protocolo de Kioto y tributación ambiental

7/31/2019 protocolo de Kioto y tributacin ambiental

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El protocolo de Kioto y la tributacinambiental

Ramn BONELL COLMENERO

Real Centro UniversitarioEscorial-Mara CristinaSan Lorenzo del Escorial

Resumen: El cambio climtico es considerado una de las amenazas msserias para el medio ambiente global. Las crecientes concentraciones deemisiones antrpicas de gases de efecto invernadero en la atmsfera estnconduciendo a un cambio de los patrones climatolgicos del planeta.

Abstract: The climatic change is considered to be one of the mostserious threats for the global environment. The increasing concentrations ofemission of gases of greenhouse effect in the atmosphere, they are drivingto a change of the climatological environment of the planet.

Palabras clave: Protocolo, Kioto, Medio ambiente, Tributacin, Sub-venciones, Cambio climtico, Emisiones, Derechos.

Keywords: Protocol, Kyoto, Environment, Taxation, Subsidies, Clima-tic change, Emission, Rights.

Sumario:

I. Introduccin.

II. Antecedentes internacionales y europeos sobre la proteccindel medio ambiente.

III. Situacin jurdica del protocolo de Kioto para Espaa y la UE.

IV. Naturaleza jurdica del protocolo de Kioto.

V. Conclusin.

VI. Bibliografa.

Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, XL (2007) 71-100 / ISSN: 1133-3677


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1. (La gravedad de los fenmenos de cambio climtico, con un creciente con-senso cientfico sobre los daos asociados, ha impulsado en los ltimos aos unimportante proceso de concertacin internacional para el control de las emisiones degases de efecto invernadero. Entre los mecanismos disponibles para la reduccin detales emisiones se encuentra la alternativa impositiva []) Vase GAGO RODRGUEZ,A.; LAVANDERA VILLOT, X., y RODRGUEZ MNDEZ, M., Tributacin Medioambien-tal: Teora, Prctica y Propuestas, al cuidado de M. Buuel Gonzles, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pp. 373 y ss.

2. Desde un punto de vista econmico matiza Buuel Gonzles dicindonosque las: externalidades negativas, como la contaminacin, suponen un fallo delmercado. El mercado falla por que los consumidores o productores que contami-nan y degradan el medio ambiente no pagan por ello. [] el fallo del mercadoantes aludido ha sido tradicionalmente resuelto mediante la intervencin reguladoradel Estado, que, concientemente de los daos sociales producidos por la contamina-cin, ha establecido regulaciones limitadoras de las actividades contaminantes o dela cuanta o calidad de las emisiones. Lo que nos planteamos es que el mal funcio-namiento del mercado en estas situaciones puede ser corregido de manera ms efi-ciente, es decir, a un menor coste, usando instrumentos econmicos en lugar demediante las mencionadas regulaciones y el control de su cumplimiento por laAdministracin. Vase AA.VV., Tributacin Medioambiental: Teora, Prctica y

Propuestas, Al cuidado de M. Buuel Gonzles, Thomson-Civitas, Madrid 2004,pp. 32 y ss.

I. INTRODUCCIN

Dotar a la Unin Europea de una estrategia energtica eficienteque acabe con la actual dependencia y los devastadores efectos sobreel cambio climtico se ha convertido en una prioridad para losgobiernos de los Estados miembros.

A tales fines y en este marco se han promovido innumerablesestudios cientficos 1 que demuestran la eficiencia del recupero de laatmsfera con la disminucin razonada de los gases que crean elefecto invernadero y el aumento progresivo de carbono a la mismasiguiendo los esquemas del desarrollo sostenible 2.

Como antecedentes relevantes que envuelven esta temtica,encontramos a la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre


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3. Esta modalidad constituye actualmente la nica posibilidad de participacin

de Argentina (no integrante del anexo B) en el sistema de crditos de carbono parael cumplimiento de las obligaciones establecidas en el PK.

Cambio Climtico, cuyo objetivo fue estabilizar la concentracin degases de efecto invernadero en la atmsfera para evitar que interfierapeligrosamente con el sistema climtico.

El Protocolo de Kioto (PK) contiene compromisos legales dereduccin de las emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEI)para los pases desarrollados, listados en el denominado anexo B delmismo. Dichos compromisos se establecieron mediante un Tratadointernacional. El Protocolo permite que para el cumplimiento de suscompromisos, los pases del Anexo B puedan obtener reducciones deemisiones en proyectos implementados fuera de sus fronteras. Parautilizar los beneficios de la reduccin de emisiones fuera de las fron-teras de los pases comprometidos en el anexo B, el PK define tresmodalidades de aplicacin:

1.Mercado Internacional de Emisiones (MIE - Art. 17 del PK).2.Actividades de Implementacin Conjunta (AIJ - Art. 6 del PK).3.Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL - Art. 12 del PK).

En las dos primeras modalidades la relacin se establece entrepases pertenecientes al anexo B. Mediante el MDL, en cambio, lospases desarrollados pueden adquirir reducciones certificadas delas emisiones (RCE) provenientes de proyectos implementados enpases en desarrollo 3. Estas reducciones se sitan dentro del Dere-cho financiero en tres mbitos, Nacional, Comunitario e Internacio-nal, y es un incentivo a las inversiones sostenibles en pases en vasde desarrollo. Puede ser completado por normativas de ndole fiscal,mediante las figuras de los Tributos ambientales, Estatales (Naciona-les, refirindonos a Argentina) o Autonmicos (Provinciales, refi-rindonos a Argentina) y administrativas siguiendo las reglas decompetencia de las autoridades de aplicacin, actos administrativos,

sanciones y procedimientos administrativos especiales para resolverlos conflictos que la aplicacin, como la interpretacin de estas nor-mativas, ocasionen.

Existen tambin otros mecanismos para enfrentar la longevidadacelerada de nuestro medio ambiente global, y son los que ms nosinteresan. Ellos son los mecanismos fiscales en todas sus variables,sean stos, mecanismos directos o indirectos, en forma de tasas o

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4. Frente a esta amplia diversidad de tcnicas o mecanismos financieros o fis-cales con fines medioambientales preferimos la denominacin terminolgica y con-ceptual de Tributos ambientales. Existe cierta confusin terminolgica y concep-tual en relacin con los tributos con fines medioambientales. Sin demasiada preci-sin, se oye hablar, como bien lo recalca Buuel Gonzales, de impuestos verdes,impuestos ecolgicos, ecotasas (en realidad, una traduccin desafortunada de eco-tax, es decir, ecoimpuesto), etc. Nos dice el autor referenciado que: En primerlugar, y puesto que podemos encontrarnos tanto con impuestos como con tasas []parece ms apropiado que nos refiramos a tributos cuando hablamos de manerageneral, sin preguntar la naturaleza concreta de la figura tributaria [] En segundolugar, y entrando propiamente en la delimitacin del concepto, hemos de aclarar quepara que un tributo pueda calificarse de medioambiental, verde, o, quiz ms preci-

samente, con finalidad medioambiental, debe generar un incentivo que redunde enla consecucin del fin medioambiental perseguido []. Vase AA. VV., Tributa-cin Medioambiental: Teora, Prctica y Propuestas, al cuidado de M. Buuel Gon-zles, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pp. 41 y ss. Comparar lo dicho con el anli-sis de ROSEMBUJ, T., enLos Tributos y la Proteccin del Medio Ambiente, MarcialPons, Madrid 1995, pp. 91 y ss.

5. En la base de la reforma fiscal verde se encuentra como positivo que los tri-butos ambientales sean susceptibles de tener un doble fin: a) generar incentivos, yb) finalidad recaudatoria. Esta doble finalidad rompe con la tradicin de separar odistinguir los tributos entre incentivadotes de conductas (parafiscales) o recaudado-res (simplemente fiscales).

6. Se prefiere el uso del trmino Derecho Tributario Ambiental para designar

las ramas internas correspondientes al Derecho tributario o financiero y no el trmi-no acuado como Derecho Ambiental Tributario. Entendemos, siguiendo a Gar-ca Belsunce, que corresponde anteponer el adjetivo tributario al nombre de lasparcelas integrantes de esa rama del derecho conocida como Derecho tributario.Vase con referencia al Derecho tributario penal el anlisis efectuado por el autorcitado en Derecho Tributario Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires 1985, pp. XIV.Pero a rigor de verdad, como lo aclara el autor citado, nada se altera el concepto,alcance y naturaleza de este sector del derecho por el hecho de que el vocablo tri-butario se anteponga o se posponga al de penal (para nosotros ambiental). Por suparte, Sainz de Bujanda prefiere en su Sistema anteponer al expresado vocablo elque inmediatamente sirve para designar la rama del Derecho ms amplia de la quetales conjuntos forman parte. As, con referencia al anlisis expuesto, el catedrtico

espaol, preferir el trmino de Derecho Ambiental Financiero. Vase SAINZ DEBUJANDA, F., Sistema de Derecho Financiero, FDUC, Madrid 1985, pp. 459 y ss.

impuestos, con efectos parafiscales o fiscales, en forma de sancionesque se orientan con una doble finalidad 4: a) en menor medida, larecaudatoria, y, b) en mayor medida, la proteccin del medioambiente. Esta ltima finalidad es la ms importante y caracteriza aeste tipo de mecanismos 5. En su unidad est el fundamento configu-rador del llamado Derecho Tributario Ambiental 6, que sin lugar adudas ha tenido un nuevo impulso desde la vigencia del Protocolo deKioto desde el 2005.

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Por otra parte, consideramos acertada la terminologa empleada por Rosembuj deFiscalidad Ambiental empleando un trmino unificador e internacionalmenteaceptado. Nos dice Rosembuj que: La fiscalidad ambiental est en un grado dedesarrollo primario y elemental. Y, en primer lugar, por el desorden semntico y laconfusin terminolgica de impuestos con canon, tarifa o gravamen. Cadaautor despliega sus propias definiciones. Vase ROSEMBUJ, T., enLos Tributos y laProteccin del Medio Ambiente, Marcial Pons, Madrid 1995, pp. 91 y ss.

7. Matiza Rosembuj que la Constitucin reserva la legislacin bsica en mate-ria de proteccin del ambiente (art. 149.1, 2 y 3 de la Constitucin Espaola). Eltexto fundamental registra la posibilidad de que las Comunidades Autnomas asu-

man competencias de gestin en la misma materia. Las Comunidades Autnomasque accedieron al autogobierno por el cause del art. 151 tienen la competencia deldesarrollo normativo, legal y reglamentario de la legislacin bsica estatal. VaseROSEMBUJ, T., enLos Tributos y la Proteccin del Medio Ambiente, Marcial Pons,Madrid 1995, pp. 24 y ss. Se pueden ver los antecedentes de la intervencin admi-nistrativa en materia ambiental en ESTEVE PARDO, J.,Derecho del Medio Ambiente,Marcial Pons, Madrid 2005, pp. 17 y ss. El autor referenciado recuerda que ya elCdigo Civil abord cuestiones o conflictos caractersticos de una buclica socie-dad rural. Nos dice que ya en el siglo XIX relaciones y conflictos a los que hoy reco-nocemos una dimensin ambiental inequvoca. En el siglo XX se consider necesa-ria la intervencin administrativa. Agregamos que con el siglo XXI se hacen necesa-rios la combinacin de mecanismos a la hora de afrontar los problemas ambientales,

y es donde las tcnicas fiscales tienen gran utilidad, ya sea con la incorporacin deTributos ambientales como de incentivos fiscales especficos.

Cuestin Primera: Situacin jurdica del Protocolo de Kioto paraEspaa. Implicancias constitucionales y tributarias del Protocolo.Impacto en el desarrollo sustentable de Espaa.

En Espaa, a comienzos del siglo XIX, la gestin de lo que hoyllamamos Medio Ambiente, en su faceta urbana, corresponde a lasCorporaciones Locales, conforme a las primeras normas espaolasde Rgimen Local (Instrucciones de 1813 y 1823) las competenciasque pertenecen a las Corporaciones Locales tienen que ver, funda-mentalmente, con las condiciones de comodidady salubridadde las

poblaciones, higiene y sanidaddel vecindario, etc., materias hoyincluidas en el respeto al medio ambiente urbano 7.

Existe un interesante y antiguo precedente hispanoamericano de1887, donde la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentinaconfronta los intereses sociales, tales como la salud pblica, con elderecho de las empresas a trabajar y ejercer toda industria lcita

(art. 14 de la Constitucin Nacional Argentina), o lo que hoy sepuede entender como libertad econmica, en Los Saladeros Podes-



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8. Fallos 31:273 (31 de mayo de 1887). Se puede comparar la posicin de laCSJN en las siguientes Sentencias relacionadas con limitacin de Derechos Consti-tucionales: Fallos 7:150 (13 de abril de 1860); 98:20 (5 de septiembre de 1903);136:161 (28 de abril de 1922); 137:47 (21 de agosto de 1922); 172:21 (7 de diciem-bre de 1934); 247:121 (22 de junio de 1960).

9. Resulta interesante el planeo que efecta Naveira De Casanova, donde analizaen la temtica de la Tributacin y los Derechos Humanos, las fricciones producidascon los tributos y los derechos de trabajar y ejercer toda industria lcita, monografa ala que remitimos. Vase NAVEIRA DE CASANOVA, G. J., Derechos Humanos y Tributa-cin, enRevista Jurdica de Buenos Aires, 2001, pp. 413 y ss. Posibles vinculacio-nes con los derechos de trabajar y ejercer toda industria lcita. Armonas y friccionesproducidas por los fines no recaudatorios de los tributos. El mismo criterio es

expuesto por ALTAMIRANO, A. C., El Derecho Constitucional a un Ambiente Sano,Derechos Humanos y su vinculacin con el Derecho Tributario, en DerechosHumanos y Tributacin, enRevista Jurdica de Buenos Aires, 2001, pp. 16 y ss.

10. ALTAMIRANO, A. C., El Derecho Constitucional a un Ambiente Sano, Dere-chos Humanos y su vinculacin con el Derecho Tributario, en Derechos Huma-nos y Tributacin,Revista Jurdica de Buenos Aires, 2001, pp. 16 y ss, en el tituloLa frontera de la tolerancia: necesidad de convivencia armnica entre el desarrolloeconmico y el medio ambiente, donde manifiesta de manera clara que el objetivofundamental consistir en encontrar un sistema que pueda lograr un punto de equili-brio en el cual los recursos se confronten con los usos conflictivos, proporcionandolos incentivos apropiados para producir resultados flexibles y asimismo que permi-tan trabajar a un gran nmero de empresas. Este propsito se puede ver tambin en

los principios n.. 11 y 12 de las II Conferencias de la ONU sobre Medio Ambientey Desarrollo Sostenible, en la Cumbre de Ro, Ro de Janeiro, Brasil, junio de 1992.

t c. Provincia de Buenos Aires8

, donde varios saladeristas habandemandado a la provincia de Bs. As. una indemnizacin por lasupresin de las faenas en los saladeros. La C.S.J.N. rechaz lademanda, fundado en que ninguno puede tener un derecho adquiridode comprometer la salud pblica y esparcir en la vecindad la muer-

te y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente

con el uso que haga de una profesin o de una industria 9.

Aparece as un conflicto de poltica econmica, Economa vs.Ecosistema, debido a que los procesos industriales, en variados y

determinados casos, en grados diversos, tienden como consecuenciadel desarrollo productivo a alterar el ecosistema y, por lo tanto, per-judicar de manera directa e indirecta a la naturaleza. Pareciera serque existe un desmedido inters en responsabilizar por el ejerciciolcito de una actividad industrial ms que hallar soluciones razona-bles y eficaces para favorecer la armona entre medio ambiente ydesarrollo econmico, impulsando el desarrollo sostenible. Comouna posible solucin Altamirano 10 sostiene que la solucin estar



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11. (Esta conjuncin de factores obliga al planificador social a identificar yvalorar econmicamente los distintos impactos ambientales de cualquier tipo deactividad para poder determinar la bondad relativa de las distintas formas de satisfa-cer necesidades humanas, y a establecer un orden de prioridades entre las mismas.La sociedad necesita, por lo tanto, y en primer lugar, valorar los servicios que losdistintos activos naturales y ambientales proporcionan, para poder estimar el cam-

bio en el bienestar social que supone cada impacto sobre esta base natural, y decidiren consecuencia: determinar de esta forma, en cada caso, el nivel de comportamien-to ptimo asociado a la satisfaccin de una determinada necesidad), vase AZQUETAOYARZUN, D., AA. VV., Tributacin Medioambiental: Teora, Prctica y Propues-tas, Al cuidado de M. Buuel Gonzles, Prologo, Thomson-Civitas, Madrid2004, p. 25.

12. Nos dice M. Buuel Gonzales que el uso de instrumentos econmicos confines medioambientales ha sido propuesto por los economistas como la solucinms eficiente para abordar los problemas medioambientales desde hace muchasdcadas. Entre dichos instrumentos se destacan los tributos medioambientales y lospermisos de emisin negociables. Vase AA. VV., Tributacin Medioambiental:Teora, Prctica y Propuestas, Al cuidado de M. Buuel Gonzales, Thomson-Civi-

tas, Madrid 2004, pp. 31 y ss.13. Nos dice Azqueta Oyarzun que el planificador social ha de conseguir modi-ficar estos comportamientos de una forma eficaz (de manera que se consigan losobjetivos ambientales buscados), eficiente (al menor coste social) yjusta (respetan-do las reglas elementales de equidad intra e intergeneracional). Vase AZQUETAOYARZUN, D., AA. VV., Tributacin Medioambiental: Teora, Prctica y Propues-tas, al cuidado de M. Buuel Gonzales, Prologo, Thomson-Civitas, Madrid 2004,p. 26.

14. (El principio de evitar las consecuencias indeseables del impacto fiscalsobre la competencia requiere que, en lo que respecta a la transferencia coactivadesde el sector privado al Estado de recursos econmicos o de la expresin de supoder adquisitivo, transferencia originada por la propia poltica fiscal, sta se abs-

tenga de toda intervencin que perjudique al mecanismo de competencia del merca-do, a menos que la intervencin fuera indispensable para provocar correcciones de

vinculada con criterios de contaminacin llevados a la mnimaexpresin, niveles aceptables y cuidando de no hacer inoperableel sistema econmico 11. Sobre estas alternativas gira, como vere-mos, el Protocolo de Kioto.

En definitiva, los objetivos debern estar orientados a encontrarun punto de equilibrio entre la utilizacin razonable de los recursos yla operatividad de las empresas. En el medio de estos extremos ubi-camos a los incentivos fiscales (IF) y a los Tributos ambientales (TA)como instrumentos interesantes e idneos 12 para tratar de solucionarla dicotoma ya anunciada, lograr mayor flexibilidad en el sistemaeconmico, siguiendo los postulados fundamentales de optimalidad,eficiencia 13y neutralidad14. Otro mecanismo interesante es el Mer-cado de Derechos de Emisin de gases de efecto invernadero, que,



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los resultados de la competencia perfecta, a las que por razones de rango superior selas considere necesarias, o para suprimir o atenuar determinadas imperfecciones dela competencia), vase NEUMARK, F., Principios de la Imposicin, IEF, Madrid1994, pp. 280 y ss.

15. (Los economistas especialistas en medio ambiente llevan tiempo sugiriendola utilizacin del mercado para ayudar a limitar la contaminacin de manera eficien-te. Por ejemplo, el Gobierno podra establecer un lmite global a la cuanta de algncontaminante que podra emitirse anualmente y luego subastar los Derechos a con-taminar. Tal programa dara a aquellas empresas que puedan reducir la contamina-cin de forma barata un incentivo a hacerlo, al tiempo que permitira a aquellasempresas para las cuales el control de la contaminacin es prohibitivamente costoso

comprar Derechos a contaminar), vase KRUGMAN, P. R., y OBSTFELD, M.,Econo-ma Internacional, Teora y Poltica, Tercera Edicin, McGraw-Hill/Interamericanade Espaa, Madrid 2005, p. 91.

16. Para un mayor anlisis, vase PINESCHI, L., Tutela dell`ambiente e assis-tenza allo sviluppo: Della conferenza di Stoccolma (1972) alla conferenza di Rio(1992), enRevista giuridica dell` ambiente, 1994, pp. 493-513.

17. Nos dice Gonzlez Campos que los orgenes del Derecho internacional delmedio ambiente se remontan al comienzo del siglo XX; as, uno de los primeros Tra-tados internacionales fue la Convencin para la proteccin de los pjaros tiles a laagricultura, de 1902. Dentro de los ms relevantes encontramos el Tratado entreEstados Unidos y Canad para la proteccin de las aguas fronterizas contra la con-taminacin, de 1909. En los aos 50 comienzan las primeras tentativas de lucha en

contra de la contaminacin del mar a travs del Convenio de Londres para la pre-vencin de la contaminacin del mar por hidrocarburos, de 1954, y a principios de

como se ver, se incorpor con las normativas de ONU sobre Cam-bio Climtico 15.

II. ANTECEDENTES INTERNACIONALES Y EUROPEOS SOBRE LAPROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE

Como antecedente de las preocupaciones por el medio ambiente,en el plano internacional, es a partir de la primera publicacin delClub de Roma Los lmites del crecimiento, y en la Conferencia de

las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente celebrada en Estocolmoen el ao 1972 16, se increment la conciencia mundial acerca de lasresponsabilidades gubernamentales y de los deberes personales ysociales sobre la preservacin y progreso de la calidad ambientalpara las generaciones presentes y futuras. La Conferencia declar,formalmente, el derecho humano a un ambiente adecuado para viviren dignidad y bienestar y el consecuente deber de protegerlo y mejo-rarlo 17. Posteriormente, la Conferencia de Ro en 1992, la Conferen-



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los 60 empieza a atenderse a los problemas derivados de la utilizacin de la energanuclear, con el Tratado de Mosc de 5 de agosto de 1963, que prohbe los ensayosnucleares en la atmsfera. Siguiendo a Kiss, se puede observar que los verdaderosorgenes del Derecho internacional del medio ambiente se sitan al final de los aossesenta, en el momento en que despus del perodo de reconstruccin posterior a laSegunda Guerra Mundial, el desarrollo econmico del mundo alcanza dimensiones

desconocidas, afectando a los equilibrios fundamentales que caracterizan a la bios-fera. Vase GONZLEZ CAMPOS, J. D., y otros, Curso de Derecho InternacionalPblico, Tercera Edicin, Thomson-Civitas, Madrid 2003, pp.833 y ss.; KISS, A.,Le droit international Ro de Janeiro et ct de Ro de Janeiro, enRevue juri-dique de l`environnement, 1-1993, pp. 45 y ss.

18. Como ya ha sealado REY CARO, E., en Introduccin al Derecho Interna-cional Ambiental en Derecho Internacional Ambiental, Nuevas tendencias, Estu-dios de Derecho Internacional, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba-RepblicaArgentina, 1998, p. 21. Para los pases en desarrollo la solucin de los problemas endesarrollo requiere de inversiones que no estn en condiciones de afrontar.

19. Vase GONZLEZ CAMPOS, J. D., y otros, Curso de Derecho InternacionalPblico, Tercera Edicin, Thomson-Civitas, Madrid 2003, pp.835 y ss.

20. II Conferencias de la ONU sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible,en la Cumbre de Ro, Ro de Janeiro, Brasil, junio de 1992.

cia de Kyoto en 1997, la Conferencia de Buenos Aires de 1998, laConferencia de La Haya en el ao 2000. Este inters se ha mostradoen los avances en el mbito internacional por el contraste de intere-ses entre los pases en desarrollo y los pases desarrollados 18.

Como bien lo recalca Gonzlez Campos que la [] considera-cin global del ser humano lleva a colocar en el centro del derecho

al medio ambiente a las generaciones presentes y futuras a resolver

la antinomia entre desarrollo econmico y la proteccin del medio

ambiente. Esta cuestin se abord ya en el Informe Brundtland de

1987, proponindose su superacin a travs del concepto de desa-rrollo sostenible, que ha sido definido como el desarrollo que satis-

face las necesidades de las generaciones futuras para satisfacer sus

propias necesidades 19. Esta caracterizacin se ha impuesto a nivelinternacional y ha sido la inspiradora de los principios receptados enla Declaracin de Ro 20.

La Comunidad Europea, de acuerdo con la evolucin de lasdemandas sociales y con las necesidades del progreso de integracineconmica, inici su actuacin, de forma sistemtica, en el mbito

de estas polticas, en los aos setenta, antes de que con el Acta nicase incorporasen expresamente en el Tratado de Roma. La interven-cin comunitaria es concurrente con los Estados miembros, pero



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21. Desde la dcada de los 70 del siglo XX se empezaron a dictar Reglamentosy Directivas comunitarios sobre medio ambiente al amparo de los artculos 100 y235 del TCEE entonces vigentes. Desde 1986 han ido creciendo exponencialmenteen nmero y calidad las normas comunitarias europeas, basadas ya en los artculos130 R, 130 S y 130 T del TCEE (actuales artculos 174, 175 y 176 del TCE). Lamayora de las normas jurdicas ambientales europeas son Directivas porque elmedio ambiente de los pases miembros es muy diferente y este tipo de normas sonms fciles de adaptar a la muy diversa realidad ambiental de cada pas. En efecto,las Directivas son obligatorias para los Estados miembros, pero stos deben traspo-nerlas a sus propios ordenamientos (normalmente a travs de una ley aprobada paraello) en un plazo que suele oscilar de uno a tres aos. Y, sobre todo, los Estados slodeben cumplir los objetivos o fines de la Directiva, teniendo libertad para elegir los

medios con los que conseguirlos. El nmero de Directivas y Reglamentos comuni-tarios vigentes sobre medio ambiente ronda los tres centenares aproximadamente,segn la amplitud del concepto de medio ambiente que se considere. Las Decisionescomunitarias suelen concretar los aspectos ms importantes de la poltica ambientalcomunitaria, por ejemplo, a travs de la aprobacin de los PACMAs (Programas deAccin Comunitaria sobre el Medio Ambiente).

22. Esta Convencin viene a integrar una familia de Tratados internacionalesque estn caracterizados por la evolucin de la proteccin al medio ambiente queexcede las relaciones de vecindad y apuntan a la proteccin global del medioambiente. Encontramos a la Convencin sobre contaminacin atmosfrica trans-fronteriza a larga distancia, de 1979; la Convencin para la proteccin de la capade ozono, de 1985, completada por el Protocolo de Montreal, de 1987; y el Conve-

nio Marco sobre cambio climtico, de 1992, cuyas disposiciones se han desarrolla-do por medio de un Protocolo de Kioto, de 1997.

tiene una gran importancia en la implantacin de polticas de avan-zada, con altos niveles de proyeccin, en pases que, como Espaa,partan de unos niveles de conciencia social y, consiguientemente, deproteccin muy reducidos 21.

Por lo que respecta a la Convencin Marco de las Naciones sobreel Cambio Climtico de 1992, cuyo objetivo es la estabilizacin delas concentraciones de los gases de efecto invernado a un nivel queno implique una interferencia peligrosa con el sistema climtico, yque permita un desarrollo sostenible. Es importante recalcar que lasactividades relacionadas con la energa (procesado, transformacin,consumo) representan el 80 por 100 de las emisiones de CO2 a esca-la mundial, y la energa es clave en el cambio climtico 22.

Los problemas y causas del medio ambiente tratados previos alActa nica Europea (1987), mediante la cual la poltica ambientalqued por primera vez incluida en el Tratado de la Comunidad Eco-nmica (TCEE), sin agotar las problemticas ambientales, fueron:

1. El cambio climtico y disminucin de la capa de ozono.



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2. Acidificacin y calidad del aire.3. Contaminacin del agua.4. Erosin y contaminacin del suelo.5. Prdida de la diversidad biolgica.

Estos cinco mbitos, sin lugar a dudas, no agotaron los problemasambientales. Junto a ellos, cuestiones como la fabricacin, almacena-miento, comercializacin y uso de productos qumicos, los riesgos de laenerga nuclear y de los desechos radiactivos o las perturbacionesacsticas han recibido la atencin de las autoridades comunitarias.

De esta forma la poltica comunitaria en materia de MedioAmbiente se estructura bsicamente, en torno a programas, con lossiguientes objetivos:

Prevencin y reduccin de la contaminacin de las aguas. Combatir la contaminacin atmosfrica. Disminuir el ruido. Eliminacin de desechos y residuos. Disminucin del impacto de productos qumicos en el medio

ambiente.

Proteccin de la naturaleza y de los recursos naturales. Adopcin del principio quien contamina paga. Desarrollo de la investigacin cientfica.

El Tratado de la Comunidad Europea (TUE), en vigor desdenoviembre de 1993, al reformular nuevamente el TCEE, introdujoexplcitamente entre los fines de la Comunidad, en el art. 2., el depromover un crecimiento sostenible [] que respete el medioambiente, as como en al art. 3. TCE la elevacin del nivel devida, y en relacin con las polticas comunitarias poltica en elmbito del medio ambiente. En definitiva, modific el diseo y elprocedimiento de toma de decisiones en poltica ambiental, lo que dehecho supuso una ampliacin de las competencias comunitarias.

Por su parte, el tratado de msterdam, en vigor desde mayo de1999, refuerza la presencia de los objetivos medioambientales entrelos fines de la Comunidad al incluirun alto nivel de proteccin ymejora de la calidad del medio ambiente.

La accin de la Comunidad en lo que respecta al medio ambientese basa en los principios de accin preventiva, de correccin, prefe-

rentemente en la fuente misma de los ataques al medio ambiente ydel principio de quien contamina paga o contaminador pagador.



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23. Para un anlisis ms pormenorizado sobre los antecedentes europeos e inter-nacionales, vase LZARO CALVO, T., Derecho internacional del medio ambiente,

Estos principios, o ms bien objetivos comunitarios, quedaronestablecidos finalmente en el art. 174 del TCE, son:

1. La conservacin, la proteccin y la mejora del medio ambiente.2. La proteccin de la salud de las personas.3. La utilizacin prudente y racional de los recursos naturales.4. El fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer

frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente.

Los principios enunciados en la normativa comunitaria son lacautela y accin preventiva, correccin de los atentados al medioambiente, preferentemente en la fuente misma y el principio quiencontamina paga. Todos estos objetivos y principios, junto a otroscomo el de subsidiaridad, que rige con carcter general la actividadde la Comunidad, o el de responsabilidad compartida, no hacen sinoorientar y limitar la actuacin de las instituciones comunitarias,encontrando una traduccin ms explcita en los programas deaccin ambiental y en las distintas disposiciones que lo desarrollan.

El artculo 175 establece el procedimiento de aprobacin de lasnormas ambientales europeas, fijando el de codecisin del Consejo ydel Parlamento Europeo del artculo 251 TCE como regla general(prrafo 1) que se extiende a los Programas de Accin de carctergeneral que fijen los objetivos prioritarios en esta materia (PAC-MAs: Programas de Accin Comunitaria sobre el Medio Ambiente).La excepcin se sita en la necesidad de aprobar porunanimidaddelos miembros del Consejo las disposiciones esencialmente de carc-ter fiscal, las medidas que afecten a la ordenacin territorial, la ges-tin de los recursos hdricos, la utilizacin del suelo, la eleccin porlos Estados de las fuentes de energa y su abastecimiento energtico

(art 175.2 TCE). Esto muchas veces se transforma en un lmite a laconfiguracin normativa en la materia que nos interesa.

El actual artculo 176 TCE permite que los Estados adoptenmedidas de mayor proteccin que las comunitarias, indicando asque el Derecho Ambiental comunitario sera el mnimo comn deno-minador de proteccin ambiental para los Estados miembros, quie-nes siempre debern proteger igual o ms que la Comunidad elmedio ambiente de cada pas 23.



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Atelier, Barcelona 2005, pp. 21 y ss.; DEZ DE VELASCO VALLEJO, M.,Instituciones deDerecho Internacional Pblico, Tecnos, Madrid 2003, pp. 678 y ss.; GONZLEZ CAM-POS, J. D., y otros, Curso de Derecho Internacional Pblico, Thomson-Civitas,Madrid 2003 pp. 854 y ss.; CARBAJO VASCO, D., y HERRERA MOLINA, P., Marcogeneral jurdico de la tributacin medioambiental: concepto, marco constitucional y

comunitario, en AA.VV., Tributacin Medioambiental: Teora, Prctica y Propues-tas, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pp. 61 y ss.

III. SITUACIN JURDICA DEL PROTOCOLO DE KIOTO PARA ESPAAY LA UE

Europa y el Programa de Accin Comunitaria sobre Medio

Ambiente (PACMAs).

Tras la Conferencia de los pases de la ONU de Estocolmo delMedio Humano de junio de 1972, la cumbre de los Jefes de Estado yde Gobierno de los pases miembros de la Comunidad Econmica

Europea, celebrada en octubre de dicho ao, anima a las Institucio-nes europeas a proponer un programa en el que se especificasenactuaciones positivas a favor del medio ambiente. El 31 de octubrede 1972 se celebr en Bonn una Conferencia de Ministros de MedioAmbiente en el que se elabor la poltica comunitaria ambiental quese desarrollara despus mediante los Programas de Accin Comuni-tarias sobre Medio Ambiente y mediante la aprobacin de una cadams vez ms abundante normativa ambiental.

El Primer Programa de Accin (1973-1977).

Se aprob por el Consejo en noviembre de 1973 e incluye dossecciones: en la primera se recogen los objetivos polticos del Pro-grama y los principios de actuacin que deben regir en la consecu-cin de dichos objetivos. Estos objetivos pueden agruparse en cuatroapartados:

La lucha contra la contaminacin. El mantenimiento de los equilibrios ecolgicos. La lucha contra la explotacin irracional de los recursos natura-

les.

La concienciacin, a todos los niveles, desde el del ciudadanoeuropeo hasta el plano internacional, de la necesidad de una

tarea activa en defensa del medio ambiente.



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La segunda parte recoga las acciones concretas en las que debapriorizarse la accin comunitaria en el perodo de vigencia del pro-grama, destacndose tres de ellas:

la reduccin de la contaminacin; la mejora del medio ambiente, y la colaboracin internacional.

El Segundo Programa de Accin (1977-1981)

Continuista respecto al anterior, profundizaba en los instrumentospreventivos del dao ambiental a travs de procedimientos concre-tos, como la evaluacin de impacto ambiental y la cartografa ecol-gica. Como novedad trat de conectar el medio ambiente y la pro-gramacin econmica.

El Tercer Programa de Accin (1982-1986)

Introduce los principios de horizontalidad y globalidad.

El Cuarto Programa de Accin (1987-1992)

Se centr en cuatro objetivos:

la prevencin de la contaminacin; la mejora de la gestin de los recursos naturales; el fomento de las actividades internacionales a travs de la coo-

peracin con los pases en desarrollo; la profundizacin en la creacin de procedimientos e instrumen-

tos que hagan reales y eficaces las polticas emprendidas.

El Quinto Programa de Accin (1993-2000)

LlamadoHacia un Desarrollo Sostenible, es el fruto de la Cum-bre de la ONU de Ro de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y

Desarrollo. Trata de conseguir el desarrollo sostenible definido ini-cialmente como aquel que logra satisfacer las necesidades del pre-



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sente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuraspara satisfacer sus propias necesidades.

Para ello contemplaba cuatro grandes objetivos:

el respeto de los recursos naturales; el cambio de las pautas de conducta de los ciudadanos que supo-

nen un exceso en el uso de los recursos naturales; la participacin en el seguimiento de los programas por los

representantes directos e indirectos de la sociedad; la ampliacin de los medios de actuacin ms all de la legisla-

cin.

Se seleccionaron para ello cinco grandes sectores a los que apli-car el Programa: la industria, la energa, el transporte, la agricultu-ra y el turismo.

El Sexto Programa de Accin (2001-2010)

Su nombre es Medio Ambiente 2010: El futuro est en nuestras

manos. La Comisin ha propuesto que se refiera slo a las priorida-des ambientales ms importantes y que se estableciesen estrategiassobre los principales sectores econmicos implicados mediante lafijacin de metas cuantificables.

As se han seleccionado cuatro temas principales:

el cambio climtico; la biodiversidad; la salud; la gestin de los residuos.

Dentro del primer tema el cambio climtico se integra las pro-puestas establecidas en el Protocolo de Kioto vigente para la UEdesde enero de 2005 para la lucha contra el cambio climtico.

De los PACMAs Europeos al Protocolo de Kioto: antecedentes

Esta evolucin qued recientemente ratificado el 11 de diciembrede 1997, cuando ms de 180 pases, convocados bajo el auspicio de

las Naciones Unidas en Kioto, Japn, por primera vez fomentaron demanera concreta la reduccin de gases contaminantes en la atmsfe-



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24. La Cumbre de Kioto viene precedida por una serie de reuniones organiza-das en torno a la creciente preocupacin del cambio climtico. La primera tuvolugar en Berln en 1995, y desde entonces tiene lugar todos los aos. El ConvenioMarco sobre Cambio Climtico se aprob en 1992 en Ro de Janeiro, y ha sido fir-mado y ratificado por 186 pases; la Cumbre de Kioto, donde se desarroll el Con-venio anterior, se aprob en 1997 y concluy con la firma del Protocolo de Kioto. Elresultado del Protocolo de Kioto es un plan de accin compuesto por una serie demedidas encaminadas a la reduccin de emisiones de gases de efecto invernaderopor los 39 pases industrializados, incluidos los de la antigua URSS. El compromi-so, obliga a limitar las emisiones conjuntas de seis gases (CO2, CH4, N2O, com-puestos perfluorocarbonados (PFC), compuestos hidrofluorocarbonados (HFC) yhexafluoruro de azufre, respecto al ao base de 1990 para los tres primeros gases, y

1995 para los otros tres, durante el periodo 2008-2012, con una reduccin globalacordada del 5,2% para los pases industrializados. Las proporciones para segn elpas, sera la reduccin de un 8% para el conjunto de la Unin Europea, un 7% paraEE UU y un 6% para Japn. Ucrania, la Federacin Rusa y Nueva Zelanda se com-prometen a mantener sus emisiones de 1990. Vase GAGO RODRGUEZ, A.; LAVAN-DERA VILLOT, X., y RODRGUEZ MNDEZ M., Tributacin Medioambiental: Teora,Prctica y Propuestas, Al cuidado de BUUEL GONZLES, M., Thomson-Civitas,Madrid 2004, pp. 374 y ss.

25. El primer ministro britnico, Tony Blair, admiti, en un artculo publicadoporThe Observer, que el Protocolo de Kioto de 1997 que busca reducir los gasescontaminantes que causan el llamado efecto invernadero es ineficaz si EstadosUnidos no forma parte de l. Vase Blair admite que Kioto es ineficaz sin la adhe-

sin de EE UU, enEl Pas, Edicin Impresa, Seccin-rea, 31-10-2005, fuenteagencia EFE-Londres.

ra. La Unin Europea (UE), por su parte, en la VII Conferencia de laConvencin Marco de Naciones Unidas de Cambio Climtico que secelebraron en Marrakech (Marruecos) del 29 de octubre al 9 denoviembre de 2001, se consolid como protagonista de la reunin ylogr arbitrar el acuerdo entre los pases, pese a las reticencias deJapn y Estados Unidos, para que los pases industrializados reduje-ran sus emisiones de carbono. El Protocolo entr en vigencia para laUE a partir del 14 de febrero de 2005, despus de los 90 das de laratificacin Rusa. Los objetivos de la Cumbre de Kioto (1997) fue-ron precisamente fijar el compromiso de reduccin de emisiones

para los pases desarrollados (5,6 % promedio sobre los niveles de1990) y plazo para cumplirlo fue establecido de 2008 a 2012. Elresultado de la Cumbre de Kioto vino a completar la Cumbre de Ro(1992), vigente desde 1994, donde no se fijaban obligaciones estric-tas, slo se declaraba la necesidad de reducir las emisiones de gasesen la dcada siguiente 24.

Asimismo, el presidente de Estados Unidos 25 (EEUU), George W.Bush, present en febrero de 2002 su alternativa al Protocolo de



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26. El sector energtico desempea un papel de importancia fundamental en eldesarrollo econmico. Las medidas en el campo de la energa deben ser compatiblescon los tres principios fundamentales: competitividad, seguridad de abastecimientoy proteccin medioambiental, buscando un crecimiento sostenible. Asimismo elsector energtico comprendiendo la extraccin, produccin, transporte y uso de laenerga, es la fuente ms importante de gases de efecto invernadero. Los principalesgases de efecto invernadero producidos por el sector energtico son el CO2 y elCH4 procedentes de la quema de combustibles fsiles, as como el de las minas de

carbn, en disminucin, y de las instalaciones de hidrocarburos y gas.27. El reparto del compromiso de emisiones de la UE conforme el Protocolo deKioto es el siguiente: Alemania (-21%); Austria (-13%); Blgica (-7,5%); Dinamarca(-21,0%); Espaa (15%); Finlandia (0,0 %); Francia (0,0%); Grecia (25,0%); Irlanda(13,0%); Italia (-6,5%); Luxemburgo (-28%); Pases Bajos (6,0%); Portugal (27,0%);Suecia (4,0%); Reino Unido (-12,5%). El resultado total global es de un -8%.

28. Representantes de Australia, EEUU y de las mayores economas asiticasconcretaron en la Cumbre de Sydney (Australia), alternativa a la de Kioto. En ella sediscuti la lucha en contra del cambio climtico a travs de la inversin privada y latecnologa. La reunin entre Australia y EEUU con Corea del Sur, China, India yJapn fue la primera de la Alianza Asia-Pacfico para el Desarrollo y Clima Limpioy se present como viable a los efectos de cumplir con la CMNUCC. A la reunin

asistieron representando del sector privado de empresas como: el presidente delBanco para el Desarrollo de Asia, Haruhiko Kuroda, directivos del Grupo Shenhaude China, Nippon Steel Corporation de Japn, Hyosung Corporation de Corea delSur y American Electrical Power. Vase EEUU y los pases asiticos discutirn enSydney su alternativa a Kioto, publicado enEl Mundo, 09-01-2006, versin digi-tal, fuente: Agencia EFE. El ao anterior a Sydney, en Vietnam, en el marco de lareunin de la Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico, pases como EEUU,Australia, China, India y Corea del Sur, responsables de aproximadamente del 45%de las emisiones de gases que ocasionan efecto invernadero, firmaron un tratadoalternativo a Kioto, sobre la base del desarrollo de nuevas tecnologas, su transfe-rencia y colaboracin que permitan alcanzar con las disposiciones del ConvenioMarco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico. Vase EEUU firma con

cuatro pases asiticos y Australia un acuerdo alternativo al Protocolo de Kioto,Publicado enEl Mundo, 29-07-2005, versin digital, fuente: Agencia EFE.

Kioto, basado en medidas voluntarias, y en una reduccin gradual ymoderada a largo plazo de los gases contaminantes mediante estmu-los fiscales a la industria, que segn fuentes de la Casa Blanca permi-tir reducir un 18 por 100 los gases de efecto invernadero 26. La pro-puesta real, previa a la no ratificacin de Kioto, estuvo centrada en uncompromiso de reduccin de gases que alcanzaban el 7 por 100. LaUnin Europea se comprometi globalmente, con un reparto internode pases, a la disminucin de un 8 por 100 27. Recientemente EEUUy otros pases industrializados presentaron una convencin paralela ala Cumbre de Kioto, que vendra a complementar su adhesin a laCMNUCC, en lneas generales, a los efectos de entrar al MercadoInternacional de Emisin de Gases de efecto invernadero 28. Recorde-



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29. Pese a que Estados Unidos no ha subscripto el Protocolo de Kyoto, tienenormado internamente previsiones sobre los Derechos de Emisin de SO2. La nor-mativa Americana est regulada en la Clean Air Actde 1990. La Clean Air Actper-

mite que en las zonas donde no se superen determinados lmites estandaralizados decalidad ambiental, los operadores econmicos que emiten SO2 puedan compensarsus emisiones dentro de la misma zona, o intercambiar tales emisiones a partir de untecho mximo establecido por la Administracin Pblica federal. Este sistema, paracuya rigurosa implementacin se articula el otorgamiento de autorizaciones de emi-sin de una tonelada al ao de SO2, faculta a que se puedan adquirir dichos ttulosen el libre mercado por plurales interesados, desde las propias industrias contamina-doras, a sociedades de intermediacin o incluso colectivos ecologistas. Vase SANZRUBIALES, I., Una aproximacin al nuevo mercado de derechos de emisin degases de efecto invernadero, enRevista Espaola de Derecho Administrativo, n.125 (2005) 43 y ss.; FORTS MARTN, A., Reflexiones a propsito del futuro rgi-men europeo de intercambio de Derechos de emisin de gases de efecto invernade-

ro, enRevista Aranzadi de Derecho Ambiental, n. 5 (2004) 64 y ss.30. (No obstante lo que se acaba de resear, resulta especialmente elocuenteque, siendo Estados Unidos de Amrica la nacin pionera en implementar un meca-nismo de flexibilizacin como el derivado del uso del mercado, no haya hasta elmomento ratificado el PK, y mxime cuando los propsitos flexibizadores del pro-pio PK obedecieron justamente a la voluntad norteamericana de suscribirlo si se ins-trumentaba de forma generosa tal modelo), vase JUNCEDA MORENO, J., Comenta-rios a la Ley 1/2005, de 9 de Marzo, de Comercio de Derechos de Emisin de Gasesde Efecto Invernadero, y a la Normativa Complementaria de Aplicacin del Proto-colo de Kyoto, Thomson-Civitas, Madrid 2005, pp. 44 y ss., especialmente p. 47.

31. El Plan de asignacin de Derechos de Emisin para el perodo 2005-2007que establece en Espaa el Real Decreto 1866/2004 tiene por objetivo contribuir a la

reduccin de emisiones que causan el cambio climtico de una manera eficaz, cum-pliendo el compromiso asumido por Espaa con el Protocolo de Kioto.

mos que a nivel interno EEUU tiene desde hace un tiempo un sistemasimilar al preceptuado en el Protocolo de Kioto 29. El sistema EEUUha servido de base para la confeccin de las normativas del comerciode permisos o derechos de emisin pergeadas con el Protocolo deKioto 30. El sistema de Kioto permite establecer un flujo de emisionespor medio de comercio de derechos de emisin de manera que laspartes deficitarias puedan adquirir esos permisos y las partes exce-dentarias puedan venderlo y obtener as un beneficio, resultando neu-tro el balance global de emisiones 31. El rgimen de comercio de dere-chos de emisin es de aplicacin a las emisiones de dixido de carbo-

no procedentes de instalaciones que desarrollan las actividades degeneracin de electricidad, el refino, la produccin y transformacinde metales frreos, cemento, cal, vidrio, cermica, pasta de papel,papel y cartn. La finalidad es que las emisiones se estabilicen, pre-servando la competitividad y el empleo de las economas occidenta-les.



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32. La importancia de Rusia fue significativa para que el Protocolo de Kioto

entre en vigor. Haca falta la ratificacin de al menos 55 pases que sumen el 55 por100 de las emisiones mundiales. Luego de que Estados Unidos, el mayor contami-nante del mundo, se retir del acuerdo, su implementacin pas a depender de laratificacin Rusa. La posicin del presidente Putin con respecto al Protocolo cam-bi de posicin despus de que la Unin Europea aprobara la solicitud para entrar enla Organizacin Mundial del Comercio (OMC). UE + Japn + Canad + otros repre-sentaban el 44,2 % de las emisiones de mundiales de gases, con Rusia (17,4 %) selleg a un 64 %. Por lo que entr en vigor el 1 de enero de 2005. Rusia tiene crdi-tos excedentes, una vez que ratifica el Protocolo cobran valor para su venta. Elimpacto del retiro de Estados Unidos fue considerable, dado que se esperaba queste fuera el mayor comprador de estos crditos excedentes.

33. Esta modalidad, como veremos, constituye actualmente la nica posibilidad

de participacin de Argentina (no integrante del anexo B) en el sistema de crditosde carbono para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el PK.

El Protocolo de Kioto (PK)32

es un tratado internacional que con-tiene compromisos legales de reduccin de las emisiones de Gasesde Efecto Invernadero (GEI) para los pases desarrollados, listadosen el denominado anexo B del mismo. El Protocolo, como se sostu-vo, permite que para el cumplimiento de sus compromisos los pasesdel anexo B puedan obtener reducciones de emisiones en proyectosimplementados fuera de sus fronteras. Para utilizar los beneficios dela reduccin de emisiones fuera de las fronteras de los pases com-prometidos en el anexo B, el PK define tres modalidades de aplica-cin:

1. Mercado Internacional de Emisiones (MIE-art. 17 del PK).2. Actividades de Implementacin Conjunta (AIJ-art. 6 del PK).3. Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL-art. 12 del PK).

En las dos primeras modalidades la relacin se establece entrepases pertenecientes al anexo B. Mediante el MDL, en cambio, lospases desarrollados pueden adquirir reducciones certificadas delas emisiones (RCE) provenientes de proyectos implementados enpases en desarrollo 33. Estas reducciones se enarbolan dentro delDerecho Financiero internacional, y es un incentivo a las inversionessostenibles en pases en vas de desarrollo. El comercio de emisio-nes, como veremos, permite la posibilidad de que los pases desarro-llados comercien con unidades de emisin, permisos de emisin porun determinado nmero de toneladas que seran transferidos del ven-dedor al comprador. El vendedor, en este caso, por ejemplo, deArgentina o cualquier pas latinoamericano, o Rusia en el caso deEuropa, obtiene un beneficio econmico inmediato, mientras que el



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34. La reduccin de emisiones de gases de efecto invernadero estipulada para2008-2012 en el Protocolo de Kioto para los pases desarrollados puede lograrse,segn los ltimos datos disponibles en el Organismo Internacional, declarRichardKinley, secretario general en funciones de la Convencin Marco de Naciones Uni-das sobre Cambio Climtico. Vase El objetivo del Protocolo de Kioto es viable,segn la ONU,El Pas, rea Sociedad, 15-02-2006, fuente A.R.-Madrid.

35. Vase Efectos de la aplicacin del Protocolo de Kioto en la economaespaola, en Pricewaterhousecoopers (2004) 9 y ss.

comprador, Espaa, Alemania, Francia o cualquier pas integrantesen el anexo B, incrementa sus posibilidades de emisin o compensalas existentes. Creando un sistema razonado y controlado de emisio-nes de gases 34.

Por otra parte, la UE puso en marcha, adelantndose al SistemaInternacional de Emisiones de Gases establecido en el Protocolo deKioto, su propio rgimen de comercio de Derechos de Emisin, enlnea con los mecanismos flexibles descritos en el Protocolo. Estergimen afecta y es obligatorio, en un primer momento, del 2005 al2007, a los sectores ms intensos en el uso de energa, como lo son:las emisiones de CO2 de las centrales elctricas con una potenciainstalada superior a 20 Mw (con excepcin de las incineradoras); lasrefineras de petrleo; las fundiciones y las fbricas de cemento que

produzcan ms de 500 toneladas diarias; cermica; ladrillo; pulpa;papel y cartn. Son los llamados sectores regulados. A travs de lse asignarn a las empresas cuotas para sus emisiones de GEI, queposteriormente pueden intercambiar con otras empresas, siendo lacantidad global de cuotas para las empresas reguladas junto con lacuota para los sectores no regulados fija y coincidente con el objeti-

vo de reduccin de Kioto. La Directiva que lo regula se public el 13de octubre de 2003 en el DOCE, vigente desde el 1 de enero de2005 35, en su momento analizaremos su transposicin al DerechoEspaol.

El dficitde Derechos de emisin con que se encontrar Espaatras la asignacin ser previsiblemente importante, teniendo encuenta que en el ao 2000 nuestras emisiones ya se situaban un 33,7por 100 por encima de las de 1990. Histricamente se compruebaque el crecimiento econmico est altamente correlacionado con elcrecimiento de las emisiones de gases de efecto invernadero. Un cre-

cimiento del 66 por 100 del PIB desde el ao 1990 al 2010 (creci-miento que esperamos alcanzar dentro de los objetivos nacionales deconvergencia con la UE), acompaado de una desvinculacin del



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36. Vase Efectos de la aplicacin del Protocolo de Kioto en la economaespaola, en Pricewaterhousecoopers (2004) 9 y ss.

37. Vase Efectos de la aplicacin del Protocolo de Kioto en la economaespaola, en Pricewaterhousecoopers (2004) 10 y ss.; comparar con la informa-cin publicada en: Comprar derechos de emisin por pasar lo marcado por Kioto

costar a Espaa al menos 3.500 millones, en DiarioEl Mundo, versin digital, 20-04-2006, fuente: Agencia EFE.

crecimiento de las emisiones con el objetivo de alcanzar el 15 por100 parece una alternativa poco factible, tal y como se aprecia grfi-camente en la siguiente figura 36:

La falta de cumplimiento del compromiso de Kioto ser altamen-te perjudicial para la economa de Espaa y de los pases de la UE

que no cumplan con los postulados del Protocolo. El exceso de emi-siones que est estimado para Espaa es de 123 millones de tonela-das de CO2. Este incremento no ser gratuito y no pasar desaperci-bido para Espaa, como veremos el principio inspirador en la UE esquien contamina paga, por lo tanto, el Estado espaol deber asumirla diferencia entre el 15 por 100 permitido de exceso de las emisio-nes a 1990 y el exceso al ao 2010, que se estima ser de un 45 por100, aproximadamente. Se valora que el precio de mercado europeode emisiones y en otros mercados internacionales a los que es posi-ble acudir podra oscilar entre 15 y 30 euros la tonelada, algunos

analistas afirman que llegar a los 100 euros. Esto supondra undesembolso para la economa espaola de entre 1.800 y 3.600 millo-nes de euros anuales 37.


INCREMENTOS ACUMULADOS PIB Y EMISIONES GEI 1990-2000

Hiptesis de crecimientopotencial de la economade 2,5% (servicio deestudios BBV) desde 2000.

ObjetivoGEI del 15% desde 1990.


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38. Vase el anlisis efectuado por JUNCEDA MORENO, J., Comentario a la Ley1/2005, de 9 de marzo, de Comercio de Derechos de Emisin de Gases de Efecto

Invernadero, y a la Normativa Complementaria de Aplicacin del Protocolo deKioto, Thomson-Civitas, Navarra 2005, pp.27 y ss.

El objetivo del plan energtico europeo presentado el 10 de enerode 2007 es elevar el lmite del recorte de las cuotas contaminantespara el 2015 al 20 por 100 para los gases de efecto invernadero, y al10 por 100 en los hidrocarburos. No es un paso adelante, sino unsalto adelante, seala el comisario de Energa, Andris Piebalgs. Unsalto, porque el compromiso europeo era recortar un 8 por 100 estasemisiones. Elevarlo al 20 por 100 de manera unilateral puede serequivalente al suicidio industrial. O a que de manera definitiva elejecutivo comunitario apuesta por la subvencin a las energas reno-vables, inviables si no fuera por la respiracin artificial de la subven-

cin.Estamos convencidos de que cada euro que invirtamos en efi-

ciencia energtica hoy nos ahorraremos invertir 2 en el futuro, con-cluye Piebalgs.

IV. NATURALEZA JURDICA DEL PROTOCOLO DE KIOTO

Como se dej establecido, dentro de la Convencin Marco de las

Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico se ha firmado el Protoco-lo de Kioto, en el que se establecen una limitaciones a las emisiones delos gases, o familias de gases, de efecto invernadero (CO2, CH4, N2O,PFCs, HCFCs y SF6). Dentro del Protocolo de Kioto estn previstostres mecanismos de flexibilidad, como se ver, posibilitarn el cumpli-miento de los objetivos de reduccin de emisiones de manera diferen-te a las polticas y medidas domsticas. El Protocolo de Kioto integrala Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Clim-tico (CMNUCC), firmado en Nueva York el 9 de mayo de 1992 y envigor a partir del 21 de mayo de 1994. La apertura de la firma de este

Tratado Marco Multilareral comenz con la Declaracin de Ro deJaneiro dentro de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre MedioAmbiente y Desarrollo (1992). La Convencin, a la que se incorpora-ran posteriormente con sus respectivos instrumentos de ratificacinun total de 186 pases, se fundamenta, como bien lo aclaraJunceda

Moreno, para lograr sus propsitos en una triada de instrumentos decorte institucional y un tanto voluntarista 38.



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40. Existen reglas de interpretacin en Tratados y Convenciones Internaciona-les, donde se condiciona la interpretacin (actividad reglada, por tanto, no discre-cional). Los Estados se obligaron a aplicar los Tratados de acuerdo con su literali-dad, no pudiendo alegar a los fines del incumplimiento del tratado la legislacininterna de los mismos. Recordemos que las normativas internas, a estas alturas, sonmeros hechos que no dan derechos y son contemplados como tales por los JuecesInternacionales, Tribunales y rbitros. Asimismo existen convenciones que obligana los Estados a cumplir y aplicar los laudos arbitrales y a seguir ciertas reglas en losprocedimientos internacionales. Sobre esta temtica podemos ver bibliografa tribu-

taria: AA. VV., The Interpretation of the Double Taxation Convention, vol. LXX-VIIIa, Cahiers de droit fiscal international, 1993, pp. 165 y ss.; ENGELEN, F. A.,Interpretation of Tax Treaties under International Law, Doctoral Series, n. 7-Aca-demia Council, IBFD Publication BV, Netherlands - Amsterdam, 2004, pp. 3 y ss.;AULT, H. T., The Rule of the OECD Commentaries in the Interpretation of Tax Tre-aties, en AA. VV.,Essays on International Taxation, in honour of Sidney I. Robert,Devenguer, 1993, pp. 61 y ss.; VOGEL, K., The influence of OECD commentarieson Treaty International, en Bulletin IBFD (2000) 612 y ss.; AVERY JONES, J., yotros, The Interpretation of Tax Treaties with Particular Reference to Article 3 [2]of the OECD Model, en Diritto e practica tributaria, 1984, t. I, pp. 1625 y ss.;RIBES RIBES,A., Convenios para evitar la doble imposicin internacional: interpre-tacin, procedimiento amistoso y arbitraje, EDR, 2002, pp. 77 y ss.; CHICO DE LA

CMARA, P., Interpretacin y calificacin de los convenios de doble imposicininternacional, AA. VV., Fiscalidad Internacional, CEF, 2002, pp. 127 y ss.

de ozono (1985), completada por el Protocolo de Montreal (1987) yel Convenio Marco sobre cambio climtico (1992), completado porel Protocolo de Kioto (1997). Paralelamente al desarrollo del Dere-cho internacional, se han producido normas a nivel comunitario einterno, transpolando las normativas indicadas y receptado en lasConstituciones modernas, tal es el caso del art. 45 de la ConstitucinEspaola, principios esenciales de lo que hoy conocemos comoDerecho medio ambiental. Lo que configura un sistema de preceptosobligatorios para los Estados, visto en su conjunto. Tal es as, que losprincipios declarados en las Conferencias internacionales, en las

Declaraciones y en los Tratados son tenidos en cuenta por las juris-dicciones nacionales e internacionales a la hora de tomar decisionesen conflictos sobre el medio ambientales.

Dicho esto, podemos establecer la naturaleza jurdica del Proto-colo de Kioto y del Sistema de proteccin legal del medio ambiente,sobre todo lo relativo al cambio climtico. El Protocolo de Kiotoviene a completar la Convencin Marco de Naciones Unidas sobrecambio climtico (1992), y tiene naturaleza de Tratado internacio-nal (convencional), por lo tanto, aplicable las reglas de la Conven-cin de Viena sobre Derecho de Tratados 40. El Protocolo Kioto esobligatorio para las partes firmantes, se aleja del denominado shoft



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41. (Del lat. systema, y este del gr. ).1. m. Conjunto de reglas o prin-cipios sobre una materia racionalmente enlazados entre s. 2. m. Conjunto de cosas

que relacionadas entre s ordenadamente contribuyen a determinado objeto.Vase Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua.

law y crea un verdadero sistema convencional que establece obliga-ciones concretas de reduccin de los gases que causan efecto inver-nadero en el plazo de 2008 a 2012. Hay que dejar sentado que suincumplimiento genera responsabilidad internacional, alejado claroest, del shoft responsability. Este sistema se actualiza y comple-menta con normativas dictadas en Convenciones posteriores o porlas autoridades de aplicacin, que van perfeccionando las disposicio-nes del Protocolo. Conforme las Constituciones de los Estados, losTratados internacionales son superiores a la Legislacin interna,aparte de la jerarqua Constitucional que tienen las disposiciones

sobre medio ambiente y los Tratados incorporados de DerechosHumanos, ms all de las Directivas Comunitarias que ordenan elDerecho interno de los Estados miembros. Todo esto comporta unsistema 41 armnico y obligatorio para los Estados signatarios inicia-do por la Conferencia marco de Naciones Unidas sobre el cambioclimtico y concretizado desde el punto de vista obligacional por elProtocolo de Kioto de 1997 y las decisiones tomadas por el organis-mo competente.

V. CONCLUSIN

Las constituciones modernas de los Estados incorporan al desa-rrollo humano como causa efectiva de la proteccin al medioambiente. Esta vinculacin se efectiviza en que las actividades pro-ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a lasgeneraciones futuras. En definitiva, el desarrollo humano es el obje-tivo de la preservacin del medio ambiente, imponiendo lmites a laactividad productiva, en tanto sta comprometa la satisfaccin de lasnecesidades de las generaciones presentes y venideras.

Se exige, en consecuencia, que el logro de un crecimiento econ-mico sea sustentable y racional a fin de garantizar el desarrollohumano, actual y futuro. Como manifiestaBidart Campos en reitera-das conferencias, hay coincidencia en la doctrina acerca de que eldesarrollo sustentable impone lmites a la actividad humana paraproteger el ambiente hacia el futuro. Estos lmites pueden estar



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42. La Legislacin Espaola establece una serie de bonificaciones y deduccio-nes a la cuota ntegra, que se forma con el resultado de aplicar a la Base Imponibledel Impuesto sobre Sociedades (Impuesto a las Ganancias Argentino) el tipo de gra-vamen que corresponda. Una vez obtenida la cuota ntegra del impuesto, nos dicenJ. Alvrez Martnez, I. Jimnez Compaired y M. Ruiz Baa que debemos practicaruna serie de deducciones y bonificaciones. stas pueden agruparse en tres bloques:deducciones para evitar la doble imposicin, bonificaciones y deducciones paraincentivar la realizacin de determinadas actividades. Dentro de esta ltima seencuentran las deducciones con fines medioambientales. Vase AA. VV., Manualde Derecho Tributario, coordinado por Queralt, Tejerizo Lpez y Cayn Gallardo,Thomson-Aranzadi, Navarra 2005, pp. 301 y ss.

43. Vase KRUGMAN, P. R., y OBSTFELD, M.,Economa Internacional, Teora

y Poltica, Tercera Edicin, McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, Madrid2005, p. 91.

orientados directamente a la actividad econmica de las empresas ya los efectos que sta produce al ambiente, incurriendo el Estado engrabarlos mediante los tributos llamados ambientales. Tambin elEstado, mediante el ejercicio de la potestad de eximir y como rever-so del principio de imposicin, puede incentivar la transformacinde las actividades en ms beneficiosas para el impacto ambiental eninvestigacin, desarrollo e inversin tecnolgica, la reinversinencaminada con fines ambientales. Advirtiendo desde ya que lasmismas pueden llegar a ser compatibles y acumulativas, no tienenpor qu repelerse, siempre y cuando cumplan con los requisitos,

alcances y lmites legalmente establecidos, tanto cualitativos comocuantitativos 42.

Junto con la regulacin del medio ambiente, y de las consecuen-cias producto de su incumplimiento, como son las tipificadas comosanciones penales o administrativas contenidas en las leyes o en lasdirectivas comunitarias, se admiten otros instrumentos econmicos y

jurdicos que no tienen como finalidad la coaccin social, sino quetienden a la adaptacin de las actividades econmicas al medio, a labsqueda de la racionalidad en la produccin y explotacin, en defi-

nitiva, a la no contaminacin o reduccin del mismo a niveles tolera-bles. Son este tipo de polticas uno de los instrumentos econmicoscon fines ambientales que han sido reiteradamente propuestos comola solucin ms eficiente para abordar los problemas ambientalesdesde ya hace varias dcadas. Entre los mencionados instrumentosse destacan los tributos ambientales, las deducciones para incentivaractividades y las subvenciones, que de manera directa o indirectafuerza a las empresas a adaptarse a las finalidades de proteccin delmedio ambiente 43.



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44. Vase RODRGUEZ, VILLOT y RODRGUEZ, Evidencia emprica sobre losdividendos de la imposicin medioambiental, en AA. VV., Tributacin, Medioam-

biental: Teora, Prctica y Propuestas, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pp. 373-404.; BUUEL GONZLEZ, M., Marco general econmico de la tributacin medioambiental: concepto, justificacin y base imponible, en AA. VV., Tributacin,Medioambiental: Teora, Prctica y Propuestas, Thomson-Civitas, Madrid 2004,pp. 48. Nos dice el autor referenciado que: Lo que la teora del doble dividendo seplantea es qu ocurra si los ingresos generados por los tributos medioambientalesse utilizaran para reducir otros tributos ya existentes [] Por lo tanto, los tributosmedioambientales podran ofrecer la posibilidad de mejorar la economa a la vezque el medio ambiente. Esta posibilidad es especialmente interesante cuando lostipos impositivos marginales son muy altos, pues entonces, el exceso de gravamenpor los impuestos antes mencionados puede ser muy elevado [p.49].

45. Ver el anlisis realizado por D. Miguel Buuel Gonzlez en la ponencia

titulada Justificacin econmica de los tributos ambientales: la reforma fiscal eco-lgica, VI Congreso Nacional del Medio Ambiente.

Estas penalidades e incentivos ambientales han sido ampliamenteutilizados por las distintas administraciones de los pases en actua-ciones relacionadas con el medio ambiente, que incluso han deriva-do en verdaderas reformas fiscales que se denominaron reformas

fiscales ecolgicas o verdes. Estas reformas tienden a que mediantelos ingresos generados por los tributos medioambientales, conformeel principio quien contamina paga aumente la recaudacin, se desti-nen los ingresos para fines ambientales, y el remanente sirva, endefinitiva, para la reduccin de otros impuestos, como los que gra-van el trabajo, los beneficios o el ahorro. Mejorando la economa y

obteniendo la sociedad un doble dividendo, una mejora sustancialdel medio ambiente como primer dividendo y la mejora del sistemafiscal como segundo dividendo 44.

El problema de esta concepcin, del doble dividendo, es su pocay probable aplicacin, debido a que, como afirman algunos tcnicos,al analizar su evidencia emprica y la existencia misma del dobledividendo sta no es unvoca; en algunos casos se ha detectado suexistencia, mientras que en otros parece casi inexistente. Pero alldonde exista supone un poderoso argumento en favor de la aplica-cin de una reforma ecolgica, que permitira gravar las actividadesdainas para el medio ambiente a la par que se reducira el gravamensoportado por los factores productivos 45.

Los rganos jurisdiccionales han tenido ocasin de entrar a anali-zar y conocer el canon de compensacin impuesto a las industrias quedaan, de forma persistente, el medio ambiente, en donde se vislum-br la naturaleza jurdica de este tipo de tributos. El Tribunal Supremo,



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46. TULIO ROSEMBUJ, en Los tributos y la proteccin del medio ambiente, Ed.Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 245.

en sentencia del 7 de diciembre de 1977, lo considera como una espe-cie de impuesto con fines no fiscales que obedece a una tcnica defomento para, de algn modo, estimular a las empresas industriales aadoptar medidas depuradoras. El TS admite la compatibilidad entreeste canon y la imposicin de sanciones o las condenas al resarcimien-to de los daos causados (SSTS de 7 de diciembre de 1977, 24 demayo de 1978, y 18 de febrero de 1980). En el mismo sentido se mani-fiesta Tulio Rosembuj 46, afirma que los fines extrafiscales, pordefinicin, no son contradictorios con la funcin de financiamientodel gasto pblico si la finalidad es digna de tutela desde el punto de

vista del ordenamiento jurdico financiero.

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