Responsabilidad Extracontractual Estado

DOCUMENTO DE CAPACITACIÓN

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestión Jurídica Estatal Componente 1

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TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIÓN........................................................................................................................5

I. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO .....................11

II. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ........13

A. Concepto general, características y finalidades...........................................................13

B. El arreglo directo..........................................................................................................16

C. La transacción ..............................................................................................................17

D. La conciliación.............................................................................................................18

E. La amigable composición ............................................................................................19

F. El arbitraje ....................................................................................................................20

III. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMIENTO

APLICABLE A LOS MASC ...............................................................................................22

A. El arreglo directo ...................................................................................................24

1. Normatividad aplicable.............................................................................................24

2. Procedimiento...........................................................................................................24

3. Precisiones en materia extracontractual ...................................................................25

B. La transacción ........................................................................................................27


2. Procedimiento...........................................................................................................27


C. La conciliación.......................................................................................................30

1. Recuento normativo..................................................................................................31

2. Otras disposiciones relevantes..................................................................................32

3. Requisitos sustanciales .............................................................................................33

4. Procedimiento de la conciliación prejudicial............................................................34


D. La amigable composición ......................................................................................42


2. Procedimiento...........................................................................................................43


E. El arbitraje..............................................................................................................46



3

2. Procedimiento...........................................................................................................47


IV. DEBILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL EN MATERIA

DE MASC ............................................................................................................................50

1. Debilidades de origen legal ..........................................................................................50

a. Trámite centralizado de los MASC ..........................................................................50

b. Límites legales al uso de los MASC en materia extracontractual ............................51

c. La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad..................................51

2. Debilidades de origen jurisprudencial ..........................................................................56

3. Debilidades de tipo práctico .........................................................................................58

a. Ausencia de políticas o lineamientos de análisis......................................................58

b. Concepción restringida de las funciones de los comités de conciliación.................59

c. Falta de información completa y pertinente sobre las actividades de los comités ..59

d. Falta de infraestructura .............................................................................................60

e. Ineptitud de las solicitudes de conciliación ..............................................................62

f. Cultura de la no conciliación.....................................................................................62

g. Responsabilidad personal de los miembros del Comité ...........................................63

h. Incomprensión de los MASC y sus múltiples ventajas ............................................64

V. FORTALEZAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA..............................................................................65

a. Acceso a la justicia ...................................................................................................65

b. Participación ciudadana............................................................................................65

c. Convivencia pacífica.................................................................................................66

d. Ahorro de tiempo y dinero .......................................................................................66

e. Descongestión de los despachos judiciales...............................................................66

f. Búsqueda de consensos .............................................................................................67

VI. EJEMPLOS DE CASOS EN LOS QUE SE GENERA LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO .........................................................................68

A. EJEMPLOS DE CASOS DE REPARACIÓN DIRECTA..........................................71

1. Acción de repetición.................................................................................................72

2. Responsabilidad por la función judicial ...................................................................72

3. Responsabilidad por el hecho del legislador ............................................................74


4

B. EJEMPLOS DE CASOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO .......................................................................................................................75

C. HECHOS GENERADORES MÁS FRECUENTES EN LAS ENTIDADES

ANALIZADAS ................................................................................................................76

VII. RECOMENDACIONES...............................................................................................79

VIII. ESTRATEGIAS ..........................................................................................................80

A. Utilización del arreglo directo, la transacción, y la amigable composición en materia

extracontractual ................................................................................................................80

B. Prescindir de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad ...............81

C. Reestructuración de los comités de conciliación .........................................................83

D. Diseño de políticas y directrices al interior de las entidades......................................85

E. Ampliación de la infraestructura..................................................................................86

F. Fortalecimiento del rol de la Procuraduría ...................................................................86

CONCLUSIONES.....................................................................................................................88

IX. CASOS PRÁCTICOS....................................................................................................90

A. Caso 1 ..........................................................................................................................90

B. Caso 2 ..........................................................................................................................91

C. Caso 3 ..........................................................................................................................94

ANEXOS..............................................................................................................................95

ANEXO 1: Propuesta de fichas para la presentación de casos ante los Comités de

Conciliación......................................................................................................................95

ANEXO 2: Propuesta de estructura de actas de Comité de Conciliación aprobatoria e

improbatoria de la utilización de los MASC ....................................................................97


5

INTRODUCCIÓN

Desde hace más de dos décadas, los sistemas judiciales en el mundo y el colombiano en

particular, enfrentan el reto de promover nuevas herramientas que ofrezcan soluciones

rápidas, integrales y satisfactorias a los ciudadanos para la resolución de sus conflictos.

La congestión, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales, traen consigo

dos nefastas consecuencias: el fomento de la impunidad a nivel social y la consecuente

pérdida de confianza del ciudadano en la función jurisdiccional del Estado. Esta

desafortunada situación en la que se encuentran los despachos judiciales de todo el país, ha

desencadenado una crisis en la administración de justicia. Esta crisis obliga sin duda alguna

a propender por el mejoramiento en el cumplimiento de la función pública de administrar

justicia.

Con este propósito en mente, el Estado colombiano ha promovido la implementación de

dos tipos de políticas: la desjudicialización de los conflictos y la agilización en la

resolución de controversias. Uno de los principales instrumentos que sirve al cumplimiento

de estas dos políticas, es la promoción del uso de mecanismos alternativos de solución de

conflictos. Esto es así, en la medida en que este tipo de mecanismos permiten prever la

ocurrencia de litigios futuros, terminan de forma rápida y anticipada litigios preexistentes y

permiten solucionar controversias sin necesidad de recurrir a instancias judiciales.

Como se puede observar, hoy en día no existe ninguna duda sobre la creciente importancia

que tienen los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en la administración de

justicia. Estos mecanismos son una herramienta útil y eficaz que permite desjudicializar los

conflictos y promueve la intervención de la comunidad en el desarrollo de la función

jurisdiccional. Adicionalmente, este tipo de mecanismos juegan un papel de vital

importancia a la hora de garantizar, reparar y restablecer los derechos fundamentales

vulnerados con el accionar del Estado. Lo anterior, en tanto que ofrecen una vía ágil por

medio de la cual las entidades estatales pueden enmendar los errores cometidos y de esta

forma garantizan el respeto y la realización material de los derechos de los particulares.


6

No obstante el gran avance que se ha tenido en torno a la utilización de los MASC, el tema

más complejo y que aún está por resolverse, es el de determinar qué tipo de medidas o

estrategias se pueden implementar con el fin de promover el uso de estos mecanismos. No

se olvide que el derecho colombiano tiene una cultura de litigio muy arraigada y es común

que las partes no siempre estén dadas a solucionar sus conflictos por medio de mecanismos

distintos al proceso judicial.

Esta situación resulta aún más palpable en el área administrativa, donde la entidad estatal

tiene gran recelo en proponer formulas alternativas de arreglo por miedo a la

responsabilidad en que pueda incurrir o a las acciones de repetición que de ella se puedan

derivar.

En materia de conciliación, principal mecanismo de resolución de conflictos en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado, se han ideado distintas estrategias jurídicas con

el fin de solucionar estos problemas. En un primer momento se estableció la obligatoriedad

de celebrar una audiencia de conciliación judicial en los procesos civiles y posteriormente

se les dio verdadera identidad jurídica a los centros de conciliación y se regularon los

principales procedimientos, requisitos y características de la conciliación prejudicial y

judicial. Adicionalmente, se ha establecido la conciliación prejudicial como requisito de

procedibilidad en la mayoría de los procesos judiciales.

Pese a las ventajas que reviste la utilización de este mecanismo alternativo y pese a los

instrumentos jurídicos que se han utilizado para su promoción, en muchas ocasiones el

Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar de obtener

ahorros importantes en la solución de los conflictos.

Es por lo anterior, que el presente documento busca hacer un diagnóstico acerca del uso y

aplicación que le dan las entidades del Estado a la conciliación administrativa en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado. Este diagnóstico permitirá establecer, cómo

están funcionando los comités de conciliación hoy en día, qué tipo de dificultades han

tenido con la implementación del la Ley 1285 de 2009 (por medio de la cual se establece la


7

conciliación prejudicial administrativa como requisito de procedibilidad de la acción

contencioso administrativa) y, en general, cuáles son las principales fortalezas y debilidades

que tienen las entidades en materia de conciliación administrativa.

Algunos de los interrogantes que esperamos despejar apuntan a conocer las razones por las

cuales el Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar de

obtener ahorros importantes en la solución de los conflictos, además de indagar cuáles son

los principales obstáculos que deben afrontar los servidores públicos a la hora de decidir si

concilian un determinado asunto.

Con el propósito de encontrar soluciones a los interrogantes plantados, se efectuó una

recopilación de la información que existe en las entidades sobre la manera en que se viene

aplicando la conciliación en materia de lo contencioso administrativo. Igualmente, se

entrevistaron los servidores que tienen encomendada esta labor y asistimos a los comités de

conciliación de las entidades seleccionadas.

El análisis de la información recolectada se hizo de acuerdo a los siguientes tres ejes

temáticos:

1. Descripción de las actividades del comité. En este capítulo se describen los aspectos

generales sobre la forma como operan los comités de conciliación estudiados y sobre las

solicitudes de conciliación que estos reciben.

2. Impacto de la Ley 1285 de 2009 y su decreto reglamentario en la conciliación

administrativa en materia extracontractual. En este capítulo se analizan los cambios, tanto

positivos como negativos, que ha traído consigo la mencionada ley en los comités de

conciliación y en el mejoramiento de la conciliación administrativa como tal.

3. Debilidades y fortalezas de la Administración Pública Nacional en materia de MASC. En

este último aparte se exponen las principales debilidades y fortalezas observadas a lo largo

del estudio.


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Así pues, se procede a efectuar el diagnóstico de la investigación realizada y el análisis de

las principales fortalezas y debilidades de la Administración Nacional en materia de

MASC. Desde hace más de dos décadas, los sistemas judiciales en el mundo y el

colombiano en particular, enfrentan el reto de promover nuevas herramientas que ofrezcan

soluciones rápidas, integrales y satisfactorias a los ciudadanos para la resolución de sus

conflictos.

La congestión, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales, traen consigo

dos nefastas consecuencias: el fomento de la impunidad a nivel social y la consecuente

pérdida de confianza del ciudadano en la función jurisdiccional del Estado. Esta

desafortunada situación en la que se encuentran los despachos judiciales de todo el país, ha

desencadenado una crisis en la administración de justicia. Esta crisis obliga sin duda alguna

a propender por el mejoramiento en el cumplimiento de la función pública de administrar

justicia.

Con este propósito en mente, el Estado colombiano ha promovido la implementación de

dos tipos de políticas: la desjudicialización de los conflictos y la agilización en la

resolución de controversias. Uno de los principales instrumentos que sirve al cumplimiento

de estas dos políticas, es la promoción del uso de mecanismos alternativos de solución de

conflictos -MASC-. Esto es así, en la medida en que este tipo de mecanismos permiten

prever la ocurrencia de litigios futuros, terminan de forma rápida y anticipada litigios

preexistentes y permiten solucionar controversias sin necesidad de recurrir a instancias

judiciales.

Como se puede observar, hoy en día no existe ninguna duda sobre la creciente importancia

que tienen los MASC en la administración de justicia. Estos mecanismos son una

herramienta útil y eficaz que permite desjudicializar los conflictos y promueve la

intervención de la comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional.

No obstante el gran avance que se ha tenido en torno a la utilización de los MASC, el tema

más complejo y que aún está por resolverse, es el de determinar qué tipo de medidas o


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estrategias se pueden implementar con el fin de promover el uso de estos mecanismos. No

se olvide que el derecho colombiano tiene una cultura de litigio muy arraigada y es común

que las partes no siempre estén dadas a solucionar sus conflictos por medio de mecanismos

distintos al proceso judicial.

Ejemplo de lo anterior es que, pese a las ventajas que reviste la utilización de los MASC y

pese a los instrumentos jurídicos que se han utilizado para su promoción, en muchas

ocasiones el Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar

de obtener ahorros importantes en la solución de los conflictos.

De acuerdo con los resultados de la investigación realizada, se puede concluir que esta

situación obedece a dos factores principales: 1. El desconocimiento que aun existe de los

MASC y de las ventajas de su aplicación y 2. La falta de estrategias reales que permitan

potencializar las medidas legislativas que se han desarrollado en torno a la promoción de

estos mecanismos.

Esta cartilla busca contribuir a la solución de estos problemas para así poder propender por

una mejor comprensión, utilización y aprovechamiento de los MASC en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado. Sin duda alguna, esta mejor comprensión

permitirá solucionar las controversias de forma más eficiente y ágil, logrando así una

mejor defensa de los intereses del Estado.

En aras de cumplir el objetivo anterior, este documento contiene elementos básicos y

esenciales, que pueden servir a personas del común, abogados en ejercicio y funcionarios

públicos a entender en qué consisten estos mecanismo alternativos de solución de

conflictos, cuáles son su principales ventajas y cuál es la importancia que estos tienen en

nuestra sociedad y a nivel mundial.

Igualmente, se ilustran los principales casos que recibe la Administración en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado, así como el tipo de mecanismos alternativos

que se han utilizado para su solución y la forma en que estos se han venido implementando.


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Adicionalmente, la presente cartilla contiene una síntesis de las principales debilidades y

fortalezas de la Administración en el uso de estos mecanismos alternativos en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado. Para terminar, se proponen ciertas estrategias o

sugerencias encaminadas a potencializar el uso de los MASC en materia extracontractual.

Esperamos que este documento permita un mejor acercamiento a este tipo de mecanismos y

promueva su utilización en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.


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I. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Antes de entrar en materia, es necesario realizar un marco general que ilustre en qué

consiste la responsabilidad extracontractual del Estado, tema éste que guiara el resto de la

exposición que se realiza en esta cartilla.

La responsabilidad del Estado tiene como fundamento el artículo 90 de la Constitución

Política de 1991:

“ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un

agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

De acuerdo con esta disposición, los elementos de la responsabilidad del Estado son dos: la

ocurrencia de un daño antijurídico y la existencia de una imputabilidad a la autoridad

derivada de su acción u omisión.

A su vez, el daño antijurídico se define como aquel daño que el particular no está obligado

a soportar. Es decir, un daño que excede las obligaciones generales que tiene toda persona

frente al Estado, generando en el afectado un desequilibrio particular frente a las cargas

públicas.

Así entonces, se entiende que el Estado es responsable siempre que cause, por su acción u

omisión, un daño antijurídico que le sea imputable. No es necesario entonces, que exista

siempre culpa o falla de la Administración, puesto que la causa del daño puede provenir de

una actuación regular o irregular de la misma.

Tradicionalmente, esta responsabilidad patrimonial del Estado se ha clasificado según la

fuente de la obligación. Será contractual si surge dentro del marco de un acuerdo de


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voluntades y será extracontractual en el caso contrario. En este entendido, se puede afirmar

que la responsabilidad extracontractual del Estado es aquella que surge en el marco de

cualquier manifestación de la Administración que sea distinta a un contrato; es decir,

cuando el origen de la controversia se encuentra en un hecho, una operación o un acto

administrativo.

Esta afirmación cuestiona la tendencia usual de acuerdo con la cual responsabilidad

extracontractual es sinónimo de acción de reparación directa. Realmente, el ámbito de este

tipo de responsabilidad es considerablemente más amplio, pues cobija aquellos eventos en

los que la fuente de la responsabilidad del Estado es distinta a un contrato.

Partiendo de esta definición, se puede concluir que son dos los instrumentos procesales para

buscar la declaración de este tipo de reparación: i) la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho y ii) la acción de reparación directa, dentro de la cual se encuentra comprendida

la acción de repetición contra los agentes del Estado.

Una vez definida la responsabilidad extracontractual, sus fuentes y los mecanismos

procesales para hacerla efectiva, es necesario entrar a exponer el concepto general de los

MASC, así como sus características y finalidades.


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II. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONF LICTOS

A. Concepto general, características y finalidades

Como su nombre lo indica los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos –

MASC- son herramientas jurídicas por medio de las cuales se permite a las personas

solucionar las controversias en que se vean envueltos, sin tener que acudir a los

mecanismos ordinarios establecidos en la ley.

La doctrina nacional se ha referido a este tema proporcionando distintas definiciones, entre

las cuales se pueden destacar las siguientes:

“Entiéndase como alternativas para la solución de conflictos todos aquellos

procedimientos que, distintos a los procedimientos propios de la justicia ordinaria,

contemplados por la Ley para lograr la solución de conflictos sin la participación

de los jueces y magistrados que integran la rama judicial del Poder Público de un

Estado”1

“Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos son posibilidades distintas

al proceso judicial, en virtud de los cuales las personas pueden resolver sus

conflictos, de una manera ágil, eficaz y eficiente, y con los mismos efectos que

tendría una sentencia”2.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con los MASC

y su función en el desarrollo social:

“Los mecanismos alternativos de solución de conflictos no deben ser interpretados

solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino 1 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. La transacción, solución alternativa de conflictos. Legis, Bogotá 1997 2 HOYOS LEMUS, Félix. Guía institucional de conciliación en administrativo. Ministerio del Interior y de Justicia, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2007


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también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en

los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe

democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la

comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la

conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la

legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede dedicarse

a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta

perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de la

justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada

cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach "sólo cuando existe

congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes

compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho”3.

De acuerdo con estas definiciones se puede concluir que los mecanismos alternativos se

caracterizan de la siguiente manera:

1. Son procedimientos de resolución de conflictos distintos a los tradicionalmente

empleados en la justicia ordinaria.

2. El ordenamiento permite que estos tengan plenos efectos jurídicos.

3. Permiten que la sociedad civil participe en las situaciones que la afectan.

4. Fortalecen la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste

puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia

social.

5. Sirven para descongestionar el aparato judicial.

6. Su aplicación es complementaria a la justicia estatal formal.

7. No pueden concebirse como medios absolutos o unilaterales.

8. Pueden y deben ser regulados por la Ley.

9. Existe libertad de regulación en el legislador para su reglamentación.

Estas precisiones que hemos realizado acerca de los MASC, nos permiten ver que estos

mecanismos son una de las herramientas más valiosas que tienen los particulares y los

3 Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández


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funcionarios del Estado para garantizar una adecuada y recta administración de justicia, y

como tales deben ser promovidos por el ordenamiento jurídico. Según la Corte

Constitucional, la importancia de los MASC radica en que éstos buscan garantizar el acceso

efectivo a la administración de justicia y promueven la resolución pacífica de los conflictos.

En palabras de la Corte:

"La justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han

previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica

de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las

condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la

capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al

acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de

conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un

reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia

autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las

personas para resolver sus disputas".4

Es entonces claro que los MASC son una herramienta de suma importancia para la

administración de justicia, cuya principal finalidad es ofrecer a las personas una alternativa

distinta a la justicia ordinaria para que puedan lograr por ellos mismos, de forma

independiente o con ayuda de un tercero neutral, una solución más ágil y eficiente de sus

conflictos.

Para terminar, es necesario recordar que los MASC se pueden clasificar en

autocompositivos y en heterocompositivos, dependiendo de qué tan activa o pasiva sea la

participación de las partes en la solución del conflicto.

Así entonces, un mecanismo autocompositivo es aquel en el que la solución del conflicto

radica directamente en las partes, aunque en algunos de ellos pueda participar un tercero

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001 M.P.: Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra


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como facilitador o colaborador. Estos mecanismos son la conciliación, el arreglo directo y

la transacción.

Por el contrario, un mecanismo heterocompositivo es aquel en el que las partes

involucradas en el conflicto autorizan a un tercero para que éste proponga una solución al

problema planteado, como en el arbitraje y la amigable composición.

Veamos en detalle cada uno de estos mecanismos alternativos.

B. El arreglo directo

El arreglo directo o negociación directa es el más autocompositivo y común de todos los

MASC. En la vida cotidiana la mayoría de personas acuden a este tipo de mecanismo para

solucionar sus conflictos, pues es una forma ágil de dar respuesta de forma independiente a

los problemas en los que nos vemos envueltos diariamente.

En este sentido, se puede decir que el arreglo directo es un mecanismo de resolución

pacífica de conflictos por medio del cual dos o más personas gestionan por sí mismas, y sin

la intervención de un tercero, la solución de sus controversias o previenen un conflicto

futuro.

El acuerdo al que llegan las partes puede ser escrito o verbal y se puede materializar de

distintas formas: puede verse reflejado en un acta de compromiso, en cuyo caso el

documento tendrá valor probatorio, pero no prestará mérito ejecutivo; puede igualmente

materializarse en un contrato de transacción, caso en el cual será un titulo ejecutivo válido

para iniciar el proceso correspondiente; o por último, puede derivar en un contrato

distinto, como una compraventa, un arrendamiento o cualquier otro negocio jurídico.5

Por último, vale la pena aclarar que no todos los asuntos pueden ser sometidos a un arreglo

directo, pues este mecanismo sólo se utiliza cuando las personas pueden disponer del

5 GAITÁN SÁNCHEZ, Oscar Manuel. Mecanismos alternativos de solución de conflictos MASC. Colección de trabajo teórico práctico: Los jueces de Paz tienen la palabra. Pág. 6


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asunto, cuando no existe una disposición legal que prohíba el arreglo directo y cuando la

solución que se adopte no sea contraria a la ley.

C. La transacción

Existe discusión doctrinal sobre la naturaleza de mecanismo alternativo que conlleva la

transacción, dado su carácter contractual. En efecto, las normas que consagran los MASC

no la contemplan como tal, teniendo en cuenta que el carácter de transigible de un derecho,

es uno de los requisitos para que operen los demás mecanismos de solución de conflictos.

Sin embargo, gran parte de la doctrina lo ha reconocido como un mecanismo alternativo de

solución de conflictos con una identidad autónoma.

Según el Código Civil (Art. 2469), la transacción es un contrato por medio del cual las

partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

Así pues, este MASC se puede definir como un acuerdo de voluntades por medio del cual

las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, solucionan directamente y de forma

definitiva sus conflictos. Se trata entonces de un MASC de carácter netamente

autocompositivo y que tiene aplicación t en la etapa preprocesal- como mecanismo de

prevención de un litigio futuro- y en la etapa procesal propiamente dicha, como medio

anticipado de terminación del proceso.

Al igual que en arreglo directo, para que un asunto sea transado es necesario que se den tres

condiciones:

1. Que las partes del contrato de transacción puedan disponer del asunto;

2. Que no exista una disposición legal que prohíba que ese asunto sea sometido a arreglo

directo;

3. Que la solución que se adopte no sea contraria a la ley;


18

4. Que existan concesiones y renuncias reciprocas6.

D. La conciliación

La doctrina nacional ha proporcionado diferentes definiciones de la conciliación entre las

cuales se pueden relacionar las siguientes:

“Conciliación debe entenderse como un acto por medio del cual dos o más

personas gestionan la solución de sus conflictos de carácter particular y contenido

patrimonial, con la ayuda de un conciliador”7

“La conciliación es un mecanismo jurídico de solución pacífica de conflictos, a

través del cual las partes mediante un acuerdo satisfactorio pueden solucionar sus

controversias siempre que ellas sean susceptibles de transacción, desistimiento y

aquellos que expresamente determine la ley” 8

Por su parte, la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre el tema en los siguientes

términos:

“La Conciliación como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante

el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con

la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función

6 Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional ha reconocido que la existencia de concesiones reciprocas es un elemento de la esencia del contrato de transacción. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 de 2001. M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de diciembre 12 de 1938; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, sentencia del 6 de mayo de 1966; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Sentencia del 12 de septiembre de 2002, C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Sentencia del 6 de abril de 2006, C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié. 7 BERTÍN RAMÍREZ, Luis Edison. Cartilla sobre Conciliación Administrativa, Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 1999. 8 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, Facultad de Ciencias Jurídicas, Consultorio Jurídico, Centro de Conciliación, Bogotá, 2000.


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esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o

por él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de

intereses existente.

Consiste pues la conciliación, en asegurarle a personas de reconocida

honorabilidad y credibilidad dentro de un determinado conglomerado social, una

labor con marcado sabor civilista, en virtud de la cual colaboren con su

comunidad, liderando y auspiciando la idea de que las diferencias de sus

conciudadanos, se solucionen mediante el sistema de conciliación, evitando así el

trámite ante la justicia ordinaria”9

De acuerdo con las anteriores definiciones, la conciliación es un instrumento de

autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes y

en la cual interviene un tercero objetivo e imparcial denominado conciliador.

E. La amigable composición

Este mecanismo alternativo es el menos conocido de los MASC, sin embargo no por esta

razón es el menos útil. El artículo 130 de la Ley 446 de 199810 define la amigable

composición como “un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más

particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de

precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento

de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”.

Por su parte, algunos tratadistas como Roberto Valdés definen esta institución como aquella

“ figura por medio de la cual las partes en conflicto otorgan a los amigables componedores

9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-226 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 10 Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 223, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.


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la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado y la forma de

cumplimiento de su relación jurídica sustancial en materias susceptibles de transacción”11.

Así entonces, la amigable composición se ha entendido como un procedimiento

eminentemente contractual mediante el cual un tercero imparcial, denominado amigable

componedor, toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido

otorgado por las personas envueltas en una controversia.

Esta figura aparece como un mecanismo de auto composición, y se desarrolla de acuerdo a

la forma acordada por las partes, concluyendo en un acuerdo o convención que goza de los

mismos efectos de una transacción y que ha sido facilitado por un amigable componedor

con facultades para comprometer contractualmente a las partes.

F. El arbitraje

La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la

definición y características del arbitramento. Entre dichos pronunciamientos se puede

destacar el siguiente:

El arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto

deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando

anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte". Mecanismo que tiene ciertas

características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los

particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de

habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el

arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carácter voluntario y

libre efectuado por los contratantes". Además (iii) el arbitramento es temporal,

pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le

plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la

11 VALDÉS SÁNCHEZ, Roberto. La transacción, solución alternativa de conflictos. Bogotá: Legis, 1997.


21

Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema

jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos

cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido

voluntariamente designado por las partes enfrentadas". Finalmente, (v) la Corte ha

destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la

materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido

por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial

para asegurar el respeto al debido proceso”12.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el arbitraje es un mecanismo por medio

del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución

a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar

justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral, en los términos establecidos

en el Artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En consecuencia, se puede afirmar que esta

figura goza de las siguientes características:

1. Permite a los particulares administrar justicia

2. Requiere del acuerdo previo de las partes

3. Es temporal y de naturaleza excepcional

4. Se encuentra regulado en la Ley

12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1038 de 2002. M.P.: Dr. Eduardo Montealegre Lynett


22

III. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMI ENTO

APLICABLE A LOS MASC

Antes de entrar a analizar la normatividad y procedimiento aplicable a cado uno de los

distintos mecanismos alternativos, es necesario primero describir el marco constitucional

de los MASC en Colombia.

En primer lugar, es necesario destacar que a diferencia de otros países como Francia,

Argentina o España, en Colombia los MASC se encuentran consagrados en la Constitución

Política.

De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política de 1991:

“(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,

conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos

en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

Este es sin duda, el marco normativo a partir del cual se estructura la conciliación y el

arbitraje en el derecho colombiano. En efecto, permite que los particulares sean investidos

transitoriamente de la facultad de administrar justicia. Sin embargo, es importante aclarar

que pese a la redacción de la norma constitucional, el conciliador no administra justicia

propiamente, sino que son las partes, quienes llegan a un acuerdo a instancias suyas.

Además de la consagración explicita, estos mecanismos tienen un fundamento adicional en

el Artículo 2º Constitucional en virtud del cual uno de los fines esenciales del Estado es

“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,

política, administrativa y cultural de la Nación” y el Artículo 95, en virtud del cual son

deberes de la persona y del ciudadano “participar en la vida política, cívica y comunitaria


23

del país” (Núm. 5) y “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la

justicia” (Núm. 7)13.

En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador reguló y dió identidad jurídica

a los diferentes mecanismos alternativos. Adicionalmente, en la Ley 270 de 1996 el

legislador reiteró la viabilidad de la justicia alternativa al afirmar que “la ley puede

establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se

presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de

honorarios por éstos servicios".

A partir de este marco constitucional se estructura la regulación normativa de los MASC en

Colombia. A continuación se enuncia y explican los principales desarrollos normativos que

se han realizado en torno a los MASC, así como el procedimiento aplicable a cada uno de

ellos.

Teniendo en cuenta que la conciliación es el principal mecanismo alternativo, sino el único,

que se utiliza en materia extracontractual del Estado, se hará un énfasis especial en ésta

institución jurídica.

Igualmente, se realizarán precisiones en cada uno de estos, atendiendo las complejidades

propias de la responsabilidad extracontractual, abordando tres tópicos principales: i)

Autorizaciones legales para la utilización de los MASC, ii) Aspectos Presupuestales y, iii)

MASC en tratándose de actos administrativos.

13 GIACOMETTO FERRER, Anita. Jurisprudencia constitucional en materia de conciliación prejudicial obligatoria. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, Nº. 7, (2007) . 255-278 pp.


24

A. El arreglo directo

1. Normatividad aplicable

El arreglo directo no tiene una regulación legal particular, como mecanismo alternativo de

solución de conflictos. No obstante, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano sí

autoriza este tipo de arreglos, fundamentado en la autonomía de la voluntad prevista en el

Código Civil y el derecho a la paz, pues ellos se basan en el dialogo y en la solución

pacifica y directa de las controversias.

La utilización del arreglo directo, es clara en tratándose de controversias de carácter

laboral, pues el Código Sustantivo del Trabajo lo prevé como etapa en la negociación de

conflictos colectivos (capítulo II Arts. 432 y ss).

Igualmente se encuentra previsto en las controversias de carácter contractual,

específicamente en el artículo 68 del Decreto 1818 de 1998.

2. Procedimiento

En la medida en que no existe una regulación legal de esta figura, se entiende que no se ha

definido un procedimiento específico para llevarla a cabo. No obstante lo anterior, es claro

que existe una estructura general bajo la cual se realizan normalmente estos acuerdos.

En primer lugar, es necesario que una o más partes manifiesten su intención de solucionar

el conflicto. Una vez existe esta intención de negociar, las partes se deben reunir a revisar el

problema y deben proponer soluciones o fórmulas de acuerdo. Por último, y si las partes

llegan a un acuerdo, se debe adoptar la decisión y se deben asumir los compromisos

pertinentes.


25

3. Precisiones en materia extracontractual

i) Autorizaciones legales:

En torno al arreglo directo, tal como se mencionó en la descripción de este mecanismo de

solución de conflictos, será siempre necesaria su materialización en otro instrumento

jurídico. Por esta razón, aunque se encuentra contemplado en la ley, la realidad es que la

aplicación de éste, por lo menos en materia extracontractual, no tiene por sí mismo, vida

jurídica independiente.

ii) Aspectos presupuestales:

Como se ha venido sosteniendo, la materialización del arreglo directo, constará siempre en

otro instrumento jurídico. Teniendo en cuenta que normalmente el instrumento escogido,

será un contrato, requerirá que se cuente con la debida disponibilidad presupuestal,

atendiendo lo dispuesto tanto en la Ley 80 de 1993, como en el Decreto 111 de 1996.

Manifestación de intención de

solucionar el conflicto

Reunión de ARREGLO DIRECTO

No se logra acuerdo: 1. Se acude a otro MASC 2. Se acude a la Jurisdicción contenciosa

Se logra acuerdo: 1. Oral 2. Acta de compromiso 3. Transacción 4. Otros contratos

Análisis del comité de

conciliación y/o representante

legal


26

En efecto, el artículo 45 del Decreto 111 de 1996, dispone que: “Los créditos judicialmente

reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, se presupuestarán en cada sección

presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones

se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.”

Como se puede observar de la simple transcripción normativa, por el rubro que en el

presupuesto se tiene destinado para el pago de las indemnizaciones a cargo del Estado,

únicamente se tiene contemplado la cancelación de créditos judicialmente reconocidos, los

laudos arbitrales y las conciliaciones, y en ningún caso el valor a pagar con fundamento en

otro tipo de instrumentos jurídicos como el arreglo directo, aparece expresamente en la

descripción legal.

iii) Actos administrativos:

La discusión acerca de la posibilidad de conciliar o transar sobre actos administrativos, se

estudiará cuando analicemos la conciliación como mecanismo alternativo de solución de

conflictos.

Otro tema, en torno a éste aspecto que conviene estudiar, es el relativo a si mediante actos

administrativos se pueden reconocer indemnizaciones que surjan de conflictos

extracontractuales. Lo anterior, toda vez que éste sería el camino jurídico para abrir el paso

a la utilización de otros mecanismos de solución de conflictos, como el arreglo directo.

En torno a esta discusión, es pertinente anotar que la Constitución Política, en el artículo

346 dispone: “En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no

corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a

ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el

funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a

dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.” (subrayado fuera de texto)


27

Nótese que ya desde la Constitución Política se prevé la posibilidad del pago, siempre que

el mismo surja como consecuencia de un crédito judicialmente reconocido. Así las cosas,

la autoridad administrativa autónomamente, esto es, mediante actos administrativos, no

podrá reconocer indemnizaciones, pues será el juez el que avale el crédito respectivo.

B. La transacción


- Código Civil (artículo 2469 a 2487)

- Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública” Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial

No. 41.094 (artículos 68 y 69)

- Código de Procedimiento Civil (artículo 340 y 341)

2. Procedimiento

Aunque la transacción se encuentra regulada en la ley, la misma no define un

procedimiento específico para celebrar este tipo de contratos. Por esta razón se entiende que

las partes son las encargadas de definir cómo se va a llevar a cabo este mecanismo

alternativo.

A pesar de lo anterior, en la mayoría de los casos la transacción suele seguir una estructura

muy similar al arreglo directo, exceptuando que en caso de acuerdo, éste siempre deberá

quedar representado en un contrato de transacción.

Para terminar, debe resaltarse que en materia contencioso administrativa es necesario que

los representantes de la Nación, los Departamentos y los Municipios que vayan a transigir

sobre un determinado asunto, estén previamente autorizados por la autoridad respectiva.


28



La transacción como se mencionó anteriormente, es un acuerdo de voluntades, un contrato

propiamente dicho. Así las cosas, la autorización legal para las entidades estatales es clara.

En efecto, el artículo 32 de la ley 80 de 1993, dispone:

“Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que

celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado

o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,

(…) (Subrayado fuera de texto)

Manifestación de intención de solucionar el conflicto

directamente

Reunión de

TRANSACCIÓN

No se logra acuerdo: 1. Se acude a otro MASC 2. Se acude a la Jurisdicción contenciosa

Se logra acuerdo

1. Autorización de la autoridad respectiva 2. Obtención del Certificado de Disponibilidad Presupuestal

Contrato de

Análisis del comité de

conciliación y/o representante

legal


29

Como se anotó el Código Civil, dispone explícitamente dentro de los negocios jurídicos

bilaterales, el contrato de transacción.

Así las cosas, es claro que para las entidades estatales, existe disposición legal expresa que

autoriza la celebración del contrato de transacción. Igualmente es evidente que la

disposición de autorización normativa, no distingue entre conflictos de naturaleza

contractual o extracontractual, concluyendo que en principio no habría obstáculo para la

celebración del mismo, con el fin de resolver controversias extracontractuales.


Teniendo en cuenta que la transacción es un contrato, se encuentra sujeta a las

disposiciones presupuestales que trae el ordenamiento jurídico. Así para poder celebrar

contrato de transacción, la entidad estatal tendrá que contar con el certificado de

disponibilidad presupuestal respectivo que ampare las obligaciones que surjan del mismo,

tal y como se consagra en los artículo 5º numeral 6º del Decreto 2474 de 2008 y 71 del

Decreto 111 de 1996 (estatuto presupuestal).

Como se observa, debido a la naturaleza de éste mecanismo de solución de conflictos, en

principio el aspecto presupuestal quedaría sujeto a las reglas presupuestales generales, lo

que presupone siempre contar con los recursos para atender las obligaciones que de él

surjan.


Igual que la anotación efectuada en torno al arreglo directo, es importante resaltar, tal como

lo ha sostenido el Consejo de Estado que, la responsabilidad extracontractual no sólo

puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupación

permanente o temporal por trabajos públicos, sino que también puede provenir de la

declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad,

respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa. Debe


30

tenerse en cuenta que la revocatoria administrativa como expresión del control de

legalidad de los actos propios de la Administración se manifiesta en un acto jurídico

administrativo, el cual se presume legal; este acto puede ser examinado judicialmente a) o

como consecuencia de la demanda de su nulidad (acción impugnatoria) b) o como

consecuencia de la solicitud de responsabilidad extracontractual (acción reparatoria)

fundada en el reconocimiento administrativo de su propia falta; este reconocimiento

administrativo, se repite, como acto jurídico que se presume legal y veraz.(...)”14.

Las tesis respecto de éste punto son analizadas en la conciliación como mecanismo de

solución de controversias y en el arreglo directo.

C. La conciliación

La conciliación en materia de lo contencioso administrativo generalmente se lleva a cabo

entre dos sujetos jurídicos que no se encuentran en igualdad de condiciones,

adicionalmente, debe recordarse que uno de ellos, el Estado, representa las intenciones

públicas, el interés general y el erario público. Por esta razón, el legislador estableció un

procedimiento específico para que esta conciliación se lleve de forma más efectiva y para

que se protejan estos bienes jurídicos que se consideran de gran importancia.

A continuación se enuncian las normas que regulan esta figura en materia contencioso

administrativa, tanto a nivel judicial como extrajudicial, así como los requisitos y

procedimientos particulares que establecen estas disposiciones.

14 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 19 de abril de 2001. M.P.: María Elena Giraldo 19517


31

1. Recuento normativo

- Ley 23 de 1991 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar

los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones” Publicada el 21 de marzo

de 1991 en el Diario Oficial No. 39.752 (artículo 59 a 65)15

- Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” Publicada el 15 de

marzo de 1996 en el Diario Oficial No. 42.745 (artículos 8 y 13)


Administración Pública” Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial

No. 41.094 (artículos 68 y 69)

- Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas

normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de

Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de

1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se

dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”

Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (articulo 64 a

81) 16

- Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos

alternativos de solución de conflictos” Publicado el 7 de septiembre de 1998 en el

Diario Oficial No. 43.380 (artículos 1 a 25 y 56 a 67)

15 Esta ley fue reglamentada por el Decreto 800 de 1991 y reformada por la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de de 2001 16 Los artículos 67, 74, 76, 78 y 79 fueron derogados por la Ley 640 de 2001. Asimismo, los artículos 64-66, 69-71, 73 y 80-81fueron incorporados en el Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” (Decreto en el cual se compilan las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad)


32

- Decreto 1214 de 2000 “Por el cual se establecen funciones para los Comités de

Conciliación de que trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan otras

disposiciones” Publicado el 5 de julio de 2000 en el Diario Oficial No. 44.06917

- Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se

dictan otras disposiciones” Publicada el 24 de enero de 2001 en el Diario Oficial

No. 44.303 (artículos 1 a 4, 19 a 26 y 35 a 37)

- Ley 1285 De 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria

de la Administración de Justicia” Publicada el 22 de enero de 2009 en el Diario

Oficial No. 47.240 (artículo 13)

- Decreto 1716 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de

2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”

Publicada el 14 de mayo de 2009 en el Diario Oficial No. 47.349

2. Otras disposiciones relevantes

- Circular jurídica 04 de la Procuraduría General de la Nación del 3 de febrero

de 2009

- Circular jurídica 05 de la Procuraduría de la Nación del 3 de febrero de 2009

- Directiva presidencial 05 del 22 de mayo de 2009

3. Requisitos formales

El primer requisito formal establece que la conciliación prejudicial en materia de lo

contencioso administrativo solo puede ser adelantada ante los Agentes del Ministerio

17 Decreto derogado por el artículo 30 del Decreto 1716 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.


33

Público. Esto es así en virtud de la declaratoria de inexequibilidad que realizo la Corte

Constitucional de los artículos 12 y 23 de la Ley 640 de 200118.

En segundo lugar, la ley establece que, tanto en la conciliación judicial como en la

prejudicial, las partes deben estar debidamente representadas. En el mismo sentido, debe

recordarse que, a diferencia de lo que ocurre con la conciliación en las demás áreas del

derecho, en la conciliación administrativa se requiere de apoderado judicial para actuar.

Este apoderado debe ser abogado titulado y contar con facultad expresa para conciliar19.

En tercer lugar, la ley establece que para que proceda la conciliación es necesario que

exista decisión favorable del respectivo Comité de Conciliación o del representante legal,

en caso de que la entidad no esté legalmente obligada a conformar un comité de

conciliación20.

Por último, la ley consagra dos requisitos necesarios para que pueda iniciarse la

conciliación, estos son:

1. Que no haya operado la caducidad de la acción que eventualmente se ejercería en caso de

no llegar a acuerdo conciliatorio21.

2. Que no proceda la vía gubernativa o que ésta se encuentre debidamente agotada22.

3. Requisitos sustanciales

Un primer grupo de requisitos sustanciales se refiere a los asuntos que pueden ser

sometidos a conciliación en materia contencioso administrativa. Sobre este tema la

legislación y la jurisprudencia han establecido los siguientes parámetros que determinan los

asuntos susceptibles de conciliación: 18 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 19 Parágrafo 3° del artículo 1° de la Ley 640 de 2001. 20 Inciso 2º del artículos 16 y numeral 4º y 5º del artículo 19 del Decreto 1716 de 2009. 21 Parágrafo 2° del artículo 81 de la Ley 446 de 1998. 22 Artículo 81 de la Ley 446 de 1998.


34

1. El asunto a conciliar debe ser susceptible de transacción, desistimiento o

conciliación23 y además debe ser de carácter particular y contenido

económico24;

2. El asunto no puede versar sobre conflictos de carácter tributario25;

3. Cuando se trate de conciliación respecto de los efectos económicos de actos

administrativos, es necesario que se presente alguna de las causal de

revocatoria directa previstas en el artículo 69 del C.C.A.26; y

4. El asunto a conciliar no debe ser de aquellos que se tramitan mediante el

proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo en

los casos en que se presenten excepciones de merito, evento en el cual

procede el mecanismo alternativo27.

Adicionalmente, la ley establece que el acuerdo no puede ser violatorio o ir en contra de la

ley28, que el acuerdo no puede ser abiertamente lesivo para el patrimonio público29 y que es

necesario que lo que se reconozca patrimonialmente cuente con adecuado respaldo

probatorio30.

4. Procedimiento de la conciliación prejudicial

El procedimiento de la conciliación prejudicial inicia con la presentación de la solicitud de

conciliación. Ésta debe ser interpuesta por alguna de las partes del conflicto, de forma

individual o conjunta, y debe cumplir los siguientes requisitos, consagrados en el artículo

60 del Decreto 1716 de 2009:

“a) La designación del funcionario a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

23 Artículo 19 de la Ley 640 de 2001. 24 Artículo 70 de la Ley 446 de 1998 y artículo 2° del Decreto 2511 de 1998. 25 Artículo 70 de la ley 446 de 1998. 26 Artículo 71 de la ley 446 de 1998. 27 Parágrafo 1º del artículo 70 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 56 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, y parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009. 28 Artículo 73 de la Ley 446 de 1998. 29 Artículo 73 de la Ley 446 de 1998. 30 Artículo 73 de la Ley 446 de 1998, según el cual, “[l] a autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias parao".


35

c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;

d) Las pretensiones que formula el convocante;

e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;

f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;

g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;

h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;

i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o

solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;

j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números

telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes.

k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que

conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus

veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona

natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla;

l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes;”

Debe resaltarse que por expresa disposición legal y en aras de proteger el derecho de acceso

a la administración de justicia, la presentación de esta solicitud interrumpe el término de

caducidad, hasta que ocurra alguno de los siguientes supuestos:

1. Se logre el acuerdo conciliatorio;

2. Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 200131 o;

3. Se venza el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que

ocurra primero.

Esta solicitud debe ser radicada ante la Procuraduría competente, la cual deberá adoptar

alguna de las siguientes conductas, según sea el caso:

1. Si faltare alguno de los requisitos establecidos en la ley, se deberá requerir al interesado

para que los complete. Si el interesado no corrige la omisión, se entiende que no hay ánimo

conciliatorio, y se debe expedir la respectiva constancia.

31 Constancia de imposibilidad de acuerdo, inasistencia o asunto no conciliable.


36

2. En caso de que el Procurador constate que el asunto no es conciliable deberá expedir una

constancia que lo certifique.

3. Cuando el funcionario observe que carece de competencia en razón del factor territorial o

de la cuantía, deberá remitir al procurador competente.

4. En caso de que no se presenten ninguna de las situaciones anteriores, el procurador

deberá fijar, dentro de los 10 días siguientes, fecha y hora para la audiencia de conciliación,

la cual tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes.

Posteriormente, y con no menos de 15 días de anticipación, el procurador deberá citar a los

interesados y remitir la solicitud al comité de conciliación de la(s) entidad(es)

convocada(s).

Dicho comité deberá analizar la solicitud y tomará una decisión en relación con la

viabilidad jurídica de aprobar la conciliación. Esta decisión deberá basarse en los hechos

alegados, las pretensiones, las pruebas presentadas y la jurisprudencia pertinente.

En el día y hora programados se llevará a cabo la audiencia de conciliación y se intentará

que las partes lleguen a un acuerdo. Esta audiencia se debe guiar por los principios de

imparcialidad, equidad, justicia y legalidad. Por esta razón, el agente del Ministerio Público

deberá proponer formulas de acuerdo si las partes no lo hacen y podrá solicitar que se

alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de

establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del acuerdo

conciliatorio.

Tras llegar a una decisión en relación con la viabilidad de conciliar. El agente del

Ministerio, expedirá, según sea el caso, un acta de conciliación, total o parcial, una

constancia de imposibilidad de acuerdo o una constancia de inasistencia. Cualquiera de

estos documentos es prueba de que el requisito de procedibilidad ha sido agotado.


37

Si las partes logran llegar a un acuerdo, el agente del Ministerio Público deberá remitir,

dentro de los tres 3 días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta

de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para

su aprobación. Contra la decisión improbatoria procede el recurso de reposición o apelación

según la cuantía.

Solicitud

Falta alguno de los requisitos

establecidos en la

Requerimiento al interesado para que

complete los

Asunto no conciliable

Constancia que lo

certifique

Falta de competenci

a

Se cumplen los requisitos, asunto conciliable y

funcionario competente

Remitir al procurador competente

Fijación de fecha y hora para audiencia de

conciliación

Citación a los interesados, remisión de la solicitud al

comité de conciliación

Sesión del Comité de Conciliación

Audiencia


38



Es la conciliación el mecanismo más claro en cuanto a autorización legal para su

realización. En efecto desde la Ley 23 de 1991, les es posible a las entidades estatales,

someter sus conflictos tanto contractuales como extracontractuales, al mecanismo de la

conciliación.

En efecto, dice la ley: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o

judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales,

sobre conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo se ventilarían mediante las acciones previstas en los

artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarán representados así: La

Nación por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes,

el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nación y el

Contralor General de la República. Los Departamentos por los respectivos Gobernadores;

Acta de conciliación

Constancia de

inasistencia

Constancia de imposibilidad

de acuerdo

Envío al juez correspondiente para

aprobación El requisito de

procedibilidad se entiende agotado


39

las Intendencias y Comisarías por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de

Bogotá, por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes.

Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarán representadas por los ordenadores del

gasto.

Las entidades descentralizadas por servicios podrán conciliar a través de sus

representantes legales, directamente o previa autorización de la respectiva Junta o

Consejo Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignación de

competencias relacionadas con su capacidad contractual.

PARAGRAFO. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de

carácter tributario.”32

Las dos excepciones que traía la ley, eran los conflictos cuya acción a ejercer fuera la de

nulidad y restablecimiento y los de carácter tributario.

La normativa transcrita autorizó legalmente la utilización de la conciliación, para

solucionar o precaver un conflicto eventual. Dicha disposición ha venido reiterándose en

las diferentes leyes modificatorias de la 23 de 1991, llevando incluso, como se ha visto, a

consagrarla como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa.


Igualmente en torno a la conciliación, el camino desde el punto de vista presupuestal se

encuentra despejado, pues claramente las leyes anuales de presupuesto y sus decretos de

liquidación, disponen el rubro a afectar, esto es, sentencias y conciliaciones.

32 32 Artículo 70 de la Ley 446 de 1998.


40

Lógicamente que en este caso se trata en últimas de la voluntad de las partes, aprobada por

un juez, razón por la cual la posibilidad de utilizarla también desde la normativa

presupuestal, aparece clara.


En torno a la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos, para

lograr la indemnización de los perjuicios causados por actos administrativos, en especial la

conciliación, existe una discusión doctrinal. En efecto, algunos sostienen que en

tratándose de actos administrativos, estos gozan de presunción de legalidad, razón por la

cual son obligatorios y deberán ejecutarse hasta que sean suspendidos o anulados por la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este orden de ideas, según ésta tendencia,

no podrán repararse perjuicios,mientras el acto administrativo, no haya desaparecido del

mundo jurídico.

Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso

Administrativo, los actos administrativos de carácter particular y concreto una vez agotada

la vía gubernativa (bien porque no se interpusieron los recursos o porque éstos se

decidieron), adquieren firmeza y gozan de los atributos especiales de ejecutividad, que

permite su ejecución forzosa en manos de la Administración (art. 64), de presunción de

legalidad, según la cual se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo

contrario y que implica que éstos deben ser obedecidos tanto por la Administración como

por los particulares, en tanto no sean anulados o suspendidos en sus efectos por la

jurisdicción (art. 66) y de mérito ejecutivo que permite a la Administración exigir su

cumplimiento aún por la vía de la coacción (art. 68). Excepcionalmente, puede la

Administración revocarlos o modificarlos por la vía de la revocatoria directa, que es la

extinción del acto en la vía administrativa, bien por razones de legalidad o de

conveniencia, por las causales, dentro del trámite y con las exigencias contenidas y

reguladas por los artículos 69 a 73 del C.C.A.


41

Sin embargo, existe otra tendencia que sostiene la posibilidad de reparar los perjuicios

ocasionados por un acto administrativo ilegal, toda vez que lo que es objeto del mecanismo

alternativo, son las consecuencias económicas del acto y no su legalidad.

En efecto, el artículo 71 de la ley 446 de 1998, dispone en torno al tema que: “Cuando

medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos

económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código

Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se

entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

El Consejo de Estado, en torno a la posibilidad de conciliación respecto de actos

administrativos, ha manifestado:

“El artículo 71 de la Ley 446 de 1998 preceptúa que: “Cuando medie acto

administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos

económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código

Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación,

se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”. La anterior

normativa supone dos requisitos: el primero que la conciliación verse sobre los

efectos económicos del acto administrativo controvertido ante esta jurisdicción, y

el segundo, que las partes afirmen y demuestren que dicho acto se encuentra

dentro de una de las causales de revocatoria directa dispuestas en el artículo 69

del C.C.A, es decir, que el acto debe violar disposiciones constitucionales o

legales, no estar conforme con el interés público o social o atentar contra él o,

cuando se cause un agravio injustificado a una persona. En ese orden, el primer

caso obedece a razones de legalidad, el segundo a razones de conveniencia y el

tercero a razones de equidad, pero solo en las precisas circunstancias señaladas

por la norma. Así que, cuando existan altas probabilidades de que el acto

administrativo sea anulado por el juez natural en sede judicial, la conciliación

resultaría oportuna, conveniente y procedente, porque en estos casos de lograrse

un acuerdo conciliatorio y luego de ser aprobado por la jurisdicción contenciosa,


42

se entenderá revocado el acto y retirado del ordenamiento jurídico por ilegalidad

del mismo, por amenazar el interés público o social o por causar un agravio

injustificado a una persona. (…)

(…) Ahora bien, como se dijo anteriormente no basta con que se cumplan los

citados requerimientos sino que además los actos administrativos objeto del

acuerdo deben estar incursas en las causales dispuestas en el artículo 69 del

C.C.A., esto es, que violen disposiciones legales, o no estén conformes al interés

público o que con su vigencia se cause un agravio injustificado a una persona.

En lo que hace a la legalidad de los actos denunciados debe tenerse presente la

posición jurisprudencial del Consejo de Estado [12] , toda vez que en múltiples

pronunciamientos ha manifestado que lo primero que el juez debe observar es que

el acuerdo este justificado en las normas jurídicas aplicables al caso concreto o

en suficientes razones jurídicas, de manera que la transacción beneficie a la

Administración; en todo caso la conciliación debe ser fundamentalmente legal.” 33

D. La amigable composición


− Ley 23 de 1991“Por medio de la cual se crean mecanismos para

descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”

Publicada el 21 de marzo de 1991 en el Diario Oficial No. 39.752

− Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” Publicada el

15 de marzo de 1996 en el Diario Oficial No. 42.745 (artículo 8)

33 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 30 de agosto de 2007. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.


43

− Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente

algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código

de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto

2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso

Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,

eficiencia y acceso a la justicia” Publicada el 28 de octubre de 1993 en el

Diario Oficial No. 41.094 (artículos 130, 131 y 132)34

− Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los

mecanismos alternativos de solución de conflictos” Publicado el 7 de

septiembre de 1998 en el Diario Oficial No. 43.380 (artículos 223 a 225)

2. Procedimiento

Si bien la ley no establece un procedimiento claro para llegar a la amigable composición, de

su definición se puede establecer que dos particulares defieren a un tercero llamado

amigable componedor, el estado, partes y forma de solución de un negocio jurídico.

34 Los artículos 130,131 y 132 de la Ley 446 fueron incorporados en el Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” (Decreto en el cual se compilan las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad)


44



En materia extracontractual, con relación a este mecanismo no se encuentra una

autorización legal clara. Las leyes que consagran los mecanismos de solución alternativa

de controversias, en tratándose de conflictos de naturaleza exracontractual, no regulan

explícitamente la amigable composición. Obsérvese que la Ley 446 de 1998 la prevé en lo

que tiene que ver con conflictos entre particulares, y a su vez el Decreto 1818 de 1998

señala: “Mecanismos (…) por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero,

denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para

ellas, el estado, las partes, y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular.

(…) (Subrayado fuera de texto).

Manifestación de solucionar un

conflicto

Designación del amigable componedor

Decisión con fuerza vinculante directamente

Designación por un tercero Designación directamente

Estudio del Comité de Conciliación


45

Igualmente es claro, en lo que hace referencia a la responsabilidad contractual, la

autorización legal. El mismo Decreto 1818 de 1998 en el artículo 226, dispone: “De la

utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las

entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán

solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la

actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución

de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable

composición y transacción (artículo 68 inciso 1º y 2º, Ley 80 de 1993).” Subrayado fuera

de texto)

Como se observa, las controversias contractuales también por la disposición normativa,

pueden ser objeto de amigable composición, no obstante el concepto del 13 de agosto de

2009, emitido recientemente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

en el cual concluyó que “la institución legal de la amigable composición es exclusiva de los

particulares y en todo caso supone la existencia de un conflicto entre las partes de un

contrato.”

Sin embargo, en materia extracontractual, la conclusión es que no existe autorización legal

expresa para efectuarla.


Como se ha mencionado en torno al arreglo directo, las disposiciones presupuestales en

Colombia, son limitadas para el ejercicio de mecanismos alternativos de solución de

conflictos, diferentes a la conciliación. En efecto el estatuto presupuestal consagra un

único rubro contra el cual se pueden atender las obligaciones que surjan o de su utilización,

a saber, sentencias y conciliaciones.

En efecto por dicho rubro, según la previsión normativa, se pueden atender créditos

judicialmente reconocidos, conciliaciones y laudos arbitrales.


46

Como se observa, el estatuto presupuestal en Colombia es muy rígido en cuanto a las

obligaciones que se pueden cancelar con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones,

razón por la cual es un limitante claro en la utilización de otros mecanismos alternativos de

solución de controversias.

E. El arbitraje


- Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas

del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se

derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden

normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre

descongestión, eficiencia y acceso a la justicia” Publicada el 28 de octubre de 1993 en el

Diario Oficial No. 41.094 (artículos 111 a 120). En esta ley se consagra la institución del

arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Se establecen las

condiciones para ser árbitros, los conflictos susceptibles de arbitramento, así como las

definiciones y naturaleza de la cláusula compromisoria y del compromiso.

- Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos

alternativos de solución de conflictos” Publicado el 7 de septiembre de 1998 en el Diario

Oficial No. 43.380 (artículos 115 a 126). El Decreto reglamenta el mecanismo alternativo

de solución de conflictos, reproduce las condiciones establecidas en la ley 446 de 1998 para

la cláusula compromisoria y el compromiso.


Administración Pública” Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No.

41.094 (artículos 68 a 75). Prevé el mecanismo de solución de controversias para las

diferencias que surjan con motivo de la ejecución de los contratos.


47

-Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la

transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la

contratación con Recursos Públicos” Publicada el 16 de julio de 2007 en el Diario Oficial

No. 46.691 (artículo 22). Por el cual se modifica el artículo 72 de la ley 80 de 1993

respecto al recurso de anulación del laudo arbitral.

2. Procedimiento

El procedimiento del arbitramento se encuentra establecido en el decreto 1818 de 1998,

reglamento que a su turno remite al Código de Procedimiento Civil, en lo que tiene que ver

con la audiencia prevista en los artículos 432 y siguientes.

Efectivamente los artículos 139 a 169 del decreto 1818 de 1998, dispone ampliamente el

procedimiento que debe aplicarse en el trámite arbitral.



En lo que tiene que ver con el arbitraje como mecanismo de solución de controversias, es

pertinente analizar, la definición del mismo y las formas mediante las cuales se puede

acudir a él.

Así, según la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 del mismo año, el arbitraje es un

mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter

transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente

investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada

laudo arbitral.

Los requisitos entonces para que un conflicto pueda someterse a Tribunal de Arbitramento,

son en esencia los exigidos para la conciliación, esto es, que el conflicto sea de carácter


48

transigible. Así las cosas, pareciera en principio que los hechos generadores de

responsabilidad extracontractual, podrían ser diferidos a un Tribunal arbitral, pues el

requisito es que sea de naturaleza transigible.

Sigamos verificando los requisitos exigidos.

Los artículos 118 y 119 de la misma normatividad, establecen las formas en que se puede

llegar a utilizar este mecanismo:

El Artículo 118, prevé la cláusula compromisoria, como el pacto contenido en un contrato o

en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las

eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un

Tribunal Arbitral.

De lo citado, se concluye válidamente que mediante la cláusula compromisoria, únicamente

se podrán llevar a Tribunal de Arbitramento, los conflictos originados en relaciones

contractuales y no aquellas que son producto de conflictos extracontractuales.

Ahora bien, en lo que respecta al Compromiso, el Artículo 119 lo define como un negocio

jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado,

convienen resolverlo a través de un Tribunal Arbitral. El compromiso podrá estar contenido

en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

Sin embargo, como hemos sostenido respecto de otros mecanismos de solución de

conflictos, el arbitraje no tiene norma expresa que autorice su utilización en lo que respecta

a las controversias en materia extracontractual, pues el mismo presupone la existencia de

una cláusula compromisoria o de un compromiso, que en todo caso, se desvirtúa cuando

quiera que el Estado, es demandado con motivo de un hecho, operación u omisión

administrativa, pues no existe el documento que soporte la consagración.

Otro limitante que surge para el arbitramento en lo que atañe a situaciones de carácter

extracontractual, se encuentra en la misma Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

En efecto, el artículo 73 de esta Ley dispone que el conocimiento de las acciones de


49

reparación directa del Estado (incluyendo la acción de repetición) de conformidad con el

artículo 90 de la Constitución Política- son competencia privativa de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, creando una prohibición expresa para que otras jurisdicciones,

incluida la jurisdicción arbitral tenga conocimiento de este tipo de conflictos.


En lo que tiene que ver con el arbitramento, la ley de presupuesto es clara en establecer que

las decisiones que emiten los árbitros, se cargarán al rubro de sentencias y conciliaciones.

Por esta razón, presupuestalmente se encuentra avalado el arbitramento pero únicamente

para solucionar diferencias contractuales, como ya se ha visto.


Este aspecto fue analizado en los otros MASC.


50

IV. DEBILIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACION AL EN

MATERIA DE MASC

A partir del marco conceptual y normativo, del trabajo de campo y del diagnóstico

realizado, se pueden identificar ciertas debilidades de la Administración Pública en relación

con el uso de los MASC, en general, y con el uso de la conciliación administrativa, en

particular.

Al hablar de debilidades nos referimos a aquellos puntos en los que la Administración está

fallando y en los cuales debe mejorar con el fin de progresar en el uso de los diferentes

MASC y, en especial, en el uso de la conciliación como principal mecanismo alternativo de

solución de conflictos en materia extracontractual.

Con el fin de estructurar el presente capítulo, se decidió clasificar las debilidades en tres

grupo distintos, dependiendo de su fuente de origen. Así, se empezarán exponiendo

aquellas debilidades que son de origen legal, para continuar con aquellas de origen

jurisprudencial y terminar con las que surgen de la práctica; es decir, aquellas que se

derivan de la forma como se ha venido aplicando la conciliación administrativa.

1. Debilidades de origen legal

A continuación se exponen las principales debilidades que se derivan de la forma como

quedaron estructuradas las leyes en materia de MASC:

a. Trámite centralizado de los MASC

En todas las entidades consultadas, la defensa judicial se encuentra centralizada, lo que

implica que el estudió y tramite de los diferentes MASC también se hace de la misma

forma. Los abogados atienden los casos desde Bogotá, lo que implica una pérdida de la

inmediatez de la prueba, y el contacto tanto con el procurador judicial, como con las partes.


51

Al manejarse desde el nivel central, muchas de las diligencias, no son atendidas, toda vez

que, o el abogado no alcanza a viajar al sitio de audiencia, o no se entera de la citación, toda

vez que la misma no se efectúa en Bogotá.

b. Límites legales al uso de los MASC en materia extracontractual

Como se indicó en el análisis de cada uno de los MASC, las leyes en Colombia, si bien

previeron mecanismos alternativos de solución de conflictos, tienen limitantes desde el

punto de vista presupuestal, pues no existe claramente la autorización para proceder al pago

de los créditos que por la utilización de instrumentos diferentes a la conciliación, se deban

hacer.

La ley 446 y el Decreto Compilador 1818 de 1998, pese a consagrar los mecanismos

alternativos de solución de conflictos, en materia extracontractual, no existe norma expresa

como si se presenta en temas contractuales.

La legislación presupuestal entonces, no posibilita la utilización de otros mecanismos

diferentes a la conciliación. Por esta razón para potencializarlos, deberán introducirse

modificaciones no solo al estatuto de los MASC, sino al estatuto presupuestal., lo cual

viabilizaría el uso del mecanismo alternativo.

Igualmente en cuanto a la responsabilidad de los servidores públicos, es necesario

armonizar la naturaleza jurídica de los MASC y su consagración como requisito de

procedibilidad, amén del carácter coercitivo que surge de las directivas y circulares

expedidas por la Procuraduría y la misma Presidencia de la República, en torno al tema.

c. La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad

A partir de la investigación realizada, se puede concluir que el requisito de procedibilidad

ha representado más una debilidad, que una fortaleza del Estado en relación con la

aplicación de los MASC en materia de responsabilidad extracontractual.


52

Como era de esperarse, la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad trajo consigo

un aumento considerable en el número de solicitudes de conciliación tramitadas. Según las

estadísticas de la Procuraduría General de la Nación, en el 2008 se presentaron cerca de

7.500 solicitudes de conciliación, mientras que tan solo en el primer semestre de 2009 esta

cifra aumentó a más de 24.000, lo que representa un aumento del 650%.

Cuadro 13. Solicitudes de conciliación extrajudicial presentadas35

Este aumento de las solicitudes de conciliación no tiene per se una connotación negativa,

sin embargo, la reforma legislativa no se acompañó de una reforma institucional que

proporcionara los medios necesarios para afrontar un cambio de tales magnitudes. Debido a

lo anterior, las entidades estatales y la Procuraduría se han visto altamente congestionadas;

comités como la Policía Nacional, por ejemplo, se reúnen una vez por semana y estudian

un promedio de 130 casos por sesión.

A su vez, esta congestión ha comprometido la calidad del análisis que pueden realizar los

comités sobre cada uno de los casos, ha tornado el proceso más lento y ha implicado que

los términos legales no siempre se cumplan. La anterior situación es realmente delicada,

sobre todo si se tiene en cuenta que la solicitud de conciliación solo suspende el término de

caducidad por 3 meses contados a partir de la radicación.

35 Datos aportados por la Procuraduría General de la Nación


53

Además de las dificultades que ha representado la entrada en vigencia del requisito de

procedibilidad, debe resaltarse que las estadísticas demuestran que el número de

conciliaciones aprobadas por los comités no ha aumentado con la implementación de la Ley

1285 de 2009. Es más, las cifras recaudadas en el desarrollo de la consultoría muestran que

el número de conciliaciones aprobadas por los comités de las entidades analizadas ha

disminuido durante el primer semestre de 2009.

Según las estadísticas de la Procuraduría General de la Nación, el número de conciliaciones

aprobadas pasó de 2.565 en el año 2008 (aproximadamente 1.282 por semestre) a 1242 en

el primer semestre de 2009. Es decir que, aunque las solicitudes aumentaron en un 650%, el

número de conciliaciones efectivamente aprobadas prácticamente no ha variado.

Cuadro 14. Solicitudes de conciliación extrajudicial con acuerdo36

Al analizar la información aportada por las entidades en el desarrollo de esta investigación,

se puede ver que el balance es aún más negativo. El total de casos aprobados por las

entidades estudiadas pasó de 71 en el segundo semestre de 2008 a 52, en el primer semestre

de 2009.

36 Datos aportados por la Procuraduría General de la Nación


54

Cuadro 15. Total de solicitudes de conciliación extrajudicial con acuerdo en las 10

entidades analizadas37

Esta situación también se presenta en materia de responsabilidad extracontractual, en donde

el número de conciliaciones pasó de 15 en el segundo semestre de 2008 a 13, en el primer

semestre de 200938.

37 Estas estadísticas corresponden a la información consignada en los informes de gestión de los comités de conciliación de las siguientes entidades: Superintendencia de Servicios Públicos, Fiscalía General de la Nación, INVIAS, INCODER, IDU e INCO. Las estadísticas del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Defensa, de Transmilenio S.A. y del Ministerio de Relaciones Exteriores no fueron incluidas puesto que no se pudo tener acceso a los informes de gestión. correspondientes al año 2008 y 2009. de los comités de conciliación de estas entidades. 38 Conciliaciones aprobadas en el año 2008 discriminado por entidad: - 14 conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación - 1 conciliación del INVIAS Conciliaciones aprobadas en el año 2009 discriminado por entidad: - 8 conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación - 2 conciliaciones del INVIAS - 2 conciliaciones del IDU - 1 conciliación del INCO


55

Cuadro16. Total de solicitudes de conciliación extrajudicial en materia

extracontractual con acuerdo en las 10 entidades analizadas

Son entonces preocupantes los resultados obtenidos, pues el número de solicitudes ha

aumentado, generando congestión en las entidades y altos costos administrativos, pero el

número de conciliaciones aprobadas por los comités se ha mantenido y en algunos casos ha

disminuido39. Se observa entonces que la relación costo beneficio no ha dado un balance

positivo.

La situación anterior demuestra que el requisito de procedibilidad no ha cumplido con el

objetivo que se trazó; es decir, la medida realmente no está promoviendo ni motivando a

los funcionarios a hacer uso de la conciliación como mecanismo alternativo de resolución

de conflictos. Por el contrario, la etapa de conciliación prejudicial se ha convertido

simplemente en un requisito más que debe ser agotado para poder recurrir a la jurisdicción

contenciosa.

Partiendo del anterior análisis se puede concluir que el problema de la conciliación en

materia de lo contencioso administrativo no se puede resolver imponiendo la obligación de

surtir un trámite. Todo lo contrario, lo que se requiere es desarrollar los supuestos

39 Dentro de las entidades en las que ha disminuido el número de casos conciliados se encuentran la Fiscalía, que paso de 37 en el segundo semestre de 2008 a 24 en el primer semestre de 2009, y el INVIAS, que paso de 40 en el segundo semestre de 2008 a 21 en el primer semestre de 2009.


56

necesarios para que cuando la entidad encuentre que es viable conciliar, inicie el trámite

respectivo; independientemente del momento procesal en el que se encuentre.

Por último, debe resaltarse que la forma como se ha venido implementando el requisito de

procedibilidad es contraria a la propia naturaleza de la conciliación como mecanismo

alternativo.

Debido a que los funcionarios no suelen recurrir a la conciliación, la Procuraduría y la

Presidencia de la República han adoptado medidas que buscan lograr a toda costa la

conciliación prejudicial. Este mensaje de obligatoriedad enviado a las entidades es

totalmente contrario al carácter voluntario que tiene la conciliación.

En síntesis, se puede afirmar que aunque la conciliación prejudicial es una herramienta de

suma utilidad para proteger los intereses del Estado, el hecho de establecerla como requisito

de procedibilidad no ha contribuido realmente a la promoción de este mecanismo. Por el

contrario, la conciliación se ha convertido en una etapa más que debe adelantarse antes de

iniciar el proceso judicial y en una causa de altos niveles de congestión al interior de las

entidades. Así entonces, la obligatoriedad del trámite conciliatorio no parece ser la medida

más adecuada para promover el uso de la conciliación en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado.

2. Debilidades de origen jurisprudencial

Una de las grandes debilidades que se presentan en la utilización de los Mecanismos

Alternativos de Solución de Controversias, es la variación de la jurisprudencia.

En efecto, las entidades para la toma de sus decisiones se fundamentan en los fallos que

sobre casos particulares han emitido las altas cortes. Sin embargo, dichos operadores

judiciales no tienen posiciones uniformes respecto a determinados temas, lo que conlleva a

la inseguridad en las entidades sobre la procedencia o no de la conciliación.


57

De los casos analizados se pudo concluir que una misma situación de hecho, tuvo diferentes

tratamientos por parte de la jurisdicción contenciosa. Por citar algún ejemplo, en el tema de

las detenciones injustas, el Consejo de Estado varió la jurisprudencia que venían

sosteniendo en los últimos 10 años, encontrando a la Rama Judicial responsable, siempre

que el proceso penal culmine con absolución en aplicación del principio universal del

indubio pro reo, situación que con anterioridad, era considerada como una causal eximente

de responsabilidad.

La inexistencia de reglas jurisprudenciales constantes genera incertidumbre acerca de la

interpretación por parte del operador judicial, lo que a se vez impide que las entidades

adopten posiciones respecto a los hechos generadores por los cuales son más demandadas,

toda vez que no existe línea jurisprudencial que soporte sus decisiones.

Al respecto, un funcionario del INCODER sostuvo lo siguiente al describir cuales eran los

principales problemas que afrontaba la entidad al momento de estudiar una solicitud de

conciliación:

“La falta de jurisprudencia en el área agraria, es una ventaja y una desventaja,

porque no se encuentran una serie de fallos en un mismo sentido, entonces no hay

forma de evaluar el riesgo. Como se evalúa el riesgo? Se coge el precedente

jurisprudencial y se compara con la parte fáctica, pero si uno no tiene ese

precedente jurisprudencial, el análisis se complica un poco. Entonces, las

posibilidades de condena son menores, lo que es muy bueno, pero al mismo tiempo

no hay parámetros que permitan al Comité conciliar”.

Así las cosas, ante la falta de seguridad en las decisiones que adopte la jurisdicción, los

comités de conciliación no autorizan la utilización de los mecanismos alternativos de

solución de controversias, pese a que en algunos casos resultaría más beneficioso para la

entidad. Ejemplo de lo anterior es el ya citado caso de la privación injusta de la libertad, en

el cual ha habido gran resistencia a conciliar debido al cambio jurisprudencial del Consejo

de Estado.


58

3. Debilidades de tipo práctico

a. Ausencia de políticas o lineamientos de análisis

Frente a este punto es importante anotar, que generalmente las entidades no tienen una

política clara respecto a los temas conciliables, así como los topes indemnizatorios a utilizar

en cada caso analizado.

Consultados los servidores que se encargan en cada entidad del comité de conciliación, se

evidencia una ausencia total de lineamientos a los abogados. Si bien los mismos, presentan

los casos ante los miembros del comité, no tienen directrices claras sobre:

1. Cómo proponer la conciliación;

2. Qué base utilizar para tasar la indemnización;

3. Qué pruebas deben tener en cuenta para efectuar el estudio; y

4. Cómo proceder en el caso en que existan condenas por los mismos hechos en casos

anteriores al estudiado por el comité.

Así las cosas, cada profesional propone lo que en su entender jurídico y el análisis que haya

efectuado proceda, sin que desde el más alto nivel de la entidad, se diseñe la ruta que

deberá seguirse en torno al estudio y profundización de los hechos objeto de conciliación.

Las respuestas obtenidas en este punto por algunos de los servidores entrevistados, así

como las visitas efectuadas a las sesiones de los comités permiten entrever que hay una

falta de políticas por parte de los directivos sobre cómo proceder frente a una solicitud de

conciliación.


59

b. Concepción restringida de las funciones de los comités de conciliación

Otra debilidad detectada, apunta al hecho de la falta de comprensión sobre todas las

funciones que debe desarrollar el comité de conciliación. En efecto, los miembros se

limitan al estudio de los casos que se someten a su consideración, olvidándose de una de

sus principales tareas, que es el diseño de políticas que permitan prevenir el daño

antijurídico.

Esto resulta evidente, pues pese a existir hechos generadores reiterados, no se hace un

estudio de las causas que conllevaron a su presentación y por ende no se buscan

instrumentos o acciones que permitan mitigar el riesgo de nueva ocurrencia.

La ausencia detectada, acarrea la presentación de nuevas demandas o solicitudes de

conciliación, con el costo que implica el nuevo análisis de los casos, así como el impacto

sobre el rubro de sentencias y conciliaciones en el presupuesto de la entidad.

Igualmente, la falta de estudio sobre las razones que motivan las demandas, permite que los

funcionarios responsables de los hechos generadores, continúen realizando las acciones

origen de los posibles perjuicios, sin que implementen correctivos.

Tal vez el origen de dicha dificultad, sea el hecho de la conformación de los comités, pues

en la mayoría de las entidades, no se involucra, sea como miembro, o como invitado, a la

dependencia respectiva para que explique y argumente y además se responsabilice no solo

de los hechos objeto de la conciliación, sino además de las acciones correctivas que deben

emplearse.

c. Falta de información completa y pertinente sobre las actividades de los comités

El formato diseñado para los informes de gestión no refleja la realidad de los comités, ni lo

que está pasando al interior de la entidad con respecto a la utilización de los MASC.


60

En efecto, existen profundas debilidades en la información que registran las entidades

estatales, tanto en el seno de las mismas, como en el Ministerio del Interior y de Justicia a

través de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado.

No existe información actualizada respecto al número de solicitudes de conciliación o de

otros mecanismos alternativos de solución de controversias y por lo tanto no se tienen

discriminados los hechos generadores de las mismas, con miras a establecer políticas y

directrices para la toma de decisiones respecto a las actuaciones al interior de la entidad.

Solicitada la información a las entidades estatales, éstas requirieron en algunos casos de

más de 8 días para su recopilación, pues no se tienen estadísticas actualizadas, o un sistema

de información que soporte a la Oficina encargada del trámite de los asuntos judiciales.

d. Falta de infraestructura

Sin duda alguna, uno de los principales problemas que tiene la administración en materia de

conciliación, es la falta de infraestructura necesaria para que la conciliación prejudicial

funcione de forma adecuada. La Ley 1285 de 2009 entró a operar prácticamente con el

mismo número de funcionarios que existía cuando la conciliación prejudicial era voluntaria.

Debido a lo anterior, resulta evidente que la estructura institucional de la Procuraduría y de

las entidades del Estado no es suficiente para afrontar el cambio que representa la inclusión

del requisito de procedibilidad.

Esta falta de infraestructura trajo consigo dos consecuencias negativas: 1. Creo una gran

congestión al interior de la Procuraduría y al interior de los comités de conciliación y 2.

Generó ineficiencias en el trámite de la conciliación.

La entrada en vigencia de la nueva ley, como puede observarse al inicio del presente

documento, ha generado un cúmulo de solicitudes no solo en la Procuraduría sino en las

entidades estatales.


61

Las entidades no cuentan con personal suficiente y calificado que atienda todos los casos y

por lo tanto actualmente pueden llegar a atender un número de 100 o 150 solicitudes por

cada sesión del Comité, lo que afecta gravemente la calidad del análisis que puedan realizar

los miembros del comité

Debido a esta gran congestión de asuntos, las citaciones a las audiencias no llegan siempre

a tiempo, algunas veces los telegramas se reciben el mismo día de la diligencia, o posterior

a ella, lo que impide la presencia de los apoderados de las entidades estatales, dilata el

trámite e impide un estudio adecuado de los casos al interior del comité.

Aunado a lo anterior, los sistemas de comunicación en ese Órgano de Control, no son

eficientes. No existe una dependencia que sirva de canal directo con las entidades

convocadas, ni un responsable directo a quien se pueda acudir con miras a lograr una

comunicación más fluida.

De otra parte, fue unánime el comentario de los servidores encargados de los MASC en las

entidades seleccionadas, en cuanto a la ineptitud de muchas de las solicitudes de

conciliación que les son notificadas. En efecto, la Procuraduría no revisa los requisitos

básicos que deben contener las mismas, razón por la cual se reciben muchas de ellas sin

pruebas, sin pretensiones claras o con cuantías indeterminadas, lo que genera un costo

administrativo tanto de los abogados que deben preparar los casos, como de los miembros

del comité que indefectiblemente tienen que estudiarlos.

Una depuración primaria en la Procuraduría, permitiría hacer un filtro necesario para evitar

la congestión en las entidades estatales.

Como se puede ver, la falta de infraestructura genera grandes dificultades en la

implementación de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa,

puesto que las entidades a cargo de dicho trámite no cuentan con el personal ni con los

medios tecnológicos necesarios para lograr que el procedimiento conciliatorio sea ágil,

eficiente y adecuado.


62

e. Ineptitud de las solicitudes de conciliación

En este punto es pertinente anotar que muchas de las solicitudes de conciliación que se

presentan y son notificadas a las entidades, carecen de los requisitos que la misma ley y el

Decreto Reglamentario 1716 establecen.

En efecto, las mismas no identifican claramente cuáles son los hechos que el convocante

considera vulneratorios de sus derechos, omisión que no permite analizar ni sus

pretensiones ni si existe en efecto dicho acto, hecho u operación administrativa.

Adicionalmente, no se identifica la acción a interponer, razón por la cual no se podría

revisar, de una parte la caducidad de la acción y de otra si la misma es la adecuada para la

controversia que se presenta.

Sin pretender judicializar un trámite prejudicial, es importante que exista por lo menos un

mínimo de acervo probatorio que permita a los encargados del análisis en las entidades, la

adopción de decisiones más soportadas, pues en la mayoría de los casos las cuantías

pretendidas son altas y no contienen prueba siquiera sumaria de los perjuicios alegados.

f. Cultura de la no conciliación

Una de las principales dificultades que enfrenta la utilización de la conciliación en

Colombia, es sin duda alguna la cultura de la no conciliación. Los servidores públicos

tienen como política ir hasta las últimas consecuencias y defender la actuación de la

entidad, independiente de la alta probabilidad de pérdida que tenga el proceso.

Se trata de un orgullo institucional que en muchos casos impide ejercer una defensa judicial

adecuada y utilizar la conciliación como herramienta útil para solucionar las controversias

de modo ágil y con menos costo para el Estado.

En efecto, en una de las entrevistas efectuadas, se puntualizó:


63

“La mayor dificultad que se presenta es que el Comité tiende a exigir al

abogado que presenta el caso que justifique y soporte, hasta las últimas

consecuencias, la existencia del riesgo de pérdida. Esto no es muy lógico si

se tiene en cuenta que el riesgo es un potencial; cuando todos los abogados

sabemos que todos los procesos cuando empiezan están perdidos.

Es decir, el Comité exige, para justificar la conciliación, que haya un

estudio de factibilidad, basado en antecedentes jurisprudenciales. Entonces

el abogado prefiere no comprometerse a asegurar que el proceso se va a

perder y se desaprovechan muchas oportunidades de conciliación”.40

g. Responsabilidad personal de los miembros del Comité

Otra dificultad que enfrenta la utilización de la conciliación en Colombia, es el temor de la

responsabilidad que acarrea la autorización de proponer fórmula de arreglo conciliatorio.

En efecto, existe la errónea concepción que el proponer fórmula de arreglo conciliatorio,

conlleva indefectiblemente a una investigación disciplinaria o fiscal. Por dicho temor, se

prefiere diferir en el tiempo y dejar a otra administración el estudio de los casos, ya en sede

judicial, en donde es el juez el que decide sobre el asunto. Esto es, la cultura de entregar a

otro la responsabilidad de decidir sobre un asunto.

Tal vez esto se deba al temor que existe con respecto a la acción de repetición, pues los

funcionarios son reacios a conciliar asuntos en los que creen podría existir responsabilidad

del agente estatal, debido a que dicho agente es el jefe o representante de la entidad.

Prefieren por lo tanto, diferir el proceso en el tiempo y así lograr que sea otra

administración la que deba efectuar el pago y por consiguiente estudiar la posibilidad del

inicio de la acción de repetición.

40 Funcionario vinculado al Comité de Conciliación de Transmilenio S.A.


64

Debido a la anterior situación, el Decreto 1716 de 2009 consagró en su artículo 16 que “la

decisión de conciliar (…), por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni

fiscales, ni al ejercicio dé acciones de repetición contra los miembros del Comité”. Esta

disposición buscaba dar mayor tranquilidad y confianza a los funcionarios y así finalmente

solucionar esta dificultad.

Desafortunadamente, la percepción de los funcionarios no ha cambiado con la expedición

del decreto. La mayoría de entrevistas demuestran que aún se considera que los miembros

del comité son responsables por las decisiones que adopte la entidad. En palabras de la

secretaria técnica del Comité de Conciliación de INVIAS: “desde que sean funcionarios, a

los miembros se les aplica el Código Único Disciplinario y en esta medida pueden

responder disciplinariamente”.

En consecuencia, el inciso del artículo 16 del Decreto 1716 de 2009 no parece ser una

solución efectiva del problema, pues los funcionarios no se sienten tranquilos ni seguros al

momento de adoptar una decisión. Por lo tanto, es necesario buscar otras alternativas que

permitan que la responsabilidad de los miembros del comité no sea un impedimento para

promover la conciliación contencioso administrativa.

h. Incomprensión de los MASC y sus múltiples ventajas

Del análisis efectuado se observa que los miembros de los comités de conciliación y peor

aún, los abogados que se encargan del estudio de los casos, no tienen formación en

conciliación o en técnicas de negociación. Así las cosas, existe desconocimiento de los

mecanismos alternativos de solución de controversias, su concepto, alcance y ventajas, lo

que indefectiblemente acarrea el temor en su utilización.

Los miembros de los comités de conciliación, normalmente son servidores del nivel

directivo de la entidad, con formación en diversos temas, pero sin conocimiento en las

técnicas de negociación y de arreglo directo, lo que de por si crea una barrera en el estudio

de los asuntos susceptibles de conciliación.


65

V. FORTALEZAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

Tal como se explico en el primer capítulo, el uso de la conciliación, como principal

mecanismo alternativo de resolución de conflictos en materia extracontractual, trae consigo

múltiples ventajas. El aprovechamiento de estas ventajas se ha convertido en la principal

fortaleza de la Administración Pública en materia de conciliación administrativa. A

continuación se exponen las fortalezas más relevantes en materia de conciliación

administrativa.

a. Acceso a la justicia

El uso de la conciliación promueve y garantiza el acceso a la administración de justicia, en

tanto que ofrecen a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un

acuerdo, sin necesidad de acudir a la vía del proceso judicial que implica demora, costos

para las partes y congestión para el aparato judicial41.

b. Participación ciudadana

La conciliación, al igual que los demás MASC, facilita y promueve la participación de los

individuos en la solución de sus disputas, lo que genera importantes efectos a nivel social:

en primer lugar, genera una gran satisfacción con la solución dada a la controversia, pues es

la misma persona vinculada en el conflicto quien participa en la toma de la decisión; y, en

segundo lugar, genera un mayor grado de responsabilidad social, pues el ciudadano se ve

comprometido a solucionar el conflicto y no delega esta responsabilidad en la justicia

ordinaria.

41 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-160 de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.


66

Según la Corte Constitucional, es incuestionable la estirpe democrática de los MASC, “en

la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la

función jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el

fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste

puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social”42.

c. Convivencia pacífica

La Corte Constitucional ha considerado que el presupuesto básico para la efectividad de la

justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural,

valorativa y normativamente43. La conciliación, así como los demás mecanismos

alternativos, promueve este tipo de sociedad y se inspiran en el criterio pacifista que debe

regir la solución de los conflictos.

Asimismo, la conciliación promueve la convivencia pacífica al evitar la impunidad, al

prevenir las iniciativas de tomar justicia por la propia mano y al promover el uso de

alternativas no violentas para la solución de los conflictos.

d. Ahorro de tiempo y dinero

El procedimiento establecido para la conciliación, es más expedito y económico, en

términos de tiempo y dinero, que la justicia ordinaria. Por medio de este mecanismo, las

partes pueden solucionar sus conflictos rápidamente, evitando la espera de varios años para

que el juez competente resuelva definitivamente la controversia.

e. Descongestión de los despachos judiciales.

La congestión, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales es una realidad

que vive la administración de justicia en Colombia. En tanto mecanismo alternativo, el

42 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 43 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.


67

propósito de la conciliación, aunque no es remplazar la justicia ordinaria, sí es servir de

ayuda para que esta última pueda funcionar de forma más eficiente.

En palabras de la Corte Constitucional, los MASC son unos instrumentos jurídicos que

buscan “lograr la descongestión de los despachos judiciales, asegurando la mayor

eficiencia y eficacia de la administración de justicia, pues éstas se aseguran en mayor

medida cuando a la decisión de los jueces sólo se someten las causas que están en

capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones (…)”44.

f. Búsqueda de consensos

Por último, debe resaltarse que en las entrevistas efectuadas y en la asistencia a los comités

de conciliación de las diferentes entidades, se pudo observar que los miembros de los

mismos buscan en su gran mayoría, que las decisiones sean adoptadas por unanimidad de

sus integrantes, lo que permite lograr consensos al interior del Comité, evita la arbitrariedad

al interior del mismo, facilita la formulación de políticas y directrices de análisis.

44 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-160 de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.


68

VI. EJEMPLOS DE CASOS EN LOS QUE SE GENERA LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Tal como se mencionó en el primer capítulo, la responsabilidad extracontractual del Estado

comprende la reparación de perjuicios que surge de aquellas manifestaciones de la

administración distintas a los contratos; es decir, de los actos, hechos y operaciones

administrativas.

Esta clasificación de las fuentes de la responsabilidad extracontractual es de suma

importancia para entender cuáles son los conflictos típicos que se presentan en esta materia

y cuáles son las acciones por medio de la cuales se pretenden resolver estas controversias.

De acuerdo con lo mencionado en el primer capítulo, son dos los instrumentos procesales

para buscar la reparación en materia extracontractual: la acción de reparación directa y la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Entendiendo que la acción de repetición,

que busca resarcir los perjuicios causados al Estado por las acciones dolosas o gravemente

culposas de sus agentes, es una forma de acción de reparación directa.

Estas dos acciones, aunque se asemejan por su carácter indemnizatorio, se diferencian en

sus fines y motivos, así como en el término de caducidad.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

“El Código Contencioso Administrativo consagra la acción de reparación directa y

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cada una con unos fines,

móviles y motivos diferentes, esto es cada una de ellas sólo permite formular unas

pretensiones que se derivan del contenido de las normas que las consagran.

Con la acción de reparación directa se busca la declaratoria de responsabilidad

del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación

temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier


69

otra causa se ocasione un daño antijurídico que pueda imputarse al Estado y por lo

que surge el deber jurídico de indemnizarlo.

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho por su parte es procedente

cuando lo que se busca es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo con

el cual se ha lesionado un derecho amparado en la norma, y el consecuente

restablecimiento del derecho. Es decir, que siempre que exista un acto

administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, ésta será la acción

correcta”45.

Queda entonces claro que la acción de reparación directa es siempre la vía procesal

adecuada cuando se está en presencia de un hecho o de una operación administrativa.

Sin embargo, cuando la fuente del perjuicio es un acto administrativo, es necesario mirar si

dicho acto es regular o irregular.

Cuando se trata de actos administrativos que producen perjuicios y que a su vez se

considera que están viciados de nulidad la acción prevista es la consagrada en el artículo 85

del C.C.A., es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El interrogante respecto de la acción a interponer surge cuando se trata de actos

administrativos que, a pesar de estar ajustados a la legalidad, generan un perjuicio a un

individuo o grupo especial de individuos. En estos casos se plantean dos soluciones

posibles.

La primera de éstas parte de la interpretación del artículo 85 del C.C.A. que establece:

“Art. 85.- Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se

crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se

45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Auto del 16 de marzo de 2005. M.P.: Ruth Stella Correa Palacio


70

declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho; también

podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quién pretenda

que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que

pagó indebidamente.”

En efecto, se afirma que el artículo prevé que se pueda ya sea obtener el restablecimiento,

siempre que de manera previa se declare la nulidad o que simplemente, sin la declaratoria

de nulidad se repare el daño producido. Esta interpretación parte de darle sentido a la

separación que existe en el artículo a través del punto y coma.

La segunda interpretación, como se vio, es la que aplica el Consejo de Estado. Según esta

posición, para obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño a que se

refiere el artículo 85, siempre se requiere de una declaratoria previa de nulidad. En armonía

con esta interpretación, se concluye que en el caso de los actos administrativos, el perjuicio

no lo ocasiona el acto ajustado a la legalidad, en sí mismo, sino es su ejecución la que causa

la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas. Ante esta afirmación, se maneja la

ejecución como si fuera un hecho administrativo y por ende la acción procedente sería la

acción de reparación directa.

Así entonces, se puede concluir que la acción a interponer cuando el perjuicio se genere por

un acto administrativo legal, depende de la interpretación que se realice del artículo 85 del

C.C.A.

Soy partidario de la primera posición en atención a que considero que refleja fielmente la

formulación de la estructura de nuestro derecho contencioso administrativo, según la cual la

acción procedente surge de la identificación de la forma de manifestación de la

administración mediante la cual actúa la administración y por ende produce un daño.

El diferenciar la causa del perjuicio a partir de la legalidad o no del acto que la produce,

concluyendo que cuando estamos en presencia de perjuicios ocasionados por actos

administrativos legales no es el acto en sí mismo sino su ejecución, no permite explicar la


71

razón por la cual el tratamiento es diferente cuando se trata de actos que terminan siendo

declarados nulos, como en estos casos, no es la ejecución de los mismos, sino el acto en sí

mismo el causante del perjuicio

Además de la diferencia que existe en cuanto a la fuente del perjuicio, es claro que estas

acciones difieren en relación con el término de caducidad, puesto que la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho tiene un término de caducidad de 4 meses, mientras que la de

reparación directa tiene un término de 2 años.

De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir que los conflictos en materia

extracontractual se pueden clasificar de acuerdo con la acción procedente para su

reclamación; es decir, este tipo de conflictos, dependen de si la acción procedente es la

acción de reparación directa o si es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Partiendo de la anterior precisión, es pertinente describir algunos ejemplos de los casos que

dan origen a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y a la acción de reparación

directa.

A. EJEMPLOS DE CASOS DE REPARACIÓN DIRECTA

La acción de reparación directa tiene lugar cuando con “un hecho, omisión, operación

administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de

trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que pueda

imputarse al Estado y por lo que surge el deber jurídico de indemnizarlo”46 . Dentro de los

casos que dan lugar a este tipo de acción, es conveniente resaltar algunos ejemplos.

46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Auto del 16 de marzo de 2005. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio


72

1. Acción de repetición

En primer lugar, deben destacarse los conflictos relacionados con la acción de repetición,

pues estos representan un porcentaje considerable de estas controversias.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la acción de repetición “(…)

constituye un mecanismo judicial constitucional y de desarrollo legal, con pretensión civil

(resarcitoria), cimentada en la responsabilidad subjetiva del agente público que se deduce

exclusivamente a título de dolo o culpa grave, de manera autónoma e independiente a las

demás responsabilidades en que puede incurrir (disciplinaria, fiscal, penal), como secuela

o prolongación de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la

jurisdicción, y de carácter obligatorio para las entidades públicas”47.

Así entonces, la acción de repetición se entiende como una acción de reparación directa

encaminada a resarcir los perjuicios causados al patrimonio del Estado como consecuencia

de una actuación dolosa o gravemente culposa de un agente público.

Aunque el número de acciones de repetición es considerable, no es común el uso de la

conciliación en este tipo de conflictos. Este podría ser un punto que valdría la pena

desarrollar con el fin de potencializar el uso de la conciliación en materia de

responsabilidad extracontractual.

2. Responsabilidad por la función judicial

En segundo lugar, se encuentran la responsabilidad del Estado por un daño antijurídico

derivado de la función judicial. De acuerdo con el artículo 65 de la Ley 270 de 199648,

Estatutaria de la Administración de Justicia, este caso puede ser de tres tipos: por el

47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 30 de abril de 2008. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno 48 “ARTICULO 65. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (Negrilla y Subrayado fuera del Texto)


73

defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por

la privación injusta de la libertad.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “El error jurisdiccional se

predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace

efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso

funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones

judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias

judiciales”49. Así entonces, el error judicial, regulado en los artículos 66 y 67 de la Ley 270

de 199650, se refiere a aquella responsabilidad que surge de la actividad jurisdiccional

propiamente dicha; es decir, de los yerros en que incurre el juez al proferir autos o

sentencias.

Por el contrario, el concepto de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia,

regulado en el artículo 69 de la Ley 270 de 199651, se refiere a aquellas “(…) actuaciones

que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio

de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar

jurisdiccionalmente algún derecho”52.

Por último, la privación injusta de la libertad, como hecho generador del deber del Estado

de reparar los daños antijurídicos causados, se deriva del artículo 68 de la Ley 270 de

49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. C.P.: Ricardo Hoyos Duque 50 “ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley. ARTICULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme”. 51 “ARTICULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. 52 Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pág. 25.


74

199653 y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, “(…) se genera no sólo como

consecuencia de la falla en el servicio de la Administración de Justicia -régimen subjetivo

de responsabilidad-, sino también al margen de la ilicitud o licitud de la decisión, pues

basta la antijuricidad del daño que, en este caso, está marcado por la injusticia de la

detención al margen de la licitud de la medida judicial” 54.

Debido a esta posición jurisprudencial, el mayor número de controversias que surgen en

materia de responsabilidad del Estado por la función judicial son las derivadas de

privaciones injustas de la libertad. No obstante lo anterior, la Administración es aún

reticente a conciliar este tipo de asunto cuando no existe responsabilidad subjetiva de la

entidad.

3. Responsabilidad por el hecho del legislador

Por último, se encuentra la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Aunque

las acciones de reparación por este concepto no son muy comunes, es pertinente estudiarla

debido al las particularidades que ella reviste.

Este tipo de responsabilidad ha sido uno de los más controvertidos en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo actualmente se encuentra

reconocida en el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre esta forma de responsabilidad se

ha pronunciado Fernando Garrido en los siguientes términos:

“La doctrina de la responsabilidad del Estado- Legislador encuentra su fundamento

en la producción de un perjuicio anormal o especial en la esfera jurídica de alguno

o algunos administrados, perjuicio que supera entonces el nivel de tolerabilidad de

las cargas comunes que implica la convivencia social y que todos debemos

53 “ARTICULO 68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 1 de marzo de 2006. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez


75

soportar. Cuando el daño producido adquiere esa dimensión, el perjuicio se

convierte en antijurídico”55.

Así entonces, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador se enmarca en el

régimen del daño especial, donde el derecho a reparar no se deriva de la ilegalidad o

irregularidad de la actuación, sino del rompimiento del equilibrio ante las cargas públicas.

Así entonces, este tipo de responsabilidad ocurre cuando la aplicación de una ley genera un

daño que afecta de forma particular a un individuo o a un grupo de individuos que no están

obligados a soportar dicha carga.

B. EJEMPLOS DE CASOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Generalmente, los conflictos que se presentan en materia de nulidad y restablecimiento del

derecho tienen su origen en actos que presuntamente no se han expedido conforme a la ley

y que han generado al particular un perjuicio reparable. Es necesario precisar que en este

caso solo se tendrán en cuenta los actos que no se originan con ocasión de una relación

laboral, pues el estudio de dichos actos hace parte de la consultoría asignada al tema

laboral.

Partiendo de lo anterior, se procede a estudiar cuales fueron los hechos generadores más

frecuentes en las entidades analizadas en la consultoría, para el segundo semtre del año

2008 y el primer semestre del año 2009.

55 GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador. En: Revista de Administración Pública No. 118. España. Enero- Abril 1989.


76

C. HECHOS GENERADORES MÁS FRECUENTES EN LAS ENTIDADES

ANALIZADAS

De acuerdo con los informes de gestión recopilados, los hechos generadores más

recurrentes durante el segundó semestre del año 2008 y el primer semestre del año 2009 se

pueden sintetizar en el siguiente cuadro:

Hechos Generadores Entidad

2008 2009

1. Superintendencia de

Servicios Públicos

1. Falla del servicio en la

obligación de vigilar y

controlar a las E.S.P.

1. Acto administrativo que

presuntamente desconoce el

debido proceso y/o el

derecho de defensa

2. Fiscalía General de

la Nación

1. Detención injusta

3. Falta de definición en

asuntos relativos de

bienes

4. Hechos cumplidos en

materia contractual

5. Actos administrativos

declarando la

insubsistencia de un

nombramiento

6. Incautación y posterior

destrucción o perdida

de bienes

1. Detención injusta

2. Falta de definición en

asuntos relativos de bienes

3. Incautación y posterior

destrucción o perdida de

bienes

7. INVIAS --------- ---------

8. INCODER

1. Incumplimiento

contractual


77

2. Actos administrativos

de expropiación y

adjudicación de predios

3. Perjuicios ocasionados

por construcciones

aledañas

---------

9. IDU --------- ---------

10. INCO

1. Accidentes de transito

2. Compras de predios

---------

11. Ministerio de

Defensa

--------- ---------

12. Transmilenio S.A. --------- ---------

13. Ministerio de

Relaciones

Exteriores

--------- ---------

14. Ministerio del

Interior y de

Justicia

---------

1. Falla del servicio judicial

por privación injusta de la

libertad

2. Omisión de medidas en la

protección a la población

civil

3. Muerte y lesiones de

interno en establecimiento

carcelario

4. Responsabilidad

extracontractual por

accidentes en vehículos

oficiales


78

De acuerdo con el cuadro anterior, los conflictos de reparación directa más recurrentes

tienen su origen en:

1. Procesos de expropiación;

2. La muerte o lesiones causada a particulares por miembros de las Fuerzas Militares o de

la Policía Nacional;

3. Las privaciones injustas de la libertad;

4. Las demandas derivadas de accidentes de tránsito; y

5. Las muertes o lesiones sufridas por miembros de la fuerza pública con ocasión del

servicio.

Por su parte, en la mayoría de los casos de nulidad y restablecimiento del derecho, los

demandantes o convocantes alegan que con la expedición de un acto administrativo se violó

el derecho de defensa y/o el derecho al debido proceso. Por regla general, la entidad estatal

presenta como contraargumento el hecho de que no existen los supuestos que configuran tal

violación, que la entidad no se encuentra legitimada por pasiva o que no existe un daño

cierto y real.


79

VII. RECOMENDACIONES

Del diagnóstico realizado resulta clara la necesidad de proponer alternativas que

fortalezcan la conciliación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.

Asimismo, es necesario adoptar medidas que permitan la utilización de mecanismos

alternativos como el arreglo directo, la transacción y la amigable composición, para la

resolución de conflictos de carácter extracontractual. Estas son las recomendaciones que al

respecto podrían adoptarse:

1. Permitir que el arreglo directo, la transacción y la amigable composición puedan ser

utilizados como mecanismos alternativos para solucionar conflictos de carácter

extracontractual.

2. Prescindir de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la

acción contenciosa.

3. Reestructurar los comités de conciliación.

4. Diseñar políticas y directrices al interior de las entidades.

5. Ampliar la infraestructura en la Procuraduría General de la Nación y en los comités

de conciliación de las entidades del Estado.

6. Fortalecer el rol de la Procuraduría en el proceso de conciliación prejudicial.

7. Transformar la cultura de la no conciliación.


80

VIII. ESTRATEGIAS

Teniendo en cuenta las anteriores recomendaciones, se procede a explicar las estrategias

que podrían implementarse con el objetivo de fortalecer el uso de los MASC en materia de

responsabilidad extracontractual del Estado.

A. Utilización del arreglo directo, la transacción, y la amigable composición en materia

extracontractual

Tal como se explicó en el capítulo tercero de este documento, existen diversos limitantes

que han impedido el uso de estos mecanismos alternativos en materia extracontractual. En

primer lugar, no existe una autorización expresa para su utilización en la normatividad que

regula los MASC. Lo anterior, dificulta enormemente el uso de estos mecanismos en

materia extracontractual, pues los funcionarios no tienen las herramientas jurídicas para

aprovechar las ventajas que estos mecanismos ofrecen.

En segundo lugar, existe una limitante de tipo presupuestal. Según el Decreto Compilador

111 de 1996 en el presupuesto destinado para el pago de las indemnizaciones a cargo del

Estado, únicamente se tiene contemplado la cancelación de créditos judicialmente

reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, y en ningún caso el valor a pagar

con fundamento en otro tipo de instrumentos jurídicos, como el arreglo directo, la

transacción o la amigable composición, puede cancelarse con cargo a éste rubro.

Así entonces, resultan evidentes los impedimentos que existen para utilizar estos

mecanismos en materia extracontractual. Por esta razón es necesario reformar las

disposiciones antes mencionadas. En primer lugar es necesario reformar la disposición

presupuestal antes mencionada, de tal forma que se permita cancelar por medio del rubro

de indemnizaciones a cargo del Estado, las deudas reconocidas mediante transacción,

arreglo directo y amigable composición. Con lo anterior, se eliminaría el problema

presupuestal que limita el uso de estos mecanismos en materia extracontractual.


81

Adicionalmente, y como estrategia para potencializar los MASC en materia

extracontractual, sería necesario modificar los decretos que establecen los mecanismos

alternativos de solución de conflictos, incorporando una autorización expresa para el uso de

la transacción, el arreglo directo y la amigable composición en materia extracontractual.

La siguiente es una propuesta del artículo que se podría incorporar con este propósito:

“Cuando surja un conflicto de naturaleza extracontractual, o con el fin de precaver

el mismo, la entidad estatal podrá utilizar algunos de los siguientes mecanismos

alternativos de solución de controversias: transacción, arreglo directo, amigable

composición y conciliación. Si el mecanismo a utilizar es el arreglo directo, en

todo caso deberá constar en un contrato estatal de transacción.

Para la utilización de este instrumento, la entidad estatal deberá someterlo al

comité de conciliación respectivo. El comité podrá autorizar la utilización del

mecanismo alternativo, el cual se someterá a aprobación del juez. El contrato de

transacción autorizado por el comité contendrá una cláusula de suspensión, hasta

que se obtenga la autorización judicial.”

Por medio de esta autorización legal, se permitiría a los funcionarios acudir a estos

mecanismos alternativos para la resolución de controversias extracontractuales. Asimismo,

quedaría claro el procedimiento a aplicar en estos casos, según el cual la utilización de estos

mecanismos estaría sujeta a un estudio del comité de conciliación y a la posterior

aprobación del juez.

B. Prescindir de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad

Tal como se describió en el capítulo de fortalezas y debilidades, la conciliación prejudicial

como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa realmente no ha promovido el

uso de la conciliación en materia extracontractual del Estado. Por el contrario, el estudio


82

demuestra que este requisito ha traído consigo consecuencias negativas en términos de

congestión, eficiencia y efectividad del trámite conciliatorio.

Por estas razones se concluye que se debe prescindir del requisito de procedibilidad, toda

vez que los costos que genera son mayores que los beneficios. El análisis realizado sugiere

que imponer el trámite de conciliación prejudicial no es el medio más adecuado para

promover este mecanismo alternativo, pues la exigencia del trámite no garantiza per se un

cambio en la mentalidad o en la cultura de las partes.

Por consiguiente, la estrategia a implementar debe encaminarse a promover la conciliación

prejudicial pero no imponiéndola como una obligación sino como una alternativa a la que

las entidades deben acudir siempre que comprueben que existen los supuestos de hecho y

de derecho necesarios para que ésta se realice.

A diferencia de lo que ocurre con la conciliación prejudicial, la conciliación judicial si debe

mantenerse como una etapa procesal de obligatorio cumplimiento. Lo anterior se

fundamenta en que en este momento procesal las partes tienen una mayor claridad de los

hechos, del material probatorio y de las probabilidades de condena existentes, por lo que

existen unas bases más solidas para poder conciliar.

Paralelo a estas medidas legislativas se deben implementar estrategias que logren que el

estudio de las conciliaciones sea más riguroso y ágil y que promuevan la conciliación tanto

en la etapa prejudicial como en la judicial. A continuación se exponen algunas de estas

estrategias, las cuales deberían ser implementadas aun cuando se conserve la conciliación

prejudicial como requisito de procedibilidad de la acción contenciosa. Lo anterior en la

medida en que estas estrategias serían supremamente valiosas para mitigar los efectos

negativos del requisito de procedibilidad y para incentivar la conciliación en términos

generales.


83

C. Reestructuración de los comités de conciliación

Hoy en día los comités de conciliación se encuentran conformados por los altos directivos

jurídicos y financieros de las entidades. Por esta razón, los miembros deben dedicar al

análisis de las solicitudes de conciliación un tiempo adicional al de sus actividades

generales en la entidad. Esta situación genera una gran congestión y dificulta la labor de los

funcionarios, en su calidad de directivos y en su calidad de miembros de los comités de

conciliación.

Debido a lo anterior, se propone reestructurar los comités de conciliación, para aquellas

entidades de alta litigiosidad, de tal forma que exista un grupo de base conformado por

funcionarios que se dediquen de forma exclusiva a la promoción y aplicación de los MASC

y a la prevención del daño antijurídico al interior de la entidad, identificando cuáles son las

razones por las cuales la institución es en mayor medida demandada. Esta transformación

permitiría que la entidad en su conjunto funcione de forma más eficiente. Esta modificación

en manera alguna permite eludir la responsabilidad que les asiste a los directivos de la

entidad, simplemente se trata de un refuerzo técnico que permita el funcionamiento más

ágil del comité, estableciendo los modelos generales en cuanto a líneas de defensa se refiere

por casos reiterados.

Adicionalmente, es necesario que éste grupo de base, esté conformado por funcionarios

capacitados en técnicas de negociación y Mecanismos Alternativos de resolución de

conflictos. Esto facilitaría el análisis del comité, promovería el uso de los MASC y

superaría el problema que existe en relación con el desconocimiento que se tiene de los

MASC y con el recelo que tienen los funcionarios públicos frente a su aplicación en

materia de lo contencioso administrativo.

Así mismo, esta restructuración también permitiría potencializar las funciones del comité

de conciliación, en la medida en que el nuevo comité tendría el tiempo, la preparación y la

disposición suficiente para darle un verdadero alcance al contenido del Decreto 1716 de


84

2009 , por medio del cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el

artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.

De acuerdo con el artículo 16 de este Decreto los Comités de Conciliación son:

“(…) una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y

formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los

intereses de la entidad.

Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la

conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con

sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control

vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada

en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones

disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los

miembros del Comité” (subrayado y negrilla fuera del texto).

En la práctica, los comités de conciliación no pueden cumplir íntegramente con las

anteriores funciones; generalmente, estos se han dedicado de forma exclusiva al trámite de

las solicitudes de conciliación, sin analizar los demás mecanismos de solución alternativa,

el llamamiento en garantía y el diseño de políticas de prevención del daño antijurídico.

El nuevo grupo, conformado por funcionarios cuya función exclusiva sea participar en los

comités de conciliación, permitiría darle el verdadero alcance que se pretendió con la

creación de esta instancia administrativa. Así pues, el “Comité de Conciliación” dejaría de

ser una simple instancia de trámite de solicitudes de conciliación, para convertirse en un

verdadero “Comité de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos y Prevención

del Daño Antijurídico”.

En consecuencia, el nuevo comité deberá cumplir con las siguientes funciones:


85

1. Promover el uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

2. Decidir en cada caso específico sobre la procedencia de alguno de los mecanismos

alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas

sustantivas, procedimentales y de control vigente.

3. Analizar los principales hechos generadores y formular estrategias de análisis.

4. Prevenir el daño antijurídico.

5. Formular directrices y políticas de análisis frente a determinados asuntos

recurrentes o de gran relevancia para la entidad, las cuales deberán ser revisadas,

concertadas y aprobadas por los directivos jurídicos y financieros de la entidad.

6. Analizar la viabilidad del llamamiento en garantía.

7. Analizar la procedencia de la acción de repetición.

Estos son, a grandes rasgos, las funciones que deberían estar a cargo del nuevo “Comité de

Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos y Prevención del Daño

Antijurídico”.

D. Diseño de políticas y directrices al interior de las entidades

Tal como se mencionó en el capítulo de debilidades y fortalezas del Estado frente a los

MASC, en la actualidad las entidades no tienen una política clara respecto a los temas

conciliables, así como los topes indemnizatorios a utilizar en cada caso analizado.

El diseño de directrices de análisis es un asunto de suprema importancia, en tanto que de

este depende que los comités de conciliación funcionen de forma ágil, eficiente y, sobre

todo, coherente. Estas políticas deben ser la base que sustenta el análisis de los comités,

para así lograr que el estudio de las solicitudes no se haga caso a caso sino que sea un tema

de política de la entidad frente a la aplicación de los MASC en cada situación particular.

Por último, debe recordarse que los miembros del comité son los encargados del diseño de

las políticas de análisis, las cuales deberán fundamentarse en el estudio de los hechos


86

generadores, la jurisprudencia vigente y los intereses de la entidad. Adicionalmente, es

necesario mencionar que estas propuestas deben ser revisadas, discutidas y aprobadas por

los directivos jurídicos y financieros de la entidad. Esta dinámica permitirá que el

funcionamiento del comité sea coherente con la política de la entidad como un todo y que

se adecue a sus necesidades.

E. Ampliación de la infraestructura

El estudio realizado demuestra que los recursos humanos y tecnológicos no son suficientes

para satisfacer la demanda actual de conciliaciones judiciales y prejudiciales. Con el paso

de los meses el trámite se ha tornado cada vez más lento, impidiendo que los términos

legales se cumplan. Además de esta demoras, la falta de personal y recursos tecnológicos

impiden que el trámite se haga de forma ordenada y coordinada.

Debido a lo anterior, es necesaria una ampliación de la infraestructura que permita que los

funcionarios cumplan con los términos legales y participen de forma activa en el proceso

conciliatorio. Adicionalmente, es necesario crear un centro de información que permita una

mayor coordinación entre las entidades, la Procuraduría y los solicitantes.

F. Fortalecimiento del rol de la Procuraduría

Tal como se afirmó en páginas anteriores, la Procuraduría ha venido desempeñando un rol

pasivo al interior del proceso conciliatorio. Debido al volumen de casos tramitados, los

funcionarios se han convertido en simples tramitadores de solicitudes de conciliación, lo

cual disminuye las posibilidades de llegar a un acuerdo.

Así entonces, es necesario que la ampliación de infraestructura se acompañe de una

participación más activa de los procuradores judiciales, quienes deberán propender por ser

verdaderos facilitadores dentro del proceso conciliatorio.


87

Este cambio en la participación de la Procuraduría debe realizarse principalmente en dos

etapas. En primer lugar, se debe fortalecer la participación el momento de recepción de las

solicitudes, en donde se debe garantizar que los casos tramitados sean únicamente aquellos

que cumplen a cabalidad con los requisitos establecidos en la ley. En segundo lugar, es

necesario aumentar la participación de los funcionarios en el momento de la audiencia de

conciliación, en la cual se deben proponer formulas de acuerdo distintas a las que traen las

partes y se deben solicitar pruebas adicionales si se evidencia que el material probatorio

aportado es insuficiente.

Como se puede ver, el fortalecimiento de rol de la Procuraduría es esencial para el buen

desarrollo del trámite conciliatorio. Sin embargo, no se puede olvidar que este cambio solo

se puede lograr si se crea una estructura suficiente para su implementación.

G. Transformación de la cultura de la no conciliación

Esta última estrategia es sin duda alguna la más compleja y la que requiere de más tiempo.

Sin embargo, es necesario adoptar medidas para lograr que los funcionarios conozcan la

conciliación, entiendan sus beneficios y pierdan los miedos o temores que existen con

respecto a su utilización. Este cambio se debe lograr a través de capacitaciones, textos y

ejercicios prácticos que permitan que los funcionarios se acerquen más ha estos

mecanismos y los pongan en práctica en materia de lo contencioso administrativo


88

CONCLUSIONES

1. Según las encuestas realizadas y la información recopilada de las entidades

consultadas, en la actualidad sólo se utiliza la conciliación como mecanismo de

solución alternativa de conflictos en materia extracontractual.

2. Si bien la ley 270 de 1996 estableció la posibilidad de utilizar mecanismos alternos

para la solución de controversias y a su turno la ley 446 y el decreto 1818 de 1998

desarrollaron dichos mecanismos, en tratándose de conflictos de naturaleza

extracontractual, no se han establecido las formas que garanticen la adecuada

implementación de los MASC por cuanto la sola mención y definición de los mismos

no implica la posibilidad de recurrir a éstos. En efecto, como se anotó a lo largo de

éste documento, la ley no estableció los instrumentos que permitan su efectiva

aplicación, pues no existe, de una parte, la estructura que los posibilite, y de otra, el

contexto presupuestal para su concreción.

3. Teniendo en cuenta que la utilización de los MASC, no solo fomentan la

descongestión judicial, sino que además garantizan una justicia pronta y por lo tanto

una cultura de paz, se hace indispensable establecer los mecanismos legales y

procedimentales que permitan su real aplicación.

4. En este sentido, se propone presentar un proyecto de ley, que facilite desde el punto

de vista presupuestal, las formas de cancelar las obligaciones pecuniarias derivadas

de los MASC.

5. Es necesario implementar una cultura de la conciliación, ilustrando a los funcionarios

y servidores públicos, sobre las bondades de los mecanismos alternativos, y el ahorro

administrativo y de costos, que los mismos presuponen.

6. Es necesario que la conciliación no se considere un requisito de procedibilidad, pues

si bien es importante incentivar la utilización del mecanismo, obligar a las partes


89

termina convirtiendo esta importante herramienta, en un requisito meramente formal,

que impide o desnaturaliza su esencia.

7. Los comités de conciliación desconocen sus funciones reales y más importantes, por

eso será necesario una reforma en la concepción de los mismos, para que se utilicen

como verdaderas instancias de discusión, corrección de falencias y prevención del

daño antijurídico.


90

IX. CASOS PRÁCTICOS

Con el propósito de poner en práctica los temas expuestos en este documento, se propone

realizar un ejercicio de simulación, a partir del cual los estudiantes puedan asumir los roles

de Solicitante, Solicitado y Procurador Judicial. De esta forma, se logrará una mayor

comprensión de los temas aquí tratados y se permitirá a los estudiantes aplicar los

conocimientos adquiridos.

A continuación, se encontraran tres casos prácticos en los cuales se expone una

controversia de tipo extracontractual. Los estudiantes deberán asumir el rol que les ha sido

asignado y llevaran a cabo el proceso de conciliación prejudicial.

De acuerdo con lo anterior, quienes asuman el rol de solicitantes deberán analizar si es

pertinente iniciara el proceso conciliatorio y deberán realizar la solicitud de conciliación

correspondiente. Por su parte, quienes asuman el rol de la entidad solicitada deberán

analizar la solicitud de conciliación, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en la ley

para tal efecto y deberán elaborar una ficha en la que se plasme dicho análisis (anexo 1).

Una vez se tengan los anteriores documentos, se deberá simular una audiencia de

conciliación prejudicial, en la cual las partes expondrán su posición y propondrán las

fórmulas conciliatorias que consideren pertinentes. Una vez terminada la audiencia, quien

asuma el rol de Procurador deberá elaborar el acta o constancia correspondiente.

A. Caso 1

La comunidad religiosa HERMANOS DE DIOS, es una congregación que funciona en

Colombia desde 1980. En la actualidad cuenta con aproximadamente 2.000 adeptos. Su

sede esta ubicada en un barrio residencial del norte de Bogotá. Dentro de las prácticas

religiosas que tiene esta comunidad esta la de rezar mirando un muro que tiene unas

dimensiones especiales (altura de 5mts.) y que se encuentra totalmente desprovisto de


91

columnas o vigas que lo soporten. Lo anterior obedece a que las oraciones deben estar

desprovistas de todo condicionamiento para que realmente sean espontáneas y libres. El

muro utilizado por esta comunidad colinda con un parque donde juegan los niños del

barrio.

Los vecinos del barrio preocupados ante la altura del muro sin columnas ni vigas y

pensando que en caso de un temblor de tierra este se puede desplomar ocasionado la muerte

a los niños que juegan en el parque deciden interponer una acción de tutela ante el Juez 25

civil municipal de Bogotá, solicitando que se les tutele el derecho a la vida y el

específicamente los derechos de los niños. El juez 25 mediante sentencia de abril 6 de 2009

notificada ese mismo día, ordenó tutelar los derechos fundamentales alegados como

violados y como consecuencia de lo anterior la demolición del muro en 24 horas. La

anterior orden fue cumplida por la Alcaldía Menor de Chapinero. Ante el anterior fallo,

uno de los feligreses interpuso impugnación. Mediante providencia de mayo 2 de 2009 el

Juez 22 Civil del Circuito confirmó la decisión tomada por el a-quo.

La Corte Constitucional, al llevar a cabo la revisión de esta sentencia no encontró que se

vulneraran los derechos fundamentales alegados por lo que revocó el fallo de primera y

segunda instancia mediante providencia de febrero 5 de 2010.

La comunidad considera que ha sufrido un perjuicio enorme por lo que decide intentar un

proceso de conciliación, para poder lograr que se le indemnice por el daño sufrido.

B. Caso 2

El señor JOAQUÍN VILLANUEVA , ciudadano Venezolano, residente en Caracas,

Venezuela, padre de familia de 3 hijos menores de edad, e industrial reconocido en ese país,

realizó una inversión en Colombia, viniendo esporádicamente al país con el objeto de

examinar el avance de la misma. Para poder ampliar sus negocios, el 24 de mayo de 1999,

el señor Villanueva constituyo una sociedad comercial denominada VILLANUEVA Y CIA

LTDA.


92

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- formuló denuncia penal en

contra del señor Villanueva por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador,

aduciendo ausencia de los pagos de las obligaciones fiscales contenidas en las

declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas y/o retención en la fuente durante los

años 1999, 2000 y 2001.

El 12 de septiembre de 2002, la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública de la

Fiscalía ordenó la apertura de instrucción en su contra, la vinculación mediante indagatoria

del mismo y la realización de algunas pruebas, notificándole tal decisión mediante

telegrama del 19 de septiembre a una dirección que no correspondía a su residencia. Debido

a lo anterior el Señor JOAQUÍN VILLANUEVA nunca tuvo conocimiento de esta citación

y no asistió a la diligencia de indagatoria.

Ante la inasistencia a la diligencia de indagatoria, la Fiscalía, mediante providencia del 18

de noviembre de 2002, procedió a declararlo persona ausente y a designarle como defensor

de oficio al señor RAMIRO RODRÍGUEZ GIL.

El 18 de marzo de 2003, la Fiscalía ordenó el cierre de la investigación y dejó el expediente

en Secretaría por ocho días para los correspondientes alegatos de conclusión, notificando

dicha decisión nuevamente a la dirección que no correspondía al domicilio del señor

VILLANUEVA.

Mediante providencia del 15 de abril de 2003 la Fiscalía procedió a proferir resolución de

acusación contra el señor JOAQUÍN VILLANUEVA por el delito de omisión del agente

retenedor o recaudador en concurso homogéneo sucesivo.

Mediante telegrama del 16 de abril de 2003 se citó al apoderado de oficio para que se

notificara de la anterior providencia. El apoderado de oficio no se notificó de esta

providencia.

Mediante providencia del 19 de diciembre de 2003 el juzgado 7 penal del circuito avocó

conocimiento y dejó el expediente al despacho para que los sujetos procesales alegaran,

presentaran nulidades y pidieran pruebas y en este término el apoderado de oficio no

presentó alegatos ni pidió prueba alguna.


93

Posteriormente, el proceso es remitido al juzgado cuarto penal del circuito de

descongestión, quien citó a audiencia de juzgamiento para el 16 de noviembre de 2006, la

cual no se pudo llevar a cabo por inasistencia de la defensa técnica

En virtud de las normas de descongestión, el expediente es remitido al Juzgado Veintitrés

Penal del Circuito, Juzgado que el 6 de marzo de 2007 produce sentencia condenatoria, de

la cual no se notificó personalmente ni impugnó la defensa técnica y en consecuencia se

notificó por edicto, quedando en firme el 19 de marzo de 2007.

El señor JOAQUÍN VILLANUEVA en una de sus visitas a la ciudad de Bogotá, fue

detenido en el Aeropuerto Internacional El Dorado.

El señor JOAQUÍN VILLANUEVA, a través de apoderado, acudió al mecanismo de

amparo para solicitar le fueran protegidos su derecho a la defensa y al debido proceso.

Mediante sentencia, la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la libertad considerando

que la actuación penal adelantada en su contra, tuvo serios defectos procedimentales y

fácticos y dejó sin efecto la actuación surtida en el proceso penal a partir de la resolución

que lo declaró como persona ausente, ordenando a la Fiscalía que adoptara las

determinaciones pertinentes con apego pleno a la legislación y el respeto de los derechos de

las partes, disponiendo su libertad inmediata e incondicional.

La Fiscalía General de la Nación mediante providencia precluyó la correspondiente

investigación.

Durante la privación de la libertad, su esposa e hijos se tuvieron que desplazar a la ciudad

de Bogotá y sus hijos abandonaron el colegio donde estudiaban por las dificultades

económicas que padecieron.


94

C. Caso 3

El 6 de julio de 2009 a las 5:30 p.m., el señor RAMIRO GUAQUETA y su esposa

JULIETA de GUAQUETA se dirigían caminando a su casa ubicada en el Barrio Florencia

de la ciudad de Bogotá. Cuando se encontraban atravesando el puente peatonal sobre el río

Rusinque que conduce a su casa, la señora JULIETA de GUAQUETA se resbaló y perdió

el equilibrio. Como el puente no tenia barandas y se encontraba en mal estado, ella cayó al

río y se golpeó en la cabeza con una roca que sobresalía. El señor GUAQUETA bajó

corriendo el puente para rescatarla pero cuando logro sacarla del agua, ella ya había

fallecido.

La señora GUAQUETA era madre de dos hijos pequeños y, debido a que su esposo se

encontraba desempleado, la familia dependía en su totalidad de los ingresos que ella

obtenía trabajando como empleada doméstica de por días.


95

ANEXOS

ANEXO 1: Propuesta de fichas para la presentación de casos ante los Comités de

Conciliación

1. REFERENCIA

PROCURADURÍA JUDICIAL O JUZGADO:

CIUDAD:

NATURALEZA DEL ASUNTO:

SOLICITANTE:

FECHA DE LA AUDIENCIA:

ABOGADO RESPONSABLE DE LA FICHA:

FECHA DE LA NOTIFICACIÓN:

CUANTÍA: $

2. PRETENSIONES

Deben ser claras y concisas no son los hechos.

3. HECHOS RELEVANTES

Debe presentarse una síntesis de la situación relevante en términos jurídicos.

4. ACTUACIONES JURÍDICAS

Acciones procesales y extraprocesales en el evento en que se hayan surtido

5. PRUEBAS Y ANÁLISIS PROBATORIO

Construcción del acervo probatorio y valoración de todas las pruebas pertinentes

6. PROBLEMA JURÍDICO

Pregunta dicotómica que encierra y hace evidente la tensión jurídica.


96

7. ANÁLISIS DEL CASO

El abogado encargado deberá hacer un análisis de los hechos relevantes y el acervo probatorio,

fundamentarse en las normas aplicables al caso y la jurisprudencia que sobre el tema se haya

producido. Igualmente deberá examinarse los antecedentes que la misma entidad tenga sobre

casos similares.

8. RECOMENDACIÓN

El abogado responsable deberá manifestar claramente su concepto jurídico sobre la posibilidad o

no de conciliar, teniendo en cuenta todas las variables analizadas.

En el evento de que su concepto sea conciliar, deberá sustentar además cuál es la cuantía de la

misma con la respectiva liquidación de los perjuicios realizada.


97

ANEXO 2: Propuesta de estructura de actas de Comité de Conciliación aprobatoria e

improbatoria de la utilización de los MASC

ACTA Nº. DE

DE LA REUNIÓN ORDINARIA DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y

REPETICIÓN

En Bogotá, a los XXX días del mes de XXX de XXX, en la Sala de Juntas de

XXX en sesión ordinaria, se reunieron siendo las XXX:

INTEGRANTES DEL COMITÉ CON VOZ Y VOTO:

INTEGRANTES DEL COMITÉ CON VOZ Y SIN VOTO:

1. VERIFICACIÓN DEL QUÓRUM.

Verificada por parte de la Secretaría Técnica la existencia del quórum deliberatorio y

decisorio y constatada la presencia de las mayorías reglamentarias para sesionar y decidir,

se procedió a la exposición del orden del día.


98

2. LECTURA Y APROBACIÓN DEL ORDEN DEL DÍA.

Acto seguido, se leyó el orden del día, a lo cual los miembros del Comité accedieron por

unanimidad.

1. Verificación del quórum.

2. Lectura y aprobación del orden del día.

3. Presentación y discusión de los casos sometidos a repetición.

4. Varios

3. PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE LOS CASOS

1.- Descripción de la referencia del proceso o asunto respectivo

Demandante:

Abogado encargado:

Hecho generador:

Relato sucinto de los hechos, acervo probatorio, recomendación, por parte del abogado

encargado.

DECISIÓN

Decisión del comité con los aspectos generales que se tuvieron en cuenta en la discusión de

los miembros.

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