Perspectivas Del Derecho Penal Econ Mico en Chile

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PERSONA Y SOCIEDAD, VOL XIX No1 / 2005 pp. 101 - 134 UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO

H. HERNNDEZ, PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONMICO EN CHILE

PERSPECTIVAS DEL DERECHO PENAL ECONMICO EN CHILE

Hctor Hernndez Basualto*

I. EL DEBATE POLTICO-CRIMINAL COMPARADO: DEL LAMENTO POR DEFECTO ALLAMENTO POR EXCESO

Si este trabajo se hubiese escrito en los aos 80 del siglo pasado -, entre nosotros,parcialmente, hasta en los 90- la caracterizacin del debate poltico-criminal sobre ladelincuencia econmica podra haber exhibido una imagen bastante unitaria, con unfuerte consenso en torno a la necesidad de aumentar la efectividad de la persecucin yrepresin de los delitos econmicos. En la actualidad, sin embargo, dicho consenso distade ser tal en los mbitos acadmicos del mundo desarrollado, al menos en aquellos pasesque ms influencia ejercen en nuestra tradicin jurdico-penal.

Para comprender la situacin actual del debate poltico-criminal en el mundodesarrollado parece conveniente considerar siquiera sintticamente la evolucin del mismo.Sobre esa base se esbozar una toma de posicin que sirva de introduccin y contextopara las ulteriores reflexiones sobre la situacin en Chile.

1. Nuevos delitos y nuevos delincuentes

El inters por la delincuencia econmica es de data relativamente reciente -se trata engeneral de un producto del siglo XX- y reconoce en lo fundamental dos fuentes. Por unaparte, el nacimiento y desarrollo de una importante legislacin penal econmica quecoincide con la irrupcin del intervencionismo estatal en materia econmica1. Al menosen los pases europeos, este fenmeno intervencionista tiene, como se sabe, sus primerasmanifestaciones durante la Gran Guerra, contexto en el cual los gobiernos de las potenciasbeligerantes se ven forzados a tomar el control de la economa para enderezarla hacia el

* Abogado, legum magister y Doctor en Derecho (Friburgo de Brisgovia), Profesor de Derecho Penal y Derecho ProcesalPenal de la Universidad Alberto Hurtado. E-mail: [email protected]

1 No puede desconocerse que con anterioridad ya existan en muchos pases leyes penales referidas al comercio y nocircunscritas a la proteccin clsica del patrimonio (en materia de quiebras, marcas, patentes, competencia desleal, etc.),pero la explosin normativa se produce, sin duda, slo en este nuevo contexto.


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esfuerzo blico, pero es definitivamente con la gran depresin mundial iniciada a finesde los aos 20 que se instala, con matices ms o menos, como una constante caractersticade los ordenamientos econmicos contemporneos2.

La segunda fuente es, sin duda, el descubrimiento que hace la criminologa amediados del siglo XX del delito y, especialmente, del delincuente de cuello blanco,trmino que, como se sabe, fue acuado en los Estados Unidos por Edwin Sutherland,primero en una legendaria conferencia del ao 1939 y luego, definitivamente, en sulibro El delito de cuello blanco, del ao 1949. En lo esencial, Sutherland constata, de lamano del estudio de las infracciones legales atribuidas a grandes corporaciones, quetambin existe una delincuencia de la clase alta, slo que con caractersticas diferentesa las que ostentan las conductas que tradicionalmente haban sido -y siguen siendoprincipalmente- objeto de la investigacin criminolgica, caractersticas especiales queestaran condicionadas por el distinto entorno social y, especialmente, profesional delos sujetos3. Como es sabido, a partir de esta constatacin Sutherland aporta a la teoracriminolgica una explicacin general del delito que logra emanciparse del factor pobreza(teora de las asociaciones diferenciales)4, pero indudablemente su aporte mspermanente fue la propia constatacin inicial, con la cual llam la atencin para siempresobre la existencia de esta forma de delincuencia y sobre los factores sociales que explican,ya no slo sus diferencias con la delincuencia comn, sino que tambin, lo que es msrelevante para este trabajo, el diferente trato que ambas formas reciben de parte delsistema penal.

A partir de estos elementos, enriquecidos gracias a estudios que desde entonces sonparte normal de la investigacin criminolgica, se puede desarrollar una primeraaproximacin poltico-criminal al tema: existe una delincuencia consistente en lainfraccin de las regulaciones de la vida econmica, tanto ms relevantes en un contextode mayor intervencionismo estatal, pero que en virtud de una serie de factores socialesno es apreciada como tal y, en consecuencia, no es reprimida efectivamente. El delitoeconmico no genera la misma alarma pblica, los responsables son vistos comociudadanos respetables, la reaccin penal parece injustificada y desproporcionada paralos propios operadores del sistema penal, sin contar con que se trata de imputados quedisponen en abundancia de medios de todo tipo para contar con defensas de primernivel e, incluso, eludir de modo ms o menos informal el hecho mismo de la persecucinpenal. Frente a este cuadro, no es difcil entender que aqullos que llegaran a preocuparsedel asunto concordaran en erigir como meta de poltica criminal en la materia un

2 Al respecto, panormicamente, RIGHI, ESTEBAN: Derecho penal econmico comparado, EDERSA, Madrid 1991, p. 7 yss., 17 y ss. (para el caso estadounidense [libre competencia]), 33 y ss. (para el caso alemn). Tambin para el caso alemnTIEDEMANN, KLAUS: Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, Rowohlt, Reinbek bei Hamburg 1976, AT, p.42 y ss. (citado: Wirtschaftsstrafrecht), y ahora El mismo: Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner Teil,Heymanns, Kln Berlin Mnchen 2004, p. 25 y ss., as como, en castellano, LOUIS, JRGEN / WASSMER, MARTIN:Tratamiento de los delitos socio-econmicos Alemania (trad. Hernndez), Revista Penal N 9 (2002), 165 y ss.

3 SUTHERLAND, EDWIN: El delito de cuello blanco (trad. Del Olmo), La Piqueta, Madrid 2000, p. 64 y ss., 87 y ss. y passim.4 SUTHERLAND, op. cit., p. 277 y ss.

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aumento relevante de los niveles de efectividad de la persecucin y represin penal delos delitos econmicos5.

La situacin descrita permite fundar por s sola una severa reaccin frente a ladelincuencia econmica, aunque no sea ms que por un elemental imperativo tico enorden a dotar de vigencia al principio de igualdad ante la ley frente a lo que representauna manifestacin flagrante y escandalosa de una verdadera justicia de clase6.Ciertamente no es tarea del sistema penal la promocin de la justicia social, pero s almenos cabe exigirle que no se constituya en fuente de desigualdad, que es precisamentelo que hace si persiste en ensaarse con conductas desviadas, caractersticas de lasposibilidades de relacin social de los sectores menos favorecidos y simplemente ignoraaqullas equivalentes en el contexto de relacin de los sectores ms acomodados7.

Con todo, la demanda por reaccin frente a la delincuencia econmica no se funda -o al menos no se funda slo- en aspiraciones igualitarias, sino que principalmente en laconstatacin de los enormes perjuicios sociales que este tipo de conducta desviada acarrea,lo que ha permitido sortear con xito cualquier intento de minimizacin basado en lasospecha o abierta imputacin de parcialidad ideolgica. En efecto, la principal herramientade legitimacin para una severa reaccin frente al delito econmico son las estimacionessobre las prdidas econmicas globales que -ms all de la importante cifra negra-acarrean conductas indebidas en el mbito de la actividad empresarial. En general, setiende a coincidir en que la magnitud econmica de la delincuencia econmica superacon creces la del conjunto de la delincuencia convencional contra la propiedad y elpatrimonio8.

A esto debe agregarse que los efectos perjudiciales de la delincuencia econmica no secircunscriben a las prdidas econmicas sino que, adicionalmente, se expresan en undeterioro creciente de las prcticas de la vida econmica y comercial, en la medida en quela actividad delictiva de determinadas empresas genera una importante presin en lasempresas de la competencia para emular las mismas conductas, en lo que se da en llamarel efecto de arrastre o contagio9. Si no llega a ser se el caso, de todos modos el delitogenera una grave situacin de desventaja para los competidores honrados que cumplen

5 Sin perjuicio de lo que se dice en seguida en el texto, probablemente el consenso se explicaba ya porque la instalacinmisma del tema delincuencia econmica como objeto de estudio y de debate poltico-criminal haba debido recorrerun difcil camino y sortear muchos obstculos, lo que tal vez no hubiese sido posible sin la conviccin previa de estaren presencia de un tema relevante que, sin embargo, exhiba un estado insatisfactorio.

6 En esta lnea, recientemente, SCHNEMANN, BERND: Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta.Un cambio de paradigma como imperativo moral? (trad. Baza), en: El mismo: Temas actuales y permanentes delderecho penal despus del milenio, Tecnos, Madrid 2002, p. 49 (especialmente p. 53 y ss.).

7 Convincentemente Schnemann, en: El mismo, Temas actuales, op. cit., p. 53 y ss.8 TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, op. cit., AT, p. 20 y ss.; ms recientemente, para Alemania, DANNECKER, GERHARD

en: Wabnitz, Heinz-Bernd / JANOVSKY, THOMAS: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Beck, Mnchen2000, p. 11 y ss.; para el mbito anglosajn, una breve referencia en NELKEN, DAVID: White-collar crime, en: OxfordHandbook of Criminology, Oxford University Press, 2002, captulo 23, p. 844 (846), y STRADER, J. KELLY:Understanding white collar crime, Lexis-Nexis, Newark et al. 2002, p. 3 y s.; una intuicin para el caso espaol enTerradillos Basoco, Juan: Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid 1995, p. 25.

9 TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, op. cit., AT, p. 25 y ss.; tambin Wabnitz / Janovsky / Dannecker, op. cit., p. 13.



con la ley, situacin injusta e intolerable que no puede ser amparada por el sistema dejusticia criminal10. En definitiva, lo que est en juego es la vigencia de un mnimo ticoen el desempeo de la actividad econmica y comercial, entendiendo que dicha vigenciaes presupuesto de desarrollo y progreso econmico.

Con estas consideraciones y en este contexto se desarrolla una poltica criminaltendiente a obtener, no obstante las aludidas dificultades estructurales, gradosmnimamente aceptables de efectividad en la represin de la delincuencia econmica.En este contexto debe destacarse, desde la perspectiva de la tradicin jurdico-penalcontinental, la ingente labor desarrollada por ms de treinta aos por Klaus Tiedemann,quien desde el que fuera su Instituto de Criminologa y Derecho Penal Econmico de laUniversidad de Friburgo ha ejercido una notable influencia en la renovacin de lalegislacin penal econmica de su pas y de otros pases dentro y fuera de Europa, ascomo en la incipiente configuracin de un derecho penal econmico de la UninEuropea11.

Los principales cauces por los que discurre el desarrollo de esta poltica son,esquemticamente, los siguientes:

a) Una importante renovacin de la legislacin penal sustantiva, en parte encaminadaa la tipificacin de conductas graves que, sin embargo, no estaban recogidaslegislativamente; en parte tambin concentrada en una mejor tipificacin de las mismas,en orden a superar las deficiencias y vacos detectados en su aplicacin prctica. Losritmos en esta materia han sido diferentes en los distintos pases. As, por ejemplo, mientrasen Alemania los pasos decisivos en esta direccin comienzan a darse en la dcada de los70, en Espaa, en cambio, se trata de un camino que comienza en los 80 y concluye, porahora, en el Cdigo de 1995.

b) La renovacin en materia procesal penal, en trminos de remover obstculosinjustificados a la efectiva persecucin y juzgamiento de los delitos econmicos, sea porva legislativa, sea mediante la adopcin de medidas de tipo organizativo o de gestin12.

10 La idea de ventaja mediante infraccin (Vorsprung durch Rechtsbruch) ha sido desarrollada por la dogmtica alemanasobre competencia desleal, como un caso especfico de contravencin de la prohibicin genrica del 1 UWG (Leycontra la competencia desleal); al respecto, por todos, Baumbach, Adolf / Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht, 20.Aufl., Beck, Mnchen 1998, 1 UWG Rdn. 608.

11 Ha sido significativa la participacin de Tiedemann, junto con otros destacados profesores europeos, tanto en elproyecto Corpus Juris, de normas sobre proteccin penal de los intereses financieros de la Unin Europea, encargadopor el Parlamento Europeo (ver DELMAS-MARTY, MIREILLE [editora]: Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zumSchutz der finanziellen Interessen der Europischen Union [trad. alemana Kleinke / Tully, contiene original en francs],Heymanns, Kln Berlin Bonn Mnchen 1998), como en el proyecto privado de Eurodelitos, sobre armonizacindel derecho penal econmico de los Estados miembros de la Unin Europea (vase TIEDEMANN, KLAUS [editor]:Wirtschaftsstrafrecht in der Europischen Union. Harmonisierungsvorschlge zum Allgemeinen und Besonderen Teil.Freiburg - Symposium, Heymanns, Kln Berlin Bonn Mnchen 2002; existe versin resumida en castellano:TIEDEMANN, KLAUS [director] / NIETO, ADN [coordinador]: Eurodelitos. El derecho penal econmico en la UninEuropea, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2003).

12 Al respecto, con informacin de derecho comparado, HERNNDEZ, HCTOR: Proceso penal y delincuencia econmica,Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, Santiago 2005 (enpreparacin).

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c) Por ltimo, el aspecto ms novedoso, en cuanto se ha producido en forma muygradual, el desarrollo de una dogmtica que progresivamente se va extendiendo y adaptandoa las cuestiones que plantea la delincuencia no convencional, mbito en el cual las categorastradicionales, construidas fundamentalmente a partir de los problemas interpretativosplanteados por los delitos violentos, empiezan a sufrir profundas matizaciones, cuandono abiertas alteraciones. Ejemplos significativos en esta lnea son los desarrollos en elmbito de la responsabilidad penal de los directivos o representantes de la empresa o enel de la responsabilidad penal por el producto.

Se podra decir que, al menos hasta fines de los aos 80, exista un grado importantede consenso en torno a lo medular de esta poltica y de sus lneas de desarrollo, sinperjuicio de matices tcnicos y diferencias de acento ms o menos relevantes13, consensoque, sin embargo, se perdera en los aos 90.

2. La sociedad del riesgo, la expansin del derecho penal y la Escuela de Frankfurt

Este desarrollo del derecho penal econmico en los pases desarrollados ha coincididoen los ltimos quince aos con una tendencia mucho ms amplia de expansin del derechopenal14 y de lo que se ha dado en llamar modernizacin del mismo15, esto es, aumento dela legislacin punitiva y aumento de su potencial de aplicacin en virtud de lainterpretacin ms flexible de los presupuestos de la responsabilidad penal, esto sin contarcon una prctica de persecucin y juzgamiento penal que tambin ve relajados susprincipios. Las causas del fenmeno seran mltiples. Silva Snchez las ha listado de lasiguiente manera: aparicin de nuevos intereses merecedores de proteccin, aparicin denuevos riesgos (de procedencia humana), la institucionalizacin de la inseguridad(creciente complejidad e interdependencia, crisis del Estado de bienestar), aumento de lainseguridad subjetiva, la configuracin de una sociedad de sujetos pasivos, laidentificacin de la mayora social con la vctima del delito, el descrdito de otras instanciasde proteccin, las pretensiones penales bajo nuevas banderas de lucha y la transversalidaddel discurso antidelincuencia16, as como una actitud gerencialista (desprecio por lasformas) frente al delito17. Todas ellas parecen vincularse con las dificultades de adaptacin

13 Ejemplos de esas diferencias en la discusin espaola, pero todava desde el consenso, se encuentran en MUOZ CONDE,FRANCISCO: Delincuencia econmica: estado de la cuestin y propuestas de reforma, en: AA.VV.: Hacia un derechopenal econmico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, BOE, Madrid 1995, 265 y ss.

14 Conforme a la expresin de SILVA SNCHEZ, JESS MARA: La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminalen las sociedades postindustriales, 2 edicin, Civitas, Madrid 2001 (primera edicin de 1999).

15 El trmino modernizacin o la referencia al derecho penal moderno estn tomados de HASSEMER, WINFRIED: Kennzeichenund Krisen des modernen Strafrechts, ZRP 1992, 378 (hay traduccin castellana con diversos ttulos, de FranciscoMuoz Conde, en Actualidad Penal 1993, y de Elena Larrauri, en ADPCP 1993, as como, en versin adaptada, enHASSEMER, WINFRIED / MUOZ CONDE, FRANCISCO: La responsabilidad por el producto en derecho penal, Tirant loBlanch, Valencia 1995, y posteriormente en HASSEMER, WINFRIED: Persona, mundo y responsabilidad, Tirant lo Blanch,Valencia 1999).

16 En rigor, Silva Snchez se refiere en este punto a la aparicin de gestores atpicos de la moral y a la poltica criminalsocialdemcrata en Europa.

17 SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 25 y ss.



frente a las profundas transformaciones que estn viviendo las sociedades postindustrialesy que, desde una perspectiva ms especfica, se expresan en la caracterizacin de talessociedades como una sociedad del riesgo18, esto es, como un contexto social caracterizadopor un cambio en el potencial de los peligros actuales en comparacin con los de otraspocas, por la complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad y, a consecuenciade lo anterior, por una creciente inseguridad subjetiva19.

Esta verdadera crisis del derecho penal no ha dejado indiferente a nadie en el mundoacadmico. Por una parte, se han desatado cidas crticas contra el fenmeno expansivo,crticas que se extienden por cierto tambin al derecho penal econmico, siendoprobablemente las ms importantes las provenientes de la llamada Escuela de Frankfurt,esto es, del grupo de profesores vinculado actualmente o en el pasado al Instituto deEstudios Criminales de la Universidad de Frankfurt, entre cuyos miembros mssignificativos sobresalen Hassemer, Lderssen, Naucke y, ms recientemente, Albrecht,Herzog y Prittwitz, entre otros. Aun a riesgo de simplificaciones excesivas, los postuladosde la Escuela de Frankfurt pueden resumirse en la identificacin entre los presupuestosde legitimidad del derecho penal y las caractersticas del derecho penal tal como ste fueconcebido durante la Ilustracin. Junto con un irrestricto apego a los principios delegalidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad, la Escuela de Frankfurt tiende aentender el principio de lesividad y el postulado de un derecho penal como ultima ratiodel control social estatal en trminos de exclusiva proteccin de los clsicos bienes jurdicosindividuales (vida, salud e integridad, libertad ambulatoria, propiedad, y poco ms), loque, en otras palabras, importa mantenerlo dentro de los lmites de lo que hoy llamaramosderecho penal nuclear o derecho penal convencional, que no son ms que los lmiteshistricos del derecho penal que se impone durante el siglo XIX. Desde esta perspectiva,no puede sorprender que los actuales procesos de expansin y modernizacin del derechopenal sean vistos como una traicin a los principios liberales del derecho penal ilustrado20.

Por otra parte, en buena medida como reaccin al discurso de Frankfurt, se haproducido una importante rearticulacin y la renovacin -mucho ms consciente- de lasvoces proclives a la expansin y a la modernizacin del derecho penal, particularmente

18 La expresin, como se sabe, proviene del libro de BECK, ULRICH: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne,Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1986 (hay traduccin castellana: La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, PaidsIbrica, Barcelona 1998).

19 Se sigue la caracterizacin de MENDOZA BUERGO, BLANCA: El derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid2001, p. 25 y ss.

20 En justicia debe decirse que la crtica de Frankfurt no se limita a ese aspecto estructural o de principio, sino que a unaserie de aspectos problemticos y perjudiciales concretos de la poltica criminal expansiva. El discurso de Frankfurtpuede reconstruirse a partir de los trabajos de HASSEMER, WINFRIED: Symbolisches Strafrecht und Rechtsgterschutz,NStZ 1989, 553; El mismo, ZRP 1992, 378; HERZOG, FELIX: Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtlicheDaseinsvorsorge, v. DECKER, HEIDELBERG 1991; Prittwitz, Cornelius: Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise vonStrafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main 1993; Instituto deCiencias Criminales de Frankfurt (editor): La insostenible situacin del derecho penal (edicin espaola a cargo del reade Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra), Comares, Granada 1999; ARROYO ZAPATERO, LUIS / NEUMANN,ULFRID / NIETO, ADN (coordinadores): Crtica y justificacin del derecho penal en el cambio de siglo. El anlisis crticode la Escuela de Frankfurt, Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca 2003, entre otros.

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del derecho penal econmico. Junto con destacarse la emergencia de nuevos interesesdignos de proteccin penal y, en general, la necesidad y legitimidad de un cierto cursoexpansionista21, a los crticos se les imputa falta de realismo y se les atribuyen efectos -yhasta propsitos- discriminatorios, en cuanto tienden a privilegiar la delincuencia de lospoderosos22. Desde el punto de vista especfico del derecho penal econmico, se llama laatencin respecto de que su crtica comienza precisamente cuando empiezan a verse losprimeros resultados prcticos de la poltica criminal precedentemente esbozada23 .

En este contexto han surgido tambin influyentes posiciones intermedias que, poruna parte, asumen -sea por conviccin, por resignacin o por estrategia- la imposibilidadde mantener a ultranza la extensin y los principios del derecho penal clsico, en tantoque, por la otra, intentan hacer distinciones dentro del mbito de lo punible que permitanpreservar lo ms posible tales principios, al menos para el sector del derecho penalconvencional, caracterizado por el uso ms o menos intensivo de la pena privativa delibertad. As, Hassemer ha propuesto un llamado derecho de intervencin(Interventionsrecht), a medio camino entre el derecho penal propiamente tal y el derechosancionatorio administrativo, y en el cual podran asilarse las manifestaciones de derechopenal moderno y admitirse las denunciadas flexibilizaciones que lo caracterizan, con locual se lograra mantener a salvo un ncleo duro, de derecho penal mnimo, en el cuallos principios regiran en toda su extensin24. Por su parte, en trminos equivalentes,Silva Snchez ha preferido hablar de un derecho penal de dos velocidades: en la primeravelocidad se concentrara el ncleo duro del derecho penal clsico, nico en el cualcabra la imposicin de penas privativas de libertad y para el cual las garantas regiran sinmatices de ningn tipo, en tanto que la segunda velocidad estara reservada para lasnuevas manifestaciones punitivas, con garantas ms flexibles, pero a las cuales, al mismotiempo, en compensacin, no seran aplicables las penas privativas de libertad25.

21 O bien ponerse en duda la existencia misma de la expansin, al menos respecto del derecho penal econmico, comohace TERRADILLOS BASOCO, JUAN: Globalizacin, administrativizacin y expansin del derecho penal econmico, en:Terradillos Basoco, Juan / Acale Snchez, Mara (coordinadores): Temas de derecho penal econmico. III Encuentrohispano-italiano de derecho penal econmico, Trotta, Madrid 2004, p. 219 y ss.

22 As, polmicamente, MARINUCCI, GIORGIO / DOLCINI, EMILIO: Derecho penal mnimo y nuevas formas decriminalidad (trad. Carnevali), Revista de Derecho (UCN), N 8 (2001), 231 (242 y ss.), con crticas a Hassemer,Baratta y Ferrajoli, se lee: Los ms rigurosos dicen no a la crcel y s a las penas interdictivas. Una propuesta deeste gnero provocara, probablemente, un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos lospases, felices de evitar los riesgos de la crcel y conscientes de que (sic) la empresa para cuyos intereses han cometidolos delitos no les faltar -en el caso de que fuesen condenados a penas interdictivas- para pagar lo obrado con lucrativoscontratos de asesora. No parece que la pena privativa que amenaza a los cuello blanco est privada de eficacia disuasiva,todo lo contrario. La experiencia italiana de estos aos, caracterizada por un nmero importante de procedimientospenales en contra de altos dirigentes de las ms grandes empresas, habla en el sentido totalmente opuesto (244).

23 As SCHNEMANN, BERND: Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995, 201; tambin Marinucci / Dolcini, Revista de Derecho (UCN) N 8 (2001), 231 (244): Y no es quizs casualque se haya iniciado una campaa de opinin -que de por s merece consideracin- en contra de la pena privativa delibertad, en el momento en que se ha perfilado el riesgo de que las puertas de la crcel podran abrirse no slo para lasclases ms dbiles, sino que, inesperadamente, tambin para los exponentes del mundo de la economa y de lasfinanzas.

24 HASSEMER, ZRP 1992, 378.25 SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 159 y ss.



Como era fcil de suponer, estas propuestas de relativo compromiso no han conseguidoaplacar el debate. Ellas mismas han sido objeto de importante crtica26, de suerte queforman parte del escenario de un debate que no termina y frente al cual parece ineludibletomar una posicin antes de avanzar en un diagnstico propositivo para el derecho chileno.A continuacin se ensayan, preliminarmente, las lneas de una toma de posicin.

3. Toma de posicin

3.1. Expansiones legtimas y expansiones ilegtimasUn punto de partida razonable para una toma de posicin en esta materia parece ser

el reconocimiento, histricamente fundado, de que no toda expansin del derecho penales per se un desarrollo objetable27. Desde luego no es objetable dicha expansin sisimplemente expresa la medida en la que el ordenamiento punitivo se adapta a las nuevascondiciones sociales para asegurar la vigencia de decisiones valorativas fundamentales previas.Esto debera ser evidente en un primer grupo de casos, probablemente el ms sencillo detodos, caracterizado por el propsito de captar en las tipificaciones vigentes objetos,instrumentos o formas de ejecucin del todo equivalentes a las tradicionales, pero quehasta ahora eran inexistentes28. Por mencionar un solo ejemplo, no se aprecia cmopodra objetarse la necesidad de tipificar como delito las intromisiones indebidas en laesfera de intimidad a travs de medios tecnolgicos antes desconocidos y que,consecuentemente, no pudieron ser tenidos en cuenta por el legislador histrico.

La cuestin es, sin embargo, ms discutible cuando, ms all de estas adecuaciones,que bien podran calificarse de meros retoques tcnicos, se trata de la proteccin penal denuevos intereses, hasta ahora inexistentes o no considerados en la misma medida, o, desdeotra perspectiva, de hacer frente con el derecho penal a nuevas amenazas para interesesrelevantes que antes no requeran tal proteccin. Se puede poner en duda que en estecaso la expansin punitiva se funde realmente en decisiones valorativas previas. Enprincipio puede admitirse que se trata de decisiones valorativas inditas, que a lo mspueden calificarse de congruentes o equivalentes a las tradicionales, conforme a un criteriode legitimacin externo. Sobre esto se discutir en seguida. Cabe preguntarse, sin embargo,si esta aparente novedad de fondo es realmente tal, lo que implica revisar los trminos enque se define el contenido de las decisiones valorativas previas del ordenamiento punitivo.

26 TERRADILLOS BASOCO, en: TERRADILLOS BASOCO / ACALE SNCHEZ, op. cit., p. 236 y ss.; Mendoza Buergo, op. cit., p.183 y ss.; GORRIZ NEZ, ELENA: Posibilidades y lmites del derecho penal de dos velocidades, en: Terradillos Basoco/ Acale Snchez, op. cit., p. 339 y ss.; MARINUCCI / DOLCINI, Revista de Derecho (UCN) N 8 (2001), 231.

27 SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 26; Terradillos Basoco, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 225.28 Si bien se mira, esta necesidad no debera surgir si se emplea una tcnica legislativa genrica, no vinculada a objetos

o medios determinados, lo que, sin embargo, podra resentir principios tan importantes como el de tipicidad. Enalgunos casos, el empleo de una tcnica de esas caractersticas no ofrece dificultades, como ocurre, por ejemplo, conel homicidio, delito respecto del cual es altamente improbable que el cambio tecnolgico imponga la necesidad demodificar la tipificacin; en cambio, no parece que pudiera regir lo mismo en el mbito de la proteccin de la intimidad,por mucho que se intente la mayor neutralidad tecnolgica posible.

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Una manera -ciertamente razonable- de definir tal contenido es a partir de las tipificacionesmismas del derecho vigente, identificando los propsitos del legislador con los alcancesconcretos de los tipos penales, con lo cual, salvo en el mbito ya mencionado de lasimple adecuacin tcnica, todo tipo penal nuevo, aunque vinculado con el mismo mbitode relacin social, importa un cambio valorativo. Sin embargo, el asunto puede verse deotra manera si el anlisis se sita en un nivel algo ms abstracto, desde el cual lastipificaciones particulares se ven ms bien como expresiones concretas e histricamentecondicionadas de una valoracin ms general, que es la realmente decisiva.

Es probable que el mejor ejemplo de lo que se intenta decir sea precisamente el delderecho penal referido a la actividad econmica. La cuestin es si las valoraciones delordenamiento penal en esta materia se limitan a expresar lo intolerable que resultandeterminados atentados contra determinadas configuraciones histricas de los intereseseconmicos como son la propiedad o el patrimonio, o si, por el contrario, talestipificaciones, precisamente por su historicidad, no son ms que expresiones concretas,entre otras posibles, de la verdadera valoracin determinante, que podra formularse, porejemplo, como la censura de cualquier atentado contra los intereses econmicos -individuales o colectivos- indispensables para el desarrollo de las personas, cualquieraque sea su configuracin histrica. Un buen ejemplo de esto y con larga tradicin -y, portanto, poco sospechoso a la luz del debate actuales el de la proteccin penal del derechode autor o propiedad intelectual, cuya vertiente econmica, en rigor, no es reconducible nia la propiedad ni al patrimonio.

La objecin espontnea ser que no cualquier afeccin de un inters econmico justificala imposicin de una pena, lo que es ciertamente correcto pero no pertinente, porque nose trata de poner en duda el principio de ultima ratio, sino de abogar porque el examenrespectivo se haga sin privilegios ni discriminacin, esto es, con la misma vara tanto paralos delitos tradicionales como para los de ltima generacin. En este punto se puede veruna lnea directa con la crtica criminolgica que denuncia la prctica discriminatoria noya slo del aparato de justicia criminal, sino de la propia legislacin, la que en la seleccinde las conductas punibles tiende a excluir las conductas propias -exclusivas- de los sectoresms acomodados, lo que exige una justificacin muy fuerte. En concreto, para decirlocon un ejemplo inequvoco: la pregunta a la hora de tipificar delitos econmicos debe sersi se justifica que una determinada vulneracin de las regulaciones econmicas sea punibletal como lo es el hurto.

El primer criterio en este examen debera ser el del merecimiento de pena, orientadofundamentalmente por la gravedad de la conducta en cuestin. En seguida deberaverificarse que no existan otros mecanismos idneos y menos gravosos que la reaccinpenal para el control social de la misma. En este punto, sin embargo, merece recalcarse laexigencia de utilizar el mismo criterio valorativo a la hora de responder -con fundamentolegtimo- por qu esos mecanismos extrapenales han de aceptarse como suficientes si nose aceptan como tales respecto del hurto.

Es sabido que para contestar esta pregunta de modo aparentemente no discriminatorioexiste un arsenal de argumentos tcnicos que en este contexto, sin embargo, requieren



un mnimo examen crtico. Lo que a primera vista distingue al hurto, por ejemplo, deluso de informacin privilegiada en el mercado de valores, es que en el primero se apreciadirecta y concretamente una afeccin de la propiedad de una persona determinada, entanto que en la segunda conducta no se ve ningn efecto, menos an un efecto negativoo perjudicial. El uso de informacin privilegiada es, entonces, un delito de peligro abstracto,que es casi lo mismo que decir un delito de mera desobediencia y, como tal, susceptiblede las ms feroces crticas. Sin embargo, existen pocas dudas en cuanto a que resultaintolerable para el adecuado funcionamiento del mercado de valores el que operadoresen posicin de privilegio puedan aprovecharse del mismo en desmedro del resto de losinversionistas, tan intolerable que, para muchos, se justifica la imposicin de sancionespenales, como por lo dems lo demuestra su amplia criminalizacin en el derechocomparado29. Y ciertamente no ha parecido menos intolerable por el hecho de que ningninversionista determinado haya perdido dinero -al menos no en forma demostrable-como consecuencia de la conducta.

Desde luego puede discutirse intensamente si el uso de informacin privilegiada ostentauna gravedad equivalente a la del hurto, pero lo que no parece demasiado razonable esque en esa discusin deba desempear un papel decisivo la circunstancia de habersecomprobado un efecto concreto y directo de la conducta, efecto concreto que, con todo,puede ser mucho menor que el que se le atribuye, si bien de modo no verificable en elcaso concreto, a otras conductas. Si bien se mira, ese proceder no implica ms que erigiren criterio de legitimacin del derecho penal, lo que no es ms que la expresin de unatipologa de atentado histricamente condicionada, pues, en efecto, el resultado materiales precisamente un elemento central de la tipologa de atentado propia de una determinadapoca histrica, en la cual, por las comparativamente limitadas posibilidades de relacinexistentes, el atentado contra el orden social se canaliza fundamentalmente a travs delatentado fsico contra personas y cosas. En otro contexto social, sin embargo, con otropotencial de relacin y dao, en el cual esas formas de atentado ciertamente se mantienenpero tienden a perder su sitial, no parece sensato mantener que slo las conductas querespondan a esa tipologa merecen ser objeto del derecho penal30.

Si el derecho penal es ms que un monumento histrico -y todo indica que nosacompaar por mucho tiempo-, necesariamente el criterio que define la legitimidad desu intervencin debe ser independiente de la peculiar tipologa de atentado que definecada momento del desarrollo social. Debe tratarse de un criterio capaz de superar lacontingencia histrica, que sea igualmente vlido para analizar la legitimidad de la represinpenal tanto del hurto como de la ms sofisticada vulneracin de las regulaciones

29 Para el derecho europeo, por todos, FOFFANI, LUIGI: Delitos bancarios y burstiles, en TIEDEMANN / NIETO, op. cit.,p. 109 (113 y ss.); para el derecho estadounidense Strader, op. cit., p. 93 y ss.

30 Ni aun es sostenible histricamente, pues desde siempre han existido disposiciones penales que protegen institucionessociales con independencia de la produccin de perjuicios a las personas o reprimen actividades sociales que slopotencial y, en todo caso, mediatamente, conducen a resultados materiales. Tal suele ser el caso, por ejemplo, de muchasfalsedades documentales o de los delitos contra la salud pblica.

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econmicas. En mi opinin, ese criterio debe estar dado por la gravedad de la conducta,medida, naturalmente, no -o no slo- en trminos de perjuicio econmico para personasdeterminadas, sino que en trminos de alteracin del buen funcionamiento de un sistemaeconmico enderezado por las regulaciones econmicas hacia el bienestar comn.

Si esto es as, es decir, si efectivamente hay conductas que, por su gravedad para elfuncionamiento del sistema econmico, merecen ser sancionadas penalmente aunque enellas no sea posible las ms de las veces verificar la produccin de un resultado materialcon significado utilizable, evidentemente no queda sino prescindir de la exigencia deresultado material en la tipificacin penal, por una sencilla imposibilidad estructural. Sicon esto se trata de un adelantamiento de la barrera de proteccin de bienes jurdicosindividuales (delitos de peligro abstracto) o del reconocimiento de bienes jurdicossupraindividuales, colectivos o institucionales o, en fin, de cualquier otra figura conceptual31,es una cuestin que aqu puede quedar pendiente y que, en todo caso, parece de menorimportancia una vez que se acepta que no es ms que la consecuencia ineludible de lanecesaria adaptacin del sistema penal a un nuevo entorno social.

Esto no puede significar, sin embargo, el abandono de la labor crtica en el anlisis dela legislacin penal econmica. Como debe ocurrir con cualquier tipo penal, la legitimidadde los tipos penales econmicos debe ser analizada con rigor y sana desconfianza. Aqusimplemente se ha recalcado que este anlisis debe hacerse sin cambiar de vara en cadaocasin, sin atribuirle a accidentes histricos ms valor que el que merecen y sin legitimarconceptualmente, de paso, lo que no es ms que una administracin socialmentediscriminatoria del castigo. Las tipificaciones deben ser rigurosamente necesarias y sutcnica debe satisfacer las exigencias de los principios de legalidad (tipicidad), culpabilidady proporcionalidad. En este contexto, deberan preferirse redacciones que no representenun adelantamiento injustificado del momento consumativo, y en ese sentido, tratndosede conductas que tienden a un resultado material, preferir en principio una tipificacinque se construya a partir del mismo, pero aceptando que esto no debe -y no puede- sernecesariamente as.

Con esta precaucin, se puede tomar partido en la controversia poltico-criminal.Naturalmente no es tarea del derecho penal gestionar riesgos ni pretendervoluntaristamente restablecer cuotas de seguridad objetiva o subjetiva irremediablementeperdidas por el cambio social. Desde esta perspectiva, una expansin del poder punitivoimpulsada exclusivamente por propsitos de ese tipo es indudablemente ilegtima y merecela crtica ms acerba. Por el contrario, nada puede objetarse cuando se trata de adaptar elderecho punitivo al nuevo contexto social con criterios de gravedad e igualdad, y conescrupuloso respeto, en el nuevo contexto, de los principios bsicos de la disciplina.Especficamente en lo que dice relacin con la denunciada flexibilizacin o manipulacinde las categoras dogmticas, sin perjuicio de lo que ms abajo se dice respecto de la

31 Al respecto, entre muchos otros, CORCOY BIDASOLO, MIRENTXU: Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdico-penalessupraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, con referencias.



normativizacin de la dogmtica de los delitos econmicos, se puede ser categrico encuanto a que la construccin de un derecho penal econmico no puede dar pie a maniobrasque atenten contra el marco conceptual que da legitimidad al trabajo dogmtico, y queest dado fundamentalmente por los principios de garanta del derecho penal,racionalmente entendidos en la permanente tensin de fines que lo caracteriza.

Ante la posible objecin en cuanto a que en este esquema se ha despachado de unplumazo un principio tan relevante como es el de lesividad, simplemente cabe poner enduda que el principio agote sus alcances en una determinada forma de tipificacin, comoes la de los llamados delitos de dao o lesin. Ms bien parece plausible sostener que ladaosidad social de las conductas puede referirse a la perturbacin -incalculable- deinstituciones y sistemas, como por lo dems ha sido tradicional en el derecho penal desdesus orgenes, como atestiguan, por ejemplo, los viejos delitos funcionarios o aqulloscontra la administracin de justicia, entre muchos otros.

En este contexto no parece superfluo mencionar que una mirada cuidadosa, que seadentre por debajo de las caracterizaciones generales del asunto, permite ver que el materialque principalmente sirve para ilustrar los problemas de legitimacin del derecho penalmoderno no est dado tanto por la legislacin penal econmica -mbito en el cual esbastante plausible la imagen de un simple aggiornamento del marco punitivo que refuerzalas reglas del juego en materia econmica-32 sino que mucho ms por las tipificacionesque pretenden hacerse cargo de nuevos riesgos tecnolgicos, mbito en el cual los delitosambientales son el cono indiscutido, sin contar con otras expresiones que presentanproblemas mucho ms agudos de legitimacin, en cuanto pretenden resolver problemassociales complejos directa e indiferenciadamente con el derecho penal, como es el casode las demandas de criminalizacin surgidas al amparo de viejas o nuevas banderas delucha social, como son la proteccin de los animales, la emancipacin de las mujeres, laproteccin de los nios, la promocin de los derechos humanos, etc.33, sin contar con elnotorio endurecimiento de la respuesta represiva frente a la delincuencia comn en losltimos aos, cuestin que se aborda con ms detalle ms abajo.

Vista as la situacin del derecho penal econmico, problemtica pero no inmanejable,no parece necesario acoger las propuestas intermedias de un derecho de intervencin oun derecho penal de dos velocidades. Adems, no parece conveniente hacerlo, por dosrdenes de razones. En primer lugar, porque al renunciar al carcter de derecho penal o,al menos, al carcter de derecho penal propiamente tal o en serio, renuncian a lmitesde garanta que, aunque sometidos a mucha presin en la actualidad, mantienen unimportante nivel de rendimiento, mientras que nadie puede asegurar que lasflexibilizaciones admitidas desde ya en el seno de estas nuevas manifestaciones del controlsocial estatal no darn lugar a muchas otras, sin mayores lmites. Nada asegura, por lodems, que no obstante este aislamiento del derecho penal nuclear no se llegue a la

32 As lo pone de relieve Terradillos Basoco, en: TERRADILLOS BASOCO / ACALE SNCHEZ, op. cit., p. 225 y ss.33 Al respecto SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 67 y ss.

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modernizacin tambin en ese mbito, incluso ms rpido y con mayor intensidad por elcamino abonado por este derecho penal de segunda clase34. Desde otro punto de vista,no hay que ser demasiado agudo para interpretar la renuncia anticipada a la principalexpresin del poder punitivo estatal, esto es, la pena privativa de libertad -que, en cambio,campea con excelente salud en el contexto de la delincuencia convencional-, comoperpetuacin de la odiosa doble va criminolgica de tipos de autor: los destinados a lacrcel y los destinados a estar fuera de ella35. Naturalmente no puede atribuirse a ningunade estas aproximaciones un propsito discriminatorio, pero no puede dejar de advertirseque, en sus efectos, tienden a ir en esa direccin. Sobre este punto se volver en elapartado siguiente.

3.2. Los riesgos para el derecho penal convencionalYa se mencion que el fenmeno de expansin y modernizacin del derecho penal ha

coincidido con un significativo endurecimiento del tratamiento de la delincuencia comn,aspecto cuya valoracin desde la ptica de este trabajo no resulta fcil. Por un lado un contextoms represivo para los sectores sociales menos favorecidos debera vigorizar la demandaigualitaria por una equivalente represin de los sectores acomodados, pues ciertamente resultaescandaloso que convivan procesos de verdadera fiebre represiva contra la delincuencia callejera,con amplios programas de descriminalizacin en el sector financiero36. Sin embargo, tambinse puede intuir un aporte involuntario al empeoramiento de la situacin de la delincuenciacomn por la va de una legitimacin de los excesos represivos. Es imposible no recordar laadvertencia dirigida desde el abolicionismo por Hulsman en cuanto a que, en ltimo trmino,la pretensin de castigar al delincuente de cuello blanco no es ms que una forma de cebar lamquina represiva que se cierne sobre los pobres diablos37. Por sectorial que sea el origen dela expansin, sta debera terminar incidiendo en el conjunto del derecho penal, el que, por lodems, seguir sin dudas afectando mayoritariamente a la delincuencia comn38. Ahora bien,si esto se discute en Europa, puede imaginarse lo que puede representar en contextos deextrema mayor segregacin social como el nuestro. Como ha planteado Miguel Soto, mientrasen el mundo desarrollado el ideario de la expansin puede insertarse en un discurso racionaly equilibrado, en los pases emergentes probablemente devenga irracional y slo acente ladesigualdad de la persecucin penal39.

34 As tambin, MENDOZA BUERGO, op. cit., p. 183 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, en: TERRADILLOS BASOCO / ACALE SNCHEZ,op. cit., p. 236 y ss.

35 La expresin es de Donini, Massimo: Una nueva edad media penal? Lo viejo y lo nuevo en la expansin del derechopenal econmico (trad. Mndez Rodrguez), en: TERRADILLOS BASOCO / ACALE SNCHEZ, op. cit., p. 197 (213 y s.).

36 Es el fenmeno que, para Italia, denuncia BERNARDI, ALESSANDRO: La evolucin de la poltica criminal italiana entreopciones represivas y soluciones minimalistas, Cahiers de defense sociale 2003, 71 (74 y ss.).

37 HULSMAN, LOUK / BERNAT DE CELIS, JACQUELINE: Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa (trad.Politoff), Ariel, Barcelona 1984, p. 111.

38 En ese sentido SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 57 y s., con nota 122. Desde una perspectiva ms general, vase ahoraDiz Ripolls, Jos Luis: De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, RECPC 07-01 (2005).

39 Citado por LASCANO, CARLOS JULIO: La insostenible modernizacin del derecho penal basada en la tolerancia cerodesde la perspectiva de los pases emergentes, Cahiers de defense sociale 2003, 157 (165).



Los temores, como se ve, apuntan a dos riesgos complementarios, como son el de mayorrepresin y menores garantas para la delincuencia comn a consecuencia de una supuestamayor severidad y rebaja de garantas para con la delincuencia econmica, la que, sin embargo-y ste es el segundo riesgo-, no pasa de ser un mero smbolo legitimante de cualquier exceso.

El primer temor es, en principio, fundado. Sin embargo, no es evidente que existaentre nosotros una ligazn entre el discurso peligrosista respecto de la delincuencia comn,especialmente en el mbito de los delitos contra la propiedad, y una eventual poltica deefectiva persecucin de los delitos econmicos. Desde luego, la ausencia de una tal polticano ha representado nunca una contribucin a la moderacin del sistema penal tradicional,de suerte que no hay nada que, al menos directamente, pueda perderse por esa va, entanto que las razones para la exacerbacin de la represin de los robos y hurtos parecenprovenir de otras consideraciones y no de una comparacin entre ambos sectores. Por lodems, como se ha dicho, aqu slo se trata de justificar la relevancia jurdico-penal de laconducta desviada en materia econmica y de abogar por su efectiva persecucin, peroen ningn caso de abandonar los principios bsicos del derecho penal.

En cuanto al riesgo de un derecho penal econmico exclusivamente simblico, enla connotacin ms negativa del trmino40, esto es, como una legislacin penal destinadade antemano a no recibir aplicacin y a servir de mero testimonio de la preocupacindel legislador, quien, una vez promulgada la ley, ya no necesita hacerse cargo realmentedel problema social que motiv el acto legislativo, tambin es real. Ciertamente laobservacin de los magros resultados prcticos de la introduccin de muchos tipos penaleseconmicos siembra la duda sobre si responden a las reconocidas dificultades que enfrentala persecucin penal en este mbito o si, ms bien, son la consecuencia de un ejercicio degatopardismo legislativo, posibilidad esta ltima que viene sugerida muchas veces por laspropias redacciones legales. Para este problema no existen, empero, soluciones ideales. Elriesgo slo se puede eludir renunciando absolutamente al control jurdico-penal de ciertasinfracciones graves en la vida econmica, lo que, sin embargo, no parece admisible. Sloqueda tenerlo presente y procurar frmulas legislativas tcnicamente adecuadas y mediosque hagan practicable un razonable grado de eficacia en la persecucin penal de estasinfracciones. La denuncia de la mala legislacin y la preocupacin concreta por losproblemas de la administracin de justicia en este mbito y por las posibles vas desuperacin son tareas indispensables en ese sentido. No es mucho ms lo que se puedehacer.

3.3. Excurso: Globalizacin y derecho penal econmicoEn la discusin sobre la expansin y la modernizacin del derecho penal, se suelen

poner en relacin estos procesos con el fenmeno de la globalizacin. Si bien los contornosde este concepto de moda -que se quiere ver en el trasfondo de cuanto cambio social sea

40 Sobre las diversas acepciones de la llamada funcin simblica del derecho penal, por todos, Terradillos Basoco, en:Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 219 (234 y s.).

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imaginable- distan de ser precisos, puede asumirse convencionalmente como elementocaracterstico del mismo la existencia de un indito y muy intenso intercambio de bienes,servicios e informacin a escala mundial, favorecido por la revolucin tecnolgica de lastelecomunicaciones y la apertura de los mercados, con una dinmica propia que trasciendelas estructuras estatales nacionales y, consecuentemente, sus posibilidades de direccin ycontrol41.

La pregunta en este contexto es si, en efecto, es posible atribuirle a la globalizacinefectos expansivos en el derecho penal, cuestin que, ms all de ciertos lugares comunes,no muestra una imagen unvoca. Pues una de las caractersticas de la globalizacin comofenmeno es precisamente la elusin de las regulaciones del legislador estatal-nacional,entre ellas las penales, para dar paso al dominio de soberanos privados supraestatalesdifusos (cuyo paradigma es la empresa transnacional)42 , dotados de un poder de hechoque no emana del acuerdo entre Estados43, tanto en cuestiones de fondo como en materiade procedimientos de resolucin de conflictos. Ms aun en un contexto de desigualdistribucin internacional del poder de negociacin econmico, la globalizacin tiendems bien a la inhibicin de reacciones penales en las economas de menor desarrollorelativo y no a la expansin del derecho penal44. As visto, las regulaciones econmicas aescala internacional con dimensiones penales representan ms bien una reaccin contrala globalizacin, un intento por someterla a reglas, ms que un efecto perseguido por lamisma45. Slo en ese sentido se puede hablar de un efecto expansivo de la globalizacin.

Este efecto reactivo tiene diversas manifestaciones que responden a la globalizacincomo contexto. Por una parte, se intenta hacer frente a las formas extraterritoriales dedelincuencia a que ha dado lugar la globalizacin, impulsando a los legisladores nacionalesa ampliar las pretensiones de extraterritorialidad de sus respectivos sistemas penales, sibien, muchas veces, no se trata ms que de reglas interpretativas para determinar el lugarde comisin del delito46. Por otra parte, se intenta hacer frente a la enorme movilidad dela delincuencia en la globalizacin, impidiendo la aparicin de parasos de impunidad, atravs del desarrollo de una legislacin internacional con alcances penales en diferentesmaterias, con el objeto tanto de asegurar el castigo, como -no menos importante- deevitar factores distorsionadores en la competencia entre distintas economas. Tal es elcaso, desde luego, de los delitos internacionales tradicionales (piratera, trfico de drogas

41 Elementos para la definicin en Donini, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 198; Terradillos Basoco,en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 222 y ss.; Silva Snchez, La expansin, op. cit., p. 85 y ss.

42 Sobre las dificultades de abordar la actividad criminal de empresas transnacionales por los medios tradicionales delderecho penal, ya a fines de los 70, TIEDEMANN, KLAUS: Multinationale Unternehmen und Strafrecht, HEYMANNS, KLN Berlin Bonn Mnchen 1980.

43 TERRADILLOS BASOCO, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 222 y ss.44 Como certeramente ha apuntado Terradillos Basoco, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 224.45 Decididamente en ese sentido, refirindose a la armonizacin del derecho europeo como una respuesta democrtica

frente a la globalizacin, Donini, en: Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 199.46 Es lo que ocurre, por ejemplo, con la difusin de material prohibido mediante internet y respuestas a la misma, como

las del art. 374 ter CP, introducido mediante Ley N 19.927, de 14 de enero de 2004.



y de armas, trata de personas, etc.) y del moderno derecho penal internacional de losDerechos Humanos, pero tambin, crecientemente, del derecho penal econmico47.Ejemplo paradigmtico de esto ltimo a nivel multilateral es la tipificacin prcticamenteuniversal del lavado de dinero48.

Cul ha de ser la valoracin de esta forma de expansin, depender del punto departida que se asuma. Desde una perspectiva general, los detractores de la globalizacindeberan en principio aplaudir estos mecanismos de contencin de la misma. Si esto, sinembargo, no ocurre o no ocurre siempre, se debe presumiblemente a que la nica respuestaen verdad satisfactoria para ese grupo sera la supresin de las condiciones que han hechoposible la globalizacin, esto es, la ampliacin y apertura de la economa de mercado.Desde una perspectiva estrictamente penal, la situacin es similar, en trminos de que lavaloracin de la legislacin internacional depender de la valoracin previa sobre el propiomodelo econmico y, consecuentemente, del tipo de regulaciones penales que parecenindispensables para el aseguramiento de la convivencia y el desarrollo de las personas enese modelo econmico. Si existe adhesin al modelo de economa de mercado y,consecuentemente, al menos a un ncleo de regulaciones penales a su respecto, lainternacionalizacin de esa adhesin debera ser en principio inobjetable. Ms aun, deberaser valorada como un intento de obtener reglas del juego parejas.

Las objeciones posibles, entonces, deben versar sobre los alcances especficos de lasregulaciones internacionales, lo que, sin embargo, conecta directamente con lascondiciones bajo las cuales stas se acuerdan. Nadie puede abrigar dudas respecto de culde las partes ostenta el mayor poder de negociacin en la celebracin de estos acuerdos,especialmente cuando se trata de acuerdos bilaterales, lo que implica que unos pasespueden imponer a otros la adopcin de determinadas decisiones legislativas en materiapenal, especialmente -o incluso en exclusiva- las que son de su propio inters. As, porejemplo, es conocida la influencia que tuvieron las negociaciones del Tratado de LibreComercio entre Chile y los Estados Unidos en las modificaciones sufridas -tambin enmateria penalpor la Ley N 17.336 de Propiedad Intelectual49. Los riesgos de la situacinson evidentes, y tienen que ver fundamentalmente con la introduccin en bloque dedecisiones o tcnicas legislativas que quiebran los principios o el sistema del derechopenal nacional.

Sin embargo, no parece haber muchas alternativas viables ante este estado de cosas,en la medida en que la globalizacin parece haber llegado para quedarse, que ciertamente

47 TERRADILLOS BASOCO, en Terradillos Basoco / Acale Snchez, op. cit., p. 224 y s., agrega, con tono crtico y como nicoefecto expansivo atribuible directamente a la globalizacin, el fomento de la represin de desviaciones de los sectoresms deprivados en cuanto ponen en riesgos el normal funcionamiento del modelo econmico.

48 Debe recordarse el origen internacional que para la mayora de los pases tiene el tipo penal de lavado de dinero,especficamente en la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustanciassicotrpicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988 (promulgada en Chile mediante Decreto Supremo[Relaciones Exteriores] N 543, de 31 de mayo de 1990, publicado el 20 de agosto de 1990).

49 Mediante Ley N 19.914, de 19 de noviembre de 2003; la referencia no implica una opinin crtica acerca de lasmodificaciones de la ley, sino simplemente la constatacin de un fenmeno en s discutible.

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resulta preferible una globalizacin con reglas que una sin ellas y que el menor podernegociador de las economas pequeas es un hecho probado de la causa. Con todo, elhabitual grado de generalidad de los instrumentos internacionales, al menos en lo que acuestiones penales concierne, debera permitir un campo de maniobra en defensa de loque se considere valioso del propio ordenamiento punitivo. Para poder utilizarlofructferamente, sin embargo, se hace indispensable contar con una dogmtica desarrolladasobre el propio derecho penal econmico, en los trminos esbozados infra III 2.

3.4. Desarrollo dogmtico del derecho penal econmicoAhora bien, en lo que dice relacin con el desarrollo dogmtico de los delitos econmicos,

siempre en el contexto de la controversia entre partidarios y detractores de la expansindel derecho penal, se produce un fenmeno curioso. Una de las caractersticas ms acusadasde la modernizacin del derecho penal sera, como se ha dicho, la flexibilizacin de lascategoras dogmticas tradicionales y con ello, se dice, de las garantas que llevan envueltas,todo lo cual se explicara por un intento de hacerlas calzar con los nuevos propsitosrepresivos. Lo curioso es que este fenmeno ha tenido como principal escenario muchoms el mbito de aplicacin del derecho penal nuclear que el de los delitos noconvencionales, particularmente los econmicos. En efecto, probablemente la expresinms ntida del progresivo abandono de categoras de larga tradicin dogmtica con elinequvoco objeto de darle cauce jurdico-penal a situaciones completamente inditas,sea la aceptacin de la llamada causalidad estadstica como fundamento suficiente de laimputacin de resultados lesivos contra la vida o la salud -esto es, contra los bienesjurdicos individuales por antonomasia- en el contexto de la llamada responsabilidad penalpor el producto50. Como se ve, no se trata de la proteccin de nuevos intereses sino quedel resguardo de bienes jurdicos personalsimos, respecto de los cuales, sin embargo, sedebe abordar la aparicin de fuentes de peligro hasta ahora desconocidas. Con todo, nopuede dejar de advertirse que el desarrollo concreto en este punto se inserta coherentementeen un proceso mucho ms amplio de normativizacin de la teora del delito,especficamente de los clsicos delitos de resultado, que se hizo patente a partir de larefundacin por Roxin de la teora de la imputacin objetiva (del resultado)51 y que se haido extendiendo prcticamente a todas las categoras dogmticas.

Por lo mismo, no es del todo claro cul haya sido la influencia del debate poltico-criminal en torno a la expansin del derecho penal en este proceso, salvo, tal vez, en el ya

50 La literatura al respecto se ha hecho inabarcable. Con todo, un muy buen panorama de la evolucin jurisprudencialen Alemania y en el mbito anglosajn puede verse en EICHINGER, HARALD: Die strafrechtliche Produkthaftung imdeutschen im Vergleich zum anglo-amerikanischen Recht, Peter Lang, Frankfurt et al., 1997. En espaol, entre muchosotros, HASSEMER, WINFRIED / MUOZ CONDE, FRANCISCO: Responsabilidad, op. cit.; MIR PUIG, SANTIAGO / LUZN PEA,DIEGO MANUEL (coordinadores): Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, J.M.Bosch, Barcelona 1996; IGO CORROZA, ELENA: La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, J.M.Bosch, Barcelona, 2001.

51 Al respecto, punto de partida es ROXIN, CLAUS: Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en:Festschrift fr Richard Honig zum 80. Geburtstag, Schwartz, Gttingen 1970, p. 133 y ss.



mencionado mbito de la responsabilidad por el producto o, especialmente, en el de laautora y la participacin, donde la organizacin de la empresa como contexto de actuacinmarcado por jerarquas y competencias mltiples, divisin del trabajo,compartimentalizacin de la informacin, decisiones colegiadas, etc., ha servidoindudablemente de acicate para la discusin tanto terica como prctica sobre los lmitesde la responsabilidad penal52.

Lo que s debera ser claro, en cambio, es que el tratamiento dogmtico de ladelincuencia no convencional no puede sino confirmar y potenciar dicho proceso denormativizacin de los conceptos dogmticos, por la sencilla razn de que a su respectosimplemente no es posible desarrollar una dogmtica naturalista por falta de base.Entonces, lo que en el mbito de los delitos convencionales puede parecer una simpleopcin metodolgica, en el mbito del derecho penal moderno viene a ser una imposicindel objeto. Como ha sostenido recientemente Silva Snchez, son varias las razones porlas que parece posible afirmar que precisamente este mbito [el de los fraudes patrimonialesy, en general, el de los delitos econmicos] puede constituir uno de los ms aptos para lanormativizacin que propone la doctrina de la imputacin objetiva. En primer lugar, elalejamiento de los delitos de sangre permite obviar con mayor facilidad algunos de losobstculos emocionales que el dogma causalista (y el complementario dogma subjetivista)oponen, en el homicidio o las lesiones, a una mayor normativizacin. En segundo lugar,el conflicto entre esferas patrimoniales (libertades econmicas) caracterstico de estosdelitos constituye, por su menor anclaje naturalstico, un espacio idneo para la reflexinnormativista sobre cules han de ser las fronteras entre las libertades jurdico-penalmenteirrelevantes de los sujetos activos y las libertades jurdico-penalmente garantizadas de lossujetos pasivos. En donde los papeles de sujeto activo y sujeto pasivo se ven, por lodems, constantemente intercambiados en las diversas interacciones econmicas. En tercerlugar, buena parte de los delitos patrimoniales fraudulentos tienen lugar en contextos yade por s fuertemente normativizados por la existencia de regulaciones jurdicasextrapenales que definen con cierta precisin las respectivas esferas de competencia53.Lo que realmente llama la atencin de todo esto es que recin en los ltimos aos, conbastante rezago, est avanzando la normativizacin de la dogmtica de los delitoseconmicos, comenzando con los delitos patrimoniales clsicos54.

52 A lo que deben agregarse, naturalmente, los nuevos bros del debate sobre la responsabilidad penal propia de las personasjurdicas.

53 SILVA SNCHEZ, JESS MARA: Introduccin, en: El mismo (director): Libertad econmica o fraudes punibles? Riesgospenalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, Marcial Pons, Madrid Barcelona 2003, p. 12.

54 En el caso de la estafa, destacan las aportaciones de KINDHUSER, URS: Tuschung und Wahrheitsanspruch beimBetrug, ZStW 103 (1991), p. 399 y ss.; El mismo: Betrug als vertypte mittelbare Tterschaft, en: Festschrift frGnther Bennmann zum 70. Geburtstag, Nomos, Baden-Baden 1997, p. 339 y ss.; PAWLIK, MICHAEL: Das unerlaubteVerhalten beim Betrug, Heymanns, Kln Berlin Bonn Mnchen 1999. En Espaa, las de Prez Manzano,Mercedes: Acerca de la imputacin objetiva en la estafa, en: AA.VV.: Hacia un derecho penal econmico europeo, op.cit., p. 285 y ss. y recientemente Pastor, Nuria: La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, Marcial Pons,Madrid Barcelona 2004. En Chile, PIA, JUAN IGNACIO: Fraude de seguros. Cuestiones penales y de tcnica legislativa,Universidad de los Andes, Santiago 2004, p. 41 y s.

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Concluido este apretado panorama del debate comparado y de los trminos de ladiscusin se puede ahora dirigir la mirada a la situacin del derecho penal econmico enChile.

II. LA SITUACIN EN CHILE: EXPANSIN?

1. Escasos resultados y slo moderado inters

Cuando hace un par de aos Winfried Hassemer dict en Santiago una importanteconferencia sobre la modernizacin del derecho penal y su crtica, pudimos decir conirona en nuestro comentario a la misma que el insigne profesor de Frankfurt poda estartranquilo y contento, porque en Chile tenamos a raya todo atisbo de modernizacin yque nuestros problemas no tenan que ver tanto con preservar los caracteres del viejoderecho penal ilustrado sino que, ms bien al contrario, en muchos mbitos, con alcanzarsiquiera el estadio de la Ilustracin.

Ms all de la irona, la primera parte de la afirmacin, que es la que importa en elcontexto de este trabajo, no parece susceptible de refutacin. En efecto, en nuestro pas nose aprecia ni inters ni, menos, esfuerzo por adaptar el instrumentario del derecho penal anuevas demandas de proteccin, con independencia de que stas se consideren legtimas ono. Es particularmente llamativa la inexistencia, por ejemplo, de una genuina legislacinpenal ambiental55, en tanto que en el mbito ms general de los delitos de peligro comnprcticamente no se encuentran innovaciones dignas de mencin. En lo que respecta a laprctica jurisprudencial -avalada al menos por el silencio de la doctrina- en materia dedelitos contra la vida y la salud, no existe ningn desarrollo importante en materia detratamiento de las consecuencias perjudiciales del funcionamiento de nuevas fuentes depeligro, las que, por regla general, y no obstante la vocacin comprensiva de los tipospenales clsicos, suelen considerarse a priori como meros ilcitos civiles. En general, todo loque escape a las formas convencionales de lesionar, fuertemente condicionadas por la cercanafsica entre sujeto activo y sujeto pasivo, no se logra concebir como un posible asunto penal.

Probablemente los nicos bolsones ntidos de modernizacin en el derecho penalchileno estn dados por la regulacin penal del trfico ilcito de estupefacientes y sustanciassicotrpicas, que, como bien se sabe, responde a los dictados de la legislacin internacional,as como por el derecho penal poltico, en buena medida heredado de la dictadura militar,mbitos respecto de los cuales, ms que de derecho penal moderno bien puede hablarsede derecho penal del enemigo56. Una tendencia similar se observa, curiosamente, en mbitosdel derecho penal nuclear proclives a la explotacin populista, como ocurre en materia

55 Al respecto, puede verse un diagnstico en MATUS, JEAN PIERRE (editor): Derecho penal ambiental, Editorial Jurdicade Chile, Santiago 2004, p. 205 y ss.

56 Al respecto SILVA SNCHEZ, La expansin, op. cit., p. 163 y ss.; JAKOBS, GNTHER / CANCIO MELI, MANUEL: Derechopenal del enemigo, Civitas, Madrid 2003.



de delitos sexuales o -si bien con una tradicin de al menos cincuenta aos- contra lapropiedad57.

En lo que respecta al derecho penal econmico propiamente tal, la situacin no esmuy diferente. Desde el punto de vista legislativo, si bien existen muchas normas penaleseconmicas -la mayor parte de ellas dispersa en leyes comerciales y econmicas-, elpanorama exhibe importantes vacos y serios problemas tcnicos que conspiran deantemano contra la efectividad de la represin de la delincuencia econmica, aspectosque se abordan con algo ms de detalle en el apartado siguiente. Sin embargo,probablemente el aspecto ms llamativo de la situacin sea la ausencia de resultadosprcticos relevantes en la represin de este tipo de delitos. Las estadsticas muestran unaescasa incidencia de estas conductas, que confirma una percepcin relativamentegeneralizada en cuanto a las falencias de persecucin en la materia. En efecto, laparticipacin de los delitos econmicos en los ingresos y, especialmente, en las condenases muy menor58, sin contar con la cifra negra, que se estima muy considerable.Coincidentemente con este cuadro, debe destacarse que los delitos econmicos no formanparte del grupo de delitos de mayor connotacin social, concepto clave en la poltica deseguridad ciudadana del Ejecutivo, de suerte que en general no se les considera en lasestadsticas peridicas que prepara el Ministerio del Interior ni tampoco en el Anuario deEstadsticas Criminales preparado por la Fundacin Paz Ciudadana.

Por ltimo, puede decirse que la preocupacin acadmica por los delitos econmicosen nuestro pas ha sido relativamente escasa, como lo demuestra la reducida literaturadisponible al respecto59. El inters se ha canalizado ms bien a travs de reunionescientficas dedicadas al tema, entre las que destacan el Segundo Congreso Latinoamericanode Criminologa celebrado en Santiago el ao 1941, cuyo tema dcimo estaba dedicadoprecisamente a los delitos econmicos60, seguido dos dcadas despus, en octubre de1962, por las Quintas Jornadas de Ciencias Penales organizadas por el Instituto de Ciencias

57 Sobre esta tendencia, HERNNDEZ, HCTOR: El derecho chileno en el cambio de siglo. Ensayo de balance yperspectivas, Persona y Sociedad, Vol. XVIII, N 2 (2004), 213 (227 y ss.).

58 Como se desprende de las cifras por delitos que arrojan los Anuarios de Justicia preparados por el INE (2001 y 2003)y, ahora, de los Anuarios Estadsticos Interinstitucionales de la Reforma Procesal Penal.

59 Vase, adems de las Actas citadas en las notas siguientes y prescindiendo de memorias de prueba, NOVOA, EDUARDO:La legislacin penal en materia econmica, en: AA. VV.: La nueva legislacin y el desarrollo econmico de Chile,Universidad Catlica de Chile, Santiago 1962, p. 151 y ss.; El mismo: Reflexiones para la determinacin ydelimitacin del delito econmico, ADPCP 1982, 57 y ss.; CURY, ENRIQUE: El decreto-ley N 280 sobre delitoeconmico, RChD Vol. I (1974), 650 y ss.; LLANOS, HUGO: El decreto-ley N 280, sobre delito econmico, RChDVol. I (1974), 100 y ss.; BOSSELIN, HERNN / BRIONES, RAMN: Delito econmico: dos ensayos, ICHEH, Santiago 1987;SOTO, MIGUEL: Presupuestos para la determinacin de la objetividad jurdica de los llamados delitos econmicos,Derecho y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales, N 1 (1988), 56 y ss.; AVILS HERNNDEZ, VCTOR: Orden pblicoeconmico y derecho penal, ConoSur, Santiago 1998; ORTIZ, LUIS: Delincuencia econmica, en: AA. VV.: Problemasactuales de derecho penal, Universidad Catlica de Temuco, Temuco 2003, p. 191 y ss.; GUERRERO, JORGE: Conceptoy caractersticas del derecho penal econmico, Revista Entheos, Ao 2, Vol. 1 (2004), 13 y ss. En perspectivacriminolgica GONZLEZ BERENDIQUE, MARCO AURELIO: Criminalidad econmica: el delito como negocio, EdiarConoSur, Santiago 1989.

60 Actas del Segundo Congreso Latino Americano de Criminologa, Santiago 1941, T. II, p. 7 y ss.

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Penales61 y luego, tambin dos dcadas despus, en mayo de 1981, por el SegundoEncuentro de Profesores de Derecho Penal, realizado en Concepcin y dedicado a abordarlos Aspectos penales del cheque62. En materia de programas acadmicos especficamenteorientados al tema destaca el Programa de Magister en Derecho Penal Econmico ofrecidopor la Universidad de Chile en los aos 80 y el Diplomado en Derecho Penal Econmicoque actualmente imparte la Universidad Alberto Hurtado.

2. El aspecto legislativo

La legislacin penal econmica chilena tiene sus primeras manifestaciones, aunquetmidas y muy limitadas, en el propio Cdigo Penal de 1874. En ese contexto, y sincontar con las defraudaciones ms tradicionales, destaca el tratamiento penal de lainsolvencia en el 7 del Ttulo IX del Libro Segundo (arts. 463 y ss. CP)63, el tipo penalde usura (art. 472 CP) y, especialmente, los delitos del 7 del Ttulo VI del LibroSegundo, sobre Crmenes y simples delitos relativos a la industria, el comercio y a lassubastas pblicas (arts. 284 y ss. CP). Particularmente a partir de las dcadas del 20 y del30 del siglo pasado comienza a desarrollarse una legislacin econmica de corteintervencionista en cuyo seno se encuentran tambin disposiciones penales. Cabemencionar las primeras normas penales en materia de control de cambios internacionales64,las primeras normas penales tributarias65, entre otras. Si hubiese que hacer unacaracterizacin gruesa de la legislacin penal chilena hasta mediados de los aos 70, sepodra decir que, ms all de ser expresin de una importante presencia del Estado en lasactividades econmicas cotidianas, las disposiciones penales tienen un aire de respuestaante coyunturas (crisis de abastecimiento, por ejemplo) y de mediacin en conflictossociales66. En esa lnea destaca de modo paradigmtico el clebre Decreto-Ley N 520,de 1932, por el cual se crea el Comisariato General de Subsistencia y Precios, y que,como se sabe, tuviese luego una renovada aplicacin durante el gobierno de la UnidadPopular. La misma orientacin puede encontrarse, sin embargo, todava, ya en dictadura,en el Decreto-Ley N 280, de 1974, sobre delito econmico67. Precisamente la suerte de

61 Las Actas de las Quintas Jornadas de Ciencias Penales (17 a 20 de octubre de 1962) sobre El delito econmico puedenverse en RCP T. XXI N 1 (1962).

62 Las Actas de las Jornadas pueden verse en RCP T. XXXVII N 1 (1978-1981). 63 Los arts. 463 a 465 CP fueron derogados por la Ley N 4.558, de 4 de febrero de 1929, primera Ley de Quiebras.64 Una visin del desarrollo de la legislacin a partir de 1931 puede verse en ETCHEBERRY, ALFREDO: Las normas del Banco

Central de Chile sobre operaciones de cambios internacionales: recursos, infracciones y sanciones, Estudios Jurdicos,Vol. I (1972) N 2, 63 (64 y ss.).

65 Al respecto, una visin en KOGAN, OLGA / FIGUEROA, JAIME: El delito tributario en la legislacin y en la jurisprudencia,Imprenta Chile, Santiago s/f, p. 10 y ss.

66 Una visin del estado de la legislacin -as como de los esfuerzos por ampliarla- a comienzos de los aos 60 puede verseen Novoa, en: AA. VV., La nueva legislacin, op. cit., 156 y ss.

67 El texto puede verse en DEL VILLAR, WALDO: Decretos leyes en materia penal, EDEVAL, Valparaso 1975, p. 38 y ss.(sus comentarios en p. 20 y ss.). Comentarios al mismo de Cury y Llanos en la citada RChD Vol. I (1974). De la mismapoca es el Decreto-Ley N 211 de 1973 o Ley Antimonopolios, vigente hasta hoy, si bien sus disposiciones penalesfueron derogadas por sustitucin mediante la Ley N 19.911, de 14 de noviembre de 2003.



este Decreto-Ley -derogado y sustituido por una ley de proteccin del consumidor decorte muy diferente-68 testimonia el cambio de orientacin que, desde mediados de los70 y definitivamente desde los 80, experimenta la poltica econmica chilena, la legislacinque la sustenta y, en particular, las disposiciones penales econmicas. En la medida enque la legislacin econmica va configurando una economa de mercado, las normaspenales que la acompaan van adoptando caractersticas similares a las que son propiasdel derecho penal econmico en economas de mercado, destacando en ese contexto,como ejemplo, los tipos penales de la Ley de Mercado de Valores. Recuperada lademocracia en el pas, la legislacin mantiene la misma orientacin.

Resultado de esta evolucin es la existencia de una gran cantidad de disposicionespenales dispersas en leyes comerciales y econmicas69, pero que en algunas reas soninsuficientes y suelen ser tcnicamente muy deficientes. Abundan los tipos penalesininteligibles, reiterativos, contradictorios, excesivamente vagos o excesivamentecasusticos, as como muchas superposiciones de normas. Desde un determinado puntode vista podra verse en estas deficiencias tcnicas una verdadera confirmacin de losexcesos imputados a la modernizacin del derecho penal, pero una mirada a la aplicacinprctica de los preceptos en cuestin demuestra que esto no pasa de ser una apariencia yque muchas veces las normas slo tienen existencia simblica. Las posibles razones deeste estado de cosas son variadas, muchas referidas a las dificultades especiales que enfrentala persecucin penal en materia de delitos econmicos, pero tambin a cuestiones detcnica legislativa y, en ltimo trmino, a la poltica criminal que aqulla expresa. Acontinuacin se proponen algunos ejemplos al respecto.

2.1. Vacos permanentesEn primer lugar puede ponerse el ejemplo de un vaco legal conocido, de comprobados

efectos perjudiciales y que, sin embargo, no ha sido resuelto hasta hoy por la legislacinchilena. Como se recordar, a comienzos de los aos 80, Chile vivi una de las crisiseconmicas ms importantes de su historia. Uno de los efectos ms perjudiciales de lamisma fue la virtual quiebra del sistema bancario nacional, que debi ser intervenido porel gobierno de la poca, con secuelas que se extendieron por varios aos70. Pues bien,existen muchos antecedentes que indican que en la poca constitua una prcticarelativamente usual la gestin de los bancos con extralimitacin de poderes e infraccin

68 Ley N 18.223, de 10 de junio de 1983, la que, a su vez, fue derogada casi ntegramente por la Ley N 19.496, de 7de marzo de 1997.

69 En ese contexto pueden mencionarse las disposiciones penales del Cdigo Tributario, de la Ordenanza de Aduanas,de la Ley de Quiebras, de la Ley de Sociedades Annimas, de la Ley General de Bancos, de la Ley de Mercado de Valores,de las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial, etc. No existen hasta ahora exposiciones de conjunto del derecho penaleconmico chileno, sin perjuicio de lo cual puede consultarse el ensayo sistemtico de Avils Hernndez, op. cit.

70 Una explicativa visin econmica de la crisis, en MELLER, PATRICIO: Un siglo de economa poltica chilena (1890-1990),Andrs Bello, Santiago 1996, p. 198 y ss.; una visin periodstica puede verse en CAVALLO, ASCANIO / SALAZAR, MANUEL/ SEPLVEDA, SCAR: La historia oculta del rgimen militar, Grijalbo, Santiago 1997, captulos 34, 36 y 37 (con uncuadro de cifras en p. 340).

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de las regulaciones legales de prevencin de riesgos financieros y conflictos de interesespor parte de directivos con facultades de administracin sobre los mismos, forma degestin que, se cree, habra agudizado los efectos de la crisis en las entidades financieras.Por estas conductas se incoaron sendos procesos criminales, algunos de los cuales -porincreble que parezca- duran hasta el da de hoy. Naturalmente, no es ste el lugar paradilucidar la efectividad de las imputaciones ni los efectos que se les asignan, ni muchomenos para hacer un juicio histrico sobre la situacin en su conjunto y su trasfondopoltico. Ms bien lo que interesa destacar es cul era entonces -y es actualmente- elstatus jurdico-penal de las conductas imputadas, en el evento de haber sido efectivas.

Esquemticamente, puede decirse que la conducta imputada consista en realizardisposiciones patrimoniales en nombre del banco, en virtud de poderes legtimos deadministracin, pero con extralimitacin de esos poderes e infraccin de regulacioneslegales del giro bancario, particularmente las limitaciones en materia de concentracinde crditos y operaciones con personas relacionadas, todo esto con perjuicio del banco.

Pues bien, tales conductas no son en general subsumibles en los tipos patrimonialesclsicos del Cdigo Penal. No son aplicables los tipos de estafa, porque no se obtuvoninguna disposicin patrimonial mediante engao, y esto por la sencilla razn de que ladisposicin patrimonial fue realizada por los propios imputados en el ejercicio de suspoderes de administracin, quienes naturalmente no estaban engaados, y si bien esposible que hayan realizado alguna conducta engaosa para no ser descubiertos, de esaforma de autoencubrimiento no se deriv ninguna disposicin patrimonial por parte dequienes la sufrieron71. Tampoco es aplicable -al menos no siempre- el tipo de apropiacinindebida, figura que desde luego no tiene cabida, por ejemplo, en operaciones que versensobre inmuebles o en casos de aumento de pasivo, sin contar con que en la mayora de lasoperaciones se trataba de colocaciones inherentes al giro y debidamente registradas, enlas que se reconoca en todo momento el crdito del banco, aspecto que no parececompatible con la nocin de apropiacin indebida. Esto no significa, sin embargo, quelas conductas de abuso o extralimitacin de los poderes de administracin sean aceptables,sino ms bien todo lo contrario, razn por la cual, en mayor o menor medida, suelenconstituir delito en el derecho comparado72.

Si el viejo Cdigo Penal, conforme a la tradicin espaola73, no contiene un tipopenal general de administracin fraudulenta o desleal, podra haberse esperado que laestricta regulacin legal de la administracin de ciertas formas societarias s hubiesecontenido remedios penales para las hiptesis ms graves. Pero no era el caso. En lo querespecta a la Ley General de Bancos, el art. 84 LGB estableca -y establece- rigurosaslimitaciones de crdito -referidas al mximo de concentracin de crditos, al mximo de

71 Sobre la imposibilidad de apreciar una estafa en casos con esta estructura HERNNDEZ, HCTOR: Aproximacin a laproblemtica de la estafa, en: AA. VV.: Problemas actuales de derecho penal, op. cit., p. 154 y ss.

72 Al respecto, por todos, FOFFANI, LUIGI: Delitos concursales y societarios, en: Tiedemann / Nieto, op. cit., p. 99 (105y s.).

73 Que en Espaa fue superada, al menos para el mbito societario, con el Cdigo de 1995 (art. 295 CP).



operaciones con personas relacionadas, etc.-, cuya infraccin, sin embargo, slo dabalugar a la imposicin de las multas administrativas que el propio precepto sealaba, sinconsecuencias penales74. Por su parte, la Ley N 18.046, de Sociedades Annimas,estableca -y establece- en su art. 42 una serie de prohibiciones para los directores (aplicablestambin a los gerentes, de acuerdo con el art. 50), todas encaminadas a resguardar elinters social frente al inters personal del director o gerente75. Pues bien, la infraccin adichas prohibiciones slo daba lugar a responsabilidad civil, sin perjuicio de las sancionesadministrativas que pudiera aplicar la Superintendencia de Valores y Seguros. En cuantoal caso especial y particularmente extremo de las infracciones a las normas sobreautocontratacin previstas en el art. 44 de la Ley N 18.04676, el mismo artculo selimita a hacer una vaga referencia a las sanciones administrativas en su caso y penalesque correspondan, pero sin establecer estas ltimas, las que, sencillamente, no se venpor ningn lado. Este verdadero ejercicio de misterio se repite luego en el solemne art.133, que reitera que todas las infracciones a la ley que producen dao obligan a indemnizar,sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.

Como se ve, la normativa sectorial vigente en la poca de la crisis no contena normasque realmente complementaran las disposiciones del Cdigo Penal en esta materia, al puntoque se poda hablar sin exageracin de vaco legal. Lo realmente asombroso, sin embargo, esque, desde un punto de vista penal, la situacin actual, ms de veinte aos despus de lacrisis y de sus traumticas consecuencias, sigue siendo esencialmente la misma. En efecto,la nica reaccin legislativa en materia penal frente a prcticas que habran contribuido aagravar los efectos de una de las mayores crisis econmicas sufridas por el pas se limit a

74 Slo si en ese contexto se hubiesen hecho, adems, declaraciones falsas sobre la propiedad y conformacin del capitalde la empresa, aprobado o presentado balances adulterados o falsos, o disimulado su situacin, o bien si se hubiesenalterado o desfigurado datos o antecedentes con base documental o que se hubiesen ocultado o destruido talesdocumentos con el fin de dificultar, desviar o eludir la fiscalizacin que corresponde ejercitar a la Superintendenciade acuerdo con la ley, los directivos podran haber sido sancionados, por esa va indirecta, conforme a los antiguos arts.26 y 26 bis LGB (actuales arts. 157 y 158 LGB), pero no por el hecho mismo de la administracin abusiva.

75 Art. 42. Los directores no podrn: 1. Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarioso adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social, sino sus propios intereses o los de tercerosrelacionados; 2. Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de losejecutivos en la gestin de la empresa; 3. Inducir a los gerentes, ejecutivos y dependientes o a los inspectores de cuentaso auditores, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar informacin; 4. Presentar a los accionistascuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales; 5. Tomar en prstamo dinero o bienes dela sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo delartculo 44, los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidada la ley; 6. Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comercialesde que tuvieren conocimiento en razn de su cargo, y 7. En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos oal inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados en perjuicio del interssocial. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres ltimos nmeros de este artculo pertenecerna la so

Perspectivas Del Derecho Penal Econ Mico en Chile

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