La responsabilidad civil extracontractual de los prestadores de servicios de la sociedad de la información —intermediarios—, por infracciones cometidas

a los derechos de autor y derechos conexos. Caso de Ecuador en comparación con la legislación europea

(Artículo publicado en la Revista DERECHOS INTELECTUALES VOL. 18 de la Asociación Interamericana de Propiedad Intelectual IEPI)

Por: Pablo Solines Moreno

Resumen

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información (PSSI) tienen principal relevancia en el entorno digital, ya que solo a través de sus servicios se pueden transmitir en la red todo tipo de contenidos. En este sentido, los PSSI tienen gran incidencia en la esfera de la propiedad intelectual, por cuanto gran parte de estos contenidos están protegidos por la normativa de derechos de autor y afines. En tal virtud, es imprescindible que las legislaciones, y particularmente la de Ecuador, regulen de forma pormenorizada el papel que deben desempeñar los PSSI en el entorno digital y se establezca un régimen de obligaciones y responsabilidades a las que deberán estar sometidos, en su calidad de intermediarios de servicios, con el fin de salvaguardar los derechos de propiedad intelectual de terceros.

Abstract

Internet service providers (ISP) are most relevant in the digital world, since it is only through their services that can content be transmitted through the network. Thus, these ISP have significant importance in intellectual property, which is why a large portion of content is protected by law through copyrights and similar measures. It is essential that legislation, particularly that of Ecuador, carefully regulates the role that ISP can carry out in the digital world and establishes a framework of obligations and responsibilities to which they must comply as service providers, in order to safeguard third party intellectual property rights.

I. LA NUEVA ERA DIGITAL Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Brevemente se debe mencionar que el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, sin duda, ha traído consigo enormes avances y grandes beneficios al mundo; han abierto nuevas posibilidades de conocimientos y formas de relacionarse entre personas; han puesto al alcance de todos infinidad de información y contenidos; han permitido que seamos más eficientes y nuestra productividad mejore de manera

Abogado de la República del Ecuador, socio de la Firma de Abogados Solines & Asociados, especialista en Media y Entretenimiento, Propiedad Intelectual y I.T., máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías por la Universidad Autónoma de Madrid y máster en Derecho de las Telecomunicaciones y Tecnologías de la información y Comunicación por la Universidad Carlos III de Madrid. Correo electrónico: psolines@solines.ec

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inapreciable; han promovido y fomentado la ejecución de un sinnúmero de actividades que muchas veces se veían limitadas por barreras espaciales o geográficas (trabajo, entretenimiento, relación con la administración, contratación, estudios y un largo etcétera); han permitido un acercamiento profundo entre Estado y ciudadanos; han cumplido un rol fundamental en la mejora de los servicios públicos y de interés general; han permitido el involucramiento y participación activa de los individuos en las esferas económica, política, social y cultural de la sociedad; han permitido y fomentado el ejercicio de derechos fundamentales, como el de la libertad de expresión y de información; y mucho más, lo cual se ha traducido, sin duda, en un mayor bienestar.

En el ámbito de la propiedad intelectual, ha tenido repercusiones muy positivas, por cuanto la tecnología ha permitido la masiva divulgación de obras y contenidos protegidos por parte de los titulares de derechos y, consecuentemente, el acceso de las personas a estos contenidos ha sido mucho más expedito y con costes considerablemente más bajos; ello ha traído beneficios tanto a autores y titulares, que han podido ver más rápidamente retribuidos los esfuerzos invertidos en sus creaciones y prestaciones, como a la sociedad en general, que ha tenido mayor diversidad y acceso a la información y a la cultura.

Pero no todo ha sido positivo. Las tecnologías de la información, así mismo, han abierto nuevas posibilidades de fraudes, usos delictivos (pornografía infantil, criminalidad organizada, etc.), atentados contra bienes jurídicos como la intimidad, la imagen y el honor de las personas, la seguridad nacional, la protección de datos de carácter personal, la propiedad intelectual, entre otros.

Parte de este problema ha sido la lentitud de la evolución normativa y regulatoria frente al rápido desarrollo tecnológico, lo cual ha traído como consecuencia la impunidad de las infracciones a las leyes estatales, principalmente cometidas en el entorno en línea. Ello ha obligado a los Estados a una revisión de los contenidos normativos, no solo a nivel nacional, sino supranacional, a fin de armonizarlos y así poder hacer frente a las prácticas prohibidas en el entorno digital.

En el caso de los derechos de autor y derechos conexos, el fundamento mismo de la regulación, desde sus inicios, ha sido la protección de las creaciones sustentadas en un soporte físico, lo cual poco a poco ha ido perdiendo vigencia con el desarrollo de las TIC y herramientas como la internet, lo cual ha obligado a los Estados a redefinir la normativa de P.I. a fin de que se ajuste a las nuevas formas de difusión y explotación de contenidos protegidos que no conocen de límites geográficos.

Si hablamos de desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, es ineludible destacar la extraordinaria repercusión que ha tenido la internet en la llamada revolución tecnológica y la nueva sociedad de la información, puesto que permite la integración de textos, imágenes y sonidos en un mismo sistema, al que se puede acceder e interactuar desde un sinnúmero de puntos o estaciones que se encuentran en cualquier lugar del mundo. En este sentido, a través de internet toda persona puede acceder rápidamente a infinidad de fuentes de información y contenidos de forma directa, gratuita, fácil y en tiempo real.

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Ello ha supuesto una seria colisión con los principios en los que se sustenta la propiedad intelectual, que nace como un derecho garantista que otorga a su titular la exclusividad en la explotación de una obra o prestación protegida.

Lo anterior significa que a través de internet se puede reproducir y poner a disposición de cualquier usuario obras y todo tipo de contenidos protegidos por los derechos de autor y derechos conexos; más aún, cuando el desarrollo tecnológico ha implicado velocidades de transmisión cada vez mayores, a través del aumento del ancho de banda y la implementación de infraestructuras de red de nueva generación, como la fibra óptica.

Tales contenidos deberán estar fijados en formato digital a efectos de que puedan ser reproducidos por un ordenador. En este sentido, la tecnología digital permite efectuar copias idénticas de obras y demás contenidos protegidos (reproducciones), y difundirlos masivamente (comunicación pública) por costes mínimos, a través de soportes y redes de comunicaciones en minutos o segundos, lo cual, al no contar con la autorización de los titulares de derechos, constituiría una infracción a la normativa de propiedad intelectual.

Ello, sumado a las facilidades que otorga la internet para, de forma no autorizada, poner a disposición del público las obras, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija (transmisiones interactivas), constituiría, junto con las adaptaciones y transformaciones no autorizadas de obras, los derechos y formas de explotación más vulnerados en internet por los usuarios.

II. CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS EN EL ENTORNO EN LÍNEA

El derecho de autor está constituido por dos tipos de derechos diferenciados1, por un lado, derechos de carácter personal (derechos morales) y, por otro, de contenido patrimonial.

No es el objeto del presente artículo hacer un análisis pormenorizado del contenido de los derechos de autor y los derechos conexos; sin embargo, es pertinente dejar sentados los conceptos claves de ciertos derechos patrimoniales que tienen principal injerencia en la transmisión de contenidos protegidos a través de redes digitales y su evolución a lo largo de los años, desde una perspectiva internacional, tomando como ejemplo para ello el caso de la Unión Europea (U.E.), que sigue la corriente del sistema continental, al igual que el Ecuador y los países de la Comunidad Andina de Naciones, y cuya regulación ha comportado importantes avances, para luego centrarnos en el caso ecuatoriano.

Los derechos patrimoniales son un “conjunto de posibilidades de explotación o disfrute económico derivadas de la utilización de la obra”2. Por tanto, los derechos patrimoniales que corresponden al autor se extienden a cuantas formas de explotación o uso existan (en el presente o en el futuro) sobre una obra.

1 Se debe tomar en cuenta que existen principalmente dos posiciones en la doctrina: la primera,

que considera que existe un solo derecho (teoría monista - Alemania) que incorpora facultades morales y patrimoniales al autor; y la segunda, que considera que son dos tipos de derechos diferenciados (teoría dualista, Francia). Sin embargo, las consecuencias jurídicas de tales posiciones en nuestro caso no van a diferir. 2

Bercovitz Rodríguez-CANO, Rodrigo (Coord.) Manual de propiedad intelectual, 4a edición,

España, Tirant lo Blanch, 2009, p. 73.

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Los derechos patrimoniales se distinguen entre derechos en exclusiva y de simple remuneración; se diferencian en que los primeros otorgan al autor (o titular) la facultad de autorizar o prohibir la utilización de su obra, mientras que los segundos no lo permiten, teniendo únicamente un contenido económico (ej., copia privada).

Como es de conocimiento general, los derechos patrimoniales exclusivos contienen las siguientes formas de explotación: reproducción, comunicación pública, distribución y transformación.

Para la transmisión de contenidos protegidos a través de redes digitales se requiere un acto cumulativo de reproducción y de comunicación públicas, con lo cual se pretenderá principalmente enfocar el análisis en el contenido de estos dos derechos en particular.

A. Derecho de reproducción

Definir el derecho de reproducción no ha sido tarea fácil. Fijar un limitado concepto ha generado varias dificultades a la hora de aplicarlo y hacerlo extensivo a las reproducciones de obras y prestaciones que se realizan en el entorno digital, y, por el contrario, establecer una definición muy amplia ha venido a limitar o poner trabas al funcionamiento mismo de las distintas plataformas tecnológicas, que incluyen ciertos actos temporales o efímeros que podrían ser considerados como de reproducción.

1. Convenio de Berna y Convención de Roma

Empezamos por decir que el Convenio de Berna (C.B.) incluye el derecho de reproducción sin establecer una definición del mismo. Así, dispone en su artículo 9.1 que “Los autores de obras literarias y artísticas […] gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”. La ausencia de una definición, sumada al contenido mismo de la norma citada, ha dado lugar a interpretaciones diversas por parte de la doctrina, respecto de si están o no cubiertas bajo esta disposición en el ámbito digital ciertas copias temporales3, con lo cual quedaba a discrecionalidad de los derechos nacionales determinar su grado de amplitud o restricción. Similares problemas se han visto presentes en la Convención de Roma (C.R.)

3 Sobre las copias temporales es importante distinguir entre: a) reproducciones técnicas, efímeras

o intermedias, que son “las copias que se efectúan en los puntos intermedios de la Red en el proceso de transmisión de un punto a otro”; b) copias caché o caching, que se subdividen en dos tipos, que son: copias caché locales y copias caché del sistema —system caching—, las primeras referidas a “reproducciones creadas en el ordenador del usuario de forma automática por el navegador” y las segundas son “las reproducciones que los distintos servidores web realizan sistemáticamente […] que se almacenan en ordenadores intermedios de internet”; c) reproducciones temporales en sentido estricto, “que tienen un tiempo de duración más o menos variable, pero permiten el acceso a la obra y su posterior utilización, con lo que caen sin lugar a dudas dentro del derecho de reproducción”. Por su parte, se debe señalar que en la transmisión digital tienen relevancia las reproducciones en memoria RAM que pemitirán la visualización o audición de una obra en el ordenador del usuario. Sobre este tema, ver: Garrote Fernández-Diez, Ignacio, El derecho de autor en internet. Los tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE, 2

a edición, Granada, Comares, 2003, pp. 281 y ss.

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2. TODA y TOIEF

El Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de Derechos de Autor (TODA o WCT, por su sigla en inglés) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (Toief o WTTC, por su sigla en inglés) de 1996, conocidos como los Tratados de Internet 4 , vienen a hacer frente a las dificultades que han encontrado los Convenios de Berna y de Roma para adaptarse a las distintas posibilidades de transmisión interactiva que ofrecen las redes digitales, que implican la reproducción y la comunicación pública de contenidos protegidos.

Sin embargo, incluir el derecho de reproducción en el TODA fue motivo de varios debates en el seno de la OMPI, por cuanto ciertos países, apoyados por prestadores de servicios en línea, compañías de telecomunicaciones e instituciones de investigación y enseñanza, consideraban que hacerlo en la forma que se proponía5 podía afectar al derecho de acceso a la información y libertad de expresión. Por este motivo, finalmente el derecho de reproducción no se incluyó en el TODA, sin embargo, se redactó una Declaración Concertada del artículo 1.4, que establece que el derecho de reproducción es aplicable al entorno digital, pero con varios vacíos que la disposición no aclara.

3. Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DDASI)

La Unión Europea, consciente de la necesidad de armonizar a nivel de la región la regulación de derechos de autor y derechos conexos frente a los retos que ha planteado la sociedad de la información, aprobó en el año 2001 la DDASI, la misma que ha sido traspuesta a través de distintas normativas internas de los respectivos Estados miembros.

Tiene principal relevancia el carácter armonizador de la DDASI en cuanto respecta al reconocimiento del derecho de reproducción y su amplia definición, en la que se incluyen aquellos procesos de reproducción producidos en la esfera digital. Así, el artículo 2º de la DDASI reconoce a los titulares el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma de las obras y demás prestaciones protegidas.

Por su parte, establece como excepción o limitación de este derecho el caso de actos de reproducción provisional que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario o que se refiere a una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente (art. 5.1).

4 En el TODA y Toief son 89 partes contratantes, incluyendo EE.UU, la U.E. y Ecuador.

5 La tesis de la OMPI, respaldada por la U.E., EE.UU. y otros países, proponía una obligación de

autorización previa del autor para la reproducción de manera directa o indirecta, permanente o provisional, por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. Sin embargo, preveía que los EEMM puedan establecer limitaciones para el caso de ciertas reproducciones temporales, pero no estaban definidas y ello inquietaba a quienes se oponían al proyecto.

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Por tanto, la técnica escogida por el legislador comunitario fue establecer un concepto amplio de reproducción y, a partir de allí, establecer excepciones (de interpretación restrictiva), como la señalada anteriormente, que se ajusten a la regla de los tres pasos6.

En tal virtud, no entrarían dentro de esta excepción las reproducciones temporales en estricto sentido de las obras y prestaciones protegidas, por cuanto permiten su explotación y disfrute por terceros, lo cual iría en contra de una de las reglas de los tres pasos (perjudicar en forma injustificada los derechos de titulares); sí que lo harían las reproducciones efímeras o técnicas, las copias RAM y las copias caché, por su carácter accesorio y transitorio, y ser parte esencial del proceso técnico de transmisión de contenidos en redes digitales por parte de los intermediarios, y por cuanto carecen de un sentido económico7.

4. Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones —CAN—

El artículo 14 de la Decisión 351 de la CAN define reproducción como “la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Esta definición puede resultar algo limitada a la hora de aplicarla en el entorno digital, por cuanto no distingue entre reproducciones directas o indirectas, provisionales o permanentes, que constituyen características propias de ciertas reproducciones que se realizan en la red, cuando son generadas automáticamente por ordenadores o servidores, por tiempos muy limitados.

Se debe tomar en cuenta, adicionalmente, que el TODA no incorpora en su articulado el derecho de reproducción, por lo que tampoco se puede hacer extensiva una definición de ese tratado a la decisión, con lo cual tendríamos un problema respecto del alcance del concepto de reproducción de la Decisión 351, a efectos de aplicarlo en entorno en línea.

Por otro lado, la Decisión no contempla ningún límite o excepción a los derechos de reproducción que tenga relación con la reproducción en el entorno digital (salvo la dispuesta en el art. 26, que resulta muy limitada). Ello generaría un problema adicional por cuanto si se considera que la definición del artículo 14 de la Decisión 351 es suficientemente amplia para incluir a todo tipo de reproducciones, incluyendo todas aquellas que se realizan en el entorno digital, entonces constituirían una infracción a los derechos de propiedad intelectual los actos de reproducción provisional (no consentidos por el titular) que carezcan de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya finalidad consista en facilitar una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario o una utilización lícita, lo cual es muy recurrente e imprescindible para que la red pueda operar sin inconvenientes.

En este sentido, podemos afirmar que la Decisión 351 ha regulado el derecho de reproducción sobre la base de un soporte físico, lo cual se confirma con la definición de copia de su artículo 3º, que la entiende como el “soporte material que contiene la obra, como resultado de un acto de reproducción”.

6 Regla de los tres pasos: (i) solo procede en casos específicos; (ii) siempre que no cause un

perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y (iii) que no afecten a la explotación normal de la obra. 7 Garrote, ob. cit., pp. 320 y ss.

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5. Ley de Propiedad Intelectual (Ecuador) (LPI)

La LPI de 22 de abril de 1998, norma que regula los principales aspectos relacionados con la propiedad intelectual en Ecuador, trata el derecho de reproducción de forma similar a que lo hace la Decisión 351 de la CAN, revisada en líneas anteriores, sin embargo, destaca el hecho de que esta ley ha incluido dentro del concepto de reproducción el almacenamiento digital, tanto permanente como temporal (arts. 7º y 21). Pese a ello, los problemas en cuanto al alcance de su interpretación persisten, por la carencia de una definición de límites o excepciones al derecho de reproducción en el entorno en línea.

B. Derecho de comunicación pública: puesta a disposición

Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a una obra o prestación protegida sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Por cuanto el concepto de comunicación pública se vio limitado a la hora de aplicarse en la sociedad de la información, se crea un nuevo derecho (a través de los tratados TODA y Toief), llamado derecho de puesta a disposición, que consiste en la facultad que tiene el titular de derechos de autorizar o prohibir la puesta a disposición de una obra (o prestación protegida) mediante “procedimientos alámbricos o inalámbricos de manera tal que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”8. Así pues, se consideraría un acto de puesta a disposición el hecho de que un usuario “suba” o “cuelgue” una obra en una red social como Facebook a la que tienen acceso personas que salen de su entorno doméstico o familiar, o en redes peer to peer.

1. Convenio de Berna y la Convención de Roma

El C.B. no reconoce el derecho de comunicación pública de forma general, sino fragmentariamente, solo para ciertos tipos de obras y titulares de derechos9 , lo cual generaba entre otros, irreconciliables inconvenientes de aplicabilidad a la luz de las transmisiones en línea de diversos contenidos protegidos.

En el caso de la C.R., no se prevé el derecho de comunicación pública a artistas, intérpretes y ejecutantes, ni a productores de fonogramas, por falta de consenso entre países en reconocer este derecho a titulares de derechos afines o conexos.

2. TODA y TOIEF

Como se dejó manifestado anteriormente, lo más relevante de ambos Tratados de Internet de 1996 es que reconocen una nueva forma de explotación de obras o prestaciones protegidas, orientada específicamente al entorno digital, que es la puesta a disposición del público, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el

8 Definición extraída del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual

Española. 9 Solo para obras dramáticas, musicales y cinematográficas. Ver artículos 11.1.1, 14 y 14 bis.

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lugar y en el momento que se elija10. Por tanto, se requerirá la autorización previa del titular en caso de pretender ejercer este derecho. Además, el TODA extiende el derecho de comunicación pública a todas las clases de obras, con lo cual se elimina el problema que presentaba el alcance limitado del artículo 11 del Convenio de Berna. Se debe aclarar que el Toief sigue sin reconocer el derecho de comunicación pública a los titulares de derechos afines.

3. DDASI

La DDASI de la U.E., en su artículo 3º, reconoce a los autores, artistas, intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y audiovisuales y organismos de radiodifusión, el derecho de puesta a disposición al público, por procedimientos alámbricos e inalámbricos, de obras y prestaciones protegidas. En el caso de los derechos de autor, lo incluye como parte del derecho de comunicación pública, mientras que en los derechos afines, lo hace como uno independiente11.

Se debe mencionar que este derecho de puesta a disposición no ampara las comunicaciones privadas entre dos personas, como, por ejemplo, a través de correo electrónico. Será dudoso esto, en cambio, cuando el correo electrónico sea enviado a una multitud de destinatarios que salgan del círculo familiar o doméstico del remitente.

4. Decisión 351 de la CAN

El derecho de comunicación pública viene a estar regulado en el artículo 15 de la Decisión 351, que lo define como “[…] todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas […]”. No se incluye la puesta a disposición en línea como parte de este derecho en los términos que se han visto, sin embargo debemos partir del principio de que los derechos de explotación en el ámbito de los derechos de autor se extienden a cuantas formas presentes o futuras sean posibles, por lo que la lista que contiene la Decisión es un numerus apertus de derechos. En este sentido, los casos que constan en el artículo 15 como actos de comunicación pública son meramente enunciativos, y no por ello se pueden excluir otras formas de comunicación pública no mencionadas en la norma, como es la puesta a disposición en línea.

Ello no quiere decir que no sea necesario tratarla de manera particularizada, por cuanto la puesta a disposición en línea de obras y prestaciones protegidas tiene singularidades propias que merecen ser reguladas y que no se observan en otras modalidades de comunicación pública que se fundamentan en una entidad emisora y varios receptores simultáneos (ej., radiodifusión). La puesta a disposición se caracteriza por la conexión punto a punto (a través de internet), en donde infinidad de personas pueden acceder a los contenidos protegidos indistintamente, en cualquier momento y de forma interactiva.

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Debido a las discrepancias que existían respecto de las tesis que mantenían, por un lado, EEUU, a través de su White Paper, que señalaba que debe ser considerada parte del derecho de distribución —en línea—, y la Unión Europea, que sostenía que es una forma de comunicación pública, se resolvió el conflicto a través de una “solución paraguas” que posibilita a los EEMM regularlo a través del derecho que mejor se ajuste a su tradición jurídica. Ver: Declaración Concertada del artículo 8º TODA y los artículos 10 y 14 TOIEF. 11

Sigue la línea del Toief, por cuanto los EEMM de la U.E. no han alcanzado un consenso en reconocer el derecho de comunicación pública a los titulares de derechos afines.

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5. Ley de Propiedad Intelectual (Ecuador)

La LPI entiende por comunicación pública “[…] todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas […]” (art. 22). Como se puede apreciar, en esta definición se agrega un elemento de discrecionalidad a la hora de acceder a los contenidos o prestaciones protegidas por parte del receptor o destinatario de los mismos, dentro de lo cual estaría inmersa la puesta a disposición en línea a la que hemos hecho referencia.

Pese a ello, la LPI tampoco reconoce expresamente el derecho de puesta a disposición, sin embargo, este se entendería incluido en la legislación ecuatoriana por remisión a los Tratados de Internet TODA y TOIEF12, que lo han previsto expresamente, por cuanto Ecuador es suscriptor y ha ratificado los mismos.

III. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES DE LOS PSSI

A. Normativa

Sin lugar a dudas, uno de los países precursores en la regulación del régimen de responsabilidades de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (PSSI o ISP, por su sigla en inglés) es Estados Unidos de Norteamérica, a través de la Digital Millenium Copyright Act de 1998 (DMCA).

Por su parte, la U.E., con evidente influencia de la DMCA, hace lo propio a través de la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva de Comercio Electrónico, DCE), la cual nace con el objetivo de contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los Estados Miembros (EEMM). Por tanto, su enfoque no es desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual, sino del comercio electrónico. En este sentido, entre las diferencias más relevantes con la DMCA se destaca justamente la transversalidad de la DCE a la hora de regular el régimen de responsabilidades de los PSSI, al contemplarlo para todo tipo de infracciones; mientras que la DMCA se limita a regular las infracciones al copyright.

Otra diferencia importante es que la DMCA delimita el régimen de responsabilidades al ámbito civil extracontractual, mientras que la DCE abarca todo tipo de responsabilidad civil, penal y administrativa. Sin perjuicio de ello, este artículo se centrará en analizar específicamente el régimen de responsabilidad civil extracontractual.

A nivel de la CAN no existe un régimen jurídico específico que regule los derechos y obligaciones de los PSSI por los contenidos que transitan en la red, y ello ha contribuido a

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Tomar en cuenta que el TOIEF no incluye a las entidades de radiodifusión ni a artistas e intérpretes audiovisuales y teatrales (únicamente lo hace de artistas e intérpretes musicales).

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un lento desarrollo de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en este aspecto.

En Ecuador tampoco existe norma alguna que regule el régimen de responsabilidades de los PSSI. En el año 2002, se publicó la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (LCE) (L. 2002-67), la cual, en términos generales, regula los mensajes de datos, la firma electrónica, los servicios de certificación, la contratación electrónica y telemática, la prestación de servicios electrónicos, a través de redes de información, incluido el comercio electrónico y la protección a los usuarios de estos sistemas, pero lamentablemente no regula los servicios de la sociedad de la información, las condiciones y el papel que deben desempeñar los PSSI, entre otros asuntos.

Esta ley contiene un título (el V) sobre infracciones informáticas, las cuales han sido tipificadas como delitos; sin embargo, no se incluyen las infracciones en el ámbito de los derechos de autor y derechos conexos.

B. Sociedad de la información: PSSI o ISP

Al ser inexistentes en Ecuador las normas que definan y regulen los servicios de la sociedad de la información y el papel que desempeñan los principales sujetos, hemos debido recurrir a la legislación comparada, principalmente la de Europa y en particular la española, la cual nos permitirá entender principios claves del sistema normativo de responsabilidades de los PSSI.

Podríamos entender como servicio de la sociedad de la información (SSI) “[…] todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios […]”13. (Directiva de Comercio Electrónico de la U.E., DCE).

La ley española14 , por ejemplo, incorpora a esta definición el concepto de “actividad económica”, que debe contener todo SSI para ser considerado como tal, sea o no remunerado15.

La definición amplia de las normas citadas permitiría incluir dentro de los SSI, entre otros, a la contratación de bienes o servicios por vía electrónica; la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales; la gestión de compras en la red por grupos de personas; los servicios de intermediación; el envío de comunicaciones comerciales; el suministro de información por vía telemática; el servicio de buscadores, etcétera16.

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El artículo 1º de la Directiva de Comercio Electrónico de la U.E. se remite a la definición de la Directiva 98/43, modificada por la Directiva 98/48 de la U.E. 14

Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE). 15

Anexo a la LSSICE. 16

Campillos Gonzales, Gema, “La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Marco jurídico de las actividades económicas a través de internet”, en Revista Economía Industrial, 2011, núm. 338, p. 53.

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Por tanto, serían tres los requisitos (cumulativos) más importantes que deben cumplir los SSI: que se presten por vía electrónica, por petición individual de destinatario de servicios y que constituyan una actividad económica. Por ello se excluye, por ejemplo, a los servicios de radiodifusión o telefonía móvil, por cuanto no están acorde a los requisitos enunciados.

Dentro de los servicios de la sociedad de la información, se puede distinguir el servicio de intermediación como aquel “[…] por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información […]”17. En este sentido, se consideran servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros.

Por su parte, la DCE considera al prestador de servicios como cualquier persona física o jurídica que suministre o proporcione un servicio de la sociedad de la información.

Por tanto, se distinguen dos tipos de prestadores de servicios de la sociedad de la información, el prestador en estricto sentido y el prestador de servicios intermediarios, según las definiciones antes señaladas.

Respeto del primero, “[…] se hace referencia a aquellos empresarios, mercantiles o no, personas físicas o jurídicas, y a aquellos profesionales, que desarrollan su actividad económica a través de internet, con independencia del tipo de actividad o servicio de la sociedad de la información y de que se concluya, o no, en la celebración de un contrato electrónico”18.

Los prestadores de servicios de intermediación, por su parte, hacen de puente “[…] entre quienes editan y generan los contenidos y quienes acceden a los mismos y/o posibilitando que la información facilitada por terceras personas circule, se aloje o sea accesible en la red”19.

Por tanto, la diferencia principal entre un prestador de SSI en estricto sentido y un prestador de servicios intermediarios es la vinculación del prestador en relación con los contenidos, ya que en el primer caso ocupará una posición activa, mientras que en el segundo será pasiva, por cuanto no participa en la generación y edición de contenidos.

Esta distinción va a tener gran relevancia a efectos de determinar las responsabilidades de los prestadores, dependiendo de los servicios que prestan, que se revisará más adelante. Sin perjuicio de ello, para efectos del presente artículo, cuando se haga mención a prestadores de servicios de la sociedad de la información (PSSI), nos estaremos refiriendo específicamente a los prestadores de servicios intermediarios.

En consecuencia, los PSSI pueden pertenecer principalmente a las siguientes categorías:

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Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) (España). 18

Márquez Lobillo, Patricia, “Prestadores de servicios de intermediación: algunas especialidades de su estatuto jurídico”, en Revista de Contratación Electrónica, 2007, núm. 88, p. 5. 19

Márquez Lobillo, Patricia, ob. cit., p. 6.

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Operadores de redes.

Proveedores de acceso a internet.

Proveedores de servicios de copia temporal (caching).

Proveedores de servicios de alojamiento de páginas web y otros servicios de alojamiento (hosting).

Proveedores de servicios de enlaces y buscadores de contenidos (linking).

C. Responsabilidad civil extracontractual de los PSSI por infracciones a los derechos de autor y derechos afines

La escasez de normas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano así como en el plano de la Comunidad Andina de Naciones respecto de la regulación del régimen de responsabilidades de los PSSI por infracciones a los derechos de autor y derechos conexos hace necesario que recurramos a otras legislaciones para entender de una mejor manera aquellos conceptos que en nuestra legislación no se encuentran desarrollados. Por ello, antes de analizar el caso ecuatoriano, consideramos menester revisar principalmente la experiencia europea sobre la materia, que es altamente desarrollada.

1. Legislación comparada

a) Consideraciones generales

La configuración de la responsabilidad civil por daños deviene de la concurrencia de los siguientes elementos: la intervención de una persona (física o jurídica), a través de un acto u omisión, que cause un daño a un tercero, interviniendo culpa o negligencia. En este sentido, debe haber un nexo causal entre la persona y el daño.

La regla general de la responsabilidad subjetiva será aplicable cuando no exista norma expresa que establezca la responsabilidad objetiva por daños.

En este sentido, las reglas de la responsabilidad subjetiva se hacen extensivas al régimen de responsabilidades de los PSSI, a efectos de determinar el grado de colaboración en un ilícito de propiedad intelectual. La aplicación del criterio de responsabilidad subjetiva ha generado incertidumbre, ya que normalmente la participación de los PSSI en la transmisión, alojamiento y acceso a contenidos en la red es y ha sido meramente técnica.

No debemos olvidar que en el contexto de la propiedad intelectual en el entorno digital, son los usuarios20 los que normalmente vulneran los derechos de los titulares, respecto de sus obras y prestaciones protegidas. En este sentido, los PSSI ponen a disposición sus servicios (normalmente de intermediación) a través de los cuales los usuarios se valen para cometer dichas infracciones.

20

Salvo que los PSSI actúen como proveedores de contenidos.

12

En este contexto, EE.UU., cuando aprueba la DMCA que regula el régimen de responsabilidades de los PSSI por infracciones a la propiedad intelectual cometidas a través de los contenidos que circulan en la red, previó un régimen de exclusión de responsabilidad de los PSSI por las infracciones cometidas por sus usuarios en unos casos concretos y siempre que se cumplan determinadas condiciones, llamadas safe harbors, en función de la actividad que realizan.

Con gran influencia de la DMCA, la U.E. aprobó por primera vez en el ordenamiento jurídico comunitario una regulación referente a la responsabilidad de los PSSI (la DCE) e incorpora, así mismo, un régimen de exclusión de responsabilidades de los PSSI 21 , siempre que se cumplan determinadas condiciones, dependiendo del tipo de servicios que prestan.

En palabras del profesor José Manuel Busto Lago, la DCE:

“[…] en el ámbito de la responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, tiene como preocupación principal el asegurar que estos puedan prestar una actividad puramente técnica y en orden a la consecución de este sentido es necesario […] se realice un marco de protección frente a posibles responsabilidades en la que pudiesen incurrir por almacenar o transferir contenidos ilícitos de autoría ajena”22.

La DCE establece como principio general que los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, determina un régimen de excepción para los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, de exclusión de responsabilidades en ciertos casos concretos y siempre que cumplan determinadas condiciones (safe harbors)23.

Por tanto, los prestadores de servicios de intermediación quedarán exentos de responsabilidad por las infracciones a la propiedad intelectual cometidas por sus usuarios o destinatarios de servicios, siempre que su actividad se limite al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Dicha actividad deberá ser de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la

21

Recordar que nos estamos refiriendo exclusivamente a los prestadores de servicios de intermediación, por cuanto a los prestadores de servicios en estricto sentido no les es aplicable este principio y se someten al régimen general de responsabilidades (civil, penal y administrativo) del ordenamiento jurídico. 22

Busto Lago, José Manuel, “La Responsabilidad Civil de los internet serviceproviders (ISP´s) por la infracción en la red de los derechos de propiedad intelectual”, en Derecho y Nuevas Tecnologías, 2004, núm. 5, España, Thompson, p. 40. 23

Esta conclusión no es pacífica y ha sido objeto de debate en la doctrina, por cuanto hay autores (Meoro, Vaquero, entre otros) que consideran que los PSSI no son responsables por los contenidos ajenos como regla general, cuando están prestando servicios de intermediación, por lo dispuesto en los artículos 14 a 17 LSSICE. Únicamente lo serán por los contenidos que ellos mismos controlen o provean o, excepcionalmente, cuando incumplan las condiciones de los artículos 14 a 17 mencionados.

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sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada24.

Se aclara que el hecho de que el PSSI pueda ver excluida su responsabilidad por una infracción a la propiedad intelectual cometida por un usuario, no quiere decir que no se haya producido dicha infracción y que el usuario no pueda ser responsable de la misma.

Así mismo, tal como lo menciona el profesor Peguera, las reglas de exclusión de la responsabilidad “… no restringen la posibilidad de dictar órdenes para que el proveedor ponga fin a una infracción o para que la impida, siempre que tales órdenes se dicten de conformidad con el ordenamiento […]”25. En este sentido, la exclusión de responsabilidad no le da al PSSI autorización general para continuar una actividad que conlleve aparejada una infracción por parte de un tercero, por tanto, esta puede ser impedida a través de una acción de cesación ante el órgano competente26.

En este sentido, los PSSI deben tener un deber de colaboración con la autoridad competente y, por tanto, deben proceder con la suspensión de servicios y la retirada de contenidos que vulneran derechos de propiedad intelectual, cuando así sea ordenado.

En concordancia con lo anterior, si el prestador no pone en marcha las medidas oportunas para hacer efectiva una decisión administrativa, incurrirá en responsabilidad, lo que puede dar lugar, adicionalmente, a otra sanción administrativa por contribuir a la difusión de contenidos ilícitos ajenos27.

Finalmente, y como se señaló en líneas anteriores, los casos de exclusión de responsabilidad (safe harbors) de los PSSI están regulados en la normativa europea y a continuación se procederá a analizarlos brevemente.

b) Características especiales para los PSSI según el tipo:

Operadores de redes y proveedores de acceso a internet

El artículo 12 de la DCE establece que los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a esta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado estos o a los destinatarios de dichos datos28.

24

Ver Considerandos 42 y 43 de DCE. 25

Peguera Poch, Miquel, “La exclusión de responsabilidad de los intermediarios en Internet”, en Derecho de la Sociedad de la Información, 2007, núm. 15, Granada, Comares, p. 229. 26

Ver artículos 12.3, 13.2, 14.3 de la DCE. 27

Valero Torrijos, J., “Responsabilidad administrativa…”, en VV.AA., Deberes y responsabilidades…, ob. cit., p. 90 28

No constituye modificación de datos la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos que se produce durante su transmisión.

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Las actividades de transmisión y provisión de acceso antes señaladas incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.

Como se puede notar, se condiciona la exclusión de responsabilidad de los operadores de red y de los proveedores de acceso a internet a una participación meramente técnica, automática y pasiva sobre los datos y contenidos que transmiten, sin que tengan conocimiento ni control sobre los mismos. Ello incluye el hecho de que el prestador de servicios no modifique la información transmitida, en los términos del considerando 43 de la DCE.

Proveedores de servicios de copia temporal (caching)

El artículo 13 de la DCE regula el safe harbor de los prestadores de servicios de intermediación que transmiten por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal (copias caché). En este sentido, dispone que no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

a) No modifican la información. b) Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones

impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita. En este sentido, si se han impuesto restricciones de acceso a contenidos solo para usuarios que se den de alta previamente, el prestador de servicios deberá sujetarse a estas restricciones y no permitir el acceso a otros usuarios que no se hayan dado de alta.

c) Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información, por ejemplo: la actualización de caché, cuya omisión les hace responsables por los daños que se puedan causar a los destinatarios del servicio.

d) No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, por ejemplo, las cookies.

e) Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo29 de: (i) que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente; (ii) que se ha imposibilitado el acceso a ella; o (iii) que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Se debe añadir que esta exclusión de responsabilidad está condicionada a que el prestador no tenga participación alguna en el contenido de los datos transmitidos; esto requiere, entre otras cosas, que no modifique los datos que transmite30.

29

No se define para el caso de caching, que se considera conocimiento efectivo. 30

Este requisito no abarca manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en el transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma (Considerando 43, DCE).

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Analizando desde la perspectiva de la propiedad intelectual, los actos que se benefician de la exención de la responsabilidad son los de almacenamiento en los proxy servers, en el que concurre la reproducción de contenidos protegidos y la puesta a disposición del público, a través de los cuales permiten recuperarlos más rápidamente en cualquier momento y lugar. Como se puede apreciar, ello está acorde con la excepción o límite previsto en el artículo 5.1 de la DDASI, referente a actos de reproducción provisional que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario o que se refiere a una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente.

Proveedores de servicios de alojamiento páginas web y otros servicios de alojamiento (‘hosting’)

El artículo 14 de la DCE establece la exención de responsabilidad de los PSSI que almacenan datos facilitados por el destinatario del servicio, siempre que: (i) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, y (ii) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

El profesor José Massaguer considera que la norma de la Directiva distingue los supuestos de responsabilidad general (principalmente responsabilidad penal y administrativa) y la responsabilidad por daños y perjuicios. Por tanto, el conocimiento efectivo que se menciona es exigible únicamente a los casos de responsabilidad general, mientras que la responsabilidad por daños y perjuicios:

“[…] se somete tanto a la ausencia de conocimiento real como de conocimiento de hechos y circunstancias de los que pueda seguirse su carácter ilícito sin que la fórmula general en la que se establece esta última condición haya sido concretada o tasada en forma alguna, y no retire ni impida el acceso a los contenidos ilícitos o infractores de los derechos de terceros”31.

En este sentido, toda actuación (u omisión) que transgreda el alcance de la DCE por parte de los prestadores de servicios de alojamiento de contenidos causaría la aplicación del régimen general de responsabilidad32.

Finalmente, se debe dejar mencionado que la DCE, en su Considerando 48, recoge la posibilidad de exigir a los prestadores de servicios de alojamiento de contenidos que

31

Massaguer, José, “La responsabilidad de los prestadores de servicios en línea por las infracciones a los derechos de autor y los derechos conexos en el ámbito digital. El tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas (WTTP)”, en pe. i. Revista de Propiedad Intelectual, 2003, núm. 13, enero-abril, Bercal, pp. 43-46. 32

Sobre este tema ver Sentencia del T.S. español de 9 de diciembre de 2009, caso Putasgae, que pese a que el fondo no trata sobre infracciones a la propiedad intelectual, sí que reconoce el sentido amplio de interpretación del concepto de “conocimiento efectivo” de que trata el artículo 14 de la DCE.

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apliquen un deber de diligencia, que cabe esperar razonablemente de ellos, a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales.

Proveedores de servicios de enlaces y buscadores de contenidos (‘linking’)

La DCE no incluye un safe harbor para los PSSI de enlaces y búsqueda de contenidos. Ello generaba graves inconvenientes a la hora del tráfico de información en la red, por el papel fundamental que desempeñan estos prestadores que no veían amparada su actuación en ninguna norma de exclusión de responsabilidad, pudiendo constituirse en infractores fácilmente. Por ello, son las normativas internas de los países de la U.E. las que han debido regular la materia. Así, en el caso español, por ejemplo, la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), en su artículo 17, recoge un safe harbor adicional estableciendo que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: (i) no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o (ii) si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente33.

c) Conocimiento efectivo

La Ley española (arts. 16 y 17, LSSICE) entiende que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo:

“Cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”.

Esta definición, que tiene como fin esclarecer el contenido de las normas de exclusión de responsabilidad tanto de la DCE como de la LSSICE, lo que ha traído en la práctica es más confusiones, por las siguientes razones:

Cuando menciona el “órgano competente”, no se aclara si se refiere a un tribunal, una autoridad administrativa o algún otro.

Tampoco queda claro cuál es la forma en la que debe conocer el prestador de la resolución del órgano competente. ¿Es válida una comunicación vía telemática, o debe ser parte de un proceso y se le debe notificar?

La definición, en su segunda parte, amplía el concepto de “conocimiento efectivo”, al incluir que éste se puede dar a través de procedimientos de detección y retirada de contenidos, conforme a la autorregulación de los PSSI y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Con lo cual queda claro que la

33

Así mismo, la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos

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norma no quiso circunscribir el conocimiento efectivo específicamente a una resolución de autoridad competente. En este sentido, como afirma la profesora Xalabarder, se trata de una lista abierta “en la cual la resolución del órgano competente adquiere un papel principal, pero no el único entre las formas de demostrar el conocimiento efectivo”34.

Finalmente, ni la DCE ni la LSSICE mencionan nada respecto de a quién corresponde probar el conocimiento efectivo; sin embargo, en el derecho español, la norma general indica que la carga de la prueba recae en quien la alega. Vale dejar anotado que en el caso de EE.UU, la DMCA ha dispuesto que el onus probandi recae sobre el PSSI, el cual tiene la obligación de demostrar que no conocía de la infracción y, por lo tanto, tiene derecho a beneficiarse de la exención.

Pese a las dudas que plantea la redacción de la definición de “conocimiento efectivo”, los tribunales españoles se han decantado por limitar el concepto a la resolución de órgano competente35.

d) Procedimientos de detección (notificación) y retirada

En la legislación comunitaria (U.E.) no se ha previsto un procedimiento de notificación y retirada de contenidos ilícitos para los PSSI, como sí lo ha hecho EE.UU con la DMCA para el caso de contenidos que infringen el copyright.

La DCE ha optado por vincular la retirada o la inhabilitación de acceso a contenidos con el conocimiento efectivo previo de la actividad o información ilícita por parte de los PSSI.

La retirada de datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a ellos deberá llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los procedimientos establecidos para tal fin.

En algunos países europeos, como es el caso de España, se ha previsto la posibilidad de la autorregulación por parte de los PSSI de procesos de detección y retirada de contenidos (art. 16, LSSICE), los cuales podrán ser determinados según su conveniencia y discreción. Normalmente ello se hará a través de códigos de conducta que serán vinculantes para quienes lo hayan suscrito o se hayan adherido.

Para tener una idea más clara de aquello en lo que consiste el proceso de notificación y retirada podemos remitirnos brevemente a la experiencia de EE.UU. La DCMA ha previsto el procedimiento de notice and takedown, a través del cual el proveedor de servicios de alojamiento debe retirar o imposibilitar el acceso a contenidos infractores cuando reciba una notificación (debidamente justificada) de un tercero por infracciones cometidas a los derechos de propiedad intelectual.

Para ello, los proveedores de servicios de alojamiento designarán un representante, lo cual deberá ser informado a la US Copyright Office, y sus datos constarán en la página

34

Xalabarder Plantada, Raquel, “Infracciones de propiedad intelectual y responsabilidad de los servidores en internet (ISP)”, en Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento”, 2007, núm. 21, Thomson Aranzadi, p. 443. 35

Ver Sentencia APM, Sección 14, de 20 de diciembre de 2005.

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web del prestador de servicios a efectos de que los titulares de derechos de propiedad intelectual puedan dirigir las notificaciones, incluyendo la información que se exige para el efecto (s. 512 c. DCMA). El PSSI deberá retirar o bloquear el acceso de los supuestos contenidos infractores y dará la posibilidad a que el proveedor de la información realice las objeciones del caso y se defienda a efectos de que el contenido sea repuesto. La contranotificación es remitida al titular de derechos notificante con el fin de que entable una demanda y obtenga una oportuna tutela cautelar, dentro de un plazo determinado. Finalmente, con el fin de desincentivar notificaciones ilegítimas, se ha previsto que quien alega fraudulentamente la ilicitud de un contenido asuma la responsabilidad por los daños y perjuicios causados al PSSI.

e) Casos de especial consideración

Filtrado de contenidos

Sobre este tema, podemos empezar diciendo que el artículo 15.1 de la DCE establece una prohibición a los EEMM de imponer a los PSSI una obligación general de supervisar contenidos que se transmitan o almacenen en la red, así como de realizar búsquedas que tengan como fin identificar hechos o actividades ilícitas, en el marco de los servicios de transmisión, caching y alojamiento que prestan.

Pese al contenido de esta norma, ha persistido la inquietud de si a los PSSI se les puede imponer una obligación de filtrado de contenidos, para evitar infracciones a los derechos de propiedad intelectual.

Por ello recurrimos a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de gran relevancia internacional sobre este tema.

Nos referimos al caso belga de Sabam vs. Scarlet36, en el que la Corte de Apelaciones de Bruselas solicita el pronunciamiento de una decisión prejudicial del TJUE sobre la interpretación de las Directivas DCE, DASSI, 2004/48/CE (relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual), 95/46/CE (de protección de datos) y 2002/58/CE (sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).

Dicha petición fue presentada en el marco de un litigio entre la Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs SCRL (Sabam) y Scarlet Extended S.A., un proveedor de acceso a internet, por cuanto a través de programas de intercambio de archivos peer to peer que estaban utilizando los clientes de Scarlet se estaban explotando ilícitamente obras musicales del repertorio de Sabam. En este sentido, la entidad de gestión solicitó al Presidente del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas que se ordenara a Scarlet impedir dichas infracciones, a través del bloqueo de cualquier envío o recepción por parte de sus clientes de dichas obras, así como que Scarlet le comunicara las medidas que fuera a adoptar a este propósito.

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Sentencia de TJUE de 24 de noviembre de 2011 sobre una petición de decisión prejudicial planteada por la Cour D’appel de Bruxelles (Bélgica), mediante resolución de 28 de enero de 2010, recibida en el Tribunal de Justicia el 5 de febrero de 2010, en el procedimiento entre Scarlet Extended S.A. y Société Belge des Auteurs, Compositeurs et Éditeurs SCRL (Sabam).

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El Tribunal de primera instancia acogió la demanda de Sabam basado en un informe pericial que constató las infracciones de propiedad intelectual, y, además, concluyó que, a pesar de los obstáculos técnicos, es posible la adopción de medidas para el filtrado y bloqueo de los intercambios de archivos. Esta sentencia fue recurrida por Scarlet, por considerar que: no era posible cumplir la condena por razones prácticas, que con esta resolución se estaba vulnerando el artículo 15.1 de la DCE, y además que el sistema de filtrado vulneraba el derecho de la Unión sobre la protección de los datos de carácter personal y la confidencialidad de las comunicaciones, ya que implicaba el tratamiento de las direcciones I.P., que son datos personales.

En lo principal, el TJUE considera que la prohibición del artículo 15.1 del DCE se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios a proceder a una supervisión del contenido de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual.

Señala que tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3º de la Directiva 2004/48, que señala que las medidas contempladas deben ser equitativas y proporcionadas, y no deben resultar excesivamente gravosas

Determina que en este caso, la supervisión por parte de Scarlet exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en su red de todos sus clientes, lo cual supondría una supervisión general prohibida por el artículo 15, apartado 1, de la DCE.

Por otra parte, señala que la protección de los derechos de propiedad intelectual no puede ser garantizada en términos absolutos, por lo que deberá ponderarse con la protección de otros derechos fundamentales de terceros, garantizando un justo equilibrio entre los mismos.

En este sentido, el derecho de libertad de empresa de los PSSI se vería comprometido con la imposición de filtrado antes referida, por cuanto le obligaría establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas.

Por otro lado, la obligación de filtrado también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del PSSI, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones, los cuales se encuentran protegidos por los artículos 8º y 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la U.E. En este sentido, merece destacar que el TJUE considera a las direcciones I.P. datos de carácter personal.

Por tanto, concluye que el imponer una obligación de filtrado de carácter general se opone a las directivas objeto del análisis.

El alcance de este fallo del TJUE va dirigido a aquellos filtrados generales que afecten a todas las comunicaciones electrónicas gestionadas por un prestador de acceso a la red; por tanto, tal como lo señala el profesor Bercovitz Rodríguez-Cano: “[…] no cabe deducir del mismo la imposibilidad de adoptar medidas cautelares de filtrado en la red con el fin de bloquear el acceso a archivos ilícitos por infracción de la propiedad intelectual. [...] Ello

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no cierra la puerta a medidas similares, pero delimitadas por el número de internautas afectados y por su duración temporal […]”37.

Finalmente, el TJUE, en la sentencia del Sabam contra el prestador de servicios de alojamiento Netlog 38 , se vuelve a pronunciar en similares términos a los vistos, confirmando su criterio de prohibición por parte de los EEMM de imponer obligaciones de filtrado de carácter general.

Identificación de usuarios a través de PSSI

Las infracciones a la propiedad intelectual que se ejecutan en el entorno digital, como se indicó, normalmente son cometidas por los usuarios de la red. Como es de suponer, este hecho ha generado muchos inconvenientes a los titulares de derechos para perseguir a los infractores, por cuanto no los pueden identificar por sí solos.

En este sentido, se ha planteado la posibilidad de acceder, a través de información que proporcionen los PSSI a los titulares de derechos, a la identificación de los usuarios que vulneran derechos de propiedad intelectual. Este planteamiento, incluso, ha ido más allá, en el sentido de cuestionarse sobre la posibilidad de exigir a los PSSI que les proporcionen la información requerida a través de acciones legales, so pena de constituirse en colaboradores y responsables indirectos de las infracciones.

El problema radica principalmente en que la normativa comunitaria no había previsto en ese entonces, dentro de las acciones de cesación o cautelares, medidas como la señalada, con lo cual surgió la duda de si es procedente o no exigirla a los PSSI, por cuanto, además, se podría estar atentando contra derechos fundamentales de los usuarios, como son la intimidad y la protección de datos de carácter personal. Con lo cual volvemos nuevamente al debate de ponderación de derechos.

Respecto a este tema, hay una sentencia del TJUE de gran importancia que da una respuesta a las inquietudes planteadas. Se trata del caso Promusicae contra Telefónica39, en el que el Juzgado Mercantil Nº 5 de Madrid plantea una petición de decisión prejudicial al TJUE sobre la interpretación de las Directivas DCE, DASSI y 2004/48/CE, y de los artículos 17, apartado 2, y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La petición se presentó en el marco de un litigio entre Productores de Música de España (Promusicae) y Telefónica de España SAU (Telefónica), en relación con la negativa de ésta a comunicar a Promusicae, que actúa por cuenta de los titulares de derechos de propiedad intelectual agrupados en ella, datos personales relativos al uso de internet a través de conexiones suministradas por Telefónica.

37

“La propiedad intelectual y el filtrado de las comunicaciones”, en Aranzadi Civil-Mercantil, 2012,

núm. 9, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona. Disponible en web: <www.westlaw.es>. 38

Sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2012 sobre petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank van Eersteaanleg te BRUSSEL —Bélgica— Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (Sabam) / Netlog, Asunto C-360/10. 39

Sentencia del TJUE de 29 de enero de 2008 sobre petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid, Productores de Música de España (Promusicae) / Telefónica de España, S.A.U., Asunto C-275/06.

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Promusicae solicitó al juzgado que se ordenase a Telefónica revelar la identidad y la dirección de determinadas personas a las que ésta presta un servicio de acceso a internet y de las que se conoce su dirección I.P., y la fecha y hora de conexión. Según Promusicae, estas personas utilizaban un programa de intercambio de archivos P2P que permite el acceso en una carpeta compartida de su ordenador personal a fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponden a los asociados de Promusicae. Esta información la requería para ejercitar las correspondientes acciones civiles contra los usuarios infractores.

El primer elemento que resulta interesante de la sentencia es que el TJUE considera a los nombres y direcciones I.P. de determinados usuarios del programa P2P como datos de carácter personal, por tanto, la comunicación de estos datos a Promusicae constituiría un tratamiento de datos, según lo determinado en el artículo 2º, primer párrafo, de la Directiva 2002/58 (sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).

Señala que si bien el artículo 15.1 de la Directiva 2002/58, al recoger las excepciones específicas en las que los EEMM pueden limitar el alcance de la confidencialidad en las comunicaciones, no incluye a aquellas situaciones que precisen la iniciación de un procedimiento civil, no es menos cierto que la misma disposición se remite al artículo 13.1 de la Directiva 46/95, que sí permite limitar la obligación de confidencialidad a casos de medidas necesarias para la salvaguardia de la protección de los derechos y libertades de otras personas (en este caso, podría ser la propiedad intelectual).

Sin embargo, en ninguna de las tres directivas objeto de la interpretación prejudicial se impone a los EEMM el deber de divulgar datos personales en un procedimiento civil. No solo eso, sino que los artículos 1º, apartado 5, letra b), de la Directiva 2000/31, 9 de la Directiva 2001/29 y 8º, apartado 3, letra e), de la Directiva 2004/48 señalan que la protección a la propiedad intelectual no puede ir en perjuicio de las exigencias relativas a la protección de los datos personales.

Por tanto, se pone de manifiesto un conflicto de derechos, por un lado, de propiedad y de tutela efectiva, y, por otro, el de protección de datos y de intimidad.

Con estas consideraciones, el TJUE concluye que:

“Las Directivas 2000/31, 2001/29, 2004/48 y 2002/58 no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no solo interpretar su derecho nacional de conformidad con estas mismas directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad”.

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Esta resolución tiene gran trascendencia en el ámbito de la propiedad intelectual porque establece que la excepción del artículo 13.1 de la Directiva 46/95 (medidas necesarias para la protección de derechos y libertades de otras personas) vendría a ser aplicable al ámbito de las comunicaciones electrónicas y de propiedad intelectual. Con lo cual da una salida a los EEMM que han regulado los procedimientos de derecho de información y de medidas cautelares por parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual, definiendo claramente los límites que deberían respetar por la protección de datos y la intimidad, a la hora de ejercer tales derechos, que se resumen en una ponderación, justo equilibrio y en las debidas garantías legales.

Por ejemplo, en España la Ley 2/2011 de economía sostenible, de 4 de marzo (Ley Sinde), a través de su disposición final —cuadragésima tercera— prevé un nuevo procedimiento a fin de identificar a los responsables de infracciones a la propiedad intelectual en el entorno en línea.

Así, incorpora un nuevo numeral (2º) en el artículo 8º de la LSSICE que reconoce a los titulares de derechos infringidos la posibilidad de, a través de los órganos competentes, requerir a los PSSI la cesión de los datos que permitan identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora.

Para el ejercicio de estas competencias, el órgano competente deberá contar con autorización judicial previa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación del responsable.

Se debe dejar aclarado que el procedimiento previsto en la Ley Sinde no es en contra del infractor de los derechos, sino del intermediario de los servicios, en este caso, el PSSI.

El proceso como tal es un tanto burocrático (sobre todo pensando en la agilidad que advierte su constitución), por cuanto el órgano administrativo (Comisión de Propiedad Intelectual) siempre estará sometido a la venia de la autoridad judicial para ordenar y ejecutar medidas de identificación, sin embargo, regula un vacío legal que, hasta entonces, existía en el ordenamiento jurídico español referido a la identificación de usuarios infractores, a través de un procedimiento, en principio, expedito.

2. Caso de Ecuador

a) Consideraciones generales

El régimen de responsabilidad civil por daños en el ordenamiento jurídico ecuatoriano está previsto en el Código Civil, el cual nace del incumplimiento de obligaciones que se constituyen por concurso real de las voluntades de dos o más personas (contrato); por un hecho voluntario de la persona que se obliga (cuasicontratos); por consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona (los delitos y cuasidelitos); y por disposición de la ley (art. 1453).

23

En este sentido, la legislación civil ecuatoriana, como principio, se decanta por la aplicación de la responsabilidad subjetiva, la cual se puede ver reflejada en el Art. 2229 del Código Civil, que señala que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”. Así, el artículo 2184 diferencia entre delito civil (hecho ilícito y cometido con intención de dañar) y cuasidelito (cuando el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar)40. Por ello, quien haya incurrido en un delito o cuasidelito infiriendo daño a otro está obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito (art. 2214, C.C.)

Concordante con lo anterior, toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones, sino del hecho de los que estuvieren a su cuidado (art. 2220, C.C.).

Por otra parte, la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) no establece una regla especial sobre el criterio de atribución de responsabilidad en la acción indemnizatoria de sus artículos 288 y 303, por lo que debemos acudir a la regla general de la responsabilidad subjetiva, antes explicada.

En el caso que nos ocupa, lamentablemente ni el ordenamiento jurídico ecuatoriano ni el comunitario de la CAN disponen de una norma que diferencie entre los distintos tipos de prestadores de servicios de la sociedad de la información (salvo lo que se verá más adelante), ni el régimen de responsabilidades aplicable a cada caso, como sucede en la legislación de la U.E. y de sus EEMM, según los términos ya vistos. Por tanto, la determinación de la responsabilidad civil atenderá a los principios generales del Código Civil brevemente mencionados, que deberán ser aplicados en cada caso concreto, dependiendo del grado de culpa o negligencia del prestador y de su colaboración en la infracción de los derechos de propiedad intelectual.

b) Servicios de telecomunicaciones: operador en redes de comunicación digital

Antes de analizar la normativa especial de responsabilidades de operadores en redes de comunicación digital de que trata la LPI, se las intentará ubicar en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

La Ley Especial de Telecomunicaciones (L. 184) (LET) clasifica los servicios de telecomunicaciones en dos tipos: los servicios finales y los servicios portadores.

Los servicios finales de telecomunicaciones son aquellos que proporcionan la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal y que generalmente requieren elementos de conmutación. Así, forman parte de estos servicios la telefonía rural, urbana, interurbana e internacional; la videotelefonía, el telefax, el burofax, el datafax, el videotex; la telefonía móvil automática, la marítima o aeronáutica de correspondencia pública; telegráfica, radiotelegráfica, de télex y de teletextos.

40

El artículo 29 del Código Civil distingue tres especies de culpa o descuido: culpa grave o dolo (que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios); culpa leve (es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, como un buen padre de familia); y culpa o descuido levísimo (es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes).

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Los servicios portadores de telecomunicación, en cambio, son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre puntos de terminación de red definidos. Se clasifican en dos modalidades de servicios: (i) los que utilizan redes de telecomunicaciones conmutadas para enlazar los puntos de terminación, tales como la transmisión de datos por redes de conmutación de paquetes, y (ii) los que utilizan redes de telecomunicación no conmutadas41.

Por su parte, los servicios de valor agregado se podrían prestar a través de servicios portadores, servicios finales o de infraestructura propia42, y vienen definidos en el artículo 2º del Reglamento para la Prestación de Servicios de Valor Agregado, publicado en el Registro Oficial (R.O.) Nº 545 el 1º de Abril de 2002 (RPSVA), que los define como aquellos que utilizan servicios finales de telecomunicaciones e incorporan aplicaciones que permiten transformar el contenido de la información trasmitida. Esta transformación puede incluir un cambio neto entre los puntos extremos de la transmisión en el código, protocolo o formato de la información.

En tal virtud, los proveedores de servicios de internet, en la legislación ecuatoriana, prestarían servicios de valor agregado según lo determinado en el artículo 25 del RPSVA, los cuales estarían soportados en un servicio final de telecomunicaciones a efectos de que se permita el acceso a internet.

Por otro lado, y volviendo al tema que nos ocupa, es necesario transcribir el artículo 292 de la LPI, que establece la responsabilidad solidaria para PSSI, en caso de violación de los derechos de propiedad intelectual:

“ART. 292.—Si la violación de los derechos se realiza a través de redes de comunicación digital, tendrá responsabilidad solidaria el operador o cualquier otra persona natural o jurídica que tenga el control de un sistema informático interconectado a dicha red, a través del cual se permita, induzca o facilite la comunicación, reproducción, transmisión o cualquier otro acto violatorio de los derechos previstos en esta ley, siempre que tenga conocimiento o haya sido advertido de la posible infracción, o no haya podido ignorarla sin negligencia grave de su parte.

Se entenderá que ha sido advertido de la posibilidad de la infracción cuando se le ha dado noticia debidamente fundamentada sobre ella.

Los operadores u otras personas naturales o jurídicas referidas en esta norma, estarán exentos de responsabilidad por los actos y medidas técnicas que adopten a fin de evitar que la infracción se produzca o continúe” (destacado fuera del texto original).

Esta disposición de inicio ya nos trae inconvenientes, por cuanto en ningún lado se define a esta clase de “operador”. La norma nos da pistas y nos dice que deberá controlar un sistema informático que estará conectado a una red de comunicación digital, con lo cual nos haría pensar que los operadores de redes quedarían fuera de la definición.

41

Artículo 8º de la LET. 42

Para lo cual se deberá obtener previamente el título habilitante de servicios finales o servicios portadores que exige la LET, según corresponda (art. 25, RPSVA).

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Por otro lado, no se sabe cuál es el alcance del control que debe tener sobre el sistema informático, para efectos de determinar si los proveedores de servicios de hosting, caching, de enlaces o buscadores también entrarían en la definición. A los que parecería que sí abarca la norma son los proveedores de acceso a internet.

De cualquier manera, y en el supuesto de que todos los PSSI mencionados en el párrafo anterior encajen en la definición, el artículo nos presenta otro inconveniente, puesto que señala que la responsabilidad solidaria aplica cuando el operador hubiera permitido, inducido o facilitado el acto violatorio de los derechos de propiedad intelectual, siendo estos términos de interpretación muy amplia, sin estar limitados en ninguna norma.

Por otro lado, para que el operador sea responsable solidario, condiciona a que tenga conocimiento o haya sido advertido de la posible infracción, o no haya podido ignorarla sin negligencia grave de su parte.

Pese a que el artículo intenta aclarar lo que se entiende por “conocimiento” o “advertencia”, no señala cuál es el medio idóneo para dar aviso al operador de la violación de derechos, ni en qué forma debe ser fundamentada. En este sentido, surgen las siguientes dudas: ¿quién está facultado para comunicar al operador?, ¿ debe tratarse de una comunicación verbal o escrita?, ¿ se requiere previamente una disposición de autoridad competente que avale la existencia de la infracción? Consideramos que lo recomendable sería una notificación escrita por parte del titular de derechos o quien tenga encomendado los mismos (a efectos de la carga de la prueba), y en ella se deberá sustentar el legítimo interés que le asiste, con las pruebas de descargo pertinentes, sin que sea necesario el pronunciamiento previo de una autoridad administrativa o judicial, por cuanto la norma no lo señala expresamente.

El problema sigue, ya que la norma no indica a qué efectos debe ser notificado el operador; por tanto, no se sabe si éste debería suspender el servicio, retirar o bloquear contenidos, o facilitar información de los usuarios infractores por el solo hecho de haber recibido la comunicación o si debe esperar alguna orden de autoridad competente para proceder con ello. Entonces la pregunta que surge es: ¿qué objetivos busca la notificación? El último apartado del artículo 292 nos haría pensar que el operador estaría facultado para tomar cualquier medida que busque la erradicación de la infracción, sin embargo, no queda del todo claro.

Con este breve análisis, podemos concluir que es difícil ajustar esta norma al procedimiento de notificación y retirada que tienen otros países y que ha sido revisado brevemente en líneas anteriores.

Consideramos que la norma en mención tal como está redactada es peligrosa para el normal desarrollo de los servicios de comunicación electrónica a través de redes digitales, por cuanto reconoce como principio general la responsabilidad solidaria de, al menos, un tipo de PSSI, sin establecer límites, ni un procedimiento claro, dejando en entredicho la garantía de los derechos de los operadores y de los usuarios, así como de los titulares de derechos de propiedad intelectual.

III. Acciones y medidas cautelares

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La Decisión 351 de la CAN consagra los principios de economía procesal, celeridad, igualdad de las partes ante la ley, eficacia e imparcialidad, en los procedimientos por infracciones a los derechos de autor y derechos conexos (art. 55).

La normativa nacional dispone que la violación de cualquiera de los derechos sobre la propiedad intelectual establecidos en la ley dará lugar al ejercicio de acciones civiles y administrativas (y penales a que hubiere lugar) (art. 288, LPI). En este sentido, la LPI ha previsto los procesos de conocimiento y las providencias preventivas y cautelares en el ámbito judicial, y la tutela administrativa de derechos de propiedad intelectual en la esfera administrativa.

A. Procesos de conocimiento

Los órganos competentes que conocerán los procesos de conocimiento serán los jueces distritales de propiedad intelectual43.

A través de este proceso se podrá demandar contra los infractores de los derechos de propiedad intelectual en el entorno en línea (individual o concurrentemente) la cesación de los actos violatorios, el pago de una indemnización por los daños y perjuicios, la reparación en cualquier otra forma de los efectos generados por la violación del derecho, y el valor total de las costas procesales.

Respecto de la cesación, la ley no especifica qué medidas comprende, con lo cual, se entiende, se podrían incluir todos los mecanismos permitidos que tengan como fin el cese de la actividad infractora, entre ellos, la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros en el entorno en línea, siempre que los PSSI sean responsables de la infracción (incluso solidariamente, en los términos que señala el art. 292, LPI).

En el caso de que el PSSI no tuviese responsabilidad del acto ilícito y, sin embargo, terceros se valgan de sus servicios para infringir derechos de propiedad intelectual, no sería aplicable la medida antes señalada, ya que no se ha previsto expresamente en la ley. Lo propio sucede con la retirada de la red de contenidos ilícitos.

Así mismo, se podrá demandar al responsable de la infracción el pago de indemnizaciones de daños y perjuicios que comprenderá las pérdidas sufridas y el lucro cesante causados por la infracción. Para el cálculo se tomará en cuenta: (i) los beneficios que el titular hubiese obtenido de no haberse producido la violación; (ii) los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación; (iii) el precio, remuneración o regalía que el infractor hubiese tenido que pagar al titular, para la explotación lícita de los derechos violados; y (iv) los gastos razonables, inclusive honorarios profesionales, incurridos por el titular en relación con la controversia.

Se debe tomar en cuenta, así mismo, que a los PSSI, en la medida que no sean responsables (para lo cual también se deberá tomar en cuenta el contenido del art. 292,

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Creados expresamente por la LPI. Según su Disposición Transitoria Décima, hasta que sean creados los juzgados y tribunales distritales de propiedad intelectual, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo conocerán sobre las causas relacionadas con esta materia, de conformidad con las disposiciones y competencias atribuidas por la ley, a excepción de las diligencias cautelares, que serán conocidas por los jueces de lo civil.

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LPI) de la infracción de propiedad intelectual en la red, no se les podrá requerir el pago indemnizatorio antes señalado.

Por último, vale señalar que en caso de infracciones cometidas a través de redes de comunicación digital, se entenderán que éstas se han cometido, bien en el lugar en que se encuentren los sistemas informáticos, bien en el lugar en que la transmisión se hiciere accesible al público de forma predominante (art. 296, LPI).

1. Providencias preventivas y cautelares

Las providencias preventivas y cautelares relacionadas con la propiedad intelectual se tramitan conforme al procedimiento de la sección vigésima séptima, título segundo, libro segundo, del Código de Procedimiento Civil (CPC) (arts. 897 y ss.).

En este sentido, el titular de derechos de propiedad intelectual afectado podrá presentar la demanda de providencias preventivas antes de presentar la demanda principal y en cualquier estado del juicio.

Al avocar conocimiento de la demanda de providencias preventivas, el juez ordenará la medida siempre que se acompañen pruebas sobre indicios precisos y concordantes que permitan razonablemente presumir la violación actual o inminente de los derechos sobre la propiedad intelectual reconocidos en la ley, o sobre información que conduzca al temor razonable y fundado sobre su violación actual o inminente, atenta la naturaleza preventiva o cautelar de la medida y la infracción de que pueda tratarse (llamada por la doctrina “apariencia de buen derecho” [fumus boni iuris] y “peligro por mora procesal” [periculum in mora]).

Las medidas cautelares o preliminares, en el ámbito que nos ocupa, comprenderían: (i) el cese inmediato de la actividad ilícita; (ii) la suspensión de la actividad; y (iii) cualquier otra que evite la continuación de la violación de los derechos.

Se deja indicado que las medidas cautelares caducarán si dentro del término de quince días de ejecutadas no se propone la demanda principal.

Finalmente, se debe manifestar que en este caso procede la misma reflexión realizada para los procesos de conocimiento, respecto de la falta de regulación en cuanto a la posibilidad de aplicar medidas cautelares o preventivas a PSSI (sobre suspensión de los servicios de intermediación, retiro o bloqueo temporal de contenidos infractores de la red, u obligación de proporcionar datos de sus clientes para identificar a los usuarios infractores), que no tienen ningún tipo de responsabilidad en los actos ilícitos de propiedad intelectual en el entorno en línea, aun cuando terceros se valgan de sus servicios para violar los derechos.

2. Tutela administrativa de derechos

Como se señaló en líneas anteriores, esta acción es de ámbito administrativo y la solicitud se debe presentar al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), el cual está

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llamado a ejercer la tutela administrativa de los derechos sobre la propiedad intelectual y velar por su cumplimiento y observancia.

El IEPI, a través de sus direcciones nacionales, ejercerá, de oficio o a petición de parte, funciones de inspección, vigilancia y sanción para evitar y reprimir violaciones a los derechos sobre la propiedad intelectual (art. 333, LPI).

En este sentido, cualquier persona afectada por la violación o posible violación de los derechos de propiedad intelectual podrá solicitar al IEPI la adopción de las siguientes medidas: (i) inspección; (ii) requerimiento de información; y (iii) sanción de la violación de los derechos de propiedad intelectual.

El IEPI podrá adoptar cualquiera de las medidas cautelares de protección a las que nos hemos referido anteriormente, si la persona afectada cumple, así mismo, con los requisitos antes señalados para solicitar la medida en el ámbito judicial.

Conforme lo determina el artículo 339 de la LPI, concluido el proceso investigativo, el IEPI dictará resolución motivada. Si se determinare que existió violación de los derechos de propiedad intelectual, se sancionará al infractor con una multa y podrá disponerse la adopción de cualquiera de las medidas cautelares previstas en la ley o confirmarse las que se hubieren expedido con carácter provisional. Esta resolución será recurrible en instancia administrativa y contencioso administrativa.

Merece destacarse que en el caso de que se comunique públicamente una obra protegida sin autorización del titular de derechos, la sola solicitud de que se la prohíba será suficiente para que el IEPI (a través de la Dirección Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos) lo ordene inmediatamente, por cuanto constituiría una presunción legal de que el tercero no cuenta con la debida autorización por la sola protesta de parte del titular de los derechos.

Finalmente podemos concluir que si bien la tutela administrativa de derechos es un procedimiento mucho más corto y expedito que el judicial, a efectos de lograr el cese de las actividades infractoras de los derechos de autor y derechos conexos, tampoco se encuentra una salida jurídica ajustada a las necesidades que las nuevas formas de infracciones a la propiedad intelectual en el entorno en línea exigen, principalmente, en cuanto se refieren al papel que desempeñan los prestadores de servicios intermediarios.

IV. CONCLUSIONES

Es innegable que la evolución tecnológica siempre ha ido por delante de la regulación normativa, y ello se ha visto reflejado en la legislación de propiedad intelectual en el Ecuador, cuya evolución normativa al amparo de las nuevas tecnologías ha sido casi nula.

Como hemos visto, las transmisiones en línea de contenidos ha obligado a una redefinición de los conceptos de reproducción y comunicación pública. Ello se ha visto reflejado en el ordenamiento jurídico de la U.E., que ha ampliado la definición de reproducción, así como ha incluido una nueva modalidad de derecho de comunicación pública, como es la puesta a disposición en línea de contenidos

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protegidos. No así en el caso de la normativa de la CAN, que ha mantenido sus disposiciones intactas desde hace algunas décadas, lo cual ha generado incertidumbres a la hora de trasladarlas al entorno en línea.

Respecto de los límites o excepciones a los derechos de explotación, la evolución tecnológica también ha obligado a reinterpretar sus alcances y a añadir otros adicionales, con el fin de que estén acordes con los nuevos usos de obras y prestaciones que se dan en la red. En este sentido, la normativa comunitaria de la U.E. ha previsto nuevos límites que cumplan tal fin, como ciertas reproducciones temporales, la copia privada digital, entre otros. En el caso de Ecuador y la CAN, no se ha tenido el mismo desarrollo, manteniéndose el régimen de excepciones sin modificaciones ni inclusiones nuevas, con lo cual genera varios inconvenientes, principalmente, para los PSSI y los usuarios, por el riesgo potente de demandas por infracciones a la propiedad intelectual. No debemos olvidar que las excepciones a los derechos de autor son numerus clausus y tal vez este hecho ha constituido una gran limitante a la hora de aplicar las excepciones al nuevo entorno.

Por otro lado, debemos mencionar la relevancia que tienen los PSSI en el entorno digital, ya que solo a través de sus servicios se pueden transmitir en la red todo tipo de contenidos. En este sentido, los PSSI tienen gran incidencia en la esfera de la propiedad intelectual, por cuanto gran parte de estos contenidos están protegidos por la normativa de derechos de autor y afines. En tal virtud, es imprescindible que las legislaciones regulen de forma pormenorizada el papel que deben desempeñar los PSSI en el entorno digital y las obligaciones y responsabilidades a las que, en su calidad de intermediarios —no infractores—, se deben someter, principalmente para salvaguardar derechos de terceros, entre ellos, los de propiedad intelectual.

Concordantemente con lo anterior, la U.E. ha previsto en su legislación un régimen jurídico específico al que se someten los PSSI, en el que se determina el grado de responsabilidad que adquieren por la prestación de sus servicios, exonerándolos en aquellos casos específicamente contemplados en la ley y bajo determinadas condiciones (safe harbors).

Ello no ha sucedido en Ecuador ni a nivel de la CAN y, por tanto, las dudas en cuanto al grado de responsabilidad de los PSSI por violaciones a los derechos de propiedad intelectual en la red y la aplicación de las acciones y medidas para contrarrestar dichas infracciones persisten.

La DCE hace una diferenciación entre operadores de redes, proveedores de acceso a internet, prestadores de servicios de caching, hosting y linking, y cada uno de ellos tiene un régimen distinto de responsabilidades con singularidades propias. Pese a ciertas dudas que se mantienen, como el alcance del “conocimiento efectivo”, los procedimientos de notificación y retirada, la obligatoriedad o no de identificación de usuarios en la red o de filtrado de contenidos, entre otros, se ha efectuado un gran avance en el desarrollo de esta normativa, de cara a esclarecer varias inquietudes que generaba la normativa de propiedad intelectual.

Por su parte, el ordenamiento jurídico ecuatoriano no prevé los alcances que tiene esta norma y, por tanto, las acciones y medidas posibles para perseguir violaciones a los derechos de autor y conexos se limitan específicamente a los infractores.

Para concluir, debemos señalar que pese a las dificultades de armonización y a las trabas que se imponen para la aprobación y vigencia de acuerdos internacionales, consideramos que hoy por hoy es la alternativa más viable para

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incorporar reformas y actualizar la normativa de propiedad intelectual a nivel de los Estados, toda vez que, como se ha dejado señalado a lo largo de este artículo, las formas de explotación que se han ido desarrollando en el entorno digital no conocen de barreras territoriales y ello entra en confrontación directa con el carácter territorial del derecho de autor. Por ello, el camino adecuado será la internacionalización de las normas de propiedad intelectual, a efectos de que los ordenamientos jurídicos de los Estados estén medianamente armonizados en este ámbito y así se puedan perseguir las infracciones a los derechos de autor y derechos conexos, de manera más fácil y efectiva. En este contexto, la OMPI tiene un rol imprescindible, ya que es la organización que administra los principales tratados internacionales de propiedad intelectual.

Como comentario final, podemos decir que desconocer la importancia que tiene el régimen de protección de los derechos de propiedad intelectual es imperdonable inexcusable , por cuanto éste ha sido el motor para el desarrollo de las creaciones intelectuales, las mismas que han constituido aporte principal para el progreso tecnológico, científico y cultural de la sociedad. Ello ha sido reconocido en los principales cuerpos normativos nacionales e internacionales, que han considerado a la propiedad intelectual como un derecho fundamental. Sin embargo, también es innegable que los principios garantistas y proteccionistas que presenta la normativa actual de derechos de autor y conexos han entrado en confrontación directa con otros derechos de terceros, como son el de libertad de expresión, de información, de acceso a la cultura, de protección de datos de carácter personal, entre otros, principalmente por la evolución de las tecnologías. El objetivo de este trabajo no ha sido proponer una solución a estos temas controversiales, sin embargo, debemos señalar que tal solución deberá revestirse de una ponderación y justo equilibrio entre los derechos en juego, a fin de que no se los distorsione y puedan seguir garantizando aquello que han pretendido de un inicio.

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