesa: Cabe a esa Sala efectuar un fundado juicio sobre la
admisibilidad formal del recurso deducido, pues como superior tribunal de la causa le
corresponde satisfacer con rigor técnico la elaboración de ese juicio de admisibilidad, el cual
naturalmente debe ser profundo y adecuado sin descuidar el concepto que es la Corte
Suprema de Justicia de la Nación quien finalmente decidirá, como juez del recurso, sobre su
procedencia sustancial. Resulta pertinente mencionar que cuando el máximo tribunal
nacional habla de procedencia formal se refiere inequívocamente a la admisibilidad; en
cambio cuando alude a la procedencia sustancial refiere ineludiblemente al “fondo”, y es por
ello que se asume el rol asignado en el esquema procesal nacional sobre el mentado juicio
de admisibilidad previsto por el art. 257 del C.P.N. Reconociendo la vigorosa doctrina judicial
emitida en el ámbito de la cosa juzgada –tema central de la decisión de esta Sala- que
recomienda la cancelación de la vía extraordinaria en términos generales y siempre en
referencia a la cuestión federal, la vía extraordinaria será habilitada. Todo lo expuesto se
funda en que, más allá de esa doctrina referida a que los temas concernientes a la cosa
juzgada son problemas de derecho procesal y de hecho y por ende ajenos a extraños a la
instancia extraordinaria, la esencia y dimensión de los temas involucrados en esta litis
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aconsejan y justifican el acceso al más alto tribunal del país –confr. Amadeo José Luis- La
Cosa Juzgada según la Corte Suprema- Selección de Jurisprudencia, pag. 88 y ss.; ed. Ad-
Hoc. Por lo tanto concede el recurso extraordinario federal interpuesto.
Voto del señor Vocal Dr. Berlari: Adhiero al voto del señor Vocal Dr. Turano por análogas
consideraciones.
Fallo: Rechazar el recurso extraordinario por mayoría.74
74 Texto Código Procesal Civil y Comercial Entre Ríos: Art. 160º: Sentencia Definitiva de Primera Instancia.- La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener:1º) La mención del lugar y fecha.2º) El nombre y apellido de las partes.3º) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio.4º) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior.5º) Los fundamentos y la aplicación de la ley.Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.6º) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte.La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.7º) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución.8º) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, y en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del artículo 31º inciso 6.9º) La firma del juez.Art. 252º: Fundamento de las Apelaciones Diferidas, Actualización de Cuestiones y Pedido de Apertura a Prueba.- Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán:1º) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones.2º) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los artículos 365º y 371º in fine. La petición será fundada y resuelta sin sustanciación alguna.3º) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos.4º) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior.5º) Pedir que se abra la causa a prueba cuando:a.- Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en artículo 351º o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del artículo 352º.b - Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inciso 2º de este artículo.Art. 253º: Traslado.- De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incisos 1, 3 y 5, inciso a) del artículo anterior se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro del quinto día.Art. 350º: Pertinencia y Admisibilidad de la Prueba.- No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.Art. 363º: Carga de la Prueba.- Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.Art. 449º: Anticipo de Gastos.- Si los peritos lo solicitaren dentro del tercer día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias.Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día de ordenado y se entregará a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición.La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba.
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