Derecho Internacional Privado - Resumen.doc

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(08 – 04).BOLILLA I

PRESUPUESTOS, OBJETO, CONTENIDO Y PROBLEMAS BASICOS DEL DIPR.

Bueno, vamos a comenzar entonces con los primeros aspectos del DIPR. El programa les habla en primer término de los presupuestos necesarios que se dan en la realidad de la presencia del DIPR, para ver luego como vamos a definir o dar un concepto de ¿qué es el DIPR?. Sin duda en el mundo jurídico actual, el concepto ecuménico del hombre, la posibilidad y la facilidad que este tiene hoy de trasladarse a cualquier lugar del mundo y entablar relaciones jurídicas con sujetos pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos, la permanente migración de personas de un estado a otro por sus estudios o su trabajo, hace que se genere lo que se llama un Tráfico Privado Externo, y ¿qué es el tráfico privado externo en el ámbito del derecho y con referencia al Tráfico privado interno?.

Los sujetos, las personas físicas y jurídicas en una y demás situaciones determinadas, generan permanentemente una red de relaciones jurídicas que caen necesariamente dentro del ámbito del derecho, cuando esas relaciones jurídicas se transfieren, pasan el territorio de un estado, se conectan con sujetos pertenecientes a otras jurisdicciones territoriales, esas relaciones jurídicas integran lo que se llama el tráfico jurídico externo, que necesariamente plantean problemas y requieren soluciones que son distintas a las que debe determinar el tráfico privado interno. Esto ha develado lo que se llama el “pluralismo de sistemas jurídicos”. Cada ordenamiento jurídico, cada estado posee su propio sistema jurídico y ese tráfico jurídico externo crea sin dudas, una red de relaciones que tienen que ser resueltas en definitiva por un ordenamiento jurídico determinado, pero el pluralismo de ordenamientos jurídicos con soluciones distintas, con planteos distintos para un mismo problema generan un conflicto que debe resolver el DIPR. Y este pluralismo de ordenamientos jurídicos es sin duda la consecuencia de la diversidad de organizaciones estatales, extraestatales y para estatales, que una vez reconocidos por los centros personificadores del derecho internacional o por el derecho de cada estado dan sin duda como resultado un ordenamiento específico, con soluciones específicas y con determinaciones jurisdiccionales también específicas. Ya vamos a ver enseguida como tenemos que diferenciar también la relación jurídica privada de la relación jurídica pública.

Entonces ese pluralismo de ordenamientos jurídicos con soluciones diversas justifica la existencia del DIPR. Porque si todos los estados tuvieran para los mismos problemas las mismas soluciones y las mismas normas para regular dichos problemas, no se produciría el problema que genera, el conflicto que se genera en las relaciones jurídicas internacionales entre sujetos.

Estos conflictos que caracterizan las relaciones en el tráfico jurídico interno, son de carácter estrictamente nacionales y son de carácter en el ámbito privado, personales o familiares, lo que hace a las relaciones entre las personas, problemas de derechos reales, contratos, etc., o casos en los cuales hay vinculación de las personas privadas.

Esto también ocurre de la misma manera en el DIPR. Pero el elemento diferencial en las relaciones jurídicas privadas internas con tráfico externo se generan a partir de una realidad totalmente distinta. Esa realidad distinta no lo es solo en el plano económico – social, sino también en una realidad provocada por el pluralismo jurídico. Este problema genera la existencia de lo que hoy llamamos el surgimiento de una sociedad “multicultural”. Todo este fenómeno de relaciones de personas, que ya vamos a ver que pueden ser por ejemplo en el ámbito laboral, personas que dejan sus estados para trasladarse a otro en busca de trabajo o para el ejercicio profesional, etc., va creando una relación entre los miembros de las sociedades de cada estado, se va creando lo que se llama sociedad multicultural, fenómeno que no existía hace demasiados años, es decir teníamos por ejemplo la sociedad americana con una característica determinada, los pueblos europeos con otra característica determinada, el europeo de carácter romanista y de carácter germánico, la sociedad asiática con sus características tan especiales, los

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chinos por un lado, los japoneses por otro lado, las sociedades musulmanas, pero en función de las migraciones, sujetos de distintas partes del mundo al convivir en una misma sociedad, compartir los mismos intereses, hace que se vaya formando esta sociedad multicultural en donde esencialmente para encontrar una solución adecuada, se debe partir del reconocimiento en los distintos sujetos, de las características culturales a las que pertenecen cada uno de ellos.

¿Y porque? Porque sino este pluralismo provoca una inseguridad jurídica consubstanciada con los problemas de las relaciones jurídicas, entonces la Comisión de Derecho Internacional Privado, ha de ser fundamentalmente el centro, resolver la discontinuidad y examen de las relaciones jurídicas en el espacio garantizando una solución adecuada a cada uno de los sujetos.

Bien a ver si podemos dar un concepto de cual es la función del DIPR. Los autores han dado distintas soluciones, distintos conceptos de DIPR. Teniendo en cuenta el momento histórico en el cual vivieron y la concepción “conflictualista” indicaba buscar la solución del caso através de una norma de conflicto, es la norma propia, específica del derecho internacional privado, es una norma que no da soluciones, sino que indica el camino para buscar las soluciones, es una “norma repartidora o distributiva”, la cual ha sido un poco superada en la actualidad o combinada con otras soluciones de normas directas para solucionar los casos através de la regulación de esos casos, con convenios internacionales, acuerdos internacionales, normas supraestatales que han de regular los casos de igual manera cualquiera sea el estado donde se plantee el caso.

El profesor Goldschmidt decía que el DIPR. Es “El conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones descriptos esos casos y esas soluciones por normas inspiradas en el método indirecto, analítico, analógico, sintético y judicial y basadas esas soluciones en el respeto de elementos extranjeros”, porque si queremos llegar a una solución justa, tenemos que partir siempre del respeto al derecho del otro, por eso dice Goldschmidt que el DIPR. Debería llamarse “Derecho de la Tolerancia”, tolerar el derecho del otro, tolerar, provocar una cierta seguridad jurídica. Si no respetamos el derecho extranjero, sino toleramos el derecho del otro, muy difícilmente vamos a arribar a una solución justa del caso.

El DIPR. “es entonces el sector del ordenamiento jurídico de cada estado que tiene por objeto la regulación iusprivatista de las situaciones jurídicas privadas..” y por eso decimos que es el sector del ordenamiento jurídico privado interno porque el DIPR., es derecho interno no es un derecho supranacional o supraestatal, porque esta compuesto de normas que existen dentro del ordenamiento jurídico privado del estado o de las normas contenidas en los tratados bilaterales, multilaterales, los convenios internacionales, que una vez ratificados por el Congreso pasan a ser derecho interno y además de aplicación obligatoria y prioritaria, las normas del DIPR.

Un derecho supranacional, puede ser el que surge, esta surgiendo de las comunidades internacionales como por ejemplo la Unión Económica Europea, como lo es el Mercosur, el A.L.C.A, etc., normas que comienzan siendo interestatales, una vez ratificadas por todos los estados, son de aplicación directa a esos estados y a las vinculaciones de las personas pertenecientes a esos estados.

Objeto del DIPR:¿Cuál sería entonces el Objeto del DIPR.? Dijimos entonces que el objeto del DIPR.,

Puede ser analizado desde distintos puntos de vista fundamentalmente, teniendo en cuenta la función del DIPR., Teniendo en cuenta la norma jurídica del DIPR. ó teniendo en cuenta el material social a regular por el DIPR.

Teniendo en cuenta o entendiendo el objeto sobre la materia de la que se ocupa una disciplina jurídica determinada en este caso esta constituido por situaciones iusprivatistas internacionales o relaciones jurídicas internacionales como las denominan unos y otros autores, todas indican la existencia de una relación jurídica privada con elementos extranjeros.

¿Que es lo que caracteriza la relación jurídica con sujetos de DIPR.?, Es “el elemento extranjero”, es decir que presenta la relación ciertos caracteres que no concurren en el tráfico jurídico general y que no son contempladas en las relaciones, en el derecho que regula las relaciones jurídico – privadas internas del derecho de los estados. La norma que

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regula esas relaciones jurídicas esta pensada, ordenada y destinada a solucionar los casos que se presentan entre sujetos que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. Entonces todo esto hace que estas relaciones jurídico-privadas que pertenecen a estos casos sepamos exactamente cual es su....en cambio en las situaciones jurídico-privadas internacionales, deben ser reguladas buscando la solución justa por un derecho internacional privado y no por un derecho interno

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Haber ¿qué similitudes y que diferencias encontramos en los distintos conceptos de DIPR. De los autores? Bien Bongiano dice que el DIPR. “ordena normativamente las decisiones justas de los casos iusprivatistas multinacionales”, después Osorio dice “que es el que determina las normas jurídicas aplicables a relaciones civiles, comerciales y laborales entre personas de distintas nacionalidades ya se encuentren dentro de un mismo estado o en estados diferentes. En términos generales se puede decirse que se refiere a las relaciones del derecho privado para aquellos casos sometidos a distintas jurisdicciones nacionales”.

Bien, ¿qué similitud y que diferencia encontramos? Que son relaciones jurídico – privadas y en las dos subyace el concepto de que esas relaciones jurídico – privadas deben contener un “elemento extranjero”, además son relaciones de sujetos que pertenecen a distintas nacionalidades; bueno lo de otras nacionalidades se enrrola en la Unión Europea, pero es decir que pertenecen a comunidades jurídicas distintas, porque en ese caso tenemos que hablar de nacionalidad o domicilio y lo que apuntan las nuevas definiciones es a buscar soluciones justas, entonces ahí tenemos que ver que de nuevo se entiende por “soluciones justas”. Otra definición es “la rama del derecho nacida de la diversidad de legislaciones que tiene por objeto las relaciones de derecho privado que en razón de algunos de sus elementos, nacionalidad o el domicilio de las personas, naturaleza y situación de los bienes, fecha o lugar de celebración de un acto jurídico, etc., ponen en acción concurrentemente leyes o jurisdicción de distintos países”.

Como vemos todos apuntan a esquematizar dentro de los contenidos, los problemas que abarca el DIPR. Ahora lo que tenemos que rescatar es que el DIPR., es una rama del derecho interno, no es un derecho supranacional, que puede estar ordenado sistemáticamente en un solo cuerpo normativo como es en aquellos países en donde tienen un código de DIPR. O una ley especial y aquellos otros en que todavía no tenemos este ordenamiento jurídico y las leyes, las normas de DIPR., se encuentran dispersas en los distintos cuerpos o códigos, en las distintas ramas del derecho en el ámbito del derecho interno. ¿Dónde encontramos en este momento nosotros las normas del DIPR. En el derecho argentino de fuente interna? En el código civil, el código de comercio, en la ley de sociedades, en el derecho laboral, etc., en la ley de quiebras, entonces es una rama del derecho interno, no es derecho supranacional como podría ser lo que surge de los cuerpos legislativos que pertenecen a procesos de integración, donde ya hay.Pregunta de un alumno: ¿Cuándo se refiere a las normas del derecho interno, esas normas digamos están específicamente nominadas de este modo como DIPR. O uno las infiere porque encuentra elementos o caracteres que hacen...? Rta.: hay que inferirlas porque dentro de las normas – ya después lo vamos a ver, pero para que se ubiquen ahora – del derecho interno tenemos: a) normas materiales o directas, b) normas indirectas y c) normas de policía o (como se llaman ahora) de aplicación inmediata. ¿Cuál es la diferencia? Uds. Toman el código civil y allí tienen normas materiales o directas, normas indirectas y normas de policía.

¿Cuáles son las normas de derecho y como distinguimos las normas directas, las indirectas de las que son de derecho interno de las que son de DIPR.? La teoría conflictualista básica del DIPR. Nos esta diciendo que la norma de DIPR. De fuente interna, es una norma indirecta ¿por qué? Porque la norma de DIPR. Tiene la función de establecer cual es el derecho que va a regular las relaciones jurídicas, pero no la resuelve directamente. Les voy a poner un ejemplo, hay un autor español que en su tratado de

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DIPR. Hace una comparación y dice que la norma indirecta, la norma de DIPR. Dentro del derecho de cada estado cumple el rol o la función que tendrían en una estación de trenes por ejemplo, las distintas ventanillas. Ud. esta en Madrid y quiere ir a París tiene que ir a una ventanilla que dice: “Dirigirse a la que dice París”, quiere ir a Segovia, va a la ventanilla que se lo indica, entonces hay una central que distribuye de acuerdo al lugar donde quiera ir, donde debe dirigirse.

La norma material, supongamos nosotros queremos saber dentro de nuestro ordenamiento legislativo ¿cuándo una persona es absolutamente capaz? ¿qué nos va a decir el código civil? Que la persona es absolutamente capaz cuando tiene la mayoría de edad a los 21 años, esa es una norma material digamos, que en su tipo legal nos esta describiendo una situación jurídica que es la capacidad del sujeto y en su consecuencia jurídica esta diciendo: la capacidad se adquiere cuando se tiene 21 años.

En cambio en la norma indirecta que regula la misma situación, entonces quiero saber si una persona es capaz o nó y no esta domiciliada en el territorio de argentina, voy a ver en el código civil ¿qué me dice la norma indirecta? El Art. 6, 7 y 8 que se refieren a la capacidad de hecho y de derecho dicen que la capacidad e incapacidad de las personas, se recula por la ley del domicilio. El tipo legal nos esta describiendo la misma situación que la norma material ¿no es cierto?, queremos saber cual es la situación jurídica de capacidad y ¿cuál es la consecuencia jurídica? ¿qué solución nos da? No nos da ninguna solución, nos esta indicando el camino a donde debemos recurrir para ver si la persona es capaz, nos esta diciendo que tenemos que ir a ver que dice la ley donde la persona esta domiciliada, para saber si la persona es capaz o no ¿se dan cuenta de la diferencia?. Entonces dentro del código Ud. tiene normas que regulan, que dan una solución a un caso concreto y otras normas que son “distributivas”, nos esta diciendo: Ud. quiere saber esto, entonces vaya allá. Por ejemplo las sucesiones se regulan por la ley del último domicilio del causante, resulta que se plantea un problema sucesorio en la argentina porque se tienen bienes en la argentina, pero la persona estaba domiciliada en España, entonces tenemos a ir a ver que dice la ley española, entonces como distinguen Ud. la norma indirecta, es aquella que nos esta diciendo a donde debemos dirigirnos para encontrar la solución al problema planteado en esa situación jurídica, es decir que en la norma material o directa, se dirige al propio ordenamiento jurídico, en la norma indirecta, es una norma que esta reconociendo la existencia de un derecho extranjero, una norma que respeta, que valora que comprende al derecho extranjero.

Y la norma de policía que puede ser una norma que tenga en cuenta en su situación jurídica un elemento extranjero, es una norma que se llama ahora de aplicación inmediata porque en ningún caso puede ser desplazada por un derecho extranjero, es lo que podríamos decir hace al orden público internacional. Si bien la situación jurídica conecta con un derecho extranjero, ese derecho extranjero no puede se aplicado porque no puede ser desplazada la norma de policía o de aplicación inmediata del derecho interno. Por caso les voy a poner el ejemplo típico que ponen todos los autores, es el Art. 604 de la ley de navegación que dice que todo transporte que tenga origen o destino el suelo argentino debe siempre ir acompañado del seguro para las personas que transportase sea o no una compañía argentina, siempre que el destino o el comienzo de la actividad sea en la república argentina. Esa norma no puede ser desplazada por ninguna otra norma. El Art. 10 del código civil aunque algunos autores discrepan, el Dr. Moyano por ejemplo dice es una norma de policía de aplicación inmediata ¿por qué? Porque los bienes inmuebles situados en la República Argentina no pueden ser regulados por otra ley que no sea la argentina, aunque el contrato por ejemplo que verse sobre ese bien inmueble, sea realizado en el extranjero. Todo lo vinculado a los bienes inmuebles situados en la república, son regulados por la ley argentina. Entonces las normas de policía son las que no pueden ser nunca desplazadas por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero.Pregunta de un alumno: ¿En cuanto a la inmediatez que dijo Ud. no se refiere a la inmediatez temporal, sino a la inmediatez que no debe intermediar otra norma? Rta.: Claro, no es la inmediatez, se llama “norma de aplicación inmediata”, de aplicación obligatoria, el término inmediata viene un poco del derecho francés que es el primero que utiliza este término, Moyano habla de normas de policía, no todos hablan de normas de policía, por eso les doy los dos conceptos, de acuerdo a los autores van a hablar de normas

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de policía o normas de aplicación inmediata. Aplicación inmediata quiere decir que nunca pueden ser dejadas de aplicar, que digamos desconocen la existencia del derecho extranjero, digamos lo ignora.

Contenido del DIPR.

Bueno determinado el concepto, veamos ahora de nuevo ¿cuál es el contenido del DIPR.? Aquí han existido distintas teorías de las distintas escuelas con respecto a como se conforma el contenido del DIPR. Las Escuelas de Origen Latino (Románicas) planteaban el problema del DIPR. A partir de solucionar un conflicto de leyes en el espacio, es decir el DIPR. Lo primero que tenía que resolver era un conflicto en el espacio de aplicación de la ley, es decir ¿cuál es la ley que va a regular determinada relación jurídica, el acento lo ponía en la aplicación de la ley y no en la relación jurídica. Luego reparaba en el problema de competencias y por último en el tema del reconocimiento de las decisiones, pero antes de planteaba otro problema en la Escuela Continental Europea que les estoy hablando y era el problema de ¿cómo debía ser tratado el extranjero dentro del territorio nacional, dado que la ley solamente se aplica a los nacionales.

La Escuela Germánica, decía que en definitiva, todo se subsumía en un conflicto de leyes ¿por qué? Y porque la ley en definitiva es la que iba a determinar el derecho aplicable, pero también la ley es la que iba a determinar el conflicto o resolver el conflicto en definitiva.

La Escuela Angloamericana, con una visión práctica en los casos del derecho, siempre se planteó algunos interrogantes a los que debía responder para determinar ¿cuál era el contenido del DIPR.? El primer interrogante es : 1) ¿Es competente el juez nacional para entender en esta cuestión? Y si contestaba que no era competente, ahí se terminaba la cuestión, no le interesaba mas nada y se acabó, sino es competente se cerraba el caso. Luego si decía “sí es competente..” entraba el otro problema 2) Ahora si es competente el juez nacional ¿por qué ley va a regular la relación jurídica? . Partiendo de un principio de que la escuela angloamericana es absolutamente territorialista, es decir que manifiesta que dentro del territorio no se puede aplicar otro derecho que el derecho propio, por lo tanto si la relación jurídica conecta a un sistema extranjero, ¿por qué vamos aplicar el derecho extranjero si nosotros decimos que dentro del territorio no se aplica mas que el derecho propio? Y ahí surge una respuesta de la concepción angloamericana que es en lo que esta fundado en una de las “Escuelas Estatutarias” que decía que el derecho extranjero se aplica por un acto de benevolencia del juez o de cortesía internacional cuando se reconoce la existencia de un derecho, no porque sea obligatorio dentro del territorio del estado, sino por un acto de cortesía o de benevolencia. Esto lo decían los Estatutarios Holandeses.

Por ahí quedamos un poquito con estas aclaraciones, porque se ha suprimido dentro del programa la parte histórica que nos daba estos fundamentos, por ahí cuando se habla de las escuelas estatutarias, entonces les voy a decir en dos palabras nada mas que la evolución del DIPR. Surge o se divide en dos etapas fundamentales, una primera etapa que las Escuelas Estatutarias y una segunda etapa que es lo que se llama la evolución o la Escuela Científica de DIPR. Que parte del estudio que de este derecho hace el Alemán Carlos Federico de Savigny y luego el Americano Story de E.E.U.U.

La Escuela Estatutaria va desde los orígenes del DIPR. Y surge a partir del estudio que hacen los glosadores del Derecho Romano. Desde el primer glosador se plantea el problema del DIPR. Que es el famoso “Acursio”. Acursio, la glosa de Acursio ( año 1228) que se llamó la glosa “Cunctos populos” que era del año Graciano creo, decía “Queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro clemente Imperio profesen la fe que el Divino Apóstol Pedro enseñara a los romanos”. Se planteaba el problema, si un ciudadano de Módena se trasladaba a Bolonia ¿por qué ley ha de regularse su situación personal? ¿por la ley de Bolonia o por la ley de Módena? Y ahí surge como primer interrogante, si es un problema de la extraterritorialidad del derecho.

Y luego vienen las escuelas estatutarias, empezando por la Escuela Estatutaria de Bártolo de Sassoferrato (1314-1357), después tenemos la Escuela Francesa, etc., ¿Qué hacían estas escuelas estatutarias? Tenían el principal contenido del DIPR., no era la relación jurídica o el problema de jurisdicciones como tenemos ahora, el contenido era

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determinar si un estatuto era territorial o si el estatuto era extraterritorial, es decir si la norma era territorial o extraterritorial, entonces hay distintos criterios en la evolución estatutaria, primero Bártolo de Sassoferrato decía que existían un estatutos reales y estatutos personales. Estatuto real era aquel que estaba vinculado exclusivamente a los bienes y el estatuto real por lo tanto era siempre territorial y si estaba vinculado el estatuto a las personas era extraterritorial o en principio digamos, ahora diríamos con la nacionalidad, el sujeto que se traslada de un estado a otro las leyes que regulan su personalidad respecto a la capacidad, lo acompañan a donde sea.

Y después hablaba de los estatutos mixtos que tenía en cuenta a la persona y accidentalmente a los bienes, entonces había que ver que es lo que predominaba la persona o los bienes para ver si era territorial o extraterritorial y esto según los casos se hacía una subclasificación que es compleja y se van a confundir mas, yo simplemente.

Después esta escuela surgen otras escuelas, La Escuela Francesa que es lo que mas o menos decía, tenía dos representantes, por un lado Charles Dumoulín y por otro lado Bertrand D’Argentré, uno territorialista el otro absolutamente territorialista, Dumoulín que decía que dentro del territorio no se puede aplicar otro derecho que el territorial y D’Argentré que admitía la posibilidad del reconocimiento territorial de las costumbres.

Después tenemos La Escuela Flamenco-Holandesa, también territorialista que es la que sirve de base, de fundamento luego al derecho angloamericano.

Luego cuando termina esta etapa de las escuelas estatutarias, viene ya el análisis distinto del DIPR. Que el primero que lo hace es Savigny que tiene una influencia enorme en los juristas argentinos en normas directas de DIPR., en libro octavo de su obra “El Sistema del Derecho Romano Actual”, el plantea el problema y centra todo el contenido del DIPR., ya no en el estatuto, ya no en la ley, sino en la “relación jurídica”, en esta relación jurídica privada internacional con elementos extranjeros y entonces encabeza en sus ideas centrales que debían ser aplicados y reconocidos para que una misma relación jurídica sea resuelta de la misma manera, cualquiera sea el estado en donde se produzca. Y allí surgen todas las teorías posteriores, son muy muchas de DIPR., unas mas territorialistas, otras más extraterritorialistas, otras intermedias eso ya de acuerdo sin duda también a la vinculación filosófica y política que tenga el doctrinario, vinculado a un estado determinado, a la formulación de estos presupuestos, a las escuelas por ejemplo Italianas de Mancini que son absolutamente nacionalistas, inspiradas en el principio de la nacionalidad tiene un criterio bastante mas estrecho en cuanto al reconocimiento del derecho extranjero que la doctrina de Savigny.

Entonces ha ido variando así el concepto y el contenido o el elemento principal de estudio del DIPR.

Llegamos a la concepción actual del DIPR. Y decimos entonces cual es el contenido ahora de este derecho y tenemos en primer lugar 1) La Determinación de la Competencia Judicial Internacional: Y esto ha variado fundamentalmente en los últimos años, porque antes invertíamos. Si Uds. Toman un programa de hace diez o quince años de la Facultad de Derecho de DPIR., van a ver que antes nosotros empezábamos por el problema de la ley y después las jurisdicciones. Nosotros veíamos toda la parte de ley aplicable y recién entrábamos al problema de jurisdicción. Se planteaban una serie de problemas que los alumnos iban planteando cuando analizábamos estos problemas y sin saber como se solucionaban. Actualmente la concepción y no solo actual de DIPR., incluso a partir de los españoles es primero la jurisdicción, porque sin duda que a los futuros abogados se les plantea un caso de DIPR. ¿cuál es la primer pregunta que se hacen? ¿a dónde voy a recurrir? ¿dónde puedo iniciar la demanda? Tengo que determinar ¿cuál es el juez internacional competente? Y es mas, porque estos tres elementos están absolutamente conectados porque puede un juez, un tribunal arrogarse jurisdicción internacional, pero puede que esa competencia internacional no sea una competencia luego reconocida internacionalmente y por lo tanto él va a dictar sentencia, pero esa sentencia va a tener efectos nada mas en su territorio, va a carecer de eficacia internacional. Lo importante en la solución de los casos mixtos es que la decisión sea eficaz extraterritorialmente.

Entonces determinar la competencia judicial internacional, que en este primer momento nos interesa solamente determinar la competencia de ¿qué país es competente? Una vez determinado que es competente el estado “A”, “B” o “C”, ya habrá que ver las reglas internas para determinar la competencia interna a ¿qué juez de ese estado le

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corresponde por razón de la materia, etc.?, entonces el primer gran problema de DIPR. Es este.

Luego de determinado el juez competente, es 2) Ver como va a resolver el juez este caso, es decir ¿porque ley lo va a resolver?, entonces esto se llama “conflicto de leyes en el espacio”, la relación jurídica de que se trata, es una relación jurídica que generalmente esta a caballo de distintos jurídicos, entonces ¿cuál es el que va a regular? O ¿cuáles? Porque la relación jurídica del caso puede desdoblarse en distintos aspectos y cada uno de ellos ser regulados por una norma distinta, pueden coexistir distintos ordenamientos jurídicos, por eso ya vamos a ver que cuando veamos método esa solución como esta contenida ya en la definición que Goldschmidt da de DIPR. Cuando habla “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, basadas estas soluciones o inspiradas estas soluciones en el método indirecto, analítico, analógico, sintético judicial.”, ya vamos a ver ¿qué significa todo esto? La relación jurídico-privada internacional es una relación compleja ¿por qué es compleja? Porque esta vinculada a distintos ordenamientos jurídicos que a lo mejor cada aspecto tenemos que regularlo con una ley diferente. Primero tenemos que saber si los sujetos que han entablado esta relación jurídica son capaces y estos sujetos están domiciliados en distintos estados, pero han concretado una relación jurídica en otro estado, supongamos: dos personas domiciliadas en estados distintos deciden contraer matrimonio en un tercer estado. Primero vamos a ver si son capaces de acuerdo a la ley de su domicilio, después la ley del domicilio se desplaza porque hay una norma de derecho interno y hay una norma de derecho internacional de acuerdo al lugar donde se realice que dice que “la ley del lugar de celebración del matrimonio regula todos esos aspectos”, la validez jurídica, ahí tenemos otra ley. Pero luego ese matrimonio fija su primer domicilio en otro estado. Ese primer domicilio va a fijar la ley aplicable a ciertas relaciones que surgen del matrimonio, por ejemplo las relaciones matrimoniales. Luego cambian de domicilio y se van a otro estado y allí surge un problema y de repente deciden divorciarse, se tiene que aplicar la ley de otro estado, entonces ¿cuántas leyes entran en el juego? – no se asusten que no es tan complejo - ¿van entendiendo como es el problema? Lo importante es saber esto: que una misma situación jurídica puede estar conectada con distintos ordenamientos jurídicos y de la aplicación correcta de cada ordenamiento jurídico va a surgir la solución justa. Un ejemplo tan simple que yo les ponía el otro día y que les vuelvo a vincular con el matrimonio, se realiza un matrimonio en Grecia donde es válido solamente el matrimonio realizado solamente en la esfera religiosa. Si nosotros tenemos que juzgar la validez de ese matrimonio conforme al derecho de Argentina, el matrimonio es válido, pero ¿es justo esto? Y si luego fijaron el primer domicilio en Italia y allí realizaron una convención matrimonial con respecto a como se iban a administrar los bienes del matrimonio, convención que nosotros no reconocemos y entonces ellos luego se trasladan a Argentina y quieren hacer reconocer esa convención matrimonial, realizada conforma a la ley Italiana. ¿Qué dice la ley Argentina? Que las relaciones patrimoniales del matrimonio se regulan por la ley del primer domicilio conyugal, por lo tanto esa convención es válida y debe ser reconocida en nuestro país ese derecho extranjero y aplicado con respecto a la convención el derecho extranjero, siempre que la norma directa o la norma convencional si existiere nos va a estar indicando donde debemos ir a ver cual es la solución. Pregunta de un alumno: Dra. Un tema que dijo recién Ud. de pasada que la Dra. Orchansky lo dice en su libro, no hay que confundir relación jurídica con situación jurídica.Rta.: Por supuesto, la relación jurídica es la relación entre dos o mas personas y la situación jurídica es el problema de la capacidad, la situación que se describe en el tipo legal de la norma: “la sucesión” por ejemplo, “el contrato”, “los bienes”, la relación jurídica es donde se planteó el problema, se puede plantear un problema de divorcio, es la relación que lleva a la conexión con los distintos ordenamientos jurídicos, por eso “la relación jurídico-privada internacional” o “iusprivatista internacional” o “multinacional” como la llaman los distintos autores. La situación jurídica es el concepto general de una situación determinada: por ejemplo la situación de divorcio, la situación de matrimonio, la situación de capacidad, lo que generalmente describe la norma en el tipo legal, en cambio la relación jurídica es el problema que se plantea. Porque hay casos, hay relaciones jurídicas que nacen absolutamente internacionales, desde un comienzo son absolutamente internacionales, por ejemplo un argentino domiciliado en Argentina y un brasileño

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domiciliado en San Pablo – Brasil realizan un contrato que ha de cumplirse en Venezuela. Es una relación jurídico-privada que ya nace absolutamente internacional. Otro: puede ser una relación jurídico privada absolutamente nacional como es por ejemplo un matrimonio celebrado en la Argentina de personas domiciliadas en la Argentina, luego ese matrimonio se traslada al extranjero, adquiere bienes en el extranjero, luego vuelve a la Argentina o a otro país. Eso nació como una relación jurídico privada absolutamente nacional y después se internacionalizó. En un caso es absolutamente internacional de entrada, en otro caso es relativamente internacional, en otro caso se re-internacionaliza después de haber nacido absolutamente nacional.

Bueno entonces estábamos en el segundo aspecto la determinación de la ley aplicable , ley o leyes aplicables, pueden ser varias normas y por último, si estas dos primeras fueron satisfechas regularmente, lo que tenemos que ver siempre es 3) La validez internacional de los actos y las decisiones judiciales, que vamos a llamar en general “la eficacia o la validez extraterritorial de la sentencia.

Bueno veamos rápido los caracteres del DIPR.

Caracteres del DIPR

1) Es un sistema normativo : que pertenece al derecho internacional y esta compuesto por las normas de orden interno y las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales, multilaterales, universales o regionales.

2) Es una disciplina autónoma : y es autónoma desde distintos puntos de vista, tiene autonomía científica, tiene autonomía didáctica, no tiene autonomía legislativa todavía. ¿Porqué tiene autonomía científica? Porque el DIPR. Tiene objeto propio y aun contenido dentro del derecho interno, son analizados por una perspectiva propia y diferente normas del derecho interno. Tiene objeto propio, método propio, tiene cuestiones que son propias del DIPR., y que algunas también que son analizadas dentro del derecho interno, son concepciones distintas, como es el problema de las calificaciones, la cuestión previa, del reenvío, la aplicación del derecho extranjero, del fraude a la ley y de la excepción del orden público internacional. Nos falta la autonomía legislativa, es decir tener todas las normas de DIPR. Ordenadas en un solo cuerpo legal. Con esto se esta luchando hace muchísimos años en nuestro país, hubieron muchos proyectos de código de DIPR., se trabajó mucho cuando se hicieron los proyectos de unificación de los códigos civil y comercial, que también llegó a tener media sanción, pero allí iba como integrando el código, pero como ley octava y ante la posibilidad que esto no se aprobara, especialistas de DIPR., presentaron la iniciativa de que sino se aprobaba el código, por lo menos se aprobara el libro VIII como ley independiente de DIPR. Entonces quedó durmiendo el proyecto y en estos momentos hay una comisión nacional que esta estudiando de nuevo ese proyecto del libro VIII, para presentarlo como proyecto de ley de DIPR. Ojalá que algún se logre porque sería realmente importante que esté ordenada las normas en un solo cuerpo legislativo.

3) La Exclusividad : Objeto del DIPR.

Con respecto al objeto vinculado o contenido en el DIPR., Tenemos distintas concepciones: La concepción normativista, la concepción publicista y la concepción privatista.

La Concepción Normativista

Esta vinculada exclusivamente a las normas y concuerda con la teoría conflictualista, es decir que la norma del DIPR. Se resuelve através de la norma de conflicto, pero esto se esta superando en la actualidad porque ya no solamente el problema se resuelve con la norma de conflicto, hay numerosas convenciones internacionales como son todas las convenciones como por ejemplo de Naciones Unidas, de la Haya, y en el ámbito nacional de las convenciones de la O.E.A, por ejemplo ahora las

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conferencias especializadas de DIPR. Que ya no solo resuelven problemas através de la norma de conflicto, sino através de normas materiales contenidas en diversos códigos por esos convenios internacionales, donde ya no esta indicando el camino, sino que esta resolviendo el problema. Entonces cualquiera sea en el estado que se aplique, la solución va a ser la misma, entonces además del método conflictualista del método indirecto, tenemos también el método material y cada vez mas porque cada vez son más numerosos los convenios internacionales, los acuerdos que vienen a resolver estas situaciones através de este tipo de normas, entonces en las convenciones encontramos los dos tipos de normas: la indirecta, pero también las directas.

La Concepción Publicista

Ubicada en el derecho público, inspirada en la soberanía legislativa de cada estado. Esta concepción tendría un encauzamiento o un acuerdo con las teorías territorialistas. Dentro del territorio nacional, el único soberano para dictar la ley es el estado y por lo tanto no se puede reconocer dentro del estado otra ley que no emane de dicho ordenamiento. En definitiva se traduce la concepción publicista de un conflicto de leyes, por un conflicto de potestades.

La Concepción Privatista

Funda el objeto del DIPR., en los hechos y las relaciones jurídicas, pueden estar esos hechos y esas relaciones jurídicas vinculados a distintos ordenamientos jurídicos.

Y entonces con esto tenemos que determinar ¿cuáles son los rasgos actuales del DIPR.? ¿y cuales son? ¿cuáles son los fenómenos que se dan para determinarlo y yo diría que es la expansión de las situaciones jurídicas privadas internacionales. Esta expansión de las situaciones privadas internacionales que se dan, será cualitativa y cuantitativamente. Cualitativamente fundamentalmente, especialmente en el ámbito del derecho comercial internacional y cuantitativamente en la cantidad, el incremento de normas de los casos iusprivatistas internacionales provocado por una serie de condiciones o de situaciones que vamos a ver enseguida.

El primer elemento cuantitativo sería el desplazamiento internacional de los trabajadores, las personas que emigran de un estado a otro en busca de trabajo. Este fenómeno en los últimos años en nuestro país lo hemos vivido intensamente, la cantidad de personas que viajaron a Europa, a E.E.U.U, en la posibilidad de trabajo.

En segundo lugar lo que se llama el desplazamiento de “la sociedad del ocio”, es decir el gran movimiento que se produce en la actualidad con la facilidad de los medios de comunicaciones y de transporte de personas que pueden viajar con estos otros fines (culturales, etc.,) a distintos países del mundo.

Y por último “La globalización de la economía” fenómeno tan discutido y tan que no puede hacer marcha atrás de la globalización de la economía. Y por supuesto también, de las integraciones regionales y esto ¿qué produce? Produce la creación o existencia del DIPR., de una sociedad multicultural, provocado por las distintas migraciones y por un DIPR. De la mundialización o globalización._________________________________________________________________________

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Bien habíamos terminado con caracteres del DIPr. ,Me parece que habíamos hablado de los sujetos. Bueno yo quiero hacerles un pantallaso de cuales son del objeto propio de esta disciplina jurídica, los aspectos que comprende, los temas que comprende, que surgen del análisis de la relación jurídica con elementos extranjeros, simplemente para que tengan una visión de lo que comprende porque me puede haber quedado un detalle.

El DIPr., en su parte general digamos, el tema general es que tiene por objeto nuestra materia comprende el análisis de ciertos temas que aunque alguno de ellos sea considerado también en el derecho privado, lo son desde un punto de vista y de un enfoque distinto.

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Dentro de los métodos que utiliza el DIPr., Partiendo de una concepción territorialista o extraterritorialista dijimos que en la actualidad para resolver los casos ya no podemos hablar de aquellos métodos, el método conflictualista o el método indirecto que parte del análisis de la norma indirecta, sino también de la relación o de la combinación del método indirecto y el método material y la armonización de las soluciones. La norma de conflicto, la norma de derecho interno y de DIPr., es una norma que tiene características similares a todas las normas y tiene una conformación bipartita, es decir consta de “un tipo legal” y de “una consecuencia jurídica”. Tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica tiene características especiales. Esas características especiales en la norma indirecta o de esas características especiales de la norma indirecta Goldschmidt, ha logrado comprender todos los aspectos del análisis de los temas que hacen a la parte general del DIPr. Él en su clasificación, llamó características positivas y características negativas que comprenden todas los problemas del DIPr.La norma indirecta en el tipo legal contiene o describe una situación jurídica que contiene un caso iusprivatista multinacional y la consecuencia jurídica en la norma indirecta, no contiene la solución al problema descripto en el tipo legal, sino que indica o remite al lugar o a la ley que va a regular esa situación jurídica internacional. Tanto el tipo legal, como la consecuencia jurídica contienen términos que requieren ser definidos o calificados y ese es el primer problema de la parte general del DIPr. Que se llama “el problema de las calificaciones”. ¿Qué lo que significa calificar? - simplemente les doy un concepto, luego vamos a ver todas las consecuencias que esto trae – calificar significa: “DEFINIR CADA UNO DE LOS TERMINOS CONTENIDOS EN LAS RELACIONES JURÍDICAS Y ENCUADRARLO, UBICARLO DENTRO DEL CUADRO DE CATEGORÍAS DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO DETERMINADO”, quiere decir por ejemplo: que si en una norma indirecta, una relación jurídica yo tengo que analizar un problema patrimonial que surge dentro del ámbito de familia, tengo que definirlo o encuadrarlo en un lugar determinado. En algunos estados se encuadra dentro del régimen general de bienes, en otros es un régimen especial, lo mismo puede ocurrir en un problema sucesorio. Frente a cada relación jurídica, de acuerdo a la conexión con el derecho que tenga vamos a tener que calificar, describir los términos de acuerdo a un ordenamiento jurídico determinado (esto es un concepto general).

Se pueden calificar términos del tipo legal y también de la consecuencia jurídica, luego viene lo que se llaman "las características positivas" y "negativas". Según Goldschmidt, otros sin definirlas como características positivas y negativas, son los temas que comprenden el objeto propio de la parte general del DIPr.

El primer problema que se presenta en el tipo legal, es el de la cuestión previa, que para Goldschmidt, es una característica positiva y esto ¿que significa? significa que dada una circunstancia determinada, hace que se pueda aplicar el derecho indicado para resolver las cuestiones y la característica negativa, es que dada la situación, haya que descartar el derecho que surge como aplicable a la relación jurídica.

Las cuestión previa, "es toda cuestión que se presenta en un caso iusprivatista internacional y que debe ser resuelta antes de resolver la cuestión principal", por ejemplo: en un juicio sucesorio, se puede presentar como cuestión previa, la validez del título que invoca quien inicia la acción sucesoria.

La característica negativa del tipo legal, es el llamado "fraude a la ley", ¿que significa esto? "es cuando las partes de una relación jurídica, alteran en forma voluntaria, efectiva y maliciosa, el punto de conexión para evadir el derecho normalmente competente y someterse a un derecho que les es mas favorable", tiene que darse una alteración voluntaria, efectiva, no puede ser simulada y debe tener por objeto evadir el derecho coactivo, normalmente aplicable para someterse a otro derecho mas favorable. Por ejemplo: Me mudo de domicilio para realizar un contrato que responda a las características o expectativas que yo quiero, para una situación jurídica determinada, realizando ese cambio de domicilio real y efectivo, para lograr ese efecto jurídico vuelvo a la situación anterior o sea, hay un cambio efectivo, no se puede simular pero es momentáneo, sólo para lograr un efecto jurídico determinado, por ejemplo digo: me mudo a un país en el que yo puedo dejar mis bienes a quien yo desee y después vuelvo, pues eso es un fraude a la ley.

Pasamos a la consecuencia jurídica y aquí tenemos también características positivas y negativas: sería la aplicación del DIPr, pero el problema de la aplicación del derecho nos

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lleva o nos conecta a otro problema que es mas complejo que se llama "el reenvío", y la característica negativa de la consecuencia jurídica es "el orden público internacional", que funciona dentro de la norma como una excepción y ¿porque es una excepción? primero digamos que es el orden público del DIPr porque se refiere no a un conjunto de disposiciones sino a "un conjunto de principios inspiradores del orden jurídico, social y político de un estado determinado". No podemos hablar de normas sino de principios, porque el orden público funciona como una excepción, porque cuando la relación jurídica del caso es iusprivatista internacional, nos indica conforme a la relación jurídica, que debemos regularla por el derecho extranjero. Ahora si ese derecho extranjero es contrario a los principios del orden público internacional del derecho argentino, desplaza la aplicación del derecho extranjero y vuelve la situación para ser regulada por el derecho nacional. Quien va a determinar si el derecho extranjero es contrario al orden público internacional, nunca puede ser operador, sino el juez frente a cada caso concreto. Todo esto sería lo que hace a los aspectos propios del DIPr y que tienen una interpretación, una reglamentación especial del DIPr, distinta a la que hace el derecho interno.

Vamos a ver ahora, cuales son los fenómenos condicionantes del DIPr: Primero tenemos el problema de la integración económica y política de los estados, que es consecuencia de, o lleva a la formación de una organización supranacional por sobre los presupuestos del DIPr y surge como consecuencia de la existencia -lo que ya analizamos en la primera clase - la pluralidad de ordenamientos jurídicos que regulan situaciones del DIPr, la existencia de esta relación jurídica privada internacional resuelta por cada ordenamiento jurídico interno y la configuración de un espacio comunitario especial, ahora ¿bajo que forma surge este fenómeno de integración política y económica?

Vemos que la tendencia de los estados en los últimos tiempos para poder hacer frente a los distintos bloques, a las distintas organizaciones internacionales, se ve en la alternativa de realizar agrupaciones integradas por distintos estados que tienden en definitiva a realizar o a enfocar la vida del hombre en un mejor nivel. Estos procesos de integración para que realmente sean válidos, requieren en primer lugar, el respeto de las instituciones, que significa también la lealtad en el cumplimiento de las decisiones políticas y jurídicas de cada uno de los estados que comprenden la integración.

Esta integración requiere además el respeto o garantizar las libertades básicas del hombre que son la libertad, la igualdad y la solidaridad. Lo que se pretende luego en un espacio integrado es: La supresión de las barreras aduaneras y la libre circulación de personas, bienes y servicios.

Esta integración tiene grados, es decir no se logra la integración total desde un primer momento, sino que es paulatino. Otro de los requisitos fundamentales de la integración es el respeto de a las instituciones políticas y jurídicas de los estados partes. ¿Cuales son los grados de cooperación económica?

Los grados de cooperación económica comienzan primero con una zona de libre comercio, luego la unión aduanera, luego la conformación de un mercado común y por último la unión monetaria. Sin duda se requiere que los estados incorporen dentro de su sistema normativo normas que signifiquen o que autoricen a delegar en un organismo supranacional facultades legislativas que no significan dejar de lado la soberanía de cada estado, sino que el mismo através de normas que generalmente se insertan en la constitución de cada estado, delega parte de esa soberanía a un órgano supranacional de carácter legislativo, para que elabore las normas que han de regular las relaciones entre los miembros que integran esa integración (Uniones).

En América existe una comisión de la O.E.A, encargada de realizar las conferencias dewl DIPr. Estas conferencias han dejado importantes convenciones sobre materias especiales del DIPr. Para que haya cooperación, se requiere consenso, diálogo que tengan un objetivo común para lograr el crecimiento zonal. Esto requiere de un proyecto común, representación estatal en órganos supranacionales, ordenamiento y orientación de los poderes y la competencia de cada uno de los estados.

Surge así recién la primera etapa que es la cooperación económica. Esto se traduce en la eliminación de barreras aduaneras y en la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, en la armonización de las políticas legislativas y la representación supranacional de todos modos aun lograda la representación supranacional y dictadas las normas por este organismo, no son aplicadas por losd estados hasta que no estén

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incorporadas através de una ley del Congreso u Organo Legislativo, por cada uno de los estados. Es decir que no obstante de existir un proceso de integración y una facultad legislativa delegada por los estados, las normas que ellos aprueben no pueden ser aplicadas, sino son incorporadas por una disposición del Congreso, es decir que en la realidad sufre el mismo proceso de los acuerdos y convenios internacionales, es decir que luego de ser aprobado, también debe ser ratificado.

Entonces este es otro factor condicionante del DIPr actual, que sigue siendo DIPr, pero tiene que adecuarse, tiene que servir de base para solucionar los conflictos en los procesos de integración, que quede claro que el derecho de ala integración y el DIPr son distintos, porque el DIPr es un derecho interno de cada estado, mas el convencional, en cambio el derecho de integración tiene una fuente, un organismo legislativo y tiene a solucionar problemas, lo que pasa que el DIPr es la base o el sostén del derecho comunitario.

El otro factor condicionante del DIPr es lo que se llama "la formación de la Sociedad Multicultural". Esta formación que se va generando por el influjo migratorio de diversas partes del mundo y la integración en comunidades con características económicas, jurídicas, sociales y religiosas distintas a las de donde provienen cada uno de esos grupos migratorios. Para que pueda coexistir armónicamente esta sociedad multicultural, que de hecho ya es en los países europeos una realidad, requiere el reconocimiento y el respeto de los derechos de los otros; tolerar, reconocer, respetar el derecho del otro. Este principio fue consagrado dentro de los países europeos en lo que se llamó "El Convenio de Estrasburgo" del año 1995, por el cual se estableció la prohibición de toda discriminación fundada en la raza, sexo, religión, ideas políticas, etc., de cada uno de los sujetos que pertenecían a las distintas comunidades. Esta tolerancia solamente encuentra límites en el Orden Público Internacional o en la aplicación de ciertas normas que rigen en el país en el cual se incorporan, que son las soluciones de los casos en los cuales hay que resolver con las normas de un estado.

Luego nos falta el problema de "la cooperación internacional" que cada vez es mas necesaria su existencia, cooperación que se traduce en la cooperación estatal y en el nivel jurídico se traduce en la cooperación judicial internacional. La cooperación judicial internacional se da en el ámbito del derecho público y en el ámbito del derecho privado. En el DIPr esta cooperación es cada vez mas fuerte, pues se traduce en la ayuda de los estados para solucionar los conflictos que se presentan entre sujetos que pertenecen a distintas comunidades jurídicas. La cooperación se da a través de normas procesales y através del auxilio judicial internacional, através de exhortos.

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BOLILLA II

Fuentes Jurídicas del DIPr.

El tema de fuentes, si bien es un tema realmente muy importante para el DIPr., vamos a ver algunos aspectos generales, vamos a ver las fuentes y vamos a ver jurisprudencia – se las voy a dar para que Uds. Traigan para la próxima clase y no vamos a profundizar demasiado en cada una de las fuentes, porque las vamos a ver en cada una de las unidades siguientes del programa, pero sí un pantallaso general ahora del problema. Y si vamos a hablar de fuentes la primer pregunta ¿qué es una fuente? ¿qué son las fuentes? Son la causa, el origen, el fundamento de algo en general y las fuentes del derecho son “Todos aquellos elementos, son todas aquellas circunstancias que sirven de fundamento al derecho en general, por eso las fuentes del derecho internacional privado, en general son igual que las fuentes del derecho, que son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia”.

Ahora en el ámbito del derecho internacional privado de acuerdo a los autores hay una distinta clasificación de fuentes, por ejemplo cuando se habla de fuentes, si Uds. Toman el manual de la Dra. Orchansky, ella habla de fuentes “de inspiración”, “fuentes de vigencia” y “fuentes de interpretación”.

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¿Cuáles serán las fuentes de inspiración? Son todas aquellas fuentes, especialmente lo que hace a la doctrina, los antecedentes legales, todos aquellos elementos que han servido para la redacción de las normas del derecho positivo vigente en un estado determinado. Podemos decir que una fuente de inspiración por ejemplo, del código civil en las normas de derecho internacional privado es la obra de Leopoldo Federico Savigny, “El sistema de derecho romano actual” el código civil Francés y los antecedentes legislativos del país, forman las fuentes de inspiración.

¿Cuáles son las fuentes de vigencia? Es el derecho positivo, el derecho vigente, su nombre ya nos esta diciendo y las fuentes de interpretación, son la doctrina y fundamentalmente la jurisprudencia. La interpretación y la aplicación que hacen los jueces de las normas vigentes.

Otros autores no hacen esta clasificación, hablan de fuentes en general, las clasifican según el origen de las fuentes y Goldschmidt por ejemplo teniendo en cuenta las dimensión tridimensional que hace del derecho, habla de “fuentes formales” y “fuentes materiales” y dentro de las fuentes formales, las que él ubica dentro de la dimensión normológica del derecho, que es la que esta referida o vinculada concretamente a la norma y las fuentes materiales que hacen a la dimensión sociológica, es decir el sector social al cual esta dirigida la norma y a los usos y costumbres, y la tercera dimensión que es la dimensión dikelógica, que es un problema que hace a la justicia, Goldschmidt se planteó el problema de si es justo o no es justo considerar por ejemplo como fuente de DIPr., el convenio o el tratado internacional y la interpretación de la justicia o no, de las reglas que conforman el DIPr.

Generalmente en el ámbito del DIPr. Valoramos la dimensión normológica y la dimensión sociológica, porque la dimensión dikelógica o sea hacia la justicia, es un problema propio de cada estado. Si lo vinculamos directamente al estado nacional, podemos hablar y dimensionar la fuente dikelógica y sino tenemos que quedarnos generalmente con las dos primeras.

Dentro de las fuentes del DIPr especialmente de las fuentes de vigencia, tenemos que la procedencia de las fuentes se vincula a la justicia, entonces Uds. Van a ver que el programa cuando les habla de las fuentes en el planteamiento general, les habla de la dispersión formal del DIPr. Argentino. ¿Qué significa esto que existe una dispersión formal del DIPr.? Cuando nosotros hablamos de la autonomía del DIPr dijimos que si bien tenía autonomía científica, autonomía didáctica, no tenía todavía en nuestro país autonomía legislativa, ni autonomía judicial, es decir que la autonomía legislativa es “una falta de ordenamiento de las normas de DIPr., en un solo cuerpo orgánico, sistematizado, etc., que podría ser en forma de código o de ley especial” , que es lo que hablamos en clases anteriores lo que esta en proyecto para que se pueda concretar en algún momento, pero tampoco tenemos en el país, autonomía judicial, es decir no tenemos tribunales especializados para entender en casos de DIPr sino que los casos de DIPr vinculados al derecho civil, van a juzgados civiles, de derecho comerciales a juzgados comerciales, etc., y esto sin duda genera no pocos conflictos, porque generalmente el juez nacional esta abocado, enfrascado en la solución de los casos de derecho interno y poco conectado con la aplicación del derecho extranjero que es lo primordial en el ámbito de la solución de los conflictos del DIPr, a los conflictos y soluciones jurídicas que contengan elementos extranjeros y por eso no hay demasiada uniformidad en la jurisprudencia tampoco. Ya van a ver Uds., cuando empecemos a analizar la jurisprudencia, cada uno de los temas que componen el programa, como varía la interpretación de los jueces de las cámaras según exista en alguna de ellas un especialista o un estudioso del DIPr, el juez nacional significa siempre o es proclive de una tendencia a aplicar el derecho propio, ¿por qué? Porque es el derecho que mas conoce, porque es el derecho con el cual esta mas conectado y tiene mayor seguridad y siempre la aplicación del derecho extranjero, la interpretación del derecho extranjero, le da una cierta inseguridad, por lo cual trata de desplazar su aplicación.

Esta dispersión de las normas de DIPr surge como consecuencia de que no tenemos autonomía legislativa, entonces ¿dónde tenemos las normas de DIPr?, Dentro de las normas del derecho privado interno. Decimos que las normas de DIPr de cada estado,

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dentro de cada estado pueden ser: ”de orden interno o nacional” o de “orden convencional” .

Las de orden interno o nacional ¿dónde las encontramos? En el código civil, el código de comercio, en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, en cada una de las regulaciones generales o especiales, puede encontrar normas para regular casos de DIPr. Tenemos que recurrir a las normas generales y allí ubicar cuales son las que pueden resolver o regular los casos iusprivatistas con elementos extranjeros y dentro de las internacionales tenemos las convenciones.

Las convencionales son los tratados internacionales, a los que agregamos ahora ¿qué otros tratados? Los acuerdos regionales, los tratados de la integración, demos tratados en general, ya vamos a ver el nombre que tienen, no llevan el nombre de tratados, sino por ejemplo en el caso del Mercosur hablamos de protocolos. Las convenciones internacionales que pueden ser bilaterales, multilaterales a su vez pueden ser universales o especiales de acuerdo a lo que surja de cada tratado y en la aplicación de los mismos.

Estos acuerdos convencionales, los tratados internacionales, uds., saben – eso lo han estudiado muy bien en internacional público – no es suficiente la existencia de la aprobación del tratado, es decir que el estado haya participado o no en la elaboración del tratado y que luego se haya aprobado, sino que requiere de un procedimiento interno para la incorporación dentro del sistema legislativo nacional y que pueda ser aplicado por los tribunales. Este proceso requiere un procedimiento legislativo, es primero la aprobación, la ratificación por medio del Congreso de la Nación y luego de aprobado para que recién entre en vigencia también es necesario lo que se llama el depósito del canje de ratificaciones de estos instrumentos. Los acuerdos, los protocolos que surgen en el ámbito del Mercosur si bien son elaborados con la participación de todos los estados, con el acuerdo de todos los estados que lo integran, también para poder ser aplicados requieren el procedimiento de incorporación de los tratados en general, todavía no tenemos, a pesar de la existencia de un poder legislativo supranacional, de que una vez aprobados y elaborados por ellos y aprobados por los estados, puedan ser incorporados de inmediato y aplicados, sino que también requieren de la ratificación de cada estado.

Además los tratados internacionales, eso simplemente lo vamos a mencionar porque lo conocen, pueden ser de distinta naturaleza, es decir están los tratados “autoejecutorios” y los “no auto ejecutorios”. Los autoejecutorios son aquellos que una vez ratificados son de aplicación inmediata y los no autoejecutorios, son aquellos por los cuales los estados al ratificarlos, se compromete a adoptar dentro de su normativa legislativa disposiciones que surgen de ese convenio o tratado, es decir requieren de otra ley interna que incorpore los principios al derecho interno.

Y luego tenemos también en el ámbito del DIPr algunas disposiciones que surgen por ejemplo de comisiones especiales de organismos de Naciones Unidas, como son por ejemplo los de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil) es la comisión especializada del comercio internacional, que elabora no tratados, sino leyes modelo, como son las leyes modelo sobre contratación internacional, la otra, la ley modelo sobre quiebras, etc., que y acá hay a veces un problema de discusión e interpretación, hay quienes consideran que estas leyes modelo para poder ser tenidas en cuenta deben ser ratificadas y otros que dicen que las leyes modelo no se ratifican porque son leyes modelo que tienden a o que serían para los que fueron elaboradas, para que el estado las tome como base para la solución de los conflictos en el ámbito del derecho internacional.Pregunta de un alumno: ¿Podría un estado adaptarla directamente o usarla directamente a esa ley modelo y en base a esa ley modelo hacer su propia ley? Rta: Puede, por ejemplo nosotros teníamos la que, nosotros utilizábamos generalmente mucho y lo van a ver la ley modelo sobre arbitraje o la ley modelo sobre contratación internacional. La ley modelo sobre arbitraje fue ratificada, esta ratificada. Sirve de interpretación y las partes pueden agregarle la existencia y los fundamentos que han tenido en esas leyes modelos, cuando se plantean conflictos de países que las han aprobado.

Bueno ahora nosotros en el ámbito de las convenciones internacionales, ya vamos a hacer una clasificación y como surgen los tratados internacionales en el ámbito de la ley argentina y la evolución que han tenido, pero antes les voy a esbozar el problema de las

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fuentes, como se deben aplicar, es decir como se establece la jerarquía de las fuentes de aplicación de las normas de DIPr y acá en este tema es donde les voy a dar, yo les voy a plantear el tema, les voy a explicar y les voy a dar los casos de jurisprudencia para que Uds. Los analicen y los traigan para la próxima clase:

En principio ¿cómo se aplica? ¿cuál es el orden de jerarquía de aplicación del derecho a nuestro país? ¿cuál es el orden?, pues surge de la constitución nacional, tenemos el primer artículo que siempre se menciona que es el art. 31 que dice “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.

Esto traía una serie de situaciones en el ámbito de la jurisprudencia interna, porque no todos interpretaban de la misma manera el término. No hay duda que la cúspide en la aplicación o la jerarquía es la constitución nacional, acá dice “.....las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras...”. Durante muchos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mantuvo la jurisprudencia en el sentido de que si una ley posterior modificaba lo establecido en un tratado, la ley desplazaba al tratado, lo que siempre criticaron los especialistas de DIPr porque los principios y los fundamentos y los criterios que se tienen en cuenta para elaborar la ley interna, no son los mismos que se tienen para elaborar un tratado internacional que siempre tiene en mira la solución de conflictos con elementos extranjeros, es decir, cuando entran en contacto dos o mas sistemas legislativos. Entonces hay jurisprudencia en el sentido de desplazar el tratado o la ley posterior, no obstante ya que en el año 1980 Argentina había ratificado la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que fue aprobada por ley 19.865 que establece en forma concreta la primacía del derecho internacional por sobre el derecho interno. Y si Argentina había ratificado ese tratado, debió solucionar así todos los casos que se presentaban en conflicto. No obstante eso la Corte Suprema de Justicia en algunos casos ignoró estos tratados, pero surgieron casos jurisprudenciales donde la Corte ya va modificando el criterio que se había tenido hasta ese momento y que sirvió de antecedente y de base muy importante para la reforma constitucional del año 1994, donde se establece en forma concreta la jerarquía de aplicación de las fuentes, especialmente para el derecho internacional. Esos casos, son el caso “Ekmedjian c/Sofovich” (L.L. Año 92 “C” pag. 543), es el caso “Fibraca Constructora c/ la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, es el caso “Café La Virginia”, es el caso “O.S.N c/ Embajada de la URSS”, “Petropol S.A. del año 1995”, “Manauta c/ La embajada Rusa” (Un problema laboral vinculado también al derecho internacional público, sobre el problema de la inmunidad de jurisdicción y y la inmunidad de ejecución de los tribunales extranjeros, tema que nosotros también vamos a rozar ahora, porque muchos de estos casos se plantean como problemas laborales de empleados de embajadas extranjeras, primero cuando accionan contra la embajada, la embajada puede oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción que no va a prosperar porque después de la sanción de la nueva ley de inmunidad 24.488 sobre inmunidad de jurisdicción; es una de las razones expresamente excluidas, cuando se trata de cuestiones laborales, pero se tropieza con otro problema: una vez que se ha dictado sentencia favorable a quien reclama, luego viene el problema de la inmunidad de ejecución, porque los bienes de embajadas extranjeras, son inembargables, entonces se torna muy difícil y con la ejecución de esa sentencia) entonces esos casos la Corte, aplicando esta convención de Viena, estableciendo concretamente o clarificando el problema de la jerarquía en la aplicación de las fuentes, dice que existiendo un tratado, el tratado desplaza al derecho interno aunque el derecho interno luego contenga una norma que no concuerde con lo dispuesto en el tratado.

Esto dio motivo entonces a la reforma del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, donde se establece la jerarquía de los tratados internacionales, tema que fue muy discutido por los constitucionalistas y muy debatido, elevando algunos tratados a rango constitucional, , como son todos los que se enumeran, especialmente los referidos a los derechos humanos, al hombre a los derechos del niño, etc., pero además en la última parte

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dice”.....Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional.” Para gozar de jerarquía constitucional, lo que no significa que su aplicación sea posterior a las leyes internas, siempre de todos modos el tratado tiene una jerarquía superior a las leyes internas, entonces mas o menos el esqueleto de la jerarquía de aplicación de las fuentes sería:

Constitución NacionalTratados internacionales (englobamos todos en los trat.

Internac.).Tratados de integraciónLa ley

Ese sería el orden de aplicación de las fuentes de DIPr. Entonces para completar esto, la próxima clase vamos a analizar distintos casos de jurisprudencia que Uds. Tienen que traer en fotocopia, lo subrayan y hacen un pequeño comentario.

Bueno, en el derecho americano, fueron numerosas las tentativas de elaborar codificaciones o verdaderos códigos internacionales o tratados que encontraran una solución a los problemas que se planteaban solo si se trataban de relaciones de sujetos pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos. Ideas y reuniones que se realizaron a ese efecto hacia 1820/1840, pero sobre todo después a los llamados congresos “Bolivarianos”, que se realizaron en Centro América y que elaboraron verdaderos códigos de DIPr. Pero que nunca fueron ratificados por los estados a los cuales pertenecen. La primera codificación importante de DIPr. Fue el tratado de “Bustamante y Sirvén” – que es el nombre de los autores – que se firmó en Cuba en el siglo XIX - , bueno este es un verdadero código de DIPr, un modelo de código, donde contempla la parte general, algunos aspectos de esta y la parte especial (Derechos de las personas, los contratos, derecho de familia, etc., ) pero ¿qué pasa? En América existían como en los países de inmigración, que tomaron como fuentes de inspiración del derecho de cada estado, distintos temas jurídicos, distintos puntos de conexión para determinar ¿cuál era el derecho aplicable?. Países como los países centro americanos (Venezuela, Costa Rica, Brasil en un comienzo, Chile) tenían como principal punto de conexión para regular las relaciones personales, el derecho de la nacionalidad y otros países fundados, inspirados mas en el derecho romano, en el derecho latino, bueno estos países su inspiración era fundamentalmente en la postura de Mancini del derecho Italiano – Escuela histórica nacional – que decía que la ley que regía a los nacionales debía ser una y la ley que regía a los extranjeros debía ser otra. Los países que integran la Cuenca del Plata (Argentina, Uruguay, Paraguay fundamentalmente, hay otros países como Bolivia, Ecuador, que también tienen la misma inspiración en sus sistemas legislativos) adoptan como determinantes de ley aplicable, no la nacionalidad sino el domicilio de las personas. Esta diferencia de criterios, hizo que muchos países no ratificaran este código o este tratado de Bustamante y Sirvén; no lo hicieron los países de la Costa del Plata – Argentina, Uruguay y Paraguay – si lo hizo por ejemplo Chile, este país es ratificante de este tratado. Pero sin duda que es un ejemplo de código de DIPr, que sirve de base para la interpretación de principios fundamentales, y es por eso que entre Argentina, Uruguay y Paraguay, se firma en el año 1889, el primer “Tratado de Montevideo” o los primeros tratados de Montevideo, que son los verdaderos códigos de DIPr que han de regir a estos países a partir de ese entonces. Estos tratados se aplican entre los países ratificantes y muchas veces también se aplican subsidiariamente cuando no existen normas internas que contemplen una solución al caso planteado.

En 1889 se firmaron en Montevideo ocho tratados un protocolo adicional y esos otros tratados son:

1) El tratado de derecho civil2) El tratado de derecho comercial3) El tratado de derecho penal4) El tratado de derecho procesal5) El tratado sobre patentes de invención

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6) El tratado sobre marcas de fábrica7) El tratado de propiedades artísticas y literarias8) El tratado sobre el ejercicio de profesiones liberales.9) Un protocolo adicional

Estos ocho tratados fueron ratificados por Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú. Colombia ratificó solo algunos como el de derecho civil, el de derecho comercial y el de profesiones liberales. A partir de ahí esos se convirtieron en la base de aplicación a la solución de los conflictos de los casos iusprivatistas internacionales, luego al cumplirse los cincuenta años del tratado de 1889, se reunieron todos los países nuevamente en Montevideo para rever estos tratados y hacer las modificaciones o las actualizaciones que fueran convenientes y de allí surge la ratificación ya no de ocho, sino de diez tratados, porque hay dos que al cabo se desdoblan, el comercial y el penal. El comercial se desdobla en derecho comercial terrestre y de la navegación y el de derecho penal se desdobla en derecho penal y asilo y extradición.

Bueno ahora Argentina en 1940 no ratifica todos los tratados, ratifica: el civil, el comercial (ambos), el de la navegación, el penal, el procesal y no el de asilo y extradición y el de ejercicio de profesiones liberales, luego hay un protocolo adicional también. También ratifica estos tratados Uruguay y Paraguay, no así Bolivia por ejemplo.

Entonces ¿cuáles son los problemas que se presentan? Hay que ver en cada caso concreto con que país se presenta el caso iusprivatista internacional, con que países están relacionados, para determinar si corresponde aplicar el tratado de 1889 o el tratado de 1940. Es muy importante porque si bien contienen muchos principios semejantes, contienen también algunas diferencias.Pregunta de un alumno: Dra. ¿cuando ratificó Argentina el penal dijo Ud. que no así el de Asilo y extradición? Rta.: exacto; alumno: ¿esos se habrían agregado para los otros estados? Rta.: exacto, para los que lo ratificaron: Uruguay y Paraguay ratificaron – Uruguay ratificó todo – Paraguay algunos, entonces en cada caso hay que estar atento para determinar con que país estamos vinculados por cada uno de los tratados. Bueno, estos tratados son muy amplios contemplan todos los aspectos referidos por ejemplo al derecho civil, regula las personas, capacidad de las personas, todas las relaciones de familia (matrimonio, divorcio, adopción el de 1940 no así en de 1889, sucesiones), etc., y todos los principios que hacen al derecho civil y es muy importante tenerlos en cuenta, porque en algunos casos, las soluciones que contienen los tratados de Montevideo, son absolutamente opuestas a las soluciones de DIPr interno. Aclaro: el punto determinante en los tratados de Montevideo es, igual que en el derecho interno, el domicilio, fundamentalmente es el domicilio el que regula todo lo que hace a la persona física y también a la persona de existencia ideal o jurídica; por ejemplo: en materia de sucesiones en el derecho interno el criterio general de regulación, es un criterio de unidad, es decir que toda la solución ha de regularse por un solo derecho que es el derecho del último domicilio del causante, con algunas excepciones que vamos a ver oportunamente, en cambio los tratados de Montevideo, que son por ser tratados internacionales absolutamente extraterritorialistas, regulan la sucesión con un principio fraccionador, es decir que dice que habrá tantas sucesiones y se aplicarán tantos derechos como bienes existan en cada estado. Ven Uds. Que la solución es totalmente distinta, entonces si nosotros tenemos una sucesión que tiene bienes en Argentina de un sujeto que ha muerto en Argentina, que tiene bienes en Argentina y tiene bienes en Uruguay, lo que es bastante común o en el Paraguay, la solución va a ser absolutamente distinta, no podemos nunca aplicar normas de derecho internacional privado contenidas en el código civil, porque el tratado contiene disposiciones; primero por la jerarquía de la aplicación: primero el tratado y la solución del tratado es completamente distinta a la solución del derecho interno.

Bueno, esto entonces en cuanto a la existencia de los tratados de Montevideo, pero es muy importante en el ámbito del DIPr americano, antes de pasar a los tratados internacionales de dimensión universal que son los que surgen de la O.N.U, de las convenciones de la Haya, etc., en el ámbito del derecho americano, tenemos en los últimos años que surge de la secretaría de la O.E.A, lo que se llama La Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, que se conoce con la sigla “C.I.D.I” (y esto: los tratados

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de Montevideo y CIDI ya lo van grabando así como el padre nuestro, porque esto para todos los casos los tenemos que tener siempre presente).

Lo que vamos a trabajar y eso lo van a encontrar después en la fotocopiadora, es un cuadrito que hemos hecho, porque es imposible tener los países ratificantes de todas las CIDI. Las CIDI, estas conferencias especializadas de DIPr se realizaron convocadas por la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la O.E.A., la primera vez en Panamá en el año 1975 - como ven Uds. son muy nuevas y tienen por objeto, la elaboración de convenios o tratados sobre temas específicos del DIPr, no son tratados generales como los de Montevideo de derecho comercial, derecho penal, derecho procesal, ahí ya van a ver sobre temas concretos de DIPr que en algunos casos vienen a modificar principios establecidos por los tratados de Montevideo y aquí tenemos que ver en cada caso los países ratificantes para ver, como se van a aplicar teniendo en cuenta siempre la jerarquía de aplicación de las fuentes, pues si es un tratado posterior.

Bueno, en esta primera Convención Interamericana de DIPr celebrada en Panamá en el 75', se firmaron seis (6) tratados, seis convenciones:

1) Una Convención Interamericana sobre Cheques,2) Otra sobre Arbitraje Comercial Internacional,3) Otra sobre Letra de Cambio,4) Otra sobre Exhortos, 5) Otra sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero6) Otra sobre Poderes para ser utilizados en el Extranjero.

De estas convenciones, todas a este momento están ratificadas por Argentina, menos la de Cheques. Esto es la CIDI I. Cuatro años después, porque el principio era de que cada cuatro años, se reunían la CIDI, después se fueron postergando un poquito, ya fue cada cinco o cada seis años, actualmente ya estamos convocados para la CIDI VII. La segunda se realizó en Montevideo en el año 1979 que fue la CIDI II y aquí se firmaron ocho (8) convenios:

1) Otro Convenio sobre cheques (modificando algunos aspectos contenidos en la CIDI I,)

2) Otro sobre Domicilio de las personas físicas,3) Otro que se llama "Convención Interamericana sobre normas generales

del DIPr". Esto es fundamentalísimo porque es el único que existe en el orden internacional, que encuentra o nos indica el camino para solucionar los problemas de la parte general que enunciamos en la clase anterior (el problema de la aplicación del derecho extranjero, el problema del fraude a la ley, el problema de reenvío, el problema del orden público internacional, etc., los problemas que hacen al contenido propio, al objeto propio del DIPr.

4) Otra "Convención Interamericana sobre Sociedades Mercantiles"5) Otra sobre Información y aplicación del Derecho Extranjero6) Otra "Convención Interamericana sobre eficacia Extraterritorial de las

sentencias7) Otra sobre medidas cautelares8) Un Convenio Protocolo Adicional a la Convención de Exhortos de la CIDI

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Aquí también están todas ratificadas, menos la de cheque en Argentina y la del domicilio de las personas físicas, pero que en definitiva contienen los mismos principios contenidos en los tratados de Montevideo.

Bueno nos queda por analizar en la próxima clase el CIDI III, IV, V y VI.________________________________________________________________________

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Bien, encuentro esto que lo ha hecho una adscripta de la Dra. de Ruger del año pasado sobre los distintos convenios internacionales, sobre los distintos foros codificadores

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del DIPr que es lo que comenzamos a anterior, los tratados de Montevideo, todas las CIDIP y las convenciones de la Haya y los números de leyes y ratificación. En la Carpeta del Dr. Pereyra en el Centro de Estudiantes hay una hojita en donde están todas las CIDIP y todas las ratificaciones, sáquenla de ahí, porque la teníamos todos en una sola hoja, son las CIDIP nada mas, acá tienen todo, los tratados de Montevideo, las CIDIP y las convenciones de la Haya y también tienen los tratados de la integración, cuales son los que están ratificados y porque leyes están ratificadas, esto esta mas completo y está un poco mas claro y encontrarán este otro trabajito que se hizo el año pasado con la Ruth Zabate que también les puede ser muy útil porque el tema de las fuentes por ahí. Este es un resumen que nosotros pedimos que lo hiciera uno de los adscriptos de la cátedra que es el Dr. Bordenave y esta revisado por nosotros y lo pueden ver, que dice Bolilla II, Fuentes del DIPr.

Bueno vamos a terminar rapidito con la parte teórica de los foros de producción de las normas de DIPr y habíamos la clase anterior llegado hasta la CIDIP II ¿no es cierto? nos faltaría analizar o por lo menos darles un pantallaso para que sepan de la CIDIP III, IV,V y VI.

La CIDIP III se realizó en Bolivia en el año 1984 y se firmaron varios tratados, estos tratados son convenios sobre:

1) Convenio sobre Adopción Internacional de Menores,2) Convenio sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el

DIPr.,3) Convenio adicional sobre pruebas o recepción de pruebas en el extranjero4) Convención Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. (Muy importante).

Esta CIDIP, la que no esta ratificada es la adopción internacional de menores, de todos modos todos no están totalmente actualizados en el librito rojo de Zabalía, porque hay algunas que se ratificaron el año pasado.

En la CIDIP IV que firmó otra vez en Montevideo en el año 1989, se volvió a reunir ahí la comisión esta de la O.E.A. y se volvió a insistir en un tema que era muy importante que existían convenios bilaterales firmados entre alguno de los países que integran La Cuenca del Plata como es entre Argentina y Uruguay, entre Argentina y Paraguay, entre Uruguay y Chile, sobre el problema de la Protección Internacional de Menores, mas es sobre la protección internacional de menores, en realidad el nombre de la convención no es abarcativo de lo que comento, sino que solamente se refiere a la restitución internacional de menores. Esta Convención ha sido ratificada también, por Brasil y por México - no la ha ratificado Argentina todavía - que son los dos países que no tenían convenios bilaterales como Argentina y Uruguay en este tema. Tiene una convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias y otra convención Interamericana sobre transporte Internacional de Mercaderías por Carreteras. Estas convenciones todavía no están ratificadas, ya ven Uds. cuan lentos son los procesos de ratificación.

Luego esta la CIDIP V que se terminó a fines de 1995, bueno esta convención que se celebró el México, se firmaron dos convenciones sumamente importantes: Se vuele a insistir en este foro internacional en el problema de la protección internacional de los menores dado que es una situación jurídica que se presenta permanentemente y cada vez con mayor frecuencia - dado este tráfico jurídico externo entre los estados - entre los países americanos y entre estos y los países europeos; problemas familiares, generalmente uno de los padres se lleva al hijo, después no lo restituye y todo el conflicto que esto genera.

Esta convención Interamericana va mucho mas allá que los convenios bilaterales entre Argentina y Uruguay, mas allá que la CIDIP IV, sobre protección internacional de menores, porque esta convención se llama Sobre Tráfico Internacional de Menores y no solo analiza los aspectos civiles de la Convención Internacional de Menores, sino que también los aspectos penales, es decir cuando los menores han sido sacados del lugar de su residencia habitual y trasladados a otros estados, pero con fines y propósitos ilícitos, como por ejemplo para ser destinados a la prostitución, venta de menores, etc., y también

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hay una norma que contiene un problema referente a la extradición de quienes fueran autores de la comisión de estos delitos.

Y otra convención Interamericana Sobre el Derecho Aplicable a Los Contratos Internacionales. Tiene gran importancia esta convención, esta inspirada en la convención de la Unión Europea sobre estos temas, donde se consagra ya en forma expresa, la mas amplia autonomía de la voluntad en materia contractual, cuando se trata de contratos internacionales y en tratándose de contratos se rige - dice expresamente - por la ley elegida por las partes. Esto solamente como enunciación, ya luego la veremos. Entonces es de gran importancia esta convención, que esta munida de ratificaciones, que hay un problemita solamente que he observado por los plenarios de especialistas de DIPr de nuestro país, por el cual no se ratificó hasta ahora, que lo vamos a ver después. Ya creo la ratificó Brasil.

Y por último el año pasado se celebró la CIDIP VI y esta CIDIP en realidad no dictó un convenio, sino una ley modelo, se celebró en Estados Unidos y el tema es "Las Garantías Mobiliarias" y en la agenda de la CIDIP VII Hay ya muchos temas, pero vamos a ver cual en definitiva son los que quedan.

Bueno esto sería dentro del ámbito o en el foro de producción de fuentes de carácter regional, porque esos son del ámbito de la O.E.A y luego tenemos en el ámbito de los foros internacionales, las que surgen de la O.N.U, donde tenemos "convenciones" y "leyes modelo". Dentro de las convenciones, las que emanan de las Naciones Unidas, tienen carácter universal, no todas fueron ratificadas por Argentina, pero muchas de ellas sí. Las ratificadas por Argentina son por ejemplo "La Convención Sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero", "Sobre el Consentimiento en el Matrimonio, Edad Mínima para celebrarlo, Registro del Matrimonio", "Compraventa Internacional de Mercaderías", "La Famosa Convención de Viena del año 1980", "El Protocolo en el que se enmienda la convención sobre compraventa internacional de mercaderías", "Una convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales (Esto tiene muchísimos países que la han ratificado, países de las mas diversas formas en su legislación: países americanos, europeos, de Comon Low, países musulmanes, etc., ).

Y Por último tenemos otro foro internacional que son las "Convenciones de la Haya de DIPr". Ahí tenemos ratificadas por Argentina, sobre "procedimiento en materia civil", "sobre reconocimiento de la personería de las sociedades mercantiles", la famosa convención conocida como la convención de la "Apostille", que es "Las Supresión de la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros", se la conoce como la convención de la Apostille porque suprime todo el procedimiento de ratificación y legalización de documentos con un sello que se llama "Apostille"; otra convención "Sobre Pruebas recibidas en el extranjero", otra convención sumamente importante que es, la Convención "Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores", vinculadas a la que hicimos mención recién, a los convenios bilaterales, a la CIDIP III y V, sobre sustracción internacional de menores. Esta convención es muy importante, porque sobre todo en los últimos casos que hemos escuchado, que han tenido resonancia periodística, se invocaron para la exclusión de estos casos, esta convención internacional de la Haya, ¿porque? porque por ejemplo países que no son ratificantes de las convenciones que surgen de la O.E.A - convenciones regionales - como son por ejemplo E.E.U.U., en el caso de Daniela Hoswal, que fue en Canadá, después tenemos muchos casos que se han presentado con Alemania, casos con Italia, entonces tenemos esos casos a todos estos países son ratificantes de la convención de la Haya.

Otra sobre "Contratos de Intermediación", "Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías", esta convención de la Haya, vendría a completar la convención internacional de mercaderías de Viena de la O.N.U, porque se refiere a algunos aspectos que no contempla la convención de la O.N.U, que se refiere nada mas que al ámbito de aplicación y a la formación del contrato y a las obligaciones entre las partes. Esta convención viene a completar esa, pero todavía no esta en vigencia, Argentina la ha ratificado, porque requiere por lo menos la ratificación de cinco países para su vigencia y hasta no hace mucho, por lo menos eran cuatro los países que la había ratificado.

Y otra convención muy importante que la vamos a analizar oportunamente, es sobre "Ley aplicable a la sucesiones por causa de muerte" donde hay tantos conflictos en

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cuanto a los criterios que se utilizan para regular las sucesiones en el ámbito internacional, de acuerdo a las teorías extraterritorialistas, teorías territorialistas y aquellas que admiten, que comienzan a admitir con esta convención en el ámbito del derecho internacional, también la autonomía de la voluntad o lo que se llama en algunos casos "La sucesión contractual".

Bueno estos serían los distintos ámbitos de producción o foros de producción de normas de DIPr, además de las que surgen o las que llamamos Fuentes Institucionales. Las fuentes institucionales son las que surgen por ejemplo en el ámbito de la Unión Europea, del Mercosur, del A.L.A.D.I, del A.L.A.C de integrismo regionales.

Y luego tenemos muy importante en el ámbito del DIPr, lo que llamamos El Derecho Transnacional o El Derecho No Escrito. ¿Que es el derecho transnacional? Uds. saben que en el ámbito del comercio internacional, es muy importante la aplicación o la vigencia de los usos y costumbres, reconocidos en la actividad que realizan los comerciantes entre sí en sus distintas contrataciones. Esto constituye lo que se llama "La Lex Mercatoria", que es la ley no escrita, que constituye lo que podemos llamar un derecho transnacional y que son ampliamente reconocida esta Lex Mercatoria, luego incorporadas a convenios internacionales, como por ejemplo la Convención de Viena Sobre compraventa internacional de mercaderías establece entre las bases o los principios fundamentales para regular los contratos internacionales, el principio de la Buena Fe internacional y los Usos y Costumbres Internacionales ampliamente reconocidos o difundidos entre las partes, cuando se incorporan dentro de la norma la aplicación de estos principios.

Bueno antes de entrar a analizar ahora la estructura del Mercosur que sería para completar el tema de la Unidad II, vamos a ver un poquito los casos de jurisprudencia que han servido de base para determinar la fuente de aplicación. ¿Que importancia tiene todo esto que le hemos dado ahora en un pantallaso así general, que parece enorme para recordarlo? - pero que ahora es así, pero luego en cada una de las instituciones las vamos ir aplicando, cuando Uds. terminen de estudiar todo el programa, van a poder resumirlo todo en esta unidad. También esto esta conectado con la Bolilla de Derecho Comercial Internacional, cuando se ven los organismos internacionales productores de normas, es decir, como son también La O.M.C. ( La Organización Mundial de Comercio), la UNCITRAL, etc., todos estos organismos que sirven de base para el DIPr.

Bueno entonces la importancia de todo esto ¿que es? es saber como se maneja el problema de las fuentes, porque cuando a Uds. se les presente un caso iusprivatista internacional, el primer problema que tienen que analizar es ¿a que fuente recurro?, porque no es como cuando a Uds. se les presenta un caso con fuente absolutamente nacional, que saben que si es un problema de derecho civil, van al código civil o al código de comercio, ahí encuentran la respuesta y ya esta, pero cuando se les presenta un caso iusprivatista con elementos extranjeros, el primer planeo, la primer duda es ¿a que fuen recurro? ¿a donde voy para solucionar este caso? Y ahí tenemos que ver porque no podemos contestar en primer instancia voy a las normas de DIPr interno, porque si hay normas de DIPr convencional, institucional o transnacional, acuérdense que tienen en la jerarquía de aplicación, prioridad a las normas de DIPr interna, entonces vamos a tener que tener todos estos elementos siempre a mano, para saber donde debemos buscar la solución al caso, por eso es tan importante es conocer el tema de las fuentes y de la jerarquía de aplicación de las fuentes, porque sino conocemos las fuentes, no vamos a llegar nunca a una solución adecuada en un caso iusprivatistas con elementos extranjeros. Se nos presenta un caso y estamos en DIPr interno y no sabemos que existe una convención que expresamente regula ese caso y vincula a los países que están vinculados por el caso, la solución puede ser hasta diametralmente opuesta a la que realmente corresponde.Pregunta de un alumno: Dijo, sabemos por ejemplo que tenemos que recurrir a dos tipos, a las normas convencionales o a las transnacionales, pregunto: cuando hablamos de normas transnacionales, ¿vamos a tener siempre en consideración que son usos y costumbres que han sido incorporados? ¿nó cuando no han sido incorporados a preceptos jurídicos? Rta.: No, pero lo mismo, es que nunca han sido incorporados, hay convenciones que expresamente dicen: "Se aplicarán los usos y costumbres....", pero en el ámbito del derecho comercial internacional, siempre son de aplicación los usos y costumbres. Alumno: ¿Aunque no estén incorporados a convenciones? Rta.: Claro, es la Lex Mercatoria Acotación

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de otro alumno: Además en muchos casos deben estar reconocidos por alguna jurisprudencia. Rta.: Sin duda, muchísimo, además en el ámbito del comercio internacional, no siempre se recurre para la solución de estos casos a la justicia ordinaria, sino que es muy importante en el comercio internacional, las soluciones alternativas, es decir recurrir a tribunales o árbitros internacionales, es decir a foros especiales.Pregunta de un Alumno: ¿La O.M.C por ejemplo? Rta.: Sí, la Organización Mundial de Comercio, la Cámara de Comercio Internacional, Los Tribunales de Arbitraje Internacional, es decir el arbitraje comercial internacional es muy utilizado para la solución de estos conflictos ¿porque?, por la rapidez, por el conocimiento de las partes - aunque a veces resulta ser mas caro en definitiva - pero lo que interesa en el comercio es la inmediatez y la rapidez de la solución.Pregunta de un alumno: ¿Prevalecen las fuentes convencionales sobre las institucionales? Rta.: Sí, sin duda, acuérdese del cuadro que hicimos los otros días: primero la constitución, los tratados con jerarquía constitucional y los tratados internacionales, luego las fuentes institucionales y después el derecho interno.

¿Por qué se presentó y porque decimos que estos casos son muy importantes? Pues como antecedente de la reforma a la Constitución Nacional en estos fallos establecen la jerarquía en la aplicación de las fuentes, porque no siempre la corte Suprema de Justicia de la Nación, en última instancia resolvió estos casos de la misma manera y creo que les comentaba a Uds. En una conferencia que se daba hace pocos días, escuché decir que Uruguay ahora, ha sacado una norma, ha incorporado una ley que modifica esto en parte, que cuando una ley posterior modifica el tratado, se puede aplicar la ley posterior. Sin duda genera conflicto ¿cuándo?, cuando la vinculación es con países que tienen un criterio distinto.

Bueno veamos algunos de los casos: (Un alumno alude haber estudiado el caso Ekmedjian c/ Sofovich) Bueno ese fue uno de los primeros casos y ahí ¿surge con motivo de que derecho? Del derecho de réplica consagrado hoy en el pacto de San José de Costa Rica. Este es uno de los pactos de carácter universal que ahora tiene jerarquía constitucional, al momento del fallo, todavía no la tenía a esa jerarquía, por ese fallo es un antecedente, en donde estaba discutida la operatividad o no del derecho de réplica, haber cuénteselo un poco a todos:

Alumno: Se basa el caso en un hecho que se dio en un programa de televisión de Gerardo Sofovich, donde Dalmiro Sáenz emite expresiones, que según el actor que es Ekmedjian habían asido agraviantes porque bueno afectaban sus derechos y sus convicciones, ya que aquel se había expresado sobre la Virgen María y sobre Jesucristo y el actor, muy creyente y muy católico, se había visto afectado en sus derechos y convicciones mas íntimas. Entonces escribe una carta documento pidiéndole a Sofovich el derecho de réplica por lo menos que se leyera en sus próximas emisiones, la opinión contraria a las vertidas por Dalmiro Sáenz. Al no haber respuesta por parte de la producción del programa, instala una demanda de amparo para que justamente la justicia le condene a Sofovich o por lo menos le ordene conceder este derecho de réplica.

Entonces lo que se va a discutir en este amparo, es la operatividad o no de ese derecho de acuerdo al Pacto de San José de Costa Rica, que en ese momento estaba ratificado por Argentina. Es así como hay diferentes votos, tal esa así que se llega a la conclusión por cinco votos a cuatro de que se condene a Gerardo Sofovich a otorgarle a Ekmedjian ese derecho de réplica y en consecuencia leer en la primera emisión posterior, la versión de Ekmedjian acerca de los hechos vertidos por Dalmiro Sáenz.

También se pidió una opinión consultiva a la Corte Interamericana porque si bien estaba ratificado por Argentina el Pacto de San José de Costa Rica, no había jurisprudencia argentina. (Interviene el docente : Entonces ¿con que artículo contábamos nada mas con el Art. 31 de la Constitución Nacional). Interviene otro docente: Otra cosa que el derecho de réplica del Pacto de San José de Costa Rica, constaba en su texto con la alusión “...según como lo regule la ley”, entonces Sofovich decía que no estaba hecha la regulación y según lo que establecía la Convención de Viena Sobre el Derecho de Los Tratados de 1969, un estado no puede escudarse digamos en su derecho interno para no cumplir con un tratado, entonces estaba bien que había que reglamentarlo, pero el estado no podía decir “...ah no lo reglamenté, entonces no lo puedo aplicar...”, era culpa del estado que no lo había reglamentado entonces si ó si lo tenía que aplicar.

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Alumno: Claro, el fundamento del jueces acerca de eso decía que bueno, la reglamentación versaba sobre cuando extenso puede ser el derecho de réplica, en que medios, el momento de su publicación y demás, pero que el derecho estaba. Pero a su vez la disidencia decía que no era tan así, porque en este caso cualquier ciudadano que se sintiera agraviado, tendría derecho a recurrir y que la convención, habla sobre “informaciones inexactas” y los disidentes decían que se habían vertido solamente “expresiones” y no “informaciones”, por eso fue tan apretado el voto.

(Interviene el docente titular) En definitiva entonces ¿cuál fue la resolución de la Corte? Alumno: Aceptar el Art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica y lo fundamentó en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, que le otorga supremacía al derecho internacional sobre el derecho interno. (Lee el otro docente: “.....Cuando la nación ratifica un tratado que firmó con otro estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente completas que hagan posible su aplicación inmediata...”).

Bueno ¿qué otros casos encontraron? (Un alumno responde el caso “La Virginia”) haber comentémoslo:

Alumno: Esto se trata de la resolución de dos recursos extraordinarios ante la Corte Suprema entablados por un lado por el Fisco Nacional y por otro lado por Café la Virginia en razón de la aplicación de un derecho de importación adicional que le formulan a Café la Virginia, cuando respecto de ese arancel era “0”, conforme a los tratados de Montevideo celebrados con Argentina y Brasil, porque el tema era de que Café la Virginia había importado Café crudo (verde llamado) y digamos en esa importación, el fisco le había gravado adicionalmente un impuesto que no correspondía. Esta situación la llevan en apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación que confirma la legitimidad de aplicación de este arancel impuesto, es apelado ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Nación, confirma el fallo del tribunal fiscal de la Nación y van en recurso extraordinario.

Mas o menos entre los argumentos que sostiene una y otra parte, en el primer recurso que analiza la Corte que es el del fisco nacional, destacando los argumentos en los que se basa dice que el fisco nacional hace un análisis del tratado de Montevideo de 1960 y el de 1980 y dice que en la interpretación de ambos tratados no surge la obligatoriedad de no imposición de este arancel, sino que ello esta expresado como un deber “ético” y no jurídico, por lo tanto no obligaría y permitiría al estado o al fisco en base a la aplicación de un artículo del Código Aduanero, hacer uso de la “delegación impropia”, es decir la aplicación de un arancel por parte del Ministerio de Economía. A parte dice que esa interpretación son normas de tipo flexibles que permiten al estado en ese derecho constitucional de delegación impropia de aplicación arancelaria, efectuar la aplicación y por lo tanto era válido.

Bueno la Corte cuando analiza la situación de estos argumentos, dice que de ninguna manera por aplicación – porque ya estábamos en la vigencia de la constitución del 94’ – la colisión era de una interna – Código Aduanero – y un tratado internacional, entonces la Corte en los análisis que realiza dice que de ninguna manera nosotros teníamos el derecho de vulnerar so pretexto de aplicar la ley interna, un tratado de carácter internacional y dentro sus considerandos sostiene que de acuerdo a la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, en su art. 27, la aplicación o la interpretación de un tratado, debe ser de buena fe – primero – y que digamos no correspondía la aplicación de ese arancel que estaba en su derecho Café la Virginia de hacer esta repetición y bueno en definitiva confirma la invalidez de esta medida adoptada por el fisco nacional y lo condena a la repetición o devolución de los importes cobrados en concepto de aranceles.

Interviene otra alumna: Hay dos importes ahí o sea no solamente lo que se pide de derecho de importación, sino también esta lo de fondo. De lo de fondo no va a haber repetición porque hay una igualdad de jerarquía entre las normas impuestas. Interviene otro alumno: Nó, eso dice la Cámara – se saltearon un paso – La Cámara dice que la imposición por el ministro de economía no va ese plus al derecho de importación, pero sí lo de la ley y dice la cámara que es flexible, que el tratado es de tipo ético y la Corte rebate

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eso y dice que no solamente es de tipo ético, sino es operativo, es un tratado internacional y no hay que menospreciarlo.

Interviene y docente adscripto: Sí, lo que queda claro es que mas que nada se deja de lado el importe adicional porque el Poder Ejecutivo estaba violando la facultad legislativa ¿no? Al establecer un importe por medio de una ley y acá se violaba el tratado. Alumno: Claro, lo que dice la corte es que hay que armonizar las normas teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico, entonces los tratados internacionales, la imposición es aplicable pero con respecto a esos productos en este caso café crudo.

Alumno: Lo sustancial es la idea de que da prevalencia a la aplicación de un tratado y la no argumentación de la violación del mismo por aplicación del derecho interno, eso creo que es lo importante. Docente titular: Claro, por eso tenemos en cuenta ¿no es cierto? Como funciona, la supremacía del art. 31 de la C.N. y 27 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados y el Art. 75 inc. 22 de la C.N. sobre la jerarquía de los tratados.

Docente titular: ¿Y porque se invoca en todos los casos La Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados? Porque es la que obliga antes de la reforma 94 (Se firmó en 1969 y entró en vigencia en 1980, mas Argentina la ratificó en 1972). Entonces se utilizaba esa convención en ausencia de una disposición constitucional taxativa y expresa como tenemos hoy, para digamos la supremacía de los tratados sobre el derecho interno.

Bueno ¿alguna otra duda?. Bien, hay otro caso que es el caso Fribraca, que ahí se plantea el problema ya de orden institucional, haber: (Interviene una alumna que lo leyó)

Alumna: Fibraca Constructora S.A. era una empresa que intervino en la obra de La Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, cuando la hicieron. Resulta que señor que un perito que trabajaba en la empresa Fibraca va en reclamo hacia la Corte, diciendo que le habían regulado mal los honorarios. Cuando llega a la Corte le dicen que no le hacen lugar recurso extraordinario porque en el momento en que se crea la comisión Mixta de Salto Grande dice que regula a la vez una comisión Bi-nacional Arbitral, entre Uruguay y Argentina, para que regulara cualquier tipo de conflictos que se suscitara dentro de la obra, mas como era una obra Bi-nacional, lo que buscaba era eso, que tuvieran algún tribunal internacional ellos cuya sentencia fuera inapelable. Entonces cuando recurre hacia la Corte Argentina le dicen que no, porque él tenía a su vez un organismo internacional al cual se tenía que dirigir, que era lo de Yaciretá.

El tema fue que ahí se reconoció la supremacía del acuerdo que había firmado entre Argentina y Uruguay en el momento en que se constituye, es decir la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno. Eso es todo.

Docente: ¿Qué es a todo lo que apuntan estos casos no es cierto? Acotación de otro alumno: Pero la Corte igual dijo que en caso de que este laudo arbitral hubiera violado alguna norma de la constitución, debía haber aplicado la constitución nacional. Docente: Claro, porque siempre cuando pasamos a la etapa de ejecución de los laudos arbitrales, ya entra al ámbito de la jurisdicción ordinaria, porque una vez que se ha dictado el laudo arbitral, puede que este no sea ejecutado y el único poder que tiene la fuerza para poder hacer ejecutar, pasamos a la jurisdicción de los estados.

Bueno, ¿ha quedado claro esto como funciona? Porque de aquí en mas siempre que se les presente un caso para resolver, un caso práctico de cualquiera de los temas, Uds. Lo primero que tienen pensar es en la fuente y en la jerarquía de aplicación de la fuente, pues sino pueden conocer muy bien el tema, pero llegar a una solución que no es la correcta.

El último tema de estas fuentes sería la dimensión institucional que es el Mercosur.Dimensión Institucional: MERCOSUR

En esto también yo les he hecho una síntesis, unas fotocopias que creo que están en la carpeta dice “Derecho de la Integración, que tiene varios cuadros de como esta integrado y como funciona el Mercosur, donde esta el cuadro de la estructura orgánica, sus distintos organismos y como va funcionando este proceso de la constitución de un mercado común. No se si tendremos tiempo de comenzar a analizarlo ahora.

Uds. Saben que el Mercosur surge con motivo de un acuerdo celebrado entre los cuatro países que son Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil; muy importante la integración de Brasil que siempre ha mantenido un sistema legislativo no demasiado similar al de Argentina, Uruguay y Paraguay y que se concreta en la firma del Tratado de Asunción, que lo tienen que haber visto en Internacional Público, el cual no lo vamos a

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analizar, sino tan solo decir que es el tratado fuente, el tratado marco, el tratado constitucional digamos de la instalación de esto que pretende ser el mercado común del sur, que requiere en su formación atravesar por una serie de pasos para llegar al objetivo final que es la construcción del mercado común.

Uno de los objetivos fundamentales que tiene para que esto pueda ir realizándose en el tiempo, es la armonización de las políticas legislativas de los estados que integran el Mercosur.

El proceso que se ha ido gestando en esta formación es através de distintas etapas: Primero en todo proceso de integración, lo primero que se tiende a concretar o realizar es el establecimiento de una zona de libre comercio. ¿Qué es una zona de libre comercio? Es la posibilidad de establecer la libre circulación de mercaderías de los estados miembros através de la supresión de los aranceles de importación y de las restricciones cuantitativas y pago. El estado conserva siempre su libertad comercial con respecto al exterior, los demás países, pero dentro del mercado ya se establece esta supresión de las barreras aduaneras. Cuando se forma el A.L.A.C. que es otro grupo de integración en el ámbito americano, se pretendió también establecer esta zona de libre comercio y una de las causas del fracaso, fue que no se pudo lograr la supresión de las barreras aduaneras.

Cuando esta libre circulación de mercaderías se logra ya se forma lo que se llama la unión aduanera. La unión aduanera que es un paso mas que establece la libre circulación de los productos que son originarios de la zona con terceros países que contratan con la zona y se dispone exteriormente una tarifa aduanera común del grupo con terceros países. Esto tiene como base, como fuente de inspiración, en la Comunidad Económica Europea, lo que se llamó la Unión Económica de BENELUX (Bélgica – Luxemburgo – Holanda).

El paso mas avanzado de esto ya es la formación de un mercado común, ya no se busca la libre circulación de mercaderías, sino que ya se completa con la libre circulación de mercaderías, personas, bienes y servicios y por supuesto también de capitales. Esto sin duda requiere de una armonización legislativa en el aspecto impositivo, cosa bastante ardua y bastante difícil de lograr. Por supuesto que nosotros en este proceso del Mercosur estamos bastante lejos de lograr en definitiva la constitución de un mercado común, donde se den todos estos requisitos en forma completa, donde se busca o como se ha logrado por ejemplo en la Unión Europea, donde ya todos los ciudadanos tienen un pasaporte común, una libre circulación dentro de la zona de la Unión Europea y para poder llegar así a la etapa mas avanzada de la constitución de un mercado común que sería la unión monetaria y económica, pero que mucho se habla en nuestro país, pero que sin dudas, es totalmente imposible, pero además esto se llegó en Europa después de un proceso sumamente largo y al que se van incorporando paulatinamente distintos países. Hace unos días se ha firmado un acuerdo que se han incorporado no se si 7 u 8 países mas y que van a entrar en vigencia en abril o mayo del 2005.

Este mercado común requiere y también de técnicas especiales, de técnicas legislativas especiales através de la constitución de un órgano legislativo dentro del Mercado común ¿no es cierto? Que va a dictar las normas vigentes en la región y que requiere para que realmente tengan eficacia, la instauración de un tribunal supremo de justicia también supranacional, que ya lo ha logrado, que ya lo tiene la unión europea y que es una de las aspiraciones que se pretende lograr en el ámbito del Mercosur, aun antes de llegar a la constitución del mercado común, porque mientras tanto todos los problemas que surjan dentro del mercado, van a ser resueltos por los tribunales ordinarios de cada uno de los estados al no existir un organismo supranacional que se ocupe de eso.

Ahora ¿ el derecho que surge de la integración es el mismo derecho que el DIPr ? nó, es un derecho distinto, de naturaleza distinta, fuentes distintas y objetivos distintos. Lo que pasa que el DIPr sirve de base para la formación de este derecho que es un derecho institucional o un derecho de la integración. Entonces no confundamos no es lo mismo, derecho de la integración, que DIPr. Tanto es así que en el plan nuevo, se separa aparece una materia en el último año que es el derecho de la integración. Nosotros no podemos nunca dejar de mencionarlo en DIPr, pero tampoco podemos incorporarlo en forma absoluta, porque sino sería enorme su estudio y además porque tenemos que distinguir, son dos derechos distintos, se nutre y se vale el derecho de la integración sin duda del DIPr y requiere de requisitos que deben estar incorporados en las constituciones de los estados.

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Que los estados reconozcan supremacía al derecho de la integración, por sobre el derecho interno.

Bueno, nos pasamos un ratito de la hora, continuamos en la próxima clase, le pido que los vean, porque todo lo que es el organigrama del Mercosur, no requiere explicación, simplemente vamos a hacer el cuadro de cómo esta constituido el Mercosur._________________________________________________________________________

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Bueno, hoy comienza el aula taller, el grupo de la mañana va a ser a las 13.00 hs. En el Salón Vélez Mariconde, ubicado arriba de bedelía y el jueves a las 17.15 hs. En el aula 41 o 42, hace falta la guía N°1 Bueno ahora vamos a terminar muy rápido con la bolilla II, solamente les voy a dar un bosquejo de lo que falta de Mercosur porque quisiera empezar con jurisdicción.

Para terminar con la dimensión institucional, solamente vamos a hacer un esquema muy rápido porque ya hemos hablado del Mercosur, para decir que dentro de la jerarquía de las fuentes Uds. Saben que el derecho o el que se llamaría el derecho comunitario o de la integración, tiene también supremacía por sobre el derecho interno. La supremacía del derecho comunitario se funda en las propias características del derecho comunitario, es decir la legislación que surge de un organismo integrado por el representante de los distintos países que forman esa integración y lo que debiera ser la delegación del poder legislativo, según la organización nacional, para dictar las normas que van a constituir o van a integrar el derecho comunitario. Mientras tanto, mientras no exista eso, lo que existen son acuerdos intergubernamentales, regulaciones que surgen de ese ámbito integrado, pero que deben ser resueltas y aplicadas en el ámbito de la jurisdicción y de los tribunales internos de cada uno de los estados que integran este grupo.

Mientras no exista tampoco una corte de justicia del Mercosur, no vamos a tener tampoco o no tenemos un organismo que aplique e interprete en forma uniforme las normas del Mercosur, porque en última instancia, las normas que surgen de este derecho comunitario en sus comienzos digamos debe ser aplicada por los tribunales ordinarios de cada estado y luego del proceso de reconocimiento e incorporación por el poder legislativo por cada uno de los estados miembros, es decir que no es de aplicación automática una vez aprobado, sino que requiere de todo un proceso similar al proceso de incorporación de las normas internacionales que surgen de acuerdos, convenios o tratados, por eso decimos que en realidad la fase actual en que se encuentra mas que un derecho comunitario, es un derecho o regulación de tipo intergubernamental.

Bueno ¿qué importancia tiene el derecho comunitario o que relación – mejor dicho – tiene el derecho comunitario con el DIPr? Sin duda que mientras no exista realmente un derecho comunitario, el derecho que sirve de base y que se aplica es el derecho internacional privado. Como procesos interjurisdiccionales, se resuelve no aplicando la legislación interna de cada país, sino los acuerdos o convenios que los países vinculados a la integración hayan ratificado, es decir que en realidad sí, no existe un convenio internacional, ya sea bilateral, multilateral o universal que vincule a los países integrantes de este cuerpo integrado, sin duda que no podrá aplicarse y tendrá que resolverse por los principios internos de DIPr de cada uno de los estados y en realidad las normas que emergen de este derecho comunitario, se incorporan al derecho interno de cada estado, pasan a ser derecho positivo de cada estado, una vez que han sido ratificados la voluntad de los participantes.

Bien, veamos entonces ahora ¿ cual es el “derecho originario”? y ¿cuál es el “derecho derivado”? en el derecho comunitario. El derecho originario son todos aquellos protocolos o acuerdos o tratados que sirven de marco fundacional y organizativo en esta estructura integracionista. Y el derecho derivado, es el derecho que surge luego como consecuencia de la aplicación de estos tratados o convenios.

La estructura del Mercosur esta integrada – vamos a hacer un cuadrito muy simple porque Uds. Lo tienen – por un Consejo de Mercado Común (C.M.C), que es el órgano superior del Mercosur y que tiene a su cargo la conducción política del proceso del Mercosur y esta integrado por los ministros de relaciones exteriores y los ministros de economía de cada uno de los estados que lo integran. Algunas de las funciones y atribuciones que tiene el consejo del mercado común es velar por el cumplimiento del

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tratado marco, del tratado constitucional de este organismo, que es el tratado de Asunción y todos los protocolos y acuerdos firmados en el marco o derivación de dicho tratado.

Tiene también que formular las políticas y las acciones necesarias para la conformación del mercado común, integrar la titularidad jurídica del mercado común del sur, etc.,

Luego tenemos el Grupo Mercado Común (G.M.C) y es el órgano ejecutivo, el otro tiene la conducción política, este es el órgano ejecutivo del Mercosur. Esta integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos y entre los miembros titulares deben ser necesariamente miembros que represente o que pertenezcan al ministerio de las relaciones exteriores de cada uno de los estados y también de los ministerios de economía.

En realidad todos los organismos del Mercosur tienen como principal meta cumplir el tratado de Asunción, porque el tratado de Asunción, viene a ser como la constitución del Mercosur, lo que la constitución hace al derecho interno, el tratado de asunción hace al derecho del Mercosur. Pregunta de un alumno: Dra. Habló de la composición de los titulares, dijo que eran miembros que pertenecen a...... obligatoriamente al ministerio de relaciones exteriores, al ministerio de economía y de los bancos centrales, pero ¿ son mas de cuatro entonces ? Rta:, cuatro, cuatro y cuatro puede ser; cuatro de relaciones exteriores, cuatro de economía o uno de relaciones exteriores, uno de economía, uno de los bancos, es decir cuatro como mínimo de los cuatro países, como mínimo pero pueden ser mas, cuatro por cada país.

Bueno las funciones serían por ejemplo: velar por el cumplimiento del tratado, el protocolo, proponer proyectos de decisión al consejo del mercado común, tomar medidas para el cumplimiento de las decisiones, fijar programas de trabajo, crear, modificar suprimir a los grupos de trabajo, etc., ¿Através de que se manifiesta el grupo de mercado común? Através de “resoluciones”.

Luego tenemos La Comisión de Comercio del Mercosur (C.C.E.) La Comisión de comercio del Mercosur, se manifiesta através de “directivas” y es un organismo que tiene a su cargo velar por la aplicación de los instrumentos de la política comercial común acordada entre los estados y también esta integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros suplentes o alternos. Debe reunirse este grupo por lo menos una vez al mes o cuantas veces se lo exige, por razones de trabajo. Luego tenemos La Comisión Parlamentaria Conjunta ( C.P.C ) que tiene su sede permanente en Asunción del Paraguay y es el órgano representante de los parlamentos de cada uno de los estados que la integran. Se pronunciará también mediante “recomendaciones”.

Luego tenemos El Foro Consultivo Económico-Social (F.C.E.S) que también se manifiesta através de recomendaciones y también estará integrado por cada uno de los miembros de los estados y como su nombre lo indica, tiene una función consultiva y por lo tanto se va a manifestar através de “recomendaciones”. Y luego tienen la Secretaría Administrativa del Mercosur (S.A.M), que es el órgano operativo o de apoyo operativo responsable de receptar y comunicar todas resoluciones del Mercosur y que tiene su sede permanente en Montevideo, en la República de Uruguay, tiene al frente de la secretaría lo que se llama un director que debe tener la nacionalidad de alguno de los estados partes, se erigirá por el grupo mercado común y tendrá carácter rotativo – va cambiando la representación de cada uno de los estados.

Bueno allí en la secretaría administrativa del Mercosur se llevará el archivo de toda la documentación del Mercosur, deberá realizar la publicación de todas las medidas, resoluciones, recomendaciones, protocolos que emerjan del Mercosur, organizar los aspectos logísticos del consejo del mercado común, etc. Después Uds. Tienen – pero no vamos a referirnos a ellas porque sería muy extenso – todas las resoluciones, los organismos, los suborganismos que integran cada uno de estos órganos.

Esto mas o menos estaba ya al establecerse el tratado de Asunción, pero se constituye definitivamente en el 94’ através del Protocolo de Ouropreto, donde se constituye definitivamente el organismo. Se llama protocolo de Ouropreto porque se firmó en la ciudad de Ouropreto en Brasil, allí se realizaron varios encuentros del grupo del Mercosur y los protocolos o decisiones que allí se firmaron, llevan el nombre de esa ciudad, como generalmente es el nombre que llevan los otros protocolos de acuerdo al lugar donde se han firmado, lo cual ocurrió en este caso en 1994, cuando se cumplieron los

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cuatro años del tratado de Asunción (1990) y se funda, se establece ya el organismo principal del Mercosur.

Creo que con esta visión, con este pantallaso que tenemos del Mercosur es suficiente porque esto derecho internacional privado y no es derecho comunitario, simplemente tenemos que conocer su existencia y luego como las normas, los protocolos que surgen del derecho del Mercosur lo que esta vigente lo incorporamos através de la aprobación del poder legislativo de la nación, como los tratados o las convenciones como dije recién, en cada uno de los temas que regulen estos protocolos, los vamos a incorporar y los vamos a estudiar, así que no los vamos a mencionar a todos ahora, porque sería cargar la memoria inútilmente, pero por ejemplo cuando estudiemos “reconocimiento de ejecución de sentencias”, vamos a ver en que protocolo del Mercosur se regula también el problema del reconocimiento de ejecución de sentencias; cuando nos refiramos a contratos o a cualquiera de los otros temas específico de un protocolo que sea de aplicación en el ámbito del Mercosur.

Frente a cada tema específico de DIPr que vayamos a analizando ahora, ¿qué es lo que vamos a ver? Primero las fuentes convencionales, por la supremacía de las fuentes y luego el derecho internacional. Tenemos que estudiar todo, pero en ese orden ¿no es cierto?, dentro de cada tema las fuentes convencionales y las fuentes de derecho interno.

Bueno, con esto mas o menos estaría enfocado el tema de las fuentes ¿esta claro, hay alguna duda, quieren hacer alguna pregunta? Y sino damos cerrado este tema, para pasar al problema de la jurisdicción internacional._________________________________________________________________________

BOLILLA III

DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

Jurisdicción. Competencia judicial internacional y competencia judicial interna.

Bueno, habíamos dicho que el contenido o los grandes problemas del DIPr eran : a) el problema de “la jurisdicción internacional”, es decir el responder a la pregunta ¿qué país es el que tiene jurisdicción para entender en un caso mixto, en un caso con elementos extranjeros; b) el problema “del derecho aplicable” y c) el problema “de la eficacia extraterritorial de las sentencias”, por lo tanto vamos a comenzar con el primero de ellos:

El Problema de “La Jurisdicción Internacional ”

Al comenzar con este problema, veremos primero la diferencia que existe entre jurisdicción, competencia judicial internacional, y competencia judicial interna. ¿Qué es la jurisdicción internacional? Cuando hablamos de la jurisdicción internacional, estamos hablando de “la aptitud legal que tienen las autoridades jurisdiccionales, es decir las autoridades de un estado determinado para conocer las controversias que se suscitan dentro de sus jurisdicciones, en casos que tengan elementos extranjeros, casos iusprivatistas internacionales”.

Acá claramente les dice el programa que Uds. Tienen que distinguir ¿qué es en general la jurisdicción? ¿qué es la competencia judicial internacional? Y ¿qué es la competencia judicial interna?. La jurisdicción internacional, es “esa facultad o ese poder que tiene un tribunal internacional cualquiera de atribuirse la posibilidad de juzgar un caso con elementos extranjeros”, es una actividad propia del poder judicial de cada estado y la atribución de esta jurisdicción internacional surge de las normas emanadas del poder legislativo de cada uno de estos estados, que ya vamos a ver que esas normas pueden ser de fuente interna o de fuente convencional que es lo que estamos hablando.

La competencia judicial internacional es cuando un estado se atribuye jurisdicción, estamos diciendo que tiene competencia judicial internacional para entender en el caso, por vinculación del caso con las personas, con las cosas y porque así lo establecen normas de derecho interno o convencional o directas del estado el cual se atribuye esa jurisdicción,

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puede ser en razón de las personas, en razón de las cosas o en razón de la voluntad de las partes, son los tres principios que pueden distribuir la jurisdicción internacional, luego vamos a decir que la competencia interna es que una vez determinado que el estado “A”, “B” o “C” son competentes para entender en ese caso iusprivatista con elementos extranjeros, o sea una vez que se ha atribuido competencia en el orden internacional, tiene la distribución interna de esa competencia, es decir a que juez civil o comercial o de familia, le va a corresponder actuar en ese caso en particular. Ahora este problema de la atribución de la competencia interna, se distribuye entre los jueces ordinarios en cada una de las áreas en nuestro país, dado de que como dijimos también al comienzo, no tenemos todavía autonomía judicial, es decir no tenemos tribunales especializados para resolver los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Si es un caso de quiebras irá a un juzgado comercial, si es un caso de menores en el caso de la ciudad de Córdoba, a un tribunal de familia, en los lugares donde no existan tribunales de familia irá a los tribunales civiles ¿no es cierto?, dentro de cada una de las áreas; si se trata de una sucesión internacional se resolverá en un tribunal civil, etc., no ocurriría esto si dentro de cada jurisdicción internacional, existieran tribunales especializados para entender en los casos iusprivatistas con elementos extranjeros.

Las normas de jurisdicción internacional pueden ser: de fuente nacional o interna, que pueden surgir por ejemplo del código civil, del código de comercio, de la ley de sociedades, de la ley de adopción, etc., o pueden surgir de fuentes convencionales: tratados de Montevideo, CIDIP, protocolos del Mercosur, etc.,

Ahora frente a un caso iusprivatistas con elementos extranjeros el primer problema que se presenta es los dos tipos de jurisdicción que debemos analizar, es decir: “la jurisdicción directa” o “la jurisdicción indirecta”. (vamos a hacerla en forma bien práctica a esta explicación y después la vamos a ampliar un poquito mas para que la entiendan bien) Cuando a los tribunales o a los jueces de un estado determinado se le presenta para su resolución un caso multinacional, es decir un caso iusprivatista que tenga elementos extranjeros, lo primero que tiene que resolver el juez es si tiene competencia internacional para entender en el caso y eso ¿ cómo lo resuelve ?, lo hace consultando sus normas internas de derecho internacional privado, lo que nosotros vamos a llamar “LA LEX FORI”. Por ejemplo: si se trata de un caso sucesorio en el cual el causante tenía como último domicilio en la república Argentina, pero uno de los hijos por ejemplo vive en Uruguay y tiene bienes inmuebles en Uruguay y en Paraguay, el juez va a tener que consultar el derecho interno para saber si tiene competencia o no; y acá cuidado, cuando vimos derecho interno, tenemos que respetar la jerarquía de las fuentes, primero de los tratados. Los tratados de Montevideo sería en este caso, la fuente internacional que hay que consultar porque Argentina, Uruguay y Paraguay están vinculados por el tratado de Montevideo de 1940. Entonces el tratado de Montevideo de 1940 dice que serán competentes para entender en una sucesión internacional, los jueces de cada uno de los estados en donde existan bienes inmuebles del causante.

¿Y porque les pongo este ejemplo? Porque esto podría traer confusiones, porque el código civil dice que son competentes los jueces del último domicilio del causante, entonces lo que tenemos que ver si en Argentina también existen bienes inmuebles o no, supongamos: que el causante haya estado domiciliado en Argentina pero que haya tenido solamente bienes inmuebles en Uruguay o en Paraguay, el juez argentino no tendría jurisdicción internacional para entender en esta sucesión internacional, no obstante el causante haya tenido su último domicilio en la República, sería competente los jueces de Uruguay para los bienes de Uruguay y Paraguay para los bienes de Paraguay, pero su hubiera tenido bienes inmuebles en la república, el juez argentino tenía jurisdicción internacional conforme a los tratados de Montevideo para con los bienes que estaban acá.

La jurisdicción directa, en realidad es un deber ser, una obligación, una norma impositiva de la atribución de una norma jurisdicción determinada. Tengo que saber si soy competente o no para resolver este caso.

En cambio la jurisdicción indirecta cumple una función valorativa solamente, porque ¿cuándo vamos a analizar la jurisdicción indirecta, cuando se solicita una medida de auxilio judicial internacional o cuando se plantea el reconocimiento de una sentencia extranjera. Frente a una medida de auxilio a un reconocimiento de una sentencia extranjera, la pregunta antes de comenzar a avocarse al caso, la primer pregunta que se hace el juez

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nacional es ¿esta sentencia proviene de un tribunal que tenía jurisdicción internacional para entender en el caso? Y ¿adonde va a recurrir para encontrar la respuesta? También va a recurrir a las normas del foro, siempre son: la Lex Fori la que me va a dar la respuesta a esta situación.

Supongamos que se pide el reconocimiento de una sentencia de divorcio dictada en Venezuela de un matrimonio que tuvo su último domicilio en la República o que la cónyuge o uno de los cónyuges luego se trasladó a Uruguay. Esta sentencia para nosotros emana de un tribunal que no tiene competencia en la esfera internacional ¿ por qué ? Porque las normas del tratado de Montevideo y el art. 227 del Código Civil nos dice que la jurisdicción para entablar una acción de divorcio o de nulidad del matrimonio debe hacérsela ante los tribunales del último domicilio conyugal efectivo, o ante los jueces del domicilio del cónyuge demandado y si ni el último domicilio conyugal, ni el domicilio del cónyuge demandado se encontraban en Venezuela, esa sentencia de divorcio no va a producir ningún efecto en nuestro país, porque al analizar la jurisdicción indirecta nos da esa respuesta. Esa sentencia a lo mejor tiene efectos en Venezuela, pero no tiene efectos en nuestro país. Entonces la jurisdicción directa es la analiza el juez cuando debe avocarse al conocimiento de un caso y la jurisdicción indirecta es la que analiza el juez, cuando tiene que valorar la eficacia de una resolución que ya se adoptó en otro estado, por eso decimos que la función es “valorativa” ¿entiende esta diferencia no?, Siempre esa valoración se hace conforme a la lex fori y este es un error que saben incurrir siempre los alumnos cuando uno le pregunta en la jurisdicción indirecta, ¿conforme a que ley el juez analiza la jurisdicción indirecta? Y muchos responden enseguida ¡....el juez que dictó la sentencia...! nó, porque el juez que dictó la sentencia, él, ese tribunal se consideró competente, por eso se avocó y por eso llegó a dictar sentencia, lo que pasa que en el ámbito de los casos iusprivatistas internacionales, una de las consecuencias fundamentales de la jurisdicción, es la eficacia extraterritorial de esa sentencia. Si el juez que dictó la sentencia era competente conforme a su propia ley, pero no en la esfera internacional, esa sentencia no va a tener eficacia extraterritorial, por lo tanto cuando analicemos la jurisdicción indirecta, vamos a rechazarla en primer momento y no va a producir los efectos que se pretenden.

Pregunta de una alumna: La jurisdicción indirecta, perdón, ¿es cuando el juez valora una sentencia dictada por otro? Rta.: Por un tribunal extranjero y la jurisdicción directa es la que tiene que valorar el juez cuando tiene que avocarse al conocimiento de una causa, es para entender en el proceso y llegar a dictar sentencia, en cambio en la jurisdicción indirecta ya hay sentencia o cuando se pide una medida de auxilio judicial internacional, como por ejemplo através de exhortos o cartas rogatorias, tomar medidas precautorias, citar a un testigo o citar al demandado, o cualquier otra medida que haga a un proceso que se realice en el extranjero.

Y aquí hay dos criterios: tradicionalmente y algunos códigos procesales internos argentinos todavía contienen una norma que dice que el juez exhortado va a proceder a prestar las medidas de cooperación judicial internacional siempre que esas medidas provengan de un juez competente en la esfera internacional, es decir que también tendría que analizar el juez la jurisdicción indirecta, pero la tendencia actual en la cooperación judicial internacional y así se ha incorporado en algunas normas de derecho interno y así esta incorporado en convenios argentino-uruguayo sobre aplicación de estos criterios o en las CIDIP sobre exhortos y cartas rogatorias, donde establece en forma expresa que pedida una medida de auxilio judicial internacional por alguno de los estados, el juez exhortado debe prestar la medida, sin analizar la jurisdicción indirecta, sin previamente determinar si ese pedido proviene de un juez internacionalmente competente ¿por qué? Porque esta prestando una medida de auxilio simplemente, esta colaborando para que en el proceso que se realice en un país extranjero se pueda llegar en última instancia a una sentencia. Lo que no significa, ni obliga al estado que prestó la colaboración a reconocer luego la sentencia que dicte ese tribunal, porque cuando se pida el reconocimiento de esa sentencia, ahora sí el juez va a tener que analizar previamente la jurisdicción indirecta.

Pregunta de un alumno: ¿Sería una cuestión de solidaridad? Rta.: De cooperación judicial, por eso dijimos en la primer bolilla, que en este momento esta en auge y es fundamentalmente dentro de los nuevos fenómenos convencionales de DIPr la cooperación judicial internacional, esta medida de auxilio que se deben los estados entre sí, para procurar que los procesos que se realicen en cada uno de ellos pueda llegar eficazmente

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hasta la sentencia, supónganse que se trate de la citación de un testigo o la citación de un demandado que en realidad de acuerdo al derecho interno Argentino o de otro estado, no sea el juez internacionalmente competente, la medida se debe prestar, pero esa medida en ningún modo compromete al estado y al tribunal del estado, reconocer luego la eficacia extraterritorial de la sentencia, porque siempre cuando se trate de la eficacia extraterritorial, debe analizarse la jurisdicción indirecta, sino emana – ya van a ver Uds. Que el código procesal de la nación en el art. 517 y el código procesal de Córdoba nuevo en el art. 827 que reproduce la reforma del Código Procesal Civil de la Nación, dice que entre los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencia, debe en primer lugar provenir de un tribunal internacionalmente competente en la esfera internacional, conforme a la lex fori, expresamente esta estableciendo como debe analizarse la jurisdicción internacional.

Bueno para determinar los distintos foros atributivos de jurisdicción, tenemos distintas posturas y distintas soluciones: y aquí vamos a diferenciar lo que son las teorías dentro de la jurisdicción indirecta y lo que son los fundamentos de las normas de jurisdicción internacional. Dentro de las teorías que nos establecen los foros atributivos de jurisdicción internacional, tenemos lo que se llaman “los foros razonables” y “los foros exorbitantes”. (No primero vamos a completar esto, vamos a ver los foros atributivos de jurisdicción internacional)Pregunta de un alumno: Dra. ¿“Omnilaterales” puede ser que diga ahí?, (refiriéndose al gráfico que se efectuó en el pizarrón sintetizando esta explicación):Jurisdicción Internacional

Nacional Interna Puede ser de fuente Internacional o convencional

Concepto: Potestad del estado para intervenir en un caso con elementos extranjeros

Directa (Normas unilaterales) – Evitan la efectiva privación de la justicia. Jurisdicción Internacional

Indirecta (Normas omnilaterales)Valorativas. Eficacia extraterr. de las Sentencias.

Rta.: Sí, las normas de jurisdicción directa son unilaterales, porque le indican al juez ¡....Ud. debe entender...! y las omnilaterales, son las generales, que se puede entender ¡..este, aquel o aquel..! y dentro de la jurisdicción directa o indirecta, tenemos: “foros exclusivos” y “foros múltiples”, es decir en algunos casos la norma va a atribuir exclusividad de algún estado para entender en algún caso y en otros casos va a dar la posibilidad de elegir alternativamente a criterio del actor, entre dos o mas foros distintos, como por ejemplo en el caso que citábamos recién el art. 227 del código civil con respecto al divorcio, faculta al actor a iniciar ante dos tribunales distintos con iguales efectos e igual validez: último domicilio conyugal o domicilio del cónyuge demandado (Dice el Art. 227 del C.C. “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”).

Bueno Y aquí tenemos quien de los foros hace atribución de jurisdicción, tenemos en primer lugar una minoría elaborada por el profesor Asser, profesor español de DIPr, es “el principio del paralelismo” ¿qué nos dice el principio del paralelismo? El principio del paralelismo atribuye jurisdicción a los tribunales o a los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable al caso. Esto se funda en un principio de conveniencia, porque sin duda el juez de un estado el mejor derecho que conoce es el suyo, pero tropieza con una grave dificultad ¿cómo sabe el juez antes de abocarse al caso, cual es el derecho que va resultar aplicable? Entonces entramos en un círculo vicioso. Si nosotros decimos que el primer problema que tenemos que resolver es el problema de la jurisdicción, no podemos invertir y resolver primero el problema del derecho aplicable, nuestro juez tendría que hacer todo

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un estudio. Resulta que el juez se aboca y después tenemos que resulta aplicable el derecho de un estado que no es el propio, entonces tiene que predecir el caso o luego declararse incompetente. El ejemplo lo tenemos en el art. 56 del Tratado de Montevideo, donde dice que para las acciones civiles son competente los jueces del estado cuyo derecho resulta aplicable este tipo de acción. Por eso la crítica es este círculo vicioso en que se entra ¿cómo el juez va a saber antes de abocarse, si es su propio derecho el que va a resultar aplicable? Y esta es la crítica que se le hace a la teoría del paralelismo.

Como oposición a la teoría de Asser, surge la teoría de Von Bor, que dice que “atributivo de jurisdicción es el derecho que da a la acción su carácter mas decisivo”. Es como perfeccionar un poco la postura de Asser, pero en definitiva es lo mismo, es el derecho que en definitiva va a regular la causa. Incurrimos exactamente en el mismo problema.

Otro criterio – y es el criterio mas utilizado – atributivo de jurisdicción, es lo que se llama “el principio del domicilio”, es decir que “serán competente los jueces del estado donde este domiciliado generalmente ¿quién? El demandado. Este principio del domicilio es el que esta receptado en casi todas las normas del DIPr Argentino y también convencional de los Tratados de Montevideo y las CIDIP. Aquí no ofrece dudas, hay posibilidades de prácticas, desconocimiento del demandado de la causa, de ofrecer las pruebas, luego de ejecutar la sentencia, etc., lo cierto es que por razones prácticas es el mas conveniente.

Luego tenemos “el principio del foro internacional del patrimonio” ¿qué es este principio del foro internacional del patrimonio?, este principio funda la jurisdicción internacional en algunos casos, en el lugar en el que están situados los bienes. Por ejemplo: este sería un foro atributivo de jurisdicción exclusivo, cuando se trata de bienes inmuebles. En este principio todos los países y todas las legislaciones resuelven el problema de la misma manera, cuando trata de un problema vinculado a bienes inmuebles, la jurisdicción competente es la del lugar en donde se encuentra ubicado ese bien inmueble.

Pero hay otros casos en los que también se atribuye jurisdicción al foro internacional del patrimonio y las excepciones serían: Por ejemplo lo que vimos recién el Tratado de Montevideo, las sucesiones internacionales, pero también en los juicios de quiebra, donde es posible pedir el concurso de un comerciante en el estado en donde se encuentre parte de su patrimonio o que posea bienes, aunque allí no tenga su domicilio y ejerza su actividad comercial. Esta sería la excepción que surge ante el Art. 2 de la ley de concursos, pues los artículos 2 y 3 de la ley de concursos establece cual es juez competente para iniciar, el juez del concurso. Generalmente es el juez del domicilio del comerciante o lugar donde ejerce la actividad; si ha sido comerciante o una sociedad comercial, pero también se atribuye jurisdicción internacional a los tribunales donde se encuentra el patrimonio, ya sea de la persona física o jurídica al que se le pretende iniciar el concurso.

Y luego tenemos algo que es sumamente importante en el ámbito del DIPr que nos va a llevar bastante su estudio, solamente ahora hacemos la enunciación,. Lo que se llama la prórroga de la jurisdicción, que es atribuir jurisdicción en forma voluntaria por las partes que van a intervenir en el proceso a un tribunal que no era competente conforme a las normas que debían regular el caso.

Esta prórroga de jurisdicción, el ejercicio de la autonomía de la voluntad que es muy importante en el ámbito del DIPr, se produce solamente en ciertos casos: Si la prórroga de jurisdicción es para poder someterse a un tribunal que no sería el normalmente competente, no lo puede ser en los casos de cualquier naturaleza, por ejemplo todo lo que sean “relaciones de familia”, (adopción, divorcio, filiación, etc.) no es prorrogable porque la ley lo establece, el art. 1 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación comienza diciendo: “La jurisdicción es improrrogable...” luego viene excepciones: “es prorrogable en casos internacionales, absolutamente internacionales y “de naturaleza patrimonial”, es decir todo aquello que es susceptible de llegar a un acuerdo, de una transacción entre las partes es posible de someterse a la prórroga de jurisdicción, no así en aquellos casos en que por razones de orden público e interés del estado y de la familia, no es posible hacerlo, por eso expresamente la excepción es: en casos internacionales y absolutamente patrimoniales.

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Bueno vamos a seguir con este tema la próxima clase (Ver el tema Foros por el manual de la Dra. Orchansky y foros especiales por Boggiano)._________________________________________________________________________

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Bueno vamos a seguir con el tema tan importante de la jurisdicción, para eso vamos a hacer un reconto muy rápido de lo que dijimos la clase anterior. Habíamos dicho que primero era necesario de sacar ¿qué es la jurisdicción no? Y sobre todo como funciona en el ámbito del DIPr.

Jurisdicción que viene de “jurisdictio”, que quiere decir “acción de decir el derecho”, es muy importante en este ámbito del derecho internacional porque es la que nos va a determinar cuales son o cual es el o los países que se atribuyen competencia para entender en un caso mixto, es decir en un caso que contenga elementos extranjeros y que por esa circunstancia se encuentre cabalgando sobre dos o tres o mas ordenamientos jurídicos y por lo tanto hay que determinar cual es la fuente que nos va a indicar, cual es ese estado que tiene competencia en el ámbito internacional.

Las normas de jurisdicción internacional habíamos dicho que pueden ser de fuente interna o internacional ¿recuerdan?, de fuente interna la encontramos en el derecho internacional privado interno, en los códigos procesales y también en algunos códigos de fondo encontramos, atributivas de jurisdicción internacional y en algunas leyes especiales también. Tenemos por ejemplo la ley de sociedades, la ley de concursos, etc., y las fuentes convencionales que pueden ser los tratados o convenciones internacionales, es decir fuentes propiamente dicha convencionales y las fuentes que surgen de los procesos de integración; es decir fuentes convencionales e institucionales.

Esta jurisdicción, cuando nosotros hablamos de la jurisdicción en general de un estado determinado, estamos refiriendo justamente a eso, a ¿que estado tiene competencia? y no a lo que viene después una vez determinado conforme a las normas de cada estado que es competente para entender en este caso mixto, tiene el problema de determinar ya la competencia en el ámbito interno, según la naturaleza de la causa, según el lugar donde este radicado o donde este domiciliado el demandado o vinculado el contrato, etc. Entonces eso es lo que vamos distinguiendo lo que es, el tema de la jurisdicción internacional propiamente dicho y lo que es la competencia judicial interna.

La competencia judicial internacional ya sea que surja.... (explica que va a ir escribiendo en el pizarrón a medida que surja la necesidad, para evitar la dispersión del alumnado).... les decía entonces esa jurisdicción que surge para determinar el estado que la tiene en el ámbito internacional, puede ser o la dividimos para entenderla mejor en jurisdicción directa y jurisdicción indirecta. Pero tenemos que tener siempre presente que las normas de jurisdicción internacional, que es una facultad potestativa o legislativa del derecho interno de cada estado, siempre tenemos que analizarla conforme a la “LEX FORI” y acá ya estamos empezando a utilizar un leguaje propio del derecho internacional privado, podemos hablar de “lex Fori”, de “lex cause” y ¿cuál era la lex fori? La ley fori es “LA LEY DEL JUEZ QUE VA A ENTENDER EN EL CASO”. En cambio si yo les dijera, vamos a computar la “LEX CAUSE” es “LA LEY QUE VA A REGULAR EL FONDO DE LA CUESTION, LA CAUSA EN SI MISMA”, que puede o no coincidir con la lex fori.

Entonces las normas atributivas de jurisdicción, siempre, ya sea la jurisdicción directa o la jurisdicción indirecta, la analizamos conforme a la lex fori. Y cuando hablemos de lex fori, no me estoy refiriendo solamente al derecho internacional privado interno, sino también al derecho convencional o institucional. Acuérdense Uds. Que dentro de cada estado tenemos el ordenamiento legislativo y dentro de ese ordenamiento legislativo tenemos: normas de DIPr interno y las normas convencionales, o de la integración, o como le llamamos “institucionales”, que también forman parte del ordenamiento jurídico interno, porque una vez ratificadas son también obligatorias y en consecuencia cuando yo hablo de lex fori, me estoy refiriendo a todo, incluidas las normas convencionales. Y ¿por qué me estoy refiriendo a todo? Porque también aquí funciona el principio de jerarquía de las fuentes. Porque si yo tengo un convenio internacional que me esta diciendo cual es el juez competente, que puede no coincidir con las normas de derecho internacional privado interno, que tengo que aplicar las normas del convenio.

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Por ejemplo: si se presente el problema de una sucesión internacional y en principio el código civil dice: que son competentes los jueces del lugar del último domicilio del causante. Si yo lo primero que enfoco es mi DIPr interno y me olvido que hay convenios internacionales, voy a decir que es competente el juez donde estuvo domiciliado el causante al momento de su muerte. Y nosotros acá tenemos convenios internacionales que regulan la materia. Y resulta que los tratados de Montevideo, tanto el del 89’, como el del 40’, de acuerdo a cuales sean los países que estén vinculados, por ejemplo con respecto a la situación de los bienes en ese sucesorio, nos esta diciendo que el juez competente es el juez de cada uno de los lugares donde existan bienes del causante. Van a haber muchos jueces competentes y van a haber muchas sucesiones, que pertenecen a un mismo causante.

Entonces, ven Uds. Que la solución es distinta y las conclusiones a las que nos van a llevar son distintas, pero acá también hay que tener siempre en cuenta “el problema de la jerarquía de las fuentes”, por eso insistimos tanto en ese tema de la jerarquía de las fuentes, porque si nosotros aplicamos el código civil y nos olvidamos del convenio internacional, vamos a correr con una consecuencia negativa que es, que no le vamos a dar “efectividad a la sentencia” ¿por qué? Porque no va a provocar eficacia internacional, y cuando es un caso mixto, uno de los principales objetivos es que tenga eficacia internacional. Bueno, entonces siempre, tanto en la jurisdicción directa como en la indirecta, tenemos que analizarla conforme a la “lex Fori”.Pregunta de un alumno: Dra. En derecho procesal cuando uno estudia la diferencia entre el concepto de jurisdicción y competencia, es claro en cuanto a que uno es el poder-deber que tiene el estado, através de órganos preestablecidos, como emanación de la soberanía y que consiste en la facultad y obligación de dirimir los conflictos entre los particulares o entre éstos y el estado mismo, con el objeto de tutelar la vigencia del orden jurídico, en tanto que la competencia es el grado de aptitud que la ley confiere a un órgano jurisdiccional, frente a otros órganos de la jurisdicción, delimitando y regulando las relaciones entre unos y otros, facultad otorgada en función de la división del trabajo, ese concepto tradicional, me da la sensación que se desdibuja al trasladarlo al DIPr porque es como que Ud. dice “tiene jurisdicción, pero tiene competencia..”, eso es lo que quería aclarar.

Rta.: Claro, a veces utilizamos el término jurisdicción y competencia en forma indistinta y no es tan así ¿no?, tiene jurisdicción por ejemplo para entender en este caso el estado Argentino. Es decir, decimos ¿qué país tiene jurisdicción? Y respondemos: Argentina, España, Italia, Suiza, etc.; determinado el estado, ahora vamos al problema de la competencia interna. Ahora se utiliza también la denominación “competencia internacional” (como similar a jurisdicción internacional), por eso hay que distinguir, acá les esta diciendo el programa: “Distinguir entre competencia judicial internacional y competencia judicial interna” y van a encontrar en los textos esa denominación. Una vez determinado que el estado “A”, “B” o “C”, tiene jurisdicción o tiene “competencia internacional”, pasamos a ver la competencia interna. Si es un problema de sucesiones, tenemos que aplicar la ley del lugar de situación de los bienes o el último domicilio del causante, si es un problema de quiebras, vamos a ver donde esta el domicilio comercial o donde esta el domicilio en el que tiene su sede social la sociedad comercial, Alumno: Volvemos al concepto tradicional de competencia, conforme a la división del trabajo..!, Rta.: exacto, volvemos a ello. Entonces eso es lo que hay que distinguir, pero nosotros en un primer momento, no podemos ir a esta segunda etapa, tenemos que comenzar por saber primero cual es el estado que se atribuye competencia, Alumno: O sea que el término “competencia internacional” sería medio sinónimo de “jurisdicción internacional”, Rta.: sí, por eso distinguimos “competencia judicial internacional” de “competencia judicial interna”.

Entonces ahora tenemos que distinguir “la directa” de “la indirecta”, porque funcionan distinto. Muchos creen – por eso lo queremos aclarar bien ahora – y vamos a traer jurisprudencia para la próxima clase de jurisdicción, para ver ¿cómo funciona todo esto?. La jurisdicción indirecta, ES LA QUE TIENE QUE ANALIZAR, INVESTIGAR EL JUEZ CUANDO SE LE PLANTEA UN CASO MIXTO Y EL TIENE QUE DETERMINAR SI SE DEBE ABOCAR O SI TIENE COMPETENCIA PARA ENTENDER EN ESE CASO, lo analiza conforme a la lex fori. Pero también se presenta el problema en el ámbito del DIPr, con respecto “al

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reconocimiento de las decisiones extranjeras” o “al pedido de auxilio judicial” de un tribunal extranjero, es decir cuando: dictada ya la sentencia en un estado extranjero se su pide su reconocimiento o su reconocimiento e ejecución si es una sentencia de condena en el territorio nacional, o simplemente se le pide una medida de auxilio judicial internacional.

Vamos a decir primero y en general, se pueden encontrar una norma en el código procesal de Córdoba y en el campo del auxilio judicial internacional, les va a decir que “el juez exhortado – el juez nacional – para prestar el auxilio, tendrá que analizar la jurisdicción indirecta” es decir ¿qué significa esta jurisdicción indirecta? Que si el juez exhortante tiene jurisdicción internacional para entender en el caso que esta entendiendo y se pide el auxilio.

Y en el caso del reconocimiento de una sentencia, siempre, siempre, lo primero que tiene que hacer el juez es ver si la sentencia proviene de un tribunal internacionalmente competente. Así lo dice expresamente el código procesal de la nación y el código procesal de Córdoba.

La diferencia que hay con el auxilio es que algunos códigos procesales de provincia, todavía contienen esta disposición de decir ¡....preste el auxilio, pero primero analice la jurisdicción indirecta...!, pero la tendencia universal y ya consagrada en convenios bilaterales y multilaterales e institucionales, es decir acuerdos bilaterales – Las CIDIP y protocolos del Mercosur, nos dicen que “debe prestarse siempre el auxilio”. Solicitada una medida de auxilio internacional, siempre se debe prestar auxilio, el juez no tiene que analizar la jurisdicción indirecta, no interesa en esta primer etapa si el juez exhortante es o nó competente en la esfera internacional conforme a la Lex Fori, porque si él se abocó, de acuerdo a su legislación o a las normas que él ha consultado, él es competente, por eso se avocó y por eso esta realizando el proceso y por eso pide una medida de auxilio judicial internacional; puede que para nosotros no lo sea. (Pero en esa primer instancia no habría que consultarlo, ya lo vamos a volver a reiterar esto cuando lleguemos a exhortos), y ¿por qué? Porque el juez colabora, presta un auxilio (Por ejemplo: cita a un demandado, traba una medida cautelar, una declaración testimonial, etc., ) pero expresamente estos convenios bilaterales que tenemos – los que establecen las CIDIP y los que establecen los protocolos del Mercosur dicen: “que el hecho de prestar un auxilio no significa que el juez que prestó el auxilio, o cualquier otro juez de ese mismo estado, este luego obligado a reconocer la decisión judicial a la que arriba el tribunal extranjero”, porque cuando se pida el reconocimiento de esa decisión judicial extranjera, ahí sí el juez tiene que analizar la jurisdicción indirecta, es decir si ese juez que la dictó, era competente en la esfera internacional, conforme a la lex fori ¿esto queda claro no?, insisto un poco en esto, porque de todas las instituciones nos vamos a manejar con el tema de la jurisdicción y vamos a reiterar en cada caso y tenemos que manejar esto bien, porque sino vamos a llegar a soluciones totalmente distintas.

Bueno, por eso decíamos los otros días que las normas de jurisdicción directa son normas “unilaterales” dirigidas directamente a nuestros jueces que le indican cuando deben actuar, en cambio en la jurisdicción indirecta estamos hablando de normas “omnilaterales”, porque nos indican que países poseen jurisdicción para que juzguen un caso con elementos extranjeros, es decir porque ya no son aquellas que le dicen directamente a nuestros jueces en forma unilateral, que tiene competencia en la esfera internacional, la norma omnilateral, es la que distribuye: pueden ser nuestros jueces y pueden ser otros jueces, ya vamos a ver que la jurisdicción puede ser “exclusiva” o “concurrente”, ya vamos a ver que diferencia hay entre la jurisdicción exclusiva, entre la jurisdicción única y la jurisdicción concurrente.

Habíamos hablado también en la clase anterior - esto lo vamos a pasar bastante rápido porque habíamos hecho un cuadro – sobre ¿cuáles son los principios o presupuestos?, yo les diría que vamos a hablar mas bien de presupuestos o de teorías atributivas de jurisdicción, porque en la terminología de los distintos términos respecto a estos los confunden, una son teorías o principios atributivos de jurisdicción y otros son los principios que justifican a la jurisdicción, ahora lo vamos a ver.

Estas teorías que estarían mas vinculadas a la jurisdicción directa ¿se acuerdan? Era la teoría del paralelismo, de Asser, la teoría del derecho mas decisivo, la teoría del domicilio (que en principio era el domicilio del demandado, pero puede ser en algunos

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casos el del actor o un domicilio especial, como puede ser un domicilio comercial, mas especial todavía ahora el domicilio del consumidor), el principio del fuero del patrimonio, vinculado al lugar en que se sitúan los bienes, que muchas veces se transforma en un fuero exclusivo y el principio de la prórroga de jurisdicción que tiene un valor muy importante en el ámbito del DIPr porque surge del principio de la autonomía de la voluntad, que es esa facultad que tienen las partes para establecer cual es el tribunal al cual quieren someter el litigio, con el cual sin duda el proceso tiene que tener una conexión razonable, pero no debe tratarse de casos para que pueda existir la prórroga de jurisdicción, que no sean de naturaleza personal, sino solamente es posible hacer uso de la autonomía de la voluntad cuando se trate de causas patrimoniales y de naturaleza internacional, es decir Uds. Saben que hay un principio procesal que dice y así lo muestran los códigos procesales generalmente en el artículo primero que la jurisdicción y competencia es improrrogable. En el art. 1 del C.P.C.C.N seguidamente dice “....es posible la prórroga de jurisdicción cuando se trate de causas o de casos internacionales de naturaleza exclusivamente patrimonial..” , por ejemplo ¿en que podría admitirse? En el caso de los contratos, donde la voluntad de las partes es la facultad primordial para establecer la ley aplicable y el juez competente. Ya vamos a ver – en esta bolilla o después – la prórroga.

La Prórroga de Jurisdicción

La prórroga de jurisdicción que repito es esta facultad que tienen las partes de someter el proceso a un tribunal que no sería el normalmente competente, puede presentarse de dos maneras: lo que se llama “Ante Litem Nata” (nacida antes del proceso) o “Post Litem Nata” (que es durante el proceso) . En el primer caso se llama cláusula compromisoria o acuerdo de prórroga, las partes por ejemplo, al realizar un contrato pueden establecer dentro del contrato o por cuerda separada en un anexo, que en caso de incumplimiento del mismo, se someterán a los tribunales de tal o cual estado, y post litem nata es, que una vez iniciado el proceso en un tribunal determinado, durante el mismo, las partes de común acuerdo y en forma expresa, decidan prorrogar la jurisdicción a otro tribunal. Cuando después de iniciado el proceso las partes – siempre tiene que ser en este caso de común acuerdo y generalmente la ley dice “en forma expresa” y no “ficta” porque puede darse que la parte inicie la acción ante un tribunal que no es el normalmente competente y la otra parte comparezca y consienta, ahí va a haber prórroga tácita porque al someterse y no oponerse, esta aceptando la prórroga de jurisdicción.

Bueno, ya vamos a ver después al final del capítulo cuando veamos las normas convencionales e institucionales ¿cómo se la contempla en los distintos ordenamientos jurídicos? Por ejemplo: en el tratado de Montevideo, sólo admite la prórroga post litem nata – después de iniciado el proceso – no admite la prórroga ante litem nata, después lo admite el DIPr en el orden interno y también lo admiten los protocolos en el tema de la jurisdicción en el ámbito del Mercosur; ya vamos a volver después en forma mas concreta, sobre la prórroga de jurisdicción.

Siguiendo con los foros; acá hay otro tema que estoy leyendo en el programa que lo vamos a ver en el final, para que no se vayan confundiendo cuando vean el programa: Les habla de la “determinación de la competencia judicial internacional: ámbito de competencia exclusiva del estado, ya vamos a ver; excepciones e inmunidad de jurisdicción. Esto de inmunidad de jurisdicción en realidad se esta refiriendo a la inmunidad de jurisdicción del estado frente a demandas que pudieran iniciarse en su contra; ya lo vamos a ver cuando veamos otros temas.

Bueno, vamos a ver los foros ahora: Aclaro algo: para que no se confundan, todo esto que terminamos de decir yo lo llamaría “Principios determinantes de la Jurisdicción Internacional”. Con respecto a la jurisdicción indirecta, todo esto que hemos analizado, lo traspolamos al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y podemos decir que en este caso se puede dar el problema de “las jurisdicciones directas únicas” o las “jurisdicciones múltiples”. Analizando la jurisdicción indirecta puede ocurrir que exista una jurisdicción indirecta múltiple y ¿qué significa jurisdicción indirecta múltiple? : ¿se acuerdan que dijimos que una de las características de la norma indirecta era contener “un punto de conexión” el elemento técnico que tenía por fin distribuir o determinar los

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puntos de conexión, ¿cuál era el derecho aplicable o los derechos aplicables? Y acá puede haber una conexión múltiple determinando que son competentes los jueces del estado “B”, “A” o “C”; siempre a elección de la parte actora y entonces puede ser que tengamos que analizar una jurisdicción indirecta que se abocó el tribunal del estado “B” y que nosotros también teníamos competencia. En ese caso en que la jurisdicción indirecta es múltiple, es válida la jurisdicción del estado extranjero; es una jurisdicción múltiple, puede ser esta o aquella, por ejemplo: El Código Civil Argentino en el Art. 227 dice “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”, ahí hay dos opciones, el actor elegirá cual de las dos le conviene mas, cualquiera de las dos es válida.

Ahora veamos cuál es el fundamento que tenemos para decir que queremos atribuir la jurisdicción, a alguna de estas normas de alternancia y son los siguientes principios: El principio fundamental, es el “principio de la efectividad en la sentencia”, es decir que la sentencia a la que arribe el tribunal de un estado determinado, sea efectiva ¿qué significa efectiva? No que sea efectiva en el estado en donde se dictó la sentencia, que ahí seguro va a ser efectiva, ahí se va a poder ejecutar, sino que trascienda las fronteras y tenga eficacia mas allá del estado que la dictó y ¿en donde va a tener efectividad? En los estados en los cuales el caso haya tenido un contacto.

El “principio de independencia”, el “principio de interdependencia judicial” y el “principio de defensa en juicio”. ¿Que significa el principio de defensa en juicio?, donde se pueda cumplir el principio de las garantías de la defensa en juicio, es decir que no exista dificultad en el caso para efectuar la defensa, por imposibilidad por ejemplo que el demandado esté domiciliado en otro estado y no tenga posibilidad de defenderse, ya sea porque no conozca la acción o porque no tenga medios y que nos lleve eso a un problema de denegación internacional de justicia.

El principio de independencia significa que cada estado, tiene interés en no desplegar una jurisdicción, considerando que en ese caso el estado no debe actuar en ese tipo de controversias, porque el caso no tiene una conexión razonable con el. Surge en todos los casos un estado que no tiene un interés legítimo en actuar frente a ese caso mixto. Ya vamos a ver ahora que veamos foros, los distintos foros también, como se da esto de la conexión razonable, o lo vinculamos a los foros razonables o a los foros exorbitantes.

El principio de interdependencia es lo que nos permite superar el problema del reconocimiento de la sentencias dictada en otros foros, que generalmente vamos a buscar la solución através de los tratados y de los convenios internacionales, que aseguren la eficacia extraterritorial de las sentencias y por eso siempre hay que ver las fuentes de aplicación o de distribución, para determinar la jurisdicción: primero los tratados, luego el derecho interno. Entonces ahora vamos a ver los foros...

Foros de Competencia Judicial Internacional

Bueno tenemos “foros razonables” y “foros exorbitantes”. ¿Qué serán los foros razonables? Los foros razonables son aquellos que generalmente tienen – valga la redundancia del término – una conexión razonable con el foro. La conexión razonable con el foro, son todos aquellos casos que responde a los principios o a los fundamentos que recién vimos (el principio de independencia, el principio de ejecución de la sentencia o de efectividad de la sentencia, etc., ) Un foro razonable por ejemplo sería el foro del domicilio del demandado, el foro del patrimonio vinculado al lugar de situación de bienes inmuebles, el foro del lugar del cumplimiento de un contrato, cuando en el contrato no se haya establecido expresamente otra ley aplicable u otro juez competente, esos son foros razonables, son contactos razonables del caso con el foro que se atribuye la jurisdicción.

Un foro exorbitante por el contrario, sería por ejemplo cuando se le atribuye un interés superior para entender en una causa a un estado, cuando no existe la conexión razonable. Por ejemplo a veces un foro no razonable o exorbitante, es el “forum Shoping”, el que se establece en beneficio de una actividad comercial determinada, en beneficio propio para una de las partes – ya lo vamos a ver mas detenidamente.

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Luego tenemos “foros únicos”, “foros exclusivos” y “foros concurrentes”. Por ahí da la sensación de que los foros únicos y los foros exclusivos son lo mismo. Foro único es cuando surge de la norma una atribución de la jurisdicción a un solo estado. El foro exclusivo también, pero ¿cuál es la diferencia entre uno y otro? En el caso del foro único, es posible admitir la prórroga de jurisdicción.

El foro de jurisdicción exclusiva no admite ningún tipo de prórroga as ningún otro estado. Por ejemplo las acciones personales, generalmente no se admite prórroga ¿por qué? Porque la norma, el foro exclusivo es una norma que hace al orden público procesal internacional. Es Decir que elimina toda forma de la autonomía de la voluntad.

Y la jurisdicción concurrente es cuando existe la posibilidad o la norma abre un abanico de jurisdicciones: al estado “A”, al estado “B”, al estado “C” y todas tienen la misma jerarquía, es lo que se llama – ya vamos a ver mas adelante cuando estudiemos la norma, la desmembremos – “puntos de conexión alternativos”: uno, u otro, u otro, todos con igual jerarquía, porque hay puntos de conexión múltiples que no establecen la misma jerarquía, que funcionan en forma subsidiaria. Acá en los puntos de conexión concurrentes es cuando se pueden iniciar acá o allá, por ejemplo: El caso que les quería poner recién: El Art. 1215 y 1216 del código civil ¿qué dicen? Que para iniciar una acción por el cumplimiento de un contrato, se debe demandar ante los jueces del lugar del cumplimiento del contrato, pero en otro artículo dice que también se puede demandar ante los jueces del domicilio del demandado, si el demandado tiene el domicilio en la República, es una jurisdicción concurrente, a opción del actor, puede demandar en el lugar donde debía cumplirse el contrato, o en el lugar donde estaba domiciliado el demandado si éste se domiciliaba en la República, entonces estudiará el actor, donde le conviene mas, donde tiene mas posibilidades de hacer efectiva la sentencia, porque puede que el lugar donde debe cumplirse el contrato el demandado tenga bienes o puede que no los tenga allí y los tenga en el lugar donde esta domiciliado, entonces tendrá que analizarlo donde le convenga mas y cualquiera de las dos elecciones son válidas ¿por qué? Porque va a tener efectividad la sentencia a la que se arribe. Esas son jurisdicciones concurrentes.

Después tenemos “foros generales” y “foros especiales”. Foros generales son los que establecen un punto de conexión determinado en general (por ejemplo: el domicilio, sin decir si es el domicilio del actor, si es el del demandado, deberá surgir de la naturaleza del caso; otro puede ser el principio del patrimonio, etc.) Los domicilios especiales generalmente tienen por objeto la protección de una persona determinada. Por ejemplo un foro especial sería lo que se establece en las leyes de protección al consumidor (el foro del consumidor) es un foro especial, tiene por objeto siempre la protección de la persona mas débil en la relación jurídica.

Después tenemos el “forum necessitatis” y el “forum non conveniens”. El foro necessitatis o “foro de necesidad”, responde generalmente a una situación anómala y en cierto modo paradójica si pensamos en los sistemas estatales que muestran una inclinación desbordada a atribuir a los tribunales de su estado el conocimiento de todos los casos que lo vinculan con elementos extranjeros, es decir responde a la voluntad imperiosa que generalmente tienen los estados de atribuir a sus tribunales el conocimiento de todos los supuestos litigiosos con elementos extranjeros, que se producen dentro de su territorio por cierto.

¿Cómo surge el foro necessitatis? Es una respuesta lo que se llama una situación de “conflicto negativo de jurisdicciones”; esto es cuando todos los estados vinculados al caso, no se atribuyen competencia en el caso y entonces como consecuencia de ello puede crearse una denegación internacional de justicia. Cuando el caso, por sus características, ninguno de los estados quiere avocarse a ese caso, entonces ¿qué se produce? Una denegación internacional de justicia. Algunas legislaciones contemplan especialmente este problema del forum necessitatis y una de ellas es la legislación Suiza, que fíjense que en el art. 3 de la Ley Suiza de DIPr, ellos tienen una ley de DIPr, que es del año 1987, dice que “.....cuando la presente ley no prevee ningún foro Suiza y un procedimiento en el extranjero se revela imposible, o no se puede razonablemente exigir que allí sea presentado, las autoridades administrativas o judiciales Suizas del lugar con el que la causa presenta un vínculo suficiente, son competentes.” Es decir se presenta una laguna en la solución del problema, cuando no encontramos ninguna norma en los estados vinculantes que se atribuya jurisdicción para entender en este caso.

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Pregunta de un alumno: ¿Pero no dice allí que tiene que tener un vínculo o contacto? Rta.: Un vínculo o contacto, pero ese vínculo o contacto, no lo toman los estados para determinar la jurisdicción, entonces surge.

Pregunta de una alumna: Profesora ¿qué dice que las autoridades administrativas Suizas van a determinar un órgano? Rta.: La ley Suiza va a decir en ese caso, “que no sea razonablemente exigible a la parte que concurra a otro estado, se va a avocar para entender en el caso”.

Pregunta de un alumno: ¿Y se avocan a cualquier caso? Rta.: Nó, que tenga alguna conexión. Hay un caso de jurisprudencia muy interesante, en el que la Corte estableció un criterio diferencial, atribuyéndose este inciso que no llamó..... (no se entiende), sino que lo llamó “foro especial para los casos internacionales”, donde atribuyó jurisdicción al estado que prestamente el alguna norma que así lo establecía, es el caso “ VLASOV”, que lo vamos a ver porque es muy interesante.

Si tengo tiempo se los explico ahora, pero les quiero explicar ahora es la otra cara de la misma moneda, que el foro no conveniente o “forum non conveniens”. Constituye el forun non conveniens o hablando en nuestro leguaje, el foro no conveniente, una práctica muy utilizada en el derecho anglosajón y así como el forum necessitatis surge de un conflicto negativo de jurisdicciones, este surge de un conflicto positivo de jurisdicciones. Se da cuando existen jurisdicciones concurrentes y alternativas, donde todas son válidas, pero puede ocurrir que el resultado del caso ante un foro determinado, éste diga “que le parece que no es conveniente que el caso se ventile ante ese tribunal, sino que es mas conveniente que se realice ante los tribunales de otro estado” (Ej.: El caso “Harros”).

Pregunta de un alumno: Perdón ¿puede repetir? Rta.: Sí, surge de un conflicto positivo de jurisdicciones, es decir cuando hay varias jurisdicciones competentes, lo que llamamos recién jurisdicciones concurrentes. Se abre el abanico el estado “A”, el “B”, el “C” o el “D”, todos son jurisdicciones internacionales varios. Se inicia ante un estado y a lo mejor ese estado dice “parece que no es conveniente que se haga acá, porque en aquel otro estado, la parte tiene mas posibilidades, a lo mejor por la posibilidad de la prueba, de entender en el caso.

Eso no esta receptado en nuestro derecho, es una cosa muy habitual en el derecho anglosajón, tan prácticos que son ellos para resolver los casos. Acá en nuestro sistema no lo tiene incorporado y es un tema que se discutió mucho y que se sigue debatiendo en este momento en el proyecto de ley de DIPr. Se había incorporado una norma, Boyano por ejemplo es el que se inclina a que esto sea incorporado y los especialistas de DIPr en nuestro país, incluso las cátedras de las Universidades, no están de acuerdo, unos dicen que sí, otros dicen que no, primero se puso, después se sacó y se sigue todavía en ese debate. Hay una mayoría que dice que no es conveniente, porque es como el juez se quiere sacar el caso de sus manos cuando no lo quiere. Es demasiada atribución dejarla en sus manos.

Bien: El aula taller: al medio día hoy martes, es en el aula Salón Velez Sarfield, el jueves es en el aula 41 o 42, a las 17.15 horas, hoy a las 13.00 horas. En Lex compren la guía N° 1._________________________________________________________________________

(08 – 05 )

Bueno, yo les voy a terminar un poquito la explicación de la prórroga de jurisdicción ahora, vamos a ver la jurisprudencia (la que el alumnado debía buscar para hoy sobre el tema de jurisdicción) y después ya vamos a entrar al problema de la norma indirecta, porque la otra parte digamos ya, lo que es el derecho convencional y el derecho institucional que recepta esto, lo vamos a ver en la bolilla 7 y 8 donde tenemos cooperación internacional y jurisdicción internacional, entonces para no repetir porque seguramente es parte integrante de aquellas bolillas. El año pasado dimos esta bolilla III, salteamos las otra y seguimos con la 7 y la 8, pero bueno, este año en reunión de cátedra hemos dicho que vamos a seguir el orden del programa, entonces no la vamos a completar y lo haremos en cada una de las instituciones, cuando vayamos a esa fuente.

Dijimos que la prórroga de jurisdicción ¿qué era? Es la utilización de la autonomía de la voluntad de las partes para someter el caso a un tribunal que no es el normalmente competente, es decir las partes haciendo uso de esa autonomía de la voluntad, pueden

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acordar la elección de un tribunal con mira a una eventual controversia, al momento de celebrar un contrato por ejemplo o luego de iniciado el proceso. Esto por supuesto debe o puede admitirse solamente en acciones personales patrimoniales, nunca en acciones personales solas y tiene por objeto preservar los intereses particulares de las partes. El Código Procesal de la Nación en el Art. 1 así lo admite; si bien el principio general en ese mismo artículo es que la jurisdicción es improrrogable, la segunda parte la admite cuando se trata de causas patrimoniales y de índole internacional.

¿Cuáles son las ventajas que puede tener para las partes esta prórroga de jurisdicción? Y sin duda de que cuando las partes de común acuerdo establecen esto es porque hay ventajas para ellas. La primer ventaja es lo que se llama la equidad de elección, luego otra ventaja muy importante es la certeza de la jurisdicción internacional en la cual va a caer el caso. Ya saben las partes desde un primer momento, cuando se establece ante lite natan que en caso de no cumplimiento de una de las partes del contrato, el caso se va a someter a los tribunales de tal o cual estado, entonces la certeza de cual va a ser la jurisdicción internacional, sobre todo en casos en que el problema, el planteo tiene “conexión razonable”, con distintos ordenamientos jurídicos y tercero la prevención del forum shoping. Esto es muy importante ¿recuerdan que dijimos que era la clase anterior el forum shoping?, el forum shoping es la elección unilateral del foro, que mas conviene al actor, por eso el forum shoping es un foro ¿como? exorbitante, no razonable, es posibilitar al actor – que es la parte fuerte del proceso – la elección del foro que mas le conviene. El acuerdo de prórroga, suprime la posibilidad de llegar al forum shoping. Otra ventaja, es que previene las cuestiones de litis pendencia o de sentencias contradictorias, porque de acuerdo al tribunal o de la jurisdicción que se elija, las soluciones a las que se pueden llegar, pueden eventualmente ser contradictorias. Luego generalmente otra ventaja, es que se identifica la lex fori con la lex causae. Generalmente las partes tratan de someter el litigio al tribunal que ha de entender en el fondo de la cuestión, dado que generalmente los contratos las partes también pueden elegir el derecho aplicable, cual va a ser el derecho que va a regular la cuestión. Otra ventaja muy importante es la elección de un tribunal neutral que garantice la imparcialidad para las partes y aquí surge otro interrogante en otros ordenamientos: ¿Este tribunal neutral que es garantía de imparcialidad para las partes, debe tener una conexión razonable con el caso o no? Y aquí hay discrepancias en la doctrina: hay quienes consideran que para que realmente sea neutral, las partes pueden elegir un tribunal que no tenga ninguna conexión con el caso, por ejemplo un tercer estado con el cual el caso no tenga ninguna conexión razonable. Otros dicen que realmente esto es ir mas allá de la posibilidad de la prórroga, porque siempre se exige que haya algún contacto razonable del caso con el foro. Yo ya les digo, acá no es pacífica la doctrina y se admite también un tribunal neutral.

Hay casos jurisprudenciales de los cuales se ha admitido la jurisdicción de un tribunal totalmente desconectado del caso. No recuerdo exactamente ahora, se trataba de una carga que había salido de un país oriental y que tenía destino final no se si era E.E.U.U. o Canadá y las partes acordaron la prórroga de jurisdicción a favor de un tercer estado que no tenía ningún contacto con el caso y lo que se alegó fue justamente la imparcialidad que va a tener el tribunal en resolver la cuestión, dado que en el contrato se había establecido cual era el derecho que debía regular el contrato, por lo tanto la aplicación aquí, era totalmente desconexa.

También en la prórroga de jurisdicción otra ventaja es que se puede establecer lo que se llama La Jurisdicción del Patrimonio del Foro Acordado, es decir las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro del patrimonio bilateral de las partes, es decir ¿esto que ventaja tiene? Asegura que luego las partes puedan hacer efectivo el resultado de la sentencia, porque van a existir bienes de ambas partes en el lugar que se haya elegido. Luego también esto ofrece la ventaja de que se va a llegar a una unidad concreta de solución del caso ¿por qué? Porque no va a surgir la discrepancia en el caso que haya jurisdicciones concurrentes en dos o mas estados distintos, porque ya las partes han eliminado esa concurrencia al elegir un foro determinado en la prórroga y además también la ventaja que ofrece en el ámbito del derecho comercial internacional, que es la promoción del comercio internacional, brindando seguridad a las partes en las relaciones comerciales internacionales que entablen entre ellas, porque generalmente la

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prórroga de jurisdicción que se hace en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, es porque se ha ejercido también la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable. Elección del derecho, elección del tribunal competente, ¿evitando que? Evitando los conflictos de jurisdicción (acuérdense que había conflictos negativos y los conflictos positivos. Los conflictos positivos de jurisdicción es cuando existen o dos o mas jurisdicciones concurrentes y los conflictos negativos es cuando hay ausencia de jurisdicción. El forum necessitatis, por oposición al forum non conveniens, que es cuando hay conflicto positivo y uno de los estados dice ¡...Sí, si bien tengo jurisdicción, no es conveniente porque en aquel otro estado, tiene mas posibilidades de hacer efectiva la sentencia...!

¿Cuál es el momento en que las partes pueden hacer uso del acuerdo de prórroga?

Ya dijimos esto en la clase anterior, la partes pueden hacer uso del acuerdo de prórroga, antes de presentado el problema jurisdiccional o después de iniciada la acción judicial. En el primer caso se llama “prórroga ante liten nata”, este acuerdo puede realizarse como una cláusula dentro del mismo contrato o puede realizarse por una cláusula anexa al contrato, por cuerda separada del contrato, pero integrando parte del mismo y tiene por objeto sin duda, prevenir los conflictos de jurisdicción que se puedan presentar. El acuerdo post liten nata por el contrario, ya se presentó el conflicto, ya se entabló ante un tribunal determinado y después de contestada la demanda y en cualquier momento del proceso, las partes de común acuerdo pueden prorrogar la jurisdicción a favor un tribunal determinado.

El ejemplo que ponemos de esto es: en el Tratado de Montevideo de 1889 no admite la prórroga de jurisdicción, pero el tratado de Montevideo de 1940, el art. 56 que se refiere a la jurisdicción, la primera parte es la que receptaba la teoría del paralelismo ¿se acuerdan? “Que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley esta sujeto el acto jurídico materia del juicio”, este es un ejemplo que ponemos siempre para ejemplificar como se recepta la teoría del paralelismo, el derecho no esta indicando el juez competente, luego dice la otra opción, el foro del domicilio. “...podrá entablarse también estas acciones ante los jueces del domicilio del demandado. El tercer párrafo de ese artículo dice: “...se permite la prórroga territorial de la jurisdicción, si después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La facultad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta...”.

Esto es cuando es posterior de iniciado el conflicto. Sino se ha hecho un acuerdo de prórroga y el acto inicia la acción ante un tribunal que no era el normalmente competente y la parte demandada lo consiente, hay un acuerdo de prórroga tácito, ficto, porque compareció y consintió la jurisdicción. Estas son las posibilidades entonces que pueden darse en esta situación de prórroga de jurisdicción.

Ahora el otro problema que surge que lo vamos enunciar ahora y después lo vamos a ver mas adelante, es ¿qué derecho es el que regula el acuerdo de prórroga?, generalmente las cláusulas de prórroga se regulan por el mismo derecho que regula el contrato que es motivo de la prórroga, “la lex causae” la que regula la validez del contrato.

Pregunta de un alumno: ¿qué derecho o que tribunal? Rta: Que derecho es el que nos va a autorizar a hacer la prórroga, Alumno: ¿En cuanto al aspecto material? Rta.: Claro, es el mismo derecho que regula la cuestión principal, de fondo, el derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prórroga, porque a lo mejor el contrato se regula por un derecho que no admite el acuerdo de prórroga o que lo regula de una manera determinada.

Pregunta de otro alumno: Ud. Dra. Dijo que “generalmente” ¿por qué, puede ser otro?, Rta.: Sí, porque se discute si realmente el acuerdo de prórroga es una facultad reconocida a las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, podrían elegir para este acuerdo de prórroga un derecho distinto al derecho que regula el contrato, para no menoscabar esa facultad o no delimitar esa facultad que es el acuerdo de las partes de prorrogar la jurisdicción a un tribunal que se pueda considerar mas neutral y mas efectivo para la solución del conflicto ¿no?, y para no posibilitar lo que se considera también o para

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no negar el acceso a una jurisdicción determinada. Luego de presentado el caso habrá que discutir en su caso cuales son las condiciones que deben estar.

Pregunta de un alumno: Por ejemplo la diferencia entre materia tributaria y administrativa, que diga ¡..nó, termina siendo tributaria para las partes y bueno entonces ya puede prorrogarse la jurisdicción? Rta.: por ejemplo. Y si el juez admite o no los casos, porque acá también hay que tener en cuenta, cuando se limita el acuerdo de prórroga, porque puede tratarse de un problema que hace al orden público procesal internacional, siempre es la excepción, que son los temas que vamos a comenzar a ver ahora, por eso vamos a hacer un corte acá antes de seguir con los temas de cómo se recepta en la justicia y legislación el acuerdo de prórroga, porque tenemos que empezar a ver ¿cómo funciona todo esto de las calificaciones, del orden público internacional?, temas que los vamos a ver en todos los otros temas, entonces tenemos que analizar que significan cada una de estas cosas, para poder avanzar luego en los otros temas del programa.

Pregunta de un alumno: Quería preguntar si existe regulación de prórroga, en caso de que se traten de contratos de adhesión, puesto que en el derecho interno no se permite la prórroga de la jurisdicción, esta discutido, también tienen una letra chica y.... Rta.: exacto, en el derecho interno la jurisdicción es improrrogable, sino es un caso iusprivatista internacional, no se admite el acuerdo de prórroga, tiene que ser un caso internacional y generalmente en todos estos contratos con cláusulas predispuestas o preestablecidas y demás esta establecido el acuerdo. Que algunos discuten que si en estos contratos realmente existe la igualdad entre las partes porque generalmente el contrato lo elabora La parte mas fuerte del contrato, pero bueno en el Comercio Internacional es así, existe y así se maneja, la parte lo consiente y..... Alumno: Porque terminaría siendo el caso como recién dijo Ud. ¿el forum shoping?, Rta.: Sí, pero la parte ya lo sabe de antemano, no después, porque esos contratos de condiciones preformadas pueden ser objetados por una de las partes y decirle al mas fuerte ¡.....bueno, acepto todo esto, pero en cuanto a esto, hacemos una cláusula distinta....!, se puede modificar el acuerdo de prórroga. Distinto es cuando no se establece la prórroga de jurisdicción y luego la parte unilateralmente trata de elegir el forum shoping, que siempre lo elige la parte actora, es distinto. Pero sí en el ámbito internacional juega mucho este tipo de contratos y son aceptados en el ámbito del derecho comercial internacional, que hace un poco también a lo que hablábamos los otros días de lo que nosotros llamamos el derecho transnacional o sea la “lex Mercatoria”, porque surge de los usos y costumbres del comercio internacional.

Bueno y así podríamos poner muchos otros ejemplos de jurisdicción que surgen de los convenios internacionales, tenemos el Tratado de Montevideo de 1940, en el título XIV, que se llama “De la Jurisdicción”, que son todas reglas de jurisdicción internacional, esto con respecto a la prueba tenemos el art. 56, pero después nos establece cual es el juez competente en los casos de nulidad y disolución del matrimonio, cual es el juez competente en los casos de ausencia, cual es el juez competente en los casos de cuestiones que surjan con respecto a bienes inmuebles, etc., pero ya no nos vamos a cargar la cabeza ahora, con todos estos puntos de conexión, porque los vamos a ir viendo en cada una de las instituciones, pero sepamos que tanto en los Tratados de Montevideo, como en las CIDIP, como en los Protocolos, por ejemplo en el Protocolo de Buenos Aires sobre Captación y Asistencia Jurisdiccional en Materia de Derecho Civil y Comercial, Contencioso Administrativa, tienen también reglas que hacen al tema de jurisdicción Internacional.

Bueno veamos algunos de los casos de jurisprudencia que han traído, antes de empezar con el problema de la “norma indirecta”. Otra cosa: a partir de la próxima clase, hay que traer la CIDIP II, sobre normas generales del derecho, porque vamos a trabajar ahora sobre las normas generales, Uds. Tengan a mano siempre las CIDIP los tratados, los que puedan traer a clase siempre las CIDIP y los tratados, los vamos a manejar como si fuera el código civil nuestro. _________________________________________________________________________ Caso N° 1:

El caso se llama “Rit Stel S.A.”, es un caso de jurisprudencia que nos pidieron para esta clase que es de junio del 2000, nos habla de la quiebra, del domicilio del deudor y de una sucursal extranjera sin bienes en Argentina, la sociedad es Uruguaya y lo que tiene

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acá en Argenta es una sucursal, pero una sucursal en el sentido de que depende totalmente de la casa matriz, que no tiene capital propio, por ello tiene un régimen distinto de regulación de su derecho. Interviene la docente: Vaya a lo que nos interesa en ese caso nomás, y guárdelo porque ese caso es muy importante cuando veamos quiebra para ver como funciona, porque el criterio de la quiebra local, la ley de quiebras Argentina y los Tratados de Montevideo son totalmente distintos, incluso opuestos, uno es “territorialista” y el otro es “extraterritorialista”, cual es el problema de jurisdicción que se plantea.Alumna: La ley de quiebras nos habla del principio de territorialidad y el Tratado de Montevideo nos dice que nó, que tiene que ser resuelto el caso de la quiebra en el Uruguay, o sea donde tiene la casa matriz. Docente: Pero con pluralidad de jurisdicciones. Alumna: Nos dice que es incompetente la justicia Argentina para conocer en un concurso preventivo de una sucursal extranjera que no tiene asignado capital en nuestro país y que depende comercial y jurídicamente de la central o matriz. El Tratado de Montevideo de 1940 establece que son competentes los jueces del domicilio de la sociedad mercantil, aunque tengan sucursales por cuenta y responsabilidad.Docente: Claro, les explico un poquito para los demás, para todos el problema es este: El Tratado de Montevideo habla de “pluralidad de jurisdicciones”, pero de un tribunal internacionalmente competente para iniciar la acción, cuando la casa central esta en un estado y en los demás estados hay agencias o sucursales que dependen de la casa central. Si en este caso, la sucursal Argentina hubiera sido una sucursal con – no interesa que no tuviera bienes en la Argentina - pero tuviera independencia económica, es decir que llevara la administración por cuenta separada, tuviera asignado un capital propio, la acción se podría haber iniciado en cualquiera de los dos estados, pero como hay dependencia, se inicia allá y el juez Uruguayo através de exhortos y cartas rogatorias comunica el problema a los demás estados donde se ejerza la actividad comercial.Interviene otro alumno: Es que la ley de Sociedades establece que para poder actuar en la argentina una sucursal, tiene que tener personería jurídica e independencia económica, entonces ¿cómo...? Rta.: Nó, no, no, la ley de sociedades admite las dos cosas, admite la existencia de una sucursal con independencia económica y admite la existencia de una simple agencia, con dependencia de la casa central. Las dos deben inscribirse, pero la forma de actuar son distintas, Alumno: Entonces ¿no sería sucursal, sería agencia? Rta: sería una simple agencia, puede llamarse sucursal, a lo mejor le dicen sucursal, pero lo es, para poder decir sucursal o no hay que comprobar todos estos requisitos que están establecidos en la ley de sociedades, en el art. 118, que habla de capital propio, administración por cuerda separada, representación, etc., y así vamos a ver nosotros si realmente es una sucursal independiente o es una simple agencia que depende de la casa central. Ahí se resuelve el problema de jurisdicciones y ahí ese problema de jurisdicción internacional que se presenta en ese caso, se resuelve ¿teniendo en cuenta que? La jerarquía de las fuentes: el juez argentino no podría haber resuelto consultando la ley de concursos, tuvo que resolverlo aplicando el Tratado de Montevideo de 1940.

Caso N°2 :

Bueno es un caso de 1940 y es de una compañía de E.E.U.U y de una compañía inmobiliaria de Argentina. Bueno la Compañía de Argentina impugna una notificación con la que se le emplaza a que al cabo de 20 días tenía que contestar una demanda. Bueno ley es nula porque dice que viola el orden público y dice que lo viola porque falta agregar documentación a la notificación que le llegó. Interviene la Docente: Un exhorto, es un problema de cooperación judicial internacional.Alumna: Y bueno dice que nuestro derecho establece la competencia del lugar de pago, cuando es imprescindible determinar cual de los magistrados tiene competencia para entender. Otra de las cosas que impugna. Docente: Ahí se esta habilitando un problema de ¿qué tipo de jurisdicción? Alumna: Directa, Docente: ¿Dónde se inició el juicio?, Alumna: En E.E.U.U, Docente: Y acá lo que se pide es un auxilio, el problema es de jurisdicción indirecta y acá lo que esta pidiendo es colaboración, ¿qué es lo que esta haciendo el juez argentino?, determinando si el juez que le pide la medida, es o no competente en la esfera internacional.

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Alumna: Bueno, otro de las cosas dice que la forma de notificación se rige por la lex fori y se violó ya que no se acompañaba las copias de la demanda y la documentación y se cuestiona el exiguo plazo que le daba de 20 días.

Bueno lo que resuelve dice que la jurisdicción internacional se obtiene en nuestro derecho con conexión territorial y de las circunstancias que se daría por el domicilio de las partes. Después también se tiene que tener en cuenta la normativa de DIPr que rige que vendría a ser la CIDIP I y la CIDIP II. La CIDIP I dice que interesa con respecto a los trámites de notificación y emplazamiento, dice que bueno eso no implica un reconocimiento de la sentencia que se dictaren. Y dice que pudiendo el estado requerido no dar cumplimiento y la rogatoria sería ya de orden público....Docente: Bueno, ese caso guárdelo y lo volvemos a ver ahora enseguida en la bolilla de cooperación y auxilio judicial internacional, pero es un problema justamente de análisis de la jurisdicción indirecta. (En Bolilla 7, lo volvemos a revisar y ahí lo vamos a entender mejor).Pregunta de otro alumno: En ese caso de auxilio procesal, no era que el juez que tiene que realizar el auxilio, no debe analizar la jurisdicción del requirente? Rta.: Claro, ahí aplicaron las CIDIP II, pero supongamos E.E.U.U. no ha ratificado todas las CIDIP, los países que lo han hecho, en su mayoría son los países subamericanos. Si no la ha ratificado a la CIDIP E.E.U.U., no podemos invocarla y supongamos que el problema se planteara en Córdoba; en esta provincia el Código Procesal Civil y Comercial todavía exige que las medidas de auxilio provengan para su procedencia de un juez internacionalmente competente. Ahí tenemos que analizar y eso lo dejamos en suspenso para la próxima clase, la fuente de aplicación, si se puede aplicar la CIDIP, sino se puede aplicar la CIDIP, veamos si esta ratificada o no. En este caso esta ratificada la CIDIP II por E.E.U.U. no la uno y esa CIDIP dice: “hay que prestar el auxilio, porque eso luego no compromete a reconocer la sentencia.

Por eso de aquí en mas tráiganse el cuadrito de las ratificaciones, eso lo pueden tener inclusive se los permito que lo tengan en los parciales.

Bueno entonces nos manejamos así, todos los que buscaron casos, una fotocopia para la próxima clase, la van a manejar los adscriptos, van a armar una carpeta con todos los antecedentes, los vamos a ir separando por temas incluso para que después al que le interese vaya sacando de ahí.

Lamentablemente no podemos detenernos demasiado mas tiempo, por eso vamos a tratarlo después en el aula taller, porque los días avanzan y los parciales se acercan y tenemos que llegar con las siete primeras bolillas._________________________________________________________________________

BOLILLA IV

EL PLURALISMO DE METODOS EN EL SECTOR DEL DERECHO APLICABLE

Uds. Recuerdan que cuando hablamos de método en el DIPr, teníamos el método territorialista y el método extraterritorialista y de esto se desligaba el método directo o material y el método indirecto.

Y el método indirecto era el método que se consideró durante mucho tiempo en el sistema conflictualista, el método propio del DIPr, pero ya no podemos hablar de un solo método, sino que hablamos de una pluralidad de métodos aplicables ahora, porque através de los convenios, los tratados internacionales, cada vez mas, cada vez se tiende mas a dictar normas materiales que regulen el caso directamente através de estas normas, entonces para solucionar los casos mixtos hablamos ahora de una pluralidad de métodos. Ya les dije como era el método material.

El método indirecto, este método que surge de la norma indirecta que es la que vamos a ver ahora, vamos a decir que es un método que tiene las siguientes características, es :

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a) Indirecto,b) Analíticoc) Analógicod) Y Sintético Judicial.

Es el método que utiliza Goldschmidt y que incluso esta incorporado en la propia definición de DIPr, en donde Goldschmidt dice que “El DIPr es el conjunto de los distintos casos iusprivatistas con elementos extranjeros, através del respeto al elemento extranjero contenido en el caso, utilizando el método indirecto, analítico, analógico y sintético judicial”.

¿Por qué es indirecto? Es indirecto porque se vale de la norma indirecta, que es la que nosotros vamos a ver ahora. ¿Por qué es analítico? Porque el caso mixto, el caso de DIPr, es necesario desmenuzarlo en cada una de sus partes. No todo el caso, cae dentro de una misma norma indirecta, sino que el caso hay que desmenuzarlo en cada uno de sus aspectos y a lo mejor cada uno de sus aspectos, debe ser regulado por un ordenamiento distinto, v.g. la validez de un matrimonio, la validez de una adopción, hay que regularla por una ley, luego los efectos de ese matrimonio, hay que someterlo a otra ley y así etc., etc., por eso es analítico, hay que analizarlo, hay que desmenuzarlo en cada una de sus partes para ver, en cada una de ellas, cual es el derecho con el cual esta mas conectado y que debe regularlo.

Y es analógico porque recurre analógicamente al cuadro de categorías del ordenamiento privado y podemos aplicar incluso analógicamente soluciones contenidas en convenios internacionales, sino tenemos, tenemos un vacío legal en el ordenamiento jurídico interno, una laguna por ejemplo de interpretación podemos un convenio internacional podemos suplirla por el convenio aunque los países no estén ligados, es decir, si nosotros frente a un problema que se presenta, no encontramos en el orden interno una solución, analógicamente podemos buscarla en una fuente convencional.

Pregunta de un alumno: Ahí el cuadro de categorías es conceptual en realidad, es como decir tomo una vía de análisis y sino lo encuentro acá, voy y lo busco allá o mas allá, no es que este en una ley un cuadro de categorías, sino que es un concepto? Rta.: Es conceptual por supuesto, lo puedo interpretar analógicamente, por ejemplo con la letra de cambio: En el orden interno, después de la reforma en el art. Dos ochenta y pico se produce un vacío legal, para el problema de DIPr, entonces analógicamente vamos a ver que es lo que dicen los Tratados de Montevideo que si lo contemplan.

Todo esto, como ven Uds. No lo puede preveer el legislador al redactar la norma, porque cada caso presenta una singularidad propia y se conecta con distintos ordenamientos, entonces es muy difícil que – aun en el caso de las normas materiales – es difícil que lo pueda preveer el legislador, entonces el método es siempre sintético judicial, este análisis ¿quién lo tiene que hacer? El juez frente a cada caso concreto, es decir, tiene que tomar el caso irlo desmenuzando, o sea irlo armando y luego hacer lo que se llama “síntesis judicial”, buscando una armonía en la solución del caso. Por eso es un método que se aplica a posteriori que es presentado el caso, nunca puede ser a priori, es decir no puede ser concebida la solución en definitiva para cada caso por el legislador, el legislador va a ir planteando distintas soluciones para cada aspecto del caso, nos va a decir porque ley tenemos que valorar la capacidad de la persona, porque ley tenemos que valorar la validez de un contrato, porque ley vamos a valorar la validez de un matrimonio, la validez de un título ejecutivo, la validez de un título de un bien inmueble, pero no la integridad del caso, porque cada caso tiene distintas conexiones. Entonces siempre funciona a posteriori y por el juez. Ya vamos a ver de que manera lo percibe y lo resuelve incluso la CIDIP II sobre normas generales del derecho.

Planteado entonces este primer esquema, tenemos que ver ahora, cual es la estructura de la norma indirecta, la norma que sirvió de base al sistema o método conflictualista del DIPr.

TECNICAS DE REGLAMENTACIÓN INDIRECTAS

La Norma de Conflicto: a) Concepto y estructura.

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La norma indirecta, que generalmente es una norma de derecho interno, pero también puede ser una norma de derecho convencional y vean que estoy diciendo norma, no estoy diciendo artículo, porque la norma puede estar integrada por varios artículos o un artículo contener varias normas exacto, ya les vamos a traer algunos ejemplos porque una de las cosas que vamos a hacer después de estudiar la norma, traer distintas normas y clasificarlas, haber en ¿qué encuadramos cada una de ellas?.

Bueno ¿cuál es la estructura de la norma? Toda norma de derecho, tiene siempre una estructura bimembre, ya desde que se hiciera este análisis en el derecho penal, fue receptado por todas las ramas de derecho, toda norma tiene una estructura bimembre, es decir tiene un tipo legal y una consecuencia jurídica, ¿qué es el tipo legal? Y ¿qué es la consecuencia jurídica?. El tipo legal es “el sector de la norma que describe, plantea una situación jurídica determinada”, en tanto que la consecuencia jurídica, “es la que resuelve el problema planteado en el tipo legal”.

¿Qué diferencia hay entre la norma material y la norma indirecta?Las dos tienen la misma estructura; la norma material describe en su tipo legal en el

caso del DIPr una situación jurídica que encuadra dentro del DIPr que tiene que ser definida, mas precisamente calificada y la consecuencia jurídica, encuentra la solución al problema planteado en el tipo legal. Por ejemplo: “La capacidad de la persona – tipo legal – (consecuencia jurídica : en la norma material......) se adquiere a los 21 años”, la capacidad total, se adquiere a los 21 años. Esto es una norma material directa: tipo legal (el problema, la situación jurídica es la capacidad absoluta), la consecuencia jurídica ¿cuándo es absolutamente capaz a los 21 años.

¿Cuál sería en el mismo ejemplo, la norma indirecta?“La capacidad de la persona, se regula por la ley del domicilio”, hasta ahí no nos

dice nada, lo regula por la ley del domicilio, entonces ¿cuál es la función de la norma indirecta? Indicar el camino que se debe tomar para llegar a la solución del caso planteado, tenemos que averiguar cual es el domicilio de la persona cuya capacidad queremos conocer, para ver cuando esa persona es capaz.

¿Se acuerdan el ejemplo que yo les puse de la estación de trenes? Es esto. Esto, la ley del domicilio – consecuencia jurídica – como se llama en la norma indirecta, se llama : “EL PUNTO DE CONEXIÓN”.

Por ejemplo: Los contratos se regulan por la ley de cumplimiento. Entonces habrá que ver donde se va a cumplir el contrato para ver después la ley que va a regular la validez del contrato. Y así podríamos poner mil ejemplos de todos los temas que vamos a analizar en DIPr.

Pregunta de un alumno: Dra. Respecto de la estructura que venía narrando Ud. dijo la estructura de la norma directa, dijo el tipo y la consecuencia ¿en la norma indirecta como es ahí? Rta.: En la norma indirecta el tipo legal es exactamente el mismo, lo que pasa que la consecuencia no nos da la solución, nos indica el camino en donde tenemos que encontrar la solución, esa es la diferencia. Por eso en los convenios internacionales, el DIPr de fuente interna, de las normas que encontramos en el código civil, en el código de comercio, son normas indirectas de derecho interno que están pensadas no para casos internacionales, el derecho interno esta pensado para los problemas que se suscitan dentro del ámbito territorial, no para los casos mixtos, para los casos mixtos tienen estas normas indirectas. Por eso ahora surge con mucha fuerza el método material y ¿por qué lo encontramos en los tratados y en los convenios? Porque el convenio y el tratado esta pensado por el legislador para casos mixtos expresamente. Entonces puede encontrar la norma material que en la consecuencia jurídica solucione el problema.

Pregunta de un alumno: Eso le quería...¿En la norma indirecta la consecuencia jurídica sería el punto de conexión? Rta.: Nó, uno de los elementos, puede haber mas, uno de los elementos es el punto de conexión.

Por eso les decía entonces que en los convenios, lo que no significa que en muchos convenios, especialmente en los Tratados de Montevideo, en donde tenemos muchas normas indirectas también. En los acuerdos mas recientes de la CIDIP, hay mas normas

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El Punto de Conexión, sería el elemento técnico que utiliza la norma indirecta para indicarnos el camino que debemos tomar para encontrar la solución.

materiales, pero también hay normas indirectas, lo que pasa que la norma material al encontrar la solución crea unidad de soluciones, porque cualquiera sea el estado que tenga jurisdicción para entender en el caso, ya va a resolverlo de la misma manera. En cambio la norma indirecta, si nos manda a distintos ordenamientos, podemos encontrar soluciones distintas. Por ejemplo el mismo tratado remite al derecho interno de alguno de los estados, por ejemplo le dice: “Se regula por la ley del domicilio del demandado” o “por la ley del lugar donde se encontraban las cosas al momento de la resolución de un contrato”, ahí hay que buscar, son normas indirectas.

Ahora tanto el tipo legal, como la consecuencia jurídica tienen características positivas y características...... ( ¿estamos pasados de hora?...bueno continuamos con este tema la próxima clase )._________________________________________________________________________

( 13 – 05 )

Bueno vamos a seguir con la norma. Habíamos alcanzado a hacer el esquema de la norma indirecta, quedamos en tipo legal y consecuencia jurídica, de ahí íbamos a sacar algún problema. Bueno entonces habíamos dicho – repito – que la norma indirecta, la norma tipo de DIPr, de la cual se valía el método indirecto ¿recuerdan? Que era: indirecto, analítico, analógico y sintético judicial, tenía estructura bimembre como todas las normas de derecho, con la particularidad en cuanto a su contenido. La norma indirecta contiene un tipo legal y una consecuencia jurídica y parte de la consecuencia jurídica es el nexo que se llama punto de conexión, es el elemento técnico de que se vale la norma indirecta para realizar la distribución o la atribución al derecho que va a resultar aplicable al caso.

¿Qué contiene el tipo legal? El tipo legal de toda norma jurídica contiene una descripción de una situación jurídica determinada. ¿Cuál es la diferencia de la norma común, de la norma del derecho privado, con la norma del DIPr?, que el supuesto, el tipo legal de la norma de DIPr contempla una situación jurídica que contiene un caso iusprivatista multinacional, es decir cuando el caso contiene elementos extranjeros, la norma contempla un supuesto que va a ser de DIPr y la consecuencia jurídica, a diferencia de la norma material – reitero – no contiene la solución planteada en la situación jurídica, sino que simplemente distribuye o remite al ordenamiento jurídico que va a resultar aplicable al caso.

Por eso Uds. Van a ver que se llama también a la norma indirecta “norma de remisión” o “norma distributiva”, mas adecuado, norma de remisión, porque remite a un ordenamiento jurídico determinado.

Habíamos visto en la clase anterior algunos ejemplos como el del domicilio, de la capacidad. La capacidad en el DIPr, dijimos que hay una norma, un grupo de artículos que integran una norma por los cuales sabemos que la capacidad absoluta se adquiere a los 21 años. Esto en el supuesto de que la capacidad que nosotros tenemos que realizar se encuentra dentro de un caso de derecho privado interno, una relación jurídica absolutamente interna, nacional. Pero si nosotros el planteo de la capacidad del domicilio lo tenemos que realizar en el contexto de un caso iusprivatista multinacional, porque el caso esta conectado con distintos ordenamientos jurídicos, nosotros tenemos que analizar la capacidad de un sujeto que realizó un acto jurídico en un estado, pero que se encuentra en otro estado al momento de realizarla, tenemos que saber si este sujeto es capaz o nó y entonces la norma equivalente, pero la norma de remisión nos va a decir que la capacidad se regula, se determina por la ley del domicilio de las partes, entonces vamos a tener que investigar ¿cuál es el domicilio del sujeto para saber si esa persona es capaz o no.

Pregunta de un alumno: Y en el caso N°1 del Aula Taller ¿qué vendría a ser entonces?. En el aula taller el caso, la chica era española, pero residía acá con la familia. La madre y la hija se van a España y ahí en ese país a los 18 años, la joven ya es mayor de edad. Rta.: Sí, pero ella estaba viviendo en Argentina. Si nosotros, acá tenemos dos problemas, hay dos puntos de conexión: o la nacionalidad o el domicilio. Si ella estaba domiciliada en España al momento de plantearse el problema, nosotros tenemos que ver si conforme a la ley española al momento de realizar el acto jurídico motivo de la cuestión, era capaz o nó.

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Pero ella se había trasladado a la Argentina, entonces desplan ....Alumno: No, pero ella se volvió con la madre a España y el padre es el que reclamaba que volviera porque era menor de edad según la ley argentina, pero no la ley española. Rta.: Bueno, entonces ahí la solución es: que le van a rechazar el pedido al padre porque..... Otro Alumno: Pero creo que no tenían domicilio fijado porque ellos se trasladan con fines de turismo. Rta.: Yo no me acuerdo exactamente, ¿tienen el caso acá?. Vamos a ver un poquito, vamos a hacer una pausa: ese es un problema que no hace al planteo del caso, es un problema que lo vamos a dilucidar cuando estudiemos el domicilio, ¿por qué? Porque para la ley argentina......., dice el caso práctico “ La menor Eugenia López, de 19 años, de nacionalidad española, reside con sus padres en la Capital Federal. Vive allí desde hace 5 años y visita periódicamente a sus abuelos que se domicilian en Asunción de Paraguay. En 1996 viaja a España con su madre (con 20 años de edad) y deciden quedarse a vivir allí, sin el consentimiento del padre para fijar su residencia en la Madre Patria. Este último inicia las acciones judiciales para que la menor sea restituida a Argentina “.

Bien, en este caso, hasta que la menor..... ( ¿En España a los 20 años son mayores?) Alumno: A los 18, Rta.: a los 18 bueno; el hecho de estar en España residiendo, sin fijar domicilio, la simple residencia en ese lugar hace que ella adquiera la capacidad absoluta. Por lo tanto por el reclamo no va a ser restituida, y olvidémonos en este caso de las convenciones internacionales, porque en este caso habría que aplicar las convenciones internacionales que regulan la materia, establecen límite de edad que tiene una – ahora vamos a ver calificaciones – una calificación especial, autónoma, porque la calificación, la definición, el encuadramiento jurídico de quien es mayor de edad, lo hace cada ordenamiento jurídico. Para Argentina se es mayor de edad a los 21 años, para España a los 18 años, pero puede haber una convención internacional que regule el caso que tenga una calificación autónoma, autárquica que para esos casos se va a entender por mayor de edad o se va entender que la persona es menor hasta los 16 o hasta los 18 años, como son los convenios que regulan esto. Por lo tanto no hay posibilidad de que se haga lugar al pedido del padre, pero aunque no existieran los convenios, cuando uno esta residiendo en un lugar y en ese lugar adquiere la capacidad, aunque no tenga fijado el domicilio, adquiere la capacidad es irrevocable, (Art. 138 y 139 del Código Civil). Quien fuera mayor o menor emancipado, de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentra y muda su domicilio, esa capacidad adquirida es irrevocable, porque al momento de cumplir los años puede decir ¡....bueno yo, decido quedarme aquí...!, ya no hay dudas, tenemos muchos casos de jurisprudencia como tenemos el caso “Del Valle y Clane”, el caso “Berman”, muchísimos casos de jurisprudencia argentina, antes incluso de las convenciones sobre restitución de menores.

Bueno, llegamos a esto porque estábamos hablando del ejemplo de la capacidad. La capacidad se regula por la ley del domicilio. Podríamos decir otro ejemplo: “El derecho a la sucesión se regula por la ley del lugar del último domicilio del causante”, veamos ¿cuál es la ley del lugar del último domicilio del causante? Y la misma situación por ejemplo en los tratados de Montevideo, la norma indirecta dice: “que el derecho a la sucesión se va a regular por la ley del lugar donde están situados cada uno de los bienes que componen el acervo hereditario”, por lo tanto ven Uds. Que tampoco sabemos cual, habrá que ver donde están situados los bienes, para ver cuales son las distintas leyes que van a regular la sucesión, ahí hay una situación jurídica determinada que se fracciona en distintas partes; se va a fraccionar en tantas partes como existan bienes del causante.

Pregunta de un alumno: ¿Bienes inmuebles y muebles no es lo mismo? Rta.: Los tratados de Montevideo hablan de distintos bienes... en general, no hace distinciones, Alumno: Es que hay un caso también en ese práctico, Rta.: Sí claro, pero vuelvo a insistir “Uds. Quieren resolver el caso” y nosotros le estamos planteando nada mas es fuentes ahí. Estos mismos casos nosotros los vamos a llevar cuando estudiemos sucesiones a lo que vimos en la guía N°1 y le diremos: ahora sí lo resolvemos, ahora tienen elementos, entonces resuélvanlo.

Pregunta de otro alumno: Dra. Le quiero hacer una acotación a eso que esta diciendo, notamos, lo hemos conversado con varios compañeros que los otros días hubo una masiva confusión, nó porque no tuviésemos los conocimientos de las bolillas esenciales que lo escuchamos en clase que nos permitieran a nosotros afrontar esta

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prueba a la que estábamos siendo sometidos, sino porque había un problema que no se pudo comprender – entiendo yo – la consigna ¿por qué? Porque se introdujo un tema, un término nuevo que nunca había sido mencionado, el término “sectores”, esto primero; segundo: el otro tema, de ¿cuál era el orden que debíamos darle a los elementos de razonamiento, porque no los teníamos nominados tampoco para identificarlos. Decíamos: primero es la jurisdicción, segundo decíamos el derecho aplicable, tercero la eficacia extraterritorial de la sentencia. Claro, pero yo digo: Para tener jurisdicción primero tengo que saber que estoy frente a un caso mixto, entonces la primer pregunta que me tengo que plantear ¿estoy frente a un caso mixto?, segundo: si estoy frente a un caso mixto ¿tengo competencia?, tercero: si tengo competencia ¿cuál es el derecho que aplico? Y como una emanación dentro de ese elemento que eran tres y acá había cuatro, como una emanación del derecho aplicable era la eficacia extraterritorial de la sentencia.

Rta.: Mire, escuche la consigna ¿es un caso de tráfico jurídico externo? Es la primer consigna y Ud. me dice que no estaba, lea bien el caso y conteste: 1) Es un caso de tráfico jurídico externo..., esta en la primer consigna, lo primero que tiene que saber, porque si nosotros le poníamos acá....

Alumno: Bueno, Tráfico jurídico externo, Ud. dice que con eso yo tengo que entenderlo como que es la pregunta ¿si es un caso mixto?, Rta.: Claro, el caso mixto es...Alumno: Bueno fíjese Ud., por lo nuevo de la materia resulta como.... Rta.: Yo le voy a decir cual es el problema, por eso yo en clase yo les dije a Uds. “tráfico jurídico externo” y les voy a explicar porque. Siempre se habló del caso mixto, de la relación míxtica, pero con la evolución del DIPr, los españoles que han estado en gran auge en los últimos 10 años introducen el término este. Ellos en vez de hablar de relación jurídica, hablan de “tráfico jurídico externo” y eso lo absorbemos todos, por eso yo les di una síntesis por ahí tomada de Fernández Rozas, para que no estuviéramos...Uds. ven nada mas que Orchansky o ven Goldschmidt, esto de tráfico jurídico externo todavía no esta internalizado allí..... Alumno: Claro, porque acá son todos términos nuevos para nosotros....

Rta.: Claro, por eso yo les pido y les repito, no se queden con la duda, porque esta primer parte es para eso, eso es lo que tienen que hacer: Ahora Uds. Cada vez que hablen de relación jurídica internacional, de caso mixto, de caso iusprivatista internacional o de relación jurídica externa, sabe que esta hablando de lo mismo. Y esto para acá vale para todo el año, porque siempre va a haber casos en los parciales. El primer planteo, porque yo les podrían haber dicho acá, porque estos están hecho del año pasado los han hecho docentes de la cátedra, pero siempre les vamos a plantear un caso. Nosotros a lo mejor con picardía le podríamos plantear un caso con elementos extranjeros que son negativos y Uds. Podrían haber contestado simplemente pero esto no es un caso mixto. Yo le podría haber dicho:

“Una persona de nacionalidad Francesa contrae matrimonio con una persona de nacionalidad Italiana en la Argentina y fija su domicilio en Argentina...”, ese caso no es mixto, es un caso absolutamente nacional, porque la nacionalidad no nos interesa.

Bueno termino: después dice (la guía) el segundo concepto: “analizar el concepto de DIPr, ubicando los sectores”, los sectores: bueno uds. Me dirán ¿qué significa sectores? Es el contenido ¿cuál es el contenido? 1) Jurisdicción, 2) Ley aplicable, 3)Efectos de la Sentencia.

El caso N° 3 Piotti, argentino muere en Roma y allí tenía su domicilio. Tenía dos inmuebles en Florencia y era propietario de una finca de viñedos en Mendoza......, ahí surge el caso mixto ¿por qué? Esta domiciliado en un lugar, tiene bienes allá y acá. Aquí se va a presentar un problema, dice el caso: “...Victoria Piotti inicia la sucesión en argentina con respecto a los bienes ubicados en la república” Pregunta de un alumno: ¿Ahí hay caso interno nada mas?, Rta.: Nó, es un caso mixto – me hacen meterme en sucesiones, pero rapidito se los voy a decir para que les quede claro.

No hay convenio con Italia con respecto a sucesiones, hay una convención de la Haya pero no esta ratificada por todos los países. Entonces Uds. Dicen bien, vamos a la norma indirecta de DIPr argentino: la sucesión se regula por la ley del último domicilio del causante. Yo podría decir: ¡....Un momentito...el juez argentino no es competente...!, pero hay un sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia argentina – no absoluto y yo les voy a decir porque – porque podría haber sido resuelto todo en Italia y nosotros haber reconocido la sentencia y en ese caso hubiéramos tenido que reconocer nada mas que los

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efectos de la sentencia. Pero muchos gran parte de la jurisprudencia en la argentina dice que el Art. 10(*) del Código Civil, es una norma de policía, que se refiere a los bienes inmuebles. Todo lo que hace a la capacidad, transmisión, etc., se regulan por la ley argentina, por lo tanto cuando hay bienes inmuebles, es de orden público, desplaza la aplicación de toda otra ley.

Pero ahí se presenta otro interrogante ¿esta sucesión es una transmisión “uti singulis”(**) de los bienes? ó ¿es una transmisión “Uti universitas” (***)? Si seguimos estrictamente la doctrina savigniana, podríamos decir ¡......y bueno, todo que se resuelva alla´...!, si la distribución de los bienes, la porción legítima del derecho Italiano no afecta el derecho Argentino, luego de realizada la sucesión y adjudicados los bienes en Italia, se solicita el reconocimiento de esa sentencia en Argentina y la inscripción correspondiente en el registro de la propiedad, cumpliendo con todos los requisitos fiscales, etc. Del derecho argentino. Eso podría ser perfectamente válido, allí van a ver Uds. Que en las sucesiones es un tema de posturas bastante irreconciliables con respecto a la ley aplicable, la mayoría ahora dice ¡....nó, tiene inmueble en la Argentina, hay que iniciar un juicio en Argentina...!, pero eso ya estamos solucionando el caso y no es el problema que se planteaba acá. Acá hay que decir ¡....Hay convenio – porque es un problema de fuentes también – si no hay convenio ¿qué aplicamos? DIPr Argentino y punto. Pregunta de un alumno: ¿Se aplica el art. 10 del C.C.?, Rta.: Es mucho mas fácil, en última instancia sí se aplica ese artículo, pero ya si tuvieran que resolver el caso, acá nosotros les decimos ¿es un caso mixto? Y ¿cuál es la fuente a aplicar?

Pregunta de un alumno: ¿Cuáles son los sectores del caso? Rta.: Bueno los sectores ¿a que se refiere? ¿cuál es el juez competente? – primer sector: sería el juez competente ¿el juez argentino o el juez de Italia?, ¿cuál es el derecho aplicable? – segundo sector- Dictada la sentencia en Argentina o en Italia – tercer sector – ¿si tiene efectos extraterritoriales?_________________________________________________________________________(*) Texto: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. _________________________________________________________________________(**) “Ut singuli” : Expresión latina que hace referencia a las personas, a las cosas o a las acciones que en su regulación jurídica se consideran independientes unas de otras, es decir individualizadas. Capitant pone el ejemplo de los muebles que, perteneciendo a una misma persona, están sometidos a la ley del país en que cada uno de ellos se encuentre, pese a que la transmisión de la universalidad de los muebles se halle sujeta a la ley única de la nación o del domicilio del propietario”.

(***) “Ut universi”: Es el concepto contrario al de “Ut singuli”, por cuanto las personas, las cosas y las acciones son encaradas en su conjunto; es decir como una universalidad.

Bien, ¿entienden como es la cosa? Uds. No vayan mas allá de las consignas, porque nos estamos manejando con eso, a medida que vayamos avanzando vamos a ir solucionando otros problemas.

Bueno, seguimos con el tema de hoy: De la norma indirecta surgen los problemas generales del DIPr, esos que hacen a que este ordenamiento tenga un objeto y un método propio y ¿cuáles son? Y los vamos a analizar conforme lo hace Goldschmidt porque es muy claro, él dice así: cada parte o sector de la norma indirecta tiene características positivas y características negativas. Pero primero hay un tema que se llama el problema de la calificación.

BOLILLA V

El PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

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Concepto

¿Qué significa calificar?, la norma indirecta contiene términos, tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica tienen términos. Esos términos tienen que ser definidos. Algunos dicen que calificar es:

Yo tengo que saber ¿qué es la sucesión?, ¿qué es el domicilio?, etc., cualquier otro término en el derecho Argentino. Y esto crea un conflicto, porque no todos los ordenamientos jurídicos definen y encuadran de la misma manera, los mismos términos. Por eso hay algún autor que dice que calificar “es definir los términos equívocos comprendidos en las normas directas o indirectas de un caso iusprivatista internacional”. Por ejemplo: el derecho al usufructo de una parte de los bienes que componen el acervo hereditario puede ser calificado en un ordenamiento jurídico dentro del régimen sucesorio y en otro ordenamiento jurídico dentro del régimen general de los bienes” y las soluciones a las que nos pueden llevar, son distintas. Hasta ahí nada mas, lo que es calificar, después que terminemos de hacer la clasificación de la norma vamos a empezar a estudiar bien las calificaciones, las soluciones, etc.,

Bueno entonces acá en la norma indirecta, el tipo legal tiene características positivas y características negativas y la consecuencia jurídica, tiene características positivas y características negativas. La característica positiva del tipo legal, se llama “cuestión previa”. Es una característica positiva porque dada esta situación hace que se pueda aplicar la consecuencia jurídica, por ejemplo: (volvemos a la sucesión) en una sucesión comparece iniciando la acción del juicio sucesorio la cónyuge supérstite, ¿qué se presenta como cuestión previa? – una vez que el juez ha determinado que es un caso mixto, que es competente - ¿qué se presenta? Saber si era cónyuge de acuerdo a la lex Fori o no, es decir “la validez del título invocado”. Si se hubiera presentado un hijo adoptivo por ejemplo, solicitando la apertura de la sucesión que lo puede hacer, puede venir el cónyuge o cualquiera de los hijos, ¿qué se presenta como cuestión previa? La validez de la adopción.

Y la característica negativa se llama “Fraude a la Ley”. El fraude a la ley se da cuando voluntariamente y maliciosamente las partes modifican el punto de conexión, para dejar el derecho normalmente competente y sujetarse o someterse a un derecho que es favorable para realizar ese negocio jurídico. (hasta ahora nada mas, después vamos a ver los elementos que lo componen).

Luego la Consecuencia Jurídica através del punto de conexión también tiene características positiva y característica negativa. La primera sería el derecho extranjero aplicable y este derecho nos va a llevar a lo que se llama, a una situación que es “el reenvío”. Y la característica negativa, se llama “Orden Público Internacional”, ¿qué es el orden público? ¿por qué es la característica negativa? El orden público actúa como un límite a la penetración (Art. 14 del C.C.) del derecho extranjero. Por ejemplo: la norma me dice que tengo que regular el caso conforme al derecho español, pero la norma de derecho español es contraria al orden público Argentino, entonces la desplazo y si hago eso, aplico el derecho privado interno.

Ahora ¿Cómo clasificamos? ¿qué puede contener el tipo legal y que puede contener la consecuencia jurídica?. Bueno, la norma indirecta según su procedencia puede ser interna o internacional o convencional. Es decir la norma indirecta la podemos encontrar o la encontramos en el Código Civil, en el Código de Comercio, en la Ley de Sociedades, en la Ley de Quiebras, Normas Laborales, en la Ley de Navegación, etc., la encontramos en el ordenamiento jurídico privado interno: normas indirectas, que son las que vamos a consultar cuando el caso es mixto.

Pero también pueden provenir de normas convencionales: Los Tratados de Montevideo, las CIDIP, las Convenciones de la Haya, pueden también normas indirectas, es decir que la fuente, la procedencia de la norma indirecta, puede ser interna o convencional.

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Definir cada uno de los términos contenidos en la norma, ubicándolos en un cuadro de categorías de un ordenamiento jurídico determinado.

¿Qué puede contener el tipo legal? El tipo legal de la norma indirecta puede contener:

a) Las condiciones de un efecto jurídico, (ya vamos a ver algunos artículos de ejemplo)

b) El efecto jurídico solo, oc) Las condiciones y los efectos.

Por ejemplo vamos a buscar una norma indirecta que contenga las condiciones de un efecto en el Tratado de Montevideo. Por ejemplo: “La Capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, y la existencia y la validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra” (Art. 11 del tratado de Montevideo de 1889). Ven las condiciones de un efecto jurídico.

Pregunta de un alumno: ¿Cómo es el razonamiento que hizo para que eso se convierta en una condición? Rta.: La Capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, y la existencia y la validez se regulan por la ley del lugar de celebración.

Esto esta previsto en el Art. 13 del Tratado de Montevideo de 1940, en el art. 11 del de 1889 o en el art. 159 del Código Civil, que dice en otros términos: La validez intrínseca y extrínseca – no esta diciendo la forma, la existencia del acto, etc., - para celebrar el matrimonio, se regulan por la ley del lugar de celebración.

Pregunta de un alumno: Bueno, ahí esta la norma pero eso ¿es la condición dice Ud.? Rta: el tipo legal. El tipo legal ¿cuál sería? Yo le digo la norma: “La condiciones de validez intrínseca y extrínseca del matrimonio...... (es el tipo legal) Ese tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico, las condiciones para que tenga validez el efecto jurídico. La consecuencia jurídica sería: “....se rigen por la ley del lugar de celebración”:

(Otra forma se graficarlo) sería:

La condiciones de validez intrínseca y extrínseca del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de celebración .

El tipo legal La consecuencia jurídica

Ahora estamos diciendo ¿qué puede contener el tipo legal, el supuesto normativo, la situación jurídica. Bien. Veamos alguna norma de “Los efectos jurídicos”, y ahí podríamos ir al artículo 162 y otros del código civil por ejemplo “Los efectos personales del matrimonio (Situación jurídica- tipo legal), se regulan por la ley del lugar del domicilio efectivo de los cónyuges (consecuencia jurídica). El tipo legal contiene los efectos, los efectos personales. Otro artículo nos va a decir “Los efectos patrimoniales del matrimonio (tipo legal) se regulan por.... (ahí viene la consecuencia jurídica).

Por último “efectos y condiciones”, si yo digo: “Las obligaciones emergentes de la comisión de un delito (tipo legal), se regulan por la ley del lugar de la comisión del hecho” (consecuencia jurídica), ahí tienen las dos cosas, las condiciones (que se cometa un delito) y el efecto (como consecuencia del delito surgen obligaciones).

Entonces el tipo legal puede contener estas tres situaciones: solamente las condiciones, solamente los efectos o las condiciones y los efectos.

Ahora vamos a la consecuencia jurídica: la consecuencia jurídica es la que nos indica el derecho aplicable de acuerdo al punto de conexión. La consecuencia jurídica puede ser “de importación” o “de exportación” ¿qué significará esto?, nos remite al propio ordenamiento (de importación) o nos remite al ordenamiento extranjero (de exportación). Esto se hace o nos manejamos através del punto de conexión, que esta dentro de la consecuencia jurídica.

El Punto de Conexión

¿Cómo puede ser el punto de conexión? Personal, real o voluntario o como algunos lo llaman también conductista.

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¿Cuándo el punto de conexión es personal? O ¿cuáles puntos de conexión son personales? El domicilio o la nacionalidad. Y ahí ya tenemos un primer conflicto que se presenta con el punto de conexión, porque si todos los estados tuvieran como único punto de conexión el domicilio no habría problemas. El conflicto se presenta cuando hay una vinculación con un estado y un caso se regula por el domicilio y en el otro por la nacionalidad.

¿Cuándo el punto de conexión es real?, es el del lugar donde se sitúan los bienes

¿Cuándo el punto de conexión es voluntario o conductista? Es cuando se admite la autonomía de la voluntad, cuando las partes están facultadas para elegir el derecho que va a regular la relación jurídica.

De la consecuencia jurídica, estos puntos de conexión pueden actuar de distinta manera, puede haber: un punto de conexión “único” y “múltiples” puntos de conexión. Cuando hay varios puntos de conexión, estos puntos de conexión actúan de distinta manera;

Pueden ser:a) Subsidiariosb) Alternativosc) Acumulativos

Vamos a poner ejemplos para ubicarnos: Cuando en una norma existen puntos de conexión múltiples y actúan en forma subsidiaria, hay que seguir rigurosamente el orden establecido en la norma, actúa uno por descarte del otro, es decir hay un orden en la norma y yo no puedo aplicar cualquiera, irme al último, aplico el primero. Si el primero no lo puedo aplicar porque no tengo mas elementos, lo descarto y aplico el segundo. Sino puedo aplicar el segundo voy al tercero. Vamos por ejemplo al Art. 5 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, fíjense lo que dice “En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales (tipo legal), será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:

1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él; (sino se puede determinar este punto),

2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; (a falta de estos...) o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva;, etc., (sino se puede establecer nada de esto, la otra alternativa que da...) es;

3) (La ley del...) lugar del centro principal de sus negocios; (Y si tampoco se puede establecer cual es el lugar del centro principal de sus negocios...),

4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia

Vean Uds. Como ahí este punto de conexión es múltiple y subsidiario. Y con eso ténganlo presente porque el caso práctico que vamos a hacer, que a veces se toma también en los parciales es: darles una norma y Uds. Decir: ¿qué es el tipo legal? ¿cuál es la consecuencia jurídica? Y analizar todo esto: ¿qué contiene el tipo legal? ¿qué contiene la consecuencia jurídica? Y ¿cómo funcionan los puntos de conexión?.

Alternativos: Es cuando en la misma norma hay múltiples puntos de conexión, pero todos tienen la misma jerarquía, “es este, este o este”. Por ejemplo el art. 3638 que dice que un testador fuera de la república puede testar de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentra, a las leyes de su domicilio o a las leyes de su nacionalidad. El término “o” es alternativo, puede elegir él, alguna de las tres opciones. O por ejemplo en materia...Pregunta de un Alumno: ¿El Art. 227 del C.C. también puede ser?. Rta.: El Art. 227, es un punto de conexión alternativo, porque dice: que las acciones de divorcio o nulidad, pueden entablarse ante los jueces del último domicilio conyugal o el del cónyuge

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demandado. Ahí siempre el que elige es el actor, pero es alternativo, son varias las hipótesis, están en una igualdad de jerarquía.

En cambio el punto de conexión “Acumulativo” exige que los dos puntos de conexión indicados en la norma sean coincidentes. Por ejemplo el Art. 29 del Tratado de Montevideo de 1940, dice que “La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto (hasta acá el tipo legal, tiene la condición y el efecto) cuando la ley del Estado en el cual se ejerce al cargo de tutor o curador concuerde con la de aquél en donde están situados los bienes afectados por ella”. Tiene que concordar la ley del estado donde se ejerce el cargo, con la ley del estado donde están situados los bienes. Es acumulativo entonces, cuando exige que haya concordancia, acuerdo entre los dos puntos de conexión indicados en la norma.

En resumen: Subsidiario, uno por descarte de otro, alterativo: igual jerarquía, acumulativo: coincidencia.

Sobre esto vamos a hacer bastantes ejercicios, vamos a ver normas en el derecho común o van a buscar Uds. En los tratados, donde quieran en la próxima clase, vamos a ver normas Uds. Van a abrir los tratados o el código civil y van a buscar una norma indirecta y me van a decir: Esta norma indirecta, este es el tipo legal, esta es la consecuencia jurídica, porque hay normas que esta todo mezclado ¿nó? Y hay que armarlas y ¿cuál es el punto de conexión? Si es simple, si es múltiple y ¿cómo actúan? Si es subsidiario, si es alternativo o es acumulativo.

Esta bolilla se completa con un tema que lo vimos, lo mencionamos en la primera clase cuando distinguimos la norma indirecta de las normas materiales, de las normas de policía ¿recuerdan que yo les di un concepto de cada una de ellas, la última parte de la bolilla: las normas materiales: concepto, estructura y función, la norma material su estructura es exactamente igual que la norma indirecta, pero la diferencia que la consecuencia jurídica resuelve el caso.

¿cuál es la función de la norma material de DIPr y no confundamos porque la norma material puede ser de derecho interno y de derecho Internacional Privado, ¿cuál es la diferencia? Que la norma material para el DIPr es cuando en el supuesto legal o tipo legal contiene un caso iusprivatista internacional, es para regular un caso mixto, porque siempre estamos hablando de normas que van a regular casos mixtos.

La norma material puede ser de derecho interno, pero puede ser también de derecho convencional y la de derecho convencional siempre es para solucionar un caso mixto, o sea que un ejemplo de norma directa la tendríamos que buscar en los tratados en las convenciones.

Y la norma de policía, esa norma son normas que también contienen en el tipo legal un supuesto jurídico, pero son normas “inderogables”, por eso se llaman ahora y esto les digo para que en la pregunta no confundan: norma de policía o norma de aplicación inmediata es lo mismo. Si yo les hablo de una norma de aplicación inmediata, les estoy hablando de una norma de policía.

Pregunta de un alumno: Dra. Un temita, sobre la norma de policía ¿puede ser que no necesariamente es una norma iusprivatista internacion00.0.0…..al, puede ser una norma de derecho interno que adquiere ese carácter cuando hay un reenvío? Rta.: Nó, porque si Ud. lo esta enviando a esa norma ya lo que aplica es “La excepción de orden público internacional”, la norma de policía es mas estricta, es por ejemplo una norma de la ley de navegación, por ejemplo aquella que establece la obligatoriedad del seguro para los pasajeros y es un caso iusprivatista, porque se esta tocando, es un caso que siempre hay dos puntos de conexión, ya sea que el transporte tenga destino final u origen en Argentina, es decir que hay una conexión del derecho argentino, con otro derecho que tiene punto inicial en Argentina y tiene punto final en el extranjero o tiene punto inicial en el extranjero y punto final en la Argentina y establece la obligatoriedad de aplicar esa norma. Estas normas son inderogables, no pueden nunca dejar de aplicarse. Alumno: Claro yo estaba pensando en el Art. 10 del Código Civil, Rta.: Claro, para Boggiano es una norma de policía, para otros autores no. Son aquellas normas que nunca pueden dejarse de lado, por eso muchos concluyen que es norma de policía por el orden público, porque el orden público también es una vaya a la penetración del derecho extranjero, y vean lo que pasa es que la norma de policía hay que aplicarla íntegra, en cambio el orden público por ahí podemos aplicar quizás una parte y no toda, porque podemos reconocer una parte de la norma

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extranjera en aquello que no afecte el orden público, en cambio la norma de policía es mucho mas estricta, por eso también, algunos autores actuales de DIPr dicen que el orden público esta en franca retirada porque avanza el concepto de la norma de aplicación inmediata, la norma de policía.

Después el último tema que tiene esta bolilla sería el que dice “Análisis en las Fuentes jurídicas”, bueno es lo que vamos a hacer un poco en el Aula Taller y vamos a hacer un poquito también en el aula, en la próxima clase.

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(15 – 05 )Bueno, vamos a seguir entonces con el problema de la norma indirecta. Habíamos

terminado entonces las clase anterior con la clasificación de la norma, el tipo legal, la consecuencia jurídica, los puntos de conexión y como funcionaban los puntos de conexión.

¿Quedó claro eso? ¿han visto algunas normas como para poder clasificarlas?, haber:Lee una alumna: Es una norma indirecta que la saqué de la CIDIP I, sobre la

“Convención Interamericana Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas”. El Art. 1 dice “La capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del lugar donde la obligación ha sido contraída. Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado Parte en esta Convención cuya ley considerare válida la obligación”.

La analicé a la norma, es una norma indirecta de procedencia internacional o convencional, porque proviene de normas convencionales como es la CIDIP I, de remisión o distributiva, porque remite al ordenamiento jurídico de cualquier estado que sea parte en la convención. Es una norma de conflicto, porque emplea un método de reglamentación indirecto. Su cometido es localizar la situación jurídica privada internacional o sea la capacidad en el marco de un ordenamiento jurídico estatal concreto y será ese ordenamiento el encargado de proporcionar la solución concreta en la posición de tráfico privado externo.

Después en el párrafo segundo se encuentra el tipo legal y la consecuencia jurídica.....Docente: Ud. esa norma la puede dividir en dos normas, Alumna: Sí y la separé: el tipo legal sería “Sin embargo si la obligación hubiera sido.......Docente: Es la segunda norma......Alumna: Es el segundo párrafo.....Docente: Claro, Ud. la divide en dos partes, como si fueran dos normas distintas. ¿El punto de conexión como es en el primer párrafo? Alumna: El punto de conexión es personal, porque es la capacidad, Docente: y ¿Cómo es?, Rta.: El punto de conexión es el lugar ¿y como es ese punto de conexión? Rta.: único y real, esta vinculado a un lugar determinado, no a las personas. Docente: ¿Y en la segunda parte? Alumna: Y en la segunda parte el tipo legal sería la incapacidad y la consecuencia jurídica sería.......Docente: Dice que la incapacidad no prevalecerá, quiere decir que solamente se va a tener en cuenta la incapacidad en el territorio o en el lugar del estado donde se firmó el tratado, pero en los otros estados, no van a aceptar la invalidez de la letra si los actos anteriores o posteriores son válidos.

¿Algún otro ha visto otra norma por ejemplo que tenga puntos de conexión múltiples?

Otra Alumna: Yo vi el Art. 49 del Tratado de Montevideo que dice “Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante”.

Para mi el lugar del domicilio; bueno estamos hablando de un punto de conexión que es personal, pero dice...(no se entiende lo que sigue), Docente: el tipo legal ahí ¿cuál es? ¿cuál es la situación jurídica que se contempla? Rta.: Los legados, bien, Docente: ¿El punto de conexión cual es? ¿cuál es la ley aplicable en principio? ¿si se ha establecido el lugar.....? Rta: El lugar de su pago y sino el del domicilio.....Docente: Hay un punto de conexión que si bien no está en esa norma el punto de conexión principal específico, surge del tipo legal y esa conexión es subsidiaria.

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Bien otro:Otro Alumno: El Art. 8 de “La Convención Interamericana sobre Obligaciones

Alimentarias” (CIDIP IV) de 1989, que dice “Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:

a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor; o

c) El juez del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios económicos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar competencia”.

En ese caso se trata: hay un punto de conexión múltiple Docente: Primero ¿cuál es el tipo legal y cual es la consecuencia jurídica? Rta.: El tipo legal serían “las reclamaciones alimentarias” y es una norma de jurisdicción y la del derecho aplicable. Bueno en el inciso “a” habla del domicilio del acreedor, en el “b” el del deudor y en el “c” el de la posesión de bienes o donde haya vínculos personales, eso sería la consecuencia jurídica. Aquí hay un punto de conexión múltiple y actúa en forma alternativa, porque es a opción del acreedor. El inciso “a” es un punto de conexión personal que es el domicilio del acreedor, en el inciso “b” también (el domicilio del deudor) y en el inciso “c” sería un punto de conexión real, porque habla del lugar donde se desarrolla la relación jurídica y en el último párrafo habla de que se considera que si hubiera comparecido sin objetar la competencia sería voluntario.

Vamos entonces ahora a analizar los problemas de la norma indirecta. Habíamos dicho que el primer problema es el problema de las calificaciones: hay distintos conceptos o definiciones de calificaciones, podríamos decir que tenemos que partir de dos planteos básicos, un primer concepto que sería determinar el concepto y ubicarlo, determinar el concepto del término y ubicarlo en un cuadro de categorías y en el segundo concepto de calificaciones serían las definiciones, que es una adjudicación de las categorías jurídicas y el significado posible de los términos. Es decir ¿por qué se presenta en el ámbito del DIPr el problema de las calificaciones, porque los términos contenidos en las normas, las concepciones jurídicas de estos términos, no son interpretadas de la misma manera por los distintos ordenamientos jurídicos, ni son encuadradas en categorías similares dentro de ellos, entonces cuando la norma o el caso iusprivatista multinacional conecta con distintos ordenamientos jurídicos, se nos plantea el problema de conforme a que norma de las que están vinculadas en el caso, vamos a definir los términos contenidos en la norma.

Y aquí hay dos tipos de soluciones en general, las llamadas “doctrinas dogmáticas” y las llamadas “doctrinas escépticas”. Através de las doctrinas dogmáticas es posible lograr una solución al problema de las calificaciones. De acuerdo a las teorías escépticas no es posible solucionar el problema de las calificaciones. Bueno este conflicto de calificaciones, de definir los términos fue solucionado en las distintas doctrinas del DIPr de distintas maneras. Una primera calificación nos habla de “la calificación según la lex fori” y ¿qué significa esto? Esta creo que es la calificación de Meridge (nombre a confirmar), que dice que presentado un caso multinacional, el juez que debe entender en el mismo, tiene que necesariamente encuadrar, definir, calificar el problema de que se trata, es decir tiene que empezar por calificar los distintos términos que surgen de la aplicación de la norma. Supongamos es un tema de sucesiones, se empezara a decir ¿qué se entiende por sucesiones?, el derecho a los bienes de la cónyuge supérstite es un problema sucesorio o si es un problema de disolución de la sociedad conyugal, entonces en un primer momento el juez que entiende en la causa no tiene a mano ningún otro elemento para calificar que su propio ordenamiento jurídico, la lex fori. Se presenta un caso, supongamos que comparece el o la cónyuge solicitando el derecho que les corresponde sobre los bienes que quedaron a la muerte del esposo o la esposa y entonces el juez, la primera calificación que tiene que hacer es ¿este es un problema de sucesiones?

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O ¿es un problema de disolución de la sociedad conyugal?. Según sea el análisis o la calificación que se haga, la solución puede ser una u otra.

Pregunta de un alumno: O sea calificar, definir no es definir palabras, sino una situación,.......Docente: o términos, también términos ¿qué se entiende por sucesión? Pero por lo menos en ese primer aspecto es ubicarla en que institución jurídica corresponde situarla? Rta.: Exacto, por eso es definir el término o los términos y ubicarla en una institución jurídica determinada del propio ordenamiento jurídico del juez, esa es la calificación lex fori.

Esta calificación lex fori aparentemente es la que sería mas conveniente porque es la que el juez conoce, pero como se trata de un caso mixto ocurre que luego de encuadrado el caso, el juez tiene que determinar cual es la ley, ya acá pasamos la primer etapa de la jurisdicción, se abocó y es competente, entonces va a analizar cual es el derecho aplicable.

Resulta ser que el derecho aplicable, es el derecho de un estado extranjero entonces la crítica que se hace a esto es que el juez va a regular la relación jurídica por un derecho distinto al derecho que calificó la situación jurídica y a lo mejor ese derecho extranjero encuadra y califica de una manera distinta. Si se mantiene esta calificación lex fori podemos llegar a una solución que no sea justa del caso, una solución arbitraria.

Opuesto a esto hay otra “calificación que es lex causae”, es decir que planteado el caso mixto y abocado el tribunal de algún estado tiene que determinar primero cual es el derecho aplicable y luego calificar por ese derecho que va a regular el caso, pero aquí también esta calificación merece una seria crítica ¿por qué? Porque no siempre el juez cuando analiza el caso planteado sabe en un primer momento cual es el derecho que lo va a regular, porque a lo mejor tiene que resolver otros problemas primero, tiene que encuadrar el caso para saber cual es el derecho aplicable, es decir tiene que encuadrar cual es la situación jurídica, encuadrar esa situación jurídica en un ordenamiento determinado y luego ver si ese es el ordenamiento que va a regular o va a ser un derecho extranjero, porque tiene que consultar la norma indirecta, entonces se presenta también aquí una seria dificultad si directamente decimos nosotros que la calificación debe hacerse conforme a la lex causae.

Frente a esto esta lo que se llama “las soluciones autárquicas”, y ¿cuáles son las soluciones autárquicas? Las soluciones autárquicas son aquellas que dicen; hay una postura doctrinaria que habría que consultar todas las calificaciones de los distintos ordenamientos jurídicos pasadas como por una especie de sedaso y establecer los puntos de conexión y hacer una calificación extraordinaria, es decir “supra” que contemplara todas las situaciones, pero esto es absolutamente imposible porque a veces el encuadramiento es totalmente opuesto. Entonces hablamos de soluciones autárquicas como aquellas soluciones o definiciones de situaciones jurídicas o de términos que se encuentran expresamente establecidas en convenios o tratados internacionales.

El Tratado de Montevideo de 1889 nada dice del problema de calificaciones porque hasta esa época era un problema que no se había visualizado bien en el derecho internacional privado, es un poco incomprensible que no se haya incorporado en el Tratado de Derecho Civil del año 1940 en forma expresa porque si el problema ya estaba planteado. Pero si bien en el tratado del 40’ no hay una definición o un concepto de porque ley debe calificarse, si hay calificaciones autárquicas; ya vamos a ver que en este tratado encontramos muchas calificaciones de este tipo.

De los convenios y tratados internacionales el único que se expide sobre el tema de las calificaciones es el Código de Bustamante y Sirvén, creo que es el Art. 9 del mismo que dice que cuando un juez tenga que definir los términos contenidos en una situación jurídica determinada, debe hacerlo conforme a la lex fori, a su propio ordenamiento jurídico. Es el único tratado internacional que se expide sobre el tema.

En la CIDIP II sobre normas generales de DIPr, no contiene una solución expresa a la ley que debe regular la calificación, sino que ya vamos a ver que tiene un artículo que habla de la “teoría de la adaptación”, que esta teoría se refiere mas bien a la armonización de todos los problemas de la parte general de DIPr.

¿Entonces cual sería la solución adecuada? Porque perfecto; si nosotros encontramos soluciones autárquicas, por ejemplo en los Tratados de Montevideo nos califica, nos define que se entiende por domicilio de la persona física, es un artículo que ya

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mencionamos en la clase anterior cuando hablamos de los puntos de conexión subsidiario (Art. 5 del trat. De 1940) que dice que el domicilio de las personas físicas se entenderá primero de la residencia habitual en un lugar con el ánimo de permanecer en él, a falta de esto el lugar donde reside con el grupo familiar comprendiendo al cónyuge y los hijos menores e incapaces, etc., esta definiendo que debe entenderse por el domicilio de las personas físicas.

También nos define el domicilio del comerciante (Art. 3 de reformas introducidas al tratado de Derecho Comercial terrestre de 1889), dice que el domicilio del comerciante es el lugar del asiento principal de los negocios, también nos define por ejemplo que se entiende por propiedad literaria y artística (Tratado de Montevideo Sobre Propiedad Literaria y Artística de 1889 – Art. 5), también define que se entiende por marcas de fábrica (Tratado de Montevideo Sobre Marcas de Comercio y de Fábrica de 1889, Art. 3) y así encontramos muchas definiciones autárquicas en el Tratado de Montevideo, también encontramos definiciones autárquicas en las CIDIP II, Sobre Sociedades Mercantiles, dice que la existencia y capacidad de actuación de las sociedades Mercantiles, se rigen por la ley del lugar de constitución y acto seguido dice: Lugar de constitución es: el lugar donde se han cumplido todos los requisitos de forma y fondo para otorgar la personería jurídica, es decir esta el término definido en la misma norma, son disposiciones autárquicas, no tenemos que ver ya ni la lex fori, ni la lex causae, aplicamos esa calificación.

Pero cuando no existen estas normas, estas calificaciones autárquicas ¿cuál es la solución?. Entonces Goldschmidt propone “una solución combinada” o “calificación media” como lo llaman algunos, entre la lex fori y la lex causae. Supongamos el juez que se le presenta un caso mixto acude a su cuadro de categorías si encuadra ( v.g. esto es un problema de sucesiones, esto es un problema de división de bienes, etc., ). Luego consulta la norma indirecta que regula esa situación y la norma indirecta que regula esa situación lo remite a un derecho extranjero. Entonces ¿qué hace el juez?, si tiene que aplicar el derecho extranjero, se olvida de la primera calificación y vuelve a calificar de acuerdo al derecho que va a regular la cuestión, entonces no se va a producir lo que se produce si nos quedamos con la lex fori, el divorcio entre la ley que regula y la ley que define, va a haber armonía, pero el juez primero tiene que encuadrar para saber de que se trata, después tiene que consultar la norma indirecta y la norma indirecta lo remite al derecho extranjero, entonces el juez vuelve a calificar de acuerdo al derecho extranjero.

Pregunta de un alumno: ¿y no es lo que se hace en la actualidad?, Rta.: Es lo que se hace en la actualidad, salvo que exista una calificación autárquica, porque ahí vamos otra vez; siempre volvemos a lo mismo, frente a un caso vamos a ver primero la jerarquía de las fuentes, si hay un tratado que define y encuadra las situaciones aplicamos el tratado, sino buscamos estas otras soluciones, primero la lex fori, y definido o encuadrado el problema, vamos al derecho extranjero.

¿Cuál es el Leading Case (el caso principal)? Es el caso conocido como “el caso de la viuda maltesa” “Anton c/ Bartolo” (de mediados del siglo XIX), maltesa porque esto ocurre en Malta (*), por eso se llama el caso de la viuda Maltesa. Este caso consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como dentro de régimen matrimonial o como del régimen sucesorio. Un matrimonio de nacionalidad Maltesa contrae matrimonio en Malta y vivió en Malta durante algún tiempo pero luego se trastada a Argelia. En ese entonces Argelia - de aquí surge el problema de las calificaciones – estaba bajo el dominio Francés. En el año 1889 muere el marido que había adquirido una gran cantidad de bienes muebles e inmuebles en Argelia. La viuda comparece – que no tenía bienes, porque todavía acá no tenemos el problema de la calificación de los bienes como bienes gananciales y demás – y exige el usufructo de una cuarta parte de los bienes que componen el acervo hereditario conforme lo establecía el Art. 17 y 18 del código de Ruán vigente en Malta, lugar donde se había celebrado el matrimonio y donde había vivido allí el matrimonio. El problema en presenta en Argelia de derecho Francés. El derecho Internacional Privado Francés dice que la sucesión se rige por la ley de primer domicilio conyugal y por lo tanto los bienes forman parte del régimen de bienes y en ese caso la viuda tenía derecho a lo que solicitaba. En cambio si esa petición de usufructo de la mujer perteneciera al régimen sucesorio y no al régimen patrimonial que tiene en el matrimonio, el juez debía aplicar derecho privado Francés, que no reconocía el derecho de usufructo sobre los bienes en la cónyuge supérstite y aplicaba, no el DIPr francés, sino en el derecho

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privado Francés, la ley del domicilio para los muebles y la ley de situación para los inmuebles, por lo tanto para los inmuebles había que aplicar también el derecho privado francés, porque Argelia pertenecía a Francia.

Entonces fíjense Uds. El código de Ruán vigente en Malta decía que este problema es un problema vinculado al régimen patrimonial de bienes en el matrimonio, por lo tanto conforme al código de Ruán, la mujer tenía derecho al usufructo de los bienes. El derecho francés dice que corresponde encuadrar esto como dentro del régimen sucesorio, el régimen sucesorio francés no contemplaba esto y por lo tanto no le correspondía ningún derecho a la mujer.

La Corte de Argelia calificó esto según el régimen sucesorio y aplicó las normas de derecho internacional privado francés, no el derecho privado francés y le dio razón a la viuda, es decir, calificó de acuerdo a la lex causae y no a la lex fori. La lex fori era el derecho privado francés, la lex causae através de la lex indirecta fori remitía al derecho de Argelia, por lo tanto la Corte de Casación hizo lugar al reclamo de la mujer y le otorgó el usufructo de los bienes. Si la calificación hubiera sido distinta, ven Uds. Cual es la solución, totalmente opuesta. Si regulaba de acuerdo a la lex fori, no le correspondía nada, si regulaba de acuerdo a la lex causae se hizo lugar y se le otorgó lo pedido.

Hay otro caso de calificación en el derecho argentino que esta vinculado también a la cuestión previa, que vamos a ver enseguida, como es el caso “Grimaldi”, como es el caso “Lagarde”, donde había que calificar la adopción. Estos casos se presentaron en Argentina antes de que se sancionara la ley de adopción, que se incorporara la adopción al régimen legal argentino. Entonces las adopciones de que se tratan habían sido realizadas en el caso Grimaldi en Italia y el caso Lagarde en Francia. El juez tenía que calificar el derecho del adoptante a la sucesión que se tramitaba ante los tribunales argentinos. Si el juez calificaba conforme a la lex fori, no existía la institución de la adopción, por lo tanto se desconocía el derecho que tenía el hijo adoptivo, pero si el juez calificaba de acuerdo a la lex causae, que sería que la validez de una adopción se regula de acuerdo a la ley del lugar donde esta fue realizada (lex causae) se reconocía el derecho del hijo adoptivo y aunque no existiera la disposición en el país, se le debía otorgar lo peticionado en el régimen sucesorio.

Hubo otro problema, el primer problema de calificaciones que se presentó en el derecho argentino, que fue comentado por el profesor Goldschmidt bajo el título “El primer caso de calificaciones en el Derecho _______________________________________________________________________________ (*) Malta : pequeño estado archipielágico ubicado al sur de Sicilia en el Mar Mediterráneo.

Argentino”, es el caso conocido como “Compañía Vitivinícola Zulín Melman – Quiebra Pedida”. Este fue un caso que se presentó ante los tribunales de Bahía Blanca – Pcia. De Buenos Aires y se trataba de una letra de cambio emitida en Uruguay, para ser pagada en New York pero tenía cinco endosos en Argentina, el último era el de Zulín Melman. A la fecha de vencimiento, la letra no se paga en New York y se demanda al último endosante Argentino, solicitándole la quiebra.

¿Cuál es el problema de calificaciones que se presenta acá? Definir si ese título emitido en Montevideo, era una letra de cambio o era un simple pagaré, porque según fuera uno u otro, la acción y la solución iba a ser distinta. Si era una letra de cambio, no se había respetado acá ¿qué acción? La acción de regreso, se fue directamente contra el último endosante y no sobre el primero, el segundo, el tercero, etc.

Pregunta de un alumno: Pero ¿no eran todos solidarios? ¿no puede ir contra cualquiera? Rta.: Bueno depende, si era una letra de cambio o era un pagaré, pues si era un pagaré u otro título de crédito nó y acá se llegó a la conclusión que no era una letra de cambio, que debía notificarse y emplazarse a cada uno de los anteriores endosantes, por lo tanto no se hizo lugar al pedido de quiebra. El documento no reunía todos los requisitos de forma y de fondo de la letra de cambio.

Esto es posible que este en la fotocopiadora el caso Zulín Melman, entonces fue muy bien analizado por el Dr. Goldschmidt, si es o nó el título de cambio que se invoca para la apertura, para el pedido de quiebra, si realmente reunía los requisitos para ser considerado letra de cambio, pagaré o cualquier otro título de crédito, según fuera. Y aquí el juez tenía

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que ver porque ley definía, si por la lex fori o la lex causae y según definiera por cualquiera de ellas, la solución podía ser distinta.

Otro caso mas reciente, es un caso que se presentó con motivo del Mundial de fútbol de 1978, que es el caso “Deutch c/el dueño del Hotel Alvear de Buenos Aires”, con motivo del mundial de fútbol, porque una empresa Alemana contrató alojamiento para un grupo de alemanes que venía el mundial, cuando llegó a Argentina, la reserva no estaba hecha, se solucionó enviándolos al Shératon y se manejó de una manera distinta através de documentación que luego iniciada la demanda hubo que calificar que tipo de documentación era, para ver que tipo de acción correspondía. Estos casos los tienen también, no se si Uds. Han visto que hay un librito chiquito que se llama “La Parte General del DIPr y las Convenciones Interamericanas de DIPr”, que es de la Dra. Martinolli el librito y están en el apéndice todos estos casos de jurisprudencia con respecto a estos temas.

Entonces concretando, las calificaciones pueden ser resueltas de distinta manera, primero saber bien que lo que es “calificar” y siempre cuando hablamos de calificaciones se confunde y se cree que lo único que se califica son los términos contenidos en el tipo legal y nó, también se califican los términos contenidos en la consecuencia jurídica en el punto de conexión, por ejemplo ¿qué se entiende por domicilio? Y de pronto hablamos del domicilio de las personas físicas o del domicilio del comerciante o del domicilio del menor por ejemplo. Los otros días han salido varios artículos de una semana a esta parte en la voz del interior sobre casos de restitución de menores, por lo menos dos o tres de Córdoba, incluso uno que se resolvió muy bien por aplicación de la Convención de la Haya del juzgado de Carlos Paz.

Bueno, los casos de las Convenciones Interamericanas y de la Convención de la Haya sobre restitución de menores, tenemos calificaciones autárquicas de menores. Nosotros sabemos que para nosotros menor es toda persona menor de 21 años, para otros estados es menor de 18, menor de 20 o menor de 22 años. Para estas convenciones la calificación es autárquica, es decir se entiende por menor a los efectos de la aplicación de esa ley, a toda persona que no haya cumplido los 16 años (Art. 4 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores – La Haya 1980 – Art. 2 CIDIP II - 1989), vean entonces Uds. Como también el punto de conexión – domicilio del menor – tiene una calificación autárquica. Si hay una convención tengo que ver primero si la define que se entiende por menor, todas las convenciones de menores tienen calificación de la edad.

Pregunta de un alumno: Ahora el tema de la aplicación de la lex causae y la lex fori, intervienen en la calificación del instituto, pero a la vez también de la aplicación del derecho, es un proceso integral digamos, abarca varios aspectos....Rta.: Claro, por eso vamos a llegar al final de ver todos los aspectos de la norma, a lo que se llama “la teoría de la adaptación o de la armonización de las normas aplicables”, porque Uds. Pueden encontrarse que en un caso tienen que consultar para calificar y para regular el caso, mas de dos o tres ordenamientos jurídicos, tienen que consultar el derecho del estado “A” para saber si la persona es capaz o nó, el derecho del estado “B” para saber si es válido el contrato y el derecho del estado “C” para ver los efectos del contrato y entonces Ud. ¿cómo hace si aplica tres normas que a lo mejor no contienen principios semejantes? Por eso surge después la teoría de la adaptación o de la armonización.

Entonces siempre primero para buscar solucionar el problema vamos a ver si hay soluciones autárquicas, calificaciones autárquicas, las que desplazan la lex fori y a la lex causae y sino la solución mas adecuada sería esta “teoría de la combinación” de la lex fori con tal estado.

Pregunta de un alumno: ¿ Pero en este caso de la combinación de la lex fori y la causae, sin duda la remisión a la lex causae, va a depender de lo que diga la lex fori a falta de una norma autárquica ?, Rta.: Claro, claro, porque se supone que si se presenta un problema de adopción por ejemplo, Ud. califica primero que es la adopción. Esa adopción no se realizó en el país, se realizó en Marruecos. El juez ¿qué hace? Consulta la norma indirecta fori ¿hay una ley de adopción argentina? ¿una norma indirecta que nos diga porque ley se regula la adopción?. Si hay una norma indirecta, vamos a ver ¿qué ley es esa?. Si nos dice que es la ley de Marruecos, tenemos que desplazar lo que dice la ley Argentina, para ver luego como define la adopción la ley de Marruecos: si es una adopción simple, si es una adopción plena, que derechos tiene, que efectos produce. Pero primero

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hay que encuadrar dentro de la lex fori, para poder ubicarse, pero después necesariamente tenemos que ir a la norma indirecta, a la norma de remisión y la norma de remisión nos va a indicar cual es el derecho que tenemos que consultar. Y entonces ¿qué tenemos que hacer? Volver a calificar, porque sino Ud. esta diciendo estoy ante una adopción simple de acuerdo al derecho Argentino y de acuerdo al lugar donde se resuelve la adopción, es una adopción plena, las consecuencias van a ver Uds. Que distintas que son, no solo al derecho de las partes, sino al derecho sobre todo del parentesco, la sucesión, etc., por eso la mas adecuada a falta de soluciones autárquicas, es la combinación entre la lex fori y la lex causae.

Pregunta de un alumno: ¿Entonces sería en el caso de las soluciones dogmáticas, si hay soluciones autárquicas, se desplaza a la lex fori y a las lex causae y sino hay soluciones autárquicas la teoría de la combinación? Rta.: Claro, primero una y después la otra. Ahora la lex fori puede remitir al propio ordenamiento, o puede ser también que remita al ordenamiento extranjero. En el caso de remitirle al ordenamiento extranjero, vuelve a calificar y se olvida de la primer calificación, la borra.

Uds. Siempre acuérdense y vamos a utilizar el término que utilizamos en el aula Taller: los sectores, Uds. Como abogados, pónganse hoy como abogados y les traen un caso: ¿cuál es la primer pregunta que Uds. Se hacen? ¿Es un caso mixto?, después en caso que lo sea ¿dónde inicio la acción?. Una vez que hay juez competente, Uds. También tienen que hacerse el planteo ¿y el juez como lo va a definir esto? ¿cómo lo va a encuadrar? ¿qué va a decir que es? Y si dice que es esto ¿qué derecho va a aplicar?. Uds. Tienen que hacerse todo el planteo antes de iniciar un proceso, sino no van a tener éxito.

Luego entrar con los problemas de la parte general, porque Uds. Van a ver ahora después de calificar se les va a presentar otro problema, que es la característica positiva del tipo legal “la cuestión previa”, que en la mayoría de los casos se les va a presentar un problema de cuestión previa y ¿cómo lo va a resolver el juez? ¿qué solución le va a dar? Y si tiene que dictar sentencia ¿esa sentencia va a ser eficaz en otros estados que esta conectado esto? Y siempre la jerarquía de las fuentes, que a eso apunta, cuando dicen ¿qué derecho va a regular? Y ¿habrá alguna convención que regule esto o no habrá ninguna convención?.

Por ejemplo en la última parte, en la eficacia extraterritorial de la sentencia, supongamos que el juez argentino sea competente, hay que tener en cuenta que Argentina tiene firmadas muchas convenciones bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias. Por ejemplo ya que mencionamos el caso con Italia, con aquel país específicamente hay una convención bilateral sobre eficacia extraterritorial de las sentencias, entonces vamos a tener que ver antes de iniciar nosotros, haber que dice esto, porque nosotros tenemos iniciado el proceso acá pero que veremos que surte efectos allá, ¿qué dice ese convenio bilateral?, siempre tener presente todos estos pasos, para buscar una solución justa en un caso mixto de DIPr._________________________________________________________________________

(27-05)

Bueno, nosotros habíamos analizado ya bien el problema de las calificaciones que correspondía a todos los términos contenidos en la norma indirecta. Vimos los distintos de soluciones y cual era en definitiva la solución mas adecuada para encontrar una solución justa al caso mixto. Ahora vamos a entrar con las características positivas, como las negativas, tanto del tipo legal, como la consecuencia jurídica. Por supuesto siguiendo el orden vamos a comenzar con el tipo legal.

Las características del tipo legal es lo que se ha dado en llamar la cuestión previa, cuestión preliminar o cuestión incidental.

LA CUESTION PREVIA

¿Qué es esto de la cuestión previa, preliminar o incidental?

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“Es toda cuestión que se presenta, que aparece en un caso mixto y que debe ser resuelta antes de resolver la cuestión principal”.

Ya el nombre lo esta diciendo, por eso se la llama cuestión previa, preliminar o incidental y que es necesario aclararla, resolverla para comenzar a analizar el problema planteado en el caso mixto. Por ejemplo: se puede presentar como cuestión previa en un juicio sucesorio: La validez del matrimonio, la validez de una filiación, la validez de una adopción; y ¿por qué son cuestiones previas? Porque tenemos que valorar, analizar primero, el título que se invoca si es válido o no para luego poder analizar el problema sucesorio que sería la cuestión principal; como se resuelve esto de la cuestión principal. Hay distintas posturas doctrinarias por supuesto, como en todos estos temas para resolver el problema de la cuestión previa. Tenemos lo que se llama “Las teorías de la jerarquización” y las teorías de “La equiparación o teorías de la equivalencia”.

Dentro de las teorías de la jerarquización tenemos dos criterios: 1) un criterio “real” y un criterio “ideal” o “lógico”. Desde un punto de vista real, que sería “procesal” en realidad ¿cómo aparece la cuestión previa? Aparece en el momento de la petición de la demanda y debe resolverse antes de analizar todas las cuestiones que vienen conexas o como consecuencia de la cuestión previa y sería el ejemplo que pusimos recién: para saber la vocación sucesoria tenemos que determinar la validez del título que se invoca, ya sea el cónyuge, ya sea hijo legítimo, adoptivo, etc.

Y desde un punto de vista ideal o lógico, que en definitiva hay cierta concordancia, constituye que una es condicionante de la otra, es decir la cuestión previa es condicionante de la cuestión principal. Hay una relación ¿ven Uds.? De una y otra son diferentes enfoques de análisis, pero es lo mismo.

Y dentro de la teoría de la equiparación o de la equivalencia.Pregunta de un alumno: Dra. No le entiendo “el ideal”, ¿cómo es el tema de que es condicionante? ¿qué es condicionante? O ¿cómo funciona eso?, Rta.: Y bueno, claro son dos caras de la misma moneda, el ejemplo sería lo mismo: “La adopción es condicionante de la sucesión”, “la validez de la filiación es condicionante de la apertura de la sucesión”, lo que pasa que acá ( criterio real ) se lo ve con un criterio procesal y acá con un criterio ideal o lógico......., Alumno: O sustancial, o sea, yo estoy viendo la materia, no la parte procesal, Rta.: Claro, exacto y concuerdan los dos. Luego vamos a ver esto de la jerarquización, después lo vamos a llevar a otro punto de vista, ya vamos a ver. Con el criterio de la equiparación o de la equivalencia, que ya vimos según los autores lo llaman de una u otra manera, coloca a ambas cuestiones en un mismo pie de igualdad, una es la cuestión previa, otra es la cuestión principal, ninguna es condicionante de la otra, sino que cada una debe estudiarse por separado, cada una tiene su entidad propia, la cuestión previa y la cuestión principal. Y esto va a tener incidencia en cual va a ser la ley a la que vamos a tener que acudir para analizar la cuestión previa.

Y acá hay dos posturas distintas: hay quienes consideran que la cuestión previa esta atada – digamos – a la cuestión principal y que debe resolverse por la misma ley que regula la cuestión principal.Pregunta de un alumno: ¿Dentro de la teoría de la equiparación?, Rta.: En general, dentro de la teoría de la equiparación o de la jerarquización, porque la equiparación, no hay equiparación si una depende de la otra, no hay igual jerarquía. Si la cuestión previa esta sometida, pegada a la cuestión principal, hay una jerarquía digamos, hay una prioridad de la cuestión principal sobre la cuestión previa, que la absorbe y la somete al mismo derecho “privado” que la va a regular. En cambio, si nosotros decimos que cada una de estas cuestiones tienen identidad propia y deben ser analizadas por su propio ordenamiento, vamos a ver que la cuestión previa se va a analizar conforme a una ley y la cuestión principal por otra. Y ¿cuál va a ser la ley que nos va a indicar cual es la que vamos a aplicar a la cuestión previa?, ya no es el derecho privado, sino el DIPr que regula la cuestión principal. Vamos a ver un ejemplo enseguida para que vean Uds. Cuan diferente es la solución:

Si yo digo: comparece por ejemplo el hijo adoptivo como único heredero a la sucesión del padre que ha muerto. Se presenta como cuestión previa, la validez de la adopción. O vamos a otro ejemplo: comparece la cónyuge supérstite solicitando la apertura de la sucesión en calidad de cónyuge y no habiendo mas herederos, como socia de la sociedad conyugal y como heredera. Entonces ¿qué se presenta como cuestión previa? La validez de la adopción (en el primer ejemplo) o la validez del vínculo

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matrimonial (en el segundo). Si la sucesión – supongamos – se va a regular por la ley del último domicilio del causante (supongamos que el causante estaba domiciliado en la Argentina y la adopción se realizó en Grecia) si yo defino y regulo la adopción por el derecho que va a regular la sucesión que es el derecho argentino (último domicilio del causante) puede que esa adopción no sea válida, pero fue válida conforme a la ley del lugar donde se otorgó (Grecia) y donde a lo mejor estaban domiciliados al momento de la adopción el padre y el hijo adoptivo.

Vamos al caso del matrimonio (caso dos) Un matrimonio por ejemplo celebrado en Israel por el rito religioso nada mas, porque allá no hay otra forma de celebrarlo nada mas que por la forma religiosa y si yo regulo el matrimonio conforme al derecho privado Argentino, tengo que decir que ese matrimonio no es válido, porque no se realizó ante el oficial público, con la presencia de testigos, etc.,

Ahora si yo la cuestión previa, la considero con entidad propia, no voy a consultar el derecho privado del último domicilio del causante, sino las normas indirectas del domicilio del causante que regulan no la sucesión, sino la validez del matrimonio y la validez de la adopción. No voy a consultar la norma de sucesiones, voy a consultar la norma indirecta del derecho que regula la sucesión, pero vinculado al tema que queremos, que es la cuestión previa. Entonces vamos a ver que el DIPr Argentino, la norma indirecta, nos va a decir “que la validez intrínseca y extrínseca del matrimonio, se regula por la ley del lugar de celebración” y acá entonces vean como la cosa es completamente distinta, el matrimonio es plenamente válido, o que la adopción se regula por la ley del domicilio del adoptante y adoptado y acá vuelve a recobrar validez la adopción, que sino conforme al derecho argentino no la tenía. Vean Uds. Que distinta es la solución, según apliquemos un criterio u otro.

Y esto lo podemos traspolar a la teoría de la jerarquización ¿en que sentido? Que puede haber la teoría de la jerarquización pero ya no en la jerarquización de la cuestión sino la jerarquización del derecho aplicable, porque veremos que puede haber: jerarquización del derecho privado, sobre el DIPr, que sería el primer ejemplo que pusimos, se somete la cuestión previa al derecho privado que regula la cuestión principal o jerarquización del DIPr por sobre el derecho privado y entonces ahí tenemos la segunda solución.

Y vamos a ver ahora cual es – y acá nos vamos a divertir un ratito para que se distiendan un poco – cual es el “leading case”.........

Pregunta de un alumno: Ahora le hago una pregunta ¿cuál es la importancia práctica cuando uno tiene que aplicar esto en un caso, de establecer estas dos distinciones teóricas? ¿por qué? ¿por qué se aplican en uno si y en otros nó? ¿cómo es el tema, como funciona? Rta.: Claro, porque la jurisprudencia ha ido cambiando y hay casos aun en la jurisprudencia argentina, ya lo vamos a ver, que lo han resuelto aplicando la jerarquía del DIPr sobre el derecho privado y otros casos que lo han aplicado a la inversa. En unos casos Uds. Aparentemente – cuando yo les explique – van a decir ¡....pero como no le han reconocido el derecho allí y se lo han declarado la herencia vacante...!Alumno: Pero siempre ha sido dentro de la teoría de la jerarquización, la otra, la de equiparación ¿se usó o no se usó? ¿cómo es? Rta.: Es que la de la equiparación nos lleva a esta otra jerarquización. Equiparación significa que tanto la cuestión previa, como la cuestión principal tienen identidad propia ¿qué significa? Que vamos a tener que decir en una sucesión, cual es la ley que regula la sucesión ¿el derecho Argentino? ¿el derecho Uruguayo?, etc., (pero plantiémoslo en el caso nuestro en el derecho argentino) la cuestión previa la vamos a regular – porque acá tienen que siempre tener Uds. En cuenta que si nosotros hablamos del derecho de un estado (acuérdensen del huevo frito Fig.A), el derecho de un estado tiene: Derecho privado y DIPr.

Fig. A

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D.I

DIPr

Entonces como es una cuestión mixta, yo voy a resolver el caso una vez planteado, por las normas de derecho privado interno (primero consulta la norma indirecta “la sucesión se regula por la ley del último domicilio del causante) o (supongamos: que tengamos que aplicar Tratado de Montevideo “la sucesión se regula por la ley del lugar de situación de los bienes). Luego vamos a ver cual es el derecho privado a que nos remite la norma indirecta, para la cuestión principal. Pero para la cuestión previa, para que esta sea autónoma e independiente, tenemos que ir directamente a las normas de DIPr del caso, pero no de la cuestión principal, de la cuestión previa. Ya no nos va a interesar cual es la ley que regula la sucesión, sino cual es la ley que va a regular la cuestión previa (que puede ser la adopción, la filiación, la validez del matrimonio, etc.,) y es importante porque la jurisprudencia ha dado ejemplos en los dos sentidos.

¿Y que es lo que tenemos que buscar? – por eso después ya vamos a ver lo que dice la CIDIP II – la “armonía y la adaptación de las normas para llegar a una solución justa” porque a simple vista una persona que no conozca derecho, que no tenga la mas mínima idea del derecho y del DIPr, Ud. le dice que un heredero, que un hijo adoptivo válidamente adoptado, se le desconoce esa calidad y se lo declara la herencia vacante, va a decir que es una barbaridad y hay que conocer porque al sentido común choca.

Alumno: O sea que este tema de las dos corrientes es como para identificar simplemente la distinción, pero......Rta.: Nó, para identificar los dos tipos de soluciones, porque aunque nos parezca una barbaridad, hay casos – y varios – en la jurisprudencia argentina, que han resuelto de esa manera: que a nosotros nos choca, como es por ejemplo el “Caso Grimaldi” que era una hija adoptada en Italia, el padre vivía en Italia, la hija adoptiva vivía en Italia y este señor tenía un bien inmueble en Argentina y una cuenta bancaria y como al momento de plantearse el problema no existía la ley de adopción en el país, dijeron “no existe el vínculo porque Argentina no lo reconoce...” más, fíjese dijeron “la ley del último domicilio del causante es Italia - que viene a ser la ley italiana la que regula la sucesión – pero como la adopción no le reconocemos validez y por lo tanto la herencia es vacante. No obstante eso se apeló y segunda instancia se resolvió: “que si bien era válida la adopción conforme a la ley del lugar donde se había otorgado, la sucesión debía regularse por esa ley, se le reconoce derecho a la herencia sobre la cuenta bancaria, pero con respecto a los bienes inmuebles, se desplaza la ley extranjera y se aplica el derecho argentino y se le decomisó el derecho del bien inmueble” por lo tanto tomó posesión el estado de la herencia vacante.Alumno: Partieron el patrimonio, Rta.: Claro, lo partieron, una cosa absurda, para este caso es mixto y para este otro caso no es mixto.Pregunta de otro alumno: Una consulta: En la teoría de la jerarquización se aplicaría el derecho interno o derecho privado interno en la cuestión principal conforme corresponda y en la teoría de la equiparación, el DIPr a la cuestión previa?, Rta.: Claro, ¿por qué? Porque el DIPr nos lleva a resolver la cuestión previa por el derecho que se le aplica, que sería la “lex causae”. La norma indirecta fori, nos remite a la lex causae y no a la “lex fori”, porque cuando hablamos de lex fori, hablamos de derecho interno y cuando hablamos de lex causae, generalmente el que nos conduce a la lex causae es la norma indirecta.

Bueno el caso: Por primera vez se presentó esto a principios del siglo pasado: en el año 1920 (o entre 1920 y 1929) y es un caso que tiene – yo les digo que nos vamos a divertir un poco porque tiene nombres muy especiales, porque se trataba de un señor que era súbdito británico de la India. Este señor se llamaba Pajonia Pathevar y el caso se conoce como “Ponnouccanñamalle c/ Nadimoutounbele”. Este señor Pajonia Pathevar – síganme bien – súbdito británico de las Indias, tenía dos hijas legítimas y un hijo adoptivo que lo había adoptado en la India donde vivían bajo el régimen británico. El hijo adoptivo se llamaba Socálingan, por eso también se lo conoce como el caso “Socálingan”. Este señor Socálingan, se casa con Ponnouccanñamalle y ¿qué pasa? Pajonia Pathevar se luego de la India a la Cochinchina, que pertenecía a Indochina y ¿cuál era el derecho que se aplicaba en Indochina? El derecho Francés, ¿cuál era el tribunal competente en Indochina? Era la Corte de Saigón.

Bueno, él se va a vivir a Indochina y ahí adquiere bienes inmuebles. Socálingan – el hijo adoptivo – muere antes que su padre adoptivo. Una de las hijas legítimas, muere antes que su padre, le sobrevive una hija legítima y un nieto de la hija legítima, (que se llamaba

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Nadimoutounbele) y un nieto adoptivo, hijo de Socálingan, el cual se llamaba Paquidisoni. (ver fig. b) (Fig. b) Pajonia Pathevar

(Hija) (Hija) (Hijo adop. Socálingan) se casa Ponnouccanñamalle

(f) (f)

( Nadimoutounbele) (Paquidisoni) - Nieto - - Nieto adop -

Este señor Pajonia Pathevar antes de morir hace un testamento por el cual instituye

como heredero a el nieto Nadimoutounbele (Por eso el caso es Ponnouccanñamalle c/ Nadimoutounbele), instituye heredero al nieto legítimo y a la otra hija y deshereda al nieto adoptivo, a Paquidisoni. El nieto adoptivo comparece en la sucesión por su mamá, por derecho de representación del padre premuerto, ya que Paquidisoni era menor, también lo hace la hija viva y el otro nieto en representación de la madre premuerta ¿por qué?, porque se inicia el juicio porque había un testamento y el problema se presenta ante la Corte de Saigón; y aquí se presenta como cuestión previa: la validez de la adopción de Socálingan. El derecho Francés que era el derecho que iba a regular la sucesión dice que “si tiene hijos legítimos no se puede adoptar un hijo”. El derecho inglés que era el que regía en la India, lugar donde se realizó la adopción, permitía la adopción de hijos, aun habiendo hijos legítimos. Aquí se presenta la cuestión previa de la validez de la adopción ¿por qué? Porque si la adopción era válida, el nieto por lo tanto también era legítimo y tenía vocación hereditaria.

La Corte de Saigón resolvió que debía aplicar a la cuestión previa el mismo derecho que regulaba a la cuestión principal y por lo tanto le desconoció el derecho que tenía el nieto adoptivo (Paquidisoni) a la sucesión de su abuelo, en representación del padre premuerto. Si la cuestión previa se hubiera resuelto por el DIPr de la cuestión principal, el derecho Francés nos iba a remitir a la ley del lugar del domicilio de la persona al momento de hacer la adopción y la solución hubiera sido totalmente distinta, se hubiera reconocido el vínculo y hubiera reconocido el derecho a la sucesión.

Pregunta de un alumno: O sea se aplicó la teoría, no la de la jerarquización, sino la otra? Rta.: La cuestión principal absorbió la cuestión previa, se reguló en este caso, no se le reconoció independencia a la cuestión previa, sino que se la resolvió por el mismo derecho que la cuestión principal, se aplicó la teoría de la jerarquización.

Pregunta de otro alumno: La correcta sería la de la equiparación, Rta: La correcta sería la de la equiparación, es decir la situación que ambas situaciones tienen entidad propia y deben resolverse por el derecho que les corresponda.

Fíjense que en la jurisprudencia Argentina - por supuesto este problema o este caso se presentó en el año 1929 – no existen normas que digan porque ley, ni en los tratados, porque ley debe regularse, como pasa con la calificación, como pasa con otros temas, si encontramos una norma que regula, que nos dice a que ley tiene que someterse la cuestión previa en el Código de Bustamante y Sirvén, del año 1929. Allí dice que la cuestión previa debe resolverse por la misma ley que regula la cuestión principal. Los Tratados de Montevideo no dicen nada y los que recién vienen a decir algo es la CIDIP II “Sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado”. Esta normativa en el Art. 8 establece “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”, es decir deja librado a cada estado que adopte la postura que mas le convenga.

Y esto se puede presentar con respecto a la validez de un contrato, a la validez de un título de crédito.

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Pregunta de un alumno: ¿La mas correcta es la teoría de la equiparación, no la de la jerarquización? Rta.: La de la equiparación con jerarquización del DIPr sobre el derecho privado, claro es la mas correcta y por eso digamos que miren fíjensen, el artículo 8 dice esto y el art. 9 del mismo convenio dice que “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”. Vean que importante es este artículo.

Bueno, en la jurisprudencia argentina les digo, Uds. Van a encontrar las dos posturas, la mas criticada es la postura de la jerarquía del derecho privado por sobre el DIPr, fíjensen que hay otro caso, que es el caso “Prieto Ruspina Barasar c/ Barasar María E.” Que es del año 1973, que esta publicado en Jurisprudencia Argentina, dice que la actora había sido adoptada por la demandada y por su marido el causante, habiéndose realizado la adopción válidamente en España (fíjense todos los casos que se repiten en la jurisprudencia Argentina sobre cuestión previa en uno y otro sentido están vinculados a juicios sucesorios y a la validez de la adopción, dado que con respecto a la validez del matrimonio, ya desde la sanción del código civil se aceptaba uniformemente, que la validez del matrimonio debía regularse por la ley del lugar de celebración, aunque las partes hubieran abandonado su domicilio para someterse a la ley mas favorable, porque siempre se estuvo a favor de la validez del matrimonio)

Pregunta de un alumno: Con respecto a la adopción, es un solo tipo de adopción, porque yo lo miraba a este caso y es como que se ha resuelto la adopción simple. Rta.: Hay también casos en donde se ha planteado el problema, porque no todos los estados tienen la misma institución de la adopción, algunos hablan de adopción plena o que simplemente hablan de adopción, es decir hay muchas formas de regular la adopción, entonces hay que buscar la equiparación frente a una institución y otra, hay que estar siempre – y sobre eso vamos a hablar la próxima clase cuando veamos la aplicación del derecho extranjero, a como lo considera el derecho extranjero a la institución y al problema de la calificación. Yo no puedo calificar la adopción como la califica mi derecho interno si el derecho bajo el amparo del que se ha realizado la adopción lo considera de otra manera, tengo que interpretar armónicamente el derecho extranjero en su integridad, no decir ¡...la adopción es para nosotros esto...! pero resulta que donde la adopción se hizo es otra cosa. Entonces tenemos que al aplicar esto verlo en su integridad, esto nos va a llevar, ya van a ver cuando analicemos la aplicación del derecho extranjero “La Teoría Uso jurídico”.

Bueno la adopción se había realizado en este caso, resuelto por la jurisprudencia argentina válidamente en España, el último domicilio del causante y los bienes del causante estaban en la Argentina. Se inicia la sucesión internacional y se presentó como cuestión previa la validez de la adopción. La adopción era válida en virtud del derecho Español. A la sucesión se aplicó el derecho argentino según el cual el bien era ganancial y por eso la hija adoptiva sucede en el otro 50% excluyendo al cónyuge supérstite. En la sentencia en este caso trató la adopción correctamente según la ley española, es decir al amparo de esa ley por la que se había realizado la adopción y supeditó luego la sucesión al derecho Argentino, es decir resolvió la cuestión previa por el derecho Español, le reconoció el carácter de hija adoptiva y por lo tanto el derecho del 50% de los bienes gananciales.

Pregunta de un alumno: Ahí plenamente se aplicó la teoría de la equiparación, Rta.: Claro, con preponderancia del DIPr, por sobre el derecho interno.

Otro caso del año 1973 la Cámara de Apelaciones de la Plata resuelve otro caso “González de Petorutti”, también aceptando este principio, aplicando a la cuestión previa la lex indirecta fori, es decir las normas de DIPr interno.

Por el contrario el caso que les dije en primer término, el caso Grimaldi, que ya lo vamos a ver mas adelante, en ese caso si bien en definitiva se dijo que la cuestión previa, la adopción debía regularse de acuerdo al derecho Italiano, como era una institución desconocida en nuestro país, se la reconoció parcialmente. Podría haber dicho también: no se la reconoce porque es contraria al orden público por ejemplo porque no existía, pero no afectaba en realidad los intereses, porque no había herederos legítimos en el país, era la

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única heredera, entonces no afectaba el derecho de otras personas. Y yo pienso también, que en algunos casos la cuestión previa si tenemos que descartar la aplicación del derecho extranjero para dar validez a una.., porque puede darse el caso que la norma indirecta fori me remite a un derecho extranjero y ese derecho extranjero no le otorgue validez a la cuestión previa, pero conforme al derecho Argentino sí tiene validez y ahí tenemos que ir a la última parte del Art. 14 del Código Civil cuando dice “Las Leyes Extranjeras no serán aplicables:......4. Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen mas favorables a la validez de los actos”.

Siempre hay que estar para dar seguridad a las relaciones jurídicas a la validez de los actos que se están invocando. Bueno este es el famoso caso de la cuestión previa.

EL FRAUDE A LA LEY

La cuestión previa, es la característica positiva, en cambio el fraude a la ley es la característica negativa del tipo legal, ¿qué es el fraude a la ley?

Hay que tener cuidado de no confundir la institución con situaciones similares que se pueden dar pero que no constituyen fraude, como sería por ejemplo la simulación. Se puede simular el cambio del punto de conexión, si Ud. simula, si no es real, sino es efectivo el cambio, no hay alteración del punto de conexión, porque se va por otra figura que es la simulación y por lo tanto no tiene validez. En el caso de simulación el acto no es válido, en el caso del fraude a la ley, el acto es válido para el estado extranjero.

El fraude se da cuando se altera real y efectivamente en forma voluntaria y maliciosa, el punto de conexión, para evadir el derecho coactivo, normalmente competente y someterse a un derecho mas favorable. ¿Qué tenemos que probar para que haya fraude a la ley? Hay que probar fundamentalmente el cambio que sea real y efectivo, que se haya cambiado el domicilio efectivamente, que se haya cambiado la nacionalidad, que se haya cambiado el lugar de constitución de una sociedad, etc., y tiene que ser fraudulento, malicioso. Este elemento intencional, subjetivo, es el mas difícil de probar ¿cómo sabemos que yo cambio de domicilio porque quiero hacer este acto mas favorable allá que este otro derecho acá no me lo permite? Si realmente he cambiado de domicilio, entonces surge una figura objetiva que Goldschmidt dice: tenemos que ver si hay contracción temporal y expansión espacial, es decir en poco tiempo cambio en el espacio, una situación temporaria que no es igual que la situación anterior.

Vamos a ver el “Leading case”: La primera vez que surge el problema del fraude a la ley, fue el caso de “La condesa Chirimán Chimay” - Francesa –casada con el Príncipe Vofremont, esta pareja vive en Francia y se realiza el juicio de separación por malos tratos del marido, este príncipe era bastante perverso y se logra la sentencia de divorcio con culpa del marido, pero en Francia en esta época no existía el divorcio vincular y esta condesa se había enamorado de otro príncipe pero era alemán y se llamaba Vivesco, entonces ¿qué hizo? Se fue a vivir a Alemania, se hizo todo el trámite y adquirió la nacionalidad alemana, convirtió la separación en divorcio vincular en Alemania y se casó con Vivesco. Después de casada, volvió de nuevo a Francia con su nuevo marido. El primer marido, que había sido separado por aquella causal, pidió la nulidad del matrimonio, alegando que la condesa Chirimán Chimay no había cambiado de nacionalidad para someterse a todos los derechos y las obligaciones que traía aparejada la nueva nacionalidad, sino con el único fin de obtener un divorcio vincular, contraer nuevo matrimonio y de nuevo volver a vivir a Francia, bajo el régimen de este país. Ahí estaría configurada la contracción temporal y la expansión espacial, cambió de nacionalidad no para someterse a todo lo que exigía la ley alemana, no solamente para obtener el divorcio vincular. Ahí comenzó por primera vez en el DIPr el análisis del fraude a la ley. Este caso se lo conoce como el caso Vofremont.

Entonces la jurisprudencia en Francia resolvieron declarar la nulidad del matrimonio por haberse obtenido el divorcio vincular en fraude a la ley francesa. La Corte alegó de que

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“Es cuando se altera en forma voluntaria y maliciosa, en forma real y efectiva, el punto de conexión, para evadir el derecho normalmente competente y sujetarse a un derecho que es mas favorable”

el cambio de nacionalidad no se hizo para someterse a los derechos y obligaciones y vivir bajo el régimen Alemán, sino con un único propósito: obtener el divorcio vincular, por lo tanto se había hecho en violación a la ley francesa que es a la que estaba sometida en realidad esta condesa.

Pregunta de un alumno: A los efectos de comprobar la contracción temporal, ¿habría algún parámetro o es simplemente una valoración subjetiva?, Rta.: Nó, es simplemente una valoración subjetiva que también es difícil de probar. Si ella por ejemplo se hubiera quedado a vivir 20 años en Alemania y después volvía, ahí es un poco mas fácil, pero inmediatamente volvió, creo que al poco tiempo. Por eso es muy difícil de probar el elemento subjetivo en el fraude a la ley, pero no hay que confundirlo con la simulación, porque las consecuencias son distintas, porque si hay simulación el acto es nulo para los dos estados. En este caso, es válido en Alemania, en Alemania siguió siendo válido el divorcio y siguió siendo válido el segundo matrimonio, pero para el derecho Francés nó, por eso las consecuencias del fraude a la ley son dos, una positiva y una negativa: 1) Es válido el derecho que se adquiere en el lugar en el cual se realizó y 2) pero es nulo en el estado del derecho evadido, tiene una consecuencia positiva y una negativa.

Pregunta de un alumno: Cuando ella va y se divorcia en Alemania, allá se presentó un caso iusprivatista también...Rta: Es que la ley alemana admitía que habiendo adquirido la nacionalidad alemana, se permitía la transformación de la separación en divorcio vincular.

Pregunta de una alumna: Es algo relacionado con el mismo tema pero, pero quedó (en el programa) un punto anterior sin ver, el de las doctrinas escépticas, no lo desarrolló. Rta: Las doctrinas escépticas son las que dicen que no se pueden solucionar los problemas de la norma indirecta.

Bueno, ¿cómo recepta nuestra legislación el fraude a la ley ahora? Pues, no tenemos una norma que diga cual es la solución, pero encontramos normas – ya vamos a ver que dice la CIDIP – que receptan el fraude sin decir que es fraude y la sanción: Por ejemplo el Art. 1207 y 1208 del Código civil dicen que los contratos hechos en la república para violar las leyes extranjeras son de ningún valor y los contratos hechos en el extranjero, para violar las leyes argentinas son de ningún valor. Ahí esta receptado el fraude y la solución. También en el Art. 124 de la Ley de Sociedades Mercantiles, que para algunos es fraude, para otros autores se configura el fraude porque este artículo sería una norma de policía. Este artículo dice que las sociedades constituidas en el extranjero, pero que tengan su principal objeto a cumplir en el país y su sede, su principal asiento comercial en el país, serán consideradas para todos sus efectos como sociedades argentinas, por lo tanto deberán constituirse de nuevo en la Argentina. Esos son los dos ejemplos mas típicos que tenemos en nuestra.

Ahora en la CIDIP II, en el Art. 6 de la Convención de Normas Generales – hasta que terminemos con normas estamos trabajando con esta convención. El Art. 6 dice “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

Bueno, hemos terminado, hasta la clase que viene._________________________________________________________________________

( 29 – 05 )

BOLILLA VI

Bueno hoy va a dar el tema uno de los adscriptos...

DERECHO EXTRANJERO

Bueno chicos yo les voy a dar derecho extranjero que es la bolilla, para empezar ¿se acuerdan que en clase se les clasificó los temas de la bolilla 5 y 6 de las características

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positivas de la norma, esto vendría a estar dentro de la consecuencia jurídica con una característica positiva – para que se ubiquen mas o menos en el tema.

Bueno para empezar el derecho extranjero lo vamos a estructurar en base a tres preguntas ¿qué es el derecho extranjero?, ¿quiénes lo manejan al derecho extranjero en el proceso? Y ¿cómo se prueba el derecho extranjero?

Sobre ¿QUÉ ES EL DERECHO EXTRANJERO? Tenemos dos teorías, las teorías normológicas, que dicen “que el derecho extranjero es derecho”, es decir es un conjunto de normas. A su vez se subdividen en las teorías de la nacionalización y de la extranjería. La de la nacionalización dice que el derecho extranjero es un conjunto de normas igual que el derecho nacional, es decir que lo nacionalizan, donde el juez nacional aplica el derecho extranjero lo nacionaliza o sea lo equipara al derecho nacional.

Las teorías de la extranjería por el contrario dicen que por mas que el juez nacional aplique derecho extranjero, sigue siendo extranjero, es decir no pierde su característica de extranjero.

Ahora lo que vemos que la nacionalización se puede realizar por medio de dos modos, por parte del legislador, que vendría ser que el legislador nacional o sea el congreso nacional en 1871 cuando existe el código civil, previendo la necesidad de que en el futuro se vaya a aplicar derecho extranjero, lo nacionaliza a todo el derecho extranjero, es decir esto vendría por parte del legislador, la nacionalización por parte del legislador.La crítica que se le hace a esta teoría es que en esa época por ejemplo el derecho de Israel no existía y hoy sí, era el imperio Autro-Húngaro, es decir que siguiendo esa teoría hoy habría un derecho que no se habría nacionalizado, en ese momento no existía. Es decir sería incorporar el derecho extranjero dentro del derecho interno, el derecho nacional. ¿Cómo se incorpora el derecho extranjero? Por dos vías o por vía del legislador o por vía del juez, es incorporarlo al ordenamiento jurídico interno como parte, es decir para que pierda la calidad de extranjero.

Esto lo hacen necesariamente las escuelas territorialistas que no admiten el reconocimiento del derecho extranjero como tal, sino al transformarlo al derecho extranjero en derecho interno.

Esta teoría dice que el legislador nacional en 1871, cuando entra regir el código civil podría haber nacionalizado todo el derecho vigente extranjero, previendo que en el futuro este derecho extranjero se pudiese llegar a aplicar. Entonces la crítica que se le hace es que en ese momento había derechos que existen hoy y que en ese momento no existían. Por ejemplo el derecho de Israel existe hoy y en esa época no existía, entonces habría derechos extranjeros hoy vigentes que no se habrían nacionalizado.

Cuando nosotros estamos frente a un caso mixto, al consultar la norma indirecta, ella nos puede remitir al propio ordenamiento o a un ordenamiento extranjero. Cuando nos remite al ordenamiento extranjero, se pueden dar dos aspectos: es un problema de cantidad y calidad de derecho extranjero, porque el derecho extranjero reúne los dos aspectos, calidad – responde a la pregunta ¿qué es el derecho extranjero? – y cantidad – cantidad de derecho extranjero que se aplica, ¿por qué? Porque el derecho extranjero también igual que el propio contiene normas de derecho privado interno y normas de DIPr.

Cuando hablamos de derecho extranjero simple y llanamente como se esta haciendo ahora, se esta hablando de todo el derecho extranjero, después ya vamos a ir al otro problema que es el de la calidad y el de la cantidad (eso es reenvío). Esto surge un poco por las concepciones territorialistas o extraterritorialistas. Las concepciones territorialistas, dicen que no hay mas derecho que el derecho propio, no se reconoce la calidad de derecho extranjero, al derecho emanado de un legislador que no sea el legislador nacional, pero frente a la calidad de los casos mixtos, aun en aquellas escuelas absolutamente territorialistas, hay que aceptar el reconocimiento y la aplicación del derecho extranjero, se lo reconoce por distintas vías teóricas, que es lo que se va a explicar ahora en esta primera parte del tema. Después ya vamos a ver a que responde.

Esto pasa un poquito porque claro, es tan vasto el programa de DIPr que hemos tenido que suprimir la parte histórica. Si nosotros analizáramos un poco la parte histórica, podríamos ver por ejemplo las Escuelas Angloamericanas que tienen como principal exponente a la obra de Joseph Story “conflicto de leyes”, que tiene su fundamento en la Escuela Flamenco-Holandesa que decía que el derecho extranjero “no es derecho”, pero

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que frente a la necesidad de la aplicación o del reconocimiento del derecho extranjero, elaboran la teoría llama “comitas gentium” (cortesía internacional). En un momento el juez tiene que aplicar ese derecho extranjero, pero ese derecho extranjero no lo aplica como tal, sino que lo aplica através de lo que se dice “un acto de benevolencia” o através de un acto de cortesía, voluntario, de aplicar ese derecho extranjero, incorporándolo y aplicándolo como propio.

Pero ese es un poco el fundamento de las dos posturas, una es la Escuela Angloamericana que esta fundada en la Escuela Flamenco-Holandesa y la otra es la Escuela de la extraterritorialidad que esta fundada en aquellos estatutarios que admiten la extraterritorialidad del derecho y mas adelante en Federico de Savigny que es uno de sus principales expositores de la extraterritorialidad del derecho.

Bien, entonces continuando con el tema tenemos la teoría de la nacionalización, que es por medio del legislador. El otro modo de nacionalizar el derecho extranjero sería por medio de juez, que sería cuando el juez dicta sentencia nacionaliza el derecho extranjero cuando lo aplica directamente para resolver los casos. Bueno este modo de nacionalizar el derecho si bien subsana digamos la crítica que se le hacía a la anterior teoría, porque ya el juez cuando va a aplicar sentencia ya conoce todos los derechos extranjeros que existen hasta ese momento en la actualidad, por otro lado se le critica que este derecho extranjero tendría efectos retroactivos, porque estaría legislando un hecho que es anterior a ese derecho que recién en ese momento se esta nacionalizando. Esta vendría a ser la crítica que se la hace a esta teoría.

Los fundamentos que tiene esta teoría de la nacionalización se basa en la soberanía de los estados que se tiene por un lado que cuando se aplica un derecho tanto nacional como extranjero es porque ese gobierno soberano así lo quiere y por otro lado la norma fundamental de Kelsen que, digamos sirve de base a todo el ordenamiento jurídico, entonces la norma argentina fundamental vendría a nacionalizar todas las normas subsiguientes.

Por otro lado entonces dijimos que dentro de las teorías normológicas teníamos la teoría de la nacionalización por estos dos medios, la de la extranjería que son aquellas que le siguen reconociendo el carácter extranjero al derecho extranjero, es decir cuando un juez que tiene que aplicar derecho extranjero lo aplica, lo sigue considerando como extranjero. Un juez Argentino por ejemplo, tiene que resolver la sucesión de acuerdo a la ley de último domicilio del causante y el último domicilio del causante esta en España, él al aplicar el derecho Español, lo sigue considerando derecho extranjero ¿entienden?, en el otro caso si aplicara el derecho español vendría a nacionalizarlo y lo consideraría como derecho argentino.

Pregunta de un alumno: ¿Y que efectos tiene esta diferenciación, digamos que efectos tiene considerarlo de una u otra manera?, Rta: Ya vamos a ver después, porque uno hace a la aplicación de oficio y otro hace a la aplicación......

Bueno, entonces con eso quedaría respondida la primera pregunta que era ¿qué se entiende por derecho extranjero? , perdón, dentro de la primera pregunta hay o teníamos las teorías normológicas que son aquellas que consideran al derecho extranjero como un derecho, después tenemos las teorías sociológicas, que son aquellas que lo consideran al derecho extranjero un hecho, ya no un derecho, sino “un hecho”.

Bueno, como se dijo recién esto surge de la Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII y nosotros lo receptamos en el Art. 13 del código civil, en la nota de este artículo mas precisamente que dice que el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado por las partes, distinto al derecho nacional que solo debe ser probado por las partes. Ahora, dijimos que lo considera un hecho, pero habría que ver ¿qué tipo de hecho es?, entonces tenemos La Teoría del Uso Jurídico o del Hecho Notorio.

Ahora una aclaración: esto de considerar al derecho extranjero como un hecho acá en esto Velez un tanto yerra porque él en toda la temática, en todas las normas indirectas del Código Civil induce en algunos casos aplicar, remite al derecho extranjero y después resulta que en este artículo 13 dice que “solamente puede ser aplicado (el derecho extranjero) a pedido de parte, a cuyo cargo estará la alegación de la prueba de ese derecho extranjero. Y en realidad este artículo 13 es un artículo que hace al derecho procesal y no al derecho de fondo, esta refiriéndose a la aplicación y no a la consideración de ¿qué es el derecho extranjero? Por eso muchos autores dicen que en realidad este

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artículo 13 puede quedar desvirtuado por normas que se incorporen a los códigos procesales provinciales. De hecho el código de la Provincia de Buenos Aires, tiene una norma que dice lo contrario a lo que dice el artículo 13. La doctrina y la jurisprudencia también se manifiestan contrario a esta postura estricta del artículo y esto ¿por qué ocurre? Porque el legislador en todas las normas de DIPr – Velez – ha tomado la obra de Savigny y la de Story casi en forma paralela y que son Escuelas absolutamente contrarias. Savigny es absolutamente extraterritorialista, habla de una comunidad de derecho internacional y la obligatoriedad de reconocer el derecho a los demás estados a fin de llegar a soluciones o sentencias uniformes y por otro lado Story que es absolutamente territorialista, pero lo que pasa es que desde un punto de vista técnico-doctrinario ambos formulan la concepción del derecho de manera opuesta. Pero luego cuando van a las soluciones prácticas coinciden por vía de interpretación absolutamente distintas, pero coinciden en la solución concreta. Pongamos un ejemplo: Savigny dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, si no esta determinado el lugar de cumplimiento, vamos al lugar de celebración. Luego sale Story que es territorialista y dice “los contratos deben regularse por la ley del lugar de celebración, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de cumplimiento”. ¿Ven que el enunciado es distinto, pero la solución es la misma?.

De ahí viene este problema y que ha llevado a que Velez tome como fuente de inspiración con respecto al derecho extranjero solamente a Story y no a Savigny, porque si lo hubiera citado a Savigny, como en todas las otras normas indirectas del código, la solución hubiera sido otra, hubiera dicho que el derecho, a lo mejor, debe alegarse y probarse, pero que después sin perjuicio de eso pueden aplicarlo aunque las partes no lo aleguen o lo prueben, que es la solución que encontramos en los convenios internacionales de esa época, no de los ya actuales que hablan de obligatoriedad, ya van a ver Uds. Cuando se llega a los tratados de Montevideo, como la solución es distinta.

Entonces esto de que el derecho extranjero es “un derecho” o el derecho extranjero es “un hecho”, va a varias fundamentalmente en el problema de la aplicación y del reconocimiento del derecho extranjero.

Pregunta de un alumno: O sea, ¿Velez habría receptado u optado por la teoría de Story? , Rta: El receptó puso – mas o menos así no es textual – “la aplicación del derecho extranjero en los casos que este código lo autoriza, solo será hecho a pedido de parte, a cuyo cargo estará la alegación y la prueba de este derecho extranjero...” y en la nota dice: Story (“El derecho extranjero es un hecho”) y de ahí viene el problema. Con lo que quiere decir que si frente a un caso mixto, el juez consulta la norma indirecta, de aplicar el punto de conexión que tiene la norma indirecta, resulta como aplicable el derecho del estado “B” – el derecho español o francés o el que sea – y la parte por ignorancia, por omisión o por lo que sea, sino lo alega ni lo prueba ¿qué ocurre? En definitiva no lo puede aplicar el juez, esta atado de manos. Entonces tiene que incumplir el propio mandato de la norma indirecta que le esta diciendo ¡..este caso, Ud. tiene que regularlo por aquel derecho...! pero como la parte no lo alegó, y como no puede dejar de resolver, se vuelve al derecho propio y resuelve el caso por el derecho propio ignorando el derecho extranjero. Por eso surge esa teoría – que es un poco discutida pero que ha sido receptada en numerosas legislación interna y convencional – que es la teoría del hecho jurídico o del hecho notorio, que fue elaborada por el profesor Goldschmidt.

Y ¿qué dice Goldschmidt? Bueno este autor dice que el hecho notorio, sería la sentencia que probablemente dictaría el juez extranjero, si tuviera que resolver el caso. Es decir que el derecho extranjero es un hecho, pero no es un hecho común, no es un hecho común que deba alegarse y probarse, es un hecho notorio y el hecho notorio consiste en la imitación de la probable sentencia del juez extranjero cuyo derecho resulta aplicable. Y eso ¿en que modifica que un hecho es un hecho notorio? Modifica que al juez, no le hace falta que las partes lo aleguen, el juez lo puede aplicar de oficio, esa es la gran diferencia. Goldschmidt dice “ Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a él somos meros fotógrafos”.

Este profesor buscó conciliar lo que dice el código, con lo que decía la doctrina y la jurisprudencia, es un hecho dice, pues el código lo dice, pero ¿cómo solucionamos este problema de que no lo puede resolver el juez de oficio? Y diciendo que es un hecho notorio;

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es un hecho sí, pero es un hecho notorio, no es un hecho común, que para que exista hay que alegarlo y probarlo. Y ¿cuál es el hecho notorio se pregunta? Es la imitación de la probable sentencia del juez extranjero.

Una de las diferencias que tiene el hecho notorio con la norma indirecta de importación que son las que remiten a un ordenamiento jurídico extranjero, acá no vendría a remitirme al ordenamiento jurídico extranjero, sino a la sentencia extranjera. Ahora la sentencia extranjera implica, el conocimiento del ordenamiento jurídico en su totalidad. ¿Qué quiere decir imitación de la sentencia extranjera?, quiere decir – dice Goldschmidt – que cuando hay que aplicar derecho extranjero, no tenemos que ver fríamente la norma del derecho extranjero, tenemos que ver la norma en el contexto en el cual esta creada la norma y ¿qué significa?, hay que valorar también la doctrina y la jurisprudencia que envuelve a esa norma, para que haya una interpretación armónica de la norma, por eso él habla de imitación de la sentencia extranjera, porque el juez extranjero al consultar su norma, va a consultar también su doctrina y su jurisprudencia.

Ahí quedaría contestada la primer pregunta con las dos teorías: la normológica y la sociológica. Si Uds. Estudian por el libro de Orchansky – que la mayoría lo tiene para ver esta primera parte – van a ver que existen otras teorías: El habla de la importación, de la teoría de los “vested rights”, de los derechos adquiridos, son distintas formas, especialmente en las escuelas territorialistas de incorporar, de nacionalizar el derecho extranjero, pero no hace falta, por ahí se pueden confundir un poco, les digo porque van a leer y van a encontrar todo esto que a lo mejor acá no se los ha mencionado, es la teoría de los derechos revestidos, son distintas formas de las escuelas territorialistas de incorporar el derecho extranjero, por eso todas esas teorías sobre la escuela de Harvard, dentro de la Escuela Angloamericana.

Ahora la pregunta dos sería ¿ QUIÉNES MANEJAN EL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO ?

Bueno acá tenemos dos principios: Si es por las partes rige el “principio dispositivo”, es decir que las partes disponen del derecho extranjero, que ya lo pueden invocar y aparte probar, lo pueden invocar y no probar, lo pueden no invocar, ni probar, es decir, ellas disponen totalmente el derecho extranjero.

El “principio de la oficialidad” cuando lo tiene el juez, es decir es el que tiene que aplicar el derecho extranjero de oficio.

De pronto tenemos una teoría que es “mixta”, es decir que hace una conjugación de los dos, tenemos “mixto simultáneo” que vendría ser a la vez, los dos a la vez, entonces el juez lo tiene que aplicar de oficio, a su vez las partes lo pueden alegarlo y si pueden y quieren, deben probarlo, entonces es simultáneo. La creo correcta porque es la tarea de colaboración que tienen las partes dentro de un proceso.

Y también esta el “mixto consecutivo o sucesivo”, sería uno primero y después el otro. Entonces primero las partes tienen que alegarlo y después el juez puede o debe aplicarlo, según se siga el principio facultativo o de la oficialidad. O sea Uds. Para ubicarse mas o menos y que no se les mezcle acuérdense que simultáneo es siempre al mismo tiempo, entonces tienen los dos la misma facultad de alegarlo y sucesivo, primero las partes y después el juez y a su vez es facultativo u obligatorio.

Y la tercera pregunta sería ¿ COMO SE PRUEBA EL DERECHO EXTRANJERO ?, ¿de que modo ha de averiguarse el derecho extranjero? Bueno acá puede ser por las partes através de los principios generales sobre prueba, sería que ellos tienen que ofrecerla y producir la prueba en el proceso. Y también por el juez, por el juez puede regir el principio de “la prueba libre”, es decir que el juez de cualquier modo puede averiguar el derecho extranjero. Por ejemplo pidiendo un informe a una autoridad extranjera, por ejemplo un a un cónsul de España que le informe sobre el derecho el derecho vigente relativo a la validez del matrimonio, es decir le pide un informe a una autoridad extranjera sobre un artículo o una norma determinada que el tiene que resolver la cuestión que se le ha planteado.

También puede ser através de un perito, le puede solicitar a un perito que le haga un informe sobre cómo debe interpretar tal o cual artículo.

Bueno y también en general como cualquier modo de averiguar el derecho: através de la doctrina, de la jurisprudencia, de los libros, los tratados, todo lo que él tenga a mano que se pueda informar. Eso vendría a ser de la prueba libre. De “la prueba reglada”, el

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principio de la prueba reglada, se hace através de autoridades centrales. Las autoridades centrales como Uds. Saben son los ministros de justicia o los ministros de relaciones exteriores que están en cada estado, es decir el estado que esta entendiendo y el estado al cual se le pide el auxilio, sobre el derecho extranjero.

También podría ser otro: cuando se habla de autoridad central, los estados deben en cada caso, para cada caso decir cual es la autoridad central que fija, podría ser otra, tiene que estar expresamente determinada.

¿Cómo funcionaría por medio de autoridad central? Sería el ministro de justicia de acá de Argentina, supongamos le solicita al ministro de justicia de España que le informe sobre determinado artículo, como debe interpretar determinado artículo. El lo puede hacer de acuerdo a los medios que tienen dentro de su propio ministerio, por ejemplo de una asesoría jurídica, pedirle a su asesoría jurídica que le informe o sino puede hacerlo pidiéndole directamente a un juez que le diga como debe interpretar.

Además significa prueba reglada que no se admite cualquier forma de prueba, no solo através de la autoridad central, sino que hay convenios internacionales o normas especiales en cada tema que determinan ¿de que medios de prueba se puede valer para probar el derecho extranjero?, es decir que no cualquier medio, solamente lo que establece (por ejemplo que estableciera nada mas que la copia autenticada de la ley y no admitiera la prueba testimonial, ni la prueba pericial o cualquier otra forma de prueba que se pudiera admitir) por ejemplo la prueba de un abogado matriculado en el estado extranjero que manifestara por escrito. La prueba reglada significa eso, no solo através de que autoridad, sino que medios de prueba se admiten y van a ver Uds. Enseguida como se establece esto en los distintos....

Pregunta de un alumno: ¿En ese caso el juez tiene que primero verificar si existe convención a ese efecto y ver que prueba y después.....? Rta: Siempre, escúcheme, siempre – y por eso insistimos – siempre el problema de las fuentes acá, primero, porque hay convenios que se refieren nada mas que a la prueba del derecho extranjero. Hay convenios bilaterales y la CIDIP.....

Alumno: El juez ¿en lugar de pedir la interpretación de un artículo, puede pedir que le envíen la ley o el código y él hacer la interpretación de lo que dice la ley esa?, Rta: Nó, en principio vamos a decir lo que dijimos recién del uso jurídico, cuando se pide la copia auténtica de la ley, generalmente la copia auténtica de la ley viene acompañada del comentario de la ley también. Pero siempre esta la posibilidad de que el juez la interprete de otra manera, es mas lo que dice la autoridad central no tiene el carácter obligatorio para el juez. Se aplica el principio de la libertad de prueba, o sea en la libertad de la apreciación de la prueba, el juez puede hacer caso de lo que le dicen como puede considerar otra cosa.

Ahora lo que viene es como se recepta, cuales son las fuentes de acuerdo a estas preguntas: Bueno las fuentes son: Los Protocolos Adicionales de Montevideo de 1889/1940, en el Art. 2 de ambos, trata este tema. (Se explica el gráfico del pizarrón – verlo a continuación).N° de Prgta.

Protocolo Adicional de los Tratados de Montevideo 1889/1940

Convención Argentina –Uruguay Sobre Aplicac. e Informac. De Dcho. Extranjero 1981

Convenio de Brasilia de 1975

CIDIP II - 1979

Código Civil Art. 13

Código de Bustamante y Sirvén

1 No lo trata Teoría del Uso

Jurídico

No contesta (Uso jurídico)

T. Uso jurídico

Lo considera un hecho

No la responde

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(ver nota del art.)

2 Oficialidad simultáneo –

mixtoOficialidad simultáneo - mixto

No dice (verlos)

Oficiald. Simult. – mixto.

Partes Oficiald. Simult./ mixto

3 Juez (prueba libre) Juez (prueba

reglada)Prueba reglada

Convenc./Sobre Prueba e informac. acerca del Derecho Extranjero (prueba reglada)

Partes Juez – prueba libre

Con respecto a la primera pregunta (ver gráfico) el Art. 2 de los Protocolos Adicionales de Montevideo no la tratan, no dicen si el derecho extranjero es hecho o es derecho, no dicen nada, pero la deducimos que es lo que dice ¿por qué? No dicen si es un hecho o un derecho, pero lo deducimos del texto, hablan de “obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero”. (Se lee el artículo en clase). En el caso de la segunda pregunta, se recepta el principio de la oficialidad simultáneo mixto, las partes también si quieren lo pueden alegar y probarlo. Con respecto a la tercera pregunta, establece la prueba libre, para el juez.

La otra fuente es el Convenio entre Argentina y Uruguay de 1981, sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero. En la primer pregunta se recepta la teoría del uso jurídico, en la segunda el principio de oficialidad mixto – simultáneo y por parte del juez la prueba reglada.

Después tenemos el Convenio de Brasilia de 1975, a la primer pregunta no la contesta, considera que es la del uso jurídico, porque dice que cuando se tenga que averiguar el derecho extranjero no solo se tiene que ir a las normas, sino también a la jurisprudencia y a la doctrina, por tanto no lo considera nada mas que derecho. Con respecto a la segunda pregunta tampoco dice nada pero se considera que es por parte del juez y la tercer pregunta, por la prueba reglada también por parte del juez.

Yo les diría que el tema es “Mixto”, ningún convenio lo considera al derecho extranjero tan solo un hecho, todos se inclinan por la oficialidad, por la fijación por parte del juez. El juez es el que esta en mejores condiciones de saber, si tiene que aplicar o no el derecho extranjero.

La CIDIP II de 1979, la primer pregunta lo considera al derecho extranjero como un hecho jurídico (La Convención Sobre Normas Generales – Art. 2 que dice “Los jueces y autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.”), la misma convención responde ala segunda pregunta como principio de oficiosidad mixto – simultáneo y con respecto a la tercer pregunta, se aplica la Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero en los Arts. 6 y 9 que dicen “Art. 6 “Cada estado parte quedará obligado a responder las consultas de los demás estados partes, conforme a esta convención y através de su autoridad central, la cual podrá transmitir dicha consulta a otros órganos del mismo estado.

El estado que rinda los informes a que alude el art. 3°, c, no será responsable por la opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta proporcionada.

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El estado que recibe los informes a que alude el art. 3°, c, no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida”.

Luego el Art. 9 dice “A los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará una autoridad central.

La designación deberá ser comunicada a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos en el momento del depósito de instrumento de ratificación o adhesión para que sea comunicada a los demás Estados Partes.

Los Estados Partes podrán cambiar en cualquier momento la designación de su autoridad central”

Ese es el principio de la oficialidad y de la prueba reglada, através de la autoridad central, por eso a veces es el ministerio de justicia como bien se dijo recién, pero bien puede ser el Ministerio de Relaciones Exteriores u otra autoridad que para ese convenio, cada estado rige.

Y el Art. 3 de la misma convención dice “La cooperación internacional en la materia de que se trata esta Convención se prestará por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requirente como del Estado requerido.

Serán considerados medios idóneos a los efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes:

a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales;

b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

c) Los informes de Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Bueno el artículo 13 del Código Civil, con respecto a la primer pregunta, dijimos que al derecho extranjero lo consideraba un hecho solo, por eso Goldschmidt para defender un poco, digamos para paliar un poco esta estrechez del artículo 13 dice bueno, es un hecho, pero es un hecho notorio, con lo que modifica el texto del articulado, dice el Art. 13 “La aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial”.

¿Se dan cuenta? se dice que es un hecho, pero se puede aplicar de oficio, sólo será aplicable – el derecho extranjero – cuando las parte los invoquen, en cambio el hecho notorio, le dice al juez ¡...no Ud. lo aplica de oficio...!

Bueno en cuanto a la segunda pregunta sería por medio de las partes y la tercera también.

Después tenemos el Código de Bustamante y Sirvén, con respecto a la primer pregunta no la responde, la segunda pregunta establece el principio de oficialidad mixto – simultáneo y la tercera por parte del juez la prueba libre.

Después tenemos acá el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Art. 377, 3er. Párrafo, con respecto a la primer pregunta no dice nada, con respecto a la segunda establece el sistema mixto, sucesivo, facultativo y con respecto a la tercera al juez la prueba libre._________________________________________________________________________

(03-06)

CANTIDAD DE DERECHO APLICABLE

Reenvío

Ahora lo vamos a escuchar al adscripto..75

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Bueno, para empezar a hablar de reenvío tenemos que distinguir primero dentro de los ordenamientos jurídicos de cada estado dos partes que lo graficamos como un huevo frito para hacerlo fácil y todos los dibujos que van a venir:

Encontramos el derecho privado interno (D.P.I) y el derecho internacional privado (D.I.Pr.) de cada estado. El derecho privado interno, es el que regula todas las relaciones de tráfico jurídico interno, todas las relaciones de derecho internas, son reguladas por el D.P.I. de cada estado y los casos iusprivatistas internacionales son regulados por el D.I.Pr., que es donde vamos a encontrar las normas de conflicto, normas indirectas.

Cuando la norma indirecta de nuestro derecho – por ejemplo en el caso de la sucesión – que decimos que es el último domicilio del causante es la ley que regula la sucesión, es de importación, es decir que nos remite a un ordenamiento extranjero, lo encontramos con esta división del derecho extranjero y ante un dilema de decir ¿qué parte del derecho aplicamos?, por eso es un problema de “cantidad de derecho extranjero”, cuando el derecho argentino nos envía a otro derecho, vamos a ver si vamos a resolver con el D.P.I o vamos a contemplar la totalidad del ordenamiento e inclusive las normas de D.I.Pr. de ese derecho a donde nos envía el nuestro. Es por eso que es un problema de cantidad de derecho extranjero aplicable y de acuerdo a la concepción que tengamos sobre ¿qué parte de ese derecho aplicar?, se va a producir o no el reenvío.

¿Se acuerdan que dijimos; estamos hablando todo lo de la aplicación del derecho extranjero?, frente a un caso mixto se presenta siempre el problema de la aplicación del derecho extranjero. Para que Uds., tengan bien claro y dividimos – como bien dijo los otros días la otra docente – que hay dos problemas: el primer problema que surge y que allí se trató es el problema de la calidad de ¿qué es el derecho extranjero?, ¿qué es y como se maneja el derecho extranjero?. Ya aclarado ese problema que es ¿qué es? – un problema cualitativo del derecho extranjero – lo que vamos a ver ahora es el otro problema, que cantidad de derecho extranjero hay que aplicar, por eso son dos facetas del mismo problema, “de la aplicación del derecho extranjero”. Uno hacía a la calidad: si era hecho, si era un derecho, si era un hecho notorio, ¿quién lo manejaba?, ¿si era un criterio dispositivo?, ¿si lo manejaban las partes o el juez? ¿o lo manejaban los dos’?, etc., ¿cómo se probaba?. Ahora vamos al otro: determinado ya eso, sabemos que; ¿qué cantidad de ese derecho hay que aplicar? Y de eso surge el problema que vamos a ver, que es el REENVÍO.

El reenvío solo se va a producir, si el juez de la causa frente a la norma indirecta que lo remite a otro ordenamiento lo considera – a ese ordenamiento – en su totalidad, es decir aplica también las normas indirectas de ese ordenamiento, que van a ser las que le van a dar la posibilidad de irse a otro ordenamiento, de ser reenviado a otro ordenamiento. Entonces ese va a ser el punto que hay que resolver, si vamos a contemplar del ordenamiento jurídico extranjero, solo el derecho interno privado (D.I.P) o ese ordenamiento como una totalidad, como una unidad con sus normas de D.I.Pr. que es donde vamos a encontrar las normas indirectas.

El Leading case, el caso testigo digamos del reenvío cuando surge, se conoce como “Caso FORGO”, fue dictada la sentencia por la Corte de Casación de Francia, en el año 1878. Forgo, era un ciudadano de Bavaria – en ese momento existía Bavaria – que de niño se fue a vivir a Francia. Vivió toda su vida en Francia, se casó con una francesa con mucho dinero y la sobrevive; hereda los bienes de la francesa y cuando muere Forgo no tenía hijos, entonces se plantea la sucesión en Francia y digamos disputaban la herencia de bienes muebles los parientes colaterales que vivían en Bavaria y el Estado Francés, que era quien lo iba a heredar. La pregunta era ¿cuál era el derecho que iba a regular la sucesión, que se iba a aplicar?

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D.I.Pr.

D.P.I

Entonces el derecho Francés en el caso de la sucesión, establecía como ley aplicable la del último domicilio del causante, motivo por el cual se envía todo a Bavaria porque si bien había residido toda su vida en Francia, no había adquirido un domicilio en dicho país y el único domicilio legal de Forgo, era el de origen, el cual se situaba en Bavaria. En el derecho Bávaro, es donde se planteaba el punto: o lo resolvían por el derecho interno Bávaro, que se solucionaba el caso, que favorecía a los parientes colaterales, pero el derecho Francés apela y dice ¡..nó, el derecho se debe considerar en su totalidad, incluyendo las normas de DI.Pr del ordenamiento Bávaro, el que regulaba la sucesión por el derecho del domicilio, pero el problema era calificar el domicilio ¿cuál era el domicilio de Forgo?. En el derecho Francés el domicilio era el domicilio legal y Forgo nunca había sido aceptado por el Estado Francés por un decreto del jefe de estado, entonces no tenía domicilio no había hecho el trámite, había vivido 60 años en Francia, allí se había casado, pero nunca había hecho la residencia sería, no tenía domicilio en Francia. El derecho Bávaro tenía también como punto de conexión el domicilio, pero calificando el domicilio como la residencia habitual, entonces el estado Francés dijo ¡...nó, se aplica el derecho Bávaro en su totalidad....! y al establecer el derecho Bávaro como punto de conexión el domicilio entendido como residencia habitual, se aplicaba el derecho Francés y como que se aplicó y por ello heredó el Estado Francés.

El derecho Francés remitía a su vez al derecho Bávaro porque decía que el domicilio no era el lugar de residencia efectiva, sino “el legal”, pero no habiendo domicilio legal, se entendía como domicilio el domicilio de residencia, con lo cual volvía al derecho Bávaro ¿se dan cuenta?. Del derecho Bávaro y Francés era esta la situación (Fig. A): Derecho Francés Derecho Bávaro

El derecho Francés, la norma indirecta reenviaba al derecho Bávaro – si se aplicaba el derecho privado Bávaro (D.P.I) se resolvía y favorecía a los parientes colaterales – en cambio aplicando el D.I.Pr. Bávaro reenviaba al derecho Francés y acá si se aplicaba el D.P.I. y se resolvía.

Las Condiciones para que se produzca el reenvío

Las condiciones para que se produzca el reenvío son tres, según la Dra. Orchansky y

después agregamos una mas:

1) Es la existencia de sistemas nacionales de DIPr : O sea que el ordenamiento tenga normas de DIPr, que es donde están las normas indirectas, sino no se produce el envío a otro derecho,

2) La teoría de la referencia máxima : Esto es lo de la cantidad de derecho a aplicar, que el juez de la causa, ante la norma indirecta que lo remite a otro ordenamiento, considere a ese ordenamiento en su totalidad, o sea que aplique la mayor cantidad de derecho extranjero posible, es decir incluida la norma de DIPr. Entonces cuando por ejemplo: cuando nuestra norma en Argentina nos envíe a España por la sucesión de un argentino domiciliado en España. En Argentina el punto de conexión es el domicilio para regir la sucesión, entonces nos vamos al domicilio y nos reenvía a España. Si el juez Español considera solo el D.P.I, resuelve el caso según el derecho privado español que regula la sucesión, en cambio si él aplica la teoría de la referencia máxima y enfoca el derecho español como un todo, inclusive la norma de DIPr, el DIPr Español,

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D.I.Pr.D.P.I.

D.I.Pr.

D.P.I

establece como punto de conexión “la nacionalidad”, entonces va a España, consulta el derecho en su totalidad y nos dice “...la sucesión se rige por la ley de la nacionalidad...” y nos vuelve a enviar a Argentina, entonces lo resuelve por el D.P.I (Idem Fig. A) (por supuesto siempre que se opte por parar la situación ahí en el reenvío a Argentina).

3) Los Puntos de Conexión utilizados por estos distintos sistemas de DIPr, sean distintos: ya vemos que en el caso del Argentino domiciliado en España, que fallece en España, Argentina utiliza como punto de conexión “el domicilio”, entonces vamos a España. Si España utiliza el domicilio, nos quedamos en España. En cambio al usar un punto de conexión distinto, que es “la nacionalidad”, vuelve. Entonces si o sí es necesario que utilicen un punto de conexión distinto, se corta el reenvío cuando hay puntos de conexión iguales. Si Argentina utiliza la nacionalidad y España también, este no se da. Y otra condición que no esta en Orchansky, pero sí en Beimberg, es:...

4) Que las partes no pactado contractualmente la aplicación de un ordenamiento determinado: porque allí se entiende que el que debe ser aplicado es el derecho interno. Si las partes someten por la autonomía de la voluntad al Derecho Español cierta situación jurídica, se entiende que lo hacen al derecho Español “privado” y no de ahí a reenviarse a otro lado. Entonces esa sería como una condición previa, que no hayan pactado las partes la aplicación de determinado derecho.

Clases de Reenvío

Y acá vamos a ir cuantos países va reenviando: tenemos 1) Reenvío de primer grado, 2) Reenvío de segundo o mas grados y 3) Reenvío Circular. El reenvío de primer grado, que es el reenvío del que hemos estado hablando, un argentino fallece con domicilio en España, entonces Argentina tiene como ley el del último domicilio aplicable a la sucesión y España, la ley de la ley de la nacionalidad, entonces como en el dibujo (Fig. A) el juez aplicando la teoría de la referencia máxima, aplica la norma indirecta española que lo reenvía a nuestro derecho. Ahora si el derecho español considera que hay que también consultar la referencia máxima, vuelve no al derecho privado, sino al derecho internacional privado y ahí se produce lo que se llama “el efecto raqueta” o “ping pong internacional” va y viene y ¿cuál de los dos estados? es el que esta en condiciones de decir ¡.....para acá la cuestión....!, esa es una crítica que se le hace al reenvío para que conforme a los dos derechos.

El de segundo grado van a participar tres ordenamientos, a saber: (Fig. b) Argentina España

Alemania

Van a participar tres ordenamientos. Un caso de segundo de reenvío de segundo grado se puede producir cuando un Alemán con último domicilio en España, fallece en

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DIPr DIPr

DPI DPI

DIPr

DPI

Argentina y tiene bienes en nuestro país. Entonces vamos a tener la fig. b. Argentina – ya vimos – nos va a enviar al último domicilio del causante, que en este caso es España fue el último domicilio del causante, se consulta el DIPr español – o sea aplicamos la teoría de la referencia máxima – y establece España como punto de conexión “la nacionalidad” – (es alemana la persona del causante) por lo que nos vamos al derecho alemán. Este derecho comparte el punto de conexión español (establece la nacionalidad) entonces acá se produce una coincidencia del punto de conexión y se resuelve por el derecho Alemán. Esa es una situación por la que puede cortarse el reenvío cuando utilizan los mismos puntos de conexión. Entonces Argentina aplicó punto de conexión: domicilio, la ley del domicilio reenvía a la de la nacionalidad y la ley alemana establece como punto de conexión la nacionalidad para la sucesión. Este es un reenvío de 2do. Grado, que puede ser de ulterior grado si el caso fuera mas complicado.

Y el circular o de retorno sería del modo siguiente:

(Fig. c) Argentina Inglaterra

Francia

En este caso, hay que decidir en Argentina, sobre la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, entonces Argentina utiliza como punto de conexión para la capacidad el domicilio. Entonces decimos que es un inglés domiciliado en Francia, Argentina, la norma indirecta nos envía a Francia para decidir sobre la capacidad. El derecho Francés establece como punto de conexión la nacionalidad, entonces el derecho Francés nos reenvía al derecho inglés – siempre aplicando todas las condiciones: vemos que tiene punto de conexión distintos, después se aplica la teoría de la referencia máxima, es decir, siempre se esta consultando las normas indirectas, sino no se produce, porque si el juez argentino va a venir directo al derecho interno privado Francés se acabó (se resuelve que tiene capacidad o nó según el derecho francés), vemos que todas las condiciones se tienen que dar en cada uno de los pasos. El derecho Francés nos reenvía al derecho del domicilio y el derecho inglés vuelve a cambiar el punto de conexión y respecto a la capacidad para adquirir bienes, el derecho inglés tiene como punto de conexión “el lugar de situación de los bienes” y lo de la capacidad que estamos viendo acá, vuelve a enviarnos el DIPr inglés, a Argentina, entonces terminamos aplicando derecho argentino interno privado (D.P.I) para resolver la capacidad de este inglés para adquirir bienes inmuebles acá en Argentina.

Y ahí al final se va a dar una coincidencia en la calificación, porque para Argentina la capacidad para adquirir bienes inmuebles, es una excepción al principio en general del domicilio. En este caso de capacidad va a coincidir, pero en otro tema puede no coincidir y regularlo de manera distinta. Si no coincide empezamos a dar la vuelta y otra vez hacemos la misma pregunta ¿cuál de todos los estados es el que esta en condiciones de decir, aquí paro y aplico mi propio derecho?, esa es la crítica de la teoría circular por ejemplo va

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DIPr DIPr

DPI DPI

DIPr

DPI

dando vueltas siempre de la misma manera y bueno por eso vamos a ver los argumentos a favor y en contra del reenvío.

Argumentos Favorables y Contrarios al Reenvío

Argumentos Favorables

El primer argumento es “La Indivisibilidad del Orden Jurídico” dicen que el ordenamiento jurídico es un todo que abarca tanto al derecho privado interno, como al derecho internacional privado, que no podemos dividir las normas de ambos derechos, el ordenamiento se ha de contemplar como una unidad, es “un todo indivisible”, y como es un caso mixto, no puede dejarse de consultar las normas indirectas.

El segundo argumento dicen “que el reenvío facilita la solución uniforme de los casos”, dicen que de esta manera con el reenvío se consultan todos los ordenamientos con los que esta conectado el caso y por eso la solución a la que se arriba armoniza digamos los distintos ordenamientos. Entonces por ejemplo en los casos que estuvimos viendo, el inglés domiciliado en Francia, el juez argentino consulta la ley del domicilio como nos dice nuestro derecho. La ley del domicilio envía a la nacionalidad: pues consultamos la ley de la nacionalidad y la ley de la nacionalidad, nos envía a la ley de la situación de los bienes, entonces consultados todos los derechos involucrados en el caso, satisfacemos a todos en el sentido de: cumplimos con el derecho Francés, cumplimos con el derecho inglés y con el nuestro. Consultamos todos los derechos y hemos satisfecho las exigencias de los mismos y solucionamos el caso de una manera uniforme.

Pregunta de un alumno: Una pregunta, no entiendo porque la invisibilidad es un argumento a favor. Rta.: Para la teoría de la referencia máxima, no podemos dividir nosotros el ordenamiento francés en D.P.I y en D.I.Pr..... Alumno: ...Ah, ¿solamente habría reenvío entonces cuando se envía la totalidad del caso?, Rta: A la totalidad, porque tenemos que consultar el DIPr Francés, entonces al ser una unidad, no podemos nosotros dividir y decir ¡......no, solo vamos a aplicar lo interno...! (Acá hay que resaltar la importancia que tiene la CIDIP II “Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr”, que da pautas para que todos los estados ratificantes sigan, para resolver el problema).

El tercer argumento a favor del reenvío, es el desistimiento de la ley extranjera, se desiste de aplicar la ley extranjera y ¿cómo es esto? Que cuando consultamos la ley extranjera – vamos al mismo caso del inglés domiciliado en Francia: vamos a Francia; el mismo ordenamiento francés tiene establecido soluciones para su tráfico interno y para los casos iusprivatistas. La norma indirecta establece que en el caso de la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad y el derecho francés no pretende ser aplicado a extranjeros aunque tengan domicilio en Francia, entonces no podemos nosotros forzar la aplicación de un derecho que no quiere ser aplicado. Otro ejemplo: el caso argentino: la sucesión se rige por el domicilio del causante – el último domicilio -, pues si una persona domiciliada en Perú, por mas que sea argentina fallece acá, nuestra ley nos envía al derecho peruano, pero supongamos que no quisiéramos enviarlo al caso a Perú, para lo cual tendríamos que incumplir nuestra norma indirecta que nos envía a ese ordenamiento, esa norma nos esta diciendo que este caso no es de nuestra competencia, nosotros no vamos a tener competencia sobre sucesiones de personas no domiciliadas en Argentina.

Y finalmente como cuarto argumento a favor tenemos la teoría del uso jurídico, como ya la vimos consistía en que el juez aplica el derecho extranjero, como su fuera el juez extranjero, soluciona el caso como lo haría el magistrado extranjero en esa situación. La teoría del uso jurídico tiene la ventaja de que aplica la teoría de la referencia máxima, sin las consecuencias nefastas de la referencia máxima, es decir, la referencia máxima sería siempre consultando la referencia máxima, en cambio la teoría del uso jurídico aplica la referencia máxima, pero ahí termina la cuestión, es decir no tiene la consecuencia nefasta de la referencia máxima, es decir que el DIPr del derecho competente, va a remitir a otro derecho pero ahí va a quedar, cuando ese derecho remita a otro, se va a aplicar el derecho privado de ese otro estado y no va a volver a consultar la norma de DIPr, por eso dice que es una aplicación la referencia máxima, pero sin las consecuencias nefastas de la referencia máxima.

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Pregunta de un alumno: ¿Cuáles son las consecuencias nefastas? Rta: Que vuelve a otro estado, o a otro estado. Por ejemplo la referencia máxima y la aplicación de la teoría del uso jurídico en este caso sería así: El estado “A” remite al estado “B”, y ¿cómo lo resuelve el juez del estado “B? Consultando su derecho en su totalidad, si su norma indirecta de DIPr le dice que el caso debe resolverse por el derecho de “A” o el derecho de “C”, aplica derecho privado de “A” o de “C” y ahí terminó la cuestión. La consecuencia nefasta sería que si el derecho de “B” lo remite al derecho de “A”, el derecho de “A” lo remite al derecho de “B”, este lo vuelve a remitir al de “C” y así sucesivamente sin solucionarse el caso, pues nó, termina la cuestión ahí, el juez del estado “B” consulta el derecho extranjero en su totalidad y ahí se termina, porque ese derecho internacional privado puede tener una norma de importación o de exportación. Si es de exportación aplica su propio derecho (Derecho privado interno) y no hay problema y si es de importación, aplica el derecho privado del derecho que lo regula y ahí termina. Esa es la teoría del uso jurídico.

Argumentos Contrarios

Entonces los argumentos favorables están agrupados en estas cuatro tesis y contrarios hay para cada uno varios, a saber: en cuanto al primer argumento favorable, la indivisibilidad del orden jurídico, los argumentos contrarios, uno es que el reenvío produce un ping pong, sin que este justificado en que momento se debe cortar, quien va a decidir cuando cortar este ping pong, es decir va rebotando el caso en distintos ordenamientos sin que sepamos quien es el que va a detener este reenvío sin límites. No hay digamos una norma que justifique que en tal caso o situación se debe cortar.

En segundo lugar se dice que este argumento de indivisibilidad del ordenamiento, pone en un pie de igualdad al ordenamiento privado interno y al ordenamiento internacional privado, cuando digamos – quienes la sostienen – dicen que no son lo mismo ambos ordenamientos, que cada uno esta estructurado para regular diversos tipos de tráfico jurídico, uno interno y otro externo, que tiene en este último caso, elementos distintos al anterior, entonces no es una unidad, sino uno es para una cosa y el otro para otra, mas eso depende de cada estado, el decidir que situaciones regula con un tráfico y que otras con el otro.

El tercer argumento dice que la indivisibilidad somete el D.P.I (local) al D.I.Pr. (extranjero). Un ejemplo contrario sensu: sería el caso del Argentino domiciliado en Francia. El derecho Argentino establece que la capacidad la va a determinar el derecho francés, por ser el del domicilio. Luego el DIPr francés nos reenvía el caso nuevamente a nuestro país, por corresponder por su derecho la aplicación de la ley de la nacionalidad y allí – como se aplicaría el derecho privado interno argentino, estaría solucionando un caso, que el DIPr nuestro no quiere solucionar, entonces sometemos el derecho privado nuestro al DIPr francés, que nos reenvía el caso nuevamente a Argentina.

Al segundo argumento favorable que era el de que facilitaba la solución uniforme de los casos, y que al explicarla les decía que debido a que se consultaban todos los ordenamientos se obtenía una solución uniforme, no era en cuanto a la solución concreta del caso, porque la solución del derecho francés y del derecho inglés – en el ejemplo – podían ser distintas, entonces quienes critican este argumento, esgrimen que no hay una solución uniforme del caso, ¿por qué? Porque el derecho argentino en cuanto a la capacidad va a resolver de una manera, el derecho francés va a resolver de otra, entonces no va a ser la misma sentencia que si se produce en Argentina, en Inglaterra o en Francia, con el mismo caso, lo que es uniforme es que el juez argentino, al haber consultado todos los ordenamientos, digamos obtiene una solución pero no la concreta del caso, sino al haberlo hecho, esto le da la tranquilidad de que satisfizo las exigencias de su derecho en cuanto al punto de conexión de la norma indirecta, pero la solución del caso concreto, si Juan Pérez falleció, su sucesión, no va a ser la misma solución si se aplica uno u otro derecho, entonces sostienen los que mantienen este argumento contrario, que será según el juez de la causa, es como se resolverá el caso.

Y el argumento en contra del argumento favorable en cuanto al desistimiento de la ley extranjera, se le objeta que son ideas muy antiguas de los estaturarios

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holandeses basados en la cortesía internacional, que sostenía que se aplicaba solo el derecho extranjero solo por cortesía, no había obligación de aplicarlo y si el juez del estado no quería aplicar el derecho extranjero, no se aplicaba, no había motivo para insistir en esa aplicación. Este es el argumentos que tienen siempre los “territorialistas” para aplicar siempre su propio derecho.

Y la teoría del uso jurídico, en definitiva es la que logra escapar a la mayoría de los reproches que se le hace al reenvío, porque aplica la referencia máxima pero le da un corte. La teoría del uso jurídico si bien en la doctrina no la acepta unánimemente tampoco, sin embargo es la que se ha receptado últimamente en los convenios internacionales, en las CIDIP, en los convenios argentino-uruguayo, en los protocolos del Mercosur también se ha receptado la teoría del uso jurídico. Ahora nosotros, en el orden interno ¿lo rechazamos o lo aceptamos al reenvío?

Primero veremos la legislación y la jurisprudencia extranjera: Pues hay quienes se ocupan del reenvío y quienes no lo hacen y dentro de los que tocan el tema o se ocupan, tenemos quienes lo rechazan y quienes lo aceptan, como también que dentro de estos que lo aceptan, los hay de distintos grados también. Por ejemplo tenemos la ley Húngara – hay leyes viejas que lo aceptan aunque son muy pocas, con la salvedad de que normalmente se lo acepta al reenvío, pero efectuado dentro del propio estado, como por ejemplo en el derecho Italiano, que al principio no aceptaba el reenvío, y luego lo aceptó pero dentro de su propio ordenamiento, es decir desde el DIPr Italiano, al DPI Italiano, o sea acá se aplicaba la teoría de la referencia mínima.

Aclaremos aquí esto de la referencia mínima: En contraposición de la referencia máxima que era una de las condiciones para que se produzca el reenvío, es decir considerar al ordenamiento extranjero en su totalidad, el reenvío se produce hacia el DIPr, en tanto que la referencia mínima, es reenviar, pero considerando solo el derecho privado interno. Y después esta la referencia media según Goldschmidt que es la teoría del uso jurídico.

Italia en la actualidad, porque es una ley de DIPr de 1995, dice que acepta expresamente “el reenvío de retorno” (que fue el primer caso que vimos los dos huevos fritos, va y viene) acepta el reenvío de retorno, cuando el DIPr Italiano remite al DIPr extranjero y este lo reenvía al derecho privado italiano, ahí esta aceptado. Pero antes cuando enviaba el derecho italiano a un derecho extranjero se aplicaba la teoría de la referencia mínima, o sea avanzó un poco acepta el reenvío si se produce en su propio derecho. Igual la ley Suiza, también acepta el reenvío cuando el DIPr extranjero, reenvía luego al derecho privado Suizo y en Vietnam también, que cuando la aplicación de la ley extranjera es prevista, si esta ley remite al derecho Vietnamita, se va a aplicar derecho privado vietnamita, entonces ahí expresamente cortan el reenvío, si viene a su propio derecho se acaba ahí, o sea consultar el derecho extranjero con la teoría de la referencia máxima, cuando luego ese derecho lo reenvía al derecho propio (en el caso de Vietnam, Suiza, Italia, Japón, etc., ) se considera la teoría de la referencia mínima, si o sí se aplica derecho privado interno, que es una forma de solucionarlo.

Hay muchas legislaciones que contemplan el reenvío ahora, en la legislación japonesa, el derecho Turco, la Ley Polaca, porque todas tienen normas o leyes de DIPr y hacer esas leyes de DIPr nuevas que se han incorporado en forma independiente o agregadas al código civil de cada estado, ya muchas contemplan alguno de estos problemas de la parte general del DIPr que los códigos civiles ninguno la contempla. Son todas estas leyes bastante nuevas, así como nosotros estamos ahora en el congreso de nuevo con una ley, que ojalá salga la ley de DIPr, los estados están tratando de agrupar las normas indirectas en un único cuerpo colegiado que puede ser, por ejemplo en Brasil es un anexo como título preliminar al código civil, en otros como ley independiente. (cuidado que en el libro de la Dra. Orchansky figura como que el código italiano rechaza expresamente el reenvío, pero ya esta modificado eso, ya que actualmente se acepta el reenvío si vuelve al derecho italiano)

Bien finalmente ¿cuál es la solución en el derecho argentino? En principio en doctrina y en jurisprudencia, Argentina rechaza el reenvío, hay quienes aconsejan incorporarlo en una norma legal, pero en nuestro país rechaza el reenvío, directamente aplica el derecho privado extranjero. Se dice que el código civil no contempló la situación

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por la inexistencia del problema en ese momento, vemos que el caso Forgo, se resolvió en 1878, o sea el código ya estaba y eso fue digamos cuando surge el problema del reenvío.

El anteproyecto del Código Civil de 1954 eliminó el reenvío en su artículo 20, entonces decía por ejemplo que “En los casos en que este Código prescriba la aplicación de la ley extranjera, se entenderá a las disposiciones de la ley misma, sin tomar en cuenta el eventual reenvío a otra legislación.”, entonces ahí soluciona el tema, cuando vamos a otro derecho se aplica derecho interno, sin tener en cuenta que el DIPr de ese estado nos mande a otro lugar.

Haber busquen en la CIDIP II, haber si encuentran alguna norma de reenvío. (Se lee el Art. 2) el docente alega: Claro porque el reenvío esta dentro de la aplicación del derecho extranjero y si no hay una norma expresa que diga: ...en los casos en que la ley reenvía a otro estado....aplicamos esa norma que es la teoría del uso jurídico, que es el envío en la referencia máxima, terminando o cortando allí el posible reenvío a otro estado.

Nos queda por último de ver después de todo esto el orden público internacional, que es la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, porque dadas todas estas circunstancias, siendo todas estas válidas, puede ocurrir que aun dándose todos estos elementos digamos: nó, este derecho extranjero no lo vamos a aplicar y ya vamos a ver porque, eso es lo que hace al orden público internacional que es una figura que significa un rechazo, un límite a la penetración o la aplicación del derecho extranjero en el derecho del estado y la teoría de la adaptación, pero lo vemos en la próxima clase y con eso vamos a completar toda la dinámica de la norma de conflicto._________________________________________________________________________

( 05-06)Orden Público Internacional

Tenemos que completar el tema de los problemas de la norma indirecta. Fuimos analizando cada uno de los aspectos y Uds. Pueden deducir que todos los aspectos que vamos analizando van a estar presentes en casi todas las cuestiones multinacionales que se nos planteen, empezando por el problema de la calificación de los términos que dijimos que es un tema que es insoluble porque es difícil lograr una calificación universal que este aceptada por todos los estados y aun cuando se establezcan los mismo criterios de soluciones de lex fori o lex causae, siempre va a ver problemas porque no todos los estados van coincidir en calificar y definir los términos de la misma manera y encuadrarlos dentro de la misma categoría del derecho privado interno.

Y además todo esto esta vinculado, surge siempre, tengan presente cuando se hace necesaria la aplicación del derecho extranjero, es decir cuando la norma indirecta nos permite la aplicación del derecho extranjero, van apareciendo todos estos problemas. Ya vimos, analizamos el problema de la cuestión previa, el problema del fraude a la ley, el problema de el reenvío........ a otra cosa que me olvidaba........_________________________________________________________________________Estuve tratando de averiguar no tuve tiempo de bajar de Internet, pese a que esta el proyecto en Internet, pero estuve hablando con la Dra. Martinolli y preguntándole que había resuelto la comisión con respecto al reenvío y me dice que con respecto al reenvío en este proyecto ha prevalecido la opinión del profesor ......y de la Dra. Beimberg e incorporar el reenvío múltiple en el proyecto de ley de DIPr, así que en caso de aprobarse cambiaría totalmente la postura que tenemos hasta ahora es decir que cuando la norma indirecta remite a aplicar derecho extranjero, aplicamos derecho privado extranjero. Ahora en ese proyecto se incorpora el “reenvío múltiple” y entonces la pregunta es – no sé no he leido la norma, no les puedo precisar, voy a tratar si tengo tiempo estos días tratar de ver el proyecto - ¿ cuando para? ¿cuál es el estado que dice acá para y aplicamos derecho privado? No se si lo dice o no lo dice el proyecto. Me da la impresión por lo que me comentaron ayer que no lo dice. Bueno entonces estén alerta a esto, porque si por ahí se aprueba en una de esas tenemos suerte, tenemos una ley de DIPr, va a haber aspectos que; en principio con respecto a la aplicación del derecho extranjero, se sigue manteniendo la teoría de “uso jurídico”, pero con respecto al reenvío......._________________________________________________________________________

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Entonces cuando la norma indirecta de DIPr nos remite a la aplicación del derecho extranjero y tenemos que aplicar ese derecho extranjero, se hace en ese momento también necesario analizar además de todos los aspectos que vimos – la calidad y la cantidad – el espíritu de ese derecho extranjero y si ese derecho extranjero no conculca el espíritu de la legislación nacional. Es decir que aquí aparece el principio del orden público como característica negativa de la consecuencia jurídica, porque el orden público internacional, actúa siempre como una valla, como un límite a la penetración del derecho extranjero, cuando así corresponde aplicarlo en un caso multinacional, porque ese derecho extranjero afecta, lesiona los principios de orden público internacional del derecho propio.

El orden público supone en principio diversidad de ideologías dentro de la comunidad de los pueblos que aplican mutuamente sus derechos. No todos los estados tienen la misma concepción de los principios rectores de la sociedad, del estado, de la organización de la familia y sino comparemos nomás cuales son los principios que guían estos aspectos en los países occidentales y cuales son los que rigen en los países orientales y evidentemente son bien diferentes. También supone el reconocimiento de la obligatoriedad de aplicar el derecho extranjero remitido por la propia norma indirecta, es decir partiendo de la consideración de que el derecho extranjero es un derecho y cuando la propia norma indirecta de derecho interno remite a la aplicación del derecho extranjero, este se torna obligatorio, ya sea por aplicación de oficio o combinando de oficio y por las normas.

Ahora ¿qué es el orden público internacional y como se diferencia del orden público interno? Porque son dos aspectos de una misma situación. ¿que es el orden público interno? Esto Uds. Ya todos lo saben porque lo ven desde romano, el orden público interno son todas aquellas disposiciones que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes y que están insertas dentro del ordenamiento jurídico de cada estado. Pero el orden público internacional puede ser concebido de dos maneras distintas en doctrina: a) como disposiciones o b) como principios.

Si nosotros decimos que el orden público es un conjunto de disposiciones incorporadas en un ordenamiento jurídico que hacen a la seguridad del estado, la organización de la familia, la moral pública, las buenas costumbres, etc., le estamos dando al concepto un criterio apriorístico estricto del mismo, del orden público. Es decir estamos diciendo que todas estas normas, todos estos principios son de orden público interno y así no funciona el orden público internacional. Y nosotros decimos que el orden público – y en esto esta conteste la mayoría de la doctrina nacional y extranjera, salvo aquellos países de principios muy territorialistas, muy chauvinistas – decimos que el orden público internacional es:

¿Por qué? Y ¿qué diferencia hay en que sean disposiciones y no principios? Porque el principio es mucho mas amplio, es el criterio que se tiene para regular ese tipo de instituciones. El orden público interno abarca muchos mas casos que el oren público internacional. En el ámbito de las relaciones internacionales, el orden público equivaldría lo que algunos autores hablan de “valores no negociables”, aquellos valores que no pueden negociarse con respecto a la aplicación del derecho extranjero, para preservar la seguridad del estado, la constitución de la familia, etc., etc..

Nosotros sabemos que para que haya soluciones justas en los casos multinacionales, tenemos que basarnos o partir de la tolerancia o del respeto al elemento extranjero, respeto al derecho que trae el otro, pero esto no es ilimitado, tiene un límite cuando ese derecho vulnera, ataca los principios de orden público del estado. Por eso el criterio, la solución de la aplicación del orden público siempre es un criterio que se aplica a posteriori de planteado el problema, porque el juez en cada caso es el que va a tener que hacer esta valoración de si el derecho extranjero afecta o no el orden público interno. Entonces no son disposiciones, sino que son “principios”.

Através de la historia este concepto ha ido evolucionando por supuesto y tenemos que ya los estatutarios hablaban del orden público, las doctrinas extraterritorialistas

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“Un conjunto de principios reguladores de la organización del estado, la familia, la moral, las buenas costumbres, etc.,”

limitaban solamente algunos aspectos, coincidían mas con esto de “principios”. Las doctrinas territorialistas hacían enorme este concepto de orden público, lo ampliaban, como por ejemplo la Escuela de Mancini, que si bien era extraterritorialista estaba basada en el principio de la nacionalidad y todo lo que afectaba al derecho nacional era contrario al orden público, por eso el orden público era amplísimo en la escuela de Mancini y por supuesto también en las Escuelas Angloamericanas que tenían su fundamento en la Escuela Flamenco-Holandesa, estrictamente territorialista y que trata de limitar al máximo la aplicación del derecho extranjero, pero que llegan a ella através del acto de benevolencia del juez que lo llaman “la cortesía internacional” pero luego de nacionalizar el derecho extranjero, incorporarlo al derecho propio.

Boggiano, dice que el orden público interno esta constituido por aquellas reglas que fundadas en las buenas costumbres y dictadas en salvaguardia de los intereses individuales, se imponen de una manera imperativa y sin excepción posible en el seno de un estado a los nacionales y a los domiciliados solamente y no pueden en ningún caso ser derogadas por convenciones particulares. Por eso Boggiano evolucionando en el estudio del orden público, habla de las leyes o de “las normas de policía”, es decir que las normas de policía están fundadas en un principio de orden público internacional. Las normas de policía no son normas de orden público, pero tienen su fundamento en el orden público y son aquellas normas que algunos no la llaman normas de policía, sino “normas de aplicación inmediata”, que no pueden ser dejadas de lado nunca por la voluntad de las partes.

Ahora ¿cómo funciona este principio de orden público, frente a instituciones que consideramos de orden público internacional? Veamos por ejemplo: El matrimonio. Nosotros sabemos que la existencia y la validez del matrimonio se regula por la ley del lugar de celebración, aunque las partes no sean ni nacionales ni estén domiciliados en ese estado, porque nuestra ley en el Art. 159 del código civil dice “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. Entonces aquí vemos que el matrimonio se rige de esta manera aunque las partes abandonen su domicilio para someterse a una ley que les es mas favorable. Aquí estamos siempre por el principio de “favor matrimonii”.

Ahora se puede presentar un problema, que el matrimonio se haya realizado en un estado que admita formas matrimoniales no admitidas como tales en el estado Argentino, como por ejemplo la poligamia, por ejemplo el matrimonio entre mujeres – yo creo que en Tanzania – o los matrimonios de homosexuales hombres, pero supongamos que se llamaran “matrimonios” esos matrimonios, esas instituciones son contrarias a los principios de orden público argentino ¿por qué? Porque están dentro de una institución que es de orden público que es la constitución de la familia. Entonces ¿hasta donde? Y ahí surge lo que nos dan a conocer como “valores no negociables” ¿hasta donde el respeto a ese elemento extranjero, a ese derecho extranjero, vamos a admitirlo como válido dentro de nuestro sistema jurídico?, entonces ahí están, esos valores que hacen a la organización del estado y la familia, no se pueden negociar y que por lo tanto hacen que se rechace la aplicación del derecho extranjero. Lo que no significa que en todos los casos,........ por ejemplo, siguiendo con el mismo ejemplo: Un matrimonio que no se realiza ante las autoridades civiles, como dice nuestra ley, pero se realiza solamente ante la autoridad religiosa conforme a la ley del lugar de celebración, pero que conforma la estructura del matrimonio que nosotros admitimos ( personas de ambos sexos), allí por ejemplo ese derecho no es lesivo al orden público internacional argentino, ¿ven como una misma situación hay que analizar en cada situación cual es el que realmente conculca los principios de orden público internacional?

Otra institución por ejemplo: Por ejemplo con respecto a la prescripción. Si se plantea un problema de prescripción y la ley extranjera también admite la prescripción pero en un plazo menor o mayor de lo que establece la ley argentina, para idéntica institución, en ese caso la institución esta reconocida, pero en mas o en menos. En ese caso el derecho extranjero no es lesivo al orden público argentino, se debe respetar y aplicar. Pero por ejemplo si el derecho extranjero desconoce la institución de la prescripción, en ese caso desplazamos la aplicación del derecho extranjero y aplicamos el derecho propio. Por ejemplo con la institución de la sucesión, con respecto a los

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testamentos: en nuestra sistema jurídico la legítima del heredero forzoso se debe respetar en las disposiciones testamentarias. Hay muchas legislaciones, muchísimas legislaciones que no establecen la legítima de los herederos forzosos y el causante puede dejar sus bienes a quien le plazca, a alguien que sea, a uno solo de sus herederos legítimos o a ninguno de ellos y a un tercero.

Acotación de un alumno: ¿El mayorazgo que se llamaba antiguamente? Rta: El mayorazgo por ejemplo, cuando todo quedaba al hijo mayor o directamente por ejemplo en E.E.U.U., en Holanda, en Alemania, en Austria, no está la institución de la legítima y el causante puede dejar sus bienes a un miembro de su familia o a un amigo o a una institución y es válido. Si ese testamento, quiere hacerse efectivo en nuestro país, lo vamos a rechazar y ¿por qué lo vamos a rechazar? Porque es contrario a un principio de orden público interno que es la legítima del heredero forzoso.

Les voy a exponer un caso que sucedió en la jurisprudencia Argentina que no se si se los comenté, que tiene dos comentarios o dos puntos de vista distintos, algunos dijeron que....En realidad se resolvió por la aplicación de la característica negativa del tipo legal “por el fraude a la ley” y otros dicen que en realidad no se debió resolver por el fraude a la ley sino por el orden público internacional. La consecuencia es la misma porque en los dos casos era rechazar el elemento extranjero, el caso “Ritz Mandel”.

Este señor austríaco con mucho dinero era el dueño de un chalet muy importante acá en la Cumbre, tenía propiedades en Buenos Aires, se había nacionalizado Argentino, tenía creo que dos hijos en Argentina, pero este señor muy amplio de criterio ya llevaba cinco mujeres, cinco “esposas” porque en Argentina la quinta no era esposa sin duda, mas en la época en que se planteó esto, si bien ya estaba el divorcio vincular, el no había aparentemente hecho los divorcios vinculares. Este señor se enferma muy grave, se conoce el diagnóstico que tenía pocos meses de vida, entonces con su pasaporte argentino se va con su quinta esposa, su quinta compañera a Austria. En el pasaporte dice que va de turismo por un tiempo. En aquel país primeramente se interna en una clínica para el tratamiento, pero mientras tanto readquiere la nacionalidad austríaca y además establece domicilio en Austria por un decreto municipal que debe ser así allí para poder fijar el domicilio. Luego hace un testamento dejando todos sus bienes a la quinta esposa. Por supuesto que a los tres meses muere y la quinta esposa viene con el testamento a acá a iniciar la acción sucesoria.

Los hijos – se imaginan – pidieron la nulidad del testamento ¿por qué? Porque ese testamento era violatorio del orden público Argentino, pero la Corte que intervino en este caso dijo que – fue mas allá – dijo que el cambio de domicilio y la adquisición de la nacionalidad fue hecha en fraude a la ley argentina y ¿por qué en fraude a la ley argentina? Y porque era con el único objeto de hacer un testamento que conforme al derecho argentino no podía hacer. Ahora parece ser que este señor también tenía bienes en Austria y en otros estados, entonces buscando la cuestión previa con el orden público, esto tiene un efecto negativo y un efecto positivo. El efecto positivo ¿cuál es? Que en Austria o en los otros países que tengan una legislación similar a Austria, este testamento era válido, porque el podía testar a quien se le ocurriera, pero con respecto a los bienes existentes en Argentina, tenía un efecto negativo, ese testamento no tenía validez, no se podía reconocer ¿por qué? Porque había bienes en el país e hijos legítimos con derecho a heredar sobre esos bienes situados en el país.

Entonces vean uds. Como..... Acá puede haber funcionado o se daban las dos cosas, en cuanto – la corte hizo muy bien – aunque algunos criticaron esta postura, de considerar que era un problema de fraude ¿por qué? Porque había contracción temporal y expansión espacial. El se fue allá sabiendo que estaba muy enfermo, - se fue o lo hicieron ir ¡...no se....! – para que hiciera el testamento, pero murió, no estuvo ni seis meses. Otros – los que argumentan que el debía morir en su tierra natal, que lo enterraran allí – y bueno el resultado hubiera sido lo mismo porque ese testamento era contrario al principio de orden público.

Ahora supongamos el mismo caso o un caso similar que hubiera hecho un testamento en el extranjero reconociéndole a los hijos una porción hereditaria – conforme a la ley de otro estado – que admite distintas porciones, por ejemplo que admitiera que dejase el 40% de los bienes a un tercero y el 60% de los bienes repartidos entre los hijos legítimos. Aquí la situación es distinta ¿por qué? Porque no se desconoce la institución de

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la legítima, sino que se establece un porcentaje distinto. En ese caso, ese testamento es válido y no es contrario a los principios de orden público argentino, porque no esta vulnerando la institución , simplemente esta estableciendo una porción distinta, ¿ven Uds.? Y acá viene lo que se llama la “teoría de la adaptación”, adaptar armónicamente las soluciones contenidas en distintos ordenamientos para resolver el caso en justicia, ¿advierten?, entonces quiere decir que el orden público puede no desplazar totalmente el derecho extranjero.

Ahora el orden público ¿se va a dar solamente cuando la aplicación del derecho extranjero? También vamos a ver cuestión de orden público, cuando se trata del reconocimiento de ejecución de decisiones extranjeras – tema que vamos a ver en las próximas clases - ¿por qué? Porque a nosotros cuando se nos trae una sentencia extranjera para ser reconocida, entre los requisitos fundamentales que el juez debe valorar, es que esa sentencia no sea contraria al orden público internacional argentino, pero puede que sea parcialmente contraria y si lo es ¿cuál es la solución? No descartar todo, no desconocer toda la sentencia, sino solamente aquellos aspectos que son contrarios al orden público internacional argentino, es decir que desplazamos el derecho extranjero solamente en los aspectos nocivos, pero aceptamos los que no lo son.

Si nosotros dijéramos que el orden público es un conjunto de “disposiciones”, deberíamos rechazar todo, no habría esta posibilidad de discernir, de valorar que es lo que afecta nuestro orden público y las soluciones por supuesto podrían ser mucho menos justas, porque partimos del rechazo total ¿no es cierto?, de aquel derecho que fue adquirido legítimamente al amparo de una legislación extranjera.

Pregunta de un alumno: Cuando habla del orden público interno y el orden público internacional Ud. dijo que la diferencia fundamental es que unos son principios, como dándole una amplitud de valoración al juez y el otro son disposiciones expresas que están contenidas dentro del ordenamiento jurídico, entonces Ud. dice: cuando viene una sentencia aquí y atenta contra el orden público....¿cuál es el orden público que en definitiva el juez esta aplicando?, digo: si aplica el interno, va a estar circunscripto...... Rta: No puede aplicar nunca el interno porque es una sentencia extranjera.

Alumno: Claro, sí, pero tiene que aplicar los principios porque tiene que valorar, tiene que hacer un trabajo valorativo.......Rta: Siempre, siempre el problema del orden público, es un problema valorativo. Por eso muy bien – y uno de los que habla de esto es Fernando Martínez Paz – que el orden público es “el conjunto de valores no negociables”, todo el problema valorativo lo hace siempre el juez.

Alumno: O sea ¿podrían estar – capaz que sí – dentro del orden público interno, pero podrían no estarlo? Rta: Por supuesto, porque hay muchísimos mas casos de orden público interno, que de orden público internacional, tanto que los autores españoles dicen que el orden público esta en franca retirada de las soluciones de derecho internacional privado y solamente quedan las normas de policía, las normas rigurosamente obligatorias y que no pueden ser descartadas en ningún caso por la voluntad de las partes, porque la autonomía de la voluntad puede desplazar incluso el derecho coactivo, porque ¿a que atiende todo el nuevo derecho internacional privado? a) Libertad de las partes, autonomía para: elegir la ley aplicable, autonomía para elegir el juez competente y autonomía valorativa del juez para la valorización del derecho extranjero, es decir la autonomía de la voluntad, dado este proceso de la globalización, de la regionalización y del aumento permanente de las relaciones internacionales, hace que a los efectos de dar seguridad jurídica a las relaciones que se entablan, dar preeminencia a la autonomía de la voluntad, porque las partes al momento de constituir la relación jurídica, saben con certeza cual es el derecho que se va a aplicar y cual va a ser la jurisdicción a la cual se van a someter en caso de que no exista cumplimiento.

Pregunta de un alumno: El caso que dijo recién con respecto a la legítima, si tiene una legítima que es inferior al del estado argentino, ¿no se va a aplicar?...Rta: No lesiona la legítima, Alumno: Pero el heredero tiene una acción para que la legítima se restrinja....Rta: Bueno, en su caso, es decir el testamento será válido plenamente en el otro estado y en el nuestro a lo mejor si existen bienes, podrá colacionar por la diferencia y sino habrá que respetarlo, habrá que tener en cuenta si la legítima corresponde a la mínima parte de la herencia o a la mayor parte. Si es a la mayor parte no interesa el porcentaje, (si es menor o mayor siempre que se respete), si es menor hay que respetarlo lo mismo, porque las

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leyes que regulan la validez del testamento y el contenido, es la ley del lugar en donde se ha otorgado el testamento y so coincide con la ley del último domicilio del causante – ya lo vamos a ver cuanto estudiemos las sucesiones -.

Pregunta de otro alumno: ¿Y si es tan pequeña que desvirtúa la institución argentina? Rta: Bueno, por eso es un criterio valorativo, ahí vendría todo esto de la teoría de la adaptación. Por eso la solución de los casos, como vimos cuando estudiamos método: ya no aplicamos un solo método, no aplicamos el método tradicional indirecto (que es el método: indirecto, analítico, analógico y sintético judicial) pero tenemos que aplicar una pluralidad de métodos, porque las soluciones son plurales, ya no nos podemos quedar con esto, entonces el juez siempre tiene la parte valorativa.

¿Se acuerdan del otro caso, el problema de la adopción, el caso Grimaldi? Bueno en ese caso fíjense que en ese caso fue una solución en principio contraria a derecho, porque se trataba de una sucesión de bienes: un bien inmueble y una cuenta corriente en Argentina. El último domicilio del causante estaba en Italia, la adopción se había realizado el Italia y la heredera estaba domiciliado también en Italia, simplemente que el causante tenía un bien inmueble y una cuenta bancaria. Al momento de producirse el problema, no existía la institución de la adopción en Argentina, entonces el juez argentino tenía que resolver esta sucesión por el derecho extranjero conforme a la norma indirecta fori (La sucesión se regula por la ley del último domicilio del causante), entonces hay que aplicar derecho Italiano, pero dijo: ¡...el derecho Italiano reconoce la institución de la adopción y la adopción era válida conforme al derecho Italiano, pero como argentina no tenía en ese momento legislada la adopción, le rechazó la calidad de heredero a la hija adoptiva.

Esto fue apelado y en la cámara dijeron ¡...nó, hay que regular la sucesión y la adopción por el derecho Italiano...!; conforme al derecho Italiano es válida la adopción, pero.... – el argumento que utilizó la cámara para lograr una cuestión que no hacía ni bien ni mal – pero le hacía mal a la heredera, dijo ¡....bueno, con respecto a los bienes muebles: a la cuenta bancaria, aplicamos el derecho extranjero en su totalidad, por lo tanto es válida la adopción entonces le reconoce el derecho a la heredera sobre la cuenta bancaria. Con respecto al bien inmueble, aplicamos derecho argentino. Como Argentina no reconoce la adopción, entonces le rechazamos la calidad de heredera y el bien pasa como herencia vacante al estado. Entonces resulta que era y no era, se dividió la solución y la excepción fue la de orden público, pero si era contraria al orden público tampoco se podría haber reconocido con respecto a la cuenta bancaria.

Bueno, ya vamos a ver ahora como trata esto el código civil y como lo trata la CIDIP II en el Convenio Sobre Normas Generales de DIPr. : El Art. 14 del Código civil dice: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres;

2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código;

3. Cuando fueren de mero privilegio;(Es decir ahí esta el germen de “principios” y no de disposiciones, no dice “cuando fuere contrario a las disposiciones de este código”, sino cuando fuere incompatible con el espíritu)

4. Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen mas favorables a la validez de los actos”.( Aquí surge el principio del “favor negocio patria”, es decir cuando las leyes extranjeras o las leyes del código fueren mas favorables que las leyes extranjeras, para dar validez al acto de que se trate)

Bueno ahí esta contenida la excepción del orden público en el código civil. En los Tratados de Montevideo, la excepción del orden público esta contemplada en los dos protocolos adicionales. El Art. 4 de ambos protocolos dicen que las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra la instituciones políticas y las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Vean Uds. Que el principio es el mismo.

¿Qué dice la CIDIP II? Y lo que dice la CIDIP II en la Convención Sobre normas generales, es un principio que se reitera en todas las otras convenciones de la CIDIP que siempre tienen en cada tema en particular una disposición contra el orden público. Y ya

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van a ver que utiliza un artículo que es muy importante, un adjetivo que es muy importante porque nos esta encuadrando en este criterio de principios, de espíritu de la legislación del estado. Dice que la ley declarada aplicable por una convención de DIPr podrá no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de orden público (Art. 5) y acá esta bien claro esto de los principios o del espíritu, no dice cuando sea contraria, dice “cuando sea manifiestamente contraria”, “manifiestamente incompatible con el espíritu de la legislación. Y ya van a ver que en todas: en las convenciones sobre letra de cambio, sobre sociedades, en todas tenemos un articulito que se refiere al orden público y siempre se repite esto “manifiestamente contrario a los principios de orden público”.

Entonces el principio de orden público es un principio que esta receptado en todos los estados y en todas las convenciones internacionales. Los tratados de Montevideo hablan de que sea contraria “al espíritu” y esta otra que sea “manifiestamente contraria al orden público”.

Bueno, con esto terminamos todos los aspectos de la norma indirecta. Hasta acá va el parcial y hasta acá esto lo van a tener que aplicar de aquí en mas en todos los casos. Así que Uds. Manejan esto y manejan todo el DIPr.

Nos vemos.HASTA AQUÍ EL PRIMER PARCIAL

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BOLILLA VII

COOPERACION JUDICIAL INTERNACIONAL

Bueno la fundamental importancia que tiene en estos momentos este tema, es la resolución de los casos mixtos de los conflictos internacionales, a efectos que los procesos que se puedan realizar en un estado puedan llevarse adelante eficazmente con la colaboración y la cooperación judicial y procesal que puedan presentar los propios estados cuando se soliciten medidas de auxilio através de exhortos, cartas rogatorias, etc., como son pruebas, citaciones, medidas precautorias, etc.,

Acá la bolilla dice: problemas de extranjería procesal: a) aspectos generales; b) Derecho a la asistencia judicial gratuita, c) caución de arraigo en juicio.

Estos temas, yo no se si Orchansky los tiene, en su caso los pueden ver directamente de ahí o sino los pueden ver de Goldschmidt, que es el que los analiza bien. Luego: El derecho aplicable al proceso: a) aplicación de la lex fori como regla general; b) excepciones a la aplicación de la lex fori, (que ya nosotros esto mas o menos lo vimos cuando hablamos de la aplicación del derecho extranjero). 3. Concepto y grados de cooperación jurisdiccional internacional. 4. Régimen convencional (aquí si vamos a ver un poco los exhortos y luego las convenciones bilaterales y las CIDIP sobre información del derecho extranjero, que también algo vimos cuando se explicó derecho extranjero), b) notificación de actos judiciales en el extranjero; c) recepción u obtención de pruebas. Así que acá lo que vamos a tener que tener siempre a mano y hacer un paralelo y el que no tenga muchas ganas de trabajar como siempre, puede ir a las fotocopiadoras y hay cuadros que hemos hecho en los años anteriores muy completos, porque acá lo que hay que hacer es un análisis comparativo por ejemplo con respecto a los medios de auxilio, con respecto a los exhortos ¿qué dicen los tratados de Montevideo? ¿qué dicen las CIDIP sobre exhortos? (La I y la II, sobre exhortos en el protocolo adicional) ¿qué dicen en el ámbito del derecho del Mercosur en los protocolos que incorpora el tema de los exhortos, el protocolo de Buenos Aires, el de las Leñas y de las CIDIP y el convenio bilateral sobre información y prueba del derecho extranjero, es decir hacer un paralelo de todo esto porque mas o menos generalmente coinciden en casi todos los aspectos, (v.g. que la obligación es prestar el auxilio, es decir sin analizar la jurisdicción indirecta – recuerdo que algo hablamos de todo esto ¿no?), pero como son temas que no requieren demasiada explicación, si Uds. consiguen el cuadrito y lo van viendo, vamos a ir avanzando en ese tema y tener todas las fuentes.

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Bueno, antes de seguir con esto ¿qué dudas tienen? ¿qué aclaración quieren que hagamos con respecto a los temas de los parciales? Haber veamos: Por ejemplo: cuando nosotros les decimos “proponga un caso con elementos extranjeros y señale los elementos extranjeros del caso” todos ponen: un argentino que se casa con una española,......etc., es decir los elementos extranjeros personales fundamentalmente que a nosotros nos interesan no son la nacionalidad, sino el domicilio. Si en un contrato intervienen cuatro personas, supongamos en un contrato societario, y las cuatro son de nacionalidades distintas, pero las cuatro residen en el país y el contrato se celebra en el país y se cumple en el país, no hay elementos extranjeros relevantes para decir que es un caso mixto; tengan presente eso siempre. Por eso el caso era: proponga un caso con elementos extranjeros y señale ¿cuáles son los elementos extranjeros? Y muchos ponen la nacionalidad: Nó, no es la nacionalidad un elemento relevante para transformar el caso de interno en mixto. Y todos buscaron el caso del matrimonio. El matrimonio puede transformarse en un caso mixto porque el matrimonio se puede celebrar estando las partes domiciliadas en un estado o en distintos estados, puede celebrarse en cualquier estado y el matrimonio es válido porque así lo admite la ley sino existen impedimentos de orden público internacional. La misma ley de nuestro ordenamiento, cuando estudiemos el matrimonio, como la ley autoriza a los cónyuges a realizar la celebración del matrimonio en otro estado que le resulte mas favorable, es lo que en una época a autores como Goldschmidt, hablaban “del fraude inocuo” porque era un fraude que la misma ley estaba admitiendo para admitir o dar mayor validez a los matrimonios, así que la validez intrínseca y extrínseca, todos los aspectos que hacen a la validez del matrimonio se regulan por la ley del lugar de celebración y la misma ley agrega “....aunque las partes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen” (Art. 159 C.C.). Entonces el hecho de la celebración del matrimonio en un estado distinto al del domicilio, tampoco transforma el caso en un caso mixto de inicio. Es decir ¿se acuerdan Uds. Que nosotros dijimos que los casos pueden ser: absolutamente multinacionales, pueden nacer nacionales y luego transformarse en casos mixtos y los casos que son relativamente internacionales. Entonces hay que ir diferenciando los elementos. Si Uds., me ponen por ejemplo: matrimonio celebrado en un estado, luego cambian de domicilio, llevan ese domicilio a otro estado y luego allí se plantea un problema de divorcio, ahí se puede dar un caso mixto porque va a aparecer una serie de cuestiones, como la cuestión previa relativa a la validez del matrimonio.

Y cuando yo les decía: “Determinar la competencia internacional y solucionarlo através del método de la norma de conflicto”, era para que Uds. Me dijeran: primero ¿qué criterios atributivos de jurisdicción?, no como se solucionaba ese caso, sino ¿qué criterios atributivos de jurisdicción se podían utilizar? Y se podía usar el criterio atributivo del domicilio, del fuero del patrimonio, etc. Y cuando yo les preguntaba – por eso es el tema que mas fallaron – “Solucione através del método de normas de conflicto”, por eso ¿cuál es el método de la norma de conflicto? El Indirecto, analítico, analógico y sintético judicial. ¿Entienden? Para que esto quede claro, porque esto se va a ir repitiendo ahora en todos los temas que vayamos analizando.

Bueno, el tema de las fuentes, casi todos lo han resuelto bien, salvos algunos que interpretaron mal un tema porque realmente teniendo las fuentes en la mano no había ninguna posibilidad de equivocarse, pero algunos se confundieron cuando en un caso se habla de tenencia de un menor y lo confundieron con restitución. Claro, Uds. Se metieron a investigar un tema que no habían estudiado todavía, pero si han cursado o cursan familia, saben que una cosa es la tenencia y otra cosa es la restitución, porque los convenios no resuelven el problema de la tenencia. La tenencia es un problema de derecho privado interno de cada estado y no hay ningún convenio internacional, salvo algo que dice el tratado de Montevideo del 89’ y el 40’ cuando habla de la patria potestad, entonces una gran parte puso restitución de menores, unos pusieron CIDIP IV otro pusieron CIDIP V, sobre tráfico (mas serio todavía) entonces este es otro error que mas o menos ha sido coincidente – tenencia y restitución.

En la clasificación de las normas: algunos lo trataron bien y otros mezclaron bastante los conceptos. No separaron bien lo que era el tipo legal de la consecuencia jurídica y sobre todo la pregunta era en todos los casos: “indicar el tipo legal y la consecuencia jurídica y si se trata de normas de conflicto” - es decir tenían que decir si

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era una norma material o directa o si era una norma indirecta o de conflicto. Pues si la norma era una norma indirecta, tenían que decir ¿cómo era el punto de conexión? Y ¿cómo funcionaba el punto de conexión?. Por ejemplo les voy a poner ahora el tema 1, dice “Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetará a las leyes del estado que los otorgue, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del estado en que hayan de ejercerse”. Ahí ¿hay uno o dos puntos de conexión? Rta.: Es un punto de conexión múltiple ¿y como funciona? Es alternativo, porque no es uno en defecto del otro, “uno u otro”, pero después dice “...en todo caso – sería – si la ley de este último existieren solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley. Ahí es como si fuera otra norma. Cuando la ley de un estado que exige solemnidades esenciales para la validez....(no hay opción) se transforma en un punto de conexión único. Por ejemplo el Art. 1211 del Código Civil que dice que la transferencia de bienes inmuebles situados en la república se podrá realizar en el extranjero, siempre que conste e instrumento público debidamente legalizado, protocolizado, etc.,”. Ya van a ver cuando veamos forma en este caso, se podrá realizar conforme a las formas del estado en donde se hace la transferencia del bien inmueble, pero esas formas no las impone ese estado, las impone nuestra ley, que dice que debe realizarse por instrumento público debidamente legalizado y protocolizado. Entonces ahí tenían que separar, eran prácticamente dos normas.

Las que tenían las normas directas eran super fácil, no había duda, porque la norma directa generalmente ¿qué contiene? Rta.: La solución del caso. Y en este caso la que yo les di ¿qué tipo de norma directa? (el tema 5) ¿contiene además qué? – esto tienen que saberlo – dice “el domicilio de los funcionarios diplomáticos será el del último que hayan tenido en el territorio del estado acreditante” ¿qué contiene esta norma? ¿una que....? Rta.: UNA CALIFICACION, esta definiendo cual es el domicilio del funcionario público. Acá esta norma es una norma material, pero de calificación. Porque hay normas materiales que son atributivas de competencia, hay normas que son atributivas de derecho aplicable y estas son normas de calificaciones autárquicas. Nos dice “el domicilio de tal ......ES TAL”, esta definiendo que se entiende. O por ejemplo: El Art. 3 de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores – cuando estudiemos el problema de los menores, ya van a ver cuantas calificaciones autárquicas tiene esta convención – no esta definiendo independiente de la definición que tiene cada estado ¿qué es el derecho de custodia? Y ¿qué es el derecho de visita?, no esta indicando esta norma el derecho aplicable, si bien es una norma material, es una norma de calificación que nadie lo puso a eso, porque no es diciendo cual es el punto de conexión o la solución dice “a) El derecho de custodia......(es).......el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia”; b) El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Son definiciones, son calificaciones autárquicas supra nacionales, para que quede bien claro que es lo que se esta protegiendo ahí en esa convención, como todas estas convenciones que califican ¿qué se entiende por menor? Si Ud. dice ¿quién es menor? Toda persona que no tenga 21 años cumplidos – para nosotros será un menor adulto – pero es un menor. Para las convenciones algunas se es menor solamente a los 16 años, a partir de los 16 se es mayor y para otras a partir de los 18 años. Son calificaciones autónomas, autárquicas, supranacionales que tienen efecto solamente para los casos comprendidos en esas convenciones, ¿sí? Que queden claros estos conceptos.

Casi todas las últimas convenciones – ahora que ya vamos a empezar a ver en cada tema las convenciones internacionales que regulan los temas, se están incorporando calificaciones a los términos fundamentales de la convención, porque si bien lo que se logra através de las convenciones no es unificar el derecho, sino unificar algunas normas uniformes para armonizar la legislación entre los países que ratifican esa convención, la definición o la calificación adecuada a los términos hace que se puedan interpretar y aplicar de la misma manera, porque sino hubieran esa calificaciones autárquicas, aun a los países ratificantes, aunque aplicaran bien la convención, tendrían problemas porque calificarían los términos de distinta manera. Por ejemplo si las convenciones internacionales como la Convención de la Haya o la CIDIP IV o como la CIDIP V, sobre protección de menores o sobre tráfico, no calificaran que se entiende por menor o ¿qué se entiende por derecho de visita? ¿qué se entiende por derecho de guarda? Resulta que por

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ejemplo que un estado que considera que se es menor hasta los 21, otro a los 18 ¿qué pasaría? Ambos países por ejemplo al vincularse, supongamos que una persona se lleva a un menor de 19 años, lo saca ilegalmente y lo lleva a un país donde se es menor a los 18 años. Ahí se crearía un conflicto porque el señor no puede pedir la restitución si ya es mayor.

Pregunta de un alumno: Hubo un caso en el taller donde nos preguntaban sobre una chica en España que a los 20 años se había ido allá había adquirido la mayoría de edad, y el padre pedía que la restituyeran pero allá era mayor, Rta.: Bueno ese es el caso que hace a la capacidad de las personas físicas ¿por qué? Porque la capacidad se adquiere a las 21 años en el orden interno ¿no es cierto?, pero en el orden del DIPr interno, tenemos una norma indirecta o un conjunto de normas que forman una norma indirecta que dice que la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio y al momento de trasladarse y fijar domicilio en otro lado, se adquiere la mayoría de edad, porque hay dos artículos en el Código Civil que son el 138 y el 139, que establecen “el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida” y dicen que quien fuera capaz o mayor emancipado según la ley de su domicilio y trasladara su domicilio a nuestro estado, esa capacidad no se pierde y la inversa quien fuera incapaz o menor no emancipado en su país y se traslada al nuestro, aquí será mayor o menor según las leyes de este código, entonces siempre la ley esta a favor de la capacidad y no de la incapacidad. Con respecto a ese tema hay muchos casos el que Ud. cita es el caso del Valle in Clan, la hija del famoso poeta Uruguayo que en época de la guerra civil española se había ido con su madre a España y bueno para liberarla del problema de la guerra civil la madre la fue trasladando a distintos estados, primero a Francia, después a otros estados y después vino a Argentina y después se fue a España y antes de que, en ese entonces Argentina tenía la mayoría de edad a los 22 años, entonces como quería que volviera a nuestro país la reclamó. El Gobierno Español de allá le dijeron que no, porque aplicando el mismo principio del DIPr interno Argentino, había adquirido la capacidad en España y esa capacidad era irrevocable. Y hay otros casos: esta el caso Berman y otros.

Pregunta de un alumno: Ese tema que estuvo tocando recién sobre la calificación, o sea del tema de las normas materiales como se clasificaban, ese tema de acuerdo a lo que yo estuve viendo no se si o no esta bien tratado en Orchansky, porque ese tema sinceramente no estaba bien en claro esto de tener así una clasificación, porque tratamos mucho la norma indirecta, pero la norma directa no la tratamos quizás y en el detalle........Rta.: Claro, le explico porque. Porque hasta la época – posiblemente ahora la Dra. Quiera actualizarlo a este manual – ella estaba enrolada; porque tiene diez años la edición o un poco mas, y lo que prevalecía hasta ese entonces era el método conflictualista, el DIPr se resolvía siempre, estaba dentro del método conflictualista y ahora cada vez mas tenemos que irnos a la pluralidad de métodos ¿por qué? Porque el método material o directo, que se va incorporando en todas las convenciones internacionales, hace que la cuestión ya deje de ser absolutamente conflictualista, lo que no significa que sea unificación del derecho internacional, por ejemplo las CIDIP para los países americanos, son unos verdaderos códigos de DIPr y en las CIDIP encontramos muchas normas materiales directas que resuelven directamente el problema y que tienen calificaciones autárquicas, que no nos dicen “tal situación se regula por la ley del domicilio...” por ejemplo y hay que ir a ver cual es el domicilio, hay muchas normas indirectas en las convenciones, pero también hay normas materiales y la norma material es la norma que: por ejemplo, no existe una norma convencional internacional que diga “...la mayoría de edad se adquiere a los 21 años...”, pues eso sería una norma material, que no la hay, eso esta reservado para cada uno de los estados, pero si hay muchas normas de “calificación supranacional”. Pero ¿alguno tiene alguna convención acá? Bueno, busquen, van a encontrar normas materiales.

Vieron Uds. Ese cuadrito que yo les di donde se hace la comparación entre las normas indirectas, las normas materiales y las normas de policía, claro porque dentro de las normas materiales, de las normas directas, Uds. Tienen que distinguir: hay normas atributivas de derecho aplicable, hay normas atributivas de competencia internacional que son distintas y es una cosa que permanentemente tienden a confundir; ya ahora que entramos en el tema de la cooperación judicial internacional, hay que distinguir siempre: una cosa es el derecho aplicable y otra cosa es la jurisdicción

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internacional competente, son dos aspectos que están juntos en una relación pero son distintos y tienden a confundir derecho con jurisdicción. Una cosa es saber ¿cuál es el juez que va a entender? y otra cosa ¿cuál es el derecho aplicable?, ya que tanto el derecho como la jurisdicción puede ser única, exclusiva o concurrente y el derecho también en algunos casos nos puede dar esa disyuntiva, pero hay que distinguirlo. Y donde lo vamos a ver bien, bien eso y Uds. Se van a dar cuenta cual es la diferencia es por ejemplo el tema de sucesiones, que es el tema mas controvertido, de temas que menos se ha resuelto con respecto a establecer una uniformidad entre el derecho aplicable y el juez competente, incluso hay una convención, la última convención sobre materia sucesoria de tipo universal que es la “Convención de la Haya Sobre Sucesiones por causa de muerte” que adopta soluciones para quedar bien con uno y con otro y en definitiva no adopta una posición que oriente a los estados porque “o la nacionalidad”, “o el domicilio”, “o la situación de los bienes”. Porque fíjense que en el caso de las sucesiones puede haber: unidad de jurisdicción y pluralidad de derechos, puede haber pluralidad de jurisdicción y unidad de derecho aplicable y puede haber pluralidad de jurisdicciones y pluralidad de derechos. Entonces son temas que siempre, en cada caso Uds. Tienen que separar, que les quede bien claro, que una cosa son las reglas de jurisdicción y otra cosa son el derecho o los derechos que van a regular. Porque generalmente en un caso mixto se atribuye competencia, jurisdicción internacional a un estado determinado, supongamos que se trata de una jurisdicción única o exclusiva, pero puede que para resolver el juez tenga que consultar dos o mas ordenamientos jurídicos.

Alumno: Eso es lo que Ud. siempre dice en el caso de la sucesión como lo trata el código civil y el Tratado de Montevideo, cuando dice que tenemos que tener cuidado porque el tratado de Montevideo divide conforme al lugar de los bienes y acá es el último domicilio del causante, va a haber una multiplicidad de jurisdicciones allá y acá va a ser una sola, Rta: Bueno nó, no va a haber eso ¿por qué? ¿por qué no va a haber? Porque Ud. tiene – acuérdese de la jerarquía de las fuentes – entonces Ud. ha ratificado el tratado, se olvida del derecho interno, no existe el código civil en ese caso, es como si no existiera, Ud. aplica directamente resuelve por el Tratado de Montevideo, entonces hay que siempre diferenciar bien esos dos aspectos: jurisdicción y ley. Y la norma material puede contener la solución a un problema o puede contener una calificación, porque también son normas materiales, pero son normas de calificación.

Alumno: Osea una norma material ¿cuáles son las diferentes posibilidades de contenido....calificación... y que otra cosa mas? Rta: La solución concreta, es decir desgraciadamente coincide con una calificación. Haber ¿quién encontró una norma?

Otro alumno: ¿una de calificación? “Las Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por Carretera” (La CIDIP IV) Capítulo I – Definiciones:

“Art. 1° - Para los efectos de la presente Convención se entiende por:a) Contrato de transporte de mercaderías por carretera: todo contrato en

virtud del cual el portador se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a transportar mercadería por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean carreteras como infraestructura vial;, etc. ......

Docente: Esa norma, es una norma de calificación, no nos esta diciendo cual es el derecho que va a regular, como se va a solucionar el caso....... Haber si encuentran una de solución.......

Alumno: Por ejemplo el artículo 5 “El conocimiento de embarque debe contener:

a) Nombre, domicilio y dirección del transportador;b) Nombre, domicilio y dirección del expedidor, etc., etc., Docente: Ahí esta, correcto, eso es una norma material que esta resolviendo como

debe, no nos esta diciendo “se remitirá a la ley – por ejemplo – del domicilio del vendedor, etc.”.

Alumno: O sea es de calificación cuando la ley dice que entiende por tal situación jurídica. Rta: Y claro porque ¿qué es calificar? Esta definiendo los términos y en la norma indirecta generalmente nos esta diciendo o refiriendo a términos que tienen que ser definidos, en cambio la norma material de calificación directamente esta definiendo, por ejemplo el Art. 162 del código civil, haber ¿quién tiene el código civil que lo lea? “Las

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relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consumo....etc.”, es una norma indirecta y a su vez luego de calificación, porque dice que las relaciones personales se regulan por la ley del lugar del domicilio efectivo, entonces la pregunta es ¿cuál es el domicilio efectivo? y la misma norma les dice “es donde viven de consumo”.

Pregunta de un alumno: ahí ¿no habría dos normas? Rta: Claro, exacto.Acotación de una alumna: Eso pasó en el tema cuatro, yo específicamente me

confundí, Rta: Claro, porque una norma puede estar integrada por varios artículos y en un artículo Uds. Pueden encontrar mas de una norma.

Bueno yo les pido que vayan Uds. Viendo los temas de la – que no ofrecen ninguna dificultad – los de la bolilla 7, que dice cada uno, pueden estar los cuadros en soluciones gráficas, pueden estar en el Centro de estudiantes, en cualquier carpeta, sobre exhortos y sobre información y prueba del derecho extranjero._________________________________________________________________________

(24 – 06)

(Clase de Bol. 7 dada por una adscripta)

Bien vamos a ubicarnos en el tema de que es lo que vamos a hablar y cual es la presentación, ¿qué significa este cuadro en la pizarra? Bueno primero que nada nos ubicamos en que bolilla estamos, el tema de cooperación abarca tanto la bolilla 7 como la bolilla 8 ¿estamos? – eso es en cuanto a ubicación en el programa – en cuanto a ubicación, uds. Tienen que tener en cuenta que todos los temas del programa están interconectados y se acuerdan que en la bolilla 1 cuando vimos “contenidos” cuando termina la bolilla uno, habla de “factores condicionantes del DIPr”, se acuerdan que uno de los factores condicionantes era “el auge de la cooperación” – factor condicionante significa: que ayuda o impulsa la creación del DIPr – es decir lo tenemos de la bolilla uno al tema y se va a presentar en todo el programa, para que Uds. No se encasillen en que esta en la bolilla 7 y en la bolilla 8 y nada mas; nó, es mas el programa mismo esta dividido en dos partes, la parte general y la parte especial y Uds. Van a ver que después con cooperación como se arrastra y se va llevando todas las bolillas hasta la parte especial.

Después en la bolilla 2 vieron fuentes. Principalmente nosotros en cooperación vamos a analizar las fuentes de cooperación y este tema esta íntimamente ligado con jurisdicción en la bolilla 3, vimos ¿se acuerdan que estaba la clasificación de jurisdicción directa, indirecta y dijimos que la indirecta es cuando ya un juez esta interviniendo en la causa y le solicita al juez de otro país un auxilio o una cooperación internacional. Otro: el problema de la ley aplicable también se va a conectar con este tema y ¿por qué? Porque el análisis de la fuente va a traer aparejado el saber o tener que distinguir cuales son las normas que se presentan en los casos.

Principalmente vamos a ubicarnos, yo no les voy a dar conceptos porque yo les voy a hacer una pequeña introducción, donde se va a tratar de dividir, esto es imposible de darlo en una clase, es bastante largo el tema, son dos bolillas así que hay que dividirlo, vamos a ver hasta donde llegamos hoy, después les voy a indicar el material de esto y después lo van profundizando con la bibliografía (no es que uno es mas uno y lo que se dice acá es palabra santa) uds. Lo importante es que lo vayan profundizando con la bibliografía.

¿qué es Cooperación? – concepto y no definición –

¿Les queda claro? ¿se ubican como concepto? ¿qué importancia tiene? A medida que el tiempo transcurre, Uds., se van dando cuenta que en la misma enseñanza del derecho se esta haciendo hincapié de la gran importancia que tiene en si mismo el DIPr por el haber un acrecentamiento de las relaciones jurídicas privadas internacionales. Entonces a

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“ Es toda la actividad procesal que se realiza en un estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse, o sea iniciado o a iniciarse en otro estado”

mayor cantidad de relaciones, mayor cantidad de conflictos y, mayor intercomunicación de relaciones entre distintos países y por ende de los ordenamientos jurídicos en juego.

Importancia – decimos – si era un factor condicionante el auge de la cooperación internacional, el factor condicionante en DIPr, significa que esta cooperación que se esta dando por la gran importancia del auge que hay de las relaciones jurídicas privadas internacionales. Ahora ¿qué les parece a Uds. ¿Donde se presentará con mayor auge esa necesidad de cooperación entre los jueces de los distintos estados? ¿en que marco les parece a Uds. Que hay una mayor necesidad de crear un ámbito común jurisdiccional para que haya cooperación?, en el ámbito de integración, en los procesos de integración. Si varios países como nosotros – en el caso del Mercosur, el fin es la integración – hay una mayor necesidad de crear un ámbito judicial, un ámbito jurídico que sea común a los distintos países ¿por qué? Para evitar que las fronteras sean un obstáculo a poder desarrollarse, de llevarse a cabo un proceso en un estado, con un nacional de otro estado; en este caso entre Argentina-Brasil-Paraguay-Uruguay se traslada una persona a otro país dentro del marco del Mercosur, entonces hay mayor necesidad de que haya un campo jurídico, haya un instrumento. De hecho que en el marco del Mercosur tenemos instrumentos – tratados celebrados por los participantes – que hacen hincapié o son la referencia específica a la cooperación, como es “el Protocolo de las Leñas”, que ya lo vamos a analizar pero que lo dejamos para el último para que no se hagan problemas, una vez que lo entendamos bien vamos a esto. El protocolo de las Leñas, que abarca primero y segundo grado, ya vamos a ver que lo que es primer y segundo grado y tenemos el “Protocolo de Oruro Preto” de medidas cautelares, como para hacer una introducción de fuentes en cuanto a Mercosur. Auxilio – estamos en la bolilla 7 – también va a abarcar la bolilla 8. Hemos hecho una introducción, una ubicación del tema, un concepto y la importancia.

¿Qué es lo que justifica y que viene arrastrado de lo anteriormente dicho? ¿qué es lo que justifica que el juez de un estado colabore procesalmente al servicio del proceso en otro estado? ¿qué es lo que le da fundamento?

Cuando vayan a los libros y analicen distintos autores, cada autor les va a nombrar distintos motivos que justifican la colaboración internacional procesal. Entre esos fundamentos se dice que esta el de la conveniencia y ¿por qué? En pos de la reciprocidad, es decir: los estados no les conviene mas en estos momentos estar aislados, necesitan una comunicación, una relación en cuanto a la reciprocidad que Uds. Han escuchado hablar de ella en el caso de esta unidad no es cierto, si yo colaboro, yo estado Argentino colaboro procesalmente con otro estado, también van a colaborar conmigo. Entonces: conveniencia, el no estar aislados, pero a medida que ha ido pasando el tiempo se acentúa un fundamento que esta receptado en los instrumentos del Mercosur, sobre todo en el Protocolo de las Leñas y sobre todo en ese ámbito se convierte – no es discrecional de que el juez de un estado colabore con el otro estado – es un deber y ¿por qué es un deber? (esto sería otro de los fundamentos) ¿qué es un deber?. Si los estados que componen el Mercosur, firmaron tratados a los cuales se comprometen a cumplir en sus determinados estados, en sus ámbitos de jurisdicción, no pueden – también porque tenemos un tratado de tratados que es la Convención de Viena Sobre el derecho de los Tratados, no me puedo negar a cumplir el tratado y sino dice el Protocolo de las Leñas: si se niega la cooperación deberá fundamentarse expresamente cual ha sido el motivo por el cual un juez de un estado – parte en este caso, Argentina supongamos – le niega la colaboración a Uruguay que esta pidiendo un auxilio, o una cooperación procesal, va a tener que dar los fundamentos, de lo contrario va ser sancionado como corresponde, dentro de las sanciones que corresponda. Eso sería materia de análisis específico sobre cuales son las sanciones sino se cumplen ¿entienden?

Esto, les repito, no es uno mas uno y exacto, Uds. Pueden llegar a encontrar además algún otro fundamento y demás, esto es como para que Uds. Puedan ingresar a la bibliografía. Acá vamos a agregar dentro de este campo: perfecto, vimos el concepto, la importancia, los fundamentos, pero indiscriminadamente es decir contra todo, debe colaborarse o auxiliar, es decir ¿cuáles son los límites a esa colaboración?

Vamos a poner límites – que también la doctrina en esto varía – y después cuando analicemos las fuentes se van a dar cuenta porque les digo que la doctrina varía porque hay algunos que los aceptan otros no aceptan. Hay quienes sostienen que uno de los

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límites es “la jurisdicción del juez que pide la ayuda” (después vamos a aclarar como se llaman todas estas participaciones). Una entonces sería si realmente tiene la jurisdicción como para pedir jurisdicción y el otro “el orden público internacional del juez que va a prestar la ayuda”.

Esa colaboración que pide el juez Uruguayo al juez Argentino, si vulnera manifiesta, expresa y claramente el orden público internacional del juez argentino, puede negarse (Ojo: que esto no es regla, tiene sus variantes).

Cuando hablamos de cooperación y auxilio judicial, hay participantes: esos participantes que Uds. Van a escuchar cuando empiecen a manejar este tema, van a escuchar siempre: “juez requiriente o exhortante” y “juez requerido o exhortado”, esos son los participantes.

Ahora cuando Uds. Lean la bibliografía se van a encontrar ¿por qué el exhortante?, ¿por qué el exhortado?, etc., porque para poder analizar cuando decimos de los límites, sino se bien que es lo que es jurisdicción del exhortante, que es el que pide la colaboración, otro: “orden público del exhortado”, es allí cuando se van a dar cuenta.

Concepto y Grados de cooperación jurisdiccional internacional

Bueno, de acuerdo al compromiso que tiene el juez exhortado – empezamos a usar el término - el compromiso o la gravedad de actividad que tiene que realizar para con su par extranjero, es que hablamos de los grados de cooperación y tenemos en cuanto a importancia, cuantitativamente, cantidad de cooperación, es la de primer grado. La de primer grado puede ser: a) De mero trámite – que no resuelve sobre el fondo de la cuestión – como por ejemplo puede ser que el juez uruguayo les pida a Uds. Que son jueces Argentinos, que realicen una notificación, o sea es el mero trámite, por ejemplo: citaciones, notificaciones, intimaciones, testimoniales, etc., hay mas en los libros. Otras también son de primer grado: b) Medidas Probatorias y el tercero sería c) Información del Derecho Extranjero, por ejemplo que yo le pida al juez uruguayo, un informe sobre el derecho de aquel país.

Bien, esto que hemos dicho es a desarrollar: ¿por qué no lo desarrollamos ahora? Porque se lo hace cuando uno va analizando las fuentes, porque sino se analiza ahora, se discrimina, empezamos a hablar de fuentes y entonces Uds. No entienden nada. Entonces primero se analizan las fuentes y una vez que analicemos las fuentes normativas y sepamos que instrumentos hay de primer grado, vamos a analizar con mayor precisión esto ¿quedó claro cual es la colaboración?. Esta colaboración de primer grado es cuantitativamente la mas importante, puesto que casi el 80% o 90% de la colaboración que hay con el extranjero, es de este tipo

Bien, ahora tenemos la cooperación de segundo grado, dijimos en cuanto a que compromiso tiene el juez requerido, el juez exhortado, entonces va a ser de segundo grado: El Auxilio Cautelar y luego tenemos la cooperación de tercer grado (que la han escuchado y que es de mas importancia): El Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (podemos decir sentencias, pero como también son los laudos arbitrales, vamos a decir “decisiones extranjeras” o “reconocimiento, ejecución de sentencias y laudos arbitrales”.

Por una cuestión didáctica, por una cuestión de tiempo, nos vamos a concentrar hoy en el primer grado. En cuanto a lo que seguimos, pero siempre Uds. No pierdan de vista estamos hablando de lo mismo, lo que pasa es que por una cuestión didáctica vamos con primer grado a analizar:

¿Cuál es el medio – de acá hasta que se termine esto - en lo sucesivo el medio? El medio es el exhorto (ya les voy a dar un concepto general como para que lo entiendan), Las modalidades, medio de colaboración, modalidades de colaboración: Las modalidades de colaboración son: a) extrajurisdiccional o b) jurisdiccional. La extrajurisdiccional, de los países del Comon Low. Esto, entre nosotros en los países Latinoamericanos no se da, se hace através de un comisionado diplomático, pero tiene un problema, no tiene fuerza coactiva, no tiene una autoridad coactiva el diplomático, como el juez que si lo tiene en el

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caso de las pruebas, la citación de un testigo por ejemplo, donde va a poder ejercer la fuerza coactiva y citar a este testigo a favor de un proceso extranjero.

Y la otra es la jurisdiccional, que esto se hace através del exhorto, lo mas común y entre los países Latinoamericanos. Bien nos concentramos en EL EXHORTO.

Las vías de tramitación del exhorto pueden ser: a) Diplomática, b) Judicial, c) Particular y d) Autoridad Central. La diplomática por ejemplo un juez que este llevando a cabo, esta interviniendo en un proceso argentino, pide al Ministerio de Relaciones Exteriores o Ministerio del Interior, se comunique a tal país que le provea de tal cooperación. Del ministerio se envía al representante diplomático por ejemplo en España. Este a su vez solicita al juez de primer instancia que corresponda la colaboración. Luego vuelve al diplomático representante en España, de allí vuelve al Ministerio de Relaciones Exteriores y de allí vuelve al juzgado interviniente ¿se dan cuenta? es complicado. Es el problema que se ha tenido, si bien algunas convenciones todavía si las leemos van a ver Uds. Que se acepta la vía diplomática particular todas, se ha ido dejando de lado, uds. Van a ver como se va dejando de lado en el análisis.

Luego la vía judicial, es de juez a juez. Cuando el exhorto tramita por vía diplomática el exhorto no necesita legalización, porque esta interviniendo una autoridad diplomática. En el caso de la vía judicial, si necesita legalización. Luego tenemos la vía particular y ¿cómo se hace en este caso? Se nombra un abogado de parte actora que este a derecho en el país donde se requiere la colaboración y va a hacerse através de ese representante. Obviamente va a necesitar: legalización y certificación de firmas y ya en los instrumentos mas modernos y algunos no tan modernos pero que también lo tienen receptado, la vía que evita tantas complicaciones es La autoridad Central. Cuando se celebra el tratado, cuando se ratifica, cuando el país ratifica, designa cual va a ser al autoridad central que puede ser: el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Justicia.

Através de esa autoridad central se va a pedir la colaboración: es mucho mas ágil y Uds. Van a, cuando analicemos el Protocolo de las Leñas y todos los instrumentos de que no necesita legalización, porque se hace através de la autoridad central que ha sido designada por el estado y que en la ratificación ha quedado asentado cual va a ser. En algunas convenciones Uds. También van a observar que también se tramita através de los consulados ¿por qué? Porque la autoridad central también ofrece dificultades, porque la autoridad central esta en Buenos Aires por ejemplo para nosotros y si es un trámite urgente que hacer entre Mendoza y Chile ¿qué es lo mas común? ¿ir a Buenos Aires y volver a Mendoza? ¿Y de ahí a Chile? ¿Y desde Chile a Buenos Aires para lego volver a Mendoza?, nó, entonces se han autorizado a los consulados fronterizos y a los jueces fronterizos. Eso ya lo van a ver en algunas convenciones especialmente en la CIDIP de “Tráfico de Menores”, de manera de que estas situaciones se agilicen al máximo dada las circunstancias del caso, no es lo mismo pedir un reconocimiento de sentencia o un exhorto para una prueba por un divorcio, que tratar de recuperar un niño que ha sido sustraído ilegalmente del país. Eso tiene plazos perentorios y para hoy. De manera que se esta tratando de solucionar eso através de los consulados fronterizos, de las entidades administrativas fronterizas, para justamente en un país grande como el nuestro o como Brasil, entonces nosotros tenemos un acercamiento de esta naturaleza.

Entonces la autoridad central, que puede ser el Ministerio de Relaciones Exteriores en algunos casos o el Ministerio de Justicia y através directo, se comunican las dos autoridades centrales por ejemplo de Argentina y Uruguay y entre ellos realizan la tramitación de la cooperación.

Bueno, vamos a hacer mención sin el análisis para que vayamos entrando, dijimos que tomábamos primer grado y vamos a hacer mención de las fuentes lo mismo que tenemos regulado tanto a nivel interno como convencional ¿cuáles son las fuentes?. Del análisis van a surgir los distintos requisitos que requiere el exhorto, como esta regulado en las distintas convenciones, que exige el derecho interno, pero antes de entrar en eso, voy a traer un tema: Dijimos quien era el juez exhortante, quien es el juez exhortado, ahora cuando yo juez requerido tengo que llevar a cabo esa colaboración ¿qué ley aplico? – procesal obviamente – pero ¿qué ley aplico? La regla – palabras de la Dra. Orchansky - “La única norma indirecta de derecho procesal internacional” dice en el manual, pero la regla sería que es la Lex fori, es la que se aplica, o sea la ley procesal del juez requerido ¿esta claro eso?. Ahora esto es una regla, como toda regla tenemos excepciones porque en

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determinadas ocasiones no es la lex fori. En esto Goldschmidt nos dice que primero para poder saber si hay o no excepciones tenemos que diferenciar bien el derecho procesal material del derecho procesal formal. ¿Que es realmente de procedimiento? Y ¿qué es lo sustancial del procedimiento?. Otros autores tomando lo que dice Goldschmidt, simplemente hacen una discriminación y nos dicen que entre esas excepciones estar a la aplicación de la ley procesal del juez requerido, tenemos: 1) en la determinación de la legitimación activa y pasiva, ¿qué ley va a determinar quien esta legitimado activa y pasivamente? Esa ley va a ser no la lex fori, va a ser la lex causae ¿se acuerdan? La ley que se aplica a la causa, puede o no coincidir con la lex fori, eso es otra cosa.

Otra excepción a la aplicación de la ley procesal del juez que es requerido, es en el caso de la solicitud de colaboración en materia cautelar o en el caso principalmente de prueba. En el caso de prueba puede ser – un ejemplo – el juez Español solicita al juez Argentino mediante exhorto una medida de prueba no prohibida, sino no contemplada o el procedimiento para llevarla a cabo no este contemplado por la ley procesal Argentina ¿entienden?. Entonces en ese caso el juez Argentino le va a pedir al juez Español de que aclare el procedimiento, no prohibido en la Argentina, sino no contemplado o siempre teniendo en cuenta que no vulnere su orden público internacional. (Por supuesto vuelvo a decir, lo que estamos diciendo es tema de profundización, cuando vayan a la bibliografía se van a encontrar con un mayor desarrollo)

Entonces ahora seguimos con el tema anterior: del análisis de las fuentes – dijimos – vamos a obtener requisitos:

a) Normativa Convencional : Si bien algunos tratados han sido remplazados conforme a los países que hayan intervenido en la celebración de los mismos, yo les voy a enumerar los mismos a todos para vean cuantos, porque siempre esta la posibilidad de una cuestión de reciprocidad o tener en cuenta el tratado anterior. ¿Qué normativa tenemos en materia de primer grado – colaboración de primer grado - a nivel convencional? Tenemos: 1) Los tratados de Montevideo de derecho procesal (ambos 1889-1940) , 2) dentro del marco de la CIDIP – I – tenemos: a) La Convención Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, b) La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Luego dentro de la CIDIP – II – tenemos que en esta conferencia se va a dictar un Protocolo Adicional a la Convención Interamericana Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de Panamá 1975 (Cidip I). Además se dicta la Convención Interamericana Sobre Información del Derecho Extranjero. En el marco de la CIDIP – III – (La Paz 1984) dentro de esta conferencia tenemos El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana Sobre recepción de pruebas en el extranjero de Panamá 1975. Dentro de la normativa convencional bilateral, tenemos la Convención de Igualdad de Trato Procesal entre Argentina-Uruguay. También tenemos Convenio Bilateral Sobre Cooperación Argentina-Brasil, pero como podrán observar son tres países de los cuatro que integran el Mercosur y había dicho en un principio que teníamos instrumentos modernos sobre cooperación, pero de todas formas siempre deben tenerse en cuenta aquellos tratados que han sido celebrados, las distintas cláusulas, por mas que hayan sido desplazados, por ejemplo estos bilaterales han sido remplazados por instrumentos modernos celebrados en el marco del Mercosur que hemos hecho mención que es el Protocolo de las Leñas.El protocolo de las Leñas (Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa – Las Leñas 1992) nosotros tenemos que este protocolo va a receptar de primero y de tercer grado, pero como hoy analizamos de primer grado, cuando se hable de tercer grado lo volvemos a repetir.

b) Normativa Interna: Tenemos el Art. 132 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y tenemos el artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba.

Bien hemos enumerado, enunciado las distintas fuentes. Del análisis de todas esas fuentes extraemos los requisitos del exhorto, es decir los requisitos para que proceda

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realmente el exhorto. No vamos a llegar al análisis pero sí vamos a hacer una introducción. Tenemos: Requisitos formales, procesales y sustanciales.

Nosotros hemos tratado de ir por un camino como para que sea mas práctico después el análisis de las fuentes – yo les recomendaría para que Uds. Tengan claro y para poder continuar este tema: Uds. Tienen la mención de todas las convenciones en cuanto a primer grado, hacer un cuadro o un análisis (cada uno lo puede hacer como quiere a su forma o a su manera) – yo tengo una propuesta después pero de nada sirve que uno les traiga un cuadrito hecho sino que es para ir viendo cada uno. Por ejemplo se pregunten ¿qué pide? ¿que exige la Convención Interamericana,...... o sea hacer un cuadro de ¿qué es lo que tiene regulado cada una, entonces la propuesta puede ser: fuente normativa 1er. Grado y requisitos formales, procesales y sustanciales.

Los Requisitos Formales van a ser: Lo que hace a la autenticidad, cuando Uds. Vean en las convenciones: legalización, traducción, nombres del Tribunal, todo eso es formal, todo lo que es requisito formal, que lo podrían hacer si quieren un cuadro en donde pongan por ejemplo: fuentes normativas de primer grado en una columna y en otra columna “requisitos de los exhortos” y van enumerando de estas distintas fuentes y que es lo que exigen tanto las convencionales como las internas en cuanto a requisitos, requisitos dijimos: procesales, formales, sustanciales y Uds. Puede agregar en una última columna la ley que aprobó la convención como para que tengan en el cuadro toda la información ¿entienden? Es muy importante también que conste que país lo ratificó, lo cual es muy importante para poder entender los fallos, sino se sabe quien ratificó puede llegar a pasar lo que pasó en un fallo muy importante que les voy a referir si Dios quiere en la próxima clase de confundir cual era la fuente normativa aplicable al caso ¿por qué? Porque no se tiene en cuenta que país lo ratificó.

Ese es el ámbito espacial, quienes son los países ratificantes de cada convención. Además al hacer el cuadro comparativo Uds. Van a ver que países o que convenciones piden legalización y cuales nó, porque medios sí y porque medios nó y además esos requisitos, sobre todo los procesales son fundamentales para identificar a la fuentes, no todas exigen los mismos requisitos y también a pesar de que el Protocolo de Las Leñas es posterior a las CIDIP y a los Tratados de Montevideo, solo que haya incompatibilidades se impide la aplicación de los anteriores, no quedan totalmente derogados, de manera que si hay un trámite que resulte mas ágil con un tratado o convención anterior, se va a hacer ¿me entienden? En ese caso no mueren los tratados o convenciones anteriores, subsisten; subsisten en la medida que no sea incompatibles con los posteriores y en la medida de que se faciliten y agilicen el trámite a las partes. Tanto para los exhortos como para los reconocimientos de sentencias, es fundamental de que Uds. Se manejen con cuadros para distinguir bien, incluso el ámbito material o sea la materia sobre la que versan cada una de las convenciones. No todas contienen las mismas materias, los tratados de Montevideo son civil y comercial solamente, pero a pesar de estar subsumidos por las posteriores, pueden haber trámites que dentro de esa materia resulten mas beneficiosos para las partes através de los tratados y no através del Protocolo de las Leñas o de las CIDIP.

Es recomendación y va a ser muy útil, la mayor cantidad de información que tenga el cuadro, Uds. Ya lo tienen armado con precisión, en cuanto al objeto de convención y con eso se puede avanzar hacia el análisis de casos prácticos o si al análisis de un fallo, porque si nombramos tal convención que exige tal o que va contra tal límite, sino era mas o menos una introducción como esta no iban a entender demasiado.

Hasta acá hemos llegado hoy.

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(26 – 06)

(Continúa una clase una adscripta)Bien la clase pasada dijimos que estos temas están totalmente comentados, ¿no es

cierto?, uds. Cuando empezamos el programa vieron que uno de los aspectos del DIPr era el reconocimiento de instituciones y sentencias extranjeras, entonces quiere decir que esto se mantiene permanentemente vinculado, eso por un lado. La bolilla 7 y la bolilla 8, normalmente se dan en un mes y yo estoy tratando de darla en dos clases, entonces que

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significa esto que lo que yo estoy haciendo es darles pautas y bases porque Uds. Para que estudien para el parcial cada pauta dada, Uds. Van a tener una guía concepto y Uds. Tienen que profundizar, no pueden ir con lo que solo se da en clase, uds. Deben profundizar, lo que sí les sirve esto es como punto de partida y orden porque como viene la bibliografía y Uds. Se habrán dado cuenta por ahí tenemos un tema, en otra bibliografía otro tema, entonces Uds. Con toda la bibliografía recomendada arman en base a los puntos. Este es uno de los temas mas largos y es un tema recurrente de todos los exámenes finales y de todos los parciales, sobre todo en el segundo parcial. Entonces presten atención y una recomendación mas que va a completar, estudien porque acá lo mas importante es que dice cada instrumento del tema, entonces hay que estudiar, Uds. Tienen que conocer haber que dice la Convención Interamericana Sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, ¿cuando se celebró la conferencia?, ¿cuando se firmó la convención? (¿se acuerdan cuando hablamos del primer grado?) ¿cuando fue ratificada por Argentina?, ¿cuando fue aprobada?, entonces todo eso armarlo en un cuadro y Uds. Se familiarizan, principalmente acuérdense lo que les digo yo hoy para que se acuerden para los finales, principalmente ¿qué dice el Protocolo de las Leñas – y acuérdense de esto – sobre cooperación?, porque si bien tenemos muchos instrumentos, vamos a bajar siempre a lo mas nuevo.

Nosotros la clase pasada empezamos con cooperación, dimos el concepto en forma general de cooperación, que era la cooperación, de que estábamos hablando lo ubicamos en la materia, en el programa, lo ubicamos y lo relacionamos con las demás bolillas que ya se habían visto, dijimos que estábamos en el área procesal, la parte del programa que dice derecho procesal internacional, e hicimos toda una ubicación del tema: concepto, fundamentos, importancia, hablamos del acuerdo al compromiso que tenía el estado requerido, el juez del estado requerido o exhortado, e íbamos a hablar de los distintos grados de cooperación (1er. Grado, 2do. Grado, 3er. Grado) e hicimos mención a las fuentes de primer grado y también hablamos de las distintas modalidades, hablamos de las vías de tramitación del exhorto.

Antes de avanzar, porque sino no tiene sentido – sobre todo a la gente que vino - ¿les quedó duda o fue claro?, hablamos de 1er. Grado, dijimos que lo que era el primer grado, que incluía el primer grado y lo que nos toca hoy y que esta en la bolilla 8 pero hablamos de esto porque es todo una sola bolilla es “Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Extranjeras” (si bien yo puse en el pizarrón “sentencias extranjeras”, uds. Se van a encontrar en el programa, para que en esto no tengan problemas, sobre todo en los exámenes con la palabra decisiones y yo como siempre lo hago, les hago esta aclaración y ¿por qué? Porque hay algunos instrumentos, por ejemplo: uno que vamos a nombrar cuando hagamos referencia que dice “reconocimiento de la efectividad o territorialidad y la efectividad de la sentencia extranjera y laudos arbitrales” y no así el Protocolo de las Leñas que habla de decisiones extranjeras. ¿Qué quiere decir decisiones para el Protocolo de las Leñas? No tan solo las sentencias, sino un mandamiento, un auto, es decir cada convención tiene una explicación, una razón de ser.

El tema de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras lo ubicamos en tercer grado de cooperación. Hay una discusión doctrinaria que dice que el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, hace a uno de los aspectos del DIPr, nosotros lo tomamos y así lo hemos estudiado y que no sería un tema de cooperación y un tema procesal exclusivamente o un acto de cooperación porque, los autores que dicen esto, en realidad no es que de juez a juez se pide colaboración del reconocimiento – lo que dicen sobre todo los clásicos, sino que son los particulares: se casan, se divorcian en otro país y vienen a Argentina y quieren hacer valer aquí esa sentencia, entonces es el particular el que la quiere hacer valer, pero ¿qué pasa? Que a medida que ha ido transcurriendo el tiempo nos encontramos como instrumentos como el Protocolo de las Leñas – si Uds. Recuerdan cuando lo analizamos como de primer grado, yo les dije que también era de tercer grado – es un solo tratado de que tiene el título de protocolo, para que tengan en cuenta que es adicional a algo y sobre todo que tiene todo lo que es primer grado y todo lo que es tercer grado ¿se dan cuenta? el segundo grado esta en Ouro Preto que es otro de las medidas cautelares que ya lo vamos a nombrar y para que no se confundan yo se los he separado.

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Entonces ¿queda claro eso? De que hay autores que dicen ¡..nó, esto no es un acto de cooperación, ni hablemos de jurisdicción indirecta entre jueces y jueces, estos son los particulares..!, pero como esta receptado en las Leñas de que através de la autoridad central, que viene a ser la vía de aplicación que tiene este protocolo que es la autoridad central, puede ser que através de la misma un juez Uruguayo o Brasileño pida por medio de mandamiento sea reconocida alguna decisión del juez Brasileño acá en Argentina, entonces es como que sí, clásicamente sí, es algo que lo manejan los particulares pero actualmente también hace a la cooperación y por eso se incluye, pero tomamos también que es un aspecto del DIPr, tomamos las dos cosas: que es un aspecto del DIPr, pero que también es cooperación de tercer grado y ¿por qué tercer grado? Porque el compromiso, el que tiene el juez exhortado – en el caso que sea de tercer grado – es mucho mayor, pero también hablamos el otro día de que por ejemplo un juez español pide a un juez Argentino que se le tome declaración a una testigo en nuestro país, ese acto de cooperación es de primer grado ¿se acuerdan? (mero trámite – probatorio) acá estamos en probatorio de primer grado. Ese acto de cooperación de primer grado, en el que rige el principio de cooperación internacional, lo puede hacer cumpliendo todos los requisitos exigidos, lo puede realizar, pero ello es independiente de que después este juez argentino le reconozca la sentencia que el juez español dicte en base a esa prueba que aquel tomó. ¿Cómo se llama eso? – anótenlo con rojo porque no tienen idea en los exámenes finales que lo que es esto – es LA AUTONOMÍA DEL ACTO COOPERATIVO, cuando les digan ¿qué es la autonomía del acto cooperativo? Es que el hecho de que el juez exhortado o requerido colabore mediante un acto de cooperación de primer grado o en su defecto de segundo grado – que es cautelar – no implica que la sentencia que se dicte en base a ese acto prestado, tenga que ser reconocida ¿entienden? ¿suena a contradicción o se dan cuenta porque? ¿se acuerdan cuando habíamos hablado de que habían distintas posturas para defender la jurisdicción, bueno este es el momento de defender la jurisdicción, porque acá como para el reconocimiento y ejecución hay que analizar la jurisdicción, la cooperación de primer grado – tomar, llevar la diligencia, notificar – eso se hace, pero no necesariamente va a tener que reconocerlo, ahora vamos a ver porque. Acuérdense de la autonomía del acto cooperativo. (recomendación).

Perfecto, reconocimiento y ejecución, todo lo vamos a hacer un poquito mas práctico con ejemplos para que Uds. Se den cuenta, vamos a seguir con el juez español. El juez Español. . . .

Pregunta de un alumno: Perdón quería hacer una pregunta en el tema este del reconocimiento, siempre la vía es el organismo central, la única vía, Rta: Nó, nó ¿cuántas vías Ud. conoce? Son cuatro, puede ser por cualquier vía, principalmente la particular, pero si de donde viene la decisión extranjera es una país con el cual Argentina tiene un tratado, habrá que ver ese tratado cuando se ratificó por medio de argentina en el caso de Las Leñas es la autoridad central, de lo contrario será lo que diga – por lo general son las cuatro vías, pero modernamente es la autoridad central la vía de tramitación y sino los particulares, se va de un país a otro vienen y quieren hacer reconocer la sentencia ¿le queda claro?.

Bien, reconocimiento y ejecución: Uds. En procesal estudiaron que existen distintos tipos de sentencias – no decisiones – las decisiones incluyen los autos, es sentencia: declarativas, constitutivas y condenatorias ¿recuerdan?. Las sentencias declarativas, constitutivas y de condena, son susceptibles de ser reconocidas y la de condena además del reconocimiento – que esto es lo se confunden todos – es susceptible de ejecución y si se va la mente hasta procesal y lo traen por ahí, se van a dar cuenta porque. La declarativa no se puede ejecutar, puede ser reconocida, la constitutiva no puedo ejecutarla ¿entienden?. Entonces acuérdense de estas cosas (SON PREGUNTAS DE EXAMEN).

El reconocimiento hace a la verificación que voy a hacer yo juez argentino de esa sentencia que viene de España; la reconozco, sea declarativa, constitutiva o de condena, la reconozco y ¿cómo es reconocerla? Es reconocerle la eficacia extraterritorial de un país a otro y ¿cómo la reconozco? Que cumpla con los requisitos – que ahora voy a nombrar – formales. Una sentencia que viene del extranjero, es susceptible de ser reconocida ¿cómo? la verificación de que cumple con los requisitos formales y ¿cuáles son? Los exigidos sean. Un país con el cual tenemos un tratado, lo que dice el tratado en la materia, en su defecto que no hay tratado lo que dice el derecho interno, si es federal será el art. 517 y 518 del

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Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación y sino será lo que establece el art. 825 del código de procedimientos civil y comercial de la Provincia de Córdoba ¿entienden? ¿se dan cuenta de lo que estoy diciendo?

Reconocimiento: yo no dije “es susceptible de ser reconocida y el reconocimiento implica que cumple con los requisitos formales, procesales y sustanciales”, nó, para ser reconocidas cualquiera de las tres que les he mencionado, primero se verifican los requisitos formales, que son: La legalización, autenticación y traducción ¿estamos?. A partir de ahí hagamos de cuenta que estamos en una declarativa, solo necesito reconocerla, es lo que dijimos, cumple si se reconoce la extraterritorialidad.

Pregunta de una alumna: Una pregunta ¿los requisitos formales, son los requisitos formales en el país de origen de sentencia? Rta: Querida, Ud. es jueza española, dicta una sentencia, su derecho español le exige determinados requisitos formales para que esa sentencia sea válida, porque siempre el juez aplica la ley procesal de su país, aplica la lex fori. Entonces si Ud. me pide a mí juez argentino que yo le reconozca esa sentencia, sea por vía diplomática, de autoridad central, por la vía que sea – ahora nos estamos metiendo mas a lo que resulta mas complicado – bueno, Ud. pide que la reconozca; pues tiene que venir con los requisitos formales que su derecho le exige para que esa sentencia sea válida (dictada por juez competente, según el grado, etc., ) se supone que el juez argentino tiene que saber cuales son los requisitos o sea no hay mucha calificación, es decir los jueces saben lo que hacen, entonces hay una verificación de lo que exige el derecho allá, no lo que me pide el código procesal a mi acá para que esa sentencia sea dictada, nó, lo que le pide a él para que sea dictada, esos son los requisitos. Legalización y autenticación según el país y la traducción de la sentencia y documentos anexos ¿a que idioma?, al idioma del estado requirente.

Bueno ahora volvamos ¿por qué decíamos que la de condena además es susceptible de ejecución? Porque primero vamos a tener en cuenta que la declarativa y la constitutiva se reconoce através de la verificación de los requisitos formales, en ese caso el reconocer una sentencia, la eficacia que es válida extraterritorialmente, implica efectos, pues si yo dicto una sentencia acá, tiene efectos (cosa juzgada, probatoria y demás) entonces si el juez argentino le reconoce eficacia extraterritorial, está reconociendo que tiene efectos y uno de esos efectos es la ejecutividad en el caso de las de condena, porque las de condena además son susceptibles de ejecución y como esto es complicado, me voy a detener y vamos a hacer como una repetición.

Decimos que tenemos distintos tipos de sentencias, las sentencias declarativas, constitutivas y las de condena son susceptibles de reconocimiento y la de condena además, es susceptible de ejecución. El reconocer implica ejecutividad, pero en la de condena, según el instrumento para esa ejecutividad ¿qué es lo que han estudiado Uds. En procesal si yo quiero ejecutar algo? ¿o sea yo quiero hacer un juicio que hago primero? Tengo que preparar la vía ejecutiva. Si bien – yo juez – ya reconocí la de condena, pero para que pueda llevarse a cabo, tengo que prepararla a la vía, ya esta reconocida tiene ejecutividad, no es ejecutoria, no la puedo ejecutar, entonces ¿qué voy a hacer? Un trámite especial según el tratado, en este caso sino hay tratado, me voy a manejar con el art. 517 del C.P.C.C.N que nos dice que tenemos un trámite que se denomina EXEQUATUR ¿esta claro esto?.

Pregunta de una alumna: ¿Sería la preparación de la vía para ejecutar? Rta: Si en realidad es todo el trámite, hay para que no se confundan se suele decir en clase todo el trámite, todos los requisitos que pide el art. 517, cosa que no se confundan.

En este caso el orden del razonamiento por parte del juez argentino debe ser el siguiente: Viene una sentencia de España para que sea reconocida acá en Argentina. El juez Argentino lo primero que se tiene que preguntar es ¿hay un tratado firmado con España que trate sobre el tema? Sí o nó. Sino hay un tratado se aplica la norma argentina: si es a nivel federal se aplicará el Código procesal civil y comercial de la nación (Art. 517 y 518 cuyo trámite se llama Exequátur – hay que leerlos de Orchansky y aprenderse los requisitos), si es a nivel provincial, será el Código de procedimientos Civil y comercial de la provincia de Córdoba, Arts. 825/826/827 que tiene el mismo nombre). Ahora el código procesal de la provincia y de la nación, son normas internas autónomas de fuente de producción autónomas QUE SE APLICAN CUANDO NO HAY UN TRATADO FIRMADO CON EL PAIS DONDE VIENE LA SENTENCIA O LA DECISIÓN ¿entendido? Esto es en todo el DIPr: no

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hay un tratado, se aplica el derecho interno, no hay un tratado sobre tutela, código civil, no hay un tratado sobre esto, código civil.

En el caso – bueno- tratado de Montevideo supletoriamente, pero siempre vamos a bajar como último, estamos hablando de jerarquía de fuentes, ¿ven como se mezcla todo? Supónganse que ya están en el examen y estamos hablando de esto y los pasan a la bolilla dos y pensarán ¡...hay me pasó a la dos...! pues nó, todo esta relacionado, tenemos que tener en cuenta la jerarquía y acá viene la bolilla nueve que empieza la parte especial y se juntó todo, así que presten atención.

Pregunta de una alumna: Esto para el reconocimiento y la ejecución de sentencias, se sigue la jerarquía de las fuentes. Antes una chica le preguntó sobre los requisitos, si esa sentencia que llegó acá (Argentina) como se verificaba si había cumplido los requisitos allá (en España), el mismo juez argentino, no para reconocimiento ni para la ejecución, sino para controlar una sentencia hecha correctamente ¿tiene en cuenta la ley de acá – argentina -? Rta: Primero me fijo si hay tratado ¿hay tratado? Si hay tratado me fijo ¿qué requisitos me pide el tratado? Y me dice por ejemplo “requisitos formales según la ley de emisión de la sentencia” – requisitos de España. Ahora lo contrario: No hay tratado vamos directamente a nuestro derecho interno. Y esto les va a quedar mas claro, cuando se aprendan lo que dice cada instrumento: son poquitos en el caso los reconocimientos. Si aprenden y Uds. Leen en las Leñas y dice: para el reconocimiento de la eficacia (Art. 20) se requieren los requisitos formales de tal, requisitos procesales de tal. Al leerlos, por eso les digo que estas bolillas son lo que dicen las convenciones, pero tienen que tener una introducción porque sino se encuentran con las convenciones y van a decir ¿qué me esta diciendo acá?.

Ahora ¿quedó claro esto de la diferencia entre lo que es reconocer y ejecutar? Miren esto es un caso de jurisprudencia para que salgamos de acá:

“Un divorcio, una sentencia de divorcio, una pareja se divorcia en Brasil, vivieron allá, se casaron allá, se divorciaron allá. Una de las partes viene a vivir a Argentina, se enamoró se quiere casar acá todo, trae la sentencia de Brasil para que se la inscriban en el Registro Civil, para poder casarse con la argentina”

¿Es una decisión extranjera? es una sentencia extranjera, busco el tratado ¿para que?, ¿es necesaria “ejecutarla”?, quiero que la inscriban, necesito que me reconozcan la eficacia de esa sentencia ¿entienden? Es una sentencia de divorcio que lo único que quiero, es que me la inscriban en el registro y ¿qué hago? Voy a juez de primera instancia en lo civil, voy allí – que así se procede en todo lo que es cooperación, reconocimiento y demás – y ¿qué hace el juez argentino? Verifica si tiene los requisitos en este caso que exige el protocolo de Las Leñas, porque es de Brasil, para reconocerle su eficacia, hay un caso jurisprudencial que si quieren después se los dejo o les menciono donde esta donde se niega el reconocimiento porque le dice el juez que tiene que seguir el trámite del exequátur, o sea es desconocer lo que según la ley del país de allá, lo que dice el Protocolo de las Leñas, o sea según la ley procesal o los requisitos formales y punto y mandar a ordenar que se inscriba. Obviamente empieza todo el juicio, se apela y todo y después se termina resolviendo en segunda instancia de que no es necesario el 517, no se aplica el 517/518/519 del C.P.C.C.N ¿entienden?.

¿Para que hago diferencia de esto? Hay que diferenciar de lo que es el reconocimiento de la ejecución, todas las decisiones extranjeras son susceptibles de reconocerse ¿y porque hago esta diferencia y me detengo en esto? Porque cuando Uds. Lean pueden llegar a tener confusión, ¿por qué? Porque cuando se celebran los tratados, Uds. No se olviden que intervienen distintos tratados, se manejan vocabularios distintos, es decir en el caso de nosotros en el ámbito del Mercosur, mas o menos es lo mismo, se maneja mas o menos la misma guía jurídica, pero suele suceder y por eso el tema de cartas rogatorias o exhortos que se utilizan en distintos grados, entonces quedándole todo esto cuando Uds. Vayan a las convenciones no van a tener problemas.

Pregunta de una alumna: El instrumento por el que se realiza el reconocimiento el juez de primer instancia al que nosotros vamos para que nos reconozca la sentencia ¿es una sentencia o es un auto? Rta: Analicemos, si yo tengo un divorcio, el auto resuelve un

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incidente dentro de un juicio. En este caso se trata de una resolución que se debe emitir por medio de una sentencia.

Condiciones para la Eficacia

Bien, proseguimos, llega la sentencia, hago el reconocimiento de los requisitos formales. Sino cumplo con los requisitos formales ni siquiera paso a los procesales, ni siquiera paso a los sustanciales ¿entienden?, en ese caso el juez rechaza la petición, porque no cumple con los requisitos exigidos por ejemplo, en el caso de que no hubiese tratado con el Art. 825 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, no le reconoce la validez, la eficacia extraterritorial a esa sentencia, no avanza, no va a poder ejecutarla ni nada.

Supongamos el caso contrario, viene la sentencia y si tiene los requisitos formales, se reconoce y pasamos a Los requisitos procesales: Uno de ellos es que el juez que dictó la sentencia de divorcio, sea un órgano con jurisdicción internacional, que sea competente internacionalmente y acá se presentan dos teorías ¿para que?

Pregunta de un alumno: ¿Esa es la competencia indirecta que se llama? Rta: Nó, y ya le voy a decir porque no. Ya tenemos los requisitos formales, ahora el juez argentino - sigamos con el mismo caso y eso lo trasladan a todos los demás casos - ¿según que ley, quien analiza si es competente el juez de allá? ¿yo juez argentino me puedo meter a decir si el juez extranjero es o no competente así arbitrariamente? Bueno, según que ley, quien decide, entonces se presentan dos teorías: Una que se llama “Teoría de la bilateralidad” y la otra la “Teoría de la Unilateralidad”.

Una – para hacerla simple porque después lo van a leer y lo van a profundizar bien – cuando hablamos de “bi” hablamos de “dos”, el juez argentino llega la sentencia de divorcio ¡.....a la dictó el juez de Brasil.....! la analiza, según esa teoría lo va a hacer según las normas argentinas de jurisdicción internacional y las extiende, las bilateraliza a lo decidido por el juez extranjero, o sea según mis normas, bilateralizar es que estoy traspasando lo que dice mi norma a lo que decidió él y la unilateralidad va a ser lo contrario vamos a uno, va a analizar si según las normas del juez brasileño es competente. ¿Es simple?, cuando Uds. Lean y lean las obras, ya van a tener claro, es eso nada mas.

¿Listo? ¿quedó claro? Vuelvo de nuevo: ya analicé los requisitos, ahora se presenta, uno de los requisitos lo van a ver en el 517, y lo van a ver en todos los tratados en este tema dice que “de donde emana sea competente internacionalmente para resolver en ese caso” – estamos en el divorcio. Haber les doy un ejemplo: El código civil argentino dice que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del último domicilio de los parientes que van a ser designados tutores y viene una sentencia o una decisión extranjera, vamos a ir a un caso conocido de Suecia donde se designa tutora a fulana de tal porque ha muerto el padre supongamos del chico, para ser tutora. ¿Puede venir una sentencia de allá cuando el código civil esta diciendo...?, primero me voy a fijar si yo tengo un tratado de cooperación o de reconocimiento y eficacia de sentencias extranjeras con Suecia - primero que nada. No hay, voy a ir a las normas argentinas ¿a donde voy a ir? ¿qué ley regula la tutela? El código civil, pues voy al código civil y dicho código ¿qué me esta diciendo? “según yo voy y aplico bilateralidad, extiendo, mi ley, mis normas, dicen que es el juez argentino el competente”, quiere decir que el juez sueco no puede discernir la tutela – estoy bilateralizando mis normas.

Ahora, unilateralidad sería de que el juez argentino, va a analizar el derecho – en este caso no hay tratado – el derecho sueco y ver si según las normas suecas él tiene jurisdicción.

¿Cuál les parece a Uds. Que esta receptando la ley argentina? La bilateralidad. Otra cosa es que cuando viene la sentencia de divorcio, no tengamos ningún impedimento de excepción, ni litis pendencia, ni cosa juzgada, es decir que no se haya dictado acá también una sentencia de divorcio con cosa juzgada acá y que no venga una sentencia de divorcio y acá este iniciado (mismo objeto, sujetos y causa) de acuerdo a la litis pendencia acá en Argentina.

Hemos pasado todo, recién podemos estar analizando el tercero que son Los Requisitos Sustanciales

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Estos requisitos los van a encontrar en el Art. 517 del C.P.C.C.N., en el Art. 825 del C.P.C.C.Pcia., ambos de derecho interno, los encuentran en los distintos tratados sobre cooperación inclusive en Las Leñas pero bastante atenuado, siempre remitiendo a la Convención Interamericana de Normas Generales para entender lo que es un orden público internacional. Que no atente la sentencia – seguimos con el análisis del caso planteado – el orden público del juez que tiene que darle la validez y eficacia, pero ¡ojo! ¿cómo lo analiza? ¿qué estudia? ¿el derecho que aplicó el juez? ¿yo juez argentino me puedo meter a analizar que ley aplicó el juez extranjero? Nó, no voy a analizar el derecho que aplicó, voy a analizar en sí la sentencia, lo concreto. ¿Quedó claro? Supónganse que hubiese una sucesión donde se le niega ser heredero a un heredero legítimo, que le quiten la legítima, una cosa así, es evidente, concreto, manifiesto que así tiene que ser la vulneración del orden público. ¿Entienden?

Bueno tenemos la sentencia – nos quedamos con el divorcio porque nos gustó la sentencia de divorcio que vimos – analizamos los requisitos formales, entonces sí avanzamos a los procesales, tiene y cumple con todos los requisitos de la norma que lo regula al caso, si hay tratado, el tratado o sino el derecho interno, (por lo general siempre van a manejar Uds. El protocolo de Las Leñas así que les recomiendo que lo estudien muy bien). Bien, ¿se acuerdan cuando vimos los efectos que producía el reconocimiento y que les dije? Si yo juez argentino dicto una sentencia, sin posibilidad de apelación, ya en última instancia, ya no hay mas posibilidad, tiene efecto de cosa juzgada. Esa sentencia me sirve para probar que yo estoy divorciada – un ejemplo – tiene efecto probatorio y también me abre la puerta a la ejecutividad, en el caso que sea de condena (la declarativa y constitutiva no), bien, en esto los efectos, ahora ya la reconocí, esta todo listo, entonces tiene que producir efectos, entonces hay dos teorías ¿qué efectos va a tener esa sentencia acá en Argentina? ¿el mismo efecto que tendría en el caso que viniera de Brasil, en Brasil? Bueno, fíjense que tenemos dos teorías: Una que es la “Teoría de la Extensión” y otra que es la “Teoría de la Equiparación”. En la extensión, traemos, extendemos los efectos que tendría allá en Brasil y equiparación, los efectos que tendría aquí. ¿Quedó claro hasta ahí?. Estos son renglones que Uds. Los tienen que ampliar. Esto tienen que llevar a la bibliografía, si bien tienen toda la bibliografía, el libro de la Dra. Martinolli sobre Integración Regional, tengan en cuenta esto, analiza las distintas fuentes en relación, porque analiza todo lo que es integración regional y tiene analizado el protocolo de las leñas, se centraliza en un instrumento lo que es el tema del Mercosur, pero cada vez que va a ingresar en un tema, habla de las teorías, es decir hace una introducción entonces Uds. Pueden leer, mas claro que ahí imposible, como para que Uds. Profundicen sobre estas distintas cuestiones ¿esta claro?.

Yo les recomiendo que hagan ese cuadro ¿se acuerdan que les dije la clase pasada? Y que al principio de clases les estoy diciendo de que por favor profundicen Uds. Porque acá no ha habido tiempo de ir analizando fuente por fuente, entonces el cuadro como para que Uds. Vayan analizando todo, sobre el Protocolo de las Leñas (1er. Y 2do. Grado), el Protocolo de Ouro Preto (para el segundo grado), que los analicen y sepan que dice cada protocolo y cuales son los requisitos y ahí se van a familiarizar mucho mas.

Yo se los doy en el orden de jerarquía ahora: Fuentes Normativas de Cooperación de Tercer grado: Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889/1940, La CIDIP II , la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales. En el orden interno: Arts. 517/518/519 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación y el Art. 825 y siguientes del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.

Yo los invito a Uds. A que lean los tres artículos juntos para que – y lean bien desde el principio – vean que dice el artículo, cual es el encabezado, no empiecen sobre los ítems y se van a dar cuenta que tienen distintos requisitos. Como Uds. Van a hacer un cuadrito de los requisitos sobre que pide cada fuente ¿se acuerdan que la clase pasada habíamos dicho de primer grado? Lo van a hacer de 2do. Grado, 3er. Grado y lo siguen y Uds. Van a tener todo el material (lo dice en tal artículo, lo firmó, lo ratificó.

Mi sugerencia sobre todo en este tema ¿cuáles son los criterios? – preguntas muy importantes ¿cuáles son los criterios sobre todo argentina? en el art. 517 va nombrando algunos requisitos, pero Uds. Lo tienen que ir actualizando si no hay un tratado, si exige tal

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cosa pero sino hay un tratado. Siempre tengan presente al respecto que si existe un tratado, se aplica ese. Si es de legalización por ejemplo, el Protocolo de las Leñas no va. Con otro país que no este dentro de este protocolo, se aplicará la Convención de la Apostille, pero si pertenece al grupo del Mercosur, no necesita ni apostille ni legalización, o sea que lean bien pero ojo si no ha firmado ningún tratado._________________________________________________________________________

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Yo de todos modos les muestro este es el cuadrito que hicimos nosotros el año pasado con uno de los adscriptos de exhortos, había un letrerito que decía Dra. Daniela.....(no se entendió), esta en mi carpeta, espero que esté, ahí tienen todo el cuadro comparativo de las fuentes de DIPr interno y convencional para que Uds. Tengan para la bolilla de exhortos (acá me dicen que esta en la carpeta de Martinolli del Centro de Estudiantes). Acá me piden los adscriptos que les haga una revisión de la bolilla 8, que algunas cosas no les han quedado claras sobre Reconocimiento y Fuerza Probatoria de documentos y reconocimiento y eficacia extraterritorial de decisiones judiciales.

BOLILLA VIII (Repaso y Aspectos Generales)

Vamos a hacerlo un poco sintético para terminar la bolilla hoy. Bueno con respecto a la fuerza probatoria de los documentos provenientes de extraña jurisdicción Uds. Saben que es necesario que esos documentos estén debidamente autenticados y legalizados. ¿Saben Uds. Como es el proceso de autenticación y legalización? Supongamos que viene un documento de Francia y supongamos que no existe ninguna convención que hubiera ratificado ni Argentina ni Francia y se ha emitido un documento, que puede ser un instrumento público o un instrumento privado en Francia y ese documento se quiere presentar en un proceso en la República Argentina o sin que se quiera presentar en un proceso, quiere ser presentado ante una autoridad para que sea reconocido, entonces ese documento para que tenga eficacia extraterritorial debe ser debidamente autenticado y legalizado y el proceso requiere varios pasos.

El primer paso ¿cuál es? La Certificación de las Firmas puestas el día del documento. ¿Quién hace esa primera certificación?, supongamos que sea un documento judicial, la primera certificación viene de la autoridad judicial competente – Supongamos el Tribunal Supremo o un tribunal superior. Luego de eso ¿a dónde debe ir? ¿a que autoridad del país extranjero para que certifique a su vez las firmas de las autoridades que han autenticado esa firma? A la autoridad consular y luego el otro proceso de legalización, es la certificación de las autoridades del estado en el cual se van a presentar esos documentos, es decir que es todo un triple proceso de autenticación y legalización del documento.

Además ese documento proviene de un país que tiene un idioma distinto al nuestro, pues ese documento debe estar debidamente traducido por un traductor oficial autorizado para hacer la traducción. Bueno todos esos requisitos son esenciales para que esos documentos, en caso de que no existan convenciones internacionales, sean reconocidos – tengan eficacia – extraterritorial, pero en el año 2001 Argentina introduce una reforma en el decreto sobre legalización de documentos extranjeros. Esta reforma fue introducida por Decreto 1629 del 7-12-01 en materia de legalización de documentos extranjeros. Fíjense que hay un artículo publicado en La Ley en mayo de este año 2003, donde dice que esta reforma lamentablemente ha pasado prácticamente inadvertida en las unidades académicas, por lo tanto – que es donde generalmente se irradia el conocimiento de esta reforma – ha hecho que no se utilizara adecuadamente esta última modificación.

Dice el mismo “La legalización de poderes, partidas de estado civil, certificados de estudio, documentación judicial, administrativa y comercial y demás documentos otorgados en un estado extranjero, para asegurar la validez y la circulación de esos documentos en la República Argentina.El Art. 1 dice “Que los documentos extranjeros autenticados en la forma establecida en el presente reglamento, hará fe en el territorio nacional sin necesidad de si posterior legalización ante otra autoridad argentina” .

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Y esto ¿qué significa? Que solamente va a ser necesaria la legalización através de la “Autoridad Consular”. El funcionario diplomático o consular argentino en el exterior, acreditado en el país de donde proviene el documento, legaliza la firma inserta en el documento extranjero según lo que prescribe el reglamento consular. Acto seguido – y con el texto modificado ahora a ese artículo – la firma del agente consular argentino interviniente, debiera ser autenticada en la República por el Departamento de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercial e Internacional y Culto.

A partir de la reforma de Diciembre del 2001 por este decreto, la firma del Cónsul Argentino habilita por si sola el documento extranjero y le da validez en el territorio nacional, sin que se requiera ningún otro trámite adicional, es decir que se ha eliminado la autenticación de la firmas del cónsul por la cancillería, por lo que ven Uds. Que el trámite se agiliza enormemente, basta que venga el documento legalizado por el cónsul extranjero para que ese documento tenga circulación legal en la república y tenga eficacia.

Las razones que justificaron la sanción de este decreto, fueron expuestas en los considerandos del decreto y dice así “Teniendo en cuenta la idoneidad de los agentes consulares de la nación encargados de realizar las legalizaciones previstas en el mencionado reglamento, resulta suficiente la intervención de los mismos con su firma, sello aclaratorio y demás recaudos que las disposiciones administrativas del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, establecen sin necesidad de intervención posterior.

Que la eliminación de tal requisito torna mas dinámica y menos burocrática la utilización y circulación de documentos extranjeros en el país, sin desmedro de la seguridad y control que deben ejercer al respecto, las autoridades nacionales, recaudos que se encuentran cumplimentados debida y suficientemente con la firma de los señores cónsules”.

Bueno, el texto de esa legalización debe contener todos los datos: el folio de seguridad, el número, la fecha y la debida aclaración de la autoridad consular que inserta su firma al pie de ese documento. Es importante que tengan en cuenta este decreto porque sino puede incurrir en un error, que simplifica enormemente el proceso de la legalización de documento extranjero.

Esto es el caso de que no exista ningún convenio, ninguna fuente internacional. Existe – ya conocen Uds. Se los habrá mencionado en la clase anterior, la Convención de la Haya de 1961, que fue publicada en el boletín oficial, en abril de 1987 y que lleva el número de ratificación 23.458 que simplifica también el problema de la autenticación y legalización de decisiones. Esta convención de la Haya, se la conoce como la convención de “La Apostille”, ¿por qué? Porque suprime también todos estos trámites por un solo trámite que debe ser puesto por la autoridad, el Ministerio de Relaciones Exteriores del país de donde proviene o a donde va a ser ejecutada através de un sello que debe tener algunos requisitos esenciales y que deben constar o ser parte del documento que se quiere autenticar. Ese sello debe tener una medida mínima que es de 9 cm. por 9 cm., lo que no significa que no pueda ser mayor. En algunos casos ustedes cuando vean muchos expedientes y demás que se suelen mostrar muchas veces a algunos acá, el sello es grande como una hoja de oficio casi, pero debe estar inserto de tal manera en el documento que realmente haga constancia de que es parte del mismo, porque he visto algunos en que es una hoja independiente y le dicen que se autentica el documento, incluso no da identidad del documento de manera que se puede agregar a cualquier documento.

Ese sello sería conveniente a veces de que no este en hoja separada, sino que se inserte al pie o al frente del mismo documento y además de tener esta característica mínima de medidas de 9x9 cm., el título, el encabezamiento del documento debe decir “Convención de la Apostille de la Haya de 1961”, siempre, siempre debe estar en idioma Francés, mientras que el resto del sello puede estar realizado en un idioma en el cual este redactado el documento, sin perjuicio que luego ese documento para ser presentado en otro estado que no tenga el mismo idioma, debe ser traducido por un traductor oficial.

Esa convención de la Haya expresamente establece cuales son los documentos (judiciales, privados, etc.) y también dice en que documentos no es necesario que reúnan ese requisito.

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Ahora esa convención ha sido ratificada por casi todos los países europeos y por pocos países americanos. Argentina la ha ratificado, pero nuestros vecinos, países como Uruguay, Brasil, Paraguay y otros no la han ratificado, es decir que hay que tenerlo en cuenta; por ejemplo con Uruguay tenemos una convención que suprime el problema de las legalizaciones, eso pasa también con los países ratificantes de los Protocolos del Mercosur y también ocurre generalmente en las CIDIP, por ejemplo en la de exhortos y demás suprime entre los países ratificantes la legalización de documentos para que puedan circular libremente, pero con los documentos provenientes por ejemplo de E.E.U.U. o de casi todos los países europeos y de algunos países de oriente, tenemos que tener en cuenta esta convención, porque es la que va a servir para autenticar o para tener como legales los documentos emitidos por esos estados y que tengan eficacia el reconocimiento en el territorio.

¿Esta claro todo esto de los documentos? ¿alguna duda? Si no hay convenio aplicamos todo el procedimiento, pero a partir de Diciembre del 2001, basta con la firma de la autoridad consular, lo que sí el problema esta vinculado a países ratificantes de distintos convenios tenemos que ir siempre al problema ¿de que? De la jerarquía de las fuentes, que es lo que tenemos que aplicar primero para entender si ese documento es válido o no y si se trata generalmente de países europeos vamos a ver que siempre tenemos que tener presente esta convención de la Haya que se llama de “Supresión de Legalizaciones o Convención de la Apostille”, porque ese sello lleva esa expresión.

Bueno vamos ahora al otro problema que es de los mas importantes. . . . .Pregunta de un alumno: La normativa que establece el decreto se aplica a

situaciones que no están previstas en estas convenciones o el decreto se aplica siempre en el tema de las legalizaciones ¿cómo es no le entiendo bien ahí? Rta: Si hay una convención, aplicamos la convención ¿no es cierto?. Si no hay convención, el procedimiento anterior al decreto, no bastaba con la firma de la autoridad consular, se requería a su vez la firma de las autoridades del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que a su vez certificara la firma de la autoridad consular. Eso es lo que ahora no hace falta después de este decreto.

Alumno: Claro, el decreto corre en la medida que no haya convenio. Rta: Siempre, siempre, siempre el problema de la jerarquía de las fuentes, si hay convenio o tratado internacional, hay que aplicar este, sino hay tratado vamos al derecho interno. Hay muchos países al cual no estamos ligados con ningún tipo de tratados, entonces ¿qué aplicamos? Aplicamos el decreto, basta la firma de la autoridad consular Argentina del estado de donde proviene el documento.

Bien, como decía ahora vamos a ver un problema que dijimos que es uno de los mas importantes o de los elementos fundamentales del DIPr, primero es la jurisdicción, segundo el derecho aplicable y luego la eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales extranjeras.

Eficacia Extraterritorial de las Decisiones Judiciales Extranjeras ¿Cuáles son las condiciones para la eficacia extraterritorial de todas las decisiones

judiciales extranjeras? y vamos a hacer un cuadrito (Fig. A) para que queden claro los aspectos fundamentales. Siempre la eficacia extraterritorial. Tenemos requisitos formales, requisitos procesales y requisitos sustanciales. Dentro de los requisitos formales, para que una decisión extranjera sea reconocida y cuando hablo de decisión, estoy hablando en general puede ser una sentencia o puede ser también cualquier otro documento. ¿Cuáles pueden ser los requisitos formales? Supongamos que viene una decisión judicial de Turquía, 1) El documento y de ese documento una copia auténtica del mismo, además ¿cómo debe estar ese...

(Fig. A)

REQUISITOS FORMALES

REQUISITOS PROCESALES

REQUISITOS SUSTANCIALES

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1) El documento,2) Una copia

auténtica de ese documento, debidamente traducido al idioma nacional y debe estar legalizado.

3) Debe ir acompañado ese documento de los requisitos que se establecen en cada régimen procesal para acreditar los extremos que se invocan en ese documento.

1) Que la sentencia provenga de un tribunal internacionalmente competente conforme a la lex fori.

2) Que se haya respetado el debido proceso, es decir que se haya respetado la defensa en juicio. (El demandado debe ser debidamente notificado).

3) Que no exista otro proceso anterior o concomitante por la misma causa en la República.

4) Que se trate de una sentencia firme, o basada en autoridad de cosa juzgada.

1) Que esa sentencia no sea contraria al orden público internacional.

...documento? debidamente traducido al idioma nacional y ¿debe estar? – ya dijimos recién – legalizado y además debe ir acompañado ese documento, de los requisitos que se establecen en cada régimen procesal para acreditar los extremos que se invocan en ese documento (requisitos formales: toda la documentación, toda la papelería digamos en términos vulgares que se deben presentar para que ese documento sea válido para iniciar los trámites judiciales o no un trámite judicial, por ejemplo si se quiere exhibir un acta de matrimonio, un ciudadano extranjero solicita a la autoridad judicial que ordene la inscripción en el registro civil del estado en el cual va a fijar su nuevo domicilio.

Pregunta de un alumno: ¿Esos requisitos son exigidos por la ley del país donde va a ser presentado el documento? Rta. Claro, siempre todo lo que hace a las formas, al proceso ¿quién lo establece? El país en donde se va a hacer el trámite, usted viene con el documento, supóngase una sentencia condenatoria o una sentencia declarativa en un país extranjero - cualquiera de las dos – usted lo que primero tiene en su mano es la sentencia, la copia auténtica y legalizada, pero usted tiene que hacer un trámite en el país, tiene que cumplir con todos estos requisitos formales (traducirla por traductor oficial y acompañar todos los otros documentos que la ley del lugar le exija para acreditar la validez de esa sentencia).

Luego cumplidos los requisitos formales ¿qué tenemos? Se presenta –supongamos que queremos hacer un trámite judicial- ¿qué es lo primero que debe valorarse procesalmente para la eficacia extraterritorial? Que la sentencia provenga ¿de que? De un tribunal internacionalmente competente. Ese tribunal internacionalmente competente –ustedes ya lo han estudiado- conforme ¿a que norma? ¿quién es el que va a determinar si el tribunal internacional de donde proviene la sentencia, es internacionalmente competente? La lex Fori, porque puede ser que aquí se de distintas situaciones: a) que el tribunal que dictó la sentencia haya tenido jurisdicción exclusiva y excluyente, b) pero puede ser que el tribunal haya tenido una jurisdicción que no haya sido exclusiva y excluyente, sino que tenga jurisdicción concurrente. Por ejemplo: una sentencia de divorcio cuyo último domicilio conyugal de los esposos haya sido la República Argentina, pero que la sentencia la haya dictado el juez del domicilio del cónyuge demandado. Ahí hay una jurisdicción concurrente, la sentencia proviene de un tribunal extranjero, que Argentina va a decir conforme a la lex fori que ese tribunal era internacionalmente competente, porque si bien argentina también tenía jurisdicción, no era exclusiva, entonces la sentencia proviene también de un tribunal internacionalmente competente.

Una vez que se ha acreditado esto ¿qué otro aspecto procesal es importante? ¿qué se haya respetado que? El debido proceso, es decir que se haya respetado la defensa en juicio y esto ¿qué significa? Que el demandado haya sido debidamente notificado. Y aquí

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van a ver Uds. Que de acuerdo a los distintos ordenamientos jurídicos, la notificación del demandado puede variar en cuanto a los términos. Para que realmente este; algunas convenciones o algunos CIDIP o algunos convenios bilaterales, utilizan el término “debidamente notificado”, ¿cuál sería el término mas adecuado para que realmente se asegure la defensa en juicio? Que haya sido personalmente notificado, es decir que se asegure que el demandado tuvo efectivo conocimiento de la citación a juicio. Entonces aquí hay que distinguir las dos tipos de rebeldía que se pueden presentar: a) el rebelde contumaz y b) el rebelde confeso, es decir: aquel rebelde que conociendo la citación no quiso comparecer (contumaz), en ese caso no se ha violado el debido proceso, ni la defensa en juicio, porque él conoció y no quiso participar y de aquel otro que no conoció y por lo tanto no pudo ejercer el derecho de defensa. Eso ocurría por ejemplo en aquellos países en que admitían la citación del demandado através de edictos y ¿dónde se dio fundamentalmente esta situación?, durante muchísimos años era común que por ejemplo en México se tramitara juicios de divorcios compareciendo o ni siquiera trasladándose ninguna de las partes, sino encargando a un letrado que iniciara el juicio de divorcio y que citara de comparendo a uno de los cónyuges através de edictos, lo que era imposible que de alguna manera llegara a conocimiento de la persona esa citación. Eso le hizo decir a Goldschmidt que en esa época muchos se acostaban casados y al amanecer estaban divorciados sin saber porque, ante quien y como, pero existía una sentencia de divorcio.

Si Uds. Buscan jurisprudencia de estos años van a encontrar muchísimos casos de sentencias de ese tipo, que esa sentencia era eficaz en México, pero cuando la querían hacer valer en el país por supuesto que carecían de valor. Eso ocurría también entre España e Inglaterra, había viajes que se llamaban viajes de turísticos ya creados (no se si era “turismo de divorcio” o algo así) en que las partes iban y esa situación encuadraba también en lo que se llamaba el fraude a la ley, porque alteraban el domicilio ya que la ley del lugar lo permitía por una semana, hacían el trámite y volvían o en la época en que por ejemplo, no se admitían entre Inglaterra y Escocia matrimonios por razones de religión, entonces se tramitaban entre Inglaterra y Escocia y así obtenían esa sentencia de divorcio.

Bueno, entonces para que realmente una sentencia, hay que acreditar al acompañar los documentos que se presentan, que el demandado tuvo realmente conocimiento de a citación, puede llegarse a la sentencia en rebeldía, pero siempre acreditando que fue un rebelde confeso y no un rebelde contumaz, aquel que no tuvo posibilidad de conocer la citación y por lo tanto no tuvo la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.

Entonces además ¿qué otro requisito tenemos dentro del ámbito procesal? Que no exista otro proceso anterior o concomitante por la misma causa en la República, el requisito del “Non bis in idem”. Además que esta sentencia, se trate de una sentencia firme, o basada en autoridad de cosa juzgada, es decir que sea una sentencia que no sea susceptible de ningún tipo de recursos, porque si la sentencia no esta firme, antes de que pueda ser ejecutada en el país, habrá que esperar que se cumplan esos términos y que no haya existido ningún recurso contra ella.

Y ¿cuál será el requisito sustancial fundamental? Que esa sentencia no sea contraria al orden público internacional.

Bueno y acá viene otro aspecto que nosotros ya vimos cuando hablamos de orden público, hay que analizar cuando hablamos en la sentencia de este requisito sustancial que no sea contraria ¿a que orden? ¿al orden público en su totalidad o solo en parte?. Aquí hay distintas posturas: Una que consigna que cuando es contraria a algunos principios de orden público, debe rechazarse sin mas la sentencia extranjera. Hoy en día con el auge de la cooperación judicial internacional, y a los efectos de dar validez a las decisiones extranjeras, se puede separar aquello que es contrario al orden público y aplicar, hacerla efectiva en aquellos aspectos en que no es contraria al orden público o sea puede existir un reconocimiento parcial de la sentencia y excluir solamente, aquellos aspectos que efectivamente son contrarios al orden público internacional argentino.

Estos son los principios generales ¿esta claro? Siempre tenemos que manejarnos con todos estos principios. Ahora veamos y aquí vamos a tener que hacer un cuadrito comparativo igual al que se hizo con los exhortos porque hay muchas fuentes convencionales que regulan el problema de la eficacia extraterritorial de las sentencias.

Primero vamos a comenzar con los códigos procesales Argentinos y dentro de los códigos procesales argentinos por supuesto vamos a hablar del código procesal de la

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Nación y el Código procesal de Córdoba, ambos del ámbito civil. El C.P.C.C. de la Pcia. De Córdoba, después de la reforma del año 1995, la Ley 8465, prácticamente resuelve casi de idéntica manera que el Art. 517 del C.P.C.C. de la Nación. En el orden nacional tenemos que tener en cuenta el Art. 517 y el 519 bis. Antes de la reforma del C.P.C.C. de Cba. Establecía una diferencia muy importante con el código procesal de la nación, porque exigía para el reconocimiento de las sentencias extranjeras, la existencia de la reciprocidad, es decir yo reconozco, si el estado de donde proviene la sentencia reconoce, lo que sin duda creaba una situación muchas veces de injusticia frente a quien pedía el reconocimiento de la sentencia. Ya dijimos que ese problema de la reciprocidad que es un poco como que “te doy si me das, sino me das no te doy” y en el ámbito de la justicia procesal tal como se concibe hoy la cooperación judicial internacional, no es admisible.

Bueno, el código procesal de la nación como el código procesal de Córdoba como en la ejecución de sentencias totalmente hace extensivo al reconocimiento de laudos arbitrales, porque hasta la - ya vamos a ver cuando estudiemos el problema del arbitraje internacional – llegada del laudo arbitral, por supuesto que no interviene ninguna autoridad judicial porque es una resolución de carácter privado, que puede ser institucional o privada, pero si ese laudo luego no es cumplido voluntariamente por las partes, no queda otro recurso para su ejecución, que sí acudir a la autoridad judicial competente.

El Art. 517 comienza diciendo que las sentencias de los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de los que provenga y ahora dice exactamente lo mismo el Art. 825 del Código Procesal de Córdoba. Entonces primero ya ven Uds. Las fuentes: 1) si hay tratados tenemos que recurrir a ellos y 2) cuando no hubiese tratados, serán ejecutados si concurren los siguientes requisitos:........ (dicen exactamente lo mismo los dos códigos).

En Córdoba costó bastante hacer esta reformas y en oportunidad en que se trató en la legislatura, no se había tratado este proyecto en la modificación y en ese entonces en el Colegio de Escribanos teníamos un instituto de DIPr, dependiente de la Universidad Nacional Argentina, de la cual era yo integrante y presentamos este proyecto que prácticamente se aceptó igual que como nosotros lo habíamos presentado. Y el Art. 825 en su Inc. 1°) dice así “Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o una acción real sobre un inmueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después de tramitado el juicio en el extranjero” y en texto similar lo dice en el código de la nación.

Es decir acá hay una alusión expresa a que la jurisdicción indirecta que tiene que observar el juez para determinar si proviene de un tribunal internacionalmente competente es siempre conforme a la lex fori ¿por qué? Porque de suyo cabe que el tribunal que dictó sentencia se consideró competente sino no hubiera intervenido y no hubiera llegado a la sentencia, lo que pasa es que puede que nuestros tribunales y nuestras normas de jurisdicción internacional, no le atribuyan competencia al estado de donde proviene esa sentencia.

El Inc. 2°) dice “Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa.” Ahí comienza el artículo analizado aspectos procesales.

El inc. 3°) dice “Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional”

El inc. 4°) dice “Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino”.

El inc. 5°) dice “Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino”.

Bueno, el trámite para reconocimiento de la sentencia recibe el nombre de “Exequátur”. Ese trámite puede variar en los distintos sistemas procesales de cada una de las provincias y de hecho lo es. En el Art. 826 del C.P.C.C. Cba. Dice “Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes (es decir el del art. 427, trámite del incidente abreviado que esta regulado entre los arts. 507 y 516 del mismo cuerpo legal).

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El Código Procesal de la Nación incorpora el Art. 519 bis que dice “LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS – Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores siempre que:

1) Se cumplieran con los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1°. (es decir, que si han recurrido a un tribunal arbitral, siempre se trate de un caso absolutamente internacional y de carácter patrimonial)

2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido en el art. 737".

Esto serían entonces entre los nacionales y que se reitera en el código procesal de Córdoba.Luego el art. 827 del C.P.C.C. Cba. “EFICACIA DE SENTENCIA EXTRANJERA –

Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 825”. Esta parte esta de mas ¿no es cierto? es reiterativo es reiterativo este artículo, porque esta reiterando lo que dice el 825.

Bueno esto entonces en cuanto hace al DIPr de fuente interna. ¿Qué otras normas convencionales o de fuente convencional tenemos que regulan el reconocimiento y la eficacia extraterritorial de la decisiones extranjeras: Tenemos las “CIDIP” ¿Alguien tiene las CIDIP? Las CIDIP están ratificadas y en realidad establecen mas o menos los mismos requisitos. Donde vamos a encontrar algunas diferencias es en el inciso que se refiere a la citación del demandado, que algunos dicen “personalmente citado” y otros dicen “legalmente citado”, que hay que ver la interpretación que se hace término “legalmente citado” pero en realidad todos coinciden en que la citación debe ser personal o que de alguna manera se debe demostrar que ha tenido conocimiento de esa citación.

Los requisitos Uds. Los leen siempre coinciden, tanto los requisitos formales, los procesales y los sustanciales.

Antes de pasar a la; también tenemos la “Convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extrajeras de New York de 1959” que fue ratificada por Ley 23.619 de 1988 y en el ámbito del Mercosur, tenemos el Protocolo de las Leñas. Saben Uds. Que en el protocolo toda la tramitación se hace através de la autoridad central.

Bueno en el Capítulo 5 del Protocolo de las Leñas es el que se refiere al “Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales”. El Art. 19 del Procolo establece que “La solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales por parte de las autoridades jurisdiccionales se tramitará por vía de exhortos y por intermedio de la autoridad central”. Recuerden Uds. Que esto es una cuestión que se da siempre en todos los casos, cuando es CIDIP o cuando es el Protocolo del Mercosur, siempre es através de la autoridad central y la autoridad central será la que se establezca al momento de la ratificación del convenio o del tratado.

Luego el Art. 20 – que sería el tercer artículo de este capítulo 5 – analiza el problema de la jurisdicción indirecta y dice que “Las sentencias y laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:

a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;

b) Que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;

c) Que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional;

d) Que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;

e) Que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue dictada;

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f) Que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se solicitare el reconocimiento y/o ejecución. (Esto ¿por qué?, al decir “manifiestamente contrario” porque permite el reconocimiento parcial de la sentencia; esto ha sido tomado de las CIDIP).

Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o del laudo arbitral.

Luego el Art. 21 dice que “La parte que en un juicio invoque una sentencia o laudo arbitral de alguno de los Estados Partes, deberá acompañar un testimonio de la sentencia o del laudo arbitral con los requisitos del artículo precedente”. Es decir reitera la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales.

También establece el no reconocimiento cuando se produce el Non bis in ídem, que esta en el Art. 22 que dice “Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes, fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad dependerán de que dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.

Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la que se solicite el reconocimiento”.

Y el art. 23 establece que “Si una sentencia o laudo arbitral no pudiere tener eficacia en su totalidad, la autoridad jurisdiccional competente en el Estado requerido podrá admitir su eficacia parcial mediando solicitud de parte interesada”. Acá esta haciendo referencia al principio sustancial del orden público.

Y también en el capítulo 6 del Protocolo de las Leñas, se establece la eficacia de los instrumentos públicos y otros documentos, que hicimos referencia cuando hablamos en la primera parte de la clase con la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, pero fíjense que dice en la parte final del art. 26 de este capítulo “......quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado Parte.”

Es protocolo tiene también y eso lo tienen que haber visto en la clase anterior, como se va a realizar la información del derecho extranjero que se requiere en un proceso através de la cooperación judicial internacional. Es importante también y existe también muy interesante un convenio Argentino - Italiano “La Convención de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil”, suscripta en Roma en 1987, ratificada por ley 23.720 de Octubre de 1989 y se refiere a sentencias que tengan por objeto temas de derecho civil, derecho comercial, derecho de familia y derecho laboral y establece al ratificarlos las autoridades que vienen a ser como autoridades centrales para la tramitación de estos procesos. Argentina establece que su autoridad será el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y en Italia, el Ministerio que se llama de Gracia y Justicia.

Y los requisitos son mas o menos coincidentes, pero establece en forma expresa por ejemplo la legalización como debe ser y cuando es exceptuada la legalización. El Art. 7 dice “A los fines de la Presente Convención, los instrumentos, las copias y las traducciones redactadas o autenticadas, por la autoridad competente de cada una de las Partes y provistas de la firma y sello oficial, estarán exentos de toda forma de legalización para ser utilizados ante la autoridad de la otra parte, excepto lo dispuesto en el párrafo 1 del Art. 23 de la presente Convención.” Y ese párrafo 1 del art. 23, se refiere a la apostille. Y que dice “Art. 23 – SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y DE EJECUCIÓN – 1. La solicitud de reconocimiento y ejecución de una resolución podrá ser presentada directamente por la persona interesada, a la autoridad judicial competente de la Parte donde la sentencia deberá ser reconocida o ejecutada. En este caso, la documentación mencionada en el párrafo siguiente deberá estar acompañada de la apostilla prevista en el

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artículo 4° de la Convención suprimiendo la legalización de los documentos públicos extranjeros y anexo, adoptada en la ciudad de la Haya el 5 de octubre de 1961. Sin embargo, las Partes podrán suprimir la necesidad de dicha formalidad mediante un acuerdo administrativo.”

Entonces tengan en cuenta que a pesar de que Argentina no haya ratificado la Haya, dentro del procedimiento de reconocimiento de ejecución de sentencias, hay una norma expresa que admite por vía administrativa la supresión, aun de esa. Entonces ¿qué tenemos que tener en cuenta fundamentalmente?. A) El código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. De Córdoba y de la Nación, Civil sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales, Protocolo de las Leñas, Convenios Bilaterales como el Convenio Argentino-Italiano y luego un convenio de New York sobre Eficacia extraterritorial de los Laudos arbitrales extranjeros, que ha sido ratificado por argentina, Ley 23.619._________________________________________________________________________

(03-07)

BOLILLA IXBueno vamos a empezar a tratar ahora ya los temas de la parte especial del DIPr, ya

van a ver Uds. Que ahora son temas mas comprensibles, mas fácil para manejarse con los instrumentos del DIPr que ya poseen y manejan y con temas de Derecho Civil y Derecho Comercial que suponemos que también manejan, que es muy importante.

PERSONAS

El tema que vamos a ver en esta bolilla es el tema de las personas físicas y el derecho aplicable al estatuto personal: es decir al problema del “estado”, de “la capacidad” y de la “incapacidad” de las personas físicas. Uds. Saben que el hombre, la persona que nosotros llamamos de “existencia física” es un sujeto que tiene personalidad y que por ello es un sujeto que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. No vamos a hacer ahora la definición de que es una persona, todos sabemos cuales son los distintos aspectos que le dan ese carácter de sujeto de derecho y que le otorga lo que nosotros llamamos la personalidad, pero si sabemos que el hombre de entre todos los seres de la naturaleza, si bien es el que adquiere una mayor capacidad, es el que nace mas indefenso de todos, porque necesita de la protección de los demás hasta que paulatinamente va adquiriendo con el paso del tiempo las capacidades y por eso hablamos de “capacidad de hecho” y de “capacidad de derecho”. La capacidad de derecho, saben Uds. Es la aptitud o el grado de aptitud que tienen las personas de ser titulares de derechos y que todas las personas por el solo hecho de serlo, es un sujeto que tiene capacidad de derecho. Aun tiene capacidad de derecho el naciturus – la persona por nacer.

La capacidad de derecho siempre existe, ahora ¿por qué en el derecho privado de habla de capacidad de derecho e incapacidad de derecho?, en realidad no existen incapacidades de derecho, lo que existen en realidad son prohibiciones para realizar determinados actos a determinadas personas en protección de esas personas, teniendo en cuenta el tipo de acto que realicen y la situación que ocupan en la sociedad en un momento determinado, como por ejemplo la prohibición de adquirir bienes de los pupilos por parte de los tutores, de los bienes en litigio en causa de su tribunal, respecto de los jueces, etc., no son propiamente o exactamente incapacidades. Muy bien las llama Goldschmidt que no son incapacidades, sino que son prohibiciones de realizar determinados actos en determinadas circunstancias, porque es solamente en determinadas circunstancias y situaciones, en protección de ciertas personas, porque el tutor que dejó de serlo, podrá luego sino lo es, adquirir los bienes de quien era antes su pupilo, pero mientras esta ejerciendo el cargo de tutor no podrá hacerlo.

En cambio cuando hablamos de las capacidades de hecho, estamos hablando de la capacidad de obrar, de la capacidad de ejercer por si mismo esos derechos de los cuales ya se es titular y esa capacidad de hecho es la que se va a adquiriendo gradualmente. Por eso hablamos de los menores impúberes, los menores adultos, es decir que es una capacidad que se va adquiriendo gradualmente. Por ejemplo el que llega a los 18 años es

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capaz para realizar ciertos actos, pero absolutamente incapaz para realizar otros; por ejemplo: dentro de esta edad, el mayor de 18 años ¿de que es incapaz por ejemplo? De adquirir bienes inmuebles y sino tuviera la capacidad de que le otorga la ley por ejemplo para contraer matrimonio, deberá contar con la autorización o asentimiento de quien lo representa, quien ejerce la patria potestad de los padres y en defecto de los padres de la venia judicial. Es decir que son capacidades que se van adquiriendo en forma gradual.

Ahora este problema del estado y la capacidad de las personas físicas también esta vinculado al problema del domicilio y hay distintas teorías y distintas forma de tratarlo en los derechos privados internos de los estados y en el derecho convencional, es decir quienes tratan en conjunto el estado y la capacidad de las personas y quienes tratan por separado el estado y la capacidad. La capacidad hace a esta actitud de que estábamos hablando de ser titular o de ejercer los derechos, en cambio el estado es la posición que ocupa un sujeto en la sociedad (estado de soltero, viudo, casado, funcionario, etc., ). La mayoría de las legislaciones lo enuncia en forma conjunta: el Tratado de Montevideo por ejemplo habla del estado y la capacidad de las personas, en una teoría unitaria y el código civil por ejemplo no dice nada, simplemente se refiere a la capacidad de las personas.

Otro problema es analizar si la capacidad de las personas se analiza, la capacidad de hecho y la capacidad de derecho en forma conjunta o se analizan por separado la capacidad de hecho y la capacidad de derecho y aquí también tenemos distintas soluciones teóricas y doctrinarias de acuerdo a como son enunciados estos principios en los respectivos códigos civiles o en algunos convenios internacionales.

Este tema nosotros lo tenemos que analizar desde el punto de vista del código civil argentino 6, 7, 8, 948 y 949, los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 que también regulan expresamente el tema y tenemos una CIDIP que se refiere solamente al domicilio de las personas físicas en el DIPr.

Bueno ¿cómo nosotros trataríamos este problema del estado y la capacidad de las personas en el código civil, vamos a empezar a leer:

El Art. 6 dice “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de este código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero”. Bueno, hasta ahora ahí el código dice “capacidad e incapacidad” en general, no hace ninguna distinción entre capacidad de hecho y capacidad de derecho y se regula por las leyes de este código ¿por qué?. Ahí surge lo que nosotros venimos diciendo que para cuando se trate de actos ejecutados en el país o fuera ¿por qué? Porque para nosotros lo que nos interesa para determinar si una persona es capaz o no es el lugar donde esa persona esta domiciliada, prescindiendo de la nacionalidad de las personas y esto surge de un principio constitucional que considera a los extranjeros y a los nacionales en igualdad de condiciones para la adquisición de los derechos. Ya dijimos y esto es un error que han cometido mucho en los parciales, cuando les pedimos que propusieran un caso con elementos extranjeros, siempre el elemento extranjero es: v.g. un español...es decir la nacionalidad. Lo que nos interesa es el domicilio, no la nacionalidad, para nosotros la nacionalidad es un elemento absolutamente neutro, absolutamente irrelevante, porque la constitución los equipara a los nacionales y le otorga y les reconoce los mismos derechos, lo que no ocurre en otros países del mundo. Ya saben que no en todos los países el principio es el del domicilio, en los países europeos rige el principio de la nacionalidad, no se los considera en igualdad de condiciones a nacionales y extranjeros.

Pero en estos países que se formaron fundamentalmente de corrientes migratorias, se estableció la igualdad entre nacionales y extranjeros.

Hasta ahí pareciera que la teoría es sintética para tratar capacidad e incapacidad, sigamos:

Art. 7 “La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República”.

Vuelve a reiterar el mismo principio, la capacidad de las personas esta sujeta a la ley del domicilio.

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Art. 8 “Los actos, los contratos hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”. Eso sería la excepción ¿se acuerdan cuando hablamos y poníamos el ejemplo del art. 10 que no lleva este artículo 8. Una persona –ya vamos a saber esto mas adelante- que la capacidad que se adquiere de acuerdo a la ley del domicilio, cualquiera sea la edad que establezca la ley del domicilio, es absolutamente irrevocable. Si un estado mañana se le ocurre que la capacidad se adquiere a los 15 años y esa persona se traslada a la república, esa capacidad es absolutamente válida e irrevocable, si la persona se traslada y fija domicilio en la república, es absolutamente capaz, aunque no tenga los 21 años, pero para realizar cierto tipo de contratos – como dice ese artículo – para que esos contratos sean válidos, tendrá que ser de acuerdo a la ley del país, es decir esa persona va a tener capacidad para realizar cualquier tipo de actos en el país demostrando que adquirió la capacidad de acuerdo a la ley del domicilio. Si quiere casarse podrá hacerlo, no necesitará la autorización paterna, ni la venia judicial, pero si quiere adquirir un bien inmueble, ahí se le va a decir ¡......un momentito, el art. 10 establece una excepción al art. 6 y 7 del código civil, confirmada por el art. 8...! porque el art. 10 se esta refiriendo especialmente a la capacidad de bienes inmuebles; esta es una excepción, ya vamos a ver cuales son los fundamentos o las fuentes de inspiración que tuvo el codificador para establecer este artículo. Veamos el art. 9

Art. 9 “Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son meramente territoriales”. Esa es la excepción ¿no es cierto?. Bien veamos el art. 948 que se refiere a la capacidad de realizar actos jurídicos.

Art. 948” La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio (artículos 6 y 7). Hasta ahí estamos de acuerdo, una sola es la ley que regula la capacidad y la incapacidad, es decir tanto capacidad de hecho, como la incapacidad de hecho. Y ahora viene la manzana de la discordia y nos crea las dudas y da lugar a la interpretación doctrinaria de distinta manera de esos artículos del código. Bien leamos el art. 949.

Art. 949 “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”. Y ahí aparece la incapacidad y entonces esto ha dado lugar a que la doctrina realice distintas elaboraciones a fin de explicar el problema de esa calificación o introducción de ese término de la “incapacidad” en el art. 949 y esto ha dado lugar a tres teorías: a) La teoría cosmopolita, b) La teoría Chauvinista y c) la teoría intermedia.

En definitiva en la práctica mas o menos vienen a coincidir en sus soluciones. ¿Qué nos dice la teoría cosmopolita? Dice que tanto la capacidad como la incapacidad, se regulan por la ley del domicilio, pero si el domicilio fuera en el extranjero, este domicilio y el acto que realiza puede violar el orden público y sino fuera puede ser corregido por el favor negotiorum patriae, es decir ¿qué dice la teoría cosmopolita?, vamos a decir así, La teoría cosmopolita dice: que la capacidad y la incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se regulan por la ley del domicilio y que la incapacidad de derecho, las prohibiciones, también se regulan por la ley del domicilio, pero esas prohibiciones, o esas incapacidades de derecho de la ley del domicilio, pueden ser violatorias del orden público internacional argentino, entonces se pueden corregir esa situación, aplicando el principio del favor negotiorum patriae, es decir cosmopolita ¿qué significa? Ya la palabra esta diciendo: todo se regula por una sola ley, que es la ley del domicilio, pero si las incapacidades de derecho, esas prohibiciones fueran contrarias a un principio de orden público, se aplicará la ley territorial, desplaza la ley del domicilio por la ley del territorio.

Por ejemplo si la ley del domicilio le permite al tutor adquirir bienes del pupilo, ahí aplicamos la excepción, desplazamos la ley del domicilio y aplicamos la ley territorial, porque siempre las incapacidades de derecho como no son realmente incapacidades, son prohibiciones de realizar determinados actos, se regulan por la ley territorial, porque

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depende de la concepción que tenga la ley del estado de la protección de las personas, de la organización de la familia.

Pregunta de un alumno: Sería una prohibición la convenciones matrimoniales, Rta: Nó, las convenciones matrimoniales nó y les explico porque no – ya lo vamos a ver cuando estudiemos la ley de matrimonio civil – porque la ley de matrimonios civiles incorporada ahora al código civil, en el art. 163 dice “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal....” , entonces es el propio código el que esta autorizando la validez de esas convenciones que celebran de acuerdo a la ley del primer domicilio conyugal. Este principio también lo establecen los tratados de Montevideo. Ahí cede el derecho territorial ¿por qué? Porque la misma ley territorial lo esta autorizando, cualquiera sea el lugar de celebración, porque el matrimonio se puede haber celebrado circunstancialmente en cualquier lugar, en las Vegas, en Hawai, en Japón donde sea, fueron de paseo, les gustó ir a casarse en un determinado lugar, pero fijan su primer domicilio en un estado, esa es la ley que va a regular todas sus relaciones personales y por lo tanto si esa ley admite las convenciones matrimoniales, esa convención es válida. Luego mudan su domicilio a la república y esa convención podrá inscribirse acá como válida, ya hay mucha jurisprudencia en ese sentido.

Pregunta de una alumna: Pero todo lo que es el régimen del matrimonio en Argentina, es considerado como de orden público para proteger la institución de la familia. . . .Rta: Correcto, pero no con respecto a las convenciones matrimoniales.

Alumna: Pero ¿no atentaría un poco lo que es la institución matrimonial? Porque si yo voy afuera y me caso para tener una división de. . . .Rta: A nó, pero ahí si usted se va y se casa afuera para hacer una división de bienes, esta cometiendo un fraude a la ley. Supóngase que usted se casa en España y vive 10 años en ese país, no tiene idea de venir a vivir a la Argentina, porque Ud. es española y se casó con un español e hizo una convención en España o en Brasil o en Paraguay que admiten también el régimen de las convenciones matrimoniales. Después de 10 años por razones de trabajo o porque le gustó o por la razón que fuere, se viene a vivir a Argentina ¿por qué va a modificar ese régimen si Ud. lo hizo de buena fe de acuerdo a la ley del lugar del 1er. Domicilio conyugal? Ese régimen es válido, no puede ser modificado, por eso ahí se planteó – ya lo vamos a analizar en detalle cuando estudiemos la ley de matrimonio civiles. El régimen patrimonial ahora, de acuerdo a la reforma y por influencia de los tratados de Montevideo, es un régimen “inmutable”, absolutamente inmutable y lo que ha merecido su crítica sin dudas por parte de la doctrina, porque debía establecerse en que circunstancias y porque es inmutable y cuando pudiera ser inmutable.

En cambio el régimen de las relaciones personales de los cónyuges, es absolutamente mutable (Art. 162 c.c.), va cambiando a medida que van cambiando el domicilio, según los estados en los cuales se ubique.

Bien continuamos, la teoría Chauvinista, dice que todo se regula por la ley del domicilio. En realidad en la teoría Chauvinista coincide con teoría cosmopolita sino que las formulación es distinta, dice que todo se regula por la ley territorial – por eso es chauvinista – salvo aquellas incapacidades que fueran contrarias al orden público. En realidad la enunciación de la teoría Chauvinista dice “que la capacidad y la incapacidad de hecho se regulan por la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del territorio”, esa sería la enunciación correcta y las incapacidades de la ley del domicilio que fueran contrarias al orden público, ceden ante la ley del territorio.

Y la teoría intermedia dice que la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad de derecho se regulan por la ley del domicilio y que la incapacidad de derecho, por la ley del territorio, por eso Goldschmidt insiste ¿por qué? ¿por qué la ley del territorio? Porque no son incapacidades, sino prohibiciones y las prohibiciones siempre son territoriales. En el caso de esta teoría intermedia pone la incapacidad de derecho por la ley territorial no como una excepción, las otras la ponen como excepción, la cosmopolita todo por la ley del domicilio, pero si las incapacidades de derecho de la ley del domicilio fueren contrarias al orden público de la ley del lugar donde pretenden reconocer, cede. La Chauvinista las divide (capacidad de hecho y de derecho e incapacidad de hecho y de derecho), la cosmopolita es todo domicilio, pero si la incapacidad de derecho del domicilio es contraria

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a la ley territorial, cede ante la ley territorial. La excepción puede ser la excepción de orden público y el favor negotiorum patriae (validez de los actos realizados en el país) y la teoría Chauvinista separa capacidad e incapacidad de hecho por el domicilio, la capacidad e incapacidad de derecho por el territorio. La excepción ¿cuál es? Si las incapacidades ceden siempre ante la ley del lugar donde se van a realizar.

Es decir que el art. 949 es la excepción a la capacidad regulada por la ley del domicilio y ¿ a que se refiere? Solamente a esas incapacidades, esas prohibiciones especiales.

La que se aplica en Argentina es en definitiva la tesis intermedia.¿Por qué surge esta discusión? Porque interpretando literalmente el art. 6,7,8, 948

y 949, parecería que el 949 esta en contradicción con todos los otros artículos, si lo tomamos estrictamente como una incapacidad, por eso la explicación según los autores, por eso vuelvo a repetir Goldschmidt que dice bueno es que no hay contradicción, porque en realidad habla de incapacidades de derecho, pero que no son propiamente incapacidades y por eso los otros artículos no distinguen entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho, porque en realidad todo se sujeta a la ley del domicilio. Y la excepción podría ser por vía de la incapacidad de derecho por vía del orden público.

En los Tratados de Montevideo, tanto de 1889 y de 1940, no distinguen, no hacen diferencia y dice el Art. 1° del de 1940 “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerán incapacidades de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión.” Correcto ¿estamos?._________________________________________________________________________

(05 - 08)

La última clase empezamos con personas, hablamos de las distintas teorías, de los arts. 6,7,8, 948 y 949, supongo que les ha quedado claro, yo no se si tuve tiempo de hacer en la pizarra un cuadro de las teorías, lo vamos a hacer muy rápido como repaso pero muy breve nomás:

TEORÍA CHAUVINISTA(Freitas y Bibiloni)

TEORÍA COSMOPOLITA(Vigo)

TEORÍA INTERMEDIA (Calamandrei)

Bueno este problema se presentaba en la interpretación de los artículos 6,7,8, 948 y 949 del Código Civil, dado que aparentemente en los primeros artículos no se diferenciaba en cuanto a la ley que iba a regular la capacidad de hecho y la capacidad de derecho. ¿Se acuerdan que hablamos de la teoría sintética y la teoría separatista también en cuanto al estado y la capacidad y como trata el estado y la capacidad, los tratados de Montevideo. Los tratados de Montevideo tanto del 89’ como del 40’, no distinguen estado y capacidad y todo lo someten a la ley del domicilio. El problema se presenta en el orden interno cuando analizamos los artículos 6,7,8, y sus correlativos 948 y 949 que se refieren a la capacidad de las personas para la realización de los actos jurídicos.

Porque el art. 949 hace expresa mención a la capacidad de derecho. El problema es para que Uds. Tengan en claro siempre las soluciones, que con respecto a la capacidad de derecho, toda persona es capaz de derecho, absolutamente capaz de derecho, lo que tiene a veces es la imposibilidad de ejercer por si esos derechos de los cuales es titular y de ahí surge la capacidad de hecho, la capacidad de actuar y la incapacidad de actuar que es una capacidad que se va adquiriendo paulatinamente hasta lograr la capacidad absoluta a

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Cap. e Incap. De hecho - Ley del domicilioCap. e Incap. de Derecho - Ley territorialFundamento: Interpretación literal Art. 949 C.C. (Post. Separatista de Freitas)

Cap. e Incap. de hecho – ley del domicilioCap. e Incap. de derecho- ley del domic.

Excepción: Las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre las cap. de incap. de Dcho. Del domicilio

Cap. e Incap. de hecho y cap. de Dcho. - Ley del domicilioIncapacidad de Derecho - Ley del Territorio

los 21 años de edad. Pero que la incapacidad de derecho, en realidad no son incapacidades propiamente dichas, sino que son ciertas prohibiciones establecidas por la ley territorial, por la ley del estado en donde se van a realizar algunos actos, en protección de las personas que intervienen en la realización de esos actos, por eso siempre la incapacidad o la mal llamada incapacidad de derecho es territorial, siempre territorial, porque para lo que algún estado puede significar la protección o una prohibición, para otro estado no lo es, como por ejemplo la prohibición que tienen los tutores de adquirir bienes de los pupilos mientras sean tutores o de los funcionarios con respecto a los bienes sometidos a su jurisdicción.

Entonces no son incapacidades que surgen de la propia persona, sino en protección a esas personas en vinculación a los actos que han de realizarse y por eso surgen estas tres posturas que teóricamente su formulación es distinta, pero que en realidad, no hay gran diferencia en la solución práctica a los problemas que se plantean.

Bien otro tema esta vinculado al problema de la capacidad, es el tema del domicilio

Cambio de Domicilio y su influencia en la capacidad

¿Nosotros alcanzamos a ver los leading case en materia de capacidad?, bien, nosotros decimos que el estado y la capacidad de las personas en general para nosotros esta regulada por la “ley del domicilio”, por oposición a lo que otras legislaciones tienen como regulación por la “ley de la nacionalidad”. Sin duda que el sujeto, la persona esta situada en un lugar determinado del espacio y ese lugar es en el cual la persona se encuentra en forma permanente, donde tiene el centro de sus afectos, el centro de sus actividades, donde desenvuelve normalmente su vida. Ese lugar que nosotros consideramos como domicilio-

El concepto de domicilio surge ya en la época de los estatutarios y en el derecho romano. Uds. Recuerdan que en el derecho romano, había distintas concepciones, se hablaba del “origo”, que sería un poco el domicilio de origen y el domicilio propiamente dicho que es aquel que creaba un vínculo entre la persona y el lugar donde esta se encontraba y donde debía cumplir con todas sus obligaciones, que creaba un vínculo entre la persona y el estado al cual pertenecía.

Del concepto de domicilio se han dado muchas definiciones, el concepto que tradicionalmente teníamos en el derecho argentino era aquel que esta compuesto por dos elementos: Uno subjetivo y el otro objetivo. El objetivo es la residencia o la permanencia en un lugar y el subjetivo es el ánimo de permanecer en ese lugar. Ahora, tengan presente que si bien en el programa no dice expresamente, tenemos que conocer el concepto de domicilio para después poder analizar el punto 3) que es cambio de domicilio y su influencia en la capacidad, porque sino tenemos el concepto básico, mal podemos hablar.

Entonces decíamos que el concepto de domicilio fue evolucionando, hay distintas posturas, partíamos del concepto romano de la diferenciación entre el origo y el domicilio y las distintas definiciones que se han dado con respecto a el domicilio, pero en general todas coinciden en establecer un vínculo, una relación entre el elemento objetivo y el elemento subjetivo, es decir la residencia habitual en un lugar, con el ánimo de permanecer en él. Si bien, en el DIPr estos elementos no juegan con una fuerza tan importante como en el derecho interno de cada estado, ¿por qué? Porque a nosotros lo que nos interesa en el ámbito del DIPr es cuál es el estado, cual es el país en el cual esta domiciliada la persona, cual es el país donde la persona tiene su residencia habitual permanente. Luego los otros aspectos, la localización del domicilio dentro del estado, es decir la localización, calle, número, ciudad, etc., ya es un problema que quedaría en el ámbito del derecho privado, a efectos de determinar por ejemplo la competencia interna en el caso que el domicilio sea el punto de conexión determinante de la jurisdicción.

El domicilio entonces y la tendencia a actual en el DIPr, es quedarse mas con el elemento OBJETIVO, desplazando un poco el elemento subjetivo, nos interesa determinar la residencia habitual de la persona en un lugar determinado. Si en ese lugar la residencia habitual de la persona, ella cumple, tiene su grupo familiar, realiza sus actividades comerciales o profesionales, ese debe ser entendido como el lugar del domicilio de la persona.

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No tenemos tampoco en el ámbito del DIPr la necesidad de calificar como lo hace en el derecho interno los distintos tipos de domicilio, como el domicilio real, el domicilio legal, el domicilio comercial, etc., lo que si vamos a encontrar es calificaciones autárquicas de distintos domicilios en los convenios internacionales y también ya ahora algunas calificaciones autárquicas de distintos tipos de domicilio en el derecho interno, ya vamos a ver por ejemplo cuales son esas calificaciones autárquicas.

Pregunta de un alumno: O sea ¿calificaciones dentro del DIPr interno? Rta: Por supuesto, o dentro del derecho privado interno también, como algunos casos que ya voy a señalar, ser una norma de derecho privado interno y no de DIPr de fuente interna (norma indirecta).

Entonces esta sería la concepción actual del domicilio. Ahora el domicilio es para nosotros y para muchas legislaciones el punto de conexión mas importante determinante de ley aplicable y el punto de conexión mas importante también determinante del juez competente, por ejemplo: el domicilio como determinante de ley aplicable regulamos por ejemplo todo lo que se refiere a las personas, a su existencia, a su capacidad, con respecto a los menores, con respecto al domicilio determinante de ley aplicable, por ejemplo a validez del matrimonio, con respecto al domicilio determinante de jurisdicción con respecto al cumplimiento de las obligaciones en el domicilio del demandado, con respecto a las acciones de divorcio o nulidad del matrimonio, el domicilio conyugal, con respecto a la sucesión, el último domicilio del causante, etc., etc., es decir como punto de conexión determinante tanto de ley como de juez competente, el domicilio es uno de los principales puntos de conexión dentro de nuestro ordenamiento jurídico de DIPr interno.

Ahora el código civil se refiere a los cambios de domicilio, dado que tanto en los tratados internacionales como en el derecho interno se supone que toda persona tiene un domicilio y que nadie puede carecer de domicilio, pero a su vez se pueden dar distintos conflictos de domicilio, como es “pluralidad de domicilio” o “carencia de domicilio”. ¿Cuándo se presenta un conflicto positivo de domicilio? Cuando la persona tiene dos o mas domicilios y entonces ¿cuál es el domicilio que debe tenerse en cuenta? por ejemplo si una persona vive 6 meses en un lugar y 6 meses en otro. En los Tratados de Montevideo y en el código civil dicen que nadie puede carecer de domicilio, pero que nadie puede tener mas de un domicilio, entonces ¿que domicilio ha de tenerse en cuenta? porque una persona tenga el domicilio real, el centro de sus afectos en un estado y en otro estado ejerza una función pública y entonces va a tener un domicilio real conforme al derecho interno y un domicilio legal para el cumplimiento de sus obligaciones en otro estado.

Y también puede haber un conflicto negativo cuando la persona carece de domicilio, cuando la persona abandona su domicilio sin ánimo de constituir otro domicilio, a las personas errantes o vagabundas que no tienen un domicilio determinado, en ese caso para el DIPr se ha de tener un domicilio en el lugar de la simple residencia y sino tienen ni siquiera simple residencia, en el lugar en donde la persona se encuentre al momento que se tenga que establecer cual es el lugar, a los efectos de determinar una jurisdicción o determinar una ley aplicable.

Pregunta de un alumno: ¿Puede repetir ante la pluralidad de domicilios cual es el que se toma? Rta: Bueno, depende para el tipo de problema de que se plantee, porque si la persona tiene su domicilio en un estado y toda su actividad familiar en ese estado, ese será el domicilio para el cumplimiento de ese tipo de obligaciones y si tiene una actividad profesional o pública en otro estado, a los efectos del cumplimiento de las obligaciones se tendrá por tal ese domicilio, habrá que calificar el domicilio de acuerdo al problema que se plantee para determinar cual es la ley aplicable, pero en principio tenemos como domicilio, el lugar donde la persona reside habitualmente y donde tiene los vínculos mas cercanos a él y por vínculo tenemos el vínculo afectivo y el vínculo laboral y profesional. El problema se plantea cuando no coinciden estos dos vínculos y lo mismo el problema mas serio es el problema de carencia de domicilio.

Pregunta de una alumna: ¿Y cuando tiene el domicilio 6 meses en un lugar y 6 meses en otro y tiene negocio en ambos lados? Rta: Y bueno es un problema, habrá que estar para cada caso en donde realiza cada una de las actividades, es decir si con toda su familia se traslada 6 meses en uno y 6 meses en otro, en el ámbito del DIPr habrá que estar cuando se plantee el problema, cual es el lugar en donde se encontraba, porque si

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realiza en este estado las mismas actividades que realiza en el otro, salvo que se determine cual es su residencia principal.

¿Qué pasa si una persona muda su domicilio? Es un principio constitucional que la persona es libre de mudarse - ampliamente reconocido en el código civil y en los tratados internacionales – de un lugar a otro, es libre de transitar de un lugar a otro y establecer su domicilio en un estado conforme a las reglas y a los principios que en ese estado existen para establecer la residencia habitual. Ya sabemos que en algunos estados hay requisitos que son mucho mas severos que en otros para que un sujeto que vive en un estado y decida trasladar su residencia a otro para que sea admitido como tal.

¿Qué pasa si la persona cambia de domicilio y que influencia tiene ese cambio de domicilio en el tema que estamos analizando que es la adquisición o la pérdida de la capacidad dado que no en todos los estados la capacidad se adquiere en el mismo momento? Ustedes saben que hay legislaciones que se es absolutamente capaz a los 18 años, en otra a los 20 años, en otra a los 21 años y hasta había algunas – que creo que ya casi no quedan – que es a los 23 y a los 25 años. Entonces ¿qué pasa cuando un sujeto se traslada de un lugar a otro y las legislaciones de esos estados no coinciden en la determinación de cuando se adquiere la capacidad completa?

El código civil tiene dos artículos que son fundamentales en esto que es el 138 y el 139 que establecen la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, es decir quien es capaz o mayor emancipado y mude su estado a un país en el que no es menor emancipado, esa capacidad no se pierde, esa capacidad ya la ha adquirido y la conserva. Solo habrá alguna excepciones para aquellos actos en que la capacidad se rige por la ley territorial, en que se desplaza la ley del domicilio y lo mismo ocurre que si una persona es mayor o menor emancipado en un estado y traslada su domicilio a la república y conforme a las leyes de la república no lo fuera, esa capacidad se mantiene y habrá excepciones como por ejemplo: si se traslada y fija su domicilio en la república un ciudadano norteamericano que es capaz a los 18 años, esa capacidad adquirida la mantiene en la república, no será considerada para ciertos actos que en nuestra ley establece la excepción a la ley del domicilio y regula la capacidad por la ley territorial, que sería casi la única excepción la del artículo 10 del C.C. de la capacidad para adquirir bienes inmuebles, capacidad que también es algo discutida en la doctrina en el sentido que si esa capacidad a que hace referencia el art. 10 que lo vamos a ver en la bolilla que viene, cuando es la capacidad para adquirir inmuebles, esa capacidad es una capacidad de la persona para adquirir bienes inmuebles o es una capacidad o una susceptibilidad del bien para ser adquirido o no, que estaría mas vinculado a una incapacidad de derecho y no a una incapacidad de hecho como en realidad la mayoría de la doctrina lo acepta.

Entonces esta capacidad adquirida es absolutamente irrevocable. Y en nuestra jurisprudencia hay casos, muchos casos, pero hay dos o tres casos que se citan como leading case, es decir como casos ejemplos de cómo esa capacidad es reconocida. Los dos casos mas conocidos es el “Caso del Valle En Clan”, el “Berman” y el caso de “Marcos Zucker”. El caso del Valle En Clan, era hija del famoso escritor del Valle En Clan y que con motivo de que residía con su madre en España – este caso fue resuelto en el año 1942 – residía con su madre en España y en razón de la guerra civil en ese momento, fue enviada por su madre a diversos países para ir escapando de esa situación hasta que definitivamente la menor llega a Argentina. Cuando la menor tenía 22 años, su madre reclama al gobierno argentino que repatrie a la menor a España, en razón de que ella ejercía la patria potestad y todavía era menor conforme a las leyes españolas que era el domicilio de la madre, alegando que el domicilio del menor era el domicilio de su representante.

En la república Argentina la capacidad se adquiría en ese entonces a los 22 años y María Beatriz del Valle En Clan, cumple los 22 años en argentina, entonces se plantea el problema ante los tribunales de Argentina. Hubo una sentencia en 1ra. Instancia y luego una apelación pero el juez en definitiva resolvió que la menor al cumplir los 22 años en argentina, había adquirido la capacidad absoluta, había adquirido la mayoría de edad y por lo tanto como se negaba ella a regresar a España, estado de residencia de su madre, tenía esa facultad para hacerlo y por lo tanto el gobierno argentino no hizo lugar al pedido de repatriación de la madre alegando la minoridad de su hija.

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El otro caso es el caso “Berman”. Esta señorita Berman era argentina pero había sido mandada por sus padres a Israel. Allá ella en siendo mayor de 18 años – este caso es del año 1958 – decide contraer matrimonio y pide autorización a los padres que se niegan a darle la autorización correspondiente para la celebración del matrimonio y como ella quiere venir a Argentina a pedir esa autorización personalmente a sus padres o en su caso suplirla con la venia judicial, solicita el pasaporte al consulado Argentino que le entregue el pasaporte argentino. Primero se niegan en razón de la edad y entonces se solicita por vía judicial al Poder ejecutivo la entrega del pasaporte.

Aquí el juez de 1er. Instancia resuelve hacer saber de oficio al Poder Ejecutivo y por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, que el consulado Argentino de la República de Israel estaba autorizado a otorgarle el pasaporte a quien se consideraba menor en Argentina, pero que era mayor de edad conforme al derecho en el país en el cual estaba residiendo (en este caso Israel) y que siendo mayor de edad conforme a ese estado, se le podía otorgar si autorización de los padres el pasaporte argentino y no requería para celebrar matrimonio, ni la autorización paterna, ni la venia judicial.

Ven Uds. Como al estar residiendo permanentemente en un lugar y conforme a ese lugar adquiere la capacidad absoluta, esa capacidad es irrevocable aun en el estado en que están domiciliados los padres, que sería en principio el domicilio del menor, porque es el domicilio de su representante.

Pregunta de un alumno: Una pregunta ¿aun si se fuera si autorización, supongamos cuando se escapa si autorización de los padres y se va a Uruguay o a otro país? Rta: Aun si se fuera sin autorización, si reside un tiempo ahí y adquiere la mayoría de edad adquirió la capacidad. Ese es el problema por eso que se presenta y lo vamos a ver en la próxima clase con el problema de la restitución de menores. Ha habido casos en que menores – por ejemplo – se han ido en viaje de estudios autorizado por los padres y ahí luego han adquirido las mayoría y se niegan a regresar. Ahí se presenta el conflicto y por eso los convenios internacionales que regulan la restitución de menores, fijan a ese efecto una “calificación especial de menor”. Para nosotros menor es todo sujeto menor a 21 años, en cambio ya vamos a ver que los convenios tienen distintos criterios, algunos dicen que es menor hasta los 16 años y otros que es menor hasta los 18 años y no son calificaciones generales, son calificaciones autárquicas especiales para esos casos.

Pregunta de otro alumno: ¿Y el tiempo de residencia cuanto es? ¿es muy relativo?, Rta: Es relativo porque si por ejemplo esta estudiando o esta trabajando bueno, en una de esas adquirió la capacidad y adquirió la mayoría.

Pregunta de otro alumno: ¿En ese caso es requisito que constituya domicilio allí? Rta: Nó, y bueno se supone que esta residiendo en algún lugar, esa residencia habitual en un lugar se transforma en domicilio, no hace falta, salvo que el estado en el cual se encuentra, exija que para que la persona tenga residencia o tenga domicilio, un decreto municipal, provincial o del estado que así lo establezca. Hay algunos cantones Suizos por ejemplo o en Austria que requieren para que la persona sea considerada domiciliada o con residencia en ese lugar, un decreto regional que así lo establezca. ¿Se acuerdan Uds. Cuando hablamos en el reenvío en el famoso caso “Forgo”, que había vivido toda su vida en Francia, pero en ese país se requería para que fuera considerado domiciliado en ese país, un decreto del estado que así lo dispusiera y por lo tanto si bien había vivido realmente toda su vida en Francia, no tenía domicilio y se consideró que el domicilio, era el domicilio de origen ¿se dan cuenta? esos son los casos de excepción, por eso en la actualidad el concepto de domicilio en el DIPr ha evolucionado en el sentido, que se entenderá por domicilio, el lugar de residencia habitual de la persona en un lugar determinado. Fundamentalmente se tiene en cuenta el elemento “objetivo” de determinar que la persona esta y se encuentra realmente en ese lugar.

Bueno y el caso “Zucker” es otro caso – lo vamos a pasar rápidamente – de un menor que era Marcos Zucker y este menor era incapaz, absolutamente incapaz y fue mandado por sus padres a un lugar en Alemania donde residía un hermana del padre para ser internado en un instituto especializado. La hermana (su tía) fue designada tutora y cuando se produce el problema, creo que de la muerte del padre, se plantea el problema de cual era el juez competente para resolver el problema del menor. Pero en este caso como el menor era absolutamente incapaz y la representante que se encontraba en Alemania no había sido designada por instrumento público, conforme a la ley de dicho

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lugar se consideró que el menor tenía su domicilio en el domicilio del padre que era en Argentina, aunque de hecho la mayor parte de su vida la había tenido en el estado extranjero, pero ¿por qué? Porque existía una incapacidad de hecho absoluta a pesar de la edad del menor que era absolutamente incapaz y tenía que ser declarado insano.

Bueno esto entonces con respecto al cambio de domicilio. Vamos a pasar a otro tema que es muy importante, que hasta no hace mucho se iba a tener en cuenta que es el problema “de los derechos de la personalidad y el nombre de las personas físicas en el DIPr”

Derechos de la Personalidad. El nombre de las personas físicas

Toda persona por el hecho de serlo tiene el derecho – valga la redundancia – de tener un nombre y el nombre – ya saben Uds. – esta compuesto de dos partes: el nombre propiamente dicho y el apellido. ¿Qué importancia tiene el nombre en el DIPr? Que identifica a la persona dentro del ámbito social en el cual se desenvuelve ¿no es cierto? y por lo tanto el derecho al nombre y a su ubicación dentro de la sociedad y de la familia, es un derecho que hace a los llamados “Derechos personalísimos del sujeto”.

El concepto del nombre en el DIPr y en el derecho en general ha ido evolucionando através de la historia y también ha ido diferenciándose conforme a los regímenes patriarcales o matriarcales con predominio del nombre del padre, del apellido del padre o del apellido de la madre.

En la actualidad el panorama del nombre en el DIPr esta amparado y esta reglamentado en primer lugar por todos aquellos convenios internacionales que conforme a la última reforma constitucional son ley en el país (esto por Argentina) y tienen jerarquía constitucional por sobre el derecho interno.

Y el problema se puede plantear con respecto a las cuestiones de competencia internacional, a la eficacia de los actos y decisiones que establecen atribuir el nombre a una persona determinada y a los conflictos que se pueden presentar conforme a los distintos criterios de solución que tienen las distintas legislaciones con respecto a ¿cómo debe ser el nombre y como se debe respetar? ¿cuál es el orden de prioridad de jerarquía del apellido que debe tener la persona?.

En el ámbito del derecho interno, las convenciones internacionales que regulan el problema del nombre son fundamentalmente:

1) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 19/12/1966, ratificado por ley 23.313 que en su art. 24 establece “Todo niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”.

2) La Convención Sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas que es del año 1989, aprobado por ley 23.849 que en su art. 8 establece “que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluidos las nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

3) “Declaración de Derechos del Niño” del año 1959, también de Naciones Unidas que en el art. 3 establece que el niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

4) “Convención Sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Sobre los Derechos de la Mujer”. Esta ley es del año 1979, la convención fue ratificada por ley 23.179 y acá se consagra la igualdad entre el hombre y la mujer por respeto a los derechos y responsabilidades como progenitores con respecto a los hijos y establece que los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir el apellido, profesión y ocupación. Uds. Van a ver que en algunos estados es común que al niño se le ponga en primer lugar el apellido del padre y si quiere seguido el apellido de la madre, pero hay otros países como por ejemplo en Brasil que va a regir el apellido de la madre y después el apellido del padre y por ejemplo en Bolivia y Chile, ponen siempre los dos apellidos, se puede usar indistintamente, generalmente el de la madre seguido de el del padre o el del padre seguido del de la madre, pero también se podría optar por ejemplo yo creo que sí hay

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inclusive planteos, si bien en el derecho interno se establece que va primero el apellido del padre o de la madre, que pudiera usarse indistintamente el apellido de la madre, seguido del apellido del padre y usar los dos apellidos, porque identifica al niño dentro del grupo familiar y a sus progenitores.

5) Convención Americana de Derechos Humanos firmada en San José de Costa Rica, en el año 1969, aprobada por ley 23.054, establece bajo el título “Derecho al Nombre” que toda persona tiene derecho a un nombre propio y al apellido de sus padres o uno de ellos y la ley – dice – reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.

Avanzando un poco mas en el DIPr argentino tenemos que ver también además de estas convenciones que tienen rango constitucional, los otros convenios internacionales y si tenemos que referirnos a los Tratados de Montevideo de 1889, nada dicen específicamente sobre esto, pero ya vemos que el estado que es a lo que hace a la ubicación del sujeto dentro de la sociedad y al nombre que lo identifica al sujeto de esta sociedad, será sometido a la ley del domicilio.

En el orden interno ¿cómo se regula el problema del nombre? Este es un problema que esta regulado por el derecho privado interno y se establecen las mismas características que incluso a veces puede variar de una ciudad a otra. Existen algunas condiciones, es decir el derecho absoluto a elegir el nombre por los progenitores que son los que eligen el nombre al inscribir al hijo, tiene algunas limitaciones. Antes existían limitaciones, hoy ha sido reformado, con respecto a nombres extranjeros, no se podían colocar nombres extranjeros, eso en la actualidad casi no existe, siempre que el nombre responda a un antecedente vinculado al origen de los padres o de los abuelos. Lo que realmente es una condición prohibida, es colocarle los primeros nombres idénticos a los hermanos vivos.

Lo que sí esta absolutamente prohibido es poner nombres que pongan en ridículo a la persona o que pongan en duda el sexo o la identidad.

Hasta no hace demasiados años, en la época de nuestros abuelos era muy común poner por el calendario el nombre (el nombre del santoral de la Iglesia católica, del día) y así había hombres que por ejemplo le ponían Mercedes o Rosa ¿por qué? Porque había nacido el día de santa Rosa, etc., sin duda luego cuando el niño crece y va a la escuela ya en la escuela primaria es objeto de burlas, entonces en esos casos son los que la ley autoriza a realizar una sumaria para poder cambiar el nombre de la persona, pero es importante a los efectos de la identidad e incluso del origen de la persona con respecto al nombre y el apellido.

Esto sería entonces lo fundamental con respecto al problema del nombre en el ámbito del DIPr.

Las Situaciones de incapacidad y ausencia

Bueno con respecto a la incapacidad y la ausencia, aquí no nos vamos a detener demasiado, cual es la ley que rige con respecto a lo que establece la ley de ausencia con presunción de fallecimiento, que establece distintos puntos de conexión subsidiaria con respecto a lo ...(no se entendió bien), pero vamos a ver ahora el problema del estado y la capacidad de las personas jurídicas en el DIPr – a no antes de pasar, ya estamos en hora – antes de pasar a las personas jurídicas, quería hacerles una breve referencia al problema de la nacionalidad, dado que así como el domicilio es el principal punto de conexión para nosotros, la nacionalidad y la condición jurídica de extranjero y el problema de los conflictos de leyes, forman parte fundamental del DIPr especialmente para todos aquellos países como los de la doctrina continental Europea, que tienen como principal punto de conexión, la nacionalidad y si la ley de la nacionalidad se aplica para regular las relaciones y los derechos de los sujetos que pertenecen a un estado determinado, ¿cuál es la condición del extranjero que se encuentra domiciliado en ese país?.

Y generalmente la situación en estos países es distinta: una es la ley que va a regular la capacidad del nacional y otra es la ley que va a regular la condición jurídica del extranjero. A diferencia de otros países como el nuestro que por un principio

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constitucional, todos los habitantes, cualquiera sea su nacionalidad, quedan sometidos a la ley territorial. Este es el problema que se daba sobre todo en aquellos países en que su población estaba integrada generalmente por inmigrantes provenientes de distintas nacionalidades y realmente hubiera sido muy difícil la armonía, de la regulación de los derechos, si cada uno conservaba para sí el derecho de su nacionalidad, distinto de lo que ocurre en los Estados Europeos, aunque ahora es un problema que se tiene que revertir porque, dada la situación de los países Americanos, se produce no la inmigración, sino la emigración de sus nacionales y por eso la tendencia en las convenciones internacionales, es cambiar la regulación de la nacionalidad por el de la residencia habitual.

El principio de la nacionalidad surgió como aplicable a las relaciones personales especialmente en el código civil de Napoleón del año 1803, en el que la ley que regula la capacidad de la persona, lo acompaña a la persona cualquiera sea el lugar a donde esta se dirija. Pero el problema de la nacionalidad se puede analizar de dos puntos de vistas distintos: 1) en cuanto al derecho interno de cada estado, para determinar como y porque el individuo pertenece a un estado determinado y las prerrogativas que tal derecho le concede a la persona por ser nacional de ese estado y 2) en el DIPr cuando analizamos los conflictos que pueden originarse con motivo de una misma relación jurídica sometida o conectada con distintos estados, cuando los puntos de conexión son divergentes, en uno es el domicilio y el otro es la nacionalidad, tema que mas o menos Uds. Vislumbraron cuando hablamos del problema del “reenvío” ¿se acuerdan?.

Se discute doctrinariamente cual es la naturaleza jurídica de la nacionalidad, si es un problema público o es un problema privado y dentro del estado puede ser considerado de uno u otro modo o en forma conjunta, porque es un derecho público del estado para establecer cuales son las condiciones para que un ciudadano sea considerado nacional y por consiguiente establecer cuales son las condiciones y los requisitos, si un sujeto que ha pertenecido a una nación extranjera pueda adquirir la ciudadanía o nacionalizarse dentro del territorio de otro estado.

La clásica definición de nacionalidad la podemos encontrar en (no se entendió) cuando decía que la nacionalidad es “El vínculo jurídico y político entre un individuo y el estado al cual pertenece” ¿por qué? Porque es un vínculo que crea obligaciones civiles y obligaciones políticas con respecto al estado dentro del cual se va a desenvolver. Por ejemplo para ser presidente de la república, hay que ser, tener la nacionalidad, ser nativo del estado al cual se pertenece. Etimológicamente el termino “nacionalidad” proviene del latín “nacere”, es decir nacer en un lugar determinado, se tiene la nacionalidad del lugar en el cual se ha nacido, es decir que es lo que conocemos como el principio del “Jus Soli”, se tiene la nacionalidad del territorio del cual se ha nacido. Por oposición al “Jus Sanguinis”, que consideran otras doctrinas que es que se tiene la nacionalidad de los progenitores, no interesando lugar en el cual la persona ha nacido, que puede ser con residencia efectiva o puede ser accidental, como por ejemplo con motivo de un viaje o de un traslado temporario de los padres. Este principio del Jus sanguinis y del Jus Soli, tiene sin duda influencia en la adquisición de la nacionalidad y los requisitos que establecen en cada estado conforme sea el criterio que se adopte para establecer este vínculo jurídico y político de la persona con la nacionalidad a la cual pertenecen. Y este es uno de los problemas que crea conflicto en el ámbito del DIPr, cuando tenemos que regular una misma relación jurídica sometida a estos dos puntos de conexión distintos.

Sino se puede determinar la capacidad de una persona que esta domiciliada en el extranjero, pero que conforme a la ley del lugar donde estaba domiciliada, esa capacidad se regula por la ley de la nacionalidad, entonces ¿cuál es la que va a prevalecer? Y eso lo tenemos que resolver conforme a lo que hemos estudiado cuando analizamos el problema del reenvío.

Bueno, esto mismo lo vamos a trasladar después al concepto de la nacionalidad al tema de las personas jurídicas.

Lo que vamos a analizar en la próxima clase es el último punto de esta bolilla que es las personas jurídicas, el estado y la capacidad de las personas jurídicas con respecto a su actuación en el territorio de un estado._________________________________________________________________________ (07 - 08)

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Personas Jurídicas

Aspectos Generales

Bueno con este tema de las personas jurídicas, en realidad vamos a hacer en esta primera parte, todo lo que hace a los aspectos generales de la persona jurídica y los regímenes de actuación extraterritorial, porque luego este tema lo retomamos en la unidad en la que vemos sociedades mercantiles, que es específicamente el tema que nosotros vamos a profundizar con respecto a las personas jurídicas.

Con respecto a las personas jurídicas, ya sabemos que son todos aquellos entes que sin ser personas físicas, son capaces por la ley aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir son sujetos de derechos y de obligaciones, tienen capacidad de derecho y son capaces por sus estatutos de ser titulares de derecho. Lo que interesa saber fundamentalmente, y la primer pregunta que por ejemplo se hace el profesor Goldschmidt cuando habla de personas jurídicas, es responder a cual es la ley que nos va a indicar cuando una agrupación de personas y de bienes tiene personería jurídica. Existen conforme al código civil algunas confusiones terminológicas como ocurre con el art. 46 cuando habla de simples asociaciones civiles y religiosas que acreditan su constitución estas obligadas o designan autoridades através de un instrumento público o instrumento privado con autenticidad certificada.

Aquí conforme a este artículo en la doctrina algunos autores consideran que se confunde lo que es la persona jurídica con la personalidad, la personalidad de la persona jurídica, con la responsabilidad de los miembros que la integran. El código civil considera que las personas jurídicas pueden ser públicas o privadas. Dentro de las personas jurídicas ya todos sabemos cuales son: El estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia católica (Art. 33 C.C.) y dentro de las personas jurídicas privadas tenemos las asociaciones y fundaciones cuyo objeto principal sea el bien común, que posea patrimonio propio, con capacidad por sus estatutos para adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de las asignaciones del estado y obtengan autorización para funcionar, las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del estado para funcionar. Son también personas jurídicas los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.(Art. 34 CC)

Ahora con respecto al estado, la personalidad jurídica del estado, el estado al nacer como tal ya es considerada persona jurídica, consecuentemente nadie discute la personalidad del estado, lo que tenemos que ver también en la persona jurídica de carácter público, es su capacidad de actuación extraterritorial. Yo no se, me surge alguna duda en este momento si cuando analizamos las primeras bolillas un tema vinculado al estado yo les expliqué algo sobre el estado y su capacidad de actuación territorial, ¿hablamos de la inmunidad de jurisdicción? (la clase responde que ese tema se había dicho que se trataría con posterioridad).

Bueno, entonces lo vamos a hacer ahora. Bueno con respecto a la capacidad de actuación extraterritorial del estado, es necesario saber que ley es la que le reconoce esa capacidad y aquí surgen las distintas teorías: tenemos las teorías organicistas, consideran que las personas jurídicas tienen capacidad para ser titulares de derechos y ejercerlos, en cambio las teorías de la ficción deniega ese carácter.

Entonces es necesario indicar ¿qué ley dice que las personas son responsables? ¿qué les hace responsables a las personas jurídicas por los actos que realizan?. Otro problema de las personas jurídicas es lo que algunos autores llaman el problema de la extranjería, es decir cuando una agrupación de personas es considerada persona jurídica y sobre todo cuando esa persona jurídica ha sido constituida bajo el amparo de una ley extranjera, es decir ¿qué reconocimiento tiene esa persona jurídica dentro del territorio de los otros estados. Entonces ahora entramos en el problema de la capacidad de actuación extraterritorial de las personas jurídicas.

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Capacidad de Actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas

Y aquí surgen los distintos criterios de interpretación teniendo en cuenta siempre principios jurídicos políticos del estado en el cual se va a desenvolver esa persona jurídica y también los principios de economía política de ese estado, es decir si tiene un régimen proteccionista o un régimen de amplia libertad, de protección del comercio internacional, de mayor apertura, de menor apertura en el ámbito comercial. Y por lo tanto no ocurre lo mismo que con la capacidad de las personas físicas, que una vez adquirida la capacidad, esta capacidad es irrevocable y cuando la persona pretenda actuar fuera del territorio esa capacidad la mantiene.

Con respecto a esto hay tres criterios para responder a la pregunta de cómo son tratadas las personas jurídicas extraterritorialmente ya sean las constituidas en el país para actuar en el extranjero o las constituidas en el extranjero para actuar en la república. Y así Goldschmidt dice que hay estados que la niegan a secas, que desconocen la existencia de la persona cuando no ha sido constituida dentro del territorio nacional llamado criterio de “la inhospitalidad absoluta”, otros que la adhieren con entusiasmo, a lo que él llama el criterio de la “hospitalidad absoluta” o una postura intermedia, que existe una “hospitalidad condicionada” al tipo de actos que vayan a realizar y así podemos decir en todo caso que hay un criterio territorialista, otro criterio extraterritorialista y el de la extraterritorialidad parcial.

El criterio territorialista esta fundado particularmente en un criterio proteccionista del estado, solamente son reconocidas como tal las personas jurídicas constituidas en el ámbito del territorio, fuera del territorio no son consideradas como tal. Si una persona jurídica constituida en el extranjero pretende que se reconozca su personalidad en el territorio argentino, según en la teoría territorialista no podrá hacerlo y deberá constituirse nuevamente en el país para que tenga personalidad jurídica en el mismo. Por el contrario el criterio extraterritorialista dice que una vez que esta agrupación de personas obtiene la personalidad jurídica, esa personalidad jurídica es válida en todos los territorios, este criterio tiene por objeto favorecer las relaciones internacionales, el comercio internacional, pero tiene como consecuencia negativa la desprotección también de las personas jurídicas nacionales o constituidas en el país, ya vamos a ver que el problema de la nacionalidad, el término “nacionalidad” para las personas jurídicas, tiene también sus implicancias de que si realmente debe ser considerada como nacionalidad o como empresa nacional en el sentido de constituirse en un estado determinado, pero no asimilable al término nacionalidad, pero ya lo vamos a ver.

Y el de la extraterritorialidad parcial, significa que una persona jurídica constituida en el extranjero, que ha obtenido la personalidad jurídica en el extranjero, será reconocida también en los demás estados, pero para realizar determinados actos que son los que en principio hacen al objeto específico para que el que fue constituida la persona, deba someterse a las exigencias del estado en el cual vaya a realizar esos actos, es decir esta extraterritorialidad parcial habla de actos de capacidad genérica y de capacidad específica.

En principio coinciden entonces que será reconocidas de pleno derecho para realizar todos los actos que hagan a la capacidad genérica como por ejemplo: comparecer, estar en juicio, demandar, realizar cierto tipo de actos, por ejemplo adquirir un bien inmueble, etc.,

Pregunta de un alumno: ¿Eso es lo que dice la ley argentina, la 19.550? Rta: Dentro de la ley de sociedades, pero estamos hablando de las personas jurídicas en general, después vamos a las sociedades que receptan todos estos criterios. Y el sistema de la capacidad específica, es decir todos aquellos actos que hagan al objeto social o al objeto para el cual fue constituida esa persona jurídica, deberá someterse a las exigencias del estado en el cual se realizan y a su vez con respecto a la capacidad específica, ya vamos a ver que hay dos criterios: que es “el criterio cualitativo” y “el criterio cuali-cuantitativo”. ¿Cuál es la diferencia? Que el criterio solamente cualitativo nos va a decir que para realizar cualquier acto que haga a la capacidad específica deberá someterse a las exigencias del estado en el cual se va a realizar, en cambio el criterio cuali-cuantitativo, es el que hace referencia a la habitualidad de esos actos, es decir que esta vinculado a la

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cantidad de actos que vaya a realizar, lo que sí trae una serie de problemas en cuanto a la interpretación, porque ¿cuándo vamos a hablar de habitualidad?

Acotación de un alumno: ¿Tendrá que realizar varios actos? Rta: Varios actos, pero el problema que esos varios actos ¿con que frecuencia deben realizarse? ¿cuántos actos, dos, tres, cinco.....? la ley no especifica entonces es un problema de interpretación y que es difícil llegar a un acuerdo con respecto a cuando se va a considerar el criterio este cuali-cuantitativo.

Bueno entonces con respecto a este problema supongamos una empresa que se ha presentado a una licitación para la construcción de una obra determinada, pero que esa obra es una sola obra muy importante, obra que tiene una serie de actos distintos para poder realizarse, pues ¿cómo se considera eso?, ¿cómo una tarea habitual?, ¿cómo una tarea única?, entonces ven la diferencia de tratamiento, si decimos que es una sola obra no habría habitualidad, sino hay habitualidad no tiene que someterse a una exigencia. Pero resulta que esa sola obra tiene que realizar una cantidad de actos vinculados, que estarían haciendo realmente referencia al problema de la habitualidad y la realización de la capacidad específica. Bueno estos entonces son los criterios generales. Tenemos que ver cual es la normativa de.....

Pregunta de un alumno: Una preguntita, estos tres conceptos que ha dado ¿cómo se insertan en los primeros tres conceptos dio, son clasificaciones diferentes, cuando habló de que Goldschmidt daba tres criterios? Rta: Bueno el criterio de la extraterritorialidad se corresponde con el de hospitalidad absoluta, el criterio territorialista se corresponde con el de inhospitalidad absoluta y la teoría intermedia se corresponde con de la hospitalidad parcial.

Alumno: O sea que este es el criterio de Goldschmidt expresado de otra manera, Rta: Correcto, exacto o sino cuando hablamos de las teorías organicistas y la teoría de la ficción, hacemos referencia cuando hablamos al criterio en los cuales se enrrola la doctrina con respecto a la creación de la persona jurídica, es decir la persona jurídica es una creación del estado o surge como tal o preexiste y lo que hace el estado es reconocer la existencia de la persona, entonces recuerden Uds. Que respecto a esto hay dos teorías, la de la creación y la de la ficción.

Alumno: O sea ¿la segunda sería la de la hospitalidad y la tercera sería la intermedia? Rta: Intermedia lógico, es decir ¿porque? Esto es inhospitalidad porque rechaza a la persona jurídica a secas, no existe sino se creó en el territorio, por eso habla de inhospitalidad. Esta (la de la extraterritorialidad) la reconoce siempre cualquiera sea el estado en el cual existe conforme a la ley del lugar de constitución o la ley del lugar del domicilio, porque acá también los puntos de conexión, van a ver uds. Que a veces no son coincidentes, porque para algunos sistemas legislativos, la existencia y la capacidad de las personas jurídicas o la existencia y la capacidad específicamente de las sociedades mercantiles, se regulan por la ley del lugar de constitución y para otros se los somete a la ley del domicilio y son temas que estos dos puntos de conexión pueden provocar conflictos, porque pueden no coincidir el domicilio con el lugar de constitución y tenemos que ver también como se califica el domicilio de las personas jurídicas. Algunos dicen como los tratados de Montevideo que el domicilio es el asiento principal de sus negocios, otros que el domicilio es el lugar donde esta la sede social estatutaria, nos lo dice la legislación Argentina y si nosotros hablamos que el domicilio es el asiento principal de los negocios, surge como consecuencia ¿qué debe entenderse por asiento principal de los negocios? ¿cuál es el asiento principal, donde esta gerencia, donde esta la administración? ¿ o con un criterio económico donde se realiza la principal explotación de la actividad comercial?, ven Uds. todos los enfoques que tenemos que ir viendo para determinar el problema que se presenta de los distintos puntos de conexión para resolver una misma cuestión.

Pregunta de una alumna: ¿Cuál es el que prevalece? Rta: Y depende del caso que es lo que tenemos que aplicar.

¿Cual es en este caso el derecho a aplicar?Tenemos que empezar primero como lo hacemos siempre por los convenios o

tratados internacionales. En esta materia tenemos el Tratado de Montevideo de 1889, el de 1940 y después específicamente referidas a las sociedades comerciales, la CIDIP II sobre Sociedades Mercantiles y después el código civil y el código de comercio.

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El Tratado de Montevideo de 1889, establece en el Art. 4 “que la existencia y la capacidad de las personas jurídicas privadas, se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales”, es decir el país donde se les ha otorgado la correspondiente personería jurídica. Esto estaría conforme ¿a que teoría? A la teoría de la incorporación, teoría que impera entre los sajones que sostiene que la ley concesionaria de la personalidad jurídica, es la que rige sobre la capacidad de hecho y la capacidad de derecho de esta persona. Se consagra, como todo el derecho sajón que generalmente lo reconoce, la autonomía de la voluntad y ¿esto que significa? Que puede ser que esta agrupación de personas o los fundadores elijan para el reconocimiento de la misma, las leyes de un estado que les resulta mas favorable para la constitución y para la consagración y obtención de la personería jurídica. Esta tesis de la incorporación, se refiere también o esta vinculada o es una conexión de la tesis de la ficción, es decir que la persona jurídica es una ficción y no es considerada como tal, hasta que el estado la reconoce como tal y le otorga la personería jurídica.

Nada dice el Tratado de Montevideo de 1889 sobre el domicilio, con respecto al reconocimiento de la capacidad. En cambio el Tratado de Montevideo de 1940, ya es mucho mas realista porque somete la existencia y la capacidad de actuación de las personas jurídicas a las leyes del país de su domicilio (Art. 4).

Tengan en cuenta que el del 89’ habla del estado que otorga la personería jurídica y el del 40’ habla de las leyes del país de su domicilio y esto esta de acuerdo con la teoría organicista o de la creación, es decir que conforme a ese mismo tratado de 1940, tenemos que ver que entiende ese convenio por domicilio comercial y este convenio nos esta diciendo que el domicilio comercial es el lugar del asiento principal de sus negocios, es decir hay aquí ya una calificación autárquica de domicilio comercial, pues queda por discutir ¿cuál es el asiento principal de sus negocios? Y será el establecimiento principal, donde se realice la principal explotación......

Pregunta de una alumna: ¿El criterio de 1940, es económico? Rta: Nó, dentro del de 1940 que habla del domicilio esta la calificación del domicilio como el del asiento principal de los negocios, ahora habría que ver como se califica el asiento principal de los negocios con un criterio societario o con un criterio económico. Si hablamos con un criterio económico decimos que el asiento principal de sus negocios, es donde se realice la principal explotación y si hablamos con un criterio vinculado a la sociedad en si misma, tenemos que decir que el asiento principal de los negocios, es el del lugar de la sede social estatutaria o donde esta la administración principal.

Estas son entonces las dos teorías mayoritarias con respecto al reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras, ya vamos a ver luego que la CIDIP II, ya específicamente a un tipo de persona jurídica como son las sociedades mercantiles, dice que “la existencia y capacidad de las sociedades mercantiles, se regula por la ley del lugar de constitución” , luego se entiende en el artículo 2 de la CIDIP II de sociedades mercantiles, califica – para que no exista problema de interpretación – que debe entenderse por lugar de constitución y dice que el lugar de constitución es donde se han cumplido todos los requisitos para que se le pueda otorgar a esta personería jurídica. ¿Alguien tiene la CIDIP II? Vamos a ver los artículos:

El Art. 2 dice “La existencia, capacidad funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles, se rigen por la ley del lugar de su constitución.

Por ley del lugar de constitución se entiende la del estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo, requeridos para la creación de dicha sociedad”.

Bueno es decir que tenemos una calificación autárquica que rige para ese convenio en especial, sobre que se entiende por lugar de constitución.

Bien, esto sería en el ámbito convencional. Ese criterio de la ley de constitución que sería reconocer en el ámbito internacional el principio de la autonomía de la voluntad, es decir que las partes puedan constituir una sociedad en el estado que les resulte mas conveniente, tiene también algunas consecuencias negativas, por ejemplo cuando se puede demostrar que una persona jurídica o concretamente una sociedad mercantil, ha sido constituida en un estado para someterse a una ley que le es mas favorable a sus intereses, que es mas benigna en cuanto a sus exigencias, pero que toda su actividad específica, absolutamente toda, se va a desarrollar en el territorio de otro estado. Y esto

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para la ley argentina, receptado en la ley de sociedades mercantiles, es considerado como un fraude a la ley. Específicamente la ley de sociedades mercantiles en el art. 124 nos dice que la sociedad constituida en el extranjero, para ejercer su principal actividad en el país, será considerada para todos sus efectos, como sociedad o empresa nacional y por lo tanto deberá constituirse nuevamente en el país.

Supongamos el ejemplo típico, una sociedad que se constituye por ejemplo en San Pablo – Brasil, para explotar bosques en Misiones o en Corrientes o una sociedad que se constituye en Asunción del Paraguay para dedicarse a la construcción en la República Argentina. ¿Por qué si va a realizar toda su principal explotación en el país, porque se constituye en un territorio extranjero? Por lo tanto deberá constituirse en el país nuevamente, y someterse a todas las exigencias que aquí se le exigen.

Bueno, esto queda así como principio general establecido, luego cuando tomemos la bolilla de sociedades mercantiles, ya vamos a analizar específicamente los artículos de las ley de sociedades que son desde el art. 118 al 124 que nos va a establecer los requisitos de capacidad extraterritorial de las personas jurídicas, de las sociedades mercantiles constituidas en el extranjero y las exigencias que establece la ley argentina, según se trate de un criterio territorialista o extraterritorialista. Vamos a dejar solamente enunciado ahora que el tratado de Montevideo de 1889, se enrrola en el sistema de la extraterritorialidad parcial, fundado en el criterio cualitativo, el tratado de Montevideo de 1940, recepta la extraterritorialidad parcial, pero en el criterio cuali-cuantitativo, porque utiliza el término “habitualidad”.

La ley de sociedades mercantiles coincide con el tratado del 40’ es decir el criterio de la extraterritorialidad parcial con el criterio cuali-cuantitativo. La CIDIP II con muy buen criterio, para evitar las discusiones doctrinarias y prácticas con respecto a cuestión territorial, vuelve al criterio cualitativo, basta que tengan que realizar un solo acto que haga a su capacidad específica, para que tenga que someterse a las exigencias de la ley del estado .....(no se entendió). Este es el análisis comparativo que vamos a hacer ya concretamente, cuando analicemos el tema de .......(no se entendió) queda expuesto aquí solamente como principio general que hace a las personas jurídicas.

Bueno ahora vamos a hacer una breve referencia (no les traje la ley ahora) sobre las personas jurídicas de carácter público. El estado como persona jurídica de carácter público, es reconocido como sujeto de derecho y titular de derechos y obligaciones y nadie puede discutir la existencia del estado como persona jurídica, lo que pasa cuando hablamos de la capacidad de la persona extraterritorial del estado, que también se enrrola en este criterio de la extraterritorialidad parcial, tenemos que decir que el estado cuando actúa fuera de su territorio, puede realizar distintos tipos de actos, actos que vamos a llamar “actos de gestión” o “actos de imperio”.

Los actos de gestión son todos aquellos actos que puede realizar en calidad de persona jurídica, pero acá cuando el estado, como por ejemplo comparecer en un juicio si es demandado, realizar contratos, etc. Tiene carácter privado porque el estado actúa en su doble personalidad, como persona del derecho público pero también puede actuar como persona de derecho privado.

Para realizar actos que hacen a su carácter de estado con imperio, con poder público, exige la ley otro acto mas que ya no es un acto jurídico, sino que es un acto político que es el reconocimiento del gobierno del estado por los demás estados en los cuales vaya a realizar ese acto, que significa el reconocimiento del gobierno como órgano público que pretende actuar en el territorio de otros estados y aquí se dio esto en muchísimas oportunidades con motivo por ejemplo de conflictos bélicos, cuando un estado declara enemigo al otro o cuando como en los países americanos, han surgido muchos gobiernos de hecho, muchos gobiernos de facto. No se si recuerdan Uds. Pero cuando un gobierno de facto asume el poder en un estado, requiere que los demás estados lo reconozcan como tal através de un acto político, sino lo reconocen como tal ese estado no puede actuar en el territorio de otro estado, no puede hacer ningún acto de imperio.

Entonces así como las personas jurídicas privadas pueden realizar actos que hace a la capacidad específica o a la capacidad genérica, acá hablamos del estado en actos que son de simple gestión o actos de imperio.

Con respecto a esto también los estados establecen distintos requisitos para poder realizar actos que hagan a su carácter público y la legislación, la jurisprudencia se inclina,

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recoge varios casos sobre los cuales se plantea esta doble actuación del estado. Un caso que citamos siempre es el conocido “Caso Balmaceda” en Chile que era mas o menos así: Con motivo de un golpe revolucionario, Chile queda la mitad del poder del gobierno que estaba ejerciendo dicho poder y la otra mitad a cargo del gobierno que surge con motivo del golpe de estado. Se había encargado por el gobierno de Chile la construcción de unos barcos en Francia que debían ser entregados en un período determinado, cuando vende ese período el nuevo gobierno reclama la entrega de esos barcos, a lo que se le contesta que no tiene autoridad o potestad con poder de imperio para reclamar esos barcos, porque no había sido reconocido por Francia através de un acto político ese nuevo gobierno, por lo tanto al que se le iba a entregar era al gobierno que había permanecido y que había hecho la solicitud de la construcción y la compra de esos barcos, esto fue en el siglo XIX.

Otro caso es el caso resuelto en la Provincia de Santa Fe contra un Banco Inglés, donde surge allí la “Doctrina Irigoyen” – Bernardo de Irigoyen – que fue que estableció el tipo de actos que iba a realizar y si iba a reconocer o no la potestad del banco como una persona jurídica pública del estado al cual pertenecía. Yo no he traído esos casos, pero son los dos que citamos para decir cuando puede el estado realizar válidamente actos de imperio, cuando es reconocido políticamente por los demás estados. Acá esta, era el Banco británico contra la Provincia de Santa Fe, que el banco Británico pretendía tener la nacionalidad británica y por lo tanto no someterse conforme a las leyes de Inglaterra, a los tribunales argentinos. En ese entonces el Ministro del Exterior era Bernardo de Irigoyen y sostuvo él entonces la tesis de que las sociedades o de que las personas jurídicas extranjeras no tenían nacionalidad y que en consecuencia no podían las personas jurídicas extranjeras exigir la protección diplomática del estado al cual pertenecían, porque si decíamos que si tenían nacionalidad podían pretender la protección diplomática. Cuando hablamos de sociedad y atribuimos un lugar determinado, como por ejemplo “sociedad argentina”, “brasileña”, etc., estamos refiriéndonos al lugar de constitución o al lugar de domicilio, pero no a la nacionalidad entendida como este vínculo jurídico político que existe entre el individuo y el estado al cual pertenezca.

Bueno esto entonces con respecto a los requisitos generales y otro tema que nosotros dijimos que íbamos a completar hoy es el de la nacionalidad, ¿pueden las personas jurídicas privadas tener nacionalidad? ¿qué es la nacionalidad? ¿qué dijimos en la clase anterior que era la nacionalidad? Es el atributo o era el vínculo que unía a la persona con el estado como son por ejemplo: los deberes cívicos, etc. Entonces ¿puede atribuírsele a la persona jurídica privada? El principio del Jus Soli, el principio del jus sanguinis, ¿hablamos de la nacionalidad de la persona como este vínculo jurídico político que se crea entre el individuo y el estado? Yo creo que no ¿qué vínculo político tiene la persona jurídica con el estado? ¿tiene obligación de votar como tal? ¿tiene obligación de cumplir derechos de ciudadano como tal?

Acotación de un alumno: Sí, tiene la obligación de pagar impuestos, Rta: Bueno, pero eso hace a su actividad comercial, no a su problema de nacionalidad, el vínculo que esta integrado con otros factores que hacen a aspectos vinculados al origen, a la nacionalidad, a la raza, a la religión, etc., que es lo que le da ese carácter subjetivo al problema de la nacionalidad.

Acotación de una alumna: Creo que sino me equivoco, en navegación cuando se ve del buque, es la única persona jurídica que tiene entre sus atributos la nacionalidad. Rta: Porque tiene bandera del estado correspondiente, por la ley del pabellón, exacto.

Pero nosotros decimos “sociedad argentina”, “sociedad brasileña”, pero cuando estamos diciendo sociedad argentina, brasileña o americana o francesa, no hacemos alusión a la nacionalidad, sino al lugar en donde se ha constituido esa persona jurídica, porque podríamos decir que la sociedad tiene por ejemplo la nacionalidad de los socios que la integra, pero no necesariamente una sociedad esta constituida por todos connacionales de un mismo estado, porque un italiano, un francés, un argentino y un polaco pueden constituir una sociedad o pueden constituir una persona jurídica, no necesariamente una sociedad comercial y entonces ¿qué nacionalidad le vamos a atribuir a esa sociedad?. En realidad no podemos invocar ni el jus sanguinis ni el jus soli como fuente o como origen de la nacionalidad de la persona jurídica, porque en este sentido este concepto de nacionalidad sería privativo de la persona de existencia física.

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Argentina se enrrola en principio en esta postura de la nacionalidad, que no se le puede atribuir nacionalidad porque adquirir la nacionalidad es una ficción un poco peligrosa a los intereses nacionales continentales.

Pregunta de una alumna: ¿Por qué dijo que era peligrosa atribuirle la nacionalidad a una empresa? Rta: Porque podía en su caso pedir la protección diplomática y no someterse a la ley del estado en cuanto a revisar esos actos.

Pregunta de otro alumno: ¿Y que pasa por ejemplo con la Renault que tienen en bastantes partes o están en distintos estados y que realmente cuando ha habido un problema con la Renault, los diplomáticos franceses han venido acá .....? Rta: Bueno, pero se han sometido a las leyes del territorio Argentino, además hay que ver también en los contratos de constitución, y no solo en los contratos de constitución, en los contratos que den origen a los problemas que se suscitan, que se establece con respecto a la autonomía de la voluntad y al sometimiento de una jurisdicción determinada, acuérdense que cuando nosotros vimos en jurisdicción internacional, que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad através de una norma dentro del propio contrato o como una cláusula anexa establecer la prórroga de jurisdicción a tribunales determinados y el conflicto que se origina a raíz del incumplimiento de un contrato donde las partes han establecido por ejemplo la prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal extranjero, esa prórroga debe ser respetada.

Bueno, quienes sostienen la tesis contraria, dicen que la persona jurídica se haya sujeta a un estado a un estado “A”, a un estado “B” a un estado “C” en razón de un vínculo social que surge por la nacionalidad y en realidad hay que distinguir bien en ellos, lo que es la nacionalidad de las personas físicas de lo que es la nacionalidad de las personas jurídicas y por lo tanto estar asimilando ahí al concepto de la nacionalidad, no a lo que entendemos por nacionalidad, sino al reconocimiento de la persona jurídica como tal, es decir a esta recreación del estado de las personas jurídicas y por lo tanto no esta vinculado al origen ni a la existencia, ni a la nacionalidad de quienes la integran, sino donde se reconoce otorga, puede ser el lugar de constitución, o el lugar del domicilio, conforme sea la legislación a la cual esta sometida, que sería los dos puntos de conexión determinantes de capacidad y conexión territorial, o el domicilio o la constitución, nosotros creemos que es válido el principio que hace al lugar de constitución, pero también se recepta y así lo hace la legislación argentina, el lugar del domicilio, siempre sujeto a que la capacidad de actuación extraterritorial este delimitada por el tipo de actos que realiza. Nosotros vamos a decir que una persona jurídica es válida conforme a la ley de constitución o conforme a la ley del domicilio, que van a ser reconocidas de pleno derecho dentro del territorio nacional, pero para realizar actos que hagan al objeto social para el cual han sido constituidas, deberá someterse a las exigencias del estado al cual pretendan realizar esos actos, por eso hablamos de la recepción de la tesis intermedia; tesis intermedia que puede variar en cuanto a la calidad o a la cantidad de los actos que. . . .

Pregunta de un alumno: Ahora, dentro de esa misma tesis, digamos ¿nosotros no aceptamos como que....? ¿cómo la denominamos? No la denominamos nacionalidad porque obviamente se ha descartado el concepto de nacionalidad. . . .Rta: Decimos: persona jurídica constituida en el estado tal. Si nosotros hablamos, porque corrientemente se dice “sociedad argentina, brasileña”, etc., estamos refiriéndonos al concepto de nacionalidad como equivalente a domicilio como constitución. . .

Alumno: O sea, estamos dando un concepto equivalente a nacionalidad, pero no sería nacionalidad, no lo entendemos así nosotros, Rta: no es nacionalidad, por eso estamos vinculando al decir “sociedad argentina”, no al concepto de nacionalidad, sino al del lugar donde la persona existe, porque no le podemos atribuir conforme a nuestro criterio los atributos propios de la nacionalidad de la persona física.

Pregunta de otro alumno: ¿Con respecto a las personas privadas con participación estatal mayoritaria? Rta: Lo mismo, sociedades constituidas en el estado, sociedades nacionales, en el sentido de sociedades estatales. Yo lo que quiero es que distingan bien la nacionalidad o podríamos hablar en última instancia conforme a otro sector doctrinario, se puede entender que si hablamos de nacionalidad de las personas jurídicas es una personalidad la nacionalidad, absolutamente distinta de la nacionalidad o del concepto de nacionalidad de la persona física. Sería nacionalidad de la persona jurídica, distinta de la nacionalidad de las personas físicas, es decir ¿cómo conectamos la nacionalidad con la

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persona jurídica? ¿con el lugar de constitución? ¿con el lugar del domicilio? ¿con la nacionalidad de los socios?, bueno son distintos criterios, porque hay legislaciones que consideran que las sociedades tienen la nacionalidad de los socios que la integran y habrá que ver si hay socios mayoritarios de una nacionalidad que de otra o hay distintas nacionalidades si es que no haya sector mayoritario de ninguna, entonces ¿cuál es el criterio que se va a tener en cuenta, para decir que esta sociedad tiene tal nacionalidad? Y siempre el vínculo mas práctico y utilizado en el ámbito del DIPr es un vínculo de carácter objetivo y no subjetivo, en donde se encuentra, donde existe.

Y el otro problema que si el estado que tiene poder de imperio puede ser sometido ante los tribunales de otro estado que también tenga imperio, ¿puede un tribunal extranjero ser sometido a los tribunales en el territorio de otro estado?

Bueno primero hay que distinguir entre los actos de gestión de los actos de imperio, pero además hay que distinguir en las distintas teorías que receptan los estados con respecto a esto. Hasta no hace mucho tiempo Argentina hablaba de dos teorías, la “Teoría Clásica” y la “Teoría Moderna”. La teoría clásica decía que el estado extranjero, el estado nacional extranjero, siempre podía oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción en virtud del poder de soberanía que tiene un estado nunca puede ser sometido a la soberanía territorial de otro estado en el aspecto jurisdiccional. Si un estado era demandado ante los tribunales de otro, este estado podía oponer siempre la excepción de inmunidad de jurisdicción y por lo tanto debía ser demandado ante los tribunales de su propio estado. Claro que esto muchas veces tornaba a la jurisdicción imposible porque supongamos, sobre todo cuando se trataba de demandas judiciales provocadas por actos que realizaba la persona jurídica extranjera en el estado extranjero, y que en realidad caían dentro del ámbito privado (por ejemplo el laboral, el comercial, etc.) – v.g. el Caso Manauta – El caso Manauta, ya surge cuando había otra teoría en el país que era la teoría llamada Moderna, que establecía la tesis diferencial o de la reciprocidad. Esta teoría de la tesis diferencial o de la reciprocidad surge con “el caso Gronda”. El caso Gronda era un nacional italiano que tenía un crédito en el Banco Nacional Argentino y que por incumplimiento demanda Gronda al estado Argentino. Con motivo del vuelo inaugural que realizó el famoso avión Comet IV, cuando llega a Roma, el gobierno Italiano embarga. Imaginen internacionalmente lo que eso significaba, la gran pompa del vuelo inaugural, de este primer vuelo directo de Buenos Aires a Roma y embargan la aeronave y le embargan también una nave argentina que estaba anclada en el Puerto de Génova.

Entonces Argentina opone la tesis de la excepción de la inmunidad de jurisdicción fundada en el principio de la reciprocidad ¿qué significa? Si se hace lugar a la inmunidad de jurisdicción el estado extranjero ante el cual interpone, ofrece la reciprocidad para casos análogos y esto se conoce, este principio de la reciprocidad como “cláusula Gronda”, porque da origen a un decreto del poder ejecutivo que modifica la ley de inmunidad de jurisdicción incorporando la tesis de la reciprocidad. Con la evolución, vienen las nuevas teorías acerca de la acerca de la actuación extraterritorial del estado y surgen todos estos casos que tuvieron tanta difusión como por ejemplo el caso “Manauta”, por citar uno solo, si Uds. Quieren ahí en la carpeta hay varios, el caso Manauta que era una demanda laboral contra el estado Ruso y entonces la corte en este caso, establece que para este tipo de actos, demandas judiciales que era porque se despidió a un empleado de la embajada Rusa y no se le habían hecho los aportes correspondientes, no prospera la excepción de inmunidad de jurisdicción. Después de esto surge o se establece, se sanciona la ley 24.488 si mal no recuerdo (confírmenlo) que establece taxativamente los casos en que el estado nacional y el estado extranjero no pueden oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción, entonces en estos casos prospera una demanda contra el estado extranjero, por ejemplo una demanda de tipo laboral, comercial, incumplimiento de contrato, etc.,

Pero ahora viene el otro aspecto, hemos avanzado un gran paso al establecer la excepciones a la inmunidad de jurisdicción en protección de los intereses de las personas sobre todo que contratan con el estado extranjero y que necesariamente y evidentemente se encuentran en un nivel inferior sometidas al estado extranjero, que siempre dispone de este poder de imperio y de esta excepción.

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Pero ¿qué pasa con el cumplimiento luego de las resoluciones judiciales que se dicten contra el estado extranjero? Hasta ahora hablamos de inmunidad de jurisdicción. Sacada la inmunidad de jurisdicción para todos esos tipos de actos con la nueva ley, viene el otro problema, la inmunidad de ejecución.

¿Pueden embargarse las cuentas por ejemplo que tienen los bancos, las embajadas extranjeras? Generalmente tienen una cuenta única, no una para los actos de imperio y otra para los actos de gestión, entonces se torna muy difícil y no hay jurisprudencia todavía que efectivamente nos de un paso claro, de que se pueda ejecutar esa sentencia que se dicta contra el estado extranjero, sobre todo cuando hay que tomar medidas como es el embargo de bienes. Entonces surge en los últimos tiempos por una convención que se esta elaborando entre todos los estados junto con la Organización de las Naciones Unidas, lo que se llama el “AMICUS CURIA” ¿qué es esto? Se aconseja hasta tanto hay una normativa internacional que así lo regule, la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores, que sería como amigo componedor, que establezca una relación de mediación entre el estado que tiene que cumplir una obligación y el sujeto que no puede ejecutar la resolución judicial, para que se vea la forma de que el estado extranjero pueda cumplir con lo que se ha resuelto através de una sentencia judicial.

Esto sería entonces la evolución que ha ido teniendo, es un tema por supuesto que podemos tratarlo en dos, tres o cuatro días, ha sido el tema que hemos estudiado todo el año pasado y trabajamos en la Academia de Derecho Internacional de Córdoba, sobre la inmunidad de ejecución. Todas son propuestas, no hay todavía nada concreto con respecto a la inmunidad de ejecución, pero creo que para el conocimiento de este tema esto es suficiente.

La próxima clase vamos a comenzar con protección internacional de los menores, con las teorías vinculadas a este tema._________________________________________________________________________

(12 - 08)

BOLILLA X

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Bueno vamos a comenzar con la bolla 10 sobre la protección internacional de menores, es un tema que lo vamos a ver acá a medias con el adscripto. El tema de la protección internacional de menores, vamos a obviar los primeros puntos del programa que es patria potestad, tutela y otras instituciones de guarda de menores, situaciones de urgencia y provisionalidad, porque es exactamente lo mismo que Uds. Están viendo paralelamente en Civil V – Familia, simplemente lo que tienen que saber cual es la ley que regula la tutela y cual es el juez que discierne o que hace, que tiene que actuar para designar al tutor y resolver las cuestiones de urgencia con respecto a los menores, porque es exactamente lo mismo y dado que el tiempo nos apremia, vamos a dar por sobreentendida esa parte. Pero el tema de la protección internacional de menores, es un tema que ha preocupado ya desde muchos años a los gobiernos de los distintos estados y especialmente a las organizaciones internacionales.

Es una realidad a la que no podemos cerrar los ojos, que la multiplicidad de las relaciones personales y familiares ha provocado una situación realmente de gravedad cuando los que ejercen algún derecho sobre el menor abusando de los derechos que tienen sobre los mismos o los derechos emergentes de la patria potestad, estos son sustraídos o retenidos indebidamente o ilícitamente en un estado distinto del estado de la residencia habitual y entonces surge como una necesidad urgente remediar esa situación irregular que se produce al sacar al menor, aunque sea por quien ejerce la patria potestad que como saben uds. Es ahora compartida entre el padre y la madre, o quien tiene la guarda del menor, para trasladarlo lícitamente a un estado extranjero y retenerlo ilícitamente o trasladarlo ilícitamente a un estado extranjero sustrayéndolo del lugar de donde tiene su residencia habitual.

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Es por eso que todas las convenciones internacionales, bilaterales, multilaterales que se han ocupado de este tema, califican de una manera autárquica y especial que debe entenderse por residencia habitual del menor. Ya lo dijimos cuando hablábamos en clases anteriores sobre el domicilio que en principio el menor tiene el domicilio de sus representantes, pero acá a partir de un hecho real, concreto y objetivo que es “el lugar donde el menor se encuentra habitualmente”, por eso hablamos de la residencia habitual del menor que es el lugar donde el menor tiene su centro de vida y ¿qué significa el lugar donde el menor tiene su centro de vida? El lugar donde el menor ejerce toda su vida familiar, escolar, social, etc.

Ha preocupado también este tema especialmente en la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.) y en la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), dado que se han elaborado numerosas convenciones como la Declaración Internacional de los Derechos del Niño y fundamentalmente, preocupa el problema del tráfico de menores, que a veces se organiza desde el vértice de la adopción internacional a lo que muchos países de oponen, adopciones que se realizan a espaldas de sus progenitores generalmente o en otros casos irrumpiendo en sustracciones criminales, penales, sancionadas por la ley penal como sustraer menores para ser sometidos a actividades ilícitas como la prostitución, el tráfico, etc.

La aplicación de principios a veces extremadamente territorialistas han tornado imposible que se produzca la restitución de menores que han sido sustraídos indebidamente para lograr sus propósitos con desmedro de los intereses fundamentales del menor y de sus legítimos progenitores o cuidadores. Hay que tener presente que en todas estas convenciones que vamos a analizar y que luego va a comentar el adscripto, lo que hay que temer siempre presente es “el interés superior del menor”, la protección internacional del menor y tratar de resguardarlo de todos los problemas que pueda crear esta situación de sacarlo del ámbito del cual se desenvuelve o desarrolla normalmente su vida. De allí la importancia de la formalización de estas convenciones internacionales.

Argentina, ha realizado y ha ratificado convenciones bilaterales y universales sobre protección internacional del menor que tienen distintos títulos con distintas presentaciones en cuanto a su contenido. La primera de ellas es un convenio bilateral que ha firmado Argentina con Uruguay que se llama “Convenio sobre Protección Internacional de Menores”, en realidad esta convención tiene un título que no dice lo que contiene o a que se refiere especialmente la convención, porque protección internacional de menores es un título muy ambicioso que abarcan muchos aspectos y a lo único que se refiere esta convención es a la restitución internacional de menores.

Luego tenemos “La Convención de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores” que también se refiere fundamentalmente a la restitución internacional de menores y luego dos CIDIP, la CIDIP IV, firmada en Montevideo y la CIDIP V firmada en Méjico. La CIDIP IV vuelve a reiterar el tema de la restitución de menores y la CIDIP V que va bastante mas allá, porque ya no solo se refiere a los aspectos civiles, sino también que trata el problema penal de la sustracción de menores que tiene un título bastante trágico porque se llama “Tráfico Internacional de Menores”, donde no solo se contemplan aspectos civiles sino también los aspectos penales. Bueno estas convenciones han tenido en cuenta una serie de proyectos de elaboración doctrinaria que se han realizado tendientes a proteger la situación del menor, como es la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención Sobre la Restitución de Menores, los Trabajos que ha realizado como miembro de la O.E.A el profesor Uruguayo Didi Operti Badán, que realmente se ha especializado en este tema de menores, etc., que ya vamos a ver a medida que ya vayamos analizando.

Lo interesante de estas convenciones, tal como lo va a ir proponiendo ahora el Dr., es fundamentalmente determinar ¿cuál es el ámbito de aplicación? Y fundamentalmente ya van a ver Uds. Que estas convenciones por la índole de las mismas, contienen calificaciones autárquicas especiales para este tipo de convenios. (Continúa el adscripto)

Bueno, vamos a empezar, las ordené por la fecha de ratificación por Argentina, o sea desde el momento en que son válidas en nuestro país cada una de estas convenciones. La mas vieja digamos en ese sentido, es el “Convenio Sobre Protección Internacional de

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Menores bilateral entre Argentina y Uruguay” que se firmó en Montevideo en Julio de 1981. Obviamente los estados partes son solamente Argentina y Uruguay y en Argentina esta vigente desde el 1-03-82. El objeto que tiene este convenio, es asegurar la pronta restitución de menores que “indebidamente” – ahí es donde hace la distinción – se encuentran fuera del estado de su residencia habitual. Obviamente un menor que tiene residencia habitual en Argentina y esta en Uruguay y al revés, no para otros países.

Las calificaciones autárquicas que tiene esta convención, este convenio, son “La residencia habitual” y “la presencia indebida”, entonces establece que residencia habitual del menor es “El estado donde el menor tiene su centro de vida” (Interviene el docente titular) Antes que sigas perdón: dijistes al comienzo que comprende dos situaciones ¿cuáles son esas dos situaciones, el ámbito de vigencia espacial de la convención? El Art. 1 dice que es asegurar la pronta restitución de menores que indebidamente se encuentren fuera del estado de su residencia habitual....... de esto deducimos dos situaciones: Una es el traslado ilícito, ya vamos a ver cuando hay traslado ilícito y otra que es la retención indebida. ¿Cuándo hay traslado ilícito? ¿cuándo se lo traslada ilícitamente al menor? Por ejemplo, generalmente el traslado ilícito se produce cuando abusando del derecho por ejemplo de visita que tienen los padres que se encuentran separados de hecho o divorciados, lo sacan al menor fuera del territorio sin autorización del otro. Porque todas estas situaciones generalmente se dan dentro del ámbito familiar que es cuando se producen las desavenencias entre sus progenitores. Es muy difícil, hay casos excepcionales, que se producen con respecto al que tiene la guarda o la tenencia del menor, generalmente se produce entre problemas entre los padres. Entonces cuando abusando de ese derecho, se lo saca del país, se lo traslada a otro estado, hay una situación ilícita.

Y la otra situación es cuando se lo traslada lícitamente, cuando se sale del país con la autorización correspondiente, pero luego cuando hay que restituirlo no se lo restituye, entonces ahí se produce la retención ilícita. Entonces se pueden dar las dos situaciones, puede ser como consecuencia de un traslado lícito o puede ser como consecuencia de un traslado ilícito. En el traslado lícito lo que se puede producir es la retención indebida y si el traslado es ilícito, las dos situaciones: el traslado ilícito y la retención indebida.

(Continúa el adscripto) Con respecto a la edad de los menores, el convenio no tiene una calificación autárquica sobre la edad de los menores, sino que remite en el Art. 4 que son considerados menores según lo considere cada uno de los dos estados, o sea para argentina van a ser menores de 21 años y para Uruguay lo que determine su derecho interno.

Entonces las calificaciones autárquicas son “residencia habitual” y “presencia indebida”. Tienen un plazo de caducidad casi todas estas convenciones de 1 año, para iniciar la acción. La acción la intenta el que tenía el derecho de guarda, la custodia o sea el padre, tutor, es el que puede iniciar la acción, pero tiene un plazo de un año, es como que cambia el centro de vida del chico, entonces la residencia habitual pasa a ser otra. Si se fue y esta dos años en Uruguay, cambió su domicilio allá, ya no es necesario restituirlo rápido.

(Interviene el docente titular) Siempre, siempre en esto hay un elemento subjetivo y objetivo que tiene que valorar el juez ¿cuándo es beneficioso para el menor la restitución y cuando no es beneficiosa par su integridad física y psíquica? Otro tema: el plazo de un año es desde el momento en que el menor ha sido sustraído o desde el momento en que el menor ha sido localizado, porque a veces ha sido sustraído y no se puede localizar donde esta y a veces ahí ha transcurrido mucho tiempo, ya vamos a ver un caso de jurisprudencia que tenemos que la madre se lo lleva y primero va a E.E.U.U. luego a otro país y no lo pueden localizar, cuando lo localizan ya hace tres años que esta viviendo en ese estado y hay estados que aun que sean ratificantes de una convención, tratan de proteger a los que están residiendo en ese estado sobre todo si la persona mayor que tiene el menor a su cargo, ha logrado la residencia habitual o por ejemplo ha obtenido la nacionalidad de ese estado. Entonces hay que ver que trauma o que problema físico o psíquico le puede producir al menor volver, eso lo tiene que valorar el juez. Pero para iniciar la acción hay un plazo máximo de un año desde la sustracción o desde la localización. Después que pase el año no se puede intentar con este tratado que busca la pronta restitución, porque si después de un año al progenitor que debía reclamarlo, no le interesó reclamarlo, es porque

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no le interesó y ya los intereses pueden ser otros, es una acción que se debe iniciar de inmediato de producida la situación y se extiende hasta un año por distintas circunstancias que puedan existir que le impidan a quien es víctima de la situación de iniciarla, pero ya mas pasado el año, sería realmente hacer lugar a una situación no amparada por la convención.

(Interviene el adscripto) Lo que se busca es la pronta restitución con la aplicación del convenio que no determina nada sobre el fondo de la cuestión, si el padre se lo lleva a Uruguay en forma indebida, busca la pronta restitución, pero después viene el padre acá a discutir la guarda definitiva, no es esto haga digamos que sobre el fondo de la cuestión determine algo, se lo restituye porque se lo llevó indebidamente o lo retuvo indebidamente, pero para discutir la guarda o la tenencia, es otro punto aparte que se va a discutir según el estado de residencia habitual del menor, entonces esto solo busca la pronta restitución.

La otra calificación que decíamos es la “presencia indebida” que es la que se produce en violación de la tenencia de la guarda o derecho que sobre el menor tengan los padres, tutores o guardadores y padres, tutores o guardadores van a ser los legitimados activos para iniciar esta acción. Ese es el artículo 2 que dice “La presencia de un menor en el territorio del otro estado parte será considerada indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que sobre él ejerzan los padres, tutores o guardadores”, en otro párrafo dice que “los titulares de la acción de restitución serán las personas mencionadas”, que son padres, tutores o guardadores.

La competencia para iniciar la acción de la pronta restitución es la del juez del estado de la residencia habitual del menor. Por ejemplo el niño vive en la Argentina, el padre lo lleva de vacaciones a Uruguay y pasa enero, febrero y se queda allá. La madre inicia acá la acción de pronta restitución. Después pueden discutir la tenencia, esto es solo que el chico estaba viviendo acá y tiene que seguir viviendo acá. Si la inicia antes del año y con todo el procedimiento este, lo devuelven acá al chico y vendrá el padre y discutirá ante el juez de la residencia habitual del menor, quien tendrá la tenencia.

El Art. 5 dice “Para conocer en la acción de restitución de menores, serán competente los jueces del estado de su residencia habitual”.

(Interviene el docente titular) Claro, esta es una conexión sin duda razonable, porque vincula al tribunal cuando el lugar donde el menor tiene su centro de vida, que es la calificación que hacíamos de la residencia habitual del menor. Además se establece el criterio de razonabilidad que nosotros vimos cuando estudiamos los criterios con respecto a la jurisdicción, la razonabilidad entre el contacto que debe darse entre la jurisdicción y el caso ¿quién es el juez que tiene facultades para intervenir? El del lugar donde el menor ha sido sustraído.

(Continúa el adscripto) Bueno, la solicitud de la restitución que se debe presentar esta en el art. 6 los requisitos y son: a) La legitimación procesal del actor que vimos en el artículo 2 que eran el padre, tutor o guardador, b) el fundamento de la competencia del exhortante, es decir que ese lugar es el de la residencia habitual del menor, c) la fecha en que se entabló la acción y d) Los datos que tengan sobre la ubicación del menor en el otro estado contratante, en el otro estado parte. Este es el art. 6, esto es por vía judicial y la autoridad central es el Ministerio de Justicia para este convenio.

(Interviene la docente titular) Através de la autoridad central se tramita por exhortos que son gratuitos, todo el trámite es gratuito, pero se realiza vía juez competente, autoridad central del estado “A”, autoridad central del estado “B”, juez del estado “B”, el trámite es sumario, vía autoridad central y ya saben Uds. Que la autoridad central en cada convenio es la que se fija al momento de la ratificación y del depósito de instrumentos.

(Continúa el adscripto) ¿Qué debe hacer el juez? El juez debe primero comprobar todos los requisitos exigidos que vimos en el artículo 6, entonces la legitimación activa, todos los fundamentos de la competencia de ese juez y la fecha en que se entabla la acción y debe tratar de tomar de inmediato contacto de visu con el menor y adoptar todas las medidas tendientes a asegurar la protección del menor y que no vaya a ser de nuevo sustraído y trasladado a otro lado, un control sobre el menor y asegurar en todos los casos que el menor mantenga su salud física y mental.

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El artículo 8 habla de todo el procedimiento que con carácter de excepción y en los casos que el juez lo entienda necesario, hasta el quinto día desde que toma conocimiento de visu del menor, podrá admitir la presentación desde el menor o de alguien que controvierta esta acción. Si el juez exhortado considera que la oposición es atendible, es razonable, debe comunicarle al juez exhortante, por ejemplo un caso que de Argentina y Uruguay y el menor esta en Uruguay. El juez uruguayo que es el juez exhortado, le remite al juez argentino toda la oposición fundamentada de porque la persona que se opuso que puede ser el menor u otra persona, le transmite al juez argentino todos los datos de la oposición y el juez exhortado tiene un plazo de TRES (3) días como máximo, para hacer esta comunicación y si el juez exhortante después de recibir esto reitera el pedido, tiene que hacer lugar al procedimiento para la restitución del menor. Ese plazo del juez exhortante también tiene un término que son SESENTA DÍAS (60) días para contestar, sino reitera, se le cae el procedimiento.

O sea, si hay oposición, el juez exhortado la remite al juez exhortante, si este reitera el pedido, el juez exhortado tiene que restituir al niño y si en cambio durante 60 días, no presenta nada el juez exhortante, es como que el procedimiento cae.

Pregunta de un alumno: ¿Y durante todo el procedimiento, el menor en manos de quien esta? Rta: Puede dejarlo en manos de quien lo tenga con la custodia judicial o puede ser colocado en un instituto de menores, eso es a criterio del juez para asegurar que el menor no vaya a tener deterioro psíquico o físico, entonces el juez tomará las precauciones para determinar si es conveniente que quede con la persona que esta o sino es conveniente y ponerlo en un instituto profesional hasta que sea recibido.

Luego viene el concepto propiamente de “restitución”, cuando el juez dispone que el menor debe ser restituido, el juez exhortante tiene un plazo de CUARENTA Y CINCO (45) días para tomar las medidas para restituir al niño, es decir para traerlo, sino lo hace fenece el procedimiento.

Pregunta de una alumna: ¿Pero si el menor quiere quedarse? Rta: Bueno depende de la edad que tenga el menor, se escucha si tiene razones atendibles, el juez puede oírlo, puesto que el menor es una de las personas que puede oponerse a la restitución, siempre que tenga una edad razonable, se supone que con 10, 12 o 14 años se lo escucha, pero si tiene dos o tres años.

(Interviene el docente titular) Ahora otra cosa que es importante, no se si Uds. Han leído el caso del mejicano que logra la restitución, pero tiene tantas trabas que no lo puede traer al menor, pero no porque el no quiera traerlo. Ahí se fundó en la CIDIP IV y en la Convención de la Haya, pero tiene trabas para traerlo a pesar de que la resolución es favorable a él, porque la madre de Méjico ha presentado un amparo y bueno hasta que resuelva la Corte Mejicana, el chico todavía esta allá.

Reiterando el procedimiento: Supongamos un caso entre Argentina y Uruguay. Bueno el juez exhortado, el juez uruguayo toma conocimiento de visu del menor, lo trae y dice ¡...bueno, el menor se presenta...! pero supongamos que quien lo tenga se opone a la entrega fundamentando en las razones que la ley le ampara para hacerlo. Dentro de los TRES (3) días de esa oposición, el juez Uruguayo le comunica al Juez Argentino esto y el juez argentino dispone de SESENTA (60) días primero para decirle ¡..señor, rechace esa oposición, fundado en tales, tales y tales razones...!. Si esas razones son las que contempla la ley, el juez exhortado, el juez Uruguayo tendrá que rechazar la oposición y disponer sin mas trámite la entrega del menor.

Una vez que el juez dicta la resolución de entrega del menor, quien debe buscar al menor, es el que lo pide através del Ministerio de Justicia, tiene CUARENTA Y CINCO (45) días para hacer ese trámite.

Pregunta de un alumno: ¿O sea que el juez exhortado cuando le formulan la oposición no emite juicio de valor, sino que lo único que hace es comunicar la oposición? Rta: Comunica, pero después en la sentencia puede hacer un juicio de valor. Ya vamos a ver hay un caso por ejemplo, pero también depende de los estados, porque por ejemplo Alemania es un país ratificante de la Convención de la Haya, pero que siempre trata de proteger y de amparar a los que están dentro de su territorio y le cuesta mucho proceder a la restitución, hay un caso que se tramitó entre Argentina y Alemania que era una menor, bueno..... pero lo vamos a ver cuando hablemos de la convención de la Haya para no meternos en esa convención anticipadamente. Son muy reticentes, incluso a que lo viera

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el otro padre al menor. Pero cuando veamos la convención de la Haya vamos a ver ese caso, pero entre Argentina y Uruguay la situación es esta, es mas simple, la oposición puede ser cuando se tengan razones fundadas. Si la oposición es rechazada por quien la pide, que seguramente va a ser rechazada, el juez tendrá que valorar las circunstancias y si dispone que debe ser entregado, lo comunica al juez Argentino através del Ministerio de Justicia y através del Ministerio de Justicia, con el acuerdo del juez y la parte interesada arbitrarán las medidas para traerlo, pero puede ocurrir que a lo mejor la persona que lo pida no tenga medios económicos, que tengan que recurrir al estado nacional para que colabore en el traslado del menor, dado que la Convención dice que toda tramitación es absolutamente gratuita (Dice que la tramitación de los exhortos es gratuita, ahora el traslado hay que pagarlo).

(Interviene el adscripto) Otra cosa: ni en Orchansky ni en Beimberg, salen como ratificados los dos últimos, las dos CIDIP y hoy están las cuatro en vigencia, o sea en Orchansky figura el de Argentina Uruguay y el de la Haya y Beimberg también, los son ratificados en 2000 y 2001 (en el cuadro esta todo).

Bueno vamos al de la Haya: El “Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Haya” es de Octubre de 1980, hay 72 estados parte, pero esta Argentina entre ellos (verlos por el Cuadro), esta vigente desde 1991 para Argentina y además hay mucha jurisprudencia Argentina que se ha resuelto y en los últimos años bastante abundante de aplicación de esta convención.

Bueno el objeto de este convenio esta en el Art. 1 y son dos: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante y b) dice velar porque los derechos de custodia y de visita, vigentes en uno de los estados contratantes, sean respetados en los demás estados contratantes.

Las calificaciones autárquicas que tiene este convenio son varias: tenemos a) Traslado ilícito (Art. 2) Porque el menor lo puede llevar supongamos, quien tiene la guarda, aprovechando que tiene la guarda se lo lleva o lo que ocurre mas frecuentemente que quien tiene el derecho de visita, aprovechando el derecho de visita lo saca, en la oportunidad de la visita del menor se lo lleva.

El Art. 3 dice “El traslado o la retención del menor se considerarán ilícitos cuando:

a) Se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona, a una institución o a cualquier organismo en el estado en que el menor tenía su residencia habitual.

b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o de la retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Art. 4 ¿Qué se entiende por menor? Que el convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años. Entonces acá si califica autárquicamente lo que es menor, la convención protege a los menores hasta los 16 años.

El Art. 5 dice “A los efectos del presente convenio, el derecho de custodia comprende: a) el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia, y b) El derecho de visita comprende el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.

Entonces esas son las calificaciones autárquicas que tiene esta convención.(Interviene el docente titular) El problema que se presenta con respecto al menor de

16 años, es si por el solo hecho de cumplir los 16 años, si ya ha cumplido los 16 años, aunque la sustracción se haya producido antes y el pedido se haya realizado antes, si por el solo hecho de cumplir los 16 años cesa, entonces se acabó no lo pueden restituir mas. Bueno aquí hay opiniones contrarias: porque dicen que se puede prestar esto a la especulación de quien realiza el traslado ilícito o la retención ilícita con respecto a la edad del menor, hacerlo en algún momento en que el menor este por cumplir los 16 años para que luego no se pueda pedir la restitución. Otros dicen que habría que tener en cuenta los intereses del menor, las posibilidades, la integridad espiritual, física e intelectual del menor y el juez evaluar si va a proceder o no cuando, la solicitud de restitución se ha iniciado antes de cumplir los 16 años, aunque en el procedimiento cumpla los 16 años. Acá la interpretación es bastante disímil y en el seno de la convención, tanto en esta como

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después en la CIDIP IV, se produjo discrepancias entre los integrantes y la mayoría en definitiva dijo que la convención dice estrictamente hasta los 16 años, por eso si hacemos una interpretación literal del texto, una vez que cumplió los 16 años el menor y oído el menor, este se niega a la restitución, el procedimiento cesa y no puede proceder, pero hay dos interpretaciones que podrían por ahí, podría ser factible que algún tribunal la entendiera de una manera y otros de otra.

En este convenio el trámite también se realiza vía autoridad central, pero acá es el Ministerio de Relaciones Exteriores, no es el ministerio de justicia, y acá puede haber doble vía, puede ser por vía judicial o por vía administrativa la tramitación de la acción, se puede iniciar ante el juez competente, este comunica a la autoridad central de un estado para ir a la autoridad central de otro estado o puede ser directamente, obviando a la autoridad judicial e ir directamente por vía administrativa ante la autoridad central, iniciar el procedimiento directamente ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, es decir la Convención de la Haya admite dos tipos de procedimientos, uno judicial o uno administrativo. Si se inicia ante el juez, el juez sigue todo el proceso através de la autoridad central, pero puede iniciarse directamente ante la autoridad central.

Hubo un caso en Córdoba, que se inició ante la autoridad judicial, pero como había un proceso penal porque lo había denunciado penalmente primero al progenitor porque se había llevado el menor, se demoraba, se demoraba y no se hacía lugar al procedimiento, entonces la parte, obvió la tramitación judicial y pidió la restitución directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores y se inició así por vía administrativa el trámite de la restitución.

(Continúa el adscripto) Bueno otras similitudes con el Convenio Argentina-Uruguay son el plazo de caducidad de un (1) año (Art. 12) y que la decisión que se tome en virtud de este convenio, no afecta a la decisión de fondo, a la cuestión de fondo(Art. 19), es tan solo para lograr la pronta restitución, la guarda todo eso se discute en el lugar de residencia habitual por otra vía y no influye la decisión que se tome en virtud de este convenio.

Los legitimados para iniciar la acción son el que tenía el derecho de custodia. La solicitud que se debe presentar, tiene que contener información relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido el menor (Art. 8). La fecha de nacimiento del menor, los motivos en que se basa el demandante para reclamar la restitución y toda la información que tenga respecto a la localización, también solicitar información para localizarlo primero antes de ejercer la acción, si se tienen dudas si esta el menor o no en ese estado, se puede solicitar información para que el estado ubique si esta ahí el niño o no y para luego intentar la acción. Muchas veces lo han llevado y no se sabe donde esta el chico en realidad.

Además ¿qué incorpora con respecto a la restitución? Una vez iniciado el procedimiento, el juez exhortante toma conocimiento de visu del menor, localiza el menor, localiza a la persona que tenía al menor y tiene que tratar de procurar una audiencia conciliatoria, y que se produzca la restitución voluntaria del menor, es decir para no afectar através del trámite, fundamentalmente al menor en este problema o en esta puja de las partes, debe el juez procurar en primer instancia que haya una restitución voluntaria.

Si la autoridad requerida digamos, cree que el menor se encuentra en otro estado, transmite la petición, la solicitud de restitución directamente a la autoridad central del estado donde cree que esta el menor, eso lo hace “motu proprio”.

Y después en el Art. 13 hay una serie de incisos que nos indican desde cuando se puede oponer la autoridad requerida a la restitución del menor, entonces dice que no esta obligado a ordenar la restitución del menor el estado requerido si la persona que se hubiera hecho cargo del niño, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o aceptado el traslado o retención.

También cuando existe un grave riesgo que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. En esto hay un fallo en Argentina que no se devolvió a un niño a Gran Bretaña en el año 1995, porque se tuvo en cuenta que en la jerarquía de valores que aplica la convención de la Haya, pero también la convención de los Derechos del Niño, porque el

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padre que requería la devolución, digamos la restitución en Inglaterra, era musulmán y estaba amenazado de muerte. De acuerdo a la convención le hubiera correspondido la restitución del menor, pero como estaba amenazado de muerte, el juez consideró que era peligroso para el niño que iba a estar con su padre allá, entonces por el grave riesgo que implicaba esto para el niño, no lo restituyó.

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(Clase iniciada por el adscripto)

Bueno seguimos entonces con la protección internacional de menores. La clase pasada habíamos visto entonces el Convenio de la Haya de Protección de Menores y el Convenio bilateral Argentina-Uruguay, lo que nos quedó pendiente son dos CIDIP, que son la CIDIP IV de Montevideo de 1989, que es “La Convención Sobre Restitución de Menores” y la CIDIP V de Méjico de 1994 que es “La Convención Sobre Tráfico Internacional de Menores”. Digamos la CIDIP IV esta a tono con la de la Haya y la Argentino-Uruguaya, mas o menos las mismas finalidades de protección y la de Méjico abarca la cuestión penal, el tráfico no es lo de custodia y visitas, sino cuando digamos el tráfico de niños con fines ilícitos, ya lo vamos a ver bien.

La CIDIP IV son 10 estados parte, esta firmado por argentina entre ellos y esta vigente para nuestro país desde Febrero del 2001, es la última que fue ratificada de las cuatro. Bueno como objeto, como ámbito de aplicación que esta en el artículo 1 es asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual – vemos siempre los mismos puntos de conexión que las otras convenciones – en uno de los estados parte y que hayan sido trasladados ilegalmente a otro estado parte o que habiendo sido trasladado legalmente, fue retenido ilegalmente en ese estado. También busca digamos hacer respetar el derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de su titular. Entonces vemos que es muy similar a los otros dos convenios, que recién la CIDIP V digamos va a tener como un ámbito mas amplio de aplicación.

Hace una calificación de “menor” y establece que es menor a los fines de la convención, todo aquel que no ha cumplido los 16 años, esto es como el de la Haya y distinto del de Argentina-Uruguay que lo que lo que hace es decir que se estará a la edad que determine cada estado (Art. 2). Las calificaciones autárquicas que hace, es que dice se considera ilegal el traslado o la retención del menor, cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían los padres o guardadores o cualquier institución que tuviere a su cargo el menor. Este es el artículo 4 y esta violación se tiene que producir conforme a la ley del estado de residencia habitual del menor.

“El derecho de custodia o guarda”, es todo lo relativo al cuidado del menor y en especial el de decidir sobre el lugar de residencia (Art. 3 inc. “a”). Es muy similar en algunos conceptos a las otras convenciones que vimos antes.

Califica en el artículo tres también el derecho de visita que es la facultad de llevar al menor con un tiempo determinado a un lugar diferente del de su residencia habitual, hace esa calificación también.

También cada estado parte debe designar a los fines de la convención una autoridad central, que es la que se encarga de la tramitación de comunicar todas las acciones entre los estados.

La discusión de la edad que la clase pasada se hizo referencia respecto de la Convención de la Haya, que se discutía sobre si el menor cuando cumple 16 años deja de estar bajo el amparo de la convención y había como dos posiciones, en que había que tener en cuenta la edad o tener en cuenta todo el concepto de si se había utilizado lo de la edad para sacarle la protección, que el progenitor se hubiera aprovechado de eso y como no dice nada, hay que tener en cuenta la edad, o sea protege hasta que cumple los 16 años, se debe hacer una interpretación literal, sin perjuicio que alguno pudiera hacer una interpretación que si al momento de la retención indebida, todavía no tenía los 16 años y fuera el interés superior del menor protegerlo, se pudiera hacer lugar a la acción, pero eso siempre esta a criterio del estado exhortante y el estado exhortado y el criterio que tenga el juez frente a cada caso concreto. La idea de la interpretación literal es que a los 16 años cesa este donde este.

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Bueno el plazo de los procedimientos, es igual que las otras convenciones, establece un plazo de caducidad de 1 (un) año (Art. 14), que se cuenta a partir de que se produce la retención o a partir de que se localiza al menor – en eso se contaba igual el plazo. Y ¿por qué es un plazo tan breve? ¿hay alguna razón piensen Uds.? Claro, es porque a lo que se tiende es de volver a la situación anterior de producido el hecho, para que luego en ese lugar, se ventile realmente quien tiene el derecho a obtener la guarda, la custodia del menor, el derecho de visita, etc., es decir si pasó todo este tiempo y que tiene derecho a reclamarlo no lo hace, hay fundamentos mas importantes que es el interés superior del niño, cuando se ha dejado transcurrir un tiempo sin que se accione en ese sentido.

Al deducirse la oposición, el juez requerido se puede negar a restituir al menor cuando sea manifiestamente violatoria, digamos la restitución, a los principios fundamentales del estado requerido y no es obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor, cuando el traslado o retención del mismo constituya delito (Arts. 25 y 26).

En procedimiento como en las otras convenciones es gratuito (todos los exhortos) y es procedimiento sumario. El pedido se tramita mediante exhorto através de autoridad judicial, autoridad central, vía diplomática o consular, digamos se admiten las dos vías: la judicial y la administrativa. A veces es mas rápida mas eficaz directamente la vía administrativa.

El Art. 15 establece que la restitución no significa un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, en determinar la guarda o la tenencia definitiva, es igual que las otras convenciones. Lo que busca es restituirlo inmediatamente, pero sin que esto implique un prejuzgamiento sobre la tenencia o sobre el régimen de visitas. Lo que se tiende ahora en la primera audiencia que tiene el juez exhortado, después que toma conocimiento de visu con el menor, es tratar de convencer a quien ha retenido al menor o lo ha sacado, de que haga una restitución voluntaria, justamente en protección del menor para que no tenga que estar sometido a ese forcejeo entre quien lo reclama y quien lo tiene, entonces que sea una restitución voluntaria, pacífica, que a veces se logra y a veces no.

El Juez competente es el del estado de la residencia habitual del menor o el del estado donde se encuentra el menor. Ahí hay una diferencia ya con los otros tratados, aquí la opción es se puede iniciar la acción en el estado de residencia habitual del menor, de donde fue trasladado ilícitamente o en el estado donde se encuentra o sea donde esta retenido, también se puede interponer ahí (Art. 6).

Pregunta de un alumno: ¿Qué pasaría si el menor es localizado y ha cumplido la mayoría de edad y la acción se ha iniciado contra el padre? Rta: Si ya cumplió la mayoría de edad, no se lo restituye porque ya es mayor de edad.

Alumno: ¿Y contra el padre que lo ha retenido indebidamente? Rta: No pasa nada, porque a mas de lo perceptuado por esta convención, se tendrá luego que iniciarle una acción civil en el domicilio del menor, pero esta convención tiene un solo objeto: Restituir al menor, no puede entrar a analizar y resolver otras cuestiones, ni la culpabilidad, ni la guarda, distinto es la CIDIP V, ahí ya sí, ahí sí porque ya esta la responsabilidad penal de quien lo ha trasladado ilícitamente o lo ha retenido ilícitamente, “si es con propósitos o fines ilícitos”, no si es con el propósito por ejemplo de tenerlo con él, pero si la retención o el traslado es con fines ilícitos; incluso se legisla ahí mismo sobre extradición, la CIDIP V prevee la extradición de la persona que hubiese sido el autor del hecho. Y si no hay tratado de extradición con el país a donde fue trasladado el menor, esta convención (CIDIP V) sirve como tratado de extradición (Art. 10).

Bueno la CIDIP V es en Méjico 1994 y ¿por qué en esta CIDIP V, habiendo una CIDIP IV se vuelve a tratar el problema en la CIDIP V, porque através de los organismos internacionales (La O.E.A entre otros) se comprueba que es tremendo el tráfico de menores, ya no el traslado, el tráfico de menores con propósitos ilícitos, que bajo formas aparentes de adopciones en algunos casos o directamente de secuestro del menor, son trasladados para ser sometidos a actividades ilícitas como puede ser la prostitución y otros delitos.

La CIDIP V esta ratificada por nueve estados y en Argentina esta vigente desde febrero del 2000. El objeto, el ámbito de la convención: es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y la regulación de los aspectos penales y civiles de este tráfico. Tiene calificaciones autárquicas en el Art. 2 “menor” que es menor hasta los 18

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años. ¿Qué es el tráfico internacional de los menores? Y dice que el tráfico internacional es la sustracción, el traslado o la retención o la tentativa de sustracción, traslado o retención de un menor con propósitos o medios ilícitos. Y esta es la diferencia con las otras convenciones, incluso ven uds. Que no solo el traslado, sino la tentativa de traslado amparada por esta convención. (Art. 2 inc. b).

Dentro de los propósitos ilícitos hace una enumeración que no es taxativa, pero dice que incluye entre otros: prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el estado de residencia habitual o en el estado en el que el menor se encuentra.

El inciso d) del art. 2 califica los medios ilícitos, que también es una enumeración ejemplificativa no taxativa o sea entre otros incluye: secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los padres (el caso en que se les da dinero a los padres y se llevan el hijo) y cualquier otro medio ilícito ya sea en el estado de residencia habitual o en el estado parte en el que el menor se encuentre, vuelve a lo mismo de recién que tiene que ser ilícito en alguno de los dos lugares, pero fundamentalmente en el lugar donde se encuentre el menor, en realidad es en los dos, pero sino lo es donde se encuentra, basta que lo sea en el de la residencia habitual.

Bueno la competencia, hay varias posibilidades donde entablar la acción, digamos una es en el estado parte donde tuvo lugar la conducta ilícita, otro es el estado parte donde tiene la residencia habitual del menor (Art. 9), otro es el estado parte en el que se hallare el presunto delincuente sino lo extraditan y por último el estado parte en el que se hallare el menor víctima del delito, es decir se abre un abanico de jurisdicciones a efectos de dar mas seguridad a la acción que pretende hacerse valer. Esto es cuando hay un interés superior de protección hacia determinada persona, tiende a abrir el abanico de posibilidades.

La legitimación activa esta en el art. 12 establece que la acción de localización y restitución puede ser entablada por aquellos titulares que establece el derecho del estado de la residencia habitual del menor, es decir donde tenía la residencia habitual el menor, el derecho de ese estado nos va a decir quienes pueden entablar la acción.

El órgano de aplicación, también hay que designar autoridad central para esta convención (Art. 5).

El plazo para los procedimientos acá es mucho mas corto, no es el plazo de un año, tenemos cuando fuere entablada por particulares es de ciento veinte (120) días para entablar la acción desde que se produjo la sustracción o el traslado y si es un estado parte el que inicia la acción, el plazo es de ciento ochenta (180) días. Acá hay otro problema que es el de la localización del menor, no es fácil localizarlo cuando es sacado con esos propósitos.

Pregunta de un alumno: ¿Qué pasa si se vence el plazo? Rta: No debe ser perentorio cuando no se lo puede localizar al menor, se inicia la acción de búsqueda y se deja constancia de la denuncia del hecho y de la búsqueda del menor, la localización del menor desde el momento en que se produce la sustracción.

Bueno en el art. 18 y 19 establece como efecto para las adopciones y las guarda, cuando ha tenido como origen o fin el tráfico internacional de menores, pueden ser anuladas. Entonces una adopción que se otorgó pero es con un fin ilícito o por un medio ilícito, puede ser anulado, igual que la guarda o la custodia.

Primero se puede intentar la solicitud de localización por el mismo trámite de la restitución y una vez lograda la localización, iniciar la restitución. La norma dice “localización o restitución” sino se lo puede localizar, la acción que debe iniciar primero evidentemente es la localización.

El Art. 10 establece que si uno de los estados partes que supedita la extradición a la exigencia de un tratado – porque normalmente no se da la extradición sino hay tratado – recibe una solicitud de extradición de otro estado parte con el cual no tiene tratado de extradición, esta convención puede servir de tratado de extradición. Para que no impida la extradición decir que no se tiene tratado, si los dos ha ratificado esta convención, pueden utilizar la misma como tratado de extradición.

Los estados partes que no supeditan la extradición a la existencia de un tratado, reconocerán el tráfico internacional como causa de extradición y cuando no hay tratado de

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extradición, esta estará sujeta a todos los requisitos que tiene la extradición en ese estado. Dado que no hay demasiados convenios sobre extradición._________________________________________________________________________

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BOLILLA XI

MATRIMONIO

Para comenzar a hablar del matrimonio tenemos que decir que habría que comenzar diciendo una calificación de que es lo que entendemos por matrimonio y en razón de que existen en este momento distintas calificaciones o distintas concepciones de la institución del matrimonio en la legislación comparada. Además también como lo primero que tenemos que afrontar es el problema de la validez del matrimonio que también en la legislación comparada en distintos ordenamientos jurídicos existen diversas formas de celebración del matrimonio que dan validez al mismo, entonces habrá que situarse en cada caso, frente a cada situación especial en el lugar de la celebración del matrimonio, para determinar cuales son las exigencias y cual es esa calificación.

Para nosotros todavía en el ámbito jurídico interno tenemos que decir que entendemos por matrimonio “la unión del hombre y la mujer en forma estable, no perpetua” (como decíamos antes, dado ahora tenemos la institución del divorcio vincular, después de la incorporación en el mismo de la ley 23.515), por lo tanto, todo aquello que no responda a estas características – es decir la unión estable de hombre y mujer – para nosotros no encuadra dentro de la calificación de matrimonio, aunque si lo pueda ser en otras instituciones.

Luego ya vamos a ver que son otras formas, como son las uniones de hecho que no revisten la calidad de matrimonio, aunque tengan alguna connotación jurídica. Con respecto a la forma matrimonial existen también una diversidad de formas de celebrar el matrimonio. Hay estados que admiten por ejemplo como válidas o como única válida, la celebración del matrimonio ante autoridad religiosa, como son algunos estados asiáticos por ejemplo, tenemos el estado de Israel, algunos países musulmanes que también se celebran ante la autoridad religiosa.

Otros estados que admiten como válida solamente la celebración del matrimonio ante la autoridad civil competente establecida en el derecho interno.

Otros que admiten una forma mixta. La celebración por ejemplo ante la autoridad religiosa y esa celebración es válida para la inscripción del matrimonio ante la autoridad civil que también es obligatoria para esos estados, es decir la religiosa y la civil, pero basta la celebración de una de ellas y no las dos por vía totalmente independiente.

Tenemos estados incluso que establecen matrimonios celebrados solamente por vía consensual entre las partes, que podría ser sin la presencia de ninguna autoridad solamente con la presencia de testigos, etc.,

En cuanto a la calificación, ha surgido en los últimos años el problema de que en algunos países muy avanzados se admite también como matrimonio las uniones entre personas de un mismo sexo, con características de matrimonio y en otras aunque se admiten esas uniones, sin llegar a constituir una igualdad con la institución del matrimonio. Yo por ejemplo estuve trayendo algunas estadísticas de cómo se considera esto en distintas partes del mundo. Por ejemplo en Dinamarca, ya saben Uds. Que es uno de los primeros países donde las parejas homosexuales gozan de los mismos derechos familiares que los heterosexuales, pero solamente en materia de trabajo, pensión, inmigración y adopción, es decir es uno de los pocos países en donde admite la adopción como tal de la pareja que adopta.

Mientras en nuestro país se presenta el problema tan publicitado estos días de que las parejas homosexuales que dentro de la ciudad de Buenos Aires han emitido una forma de legalización de esta unión que por supuesto dista mucho de ser matrimonio, hablan de luchar por la posibilidad de la adopción.

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En nuestro país la adopción la puede realizar uno solo de los dos sin necesidad de consentimiento del otro, pero no como pareja, sino en forma individual. En Holanda también se autoriza contraer matrimonio a estas personas, pero no se admite la posibilidad de la adopción de hijos. En Francia por ejemplo se reconoce estas uniones en el terreno social y fiscal, pero como parejas de hecho, no con la calificación de matrimonio.

En Canadá por ejemplo algunas provincias no consideran inconstitucional al matrimonio entre homosexuales y por lo tanto se piensa que podría dictarse una ley que siguiera el modelo Inglés. En España hay algunas regiones como en Cataluña y Aragón que ponen casi en el mismo plano de igualdad a las parejas homosexuales que las heterosexuales. En la provincia de Navarra en España, la equiparación es total, aunque sea una diferencia en cuanto a la institución familia.

Bueno y en Argentina Uds. Saben como están las cosas en este momento, la legislación de fondo, el derecho civil no reconoce este tipo de uniones, pero es la legislación interna de la ciudad de Buenos Aires, que en verdad no autoriza la celebración de un matrimonio, sino un simple reconocimiento de la unión de estas parejas para otorgarles algunos beneficios como es por ejemplo la obra social, una pensión con motivo de la muerte, algunos derechos patrimoniales, cosa que sin duda se puede lograr también sin la realización de este tipo de uniones, que aparentemente se las ha querido revestir por motivos publicitarios y demás de las mismas formalidades del matrimonio civil y no es así.

El matrimonio civil en el DIPr interno argentino esta regulado ahora en el código civil, que se incorpora a la normativa del código civil después de la ley 23.515, porque la anterior la ley 2393 estaba por vía separada, se habían dejado sin efecto los artículos del código y teníamos una ley independiente. Cuando se modifica y se sanciona la nueva ley, se incorpora con la misma numeración que tenía el código civil y se soluciona y se modifica bastante situaciones no contempladas en la ley anterior.

El Art. 159 del código civil es el que nos va a decir cuando un matrimonio es válido y dice que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio, se regulan por la ley de celebración aunque las partes hayan abandonado su domicilio para someterse que le sea mas favorable, es decir que aquí se viene a disipar una duda que a veces se planteaba en doctrina con la ley anterior, que hablaba de la validez del matrimonio, entonces decía si esa validez del matrimonio regulada por la ley del lugar de celebración del mismo, se refería solamente a la validez extrínseca y no a la validez intrínseca, ahora ya no quedan dudas, todo se regula, todo se somete a la ley del lugar de celebración, la validez intrínseca y la validez extrínseca, siempre dejando a salvo, que ya lo vamos a ver enseguida, aquellos requisitos que hacen a la validez intrínseca del matrimonio que son contrarios o que afectan el orden público internacional en los países en donde se va a reconocer la eficacia de esos matrimonios.

Es decir Uds. Saben que en materia de celebración de matrimonio, el código civil establece distintos tipos de impedimentos: Los impedimentos impedientes e impedimentos dirimentes. Estos impedimentos dirimentes son los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166 del código civil y son los que hacen al orden público internacional, es decir que son impedimento de parentesco, de ligamen y de crimen.

Bueno entonces este artículo que se enrrola en la teoría del “favor matrimonii”, es decir esta a favor de la validez del matrimonio, hace que todo se someta a la ley del lugar de celebración del matrimonio, es decir aquí debemos aplicar en su forma mas absoluta la máxima “Locus regit actum” (La ley del lugar rige el acto) y acá esta formula estaría bien empleada, ya vamos a ver después que se discuten la forma de la máxima, porque no solo se refiere a las formas externas, sino también a lo interno, a lo propio del acto jurídico. Entonces todo se somete a la ley del lugar de celebración, salvo aun cuando los esposos hubieran abandonado su domicilio por muchas razones, o porque circunstancialmente se encontraban en otro estado o porque deseaban celebrar el matrimonio en otro estado o porque esa ley les era mas favorable a la celebración del matrimonio, a la validez del matrimonio.

¿Cuándo Argentina va a desconocer la validez y eficacia extraterritorial de ese matrimonio? Cuando vaya a celebrarlo con alguno de los impedimentos que hacen al orden público internacional. Por ejemplo el parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes y acá incorporamos también el parentesco por adopción.

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Pregunta de un alumno: Allí en cuanto al fraude a la ley, porque es común que la gente se vaya a casar a otro estado....Rta: Bueno, sería lo que Goldschmidt, llamaba “el fraude a la ley inocuo”, que no producía efectos ¿por qué? Porque la ley expresamente lo autoriza, porque la segunda parte del art. 159, nos dice que aunque las partes abandonen su domicilio para someterse a una ley que les es mas favorable, haber leamos textualmente el artículo.

Dice el Art. 159 del código civil “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”. ¿Se dan cuenta? entonces no hay fraude ¿por qué? Porque la propia ley lo esta autorizando. Antes se hablaba del “Fraude Legis” o del fraude en expectativa cuando se celebraba el matrimonio en otro lugar pero ocultando alguno de los impedimentos o cuando no existía el divorcio vincular en argentina, entonces obtenían la separación personal en Argentina o la obtenían en país extranjero y ahí volvían a celebrar matrimonio, entonces así era el fraude a la ley argentina, porque en ese momento, antes de la sanción de la ley, al no existir divorcio vincular existía el impedimento para la celebración del matrimonio y esto hacía al orden público internacional. Desaparecido este impedimento, solamente el matrimonio celebrado conforme al derecho del lugar de otorgamiento no va a ser reconocido, si existen estos impedimentos dirimentes (parentesco en línea recta en todos sus grados, el parentesco por adopción, el matrimonio no disuelto legalmente anterior, es decir puede haberse obtenido la sentencia de separación, pero no la de divorcio vincular, pues tiene que haber una sentencia de divorcio vincular para que el matrimonio sea válido y el impedimento de crimen, que ya todos Uds. Saben cual es, haber atentado contra la vida del otro cónyuge).

Bueno estos serían entonces los impedimentos que hacen al orden público internacional. Si Uds. Buscan en jurisprudencia van a encontrar muchísimos, pero muchísimos casos vinculados a este tema antes y después de la reforma. Antes porque o se obtenía fraudulentamente digamos el divorcio vincular vía países en que se receptara, especialmente Méjico o Bolivia o por vía Paraguay, aunque Paraguay no tenía hasta después que nosotros regulada, sancionada la ley de divorcio vincular, las partes concurrían a Paraguay ocultando el matrimonio anterior y por lo tanto celebraban el matrimonio por vía Paraguay, a veces sin siquiera trasladarse al Paraguay, lo mismo que vía Bolivia y lo mismo ocurría con Méjico, dado que en Méjico ni siquiera hacía falta la presencia de las partes para iniciar un juicio de divorcio vincular, bastaba que comparecieran através de apoderados, se notificase a la otra parte y através de edictos que nunca podía llegar a conocer la parte demandada y así se obtenía un divorcio vincular. A lo que Goldschmidt siempre, si Uds. Lo leen dice que cuando esto ocurría, a veces alguien se acostaba estando casado y no sabía que al amanecer ya iba a estar divorciado sin ningún tipo de conocimiento ni de debido proceso.

Esto por supuesto se ha modificado, quedan muy pocos estados en Méjico que acepten este tipo de acción judicial, uno de los últimos que mantenía esto era el estado de Chihuahua, y no se si en estos momentos todavía lo tiene. De todos modos desaparece el interés para Argentina, dado que en Argentina existe ahora la posibilidad de obtener el divorcio vincular. Pero la jurisprudencia registra muchísimos casos en los cuales se plantea la validez de estos matrimonios celebrados en estas condiciones.

Y otro problema que se planteó y que en realidad no fue resuelto en forma uniforme por la doctrina, dado que no legisló y lo debió hacer en este sentido cuando se sancionó la ley 23.515, ¿qué pasaba con esos matrimonios que habían obtenido la separación legal en la Argentina, habían logrado una conversión en divorcio vincular en el extranjero y luego habían celebrado matrimonio en el extranjero y estaban residiendo en el país?. Cuando se sanciona la ley que acepta el divorcio vincular, ¿qué pasa con esos matrimonios que ya no tenían impedimento de ligamen, pero que la conversión del matrimonio no la habían hecho en la república sino que la habían hecho en el extranjero?

Bueno aquí la jurisprudencia es contradictoria, la doctrina también, porque la mayoría consideró que no obstante haber obtenido el divorcio vincular en el extranjero y haberlo celebrado conforme a la ley de ese lugar, debían hacer la conversión en el país y volver a celebrar el matrimonio en este país. Entonces iba a quedar un período en el cual ese matrimonio iba a ser considerado como válido.

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Bien, luego tenemos que ver las formas de celebración.

Formas de Celebración

Las formas habrá que estar por supuesto a la ley del lugar del celebración. Saben Uds. Que en nuestro país las formas son las que se establecen en la misma ley de matrimonio, en el código civil que es la presencia de ambos contrayentes ante el oficial del registro público, el Registro Civil de las Personas y en presencia de testigos manifestar en forma libre y voluntaria su consentimiento para la celebración del matrimonio.

Van a leer en la ley 23.515 que establece los requisitos de la edad, que es un impedimento impediente y no dirimente, se establece como edad mínima de 16 años para la mujer y 18 años para el varón con el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o si no obtuvieran ese consentimiento con la venia judicial (Art. 168 del c.c.). Si se casaren con una edad menor a la establecida, el matrimonio es nulo de nulidad relativa, constituye un impedimento dirimente y la nulidad queda subsanada en el caso en que los cónyuges hubiesen llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación o cualquiera fuere la edad, cuando la esposa hubiere concebido (Art. 220 inc. 1, 2do. Parr.). (esto último no lo expresó el docente, corre por cuenta de quien efectuó la degrabación).

Vinculado a esto esta la prueba e inscripción registral del matrimonio,

Prueba e Inscripción Registral del Matrimonio

Dado que el derecho que regula la validez intrínseca y extrínseca del matrimonio es la ley del lugar de celebración del mismo, sin duda que la prueba son las actas los elementos oficiales que se otorgan en el país en donde se ha celebrado el matrimonio. Podrán ser las actas de la autoridad civil, podrán ser las actas de la autoridad religiosa, pero es conforme a la certificación que en cada uno de esos estados se haga de la validez del matrimonio. Por supuesto que para que esto sea materia de prueba y pueda ser reconocida en el país esta sometido a los mismos requisitos de todos los documentos provenientes del extranjero, es decir de la legalización, la autenticación o la apostille si se trata de países ratificantes de la Convención de la Haya.

¿Y que es lo que se aconseja? Que mediante una solicitud ante la autoridad judicial si las personas van a tener su domicilio establecido en la república, se pida el reconocimiento, la verificación de la prueba del matrimonio y solicitar a su vez la inscripción en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas de la República, para que se pueda otorgar así la libreta de familia y puedan...(no se entendió).

Bueno, otro problema es aquellos matrimonios que se podían realizar en una época o en algunos de los países ratificantes de los Tratados de Montevideo, que se llamaban los matrimonios por poder, es decir cuando las partes no se encuentran en un mismo estado y no tienen posibilidad de reunirse para la celebración del matrimonio, una de ellas entregaba poder a la otra para que en su nombre y representación prestara el consentimiento. Pero esto fue modificado por la Convención de New York, e incorporado en la Ley 23.515, en el art. 173 y 174 que nos dice que ya no existe, no hay posibilidad de celebrar el matrimonio por poder sino que se instaura el matrimonio a distancia. ¿Cuál es la diferencia? Que cada una de las partes debe prestar su libre y voluntario consentimiento ante la autoridad oficial del lugar en que se encuentre, ya no en el mismo lugar y através de un apoderado, sino cada uno debe concurrir ante la autoridad competente en el estado en que se encuentra y prestar su consentimiento. Y también establece un plazo de Noventa (90) días desde que prestó el consentimiento uno de ellos, dentro del cual debe prestarlo el otro, fecha en la cual se considera celebrado el matrimonio.

Leamos por artículos por favor: Art. 173 del C.C. “Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento

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personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. (Texto según ley 23.515)”.

El Art. 174 dice “El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente. (Texto según ley 23.515)

Bueno, entonces salvo cuando es válido “el matrimonio por poder”, porque se trate de países que no han ratificado la convención o cuando por ejemplo, no obstante estar esta disposición en el código civil, hayan sido ratificantes de un tratado internacional, en donde ambos países admitieran el matrimonio por poder.

En el caso del matrimonio a distancia, se fija como lugar de celebración donde se presenta el último consentimiento, esa es la fecha y lugar de celebración del matrimonio, porque celebrado en uno, debe mandar la documentación al otro. El último que lo recibe a los efectos del consentimiento de ese, porque sino habría dos fecha de celebración del matrimonio.

Y también tenemos en este aspecto una Convención para la Celebración del Matrimonio de la Haya, donde se establece la edad de los contrayentes que es de 16 la mujer y 18 años el varón también y los tratados de Montevideo que no fueron modificados y que hablan de 12 años la mujer y 14 años el varón, si Uds. Recuerdan, Argentina también tenía esa edad antes de la reforma del código civil. De todos modos decimos que son impedimentos subsanables y no impedimentos que hacen a la nulidad del matrimonio.

Matrimonios Consulares

Bueno otra forma de celebración del matrimonio, son los llamados matrimonios consulares. Los matrimonios consulares son los que pueden realizar las personas fuera del territorio de su nacionalidad ante la autoridad consular de ese país radicada en un país extranjero, pero para que se pueda realizar ese tipo de matrimonio consular, las autoridades consulares deben estar autorizadas por su propio estado para celebrar este tipo de actos civiles y las autoridades del estado o las leyes del estado en el cual están radicados también deben admitir la validez del matrimonio celebrado ante la autoridad consular.

Argentina no admite la posibilidad de los matrimonios celebrados ante la autoridad consular, las autoridades consulares argentinas acreditadas en el extranjero no están facultadas para celebrar este tipo de matrimonios. Esto no significa que no puedan tener eficacia en la república ningún tipo de matrimonio celebrado ante la autoridad consular, porque si se pide el reconocimiento en la república de un matrimonio celebrado ante la autoridad consular de un país que si la admite, de nacionales de otro país que también la admite, ese matrimonio será válido y podrá reconocerse, porque el país de la nacionalidad de los contrayentes y el país del lugar de la celebración del matrimonio ante la autoridad consular también lo admite. Luego si por distintas circunstancias ese matrimonio traslada su domicilio a la república y pide su reconocimiento, ese es el único caso en que el matrimonio celebrado ante la autoridad consular es válido para nosotros, no para otros estados, por supuesto que puede tener plena validez en otros estados, pero la eficacia con respecto a la República Argentina.

En los distintos proyectos de reformas. . . .Pregunta de una alumna: Pero un argentino que se casó de esta forma ¿no lo

reconoce? Rta: Nó, un argentino nó porque Argentina no lo reconoce y la autoridad consular argentina, no esta autorizada para realizar este tipo de matrimonios, como

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tampoco esta autorizada la autoridad consular por ejemplo para registrar un nacimiento, por el principio del “Jus Soli”, salvo en casos excepcionalísimos.

En los proyectos – les decía – de reformas del código civil hubo bastantes divergencias en esto, un proyecto admitió la validez de matrimonios consulares, otro proyecto los rechazó, el último proyecto que esta todavía en la intención de unificación del código civil y comercial, vuelve a no admitir la celebración de los matrimonios consulares.Efectos del Matrimonio

Bueno celebrado el matrimonio válidamente conforme a la ley del lugar de celebración, el matrimonio produce efectos. Puede el matrimonio celebrado en el extranjero no sea en el lugar donde va a establecer su primer domicilio conyugal, puede que el matrimonio celebrado en el país extranjero haya sido un país de paso, por razones de turismo, por razones de elección o lo que fuere. Entonces vamos a ver ¿cuál es el derecho que se va a aplicar a todas las obligaciones y a todos los efectos que surgen con motivo de la celebración del matrimonio? Y esos efectos los vamos a dividir, a separar en “efectos de tipo personal” y “efectos de tipo patrimonial”.

Bueno, acá hay un compañero de Uds. Que quiere explicar ese tema, lo vamos a escuchar haber:

Bueno los efectos del matrimonio es el efecto que produce el matrimonio en relación a los bienes del matrimonio que es el régimen patrimonial matrimonial y los derechos y obligaciones que surgen entre los cónyuges, es de efecto personales, patrimoniales y las convenciones patrimoniales.

Y bueno los efectos personales van a ser con respecto a los alimentos, a la cohabitación, a la fidelidad y va a ser regido también en el tratado de Montevideo en su art. 14.

(Interviene el docente titular) Los efectos personales conforme al código civil ¿a que se refieren? ¿cuál es la ley que los regula? después vamos al derecho convencional para no mezclar.

(Continúa el alumno) Bien, y bueno el que va a regir es el domicilio conyugal que va a regir que va a ser el domicilio efectivo, el domicilio digamos “el de consumo”. . . .

(Interviene el docente titular) Un momento, la ley dice que “los efectos personales se regulan por la ley del domicilio efectivo de los cónyuges”. La ley de matrimonios civiles califica que se entiende por domicilio conyugal, domicilio efectivo, que es el lugar donde los cónyuges viven de consumo, es decir donde hacen vida en común. Si luego sobreviene la separación de hecho, esto ya no es domicilio efectivo, domicilio efectivo es donde realmente viven de consumo.

Esto también tiene algunas modificaciones porque hasta la ley 23.515 el domicilio conyugal lo fijaba en forma absoluta y exclusiva el marido y la mujer – la misma ley lo decía – estaba obligada a habitar en el domicilio que este fijara. Hoy por reforma de dicha ley, en el art. 200 del código civil, dice que los esposos fijan el lugar de su residencia de común acuerdo. Entonces este régimen que va a regular todos los efectos personales del matrimonio están sometidos a esa ley, al derecho del domicilio efectivo, régimen que por otro lado es absolutamente mutable, porque como la ley autoriza, incluso por un principio constitucional a movilizarse o desplazarse o a establecer su residencia donde quieran hacerlo, si cambian el domicilio de un estado a otro, esa ley o ese derecho personal va a cambiar conforme al cambio de domicilio, es decir el régimen personal es un régimen de derecho mutable, si las partes mudan su domicilio, también se cambia la ley aplicable a los esposos.

Pregunta de un alumno: ¿Y si cambia uno solo el domicilio, no.....? Rta: Nó, si cambia uno solo el domicilio, quiere decir que se produce una separación de hecho y por lo tanto se tendrá por domicilio conyugal el último domicilio efectivo, el último lugar donde han hecho vida en común.

Pregunta de un alumno: ¿A que se refiere con efectos personales? Rta: Lo dijo recién, los efectos personales son: el deber de cohabitación, de fidelidad, de proporcionarse alimentos, esos son todos los efectos personales.

Pregunta de otro alumno: Cuando Ud. dice que el régimen es mutable, eso podemos entender que surge del mismo artículo (162 del c.c.) que dice que las relaciones

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personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo?, es decir efectivo porque sin esta acá, será acá, pero si se van a otro país será allá. ¿De esta norma surge ese concepto? Rta: Exacto, que es mutable ¿por qué? Porque es el domicilio efectivo y si pueden cambiar de domicilio, luego puede cambiar el régimen personal de regulación.

Alumno: Y dice el artículo “en caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia”, ahí esta lo que Ud. dice si hay separación de hecho, se aplicará el..........Rta: Exacto, el del último domicilio efectivo. Y esto surge fíjense Uds. Que antes de la reforma de la 23.515, vigente la 2393, hubo un caso jurisprudencial muy importante que estableció un principio que no estaba regulado en el ámbito del DIPr con respecto a los derechos de los esposos. El caso, es el caso jurisprudencial del año 1958, que fue conocido como el famoso “Caso Vlasov”. Este señor Vlasov, era una persona con un gran poder económico, había adquirido la ciudadanía argentina y residía en la ciudad de Buenos Aires, donde tenía un departamento muy valioso en la Avenida El Libertador, pero como este señor tenía astilleros en distintas partes del mundo, en Grecia, en Italia, tenía casas establecidas en cada uno de estos lugares con todo su mobiliario, su ropa, etc., porque permanentemente iba de un lado a otro. Se produce una ruptura de su matrimonio estando domiciliado en la República Argentina, la esposa inicia un juicio de alimentos ante los tribunales argentinos, que era el tribunal del domicilio efectivo y obtiene la prestación de los alimentos. Luego el traslada su domicilio a Italia y de allá le dice a la esposa que vaya a vivir con él. La ley vigente en ese momento en Argentina establecía que el marido podía mudar su domicilio y por lo tanto obligaba a la mujer.

Su esposa no quiere ir, ya había iniciado en Argentina el juicio de alimentos y él había consentido la jurisdicción, entonces inicia ante los tribunales argentinos el juicio de separación personal. Vlasov interpone ante el tribunal interviniente la excepción de incompetencia de jurisdicción, por considerar que él había fijado su domicilio en Italia y que ese era el domicilio conyugal aunque la mujer se hubiera negado a trasladarse allí, porque la facultad de establecer el domicilio le correspondía solo al marido.

Entonces ese caso llega por vía de apelación y de recurso extraordinario ante la corte y la corte de justicia establece lo que se llamó en ese momento “la tesis diferencial del domicilio conyugal para los casos encuadrados en el DIPr” y ¿qué decía? Que cuando se trate de un caso que debe ser regulado o encuadrado dentro del DIPr, debía entenderse como último domicilio, el último lugar de indiscutible y efectiva convivencia conyugal, por eso se la llamo a esta tesis diferencial del domicilio conyugal para los casos encuadrados en el DIPr, es decir que no se iba a aplicar a todos los casos, sino a aquellos casos en los cuales se vieran afectados dos o mas estados. Entonces para que no se vieran burlados los derechos de una mujer por el solo hecho de que el marido cambiara su domicilio y lo obligara a trasladarse para someterse a otro derecho que podía o no serle mas favorable, se estableció esta tesis. Este es uno de los antecedentes junto con los tratados de Montevideo que se invocaban y que ya tenían esa calificación, que el domicilio conyugal a los efectos de determinar la jurisdicción internacional y el derecho aplicable en un juicio de separación y divorcio, era el último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los esposos.

Luego se incorporan ya efectivamente esto en la redacción del código civil.Pregunta de una alumna: Por ejemplo un matrimonio de gente boliviana que viene a

trabajar aquí a Argentina o pongamos dos argentinos que se van ilegalmente del país, el último domicilio ¿sería el de ese país o el nuestro? Rta: Tendrían que demostrar porque a lo mejor no tenían otorgada la residencia, si se demuestra que efectivamente convivían en ese país, podrían...., lo que pasa es que la validez del matrimonio no se va a discutir por el hecho de no tener la residencia ligada a ese país, el matrimonio es válido lo mismo y por lo tanto mientras estén ahí, los efectos personales se van a regular con la ley del domicilio. Ahora sino consiguen establecer un domicilio o es en los países en donde para establecer domicilio necesita alguna autorización del estado, se va a tener como último domicilio el anterior en la república y por lo tanto los jueces competentes y la ley aplicable van a ser los de la república. Si en ese país no se ha obtenido la autorización para que sea domicilio.

Pregunta de un alumno: ¿El principio de efectividad en el DIPr, es la situación de hecho que se da, pero hay supremacía cuando un país determinado establece como requisito para el reconocimiento del domicilio un acto formal del estado, entonces prima esa situación? Rta: Así es, pero puede ser que el estado no lo admita como hay muchos

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países ahora con todo esto problema de la inmigración que se pretenden por trabajadores ilegales, que requieren de una autorización, de un decreto del estado que los autorice a fijar la residencia. Por ejemplo fue el caso “FORGO” de reenvío, ese fue ya en el siglo pasado pero hay muchos casos en muchos estados, como el caso por ejemplo del Austríaco, que vimos en sucesiones en principio había un fraude a la ley ¿se acuerdan del caso del austríaco que se fue a vivir y consiguió un decreto comunal que él fijaba el domicilio en Austria.

Pregunta de otro alumno: ¿En el caso de que no exista domicilio, no se tiene conocido el domicilio conyugal, se reputa el del esposo....? Rta: Claro, pero primero hay que agotar todos los medios para determinar cual fue la última residencia habitual de los cónyuges. Si no hay ninguna forma, bueno hay que estar por el domicilio del marido, eso lo establecen los tratados de Montevideo, no el código civil. En el ámbito convencional nosotros tenemos los dos tratados de Montevideo que establecen un principio igual, efecto personal con la ley del domicilio conyugal, también los tratados de Montevideo especialmente el de 1940 califica el domicilio conyugal el lugar donde los esposos viven de consumo (Art. 8) y por lo tanto ese régimen que también establece la mutabilidad del mismo. Y además el segundo párrafo del art. 162 del código civil que establece el juez competente y la ley aplicable para uno de los supuestos fundamentales de las relaciones personales como son los alimentos, haber que dice textualmente: “....El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa (texto según ley 23.515).

Ahora tenemos convenios internacionales que regulan el derecho alimentario, pero es tema de la bolilla siguiente. Entonces dejamos alimentos para la próxima clase. Vayan consiguiendo la guía N° 8 para el jueves.

Atiéndanme los que no vinieron al seminario el jueves, allí se vio el tema “Arbitraje Comercial Internacional”, por sino alcanzamos a darlo, decimos que a veces no lo desarrollamos en clase, en mi carpeta del Centro de Estudiantes, esta el cuadro que dejó la profesora que lo dio, saquen una copia del mismo._________________________________________________________________________ (21 - 08)

Seguimos entonces con los efectos patrimoniales del matrimonio. El régimen patrimonial, todo lo que se refiere a los bienes después de la celebración del matrimonio, se va a regular por una sola ley, que es la ley del primer domicilio conyugal, no confundir primero domicilio conyugal, con lugar de celebración del matrimonio. Entonces ¿qué significa esto? Que cualquiera sea el cambio de domicilio que realicen las partes, después de haber tenido un primer domicilio real y efectivo en un estado, ese régimen de bienes se va a mantener inmutable, va a seguir regulando el régimen de bienes en el matrimonio, con la excepción por supuesto como dice el mismo artículo de los aspectos de estricto carácter real que siempre están sometidos a la ley del lugar de situación de los bienes.

¿Qué significa esto? Que en la actualidad, en la mayoría de los estados existe la posibilidad de que los contrayentes pacten el régimen de bienes, realicen convenciones matrimoniales estableciendo de que manera va a ser ese régimen y hay multiplicidad de formas de realizarlo; régimen de administración compartida, régimen de administración separada, régimen de separación absoluta, etc., lo que admiten los distintos sistemas legislativos de cada estado.

El sistema de gananciales es el sistema legal que recepta la legislación Argentina. En Argentina no hay otra forma de régimen de bienes que el régimen de gananciales y ¿cómo es el régimen de gananciales?, es decir que los bienes que cada uno de los contrayentes tiene al momento de la celebración del matrimonio, siguen siendo bienes personales de cada uno de ellos, pero desde el momento que se celebra el matrimonio todos los bienes que se adquieren con posterioridad ingresan a la comunidad, a la sociedad conyugal y son por lo tanto gananciales porque corresponden a partes iguales a

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ambos cónyuges y no se admiten las convenciones matrimoniales, salvo en la medida que establece la ley que establece el Art. 1217 que dice “Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

1. La designación de bienes que cada uno lleva al matrimonio,2. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

En ese momento, no se pueden hacer donaciones posteriores y además después de celebrado el matrimonio los únicos bienes que ingresan como propios a la comunidad matrimonial, son los bienes recibidos por herencia, legado o donación. No se pueden admitir otras formas de convenciones matrimoniales, no podría pactarse por ejemplo un régimen de separación de bienes, de administración separada, etc.,

Pregunta de un alumno: Perdón para aclarar porque ahí se me presenta una duda o sea ¿antes de la celebración del matrimonio, Uds. Dice que hay libertad para celebrar convenciones? Rta: Nó, en nuestro país no. Alumno: Por eso, eso es lo que yo tenía entendido. Ahora ¿por qué esas convenciones a las que aludió al principio? Rta: Son las que se celebran conforme a la ley del primer domicilio conyugal. Si un matrimonio se casan en España y fijan el primer domicilio en Francia. En Francia se admiten las convenciones matrimoniales, por ejemplo el régimen de separación de bienes, las partes pactan ese tipo, ese régimen de bienes y luego de diez años se trasladan y vienen a vivir a Argentina. Esas convenciones matrimoniales pueden ser reconocidas, mejor dicho deben ser reconocidas en la República y los bienes que ellos incluso adquieran en el país van a seguir sometidos a la ley Francesa, porque ES UN REGIMEN INMUTABLE. ¿Qué es lo que tienen que hacer ellos? Cuando vienen acá pedir el reconocimiento. El régimen patrimonial es inmutable, el régimen personal es mutable. Es el mismo principio que establecen los tratados de Montevideo. Alumno: Pero ¿y los bienes que adquieran acá en Argentina? Rta: También van a seguir ese régimen; es decir en cuanto a la forma de transmisión, de adquisición, es decir aspectos de estricto carácter real, se van a regular por la ley argentina, pero los efectos con respecto al matrimonio, van a seguir regulándose por la ley del primer domicilio conyugal. Por ejemplo si los adquiere el marido y tienen el régimen de separación de bienes, van a ser del marido y si los adquiere la mujer, van a ser de la mujer, no van a ser bienes “gananciales”, Alumno: ¿Aunque sean bienes reales? Rta: Aunque sean bienes reales, porque su régimen sigue sometido al derecho del primer domicilio conyugal. El régimen de administración patrimonial sigue por la ley del primer domicilio conyugal.

Pregunta de otro alumno: ¿Y al revés también si se casan acá en Argentina y se van a vivir a España, rige la ley Argentina? Rta: Nó, habrá que ver, porque si ellos van a vivir a España, habrá que ver que dice la ley española. Para Argentina van a seguir regulados por la ley Argentina, pero si en España ellos fijan realmente su domicilio en España y en España se admite otra forma; si admite España una capitulación, un régimen de bienes que se puede pactar después de la celebración del matrimonio, en cualquier momento de la vida del matrimonio lo podrán hacer, será válido en España y en todos los otros países que admiten ese sistema, no tendrá efectos en la Argentina que no lo admite.

Pregunta de otro alumno: Vamos a ir por orden y en detalle porque es difícil este tema para entenderlo: Nosotros tenemos que ver los pasos que hay que dar, primero el tema de ¿cómo se fija el domicilio? Porque ¿se acuerdan la clase pasada que decíamos? Hay estados que establecen una cuestión formal de cómo fijar el domicilio, como Francia que era un decreto nos refirió un ejemplo en el Caso Forgo, pero hay otros estados, que nó, el hecho es vivir. . . . Rta: Actualmente en el DIPr, salvo algunas excepciones establecidas en forma expresa por algunos estados, como algunos cantones Suizos, alguna provincia Austríaca, no todas, establecen que requieren un decreto municipal, digamos, para fijar el domicilio. Otros, el criterio general es: que la residencia habitual en un estado hace que ello constituya domicilio.

Bueno, Ud. eso me dice para adquirir domicilio conyugal, pero el primer domicilio conyugal es muy fácil establecerlo porque las partes lo celebran en un estado; la nacionalidad a veces coincide con el lugar de celebración con el lugar del primer domicilio, pero muchísimas otras veces no coincide. . . .

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Alumno: La clase pasada me acuerdo Ud. dijo, puede ser que un matrimonio se caso porque quiso, supongamos en un viaje que hizo al Salvador y de allá se vienen y fijan el domicilio en Argentina, pero lo celebraron allá. . . . Rta: Por ejemplo, hay muchísimos casos en que; ahora por razones de estudio, por razones de trabajo los hijos se van a otro estado, o los padres se fueron a otro estado y se van a celebrar el matrimonio en donde están los padres o están los padrinos de los cónyuges para realizar el matrimonio, pero el primer domicilio lo fijan en otro estado. ¿Cuál es el primer domicilio? El lugar de la primera residencia habitual de los cónyuges, ese es el primer domicilio, el primer lugar de residencia habitual de los cónyuges. Ese régimen es inmutable.

Pregunta de un alumno: ¿No es el que fijan en el registro civil? Rta: Nó, en el registro no se fija domicilio.

Interviene otro alumno: Ah no, pero es cierto lo que él dice, uno dice el domicilio cuando uno va y se casa y le preguntan ¿dónde vive?. . . .Rta: Nó, ese es el domicilio de soltero, el de los padres o propio porque puede no vivir con los padres. Ese domicilio es donde viven personalmente cada uno al momento de la celebración del matrimonio, pero ese no es el domicilio y en el acta que se realiza en el Registro Civil, no se establece donde van a fijar su primer domicilio. Es una situación que se debe probar.

Esto estaba establecido en el Tratado de Montevideo de 1940, Argentina lo recepta, ¿cuál fue la fundamentación que se dio en los tratados? ¿cuál fue la fundamentación que se dio cuando se hizo la reforma de la ley 23.515? era fundamentalmente proteger los derechos de la mujer que se veía burlado por el marido que era quien disponía el domicilio y entonces trasladaba su domicilio a un lugar que le era mas favorable para perjudicar o dejar sin efecto los derechos que podría tener la mujer. Esto actualmente prácticamente no tiene razón de ser porque se han equiparado los derechos y porque el domicilio ya no lo fija uno solo de los dos, se fijan en común acuerdo y esto ocurre en casi todos los países del mundo, salvo los países musulmanes, etc., que todavía sigue todavía el predominio del marido para fijar el lugar de residencia conyugal.

Por eso ahora criticamos un poco este régimen inmutable, porque a veces por determinadas razones y en este en que por razones laborales, profesionales, de estudio, las parejas se trasladan varios años a vivir a otro país y luego retornan a otro estado donde viven el resto de sus vidas y entonces quedan sometidos con respecto a los bienes a un sistema que a lo mejor va a estar muy lejos de lo que ellos realmente viven a diario en otro estado.

Pregunta de un alumna: Me quedó una duda respecto si tenían como primer domicilio conyugal en Argentina y luego ase iban a España y ahí sí iban a poder realizar. . . .Rta: Podían realizar una convención, . . . .(no se entendió bien pero ya anteriormente se explicó).

(continúa el docente) Para que no nos confundamos, esto ahora que terminemos de explicar el tema, vamos a ver como el criterio o el concepto ha ido evolucionando aun en la doctrina del DIPr y vamos a ver como se modifica y se incorpora en el proyecto del código de DIPr que esta a estudio en este momento en el Ministerio de Justicia de la Nación, donde hay reformas, modificaciones sustanciales a esto que estamos hablando. Es decir que, uds. Van a tener que estar alerta en un sentido profesional a la aprobación de esto e inmediatamente avocarse al estudio por cuanto lo que estudiamos ahora ya no va a tener validez, ahora va a ser otra cosa. Pero vamos a ver ahora al terminar de responder esto, como proyecto, pero para que lo tengan presente para que vean como ha ido evolucionando la doctrina nacional en este sentido.

Pregunta de un alumno: Las convenciones antes. . . . .Rta: Las convenciones celebradas en un país extranjero conforme a la ley del primer domicilio conyugal, son válidas en la República y deberá comparecerse ante la autoridad competente y solicitar la inscripción en el registro, para que pueda ser oponible a terceros.

Alumno: O sea ¿ese concepto no se opone con la prohibición que establece el código civil de celebrar convenciones en el art. 1217? ¿por qué? Porque es acá donde no se admiten, Rta: Exacto. Alumno: Si nos casamos en España, fijamos el primer domicilio allá y celebramos la convención matrimonial y luego nos venimos a vivir a Argentina, es totalmente válido. Rta: Hay mucha jurisprudencia incluso en la ciudad de Córdoba, en los tribunales de Córdoba que se reconocen convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero, . . .Alumno: Y si nos casamos acá – como dijo ella recién – y nos vamos a

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España y allá las realizamos porque en aquel país si se permiten las convenciones matrimoniales, allá valdrán pero acá no van a valer, Rta: Correcto, exacto.

Pregunta de otro alumno: ¿Cómo se prueba el primer domicilio? Rta: Y con la certificación de la policía del lugar, o de la autoridad competente que lo pueda probar, además hay una serie de pruebas alternativas que se pueden dar para probar el domicilio. El lugar de trabajo, el lugar de estudio, el casamiento de los hijos a veces.

Bueno vamos a terminar, es muy breve lo que nos falta para hacer una mención a esto de las reformas proyectadas en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado.

Tenemos que ver entonces ¿cuál es el régimen ahora - determinado el del matrimonio los efectos – cual es el régimen de la separación y del divorcio vincular?

Régimen de la Separación Personal y Divorcio Vincular en el DIPr

En la legislación comparada han existido siempre distintos regímenes de divorcio y distintas formas de obtener el divorcio y la separación personal. Las formas establecidas en la legislación de cada uno de los estados y en algunos otros en los que se admite solamente, es válido el matrimonio religioso, también ocurre lo mismo con respecto a la separación y al divorcio, como es por ejemplo el “repudio rabínico”, o el repudio que establece la legislación musulmana, donde basta que el marido tres veces le diga a la mujer que repudia el matrimonio, para que el matrimonio quede disuelto o el repudio rabínico o el repudio ante la autoridad religiosa.

Nosotros tenemos, que nuestro sistema legislativo ha ido variando. Hasta la sanción de la ley 23.515 lo único que se admitía en el país era la separación personal, separación de bienes y la separación de cuerpos, pero no la disolución del vínculo matrimonial, es decir que obtenida la separación se los cónyuges, no adquirían estos las aptitud nupcial para volver a celebrar un matrimonio válido dentro de la República y siempre dentro del sistema legislativo y en la mayoría de los países del mundo, esto se logra através de una acción judicial. Después de modificada la ley 2393 y en razón de la 23.515, ya se admite no solo la separación personal que se sigue legislando, sino también el régimen del divorcio vincular, es decir aquel que disuelve totalmente el vínculo y admite que las partes puedan celebrar dentro del país un nuevo matrimonio válido.

¿Cuáles son los jueces competentes para intervenir en este tipo de juicios? Y ¿cuál es el derecho que va a regular este tipo de acciones judiciales?

Hasta la ley 23.515 se daban distintas alternativas. En principio el juez competente era el juez del domicilio conyugal. Y su Uds. Recuerdan, yo les cité en la clase anterior un caso jurisprudencial que es el caso “Vlasov” que estableció una tesis diferencial con respecto al domicilio conyugal, para todos los casos en que estuviera la separación o el divorcio vinculado al DIPr. Esa tesis diferencial, hasta la sanción de la ley que incorpora de nuevo ese concepto, nos decía que el domicilio conyugal era “el último lugar de indiscutida y efectiva convivencia de los cónyuges” y admitía distintas posibilidades: Por ejemplo un matrimonio celebrado en la República y domiciliado en la República, la jurisdicción argentina era exclusiva y excluyente de toda otra. Matrimonio celebrado en la república y domiciliado en el extranjero, se admitía – hasta la 23.515 pero no esta vigente mas recuerden – la jurisdicción concurrente entre los jueces del último domicilio conyugal y los jueces del lugar de celebración del matrimonio si había sido en la república. Matrimonio celebrado en el extranjero y con domicilio en la república, la jurisdicción era exclusiva de los jueces de la república.

Pero eso ha quedado sin efecto al incorporarse el art. 227 del código civil que dice que la jurisdicción para entablar las acciones de nulidad, separación o divorcio, se deben entablar ante los jueces del último domicilio conyugal o ante los jueces del domicilio del cónyuge demandado. Es una jurisdicción concurrente a opción del actor, de quien inicia la acción ¿cierto?, jueces del último domicilio conyugal o del lugar del domicilio del cónyuge demandado.

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Cuando hablamos de último domicilio conyugal, tengamos presente que ya no hay problemas, porque la misma ley esta definiendo, calificando que se entiende por domicilio conyugal y dice la ley que domicilio conyugal es el lugar donde los esposos viven de consuno (Art. 162 1er. Párr. del C.C.), por lo tanto desde que dejaron de hacer vida en común o sobrevino luego de la vida en común una separación de hecho, a los efectos de la acción de divorcio, nulidad o separación del matrimonio, el juez competente es el del último domicilio conyugal.

El derecho que va a regular la separación y el divorcio es el del domicilio conyugal, del último domicilio conyugal, aunque la acción se entable ante los jueces del domicilio del cónyuge demandado. La ley aplicable es la del domicilio conyugal (¡...OJO...!) y esto entonces ¿para que nos interesa? Para ver que efectos va a tener en la república un divorcio decretado en el extranjero conforme a la ley del último domicilio conyugal. Acá también la ley introduce modificaciones, porque cuando en nuestro país se admitía solamente la separación personal, un matrimonio disuelto legalmente conforme a la ley del último domicilio conyugal, era válido como divorcio vincular en ese estado que se decretó la disolución y en todos los otros estados que admitían esa disolución, pero si el matrimonio se había celebrado en la argentina, en Argentina solamente tenía efectos de separación personal. Después de la reforma este problema desaparece y el divorcio obtenido en el extranjero si es por juez competente, es reconocido de pleno derecho también en la argentina.

¿Qué pasa con una sentencia de separación personal que se pudiera haber obtenido en alguno de los estados que todavía no admiten el divorcio vincular, que son casi ninguno en el mundo, en la república? Después si están domiciliados en la República, obtener luego la conversión de la separación personal en divorcio vincular, a pedido de ambos o transcurrido dos años, a pedido de uno solo de los esposos.

Entonces de acuerdo a la ley 23.515, las causas – completando con el tema del divorcio vincular – las causas por las cuales se produce la disolución del vínculo matrimonial son: a) por muerte de un de los esposos, b) la sentencia de divorcio vincular obtenida por juez internacionalmente competente o c) declarada la muerte en ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los cónyuges (Art. 213 del C.C.).

Los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de la sentencias de divorcios son exactamente los mismos requisitos que nosotros analizamos cuando estudiamos los requisitos para reconocer eficacia extraterritorial de las sentencias en general, es decir los requisitos formales, procesales y sustanciales que no los vamos a repetir ahora porque es una pérdida de tiempo porque son exactamente los mismo requisitos y lo único que agregamos es la posibilidad de obtener la transformación de la separación en sentencia de divorcio vincular. Si las partes al momento de realizar las acciones de separación lo hacen en el país y no se inclinan por el divorcio vincular, sino que primero quieren obtener la sentencia de separación personal, separación de bienes y de cuerpos, pueden transcurrido el plazo que establece la ley en el mismo país convertir esa sentencia de separación en sentencia de divorcio vincular (Art. 238 del C.C.)

Bueno y ahora vamos a hacer un repaso de los temas que hemos visto; bueno no hace falta que les diga el juez competente porque creo que lo vimos cuando vimos cuando vimos los incapaces, ¿cuál era el juez competente para intervenir en las acciones de ausencia con presunción de fallecimiento? La ley establece acá una serie de puntos de conexión alternativos: 1) el último domicilio que haya tenido el ausente, a falta del lugar del último domicilio, el lugar de la última residencia efectiva. Sino se puede determinar el lugar de la última residencia efectiva, el lugar donde se encuentran los bienes y si no hubiere bienes, el último lugar de residencia conocida.

NUEVO PROYECTO DE CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Entonces vamos a revisar que es lo que dice el nuevo proyecto con respecto a todos los temas que hemos tratado ahora, para que Uds. Lo tengan presente.

Con Respecto a la existencia y validez del matrimonio establece por supuesto los mismos principios, dice que la validez intrínseca y extrínseca del matrimonio se va a regular por la ley del lugar de celebración del matrimonio, agregando lo mismo que

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establece nuestra ley “aunque las partes hayan abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes que en él rigen”.

El derecho, el mismo derecho que rige la validez intrínseca y extrínseca del matrimonio es el que va a regular la prueba del matrimonio, es decir como se debe probar la existencia del mismo. Además habíamos hablado se acuerdan Uds. De la supresión del matrimonio por poder y la incorporación en el código civil de los matrimonios a distancia, que ya habían sido reconocidos en el país por la Convención de New York que establece los requisitos de la edad mínima para la celebración del matrimonio y establece el matrimonio a distancia.

Expresamente este proyecto dice que se considera matrimonio a distancia en los términos de la convención en mira, que es la Convención de New York, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonio de la convención del año 1972, aquel en que los contrayentes expresan su consentimiento ante las autoridades competentes del estado en donde se. . . .(nos e entendió), es decir el que se encuentra en el estado “A” comparece ante la autoridad competente de ese estado y manifiesta su voluntad de contraer matrimonio con fulano de tal, esa documentación la remite al estado donde se encuentra el otro contrayente y este con eso concurre ante la autoridad competente para decir que él también presta su conformidad, su consentimiento a la celebración del matrimonio. En ese lugar y en ese estado queda celebrado el matrimonio.

Pregunta de una alumna: ¿Los 90 días que corren, son noventa días para el primero que presentó la documentación....?Rta: Para que se lo mande al otro. Alumna: ¿Y de ahí no tiene plazo para presentarlo? Rta: Sí, dentro de los 90 días.

Bueno y además agrega que el matrimonio se considera celebrado en el lugar y en el momento en que se prestó este tipo de consentimiento. Esto diríamos esta de acuerdo a lo ya estudiado con respecto al código civil Argentino, pero además ahora, se acuerdan que yo les dije, que a los distintos proyectos de reforma del código civil, los proyectos de unificación civil y comercial de los tres proyectos, el último que todavía se encuentra en Congreso, en este último que se encuentra en el congreso no están las normas indirectas de DIPr incorporadas en el capítulo del matrimonio porque había un libro 8vo. Que incorporaba todas las normas indirectas en un solo capítulo. Ese libro octavo pareciera que ha quedado sin efecto cuando el Ministerio de Justicia nombra una comisión para elaborar este proyecto de código de DIPr que es el que tiene hoy en día el Ministerio de Justicia. Bueno en esos proyectos se incorporaban, se sacaba el matrimonio consular, en este último se incorpora el matrimonio consular, donde las autoridades consulares diplomáticas argentinas se hayan habilitadas para autorizar matrimonios en las sedes de su representación cuando al menos uno de los contrayentes sea argentino. El matrimonio celebrado en la república ante la autoridad consular o diplomática del país de la nacionalidad de al menos uno de los contrayentes, también será válido si es admitido por el derecho del país de la representación.

Y la validez de los matrimonios consulares o diplomáticos se rige por el derecho del país al que la autoridad presta servicios.

Luego en este capítulo referido al derecho de familia, el proyecto dice que no se reconocerán los matrimonios celebrados en país extranjero cuando mediare los impedimentos de parentesco, crimen y ligamen y adopción en los casos establecidos en el derecho civil argentino. Excepcionalmente y atendiendo a las particularidades de cada caso, podrá reconocerse efectos al matrimonio celebrado con los impedimentos de referencia.

También se agrega en este proyecto un artículo que se refiere a las uniones no matrimoniales, dice así “Las uniones no matrimoniales tendrán el carácter y los efectos que le otorgue el derecho común del domicilio de las partes” .

Pregunta de un alumno; ¿Sería concubinato eso? Rta: Nó, uniones civiles, ergo uniones de homosexuales.

Pregunta de una alumna: ¿Con respecto a los matrimonios consulares ese es el proyecto, pero en realidad no se admiten? Rta: Ese es el proyecto, por eso les estoy diciendo para que no confundan, hasta ahora vimos lo que esta vigente, pero como este es un proyecto que ya esta en estudio y Uds. Están próximos a recibirse, tienen que saber que este es un proyecto que de aprobarse va a modificar sustancialmente lo que Uds.

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Están estudiando ahora como vigente, por eso se los leo ¿y porque? Porque este proyecto responde a la evolución doctrinaria y al concepto de los especialistas en DIPr que en este momento tienen en el senado, porque esta comisión tiene representante de todas las universidades. Es la opinión mayoritaria de la doctrina internacionalista del país, es decir como ha ido evolucionando esto y como hay que adaptarse a las nuevas situaciones para estar acorde con ello.

Y viene otra modificación también importante en cuanto a los efectos patrimoniales. Los efectos personales mas o menos se siguen regulando como ahora, siempre el domicilio actual de los cónyuges es el que regula las relaciones personales, sin interesar el lugar de celebración del matrimonio, pero dice el régimen de los bienes en el matrimonio – fíjense Uds. – se rige por las convenciones matrimoniales. ¿Qué se incorpora acá fundamentalmente? La autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad que ya se ha impuesto definitivamente en el régimen contractual, se traslada al régimen de familia, ¿cuál es el régimen del proyecto? El de las convenciones matrimoniales, el régimen que las partes quieran establecer.

Pregunta de un alumno: ¿Y eso va a derogar el código civil? Rta: Por supuesto. Si esto ase aprueba deroga las normas de DIPr del Código civil, aunque acá hay dos posibilidades todavía. Que se apruebe la unificación de la legislación civil y comercial, porque no se ha dejado de lado, eso tiene media sanción y esta en el Congreso. Lo que pasa es que estas situaciones siempre se demoran en el Congreso porque hay otras leyes que tienen mucha mas importancia y mucha mas difusión a nivel político, pero esto esta en el congreso, es mas Uds. Ven que los planes de estudio de muchas universidades como la nuestra se han adecuado a ese nuevo sistema, ya no hablamos mas de derecho civil y comercial, estamos hablando de derecho privado. Estamos respondiendo a ese proyecto de unificación que esta en el congreso. Fíjense que si eso queda sin efecto estamos como defazados digamos con la legislación vigente y como están trabajando las universidades ahora, porque todavía nosotros tenemos que hablar del código civil y del código de comercio y en las facultades ya no hablamos de derecho civil y derecho comercial, ahora hablamos de derecho privado y tratamos los dos temas en forma conjunta, el derecho civil y el derecho comercial.

Pregunta de un alumno: Pero los proyectos de código civil de reforma, tienen que estar de acuerdo con esta legislación, van a tener que modificarlo. . . . .Rta: Momentito, el proyecto de código civil no tiene ninguna norma de DIPr, tiene un libro 8vo. Que cuando se presentó el proyecto se dijo: sino se aprueba la unificación que se apruebe esto como ley especial. Luego los especialistas consideraron que había que modificar ese capítulo, entonces el Ministerio de Justicia nombró una comisión que reviera ese proyecto y esta comisión es la que ha elevado el proyecto de código de DIPr que si sale la modificación del código civil va a salir sin estas normas, no vamos a tener normas de DIPr, tienen que aprobarse el código, porque las normas del articulado del código civil no están, porque estaban solamente en el libro octavo que se cambia por este proyecto de código.

Alumno: Ahora el régimen patrimonial interno, en derecho interno, que es el que en definitiva hoy se esta aplicando es el que también se va a tener que modificar, porque esta en contradicción.....Rta: Bueno, es que el proyecto de unificación civil y comercial que esta en el congreso modifica el régimen patrimonial, porque admite las convenciones, porque además, no tenemos tiempo ahora, pero ya va a haber oportunidad para una clase, un análisis comparativo de las legislaciones de los regímenes patrimoniales en los países del Mercosur. El único país que no admite dentro del ámbito del Mercosur, que establece el régimen legal de . . . . (no se entendió) único es Argentina, los demás países ya incorporaron la autonomía de la voluntad y admite que las partes celebren convenciones matrimoniales de los bienes que se ingresen al matrimonio. Entonces al modificarse esto ¿cuál es el régimen de bienes? El que las partes establecen de acuerdo a las convenciones, es decir la autonomía de la voluntad para fijarlos.

Luego agrega “las convenciones y sus modificaciones anteriores al matrimonio y lo que en ellas si hubieren sido previstos, se rigen por el lugar donde fueron celebradas. Las convenciones posteriores al matrimonio – que tampoco se admiten ahora – y lo que en ella no hubiera sido previsto, se rigen por el derecho del domicilio conyugal, al momento de la celebración.

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Y lo último “En defecto si las partes no celebran convenciones matrimoniales, el régimen del patrimonio, se regula por la ley del primer domicilio matrimonial”.

Es decir, si las partes no hacen uso de la autonomía de la voluntad y establecen cual es el régimen de bienes, si no establecen nada ¿cuál es el derecho que rige? El del primer domicilio conyugal, pero sin duda que si se admiten de hecho las convenciones al momento de la celebración, pues van a saber que tienen que establecer cual es el régimen.

Y agrega mas: “que en el supuesto de cambio de domicilio de la república, los cónyuges podrán hacer constar en el instrumento público, su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad, no afectará los derechos de terceros”.

Con respecto a la separación y el divorcio, se mantienen los mismos principios que hemos analizado ahora.

Después nos quedaría ver la filiación, patria potestad y adopción, que es el tema que vamos a comenzar a analiza ahora.

Bueno si después al que le interese tener el proyecto lo puede bajar de Internet, la dirección es: http:// www.ministerio dejusticia/com.ar , proyecto de código de Derecho Internacional Privado.

(Una alumna expondrá sobre el tema alimentos, punto 4. Bol. 12)Bueno comience a plantear el tema:

Régimen Jurídico de las Obligaciones Alimentarias

Bueno yo les voy a hablar de alimentos chicos que es la última parte de la bolilla 12. Bueno la obligación alimentaria se produce por una necesidad insatisfecha del miembro de una familia, que pertenece a un núcleo familiar y ese derecho lo tiene por pertenecer a una determinada familia y esa obligación es omitida por partes de miembros de la misma familia. Es decir que nosotros tenemos un deudor alimentante y un acreedor alimentario. Esta justificación legal se da, porque esto es un deber moral que esta impuesto por la solidaridad humana y que se dan por los vínculos familiares. Cuando el normal desarrollo de una familia se quiebra, es el estado el que tiene obligación de subsanar este quebrantamiento através de las normas y cuando se da un caso que contiene elementos extranjeros, entonces ahí estamos frente a una obligación alimentaria internacional.

Generalmente esto se produce cuando deudor y acreedor pertenecen a diferentes estados o cuando el deudor tiene bienes en otro estado o ingresos en otro estado.

Los caracteres de régimen alimentario son igual que en el derecho nacional, la obligación alimentaria es inalienable, es incesible, es irrenunciable, es inembargable, imprescriptible porque es personal y esto generalmente se termina cuando muere el deudor o cuando muere el acreedor. Es de Orden público, o sea que no se pueden hacer transacciones, pero existen algunas diferencias fundamentales que ya las vamos a ver.

La regulación internacional de las obligaciones alimentarias, vamos a empezar por el código civil. Para el código civil, las obligaciones alimentarias –valga la redundancia- es obligatoria y esto lo vemos através del art. 499 podemos concluir que el derecho a los alimentos que se deriva del vínculo conyugal es tratado en la parte de matrimonio del código y el artículo 162 (leer la primera parte). La segunda parte de este artículo acude a proporcionar una mejor solución en beneficio del acreedor alimentario (leer la segunda parte del art. 162). Bueno esta segunda parte por supuesto, el encargado de probar que esta en mejor posición el deudor en otro estado, es el acreedor alimentario, así lo establece el art. 13. (debe leerse)

(Interviene el docente titular) Siempre, siempre tengan en cuenta en materia de alimentos, siempre se eta a favor del derecho que es mas favorable al acreedor alimentario. Respecto del artículo 13 recordar todo lo que dijimos ya en las bolillas anteriores sobre este artículo, tengan presente eso, es un artículo que esta medio ahí. . . .

(continúa la alumna) Bueno vamos a ver que en el art. 162 (último parr.) tenemos las medidas urgentes, que prevee la posibilidad de medidas urgentes, las que se rigen por el derecho del juez que entiende en la causa. La misma ley nos dice que son medidas urgentes. Para nuestro orden legal ingresan en ellas los alimentos provisionales del Art.

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http://www.Ministerio/

231 (leerlo). (Interviene el docente titular: puede ser cualquiera de los dos, antes se expresaba que el único que debía prestar alimentos era el esposo, ahora es cualquiera de los dos).

Y también se consideran los alimentos que son de toda necesidad que están contemplados en el Art. 209 (leerlo). Bueno en el art. 265 a 271 se trata de los alimentos que derivan de la patria potestad (leerlos).

(Interviene el docente titular) Nos va a quedar para la próxima clase con respecto a alimentos, nada mas que pendiente el derecho convencional, los tratados y las convenciones que regulan esta materia._________________________________________________________________________ ( 28 - 08 )

BOLILLA XIII

SUCESIONES

¿Qué es – vamos a empezar por calificar – que se entiende por sucesiones en el DIPr? Las sucesiones en el DIPr es cuando se produce la muerte de una persona y esta tiene su patrimonio internacionalmente disperso, es que hay bienes que pertenecen al causante situados en distintos estados, entonces ¿cuál es el interrogante que se plantea? 1°) ¿cuál es el juez internacionalmente competente para entender en la sucesión? Y 2°) ¿cuál es el derecho que va a regular esta sucesión?.

Bueno este tema que pareciera hasta aparentemente muy simple, es uno de los temas que mas discusiones y mas dificultades de armonización ha creado en el DIPr Argentino y en los demás países, por las posturas y los intereses que están en juego en el problema de las sucesiones, problema tan serio que en comentarios de jurisprudencia argentina, el profesor Goldschmidt ha llegado a decir que en este tema se produce una especie de guerra de trincheras donde cada postura cede todo lo que puede pero llega un momento en que es imposible ceder mas y por lo tanto se hace irreconciliable.

¿Esto a que obedece? A dos teorías o dos criterios absolutamente contrarios con respecto a la transmisión de los bienes por causa de muerte. Hay una postura sajona que dice que producida la muerte de una persona, lo que se produce es el reparto de sus bienes entre quienes tienen derecho a la herencia y la postura de tradición románica que es la que recepta el código civil argentino, que dice que la sucesión por causa de muerte, es la continuación de la persona del causante, repartiéndose los bienes entre quienes tienen derecho a la sucesión, pero que estos bienes no constituyen unidades aisladas e independientes, sino que constituyen un todo, una universalidad jurídica de ese patrimonio, y por ello surge dos teorías totalmente distintas, llamada La Teoría de la Unidad y La Teoría del Fraccionamiento y una postura intermedia que trata de conciliar la unidad y el fraccionamiento.

La teoría del fraccionamiento por supuesto que responde a la Escuela Germánica, lo que se transmite son la sucesión de bienes y no una universalidad jurídica, es “sucesión en los bienes” y la postura de la unidad dice que lo que se transmite es una dice que lo que se transmite es una universalidad jurídica, un patrimonio en donde no se trata de sucesión en los bienes, sino sucesión en la persona. Cada una de estas escuelas dan su fundamento para apoyar el sistema que están sosteniendo.

La Teoría de a Unidad, que es absorbida o fundamentada en el Derecho Romano, nos dice que primer se trata de una sucesión en la persona ¿por qué? 1°) Porque existe una universalidad jurídica que es una creación ficticia creada por la ley, pero que así se lo considera, del patrimonio y por lo tanto ese patrimonio, la ley aplicable a ese patrimonio que es uno, no puede dividirse y regularse por tantos derechos como bienes existan en distintos estados, entonces ¿qué hacer? ¿cuál es la ley que va a regular esa sucesión de bienes situados en distintos estados que integran un patrimonio? Y se van a someter a la ley de quien es el titular del patrimonio, que es el causante, por eso la teoría de la unidad dice que la ley que ha de regular la transmisión de los bienes por causa de muerte, es la ley del último domicilio del causante, por eso hablamos de unidad (teníamos que haber hecho un cuadrito, pero si escribimos vamos a demorar mucho). Entonces el primer

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argumento: la universalidad del patrimonio. 2°) La voluntad presunta del causante. Uds. Están estudiando en derecho de sucesiones que es uno de los criterios establecidos por el código civil. La sucesión puede transmitirse de dos maneras, haciendo uso de la voluntad del causante através de la sucesión testamentaria o cuando no hace uso de ella, através de la sucesión ab intestato (sin testamento) y que por supuesto obedece a lo que se llama la voluntad presunta del causante y que sin duda que el causante no puede haber tenido su voluntad dispersa en distintos estados, sino que todo su patrimonio ha de estar regulado por la ley a la cual él esta sometido que es la de su domicilio, que vamos a ver que la teoría del fraccionamiento como refuta esto.

Otro de los argumentos 3°) sería el interés de los acreedores, para los acreedores quienes tienen una acreencia que cobrar de ese patrimonio que dejó el causante, es mucho mas justo que puedan concurrir a un solo proceso que tener que ir buscando bienes en distintos estados para poder satisfacer sus acreencias.

Goldschmidt cuando se refiere a la unidad, que es un defensor a ultranza de este sistema, dice que la unidad consiste en salvar las relaciones iusprivatistas del peligro del fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países. Siendo la herencia un patrimonio y por ello una unidad ideal de derecho y obligaciones, el DIPr debe defender esa unidad sometiéndola a un solo derecho, aunque pueda admitirse en algunos casos distintas jurisdicciones.

La teoría del Fraccionamiento argumenta por ejemplo: 1°) que es sucesión en los bienes, que por lo tanto no hay un patrimonio que constituya una universalidad jurídica y 2°) La soberanía territorial. Un argumento mas utilizado porque dicen que en virtud de la soberanía territorial, no se puede aplicar ninguna ley, ningún derecho que no sea el del lugar donde están situados esos bienes. Pero aquí ¿qué es lo que se pretende salvaguardar? Se confunde a veces la soberanía territorial con el interés fiscal, es decir el interés que tiene el fisco de cobrar con motivo de la muerte del causante, los impuestos o lo que se estableciera por el fisco por esa transmisión de bienes, y eso de ninguna manera se dificulta si se regula la transmisión de bienes por el derecho del domicilio del causante, porque siempre en el lugar donde están situados los bienes para poder inscribirlos, cumplir con todos esos aspectos que hacen a la ley de unidad del territorio.

Otro de los argumentos es 3°) en el caso de las herencias vacantes, que no podría dejarse a un estado extranjero un bien situado en otro estado, cuando se produce una herencia vacante. Esto también es un argumento que es fácilmente rebatible, porque en muchos casos en que es por donación o legado. . . . . . ello se lo rebate también, diciendo que es la voluntad presunta del causante, porque se pregunta no muchas veces ,el causante adquirió bienes en distintos estados por distintas razones, o por la nacionalidad, por razones de trabajo, etc., pero a lo mejor a veces los adquirió en otro estado porque quiso expresamente someterse a la ley de ese estado; su voluntad presunta esta mal interpretada como que quiso regular todo por la ley de su domicilio, cuando expresamente ocupó otro lugar para regular esos bienes por otra ley. Por eso decimos que estas dos posturas de la teoría de la unidad y la teoría del fraccionamiento, son bastantes irreconciliables entre sí y siguen en este momento causando problemas en la doctrina y en la jurisprudencia.

Por eso se llega a un sistema intermedio o mixto que dice que: cuando se trata de la sucesión por causa de muerte, se aplicarán con respecto a los bienes muebles la ley del último domicilio del causante y con respecto a los bienes inmuebles la ley del lugar de situación de estos y aquí había distintas posturas, por ejemplo: La Teoría de la Unidad Absoluta dice: que hay un solo juez y hay una sola ley que es la ley del último domicilio del causante. La Teoría del Fraccionamiento Absoluta dice: que habrá tantos tribunales internacionalmente aplicables y tantas leyes que regulan la sucesión, como bienes existan en distintos estados. La teoría de la unidad podría admitir pluralidad de jurisdicciones, pero unidad de ley, que pudiera entablarse, iniciarse la sucesión ante los tribunales del lugar de situación de los bienes, pero que esa sucesión debiera regularse por la ley del lugar del último domicilio del causante.

Y la jurisprudencia preponderante en nuestro país en los últimos años, que es que para los inmuebles se aplicará la ley argentina y el juez será argentino y para los muebles la ley, la ley del último del causante. No obstante hay jurisprudencia en ambos sentidos.

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El sistema argentino es en principio desde un punto de vista absolutamente teórico, establecido en los arts. 3284, 3285 y 3612, el criterio de la unidad. La sucesión – dice – se regula por la ley del último domicilio del causante. Y aquí tenemos que tener muy presente esto: Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, por el cual estamos ligados con distintos estados, acuérdense el del 89’ subsiste con Bolivia, Colombia y Perú y el del 40’ con Uruguay y Paraguay y ambos tratados en materia de sucesiones, acorde con el criterio que receptan de la unidad, regulan la sucesión por la “Teoría del Fraccionamiento Absoluto”, sin distinguir se trate de muebles o inmuebles, siempre y en todos los casos rige la “lex rei sitae” y el juez, es el juez de sitae, así que vean Uds. Que hay una escisión profunda entre el código civil Argentino y los tratados de Montevideo. Si se trata de sucesiones, que en muchos casos en jurisprudencia hay sucesiones que están vinculadas a Uruguay, a Paraguay o Argentina con Bolivia o con Perú o con Colombia, tenemos que olvidarnos del código civil y tenemos que aplicar estos tratados. Si se tratara de países que no están ligados por los tratados de Montevideo, aplicamos el criterio de la unidad del código civil. Hay una Convención que Argentina ha firmado pero que todavía no esta ratificada, sobre la sucesión por causa de muerte de la Haya, que trata y es bastante mas avanzada, que tiene soluciones que tratan de conciliar el principio del domicilio con el principio de la nacionalidad del causante, acuérdense que en los países europeos, todos tienen como punto de conexión la nacionalidad aun en materia sucesoria y que introduce dos criterios modernos con respecto a la sucesión que es el principio de la autonomía de la voluntad y la sucesión contractual. Ahora para no confundirlos, no llenarles mucho la cabeza con problemas, les digo que existen: después que hagamos el parcial, yo les voy a explicar la convención de la Haya y les voy a decir que es esto de la sucesión contractual y de la autonomía de la voluntad en materia de transmisión de bienes.

Bueno entonces: acá lo que nos interesa son dos posturas fundamentales: Unidad y Fraccionamiento, código civil: unidad, Tratados de Montevideo: fraccionamiento; jurisprudencia y doctrina nacional: una postura intermedia de fraccionamiento y de unidad.

En los proyectos que hubo de normas, de leyes de DIPr como es el del libro VIII; el libro VIII introducía el sistema mixto y el proyecto, el último proyecto del código de DIPr que les vengo haciendo referencia en las últimas clases, vuelve a la unidad absoluta. Recuerden que no existe mas el proyecto del libro octavo, ahora tenemos el proyecto del código de DIPr.

Los artículos, yo aquí en esta síntesis que les preparó la adscripta, simplemente les damos un esquema para darles una idea donde deben ir y se les ha puesto los artículos, después Uds. Tendrán que analizarlos, los artículos que se refieren a Unidad y Fraccionamiento en la sucesión testamentaria y ab intestato.

El Art. 3283, el 3612 que se refiere al contenido y validez del testamento, el de capacidad del testador, capacidad para suceder y forma de testamento, se enrolan en el criterio de la unidad y los que admiten o que invocan un sistema mixto de fraccionamiento para los bienes inmuebles, invocan el Art. 3470 que se refiere al derecho de compensación y la nota al Art. 3598 sobre las porciones legítimas y la nota del art. 3283. Este artículo que nos dice que la sucesión se regula por la ley del último domicilio del causante, la nota cita la obra de Savigny “Sistema de Derecho Romano Actual”, si Uds. La leen va señalando todos los fundamentos que recién dijimos con respecto al sistema de la unidad, habla de la voluntad presunta del causante, etc., al final de la nota dice: “si hubiera bienes inmuebles, estos se regulan por la lex rei sitae y entre paréntesis dice “ver artículo diez” y acá es donde se plantea el problema. Si bien la nota no tiene la fuerza de la ley, la jurisprudencia se ha apoyado en esta nota para aplicar la ley argentina cuando se trata de bienes inmuebles situados en la República.

Esta nota sobre el art. 10, es la que ha creado la confusión, porque hay autores: los que están por el sistema del fraccionamiento y los que están por el sistema de la unidad, que manifiestan criterios opuestos a esta interpretación ¿por qué?, porque la mayoría dice que el artículo 10 – los sostenedores del criterio de la unidad – se esta refiriendo a las transmisiones entre vivos y a título singular y la sucesión por causa de muerte, no es una sucesión entre vivos y a título singular, simplemente es un acto declarativo con motivo de la muerte de una persona y la distribución de los bienes entre quienes suceden, para continuar desde un punto de vista lógico la persona del causante ¿se dan cuenta?, entre los que se encuentra Goldschmidt y todos los que sostienen el criterio de la unidad que son

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muchos los que también han estado en el proyecto este, que siguen a Goldschmidt como es el Dr. Caldani y otros que son seguidores suyos, que dicen que el art. 10 no debiera aplicarse en sucesiones por causa de muerte en la sucesión de los bienes, porque solamente se refiere a la transmisión de los bienes uti singulis y no uti universitas y por lo tanto se lo debe excluir, pero lo cierto es que la jurisprudencia argentina, los jueces argentinos, cuando el causante muere en el extranjero y tiene bienes en el extranjero y en la República, dicen ¡...bueno muy bien, a lo mejor pueden llegar a admitir la declaratoria de herederos dictada por el juez del último domicilio del causante, pero abra aquí una sucesión y vamos a aplicar la ley argentina, cuando hay bienes inmuebles situados en Argentina...! y ¿dónde se puede producir el problema? En la legítima, porque no todos los estados admiten la institución de la legítima y los que admiten la institución de la legítima, no todos la admiten en el mismo porcentaje, entonces aquí entra a jugar otro aspecto que uds. Conocen muy bien que es “el orden público internacional”. Cuando la ley del último domicilio del causante desconoce la institución de la legítima, podemos desplazar la aplicación del derecho extranjero aun receptando el criterio de la unidad ¿porque?, porque es contraria a una institución al derecho de familia Argentino, como es la legítima y por lo tanto desplaza el derecho extranjero, porque se opone al orden público y transformaríamos las normas que regulan la institución de la legítima en una norma de aplicación inmediata o de policía.

Distinta es la situación cuando el derecho del último domicilio del causante admite la legítima pero en porciones distintas y entonces allí tiene que prevalecer la ley del último domicilio del causante y no la ley del lugar que establece la situación de los bienes. Eso sería el criterio mayoritario ¿por qué? Porque no esta desconociendo la institución, sino que esta estableciendo distintos porcentajes y en última instancia si el principio fuera muy grande, acuérdense que siempre existe el derecho de colacionar la parte que ha dejado de cobrar en el estado extranjero, con respecto a los bienes situados en el país.

Con respecto a los Tratados de Montevideo, tanto el del 89’ como el del 40’ que admiten el fraccionamiento absoluto, tiene un resabio digamos o una remisión a la unidad con respecto a tres aspectos que hace regular el tratado por la ley del último domicilio del causante, que es: 1°) cuando se trata de deudas, 2°) cuando se trata de legados y 3°) cuando se trata de colación, que es el tratado de Montevideo de 1889, Art. 46, 47, 48, 49 y 50, estos artículos remiten a la ley del último domicilio del causante. Es decir que si bien son de fraccionamiento absoluto el juez competente y la ley aplicable, tiene estas tres excepciones cuando se trata de legados, colaciones y deudas.

Otra cosa que había quedado pendiente y que no quería que dejara de tener una mención sobre este tema es con respecto a las sucesión hereditaria. Nosotros vimos en clase lo fundamental, es decir lo que hace a la sucesión a los dos regímenes, al sistema de la unidad y el sistema del fraccionamiento y al sistema mixto, sobre como funcionan en el país estos dos sistemas. Sabemos que teniendo en cuenta las normas emergentes del código civil, el principio que regula la sucesión es el principio de la unidad, unidad de ley y unidad de jurisdicción. Esto desde un punto de vista teórico esta refrendado por el artículo 3283 y 3470 con respecto a la sucesión testamentaria y el 3284 con respecto a los problemas de jurisdicción internacional y ¿todo esto porque? Porque nuestro sistema sucesorio tiene sus fundamentos en el sistema románico de la obra de Savigny “Sistema de Derecho Romano Actual”, que considera que la sucesión es una sucesión en la persona por oposición al sistema germánico que establece que la sucesión, es la sucesión en las cosas y por lo tanto el criterio es totalmente distinto, si hay sucesión en la persona no puede haber otro sistema que no sea el de la unidad, una sola ley que regule toda la transmisión de esos bienes y un solo juez que entienda en esto y se dan distintas fundamentaciones que las encontramos incluso en la nota del 3283 que cita a Savigny la nota y nos habla de la universalidad del patrimonio, etc., etc., no vamos a repetir todo esto que ya hicimos referencia en clase. Pero ¿qué pasa? Cuando llegamos a la faz práctica, al problema de como resolver el problema, la jurisprudencia y la doctrina entran en conflicto. En nuestro país tenemos – ya les he traído unos casos prácticos para que veamos – soluciones en ambos sentidos respetando el criterio de la unidad o entrando a una variante moderada de un fraccionamiento moderado, unidad para los bienes inmuebles, fraccionamiento para los bienes muebles.

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Por el contrario, quienes estamos vinculados a los Tratados de Montevideo, o con los países a los que estamos vinculados con los tratados de Montevideo, se produce una situación totalmente distinta, absolutamente contraria, que es el sistema del fraccionamiento absoluto, tanto de ley como de jurisdicción, por ejemplo uds. Tienen que tener en cuenta cuando van a resolver un caso práctico, que si tienen que aplicar los tratados de Montevideo, tienen que olvidarse absolutamente del código civil, porque la solución es diametralmente opuesta. Habrá tantos jueces y tantas leyes aplicables como bienes existan en los distintos estados.

Bueno y los fundamentos también son distintos, pero en el código civil encontramos o tenemos pie para las distintas soluciones: Hay países que se enrolan en el sistema de la unidad, países que se enrolan en el sistema del fraccionamiento absoluto y algunos países que se enrolan en un criterio intermedio y en el proyecto de DIPr argentino ha habido algunas variantes de las soluciones en materia de derecho sucesorio. La tendencia actual en el derecho comparado es variable. Por ejemplo la Ley Federal Suiza del año 1987, para citar solamente las mas nuevas dice que “La sucesión de una persona con último domicilio en Suiza, se rige por la ley Suiza. Un extranjero puede someter su sucesión por testamento o por pacto sucesorio a la ley nacional” - y acá surge un término que para Uds. Puede resultar nuevo que es el “Pacto Sucesorio”, de modo que para nosotros no es posible realizar el pacto sucesorio – esta elección – dice – queda sin efecto si en momentos del fallecimiento hubiere perdido la persona dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad Suiza”, es decir que una persona nacionalizada en Suiza, puede resolver aplicar otra ley, salvo que al momento de morir, haya perdido su nacionalidad de origen o haya adquirido la nacionalidad Suiza, en cuyo caso deberá ser regulado por la ley Suiza. Es decir acá tenemos en realidad, el criterio de la unidad de ley aplicada, pero como punto de conexión no el domicilio de la persona, sino la nacionalidad. Y el artículo siguiente de esta nueva Ley Suiza, dice que la sucesión de una persona domiciliada en el extranjero, es regida por la ley que determine el derecho internacional privado del lugar de su domicilio.

La ley nueva de DIPr de Italia; Italia tiene una ley nueva de DIPr, como la que pretendemos tener nosotros que fue aprobada en el año 1995, es muy nueva, y dice que establece como principio general también el criterio de la unidad, es decir hay como una vuelta internacional al criterio de la unidad, a prescribir como aplicable a la sucesión la ley de la última nacionalidad del causante, ya vemos todos estos países europeos, sigue subsistiendo el punto de conexión “nacionalidad”, “sin embargo – dice – la persona por testamento puede someter la sucesión a la ley del estado de su residencia” (principio general: nacionalidad, pero la persona puede declarar que sea regulada por la ley de su residencia) y esto se llama “la profesio iuris” también en materia sucesoria, pero dice que esta profesio iuris, esta manifestación de la persona de que la sucesión se regule por la ley de su última residencia, queda sin efecto si al momento del fallecimiento la persona cambia su residencia a otro estado.

También tenemos la Ley de Quebec – Canadá – del año 1991 que es una ley modelo en este tema de DIPr y establece que la sucesión de los bienes muebles se rige por la ley del último domicilio del causante, pero en materia de bienes inmuebles, rige la ley rei sitae (la ley del lugar de situación de los bienes). Autoriza también la elección por parte del causante através de un testamento, de la aplicación a la sucesión de la ley de su nacionalidad o de su domicilio, es decir puede optar pero solamente através de un testamento.

También tenemos una ley nueve de DIPr en Venezuela que se aprobó en el año 1998 y acá dice que “las sucesiones se rigen por el domicilio del causante”, que antes en Venezuela se regulaba por la ley de la nacionalidad, ahora de acuerdo a la nueva ley de DIPr ase regula por la ley del domicilio.

Bueno en el ámbito convencional, la nueva tendencia y lo que Argentina ha suscripto, pero no ha ratificado es “La Convención de la Haya Sobre Ley Aplicable en Sucesiones por Causa de Muerte”, que creo que algo vimos. (Una alumna asiente esto)

Alumna: En clase se dijo que Argentina no la ratificó, pero es mas avanzada y trata de coincidir el domicilio con la nacionalidad, principio de la autonomía de la voluntad y principio contractual.

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Docente. Bien, eso es lo que queremos ver ahora en que consiste, es decir la autonomía de la voluntad – tema que vamos ahora a analizar bien cuando estudiemos los contratos internacionales, que lo vamos a hacer inmediatamente después de esto es un tema que va avanzando en forma consensual, en forma concreta, a pasos agigantados en todo el ámbito del DIPr, es decir la voluntad de las partes para regular sus relaciones jurídicas a efectos de que ellos tengan una mayor seguridad internacional através de la autonomía de la voluntad, lo que las partes disponen o quieren para regular sus relaciones jurídicas. Y esto que parecía inalcanzable en el ámbito de las relaciones de familia, se ha incorporado ya en las convenciones de la Haya por ejemplo en el ámbito de materia sucesoria y también esta ingresando a distintos espectros del derecho de familia: todo lo que se refiere a las capitulaciones matrimoniales, a las relaciones personales, etc.

Lo que pasa que esta Convención de la Haya, ha tratado de buscar puntos de conexión conciliatorios y en definitiva da un montón de soluciones y no resuelve concretamente nada. Dice primero que la sucesión se regirá por la ley del estado en el cual el causante tenía su residencia habitual en el momento de su muerte, si fuese entonces nacional de dicho estado. Ven Uds. Como mezcla eso de la residencia habitual siempre que sea nacional de ese estado, que al final no es ni una cosa ni la otra. Luego dice: la sucesión se regirá asimismo por la ley de la cual – y esto ¿por qué? Porque en esa conferencia de la Haya asisten representantes de países que se apoyan en los distintos puntos de conexión: el domicilio, la residencia habitual, y para lograr una adhesión de todos los estados, se buscan normas conciliatorias de estos puntos de conexión). El Art. 2, dice que “ la sucesión se regirá por la ley del estado en el cual el causante tenía su residencia habitual en el momento de su muerte, si hubiese residido en dicho estado durante un período no menor a cinco años inmediatamente anterior a su muerte”, o sea residencia habitual por los últimos cinco años ante de la muerte, sino, la nacionalidad.

“Sin embargo – dice – en circunstancias excepcionales, si al momento de su muerte el causante hubiere tenido vínculos manifiestamente mas estrechos con el estado cuya nacionalidad poseía entonces, corresponderá aplicar la ley de dicho estado”, y aquí vemos, reiteramos este otro punto de conexión que se utiliza mucho en los últimos convenios, que es “la vinculación mas estrecha del sujeto con un estado determinado”. Luego dice que “. . .en los demás casos, la sucesión se regirá por la ley del estado cuya nacionalidad poseía el causante al momento de su muerte, a menos que en ese momento, hubiese tenido vínculos mas estrechos con un tercer estado, en cuyo caso se aplicará la ley de dicho estado”, ven uds. Como es la fórmula en este caso.

Pregunta de una alumna: ¿O sea que la vinculación mas estrecha va a empezar a priorizar a la residencia...? Rta: A la de la residencia habitual o de la nacionalidad.

Ahora la convención de la Haya no hace este reenvío cuando sus normas de conflicto remiten a la aplicación de derechos de un estado contratante en cuyo supuesto se debe entender que la remisión es a la ley interna de los estados. Cuando la remisión es al derecho de terceros estados, entonces sí acepta el reenvío, y este es el artículo 4 se los voy a leer dice “ Cuando la ley aplicable en virtud del artículo tres sea la de un estado no contratante y las normas sobre conflicto de leyes en dicho estado establezcan para toda o parte de la sucesión, la aplicabilidad de la ley de otro estado no contratante que aplicaría su propia ley, será aplicable la ley de ese otro estado”.

El artículo 5 es el que consagra lo que llamamos y dije recién “La profesio iuris” ¿qué es la profesio iuris? Uds. Lo saben por el derecho civil, es la declaración de la persona de someterse a un derecho o el deseo de querer someterse a una ley determinada. Y esto ¿qué significa? Receptar en el ámbito de materia sucesoria la “Autonomía de la Voluntad”, por ejemplo yo manifiesto que quiero, el régimen sucesorio que se me va a aplicar, sea el de la ley tal, que puede ser el de la nacionalidad, que puede ser el de la residencia o puede ser el de un tercer estado al cual me sienta mas estrechamente vinculado en razón de los bienes que posea.

Este principio de la autonomía de la voluntad todavía no ha sido receptado ni aceptado por los países americanos porque cuesta mucho diríamos es un criterio que el derecho anglosajón y el derecho germano ya lo aceptan ampliamente, es decir la facultad de la persona de poder disponer que ley quiere que regule todo lo que hace a sus derechos. Acá por ejemplo si nosotros hace veinte años decíamos que en materia contractual era inadmisible, si uds. Toman la primera edición del manual de DIPr de la Dra.

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Orchansky van a ver Uds. Que ella se manifiesta contraria a receptar la autonomía de la voluntad en materia contractual, después varios de estos congresos de derecho civil donde se trató el tema del contrato internacional ella cambió su posición ¿por qué? El DIPr ha ido evolucionando rápidamente en este sentido, tanto es así que la CIDIP V, que vamos a analizar ahora que estudiemos los contratos internacionales comienza diciendo que el contrato se regulará por la ley querida por las partes – recepción total de la autonomía de la voluntad -.

Bueno y esto ya esta ingresando al Derecho Sucesorio através de la Convención de la Haya y al derecho de familia. Hay un trabajito del Dr. Fanzolato sobre capitulaciones matrimoniales del derecho comparado, donde analiza también el problema de DIPr, donde ya se admite la autonomía de la voluntad.

Además el Art. 6 de la Convención, ya le pido que lo lean, se dispone que una persona puede elegir una ley, la ley de uno o de varios estados para regular la sucesión de parte de sus bienes. Es decir la persona puede decir ¡...yo tengo bienes en tres estados distintos y quiero que a cada uno de esos bienes se le aplique la ley de esos estados, porque adquirí bienes en esos estados, porque me interesa que sean regulados por el sistema de aquellos estados. ¿Puede leer los Arts. 5 y 6 Srta. Ud. que tenía abierta la convención?

Alumna: Art. 5 dice “Toda persona podrá elegir la denominación de un determinado estado para se aplicado a la totalidad de su sucesión. Dicha elección no será efectiva a menos que la persona al momento de efectuar la elección o al momento de su muerte fuese nacional de dicho estado o tuviere en él su residencia habitual. Esta elección deberá expresarse en una declaración que revista las formalidades de una disposición de última voluntad. La existencia y validez material de dicha elección se regirán por la ley elegida y cuando de acuerdo a dicha ley la elección no sea válida, la ley aplicable a la sucesión se determinará según el art.3. La revocación por su autor que una elección de esa naturaleza deberá reunir las formalidades requeridas para la revocación de una disposición de última voluntad.

Para la aplicación del presente artículo, salvo manifestación expresa en contrario efectuada por el causante, se considerará que la elección de una ley abarcará la totalidad de la sucesión ya sea que el causante muera intestado o que haya efectuado disposición de última voluntad respecto de todo o parte de sus bienes”

El Art. 6 dice “Una persona podrá elegir la ley de uno o varios estados para regir la sucesión en una parte de sus bienes. Sin embargo dicha elección no podrá afectar la aplicación de las normas imperativas de la ley aplicable en virtud del artículo 3 o del artículo 5, párrafo 1°”.

Bien, esta Convención de la Haya, Argentina la suscribió en el año 1990 y desde marzo de 1992, se encuentra en el Congreso de la Nación para su ratificación. Ya lleva once años, vaya a saber si va a ser ratificada o no. Nosotros a las conclusiones que arribamos para analizar esta convención, decimos que en realidad los artículos 3 y 4 de la convención introducen el principio de la “Unidad de Ley aplicable” ya sea la de la última residencia, ya sea la de la nacionalidad o ya sea por la cual la persona ya tenga una conexión mas importante.

La profesio iuris del artículo 5 tiende a mantener el principio de la unidad porque en el artículo 6 como leímos recién lo que autoriza es casi muy peculiar al designar el derecho de uno o mas estados para regir la sucesión en determinados activos que se encuentren en ese estado, sin perjuicio de las normas obligatorias del derecho aplicable que según el artículo 3 y el artículo 5 parr. 1°, es decir cuando el sistema es absolutamente imperativo, esta elección no produce efectos.

También esta profesio iuris o la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra limitada en cuanto que la designación elegida por las partes sólo será efectiva si en la época de la designación o de la muerte esa persona era nacional de ese estado o tenía allí su residencia habitual. Esta autonomía de las partes es por supuesto – reitero – un factor desconocido para el derecho sucesorio en América.

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La Convención también en el capítulo III se refiere a la Sucesiones Contractuales, que regula lo que se llama el “Tracto Sucesorio” de los artículos 8 y 12, pero es una institución totalmente desconocida por la mayoría de los países Americanos.

Bueno y llendo a los casos de jurisprudencia en la Argentina vamos a encontrar através de la evolución soluciones jurisprudenciales que se enrolan en el sistema de la unidad y soluciones que se enrolan en el sistema del fraccionamiento. Por ejemplo en lo referente a la unidad como ley aplicable, tenemos en el año 1970 el caso conocido como “Lemos Daniel” que fue resuelto por la Cámara de Bahía Blanca y se trataba de una sucesión testamentaria cuyo testamento había sido otorgado en España por acto público. ¿se acuerdan las normas del testamento?, las vimos un poquito rápidas, pero el testamento se regula por la ley, en su forma por la ley del lugar donde se otorga y debemos ver la capacidad del testador y la capacidad del heredero que varía no es cierto al momento de la muerte (no se entendió lo que sigue).

El testador había fallecido con último domicilio en España donde poseía bienes, pero también tenía bienes en Argentina. El tribunal que entendió en la causa dijo que la división que hace el testador de sus bienes atribuyendo a los que posee en la República a una persona y los que posee en España a otra, no significa la creación de dos patrimonios distintos, sino la disposición de los bienes integrantes del único patrimonio del causante, regido por la ley de su domicilio. El hecho que él lo dividiera a los efectos de otorgarlo no hacía que se aplicaran las leyes de dos estados distintos, sino que la ley que se iba a aplicar era la ley del último domicilio.

También tenemos otro caso muy conocido que es el caso “Andersen” resuelto por un tribunal de Mar del Plata que fue en casación ante la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que modificó el criterio que optado la Cámara de Mar del Plata. En este caso, la cámara dictó sentencia revocando el fallo de primer instancia que se había declarado sin competencia para entender en una sucesión, atento a que el último domicilio de los causantes se encontraba en Dinamarca, donde también estaban domiciliados los herederos no obstante existir bienes inmuebles en la República. La Cámara estimó que el principio de unidad tanto de ley como de jurisdicción estaban consagrados en los artículos 3283 y 3284 del Código Civil y por lo tanto distinguió los dos aspectos: a) ley aplicable y b) competencia judicial y advirtió que el problema de la unidad o problemas sucesorios no conecta mas con el problema de la ley aplicable a la transmisión hereditaria que con el de la competencia, es decir primero se rechazó el juez de 1ra. Instancia, va a la Cámara, la Cámara revoca y la Corte Suprema de Buenos Aires revocó la sentencia de conformidad con determinado por el procurador general manifestando que toda vez que los bienes relictos son inmuebles sitos en la República Argentina, son competentes los jueces Argentinos y aplicable el derecho del país, enrolándose en la tesis mixta o intermedia. En resumen: La Cámara había resuelto que era competente el juez en primer instancia del último domicilio del causante y que también era aplicable la ley del último domicilio del causante, no obstante que existían bienes inmuebles en la república. La Corte de Buenos Aires revoca y dice que tiene que avocarse el juez Argentino y aplicar la ley argentina con respecto a los bienes existentes en el país.

En este fallo la Corte le otorgó al Art. 10 del Código Civil el carácter de una norma reguladora de la sucesión por causa de muerte, cuando en realidad uds. Saben que el principio general que es que ese artículo debe aplicarse en la transmisión “Uti Síngulis” o no “Uti Universitas”, como sería el caso de la sucesión.

Esta mayor jerarquía que se le atribuye al artículo 10 del código civil no es compartida uniformemente y pacíficamente por toda la doctrina nacional. Por ejemplo Goldschmidt era uno de los que mas fervientemente defendió el principio de la unidad y si uds., hay un trabajo de la Dra. Orchansky comentando este caso y dice que en relación a la jurisdicción internacional debería admitirse en la que los jueces poseen competencia en razón de existir bienes raíces perteneciente al patrimonio de origen en territorio argentino, con la salvedad que en esta jurisdicción es concurrente y no exclusiva, vale decir que es compartida con los jueces del último domicilio del causante, que si se hubiera iniciado allá, no se podría haber objetado la sucesión lo que haya resuelto el juez del último domicilio con respecto a los bienes situados en la república y en el caso de intervenir los jueces argentinos deberían aplicar a la transmisión sucesoria la ley del último domicilio del causante, es decir ella esta en la postura que se podría admitir la pluralidad de

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jurisdicciones pero una unidad de ley aplicable. Si hay bienes en la república, la jurisdicción argentina es concurrente con la del último domicilio del causante, pero la ley que debe regular la sucesión es la ley del último domicilio ciertamente.

Otro caso es el “Caso de Bayud Enrique”, ¿se acuerdan el caso en el que nosotros vimos con respecto a calificaciones de Susana Lagarde?, el caso Susana Lagarde es el mismo caso este Bayud Enrique, en el caso Susana Lagarde se planteaba el problema de la adopción de Susana Lagarde que había ocurrido en Francia, pero se planteó en el caso de la sucesión de Bayud Enrique. Susana Lagarde había sido adoptada en Francia o de Bayud que es lo mismo es un caso donde se ven todos los problemas de la parte general: el problema de calificaciones, búsquenlo porque ahí uds. Incluso esta todo a mano hecho en un cuadrito. Bueno Susana Lagarde había sido adoptada en Francia por Marta Bayud bajo la forma de adopción simple. La adoptante fallece en Francia en el año 1971 y en el año 1974 muere su hermano Enrique Bayud. La sobrina que era la única heredera que quedaba, que sería la sobrina adoptiva inició por apoderado ante la justicia de Buenos Aires la Sucesión de este tío adoptivo solicitando se dictara a su favor la declaratoria de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre la tercera parte indivisa de los bienes inmuebles ubicados en la Provincia de Buenos Aires.

El juez de primer instancia aplicando el artículo 10 del código civil y el 20 de la ley 19.134 de adopción desconoció la vocación sucesoria de la adoptada porque calificó la adopción simple no como la calificaba el derecho Francés, sino como la calificaba el derecho argentino. La cámara mantuvo el mismo criterio, pero la suprema corte de la Provincia de Buenos Aires por mayoría resolvió de acuerdo a lo determinado por el procurador general revocar la sentencia impugnada y declarar heredera a Susana Lagarde aplicando el derecho del último del causante. Según el derecho del último domicilio del causante que era el lugar de la adopción y que era el domicilio de la heredera reconocía vocación sucesoria a la adoptada por adopción simple.

Otro de los casos mas nuevos en materia sucesoria que recepta también el principio de la unidad, es el caso de “Gómez Carlos”, este caso se tramitó en Buenos Aires, en la Capital Federal, por ante el Juzgado Civil N° 29 y se resolvió fíjense, se declaró competente el juez de Buenos Aires, pero reguló la sucesión por la ley del último domicilio del causante que era en Estados Unidos. Este caso esta publicado en la Ley en el Tomo 1987, página 339, es uno de los últimos casos que señalamos como aplicando el criterio de la unidad con respecto a la ley. Era un comerciante argentino que había trasladado su domicilio a Estados Unidos con toda su familia. Este señor era joyero, su actividad comercial era joyero, pero tenía un inmueble en Argentina, tenía bienes en Estados Unidos, ahí estaba radicada su familia era el último domicilio, pero tenía un bien inmueble en Argentina. El juez consideró que si bien tenía jurisdicción argentina en razón de la situación del bien inmueble, tenía que aplicar a la sucesión la ley del último domicilio del causante que era la ley del estado del Condado de Florida de Estados Unidos. Consideró que debía investigar en este caso de oficio la legislación de aquel país, con lo cual también tiene una introducción importante que es la ratificación que por vía procesal dejamos de lado el artículo 13 del código civil, dado que él debía (no “podía”) debía investigar de oficio – no a pedido de parte – de oficio la ley del estado de Florida que era el último domicilio del causante.

La sentencia esta es muy importante porque analiza correctamente cuestiones propias del DIPr como: Jurisdicción internacional, ley aplicable, calificaciones, cuestión previa y aplicación del derecho extranjero, todos estos aspectos son analizados en esta sentencia, por eso nosotros llegamos a la conclusión de que es un claro ejemplo de aplicación del criterio de la unidad al aplicar la ley del último domicilio del causante y establecer que el ámbito de aplicación del artículo 10 del código civil se limita a las transmisiones a título singular y no a título universal. Si bien es admisible que los jueces argentinos sean competentes para entender en una sucesión donde haya un bien inmueble en argentina, la ley que debe regular la sucesión es la ley del último domicilio del causante, porque en nada afecta la soberanía nacional que es el argumento que se intenta en el criterio del fraccionamiento, la aplicación de la ley del último domicilio del causante.

Bueno estos serían los últimos casos en cuanto a la aplicación del criterio de la unidad y el otro es el caso de “Ritz Mandel” ¿se acuerdan? El austríaco que vivía en la

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Cumbre, del fraude a la ley que también se aplica el criterio de la unidad, que solo se aplicó con respecto a los bienes situados en el país.

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BOLILLA XV

DERECHOS REALES

. . . .Ayer me mandó (La adscripta) por email una síntesis que ya había hecho del tema, para que Uds. Tuvieran como base para poder estudiarlo para los parciales y yo se los voy a dejar en “Soluciones Gráficas” va a ser para la bolilla 13 y bolilla 15.

Vamos a ir lo mas rápido que podamos a ver si alcanzamos a darles un panorama general del tema este de los bienes y de las soluciones en el DIPr.

En el ámbito de los bienes en general, de los derechos reales tenemos una máxima que es universalmente aceptada que es la “lex rei sitae”, la ley del lugar de situación de los bienes, que es la que va a regular todo lo vinculado a ella. El código civil, ya saben Uds. Que define en el Art. 2311 que son las cosas. Uds. Saben que ellas son todos los objetos materiales susceptibles de tener un valor y en el Art. 2312, el siguiente dice que los inmateriales susceptibles de tener valor, e igualmente las cosas se llaman en este código bienes y el conjunto de bienes constituye el patrimonio. Uds. Saben que en el derecho privado Argentino el patrimonio constituye una universalidad jurídica es decir que esta compuesto por un conjunto de bienes materiales e inmateriales, que por una atribución de la ley constituye una universalidad y que no pueden ser separados.

Con respecto también al código civil califica que se entiende por cosas inmuebles y por cosas muebles, tenemos el 2313 y siguientes y además el 2318 y el 2333 con respecto a las cosas muebles.

Vamos a excluir expresamente ahora si Uds. Lo quieren ver acá en la síntesis lo tienen, todo lo que se refiere al tema de buques y la ley que los va a regular porque Uds. Lo están viendo paralelamente cuando estudian derecho de la navegación.

La diferencia entre muebles e inmuebles, es una diferencia que ya viene de origen de los primeros tiempos del DIPr, del derecho privado cuando Los Estatutarios hablaban de estatutos reales y estatutos personales y los estatutos reales eran aquellos que iban a referirse exclusivamente a los bienes inmuebles. En cambio los bienes muebles, aquellos muebles que podían ser trasladados de un lugar a otro, los estatutarios los ponían en un estatuto mixto, es decir que como la persona, el propietario los podía trasladar estaban en frente medio entre los personales y los reales, aplicándose a los muebles el estatuto personal, es decir del domicilio y a los inmuebles el lugar de situación de los mismos.

Haciendo una evolución histórica y las teorías que incluyeron fundamentalmente en el código civil argentino, tenemos la Escuela de Savigny y la Escuela de Story, estos ya se consideran principales fuentes de normas indirectas en el código civil Argentino. Savigny analiza el problema de los bienes vinculándolos a la relación jurídica y dice que no debe distinguirse entre bienes muebles y bienes inmuebles, solamente y tanto a unos como a otros debe sometérselos a la ley del lugar de donde se encuentran (La lex rei sitae) ¿por qué? Porque Savigny argumentaba que la persona que va a establecer un derecho sobre una cosa, cosa que ocupa un lugar en el espacio, esta en un lugar determinado, la persona se traslada a ese lugar para adquirir los derechos sobre esa cosa y por lo tanto hay una especie de sumisión voluntaria a la ley del lugar donde la cosa se encuentra, entonces Savigny dice que no tiene razón de ser distinguir entre bienes muebles e inmuebles y a todos hay que someterlos a una misma ley. Claro que establece excepciones a lo que él llama las cosas, los muebles o mejor las cosas del viajero, las cosas de uso personal que la persona traslada de un lugar a otro, el pone de ejemplo que si una persona va con una serie de objetos personales viajando con en un tren que en el mismo día atraviesa con ese tren distintos estados, no puede ir cambiando la ley que va a regular esas cosas porque no están radicadas en un lugar determinado, entonces esas cosas indudablemente deben estar sometidas a la ley del propietario.

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Story que es la otra fuente de inspiración en DIPr en el Código Civil Argentino, mantiene la distinción entre bienes muebles e inmuebles y dice que los muebles deben regularse por la ley del domicilio del propietario y los inmuebles por la lex rei sitae, pero vemos que estas diferencias de formulación opuestas aparentemente carecen de razón de ser o de fundamento en las soluciones prácticas porque lo que para uno es excepción para el otro es regla general, el dice que los muebles se regulan por la ley del domicilio del propietario, salvo aquellos que tienen una localización implícita o que están radicados en un lugar sin ánimo de ser trasladados a otro y en definitiva por vía de excepción llega casi a la misma solución que nos da Savigny, por eso les ha hecho un cuadro la adscripta sobre esto.

Entonces si bien uno dice que no hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles y el otro que hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles, através de la vía de las excepciones llegan en la práctica a soluciones muy parecidas. Además ya nosotros decimos que siempre los muebles deben ser sometidos a la ley del domicilio del propietario, ocurre que muchas veces cosas muebles caen bajo el dominio de dos o mas personas, es decir cosas que están en condominio y si todas estas no tienen el mismo domicilio ¿a cual de ellas se va a someter el derecho aplicable a la cosa?.

Bueno los códigos de derecho privado receptan unos y otros la posición de Story o la posición de Savigny y esto ocurre también con el código civil argentino y los tratados de Montevideo. El código civil argentino tiene en algunas normas sobre los bienes como fuente de inspiración a Savigny, pero también a Story y por eso hace la división, la separación y la calificación de bienes muebles e inmuebles. En cambio los tratados de Montevideo que son de neta inspiración Savigniana dicen “Los bienes en general, cualquiera sea su naturaleza se regulan por la ley del lugar de situación” y esto es importante porque vamos a ver que influencia tiene esto – por eso vemos esta bolilla antes que sucesiones – en la transmisión de los bienes con motivo de la muerte de una persona.

El código civil regula los bienes inmuebles situados en la república por el art. 10. El Art. 10 es una norma unilateral porque se refiere únicamente a los bienes situados en la república Argentina, no se esta refiriendo a los inmuebles situados en otro territorio. Yo voy a ir un poco rápido para poder darles un pantallaso de las dos bolillas en la clase de hoy, si Uds. Tienen alguna duda y quieren preguntar algo por favor interrúmpanme y háganlo. Bueno el art. 10 haber quien tiene el código para que lo vayamos leyendo:

Dice el art. 10 del C.C. “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”.

Bueno comenzamos diciendo que los bienes raíces situados en el país son regidos por las leyes del mismo “respecto de su calidad de tales” ¿qué significa esto de calidad de tales?, es decir es la calificación del inmueble conforme a la “lex causae” ¿cuál es la lex causae? Es la ley del lugar de situación es decir, la ley argentina es la que va a determinar cuando el bien es inmueble y cuando no lo es y por lo tanto esta norma que califica los bienes inmuebles se hace extensiva – después lo vamos a ver – al derecho aplicable y a la jurisdicción internacional competente para entender cuando se trate de bienes inmuebles situados en la república.

Después sigue diciendo el artículo que serán regidos exclusivamente por las leyes del país también respecto “a los derechos de las partes”, aquí hace referencia a los derechos reales que pueden establecerse sobre bienes inmuebles, que es un criterio cerrado y exclusivo, es decir que excluye con respecto a la forma de adquirirlos, o sea los derechos que se pueden tener sobre ellos la autonomía de las partes, sino que deben sujetarse estrictamente a lo que dice el derecho argentino.

Después dice que serán regidos también por dichas leyes respecto de “la capacidad para adquirirlos”. Aquí uno se plantea el problema de interpretación en la doctrina argentina y decimos cuando se esta refiriendo este artículo a la capacidad para adquirirlos ¿a que hace referencia? ¿a la capacidad del bien? ¿al grado de susceptibilidad del bien de ser adquirido? ¿o se esta refiriendo a la capacidad de las personas para adquirir

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el bien? con lo cual constituiría esto una excepción al art. 6, 7 y 8 del mismo código que somete la capacidad del sujeto a la ley del domicilio.

Hay autores que dicen que este artículo debe ser interpretado literalmente, que cuando dice “capacidad para adquirirlos” esa capacidad debe ser interpretada como una excepción al art. 10, es decir la persona que por ejemplo es mayor o menor emancipado conforme al derecho de su domicilio y luego traslada su domicilio a la República manteniendo esa capacidad, no la adquiere para adquirir bienes inmuebles, porque es una excepción al principio general. Entre ellos esta Chavarri y la jurisprudencia preponderante en la República Argentina. Y es el criterio receptado casi unánimemente por la jurisprudencia Argentina, es decir que y él también tiene su fundamento en la escuela de Story que de acuerdo a ella se dice que la capacidad del sujeto se regula por la ley del domicilio, excepto la capacidad para contratar y la capacidad para adquirir bienes inmuebles, que se somete a la ley del lugar de realización del acto.

Romero del Prado, que originariamente tuvo la cátedra de DIPr de esta facultad. . . . .

Pregunta de una alumna: ¿O sea que una persona que ha adquirido la capacidad según las leyes de su país y no ha cumplido acá en Argentina todavía los 21 años, no puede adquirir bienes inmuebles?, Rta: No puede adquirir bienes inmuebles (efectivamente), salvo en los casos excepcionales que la ley autoriza cuando lo es. .. ., pero también requiere de una autorización cuando es con el producido de su trabajo personal o de su profesión.

Pero debe ser entendido por regla general que es una excepción al principio general. Romero del Prado por el contrario dice que es una interpretación equívoca, porque cuando se habla de capacidad para adquirirlos en este artículo se esta hablando de una “incapacidad de derecho (respecto) del bien”, es decir el grado de susceptibilidad del bien de ser o no adquirido por determinadas personas. Por ejemplo entraría en la imposibilidad de un inmueble de ser adquirido por un funcionario que haya participado en un proceso en el cual esta involucrado ese bien inmueble.

Calamdrebi por ejemplo, otro especialista en DIPr sostiene también la primera interpretación, el único que esta en desacuerdo en que sea una excepción al principio general es Romero del Prado.

Luego sigue diciendo el artículo (que serán regidos exclusivamente por las leyes del país respecto...) “a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos”. Correcto, ahí no hay ninguna duda en todo lo que se refiere a lo que hace a la forma de transmisión o las solemnidades, a la publicidad requerida, debe ser sometido a la “lex rei sitae”. De manera que todo lo que se refiere a la capacidad para adquirir, los modos de transferirlos a las formas y solemnidades, etc., etc., debe estar sometidos a la ley del lugar de situación. Y ya sabemos que hay una norma establecida en el art. 1211 que admite la posibilidad de que un bien inmueble situado en la República Argentina pueda ser transferido, pueda ser realizada su venta en un país extranjero, pero este artículo impone la exigencia de una forma determinada, es decir podrán transferirse bienes inmuebles situados en la República, en el extranjero, siempre que conste en instrumento público debidamente protocolizado y legalizado, es decir no podrá realizarse la transferencia sino bajo la formas de imposición que prescribe el código civil argentino, aunque la ley del estado en donde se realice esa transferencia admita otras formas válidas para realizar este tipo de convenios. Es decir, existe una ley impositiva, obligatoria de cómo debe hacerse esa transferencia en el extranjero cuando el bien inmueble este situado en la república y para que realmente esa transferencia surta efectos en el país.

Con respecto al Art. 11 se esta refiriendo a los bienes muebles. Saben que existen dos clases de bienes muebles, los de situación permanente que en cuanto se asimilan a los inmuebles por cuanto se los regula por la “lex rei sitae”, la ley del lugar de su situación y los muebles transitorios o móviles o en tránsito que son regulados por la ley del domicilio del propietario. Si se desconoce el domicilio del dueño, se trata de cosas abandonadas o perdidas, entonces ahí se les aplica la ley del lugar donde esas cosas son encontradas.

Entonces estamos en que el código civil hace la distinción y califica de distinta manera a los muebles de los inmuebles, pero con respecto a los muebles distingue a los muebles de situación permanente y los muebles en tránsito o que pueden ser transportados de un lugar a otro o aquellos de los que el dueño no tiene la intención de

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que permanezcan en un lugar determinado. Este es el único caso en que se regulan por la ley del domicilio, en los demás casos también aplicamos la lex rei sitae.

En el ámbito del DIPr convencional, tenemos el Tratado de Montevideo de 1889 y el de 1940 que someten a todos los bienes sin distinguirlos a la ley del lugar en el que se encuentran y también hacen una calificación con respecto, eso Uds. Lo ven, Arts. 27, 28 y 29 (de ambos tratados) con respecto a la ley que va a regular lo referente a los buques y a los cargamentos que tiene los buques y a los derechos creditorios. Pregunta de un alumno : ¿ Cual es el artículo que dice que se someten todos los bienes a la ley del lugar en que se encuentran los bienes muebles...? Rta: El Art. 26 del Tratado de 1889 y el Art. 32 de 1940, no distinguiendo – repito – con respecto a los bienes muebles y a los bienes inmuebles.

También tenemos una norma que se refiere con respecto a las hipotecas: El Art. 3129 que impone requisitos de forma y de registro a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipotecas sobre bienes inmuebles situados en la República, así como el art. 1211 impone la forma de instrumento público para realizar una venta en el extranjero, de bienes inmuebles situados en la república, lo mismo ocurre para constituir hipotecas. Además establece que se debe tratar de “causa lícita” conforme al derecho Argentino, aunque nada dice expresamente el código sobre cual es la ley que va a regular la obligación.

Con respecto a la causa lícita debe existir lo que llamamos un punto de conexión acumulativo, debe ser causa lícita para el derecho Argentino y causa lícita para el derecho en el cual se constituya la hipoteca sobre un bien situado en la república Argentina. Si fuera inválida o no fuera lícita la causa conforma a cualquiera de los derechos del lugar donde esta situado el bien o de la ley donde se constituye la obligación y la hipoteca, la hipoteca carece de validez y no puede producir efectos en el país.

Bueno, también hay otro tema abría que agregar al apuntito este que les vamos a dejar, que es el problema vinculado a los bienes muebles que en el programa nos lo cita como el conflicto móvil (Punto 3C Bol. 15).

Conflicto Móvil

¿Cuándo hay un conflicto móvil? Es cuando las cosas muebles cambian de situación de un lugar a otro, se crea el problema llamado de conflicto móvil, es decir al cambiar de situación una cosa, ¿cuál es el derecho que va a recaer para regular esas cosas? Y aquí hay que hacer una diferencia, no hay que hacer referencia a lo que se conoce como los derechos adquiridos sobre bienes muebles porque se sabe que si fueron adquiridos, hay que determinar el derecho bajo el cual se adquirió, pero si luego se va transfiriendo de uno a otro estado, vamos a tener en cuenta el derecho del lugar donde se encuentra la cosa, porque la persona que va a adquirir un derecho sobre esa cosa, sin duda se va a trasladar al lugar donde se encuentra la cosa adquirir el derecho.

Pregunta de una alumna: ¿Podría repetir que no entendí? Rta: Claro, la cosa mueble se traslada de un estado a otro – por supuesto que la lleva alguien, la lleva el propietario – pues algunos dicen que el derecho que regía la cosa al momento de su existencia, sigue rigiéndolo aunque cambie, porque ese conflicto móvil no influye porque se trataría de un derecho adquirido. No es un derecho adquirido el que se vaya a regular siempre la cosa por el derecho en el cual se encontraba en un momento porque si luego cambia de lugar, va a cambiar el derecho que va a regular lo que se constituya sobre ese bien (la forma de venta, los derechos que se puedan transmitir...) que se van a regular siempre por la ley del lugar donde se encontraba la cosa al momento que se vaya a producir la adquisición, la modificación o la extinción de un derecho. Si Ud. compra bienes muebles, mercadería por ejemplo en un país que va a ser trasladada a otro y va a realizar la venta en otro estado, todo lo que se refiera a la venta de ese mueble no se va a regir por el primer derecho, sino por el derecho en el cual se encuentra la cosa. Y esto entonces lo mismo cabe juzgar con relación al momento crítico en que se deba apreciar cual es el domicilio del dueño, que es el que se va a aplicar en definitiva para regular esta situación.

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Bueno esto – haber un programita – nos faltaría, pero lo vamos a dejar para después el último punto “Régimen de los bienes inmateriales”, les voy a decir: propiedad intelectual, propiedad industrial, patentes, marcas, etc., fuentes normativas y recepción jurisprudencial, este tema es muy simple porque esta todo definido y calificado en la ley y fundamentalmente lo que debemos aplicar acá en el ámbito del DIPr son los tratados de Montevideo, tanto el del 89’ como el del 40’ que tiene tratados específicos sobre propiedad artística e intelectual, marcas de fábrica, etc., pero para no demorar este tema lo excluimos, lo sacamos del parcial y lo vemos en la próxima clase. Solamente vamos a ver con respecto a los bienes de los derechos reales, los muebles y los inmuebles, nada mas, todo lo demás lo vemos después, para poder hacer rapidito el tema de las sucesiones en el DIPr.

Bueno, este sería en forma lo mas sucinta posible solamente los aspectos que vamos a tocar en el parcial de las sucesiones y de los bienes, sin perjuicio que después del parcial, cuando Uds. tengan bien entendido estos conceptos básicos, vamos a explicar las otras cosas que vayan surgiendo.

Les dejo este resumen, les digo que esta incompleto es como un esquema simplemente para que Uds. Tengan como base, pero tienen que estudiar para ello.

HASTA AQUÍ LOS TEMAS DEL SEGUNDO PARCIAL_________________________________________________________________________

(09-09 )

(Continuación de Bolilla XV)

......del año 1910, pero que fue ratificada en el año 1949, por ley 13.585, el Convenio de Washington Sobre el Derecho de Autor – también ratificado por Argentina -, La Convención Universal de Ginebra sobre derechos de autor, ratificado por ley 12.088 y la Convención de Berna también ratificada en el año 1977.

Veamos entonces ahora primero que dicen el tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artística, que ha sido o que lo vincula con Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia y Perú y además se han adherido a este de Montevideo de 1889 España y Francia, Italia, Austria, Alemania y Hungría, al tratado de propiedad artística se han adherido estos estados. Veamos que dice por favor la convención en el Art. 5 “En la expresión “obras literarias y artísticas”, se comprenden los libros, folletos y cualesquiera otros escritos; las obras dramáticas o dramático - musicales, las coreográficas, las composiciones musicales con o sin palabras; los dibujos, las pinturas, las esculturas, los grabados; las obras fotográficas, las litografías, las cartas geográficas, los planos, croquis y trabajos plásticos, relativos a geografía, a topografía, arquitectura o a ciencias en general; y en fin, se comprende toda producción de dominio literario o artístico, que pueda publicarse por cualquier modo de impresión o de reproducción”.

Bueno veamos el art. 2 “El autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores, gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o distribución”. Bien, eso hace entonces al reconocimiento extraterritorial del derecho de autor.

Vallamos al Art. 11 y después al 14; nó vamos al 4 primero: Art. 4 “Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuese menor”. Siempre hay que estar al tiempo mas breve, según sea en el país de origen o en el país receptor de la obra literaria. Y el 11 que hace a la responsabilidad: Art. 11 “Las responsabilidades en que incurran los que usurpen el derecho de propiedad literaria o artística, se ventilarán ante los tribunales y se regirán por las leyes del país en que el fraude se haya cometido”.

Bueno veamos sobre patentes de invención:

Patentes de Invención y Marcas de Fábrica:172

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La primitiva ley argentina de patentes de invención es la ley 111 que data del año 1864, tiene algunas modificaciones pero en principio se mantiene el criterio de que la obra o la patente extranjera puede revalidarse en el país por un plazo no mayor de DIEZ (10) años.

Veamos que dice el tratado de Montevideo de 1889 de patentes de invención y marcas de fábrica: Art. 4 “Se considera invención o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo producto industrial y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos.

No podrán obtener patente:1) Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en

alguno de los Estados signatarios, o en otros que no estén ligados por este Tratado;

2) Las que fueran contrarias a la moral y a las leyes del país en donde las patentes de invención hayan de expedirse o de reconocerse.

Y con respecto a las Marcas de Fábrica o de Comercio, tenemos en el tratado de Montevideo de 1889 los artículos 1, 3 y 4 del tratado específico que dicen: Art. 1 “Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios, el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.”.

El Art. 3 dice “Se reputa marca de comercio o de fábrica, el signo, emblema o nombre externo que el comerciante adopta y aplica a sus mercaderías y productos, para distinguirlos de los otros industriales o comerciantes que negocian en artículos de la misma especie”.

(Se transcribe el siguiente cuadro en el pizarrón)

Propiedad Intelectual (Ley 11.723 – 1933)

Calificación de la obra extranjera.Ley 12058. Art. 5 (1957) Plazo 50 años.

TRATADOS RATIFICADOS POR ARGENTINA.

1. Montevideo 18892. IV Conferencia Interamericana (Bs.As) Ley 12.5853. Convención de Washington Sobre Derechos de Autor – Ley 14.1864. Convención Universal de Ginebra 1952 – ley 12.088 5. Convención de Berna – Ley 17.251

Patentes de Invención . Ley 111 ( Modificada por leyes 24.481 –1864- /24.572)Patente extranjera – 10 años.Marcas de Fabrica y Comercio.Ley 3975 – 1900 – Modificada por ley 22.362-Con respecto a la Propiedad industrial – Acta de Marakes.Mercosur: Protocolo sobre Armonización de las Normas de la Propiedad Intelectual.

(Comentario) Hablando de los parciales cuando ahí creo, tendría que verlo, pero lo que se han olvidado todos cuando en el caso práctico hablamos de las hipotecas que deben establecerse en el extranjero, la hipotecas del curador en ese caso, bueno primero Uds. Tenían que aplicar el Art. 3129 del código civil que se refiere a la forma (que dice “Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a

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tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República” ) en que debe constituirse las hipotecas que es similar al 1211, que se puede constituir en el extranjero pero siempre conste en instrumento público debidamente legalizado y la norma acumulativa del Tratado de Montevideo (Art. 23) que esa la ponemos de ejemplo desde que hablamos de los puntos de conexión acumulativo, la norma que ponemos de ejemplo acuérdense, que tiene que haber coincidencia entre la ley del estado en donde se encuentran los bienes inmuebles y la ley del estado donde se ejerce la representación que integra la curatela, eso se lo han comido y lo fundamental es ese punto de conexión acumulativo, porque aquí habría que aplicar el Tratado de Montevideo de 1889 porque estamos vinculados con los países con ese tratado. Cuando yo les pongo siempre ¿qué fuente normativa consulto? Uds. Ya saben que la fuente normativa es el tratado del 89’.

Bueno continuamos, con respecto a la propiedad industrial tenemos que la Convención de París para proteger la propiedad industrial y la Convención de Berna se aplica también a esto para la protección de las obras literarias y artísticas y esto surge también sobre la interpretación después de la ronda de Uruguay del G.A.T.T. en el que en el año 1990 en cuanto se llamó la llamada “Acta de Marakes” por la que surge la Organización Mundial del Comercio (O.M.C). Aquí se establece la protección a todo este tipo de propiedad que estamos haciendo referencia, propiedad industrial, marcas de fábrica, patentes, etc. En el anexo I del acta de Marakes se regulan los derechos de propiedad intelectual vinculados al comercio y el acuerdo lo que pretende, lo que procura es mejorar el nivel de protección de la propiedad internacional pero deja expresamente establecido que es sin derogar los tratados internacionales, mejorar, proteger, aumentar la protección internacional, pero dejando subsistente todos los tratados internacionales bilaterales o multilaterales que hayan regulado esta materia.

En el Mercosur también tenemos un protocolo que es “Sobre Armonización de las Normas Sobre Propiedad Intelectual” y con respecto a las marcas y patentes, las leyes 22.362 y 24.481 y sus decretos reglamentarios también tienden a mejorar este nivel de protección en el orden interno y las propiedades o las marcas obtenidas en el extranjero.

Bueno simplemente esto para que tengan una mención de cómo se maneja y como se protege todo esto vinculado a los bienes inmateriales con el DIPr._________________________________________________________________________

(11– 09 )

BOLILLA XIV

OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES

Obligaciones Contractuales y Extracontractuales:

(Clase dada por una adscripta)

Forma de los Actos Jurídicos

Empezamos con los contratos, en esta bolilla lo que vamos a ver, cuál es la ley que los van a regular, cuál es la forma que tiene que tener un determinado acto. Entonces la importancia que tiene la forma: las razones legales de la existencia de la forma puede resumirse diciendo que la forma beneficia al autor del acto para prevenir perjuicio o evitar las precipitaciones, a los terceros que por la publicidad pueden conocer la existencia del acto que tal vez afecte sus derechos, a la justicia para asegurar la prueba y a la validez del acto mismo exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos para constatar la libertad y capacidad de los contratantes en la emisión de su voluntad.

La definición de las formalidades intrínsecas se encuentran en el artículo 973 del Código Civil que dispone “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso

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del juez del lugar.”, esta es una enumeración enunciativa nada mas porque hay otros requisitos que tiene que regir el acto que acá no se mencionan.

La doctrina distingue los actos jurídicos en Formales y no formales y dentro de los primeros; las formas solemnes y las formas simplemente probatorias. Tienen distintas finalidades, los solemnes son aquellos que solo existen cuando la voluntad de las partes ha sido revestida de las formas ordenadas por la ley, para ello la forma es sustancial y su existencia hace a su validez, su falta de observación acarrea la nulidad. Como ejemplo son los artículos 172, 186, 187 y 188 del código civil para la celebración del matrimonio y el artículo 3622 de mismo cuerpo normativo sobre la forma de los testamentos.

Los no formales son aquellos en los que la forma esta vinculada a la argumentación de la justicia porque sirven para asegurar la prueba en juicio, la falta de las formas probatorias únicamente dificulta la prueba del acto, por ejemplo el art.974 del código civil. Estos son todos conceptos generales, es decir que se entiende por forma, la clasificación en solemnes y no solemnes que uds. Ya lo saben “ab solemnitatem” y “ ab probationem”. Bueno ahora si viene un tema que a nosotros nos interesa que es la regla que rige en materia de forma de los actos que es la del lugar de celebración, esa es la regla general. Este es el principio general según el cual la ley que me regula la forma del acto, es la ley del lugar de celebración del acto. Es preciso distinguir entre la exigencia de una forma determinada de la reglamentación de la forma en sí.

La exigencia es una cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que esta sometida el negocio jurídico. Esta es la postura que ha adoptado la Dra. Orchansky, o sea la exigencia la somete a la ley que regula el acto jurídico que sería “La lex causae”, por ejemplo el art. 1211, en cambio la reglamentación puede quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto, que sería la regla general.

El artículo 1211 del código civil nos ilustra la distinción el cual dice “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”.

O sea el artículo me dice que cuando yo celebro un contrato en el extranjero sobre bienes inmuebles que están en el país, la exigencia de la forma me la esta dando la ley argentina, me esta diciendo cuales son los requisitos que tienen que regir el acto, eso vendría a ser “exigencia de la forma”. En este caso es la lex causae porque es la ley que me va a regular el fondo del acto que es la ley argentina.

Ahora lo que es “reglamentación de la forma” vendría a ser que se entiende por ejemplo por instrumento público, que se entiende por protocolización, que se entiende por legalización, si me voy a ir a la ley del lugar de celebración del acto que va a ser en el extranjero. Entonces el art. 1211 del código civil nos ilustra la distinción.

(Interviene la docente titular) Por eso algunos autores dicen que la máxima “locus regit actum” a veces se presta a confusión, la fórmula bien expresada debiera decir “locus regit forman actum”, para referirse bien en forma concreta a la forma misma, no a la exigencia de una forma determinada, sino a la forma misma “locus regit forman actum”, la ley del lugar rige forma del acto, para distinguir la ley que impone de la ley que reglamenta. La que reglamenta realmente es la “locus regit actum”, pero la que impone la exigencia de una forma bajo pena de nulidad es la “lex causae” que puede coincidir con la ley del lugar de celebración del acto, pero como en el caso del 1211 o como en el caso del 3129, la hipoteca por ejemplo que se puede constituir en país extranjero, también darse estos mismos requisitos.

(continúa la adscripta) Bueno, un contrato celebrado en el extranjero para conferir derechos reales sobre inmuebles argentinos por ser un contrato destinado a ser cumplido en la república se rige por las leyes argentinas, Art. 1209 del código civil que esa sería la exigencia de la forma. La ley argentina es su lex causae, la cual exige que el contrato conste en instrumento público y se presente legalizado.

(Interviene la docente titular) Perdón ¿qué es un instrumento público? o ¿cómo se realiza un instrumento público o quien lo realiza? No todos los estados lo reglamentan de la misma manera, a lo menor un estado extranjero un instrumento público es labrado por

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algún oficial especial que no es precisamente un notario o una autoridad que este facultada para realizar instrumentos públicos de transferencia de bienes inmuebles. Entonces la calidad del instrumento público, el concepto la calificación, siempre eso es lo que va a quedar reservado a la ley del lugar del otorgamiento. Lo mismo ocurre por ejemplo con respecto al matrimonio, es un acto formal y solemne, pero ¿qué se entiende por forma y por solemnidad? Es la ley del lugar de celebración del acto, o sea puede no ser exactamente la misma de la ley que exige la imposición de la forma determinada. Acá siempre el concepto, la calificación de instrumento o de forma es el de la ley del lugar donde este se forma.

(adscripta) Vemos que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico o la lex causae, en cambio la reglamentación de la forma o sea la forma o instrumento jurídico, queda sometida a la ley del país o donde el instrumento se otorga. También el último párrafo del art. 1211 somete la calificación del instrumento y su reglamentación a la ley del país donde ha sido realizado o el lugar de celebración del mismo.

En el Tratado Internacional de Derecho Civil de Montevideo de 1889, Art. 32 ambas cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae, el cual dice “DE LOS ACTOS JURÍDICOS – La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. Bueno, la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito, eso vendría a ser la exigencia de la forma y “la calidad del documento correspondiente” vendría a ser la reglamentación. Ambas cuestiones las somete a la misma ley.

El Tratado de 1940, Art. 36 distingue correctamente cada aspecto del problema y lo regula de la siguiente forma “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente (eso vendría a ser la reglamentación). Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran otorgan (eso vendría a ser la exigencia). Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. Fundamentos. Carácter imperativo, facultativo

Bueno el problema esta en determinar si la regla “Locus regit actum” es obligatoria o facultativa o de otro modo si una persona celebra un acto fuera de su patria esta sometido forzosamente a la ley local, o puede ser la forma consagrada por la ley local o por la ley personal, sea esta la de su nacionalidad o la de su domicilio o bien optar por cualquier otra forma admitida por alguna legislación que tenga contacto con el negocio jurídico.

Existen dos posiciones al respecto: O sea habría que ver si la ley del lugar de celebración que va a regular la forma del acto es obligatoria o facultativa cuando yo celebro un acto en otro país o puedo optar por otra ley. Es obligatoria la máxima para aquellos que lo hacen derivar de la sumisión temporaria del extranjero a la soberanía del territorio donde se encuentra o los que le asignan el carácter de orden público a las leyes sobre la forma de los actos jurídicos. O sea las que consideran que la ley que me determina la forma del acto es de orden público, por lo tanto la tengo que aplicar sí o sí, esas son las que lo ven como obligatorias. Y es facultativa para los que la hacen reposar en motivos de utilidad, necesidad o sumisión voluntaria del individuo a la ley del lugar donde se realiza el acto. Ellos consideran como yo voy a otro país y celebro un acto me someto voluntariamente a la ley del lugar de celebración para regular la forma del acto.

Acá tenemos entonces dos expositores: Savigny, que considera que es facultativa y por otro lado Story que considera que es imperativa. Savigny dice: la forma del acto se debe regular por la lex causae o sea por el derecho local al cual esta sometido el acto, por ejemplo el testamento por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Si Uds. Se van a la lex causae que me dice que la sucesión se rige por la ley del domicilio del testador, entonces a esa misma ley somete la forma del acto.

La aplicación de esta regla no ofrece dificultad cuando el acto se realiza en alguno de los lugares señalados, pero el problema surge cuando el lugar de celebración no coincide con los enunciados, podemos ir – dice – y conocer las formas legales vigentes en

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esos lugares o conocida se hace imposible su aplicación. Por ejemplo: Un prusiano que quiere testar en Francia, si se rige por la ley prusiana, el testamento solo podría ser otorgado por ante un juez, pero en Francia ningún tribunal puede intervenir en la redacción de un testamento, por ser esta una función exclusiva de los notarios. Si el prusiano se hubiere sometido a las leyes de su domicilio, no podría testar, ocasionando perjuicios a su familia. O sea él dice que la máxima ésta “la ley del lugar de celebración” yo la tengo que adoptar, dice que en principio la forma se va a regular por la lex causae, entonces nos da el ejemplo del testamento o de la sucesión. En la sucesión nosotros sabemos que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante. La ley del último domicilio del causante sería la lex causae, por lo tanto la ley del domicilio me va a regular también la forma, eso es lo que él dice.

Ahora ¿qué pasa cuando no coinciden estos puntos de conexión? O cuando yo tengo un domicilio en un lugar, al acto lo quiero celebrar en otro. Si me tengo que someter a la ley del domicilio por ejemplo el prusiano si se somete a la ley prusiana, va a revestir determinada forma el acto. Pero en Francia esa forma no es válida, entonces él según la ley de su domicilio no va a poder testar en Francia. Por eso él dice que esta regla en general, la lex causae, no vendría a ser imperativa y por lo tanto le da un carácter facultativo, es decir yo me voy a poder someter a la ley del domicilio o me puedo someter a la ley del lugar de celebración.

Entonces sigue y dice “Esta falta de flexibilidad en los principios legislativos que imposibilita muchas veces la realización de los actos jurídicos o con más frecuencia los expone a ciertas nulidades emergentes de la ejecución defectuosa de formas legales que, con certeza, non han sido establecidas para impedir o dificultar las transacciones civiles, ha hecho nacer un derecho consuetudinario cada vez mas reconocido, cuya expresión concreta es la regla “locus regit actum”. Para Savigny la regla tiene un carácter facultativo y se da la opción entre la lex loci, que es la ley del lugar de celebración y la lex causae, que es la ley del cumplimiento.

Pregunta de un alumno: Ahora supongamos él celebra un acto en Francia, sin responder a la ley de su domicilio, ¿ese acto celebrado allí va a poder ser oponible en el lugar de su domicilio? Rta: Y si viola la forma del domicilio nó, es la situación inversa del ejemplo que él pone, por eso es que le da opción. Vos optas, el dice que puede ser por la ley del domicilio o por la ley de cumplimiento.

Alumno: Ahora para Savigny ¿cómo se resuelve la situación de llevar ese testamento a su domicilio...? Rta: (de la docente titular) Tendría validez porque lo ha realizado bajo las formas del lugar donde lo otorgó. Puede haber un punto de conexión alternativo ¿no es cierto? es decir, se puede realizar conforme a las leyes del lugar de su domicilio o de la ley del lugar de otorgamiento. Uds. Ven que en materia de testamentos – no se si se acuerdan los artículos – generalmente toda la legislación comparada tiene esta opción o la ley del lugar del domicilio, o de la nacionalidad o del lugar de otorgamiento, tanto que en el código civil argentino por ejemplo es el único artículo que da varias opciones, e incluso incorpora “la nacionalidad”, siempre a favor de la validez de los actos que se realizan fuera del territorio de la nacionalidad o del domicilio.

(Adscripta) O sea mas que nada el ejemplo es para ver que si vos lo haces en un determinado estado va a tener cierta forma, para otro estado otra, pero no en cuanto a la validez del acto, si vos te sometés a una determinada ley y esta bien según esa ley, te lo tienen que considerar, (docente titular : salvo que la ley del domicilio establezca la forma bajo pena de nulidad, que sería el caso del 1211, que dice “....que será siempre que conste de tal manera.... Si es bajo pena de nulidad, aunque sea conforme a de otro ordenamiento, no va a producir efectos donde se quiera que produzca efectos ¿se da cuenta?, porque hay formas que son absolutamente rigurosas y no se pueden obviar, no pueden ser dejadas de lado por la ley del lugar de otorgamiento, aunque no coincida la ley del lugar de otorgamiento con la ley del lugar donde va a producir sus efectos o del domicilio, en cuanto a las características externas del acto, por ejemplo que diga que conste en instrumento público y el instrumento público sea otro que no sea una escritura pública, pero que sea instrumento público para el lugar donde se otorgó, ese acto debe ser reconocido, porque nadie le puede imponer a otro estado, que debe entender por instrumento público o como se debe hacer, eso hace a las posibilidades que tiene cada estado de imponer la forma que crea conveniente y otorgarle la autoridad a esa forma. Si

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la forma es bajo pena de nulidad, entonces en ese caso no va a ser reconocido, pero si la forma impuesta bajo pena de nulidad no reviste la característica externa de la forma impuesta por la ley que exige la forma, pero que sí e calificada de esa manera por la ley del lugar de otorgamiento, tiene plena validez).

Pregunta de un alumno: ¿En principio el derecho Argentino es así? Rta: Es netamente facultativo. Hay consenso unánime en doctrina y jurisprudencia, la exigencia, la validez de la forma es la que rige la “locus regit actum” por eso decíamos que esta máxima debiera ser “locus regit forman actum”, la ley del lugar rige la forma del acto, porque sino pareciera que rige todo, la forma, el contenido y la existencia.

Pregunta de una alumna: Pero para Argentina ¿mientras cumpla siempre con todos los requisitos de instrumento público debidamente protocolizado en el lugar de origen, es válido? Rta: claro, lo que pasa que el instrumento público no necesariamente debe ser igual al instrumento público que se emite en el país, porque quién califica al instrumento público, es la ley del lugar donde se otorga.

Pregunta de un alumno: Claro y el instrumento público entraría en reglamentación, es decir ¿qué es instrumento público? entraría ahí.

(continúa la adscripta) Bueno el otro expositor es Story y considera que tiene carácter imperativo, considera que las formas son de orden público y por lo tanto el carácter imperativo y las partes no pueden elegir otra ley que la del lugar de celebración. Para este autor existe una sumisión forzosa a las leyes que rigen la forma, las partes se convierten en súbditos temporarios del estado, por lo tanto para este autor la regla tiene carácter imperativo.

(docente titular) Uds. Ven que la distinción, volvemos al problema siempre de Savigny y Story y porque siempre la doctrina nacional cita a ambos, porque si bien manifiestan desde un punto de vista teórico posturas opuestas, en definitiva coinciden porque ¿qué es lo que esta diciendo? Es una sumisión voluntaria al lugar, pero con respecto a las formas y en definitiva estoy diciendo lo mismo, lo que pasa que el principio general del cual parte es opuesto, pero si Uds. Lo analizan desde el punto de vista práctico en la solución concreta, se da la misma solución. Lógico que si Ud. se traslada a otro estado y tiene que realizar un instrumento se esta sometiendo voluntariamente en cuanto a las formas a la ley de ese estado, porque no lo podría hacer de otra manera sino tendría que ser un acto privado, hay una sumisión voluntaria en cuanto a la realización de las formas, que para uno es voluntaria y para otro es imperativo, pero que en definitiva cuando ud. se plantea la solución práctica es la misma.

Alumno: Porque es la misma situación planteada desde dos puntos de vista distintos nada mas. Rta: Claro, es que parten siempre Savigny y Story, mire el ejemplo de la regla y la excepción y después coinciden, por ejemplo van a ver ahora Uds. Cuando analicemos contratos: Savigny dice que los contratos se regulan por la ley del lugar de cumplimiento, salvo que las partes no hubieran establecido el lugar de cumplimiento, no queda otra que hacerlo regular por la ley del lugar de celebración (Principio general: lugar de cumplimiento, excepción: lugar de celebración), Story dice: Los contratos deben regularse por la ley del lugar de celebración, salvo que las partes hubieran establecido el lugar de cumplimiento.

La fórmula, parten de criterios doctrinarios distintos, pero coinciden en definitiva en la solución del problema y ¿por qué es esto? Porque uno es extraterritorialista (Savigny) y el otro es territorialista (Story), siempre hace regular todo por la ley del lugar donde se realiza, pero no puede dejar de admitir la autonomía de las partes en cuanto al lugar donde se va a cumplir el contrato.

(continúa la adscripta) Bueno, la doctrina nacional considera que si tenemos en cuenta la distinción hecha al principio entre la exigencia y la reglamentación de las formas, si respecto de un acto jurídico la ley argentina que consideramos “lex causae” exige una forma ab solemnitatem, su inobservancia traerá como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez, la regla “locus regit actum”. Es lo mismo que decía la Dra. Si la ley argentina – lex causae – establece una forma solemne, si o si me tengo que someter a la lex causae, independientemente de la ley del lugar de celebración..... (interviene la docente titular) salvo que la propia ley lo autorice, como es el art. 159 del código civil, que autoriza a realizar el matrimonio bajo otra forma que no sea la que establece la ley. Este artículo dice “que las formas....¿por qué dice las formas?

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Acuérdense que se planteó distinto, la Ley 2393 decía “la validez del matrimonio se regula por la ley del lugar de celebración” y eso generaba problema en doctrina que decía si esa validez ¿a que se refería? A la validez extrínseca, a la validez intrínseca, había discusión.

Cuando se hace la reforma de la 23.515 dice “la validez intrínseca y extrínseca se regula...” entonces se esta refiriendo también a la forma y a las exigencias de la forma. Tanto las exigencias, como la forma misma la somete a la ley del lugar de celebración, salvo – después esta la excepción – los impedimentos de orden público internacional, que no hacen a la forma, hacen al contenido del acto, a la validez intrínseca del acto.

(Continúa la adscripta) En cambio si la lex causae no exige forma alguna especial, rige con toda su plenitud la regla de la “lex locus”. Por último cuando no se han cumplido las formalidades establecidas por la ley extranjera en que se celebró el acto, pero se han observado los requisitos de forma que prescribe nuestra ley por aplicación del Art. 14 inc. 4° del código civil, el acto es válido por el principio del “favor negotiorum patriae”.

Bueno vamos a la reglamentación, primero comenzamos con el código civil Art. 12 y 950 que establecen el principio general de la ley del lugar de celebración. El Art. 12 dice “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.”

El Art. 950 dice “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren (artículo 12)

Ven, es el lugar de celebración es la regla. Bueno el Art. 3635 y 159 son casos especiales, no excepciones, el primero de testar en el extranjero, el segundo de matrimonio. Dice el Art. 3635 “Cuando un argentino se encuentre en país extranjero, está autorizado a testar en alguna de las formas establecidas por la ley del país en que se halle. Ese testamento será siempre válido, aunque el testador vuelva a la república, y en cualquiera época que muera”. Ahí también se rige por el lugar de celebración, nada mas que lo establece en forma específica para el testamento que se realice en el extranjero.

El Art. 159 dice “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”.

Bueno las excepciones están en el artículo 1211 que es el que leímos recién que el contrato celebrado en el extranjero sobre inmuebles situados en argentina. Este artículo entonces en este caso lo somete a la ley de ubicación de bien, la lex causae que es la ley argentina.

Después también es otro caso el art. 3129 que dice “Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”. Bueno es el mismo supuesto del 1211 nada mas que hipotecas celebradas en el extranjero pero sobre inmuebles que se encuentran en argentina.

(Interviene el docente titular) Perdón el caso práctico que se tomó en el segundo parcial, de la curatela (cuya pregunta era: Un mayor de edad de nacionalidad Peruana ha sido declarado demente en Colombia por el juez de su domicilio. Como en Buenos Aires existe un bien inmueble el curador quiere hipotecarlo para atender a sus necesidades, a) ¿Cuál es el juez competente para entender en esta relación entre el curador e incapaz? Y b) ¿cuál es la solución adecuada conforme al DIPr?) tenían que citar este artículo (3129), pero fundamentalmente lo que tenían que citar era el Art. 23 del Tratado de Montevideo de 1889 que dice “La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella” , que establece un punto de conexión acumulativo, se puede establecer una hipoteca sobre bienes inmuebles en otro estado del menor o del pupilo,

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siempre que haya coincidencia entre las leyes de los dos estados. Ya cuando estudiamos puntos de conexión, el ejemplo que ponemos de puntos de conexión acumulativo es ese ( y creo que nadie lo puso y esa era fundamentalmente la respuesta), tiene que haber coincidencia, además de la causa lícita, etc., coincidencia entre lo que dispone la ley del lugar donde se encuentra el bien y la ley del lugar donde se ejerce la tutela o la curatela. (Era el art. 23 del tratado del 89’ el que tenían que aplicar y no el del 40’).

Por último el artículo 14 inc. 4° del código civil el principio de favor negotiorum patriae que vimos recién, el negocio según nuestra ley es válido aunque en el extranjero no, lo consideramos válido.

Son las tres excepciones al principio general a la ley del lugar de celebración (Arts. 1211, 3129 y 14 inc. 4to.).

Ahora vamos a los Tratados de Montevideo, el de 1889 Art. 32 que dice “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. Acá lo que rige es la ley del lugar del cumplimiento, recuerden que en el código civil es la ley del lugar de celebración.

Bueno leamos el Art. 39 “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo.” Entonces el principio general para los instrumentos públicos es el del lugar de celebración, la ley del lugar de cumplimiento para los instrumentos privados.

El Art. 36 del tratado de 1940 que dice “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. Esta dividido ahí, la exigencia de la forma la somete a la ley del lugar de cumplimiento, la reglamentación de la forma sigue el principio general, es decir la ley del lugar de celebración del acto y la publicidad por la ley de cada estado.

Bueno, ahí termina la primera parte sobre forma de los actos jurídicos._________________________________________________________________________ (16-09)

2) Caracterización del contrato internacional y 3) Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales.

(Continúa la adscripta)

Bueno vamos comentar algo del tema de las obligaciones que la clase anterior mas o menos se esbozó y se dejó en claro el problema de la forma de los actos jurídicos y el alcance de la máxima “locus regit actum”, su recepción en el código civil y en los Tratados de Montevideo y las distintas concepciones acerca de la protección de la norma, etc. Carácter facultativo e imperativo de la norma, creo que esto quedó claro, no ofrece mayor dificultad.

Entonces vamos a continuar ahora con el tema de la caracterización del contrato internacional, cuando un contrato es internacional y el problema de la autonomía de la voluntad que es fundamental en esta materia.

Bueno empezamos con el concepto que dice “Un contrato es internacional cuando posee un elemento extranjero”, esto es desde un punto de vista teórico porque desde el ángulo de una determinada legislación, es decir desde el punto de vista positivo la presencia de ciertos elementos extranjeros no es relevante. Para el DIPr argentino la nacionalidad de los contratantes no repercute en la regulación internacional de los contratos.

(Interviene la docente titular) Entonces lo primero que tenemos que señalar es ¿cuándo el contrato es internacional? La caracterización mas típica de un contrato internacional, es cuando el contrato se celebra en un estado para ser ejecutado en otro estado. ¿Por qué sacamos el concepto del domicilio? Porque en algunos casos el domicilio

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es relevante y en otros casos el domicilio no es relevante. Como en algunos casos es relevante el lugar donde se encuentra la cosa objeto del contrato y en otros no. Lo típico es un contrato celebrado en un estado para ser ejecutado en otro. Porque puede ocurrir que las partes estén domiciliadas en distintos estados y si bien hay un punto de conexión, un elemento extranjero que es fundamental, que es el domicilio en otro estado, puede que el contrato se celebre en un estado y tenga su ejecución en ese mismo estado, entonces eso hace que transformemos este contrato en un contrato de tipo doméstico que va a ser regulado por el derecho interno de cada estado.

Si el contrato se celebra en un estado aunque las partes estén domiciliadas en otro estado y el lugar de cumplimiento es en ese mismo estado, el contrato no es internacional. En otros casos, casos especiales, es que el domicilio si es determinante para que, si el domicilio por ejemplo, la cosa objeto de la relación jurídica se encuentra también en otro estado, también tenemos por el objeto y por el domicilio un contrato que se caracteriza como internacional. Por ejemplo las convenciones internacionales, las mas importantes en esta materia que son las convenciones internacionales, compraventa internacional de mercaderías caracterizan el contrato como diciendo que el contrato internacional se va a entender como tal, cuando las partes tengan sus establecimientos en estados distintos, que no es lo mismo que domicilio en estados distintos. Algunos pueden asimilar el concepto pero no es así; cuando las partes tienen sus establecimientos en estados distintos.

El problema es que no se ha calificado dentro de las convenciones ¿qué se entiende por establecimiento?, puede que algunos consideren que el establecimiento es el domicilio comercial, el domicilio que tienen las partes intervinientes en el contrato. Pero lo fundamental es que el contrato en su elaboración, en su proyección y en su cumplimiento se conecte con dos o mas estados.

(Continúa la adscripta) Bien siguiendo a lo que aludíamos, dice “Elementos extranjeros relevantes”, entonces vemos los elementos, la caracterización que nosotros conocemos en personal, reales y voluntarios, cual es el que nosotros tomemos como punto de conexión. Personal: nacionalidad y domicilio. La crítica es que la nacionalidad es un elemento neutro para nuestro derecho y el domicilio incide en cuanto a la regulación de la capacidad de las partes que ya lo vimos en la bolilla 7 ¿se acuerdan? Que era el punto de conexión que se utilizaba (Art. 7 del código civil), pero no en cuanto a la caracterización del contrato como internacional. (Interviene la docente titular) que es la excepción que en el código lo encontramos como fuente de inspiración de Savigny ¿no?, la capacidad se regulada por el domicilio y las excepciones era la capacidad para contraer matrimonio, la capacidad para celebrar contratos y la capacidad para adquirir bienes inmuebles, que se desplazan del domicilio a cada uno de estos lugares.

(Continua la adscripta) Bueno después yo les he puesto el ejemplo – en la fotocopia – de la Convención de Viena de 1980 y la Convención de la Haya de 1986 que si bien no se determinó si se entiende o no el establecimiento como domicilio, si hace referencia a un punto de conexión subjetivo, por eso lo encuadramos acá en lo que es personal o subjetivo. Real: El lugar de ubicación de los bienes. La crítica es que no constituye una circunstancia relevante para decidir el carácter nacional o extra nacional del contrato, es decir que los bienes se encuentren en distintos estados, no sirve para caracterizar el contrato de internacional.

(Interviene la docente titular) Eso como principio general, porque tenemos que algunas calificaciones o interpretaciones acerca de cual es el lugar de cumplimiento del contrato, a falta de expresada esta voluntad en forma concreta en el contrato por las partes, se tiene en cuenta el lugar de situación de los bienes. Ya vamos a ver después en los tratados de Montevideo, el principio general es que el contrato se regula “por la ley de cumplimiento”, pero cuando las partes han omitido: por error o porque lo han olvidado o porque no lo han querido poner cual es el lugar de cumplimiento, se tiene en cuenta para determinar cual es el lugar de cumplimiento, los bienes. Es decir ya van a ver Uds. Luego cuando veamos específicamente los tratados de Montevideo, por ejemplo si el contrato versa sobre “cosas ciertas y determinadas”, se entiende por lugar de cumplimiento, el lugar donde se encuentran las cosas al momento de la celebración del contrato. En este caso, este lugar el de la situación de los bienes es relevante para decir que se trata de un contrato internacional.

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(Continúa la adscripta) Bueno por último el voluntario, será la voluntad de las partes, es el mas aceptado por el DIPr argentino en que la voluntad de las partes se manifiesta o en el lugar de cumplimiento o en el lugar de celebración, etc. Cuando estos lugares se encuentra en estados diferentes, el contrato es internacional, eso es lo que nosotros utilizamos para caracterizar un contrato internacional, es decir cuando las partes eligen que lo van a celebrar en un estado y lo van a ejecutar en otro, se manifiesta su voluntad. Cuando esos lugares se encuentran en estados distintos, nosotros tenemos un contrato internacional.

(Interviene la titular) El problema que va a analizar ahora la adscripta, el problema de la autonomía de la voluntad es muy importante en el ámbito del DIPr. Cuando se fue a realizar la Convención Interamericana, la CIDIP V sobre “Contratos Internacionales”, se pidió la opinión de distintos juristas de distintos estados y entre ellos se pidió la opinión sobre el tema de los contratos internacionales y de la autonomía de la voluntad al Dr. Antonio Boggiano de Argentina y también fue solicitada su opinión en la Haya. Hay un librito que se llama “Contratos Internacionales” de Boggiano donde esta toda su ponencia y su análisis de la legislación comparada acerca de la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad alcanza su expresión mas importante y como antecedente de todas las convenciones posteriores en “La Convención de Roma Sobre Contratación Internacional” dentro de la Unión Europea. De allí se parte de un principio que luego lo recepta la Convención de la CIDIP V, lo recepta la legislación argentina, que es “el principio de la Autonomía de la Voluntad Determinante de la ley aplicable en los contratos”, donde se comienza diciendo que los contratos se regulan por la ley elegida y querida por las partes, es decir que la postura acerca de cual es la ley que va a regular el contrato ha tenido una gran evolución en los últimos años desde el principio de la regulación por la ley de cada estado, para determinar cual es la ley que va a regular el contrato, se desplaza ese principio de la legislación hacia las partes; las partes son las que van a determinar en virtud de este principio cual es la ley que va a regular el contrato, de distintas maneras que vamos a ver ahora las distintas formas de manifestar y receptar el principio de la autonomía de la voluntad.

(Continúa la adscripta) Bueno la autonomía puede ser conflictual o material, por empezar hay que tener en cuenta primero ¿qué han elegido las partes? Esta la voluntad de las partes. En caso de defecto de la elección de las partes, elección o creación de alguna norma que va a regular el contrato, recién vamos a ir a las normas que contengan tanto el derecho interno como el derecho convencional, es un orden subsidiario, primero la voluntad de las partes y en su defecto nos vamos a las normas convencionales o internas.

(Interviene la docente titular) Vamos a partir de un principio ¿qué es la autonomía de la voluntad? “es la facultad que tienen las partes en una relación jurídica para establecer cual es la ley que va a regular sus derechos” y además también puede en virtud de esta autonomía de la voluntad determinar cual es el juez o cual va a ser la jurisdicción internacionalmente competente para entender en el caso en que no se cumplan con las obligaciones que las partes se han impuesto.

¿Cuáles son los fundamentos esenciales de la autonomía de la voluntad? Y bueno es dar mayor seguridad a las relaciones jurídico – privadas internacionales, que las partes sepan desde el primer momento a la formalización del contrato a que ley va a estar sujeta esa relación, de que manera se va a regular y también cuales son los límites que tiene esa facultad, porque ninguna facultad es totalmente absoluta, hay límites.

A la contratación internacional hay que distinguirla muy bien de la contratación nacional, porque los límites son distintos. En el ámbito del derecho interno de cada estado, el estado tiene la facultad de establecer cuales son los límites de la autonomía de la voluntad en las obligaciones que en ella se generen. Generalmente en el ámbito interno las partes no pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho interno y tampoco por supuesto las normas aquellas que son de aplicación inmediata.

En el ámbito del DIPr, en las relaciones contractuales internacionales, las partes están facultadas, pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido o sino es el derecho elegido, el derecho que normalmente puede regular la relación jurídica, puede dejar de lado las normas coactivas. Lo único que las partes no pueden dejar de lado y si lo dejan de lado no tiene ningún efecto, son las normas de aplicación inmediata, los que llamamos las normas de policía, que son mas estrictas que las normas de orden público,

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acuérdense Uds. Que estas normas de aplicación inmediata en el ámbito del DIPr van desplazando o dejando cada vez menos lugar al orden público para referirse estrictamente a estas normas, las únicas que no pueden ser dejadas nunca de lado y si son dejadas de lado por expresa voluntad de las partes no surte ningún efecto, son las normas de aplicación inmediata.

Pregunta de un alumno: ¿Por qué establece la diferencia entre normas de policía y normas de orden público? Rta: Porque el orden público es mucho mas amplio, las normas de policía son mucho mas estrictas, porque la concepción de orden público – acuérdense Uds. – es aquellas normas o aquellos elementos que son contrarios a los principios establecidos por el ordenamiento jurídico de un estado y es una interpretación que debe hacer el juez valorando el derecho aplicable con el derecho interno, con las instituciones de cada estado. En cambio las normas de aplicación inmediata son normas materiales expresas y el orden público no son normas materiales, son principios, son flexibles, en cambio las normas de policía o de aplicación inmediata son normas materiales expresas que no pueden dejar de ser aplicadas. Donde se habla de “normas de policía” originariamente es en el derecho Francés y fue receptado en la escuela argentina por Boggiano, pero ahora en un término mas aceptado por todas las legislaciones se habla de “normas de aplicación inmediata”, normas que no pueden ser dejadas de lado. Tenemos el famoso artículo que siempre citamos de la ley de navegación, el 604, que impone la aplicación de todas las disposiciones de esta ley en materia de responsabilidad al transportador con respecto al pasajero y su equipaje en todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la república o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea de buque nacional o extranjero, o cuando sean competente para entender en la causa los tribunales de la república. Esa norma no puede ser dejada de lado por ningún tipo de contratación particular ¿por qué? Porque es una norma de aplicación inmediata, esas son las únicas normas que no pueden ser desplazadas por la voluntad de las partes, todas las demás normas, aun las coactivas, aquellas normas que se deben obligatoriamente aplicar podrán ser dejadas de lado en el derecho interno, pero no en la contratación internacional.

Dentro de la autonomía de la voluntad hay dos tipos de manifestación de la autonomía de la voluntad, una es la conflictual y la otra es la material.

(Continúa la adscripta), la conflictual es aquella que utiliza un método de elección, es decir que elige cual va a ser el ordenamiento jurídico que va a regular la cuestión, por lo tanto el régimen legal establecido por el legislador va a quedar como subsidiario. Por ejemplo nosotros tenemos un contrato que dice “celebrado en Argentina y se va a ejecutar en Brasil”. Tenemos que irnos a la fuente convencional en primer lugar,. Supongamos que tenemos un Protocolo de las Leñas sobre contratos, ese sería el régimen legal aplicable en este caso, bueno pero las partes eligen que en caso de conflicto se van a regir por el ordenamiento de Chile, porque para los dos es mas favorable, entonces dejan de lado el régimen legal establecido por el legislador en orden subsidiario y se van a regular por un determinado ordenamiento que es el de Chile.

Pregunta de un alumno: ¿Y porque se llama conflictual? Rta. De la titular: Porque eligen una norma de conflicto de un derecho determinado, Alumno: ¿Una norma indirecta? Rta: Claro, por eso es conflictual.

Pregunta de una alumna: ¿Profesora y los únicos límites en la elección de otro derecho son estos: derecho interno, etc., (aludiendo a anotaciones del pizarrón), lo único que tienen que preveer cuando eligen? Rta: Exacto.

Pregunta de otro alumno: ¿No tienen que justificar digamos ninguna relación, ellos pueden elegir el derecho...? Rta: Claro, bueno, ahora si ya vamos a llegar a esto: se habla de que debe existir una conexión razonable, o el derecho que este mas íntimamente ligado, pero hay casos – y hay jurisprudencia que así lo ha receptado – mas que con respecto a la ley aplicable fundamentalmente cuando se hace elección de jurisdicción competente, es buscar o también hay alguna jurisprudencia con respecto al derecho, es buscar un derecho o buscar una jurisdicción que sea absolutamente neutral para las dos partes, brindando así garantías de seguridad en la resolución del conflicto. Esa es la razón que a veces se busca un derecho que no este o una jurisdicción que no este conectada con ninguna de las dos partes o con el contrato, tratando de buscar una solución mas imparcial.

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Pregunta de un alumno: De todos modos doctora la diferencia con la otra norma de conflicto, es que en la otra en realidad uno tenía que seguir el dibujo que le iba marcando el derecho, en este caso nó, acá puede ser una norma que no tenga nada que ver, pero es elegida, es neutral y es válida, ¿no hay un envío de una norma a la otra? Rta: Correcto, se puede elegir la norma de un derecho, una norma de otro derecho, otra norma de otro derecho, se incorporan al contrato.

Alumno: Porque es conexión razonable, porque tiene que ver y porque es neutral: dos características que tenemos que tener en cuenta. Rta: Esos son algunos de los fundamentos, ya vamos a ver cuando lleguemos ahora después al análisis de las soluciones en derecho interno, en derecho convencional y en las nuevas convenciones internacionales donde se habla de compraventa como es la CIDIP V en general, sobre este tema, los problemas que surge con respecto a este aspecto.

(Continúa la adscripta) Bueno, entonces cuando realizan esta elección, el régimen legal aplicable queda en lugar subsidiario, entonces ahora vemos cuales son los límites que pueden tener en la elección:

1) el orden público internacional del juez, que nunca se puede dejar de lado, son principios fundamentales y nunca se dejan de lado,

2) Las Normas de Policía también y 3) Las normas indirectas del ordenamiento jurídico a elegir, tampoco las podemos

dejar de lado.

Esos son los tres límites que tiene la autonomía conflictual. Cuando hablamos de fundamentos lo hacemos de dos puntos de vista o dos alcances, se dice que la autonomía conflictual tiene un alcance restringido y esto se da en los contratos que tengan algún vínculo con Argentina, o sea nos basamos en los arts. 1209 y 1210 del código civil; (interviene la titular) ¿por qué? Antes de hacer esta interpretación, la doctrina nacional decía que en realidad en el DIPr Argentino no se presentaba el principio de la autonomía de la voluntad ¿por qué? Porque estaba receptado en forma expresa cuales eran las leyes que iban a regular el contrato y además porque, tenemos la otra norma de la autonomía de la voluntad, que dice que las partes pueden disponer todo aquello que no expresamente establece la ley, pero después del análisis cuando ya evoluciona el concepto este de la autonomía de la voluntad, la doctrina dice bueno, pero si dentro del ámbito del código civil argentino las partes pueden elegir o pueden establecer cual es el lugar de cumplimiento es porque le están dando cierto valor a la autonomía de la voluntad, las partes están determinando cual es el lugar del cumplimiento, la ley no le impone cual es el lugar de cumplimiento, las partes eligen el lugar de cumplimiento, por lo tanto hay un principio que se esta receptando la autonomía de la voluntad, pero no es una autonomía de la voluntad amplia, es una autonomía de la voluntad restringida como dijo recién la adscripta, ¿por qué? Porque esta limitada solamente a esto, a la posibilidad de establecer cual es el lugar de cumplimiento.

Dice el Art. 1209 “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Entonces: los contratos celebrados en el extranjero con lugar de cumplimiento en la república, se regulan por las leyes de la república, es decir ese es el límite ¿por qué restringida? Porque esta restringida nada mas que a eso a las leyes de la república cuando la ley de cumplimiento es en la república.

Dice el Art. 1210 “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

(Continúa la adscripta) En los dos casos lo que se establece es el lugar de cumplimiento o punto de conexión, las partes tienen la posibilidad de elegir cual va a ser el lugar de cumplimiento, por eso es una autonomía restringida. Boggiano da como ejemplo un contrato que se establece, supongamos un contrato de transporte celebrado entre Argentina, Chile, Brasil y Uruguay, todos esos países serían lugares de cumplimiento,

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donde se va a efectuar el transporte, las partes eligen esos lugares de cumplimiento, eligen cual va a ser el lugar determinado, por eso es restringida a ese punto de conexión.

Bueno la amplia es aquella que las partes eligen cual va a ser el juez que va a entender en la causa, sería la prórroga de jurisdicción, que sería cuando las partes eligen cual va a ser el juez, también puede elegir a su vez que el derecho de ese juez sea el que va a regular la cuestión (vendría a ser un tipo de paralelismo); (Interviene la docente titular) aplicamos ahí el Art. 1 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación que dice que las relaciones jurídicas de naturaleza internacional de carácter patrimonial, las partes podrán prorrogar la jurisdicción. Entonces tenemos que la autonomía conflictual puede ser con respecto a la ley aplicable y también lo aplicamos a la jurisdicción através de la prórroga, que ya saben Uds. Que puede ser Ante Liten Nata o Post Liten Nata.

(prosigue la adscripta) Si en general la conflictual puede realizarse en cualquier momento, tanto antes de la celebración del contrato o durante, dentro del contrato o en cláusulas anexas del contrato.

La autonomía material, es aquella por medio de la cual las partes crean determinadas normas materiales que van a regular la cuestión. Si bien se diferencia bien uno de los métodos, en uno nosotros elegimos un ordenamiento determinado, acá ya la creamos a la norma y son normas materiales, no son normas indirectas, las partes se convierten en sus propias legisladoras, que pueden crear la norma, inventarla o pueden copiarla a un derecho determinado, sin que haga falta que digan de que derecho la copian, copian la norma, les gustó la norma del derecho Dinamarqués, la copiaron y la incorporaron o la crearon y la adaptaron.

Bueno también esta autonomía material se dice que es restringida digamos en el sentido de que no se excluyen en general, cuando nosotros incorporamos una norma material, excluimos la norma indirecta que regularía la cuestión, la exclusión no es integral así en forma general, sino que a medida que yo voy incorporando las normas materiales que sean distintas o contrarias a las normas indirectas o coactivas, las vamos a incorporar de manera parcial, no en forma integral. Todas aquellas normas indirectas que no hayan sido excluidas por una norma material, van a seguir regulando la cuestión.

Los límites de la norma material van a ser distintos. Si bien el orden público y las normas de policía se siguen respetando, lo que no se va a tener en cuenta acá son las normas indirectas, porque no tenemos un ordenamiento jurídico elegido, por lo tanto no tenemos ese límite, si tenemos las normas materiales que van a regular la cuestión, pero eso es ya una cuestión de fondo digamos, entonces los límites serían los dos primeros nomás, el tercero no se da.

Pregunta de un alumno: ¿Cuáles serían los límites? Rta: a) El orden público internacional del juez y b) las normas de policía también del juez. El tercer límite que serían las normas indirectas del ordenamiento elegido, acá no se da por que no tenemos un ordenamiento elegido, sino que tenemos normas materiales creadas por nosotros.

Cuando hablamos de fundamentos en cuanto a la autonomía material se dice que si se puede lo mas, se puede lo menos en el sentido que si las partes pueden elegir un ordenamiento jurídico que va a regular la cuestión en el caso de la autonomía conflictual, con mayor razón pueden crear normas materiales que excluyen normas indirectas determinadas, por eso si se puede lo mas – en el caso de la conflictual – se puede lo menos, que serían las materiales, así que los fundamentos serían los mismos.

(Interviene la docente titular) La mayoría de los autores hablan de la autonomía conflictual y de la autonomía material, si algunos de Uds. Estudian por Goldschmidt van a ver que este autor incorpora la autonomía “universal”, que sería la autonomía de la voluntad de las partes que tiene sus fundamentos en el derecho natural y que no encuentra límites a la aplicación de la autonomía. Este criterio a los únicos límites que se van a poner llegado el caso de incumplimiento de las partes, son las normas de aplicación inmediata. La autonomía conflictual estaría fundada en el derecho natural que tienen las partes de elegir cual es el derecho o de que manera quieren que se regulen sus relaciones o obligaciones jurídicas.

(Continúa la adscripta) Bueno, mas o menos ¿les ha cerrado lo que es la autonomía de la voluntad?, hemos tratado así de sintetizarlo al máximo, porque sino es un tema que a veces confunde y tiene muchos problemas. Esta bien sintetizado, no significa que se

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queden con esto, después van a los textos y amplían el concepto para terminar de entenderlo.

Si se quedan un ratito vemos las fuentes, sino nos queda este tema, así terminamos esto porque..... Bueno entonces cuando las partes no han elegido, no han hecho ejercicio de su autonomía de la voluntad nosotros nos vamos a las fuentes convencionales o internas, entonces tenemos: El código civil – que son las fuentes que tenemos – y los Tratados de Montevideo en materia de contratos. En el código civil tenemos dos artículos 1205, 1209 y 1210: el 1205 dice “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que se hubiesen sido celebrados”.

El 1209 dice “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

El 1210 nos dice “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”.

Entonces el 1205 no tiene ningún contacto con nuestro ordenamiento porque se celebra fuera de la república y se establece....(nos e entendió). En cuanto a Argentina tenemos el 1209 y 1210 que los dos establecen lugar de cumplimiento y ejecución.

Después tenemos los contratos celebrados entre ausentes en el art. 1214 que dice “Si el contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”. Entonces no se establece lugar de cumplimiento, se rige por la ley del domicilio de las partes.

Los Arts. 1212 y 1213 son normas subsidiarias destinadas a determinar el lugar de cumplimiento cuando las partes no lo han establecido expresamente.

Dice el Art. 1212 “El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere”.

El Art. 1213 dice “Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse”.

Bueno ahora vemos el Tratado de Montevideo de 1889, - Tratado de Derecho Civil Internacional – Art. 32 que dice “DE LOS ACTOS JURÍDICOS - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente.

Y el Art. 33 que dice “La misma ley rige:a) su existencia;b) su naturaleza;c) su validez;d) sus defectos;e) sus consecuencias;f) su ejecución;g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto

que sea.

Es decir el principio general: lugar de cumplimiento._________________________________________________________________________

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Para el próximo parcial fundamentalmente lo que va a entrar es: La bolilla 14, la bolilla 16 que la vamos a ver la próxima clase, algunos pequeños conceptos, no es tema de parcial porque es muy teórica esa bolilla, sí la bolilla 17, sí la bolilla 18 (nada mas que compraventa internacional de mercaderías, sin título de crédito) punto 1 y 2 , la bolilla 19, la bolilla 20.

Bueno esta bolilla que es muy importante ( bol. 14 ) que Uds. Tienen bastante dificultad de encontrar todos los temas ya les hemos ido dejando la primera parte que ha hecho la adscripta, ahora le vamos a agregar las normas subsidiarias y yo les voy a dejar y en la misma fotocopiadora que les agreguen dos fotocopias distintas: una que es una ampliación que les va a resultar muy importante sobre contratos internacionales (esta en un folio que dice “Anexo bolilla 14” en S. Gráficas, son fotocopias de libros: uno es de la Dra. Bemberg y el otro es de Fernández Arroyo) y sobre autonomía en la elección del derecho aplicable elaborado por Fernández Arroyo que fue compilador del Tratado de DIPr del Mercosur, para que no tengan que buscar libros y demás les he sacado la fotocopia y después también, les he sacado una fotocopia sobre “La Responsabilidad Extracontractual”, sobre las normas aplicables a la responsabilidad extracontractual – ya lo vamos a ver si lo alcanzamos a ver en esta clase – y las normas que están vigentes en este aspecto: “El Convenio Bilateral Argentino – Uruguayo Sobre la Responsabilidad por Accidentes de Transporte por Carretera”, el “Protocolo de Santa María” también dentro del ámbito del Mercosur sobre materia de relaciones de consumo y también el “Protocolo de San Luis” con respecto a la responsabilidad civil emergente en accidentes de tránsito entre los países de los estados parte del Mercosur, que son las normas que son necesarias ver para completar esto y vamos a ver ahora la CIDIP V sobre Contratación Internacional. Con esto quedaría completos todos los temas de la bolilla 14 sobre contratos internacionales.

Bueno vamos a terminar con las normas que habían quedado pendientes.(Continúa la adscripta) ¿Llegamos a los Tratados de Montevideo y vimos los artículos

33 del de 1889 y 40 del de 1940, no?, bueno ahora vemos según el objeto de los contratos, acá hace una clasificación mas específica, porque tiene en cuenta el objeto de los contratos de manera determinada: El Art. 34 de Montevideo del 89’ y 38 de Montevideo del 40’, sobre cosas ciertas e individualizadas: la ley del lugar en que existían las cosas al tiempo de su celebración (interviene la docente titular) perdón, eso sería para determinar ¿qué se entiende por lugar de cumplimiento? cuando no esta especificado en forma expresa, cual es el lugar de cumplimiento. Es decir, son interpretaciones que hace la ley con respecto a como se va a calificar o que se va a entender por lugar de cumplimiento.

(Continúa la adscripta) Para que no nos demoremos tanto lo leemos directamente de la copia, Uds. Lean bien los tratados. Sobre que ley debemos aplicar tenemos lo siguiente:

a) Sobre cosa determinada por su género: La ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

b) Sobre cosas fungibles : La ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

c) Sobre prestación de servicios que recaigan sobre cosas : :La ley del lugar donde ella existiera al tiempo de su celebración.

d) Sobre prestación de servicios en algún lugar en particular : La ley del lugar donde haya de producir sus efectos.

e) Sobre prestación de servicios sin vinculación con cosas o un lugar especial : La ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

f) Entre Ausentes – Montevideo del 89’ Art. 37 : La ley del lugar de donde partió la oferta.

g) Entre Ausentes - Montevideo del 40’ Art. 42 : La ley del lugar de donde partió la oferta aceptada.

h) En los contratos accesorios – Montevideo del 89’ Art. 36 – La ley del lugar de la obligación Ppal.

i) En los contratos accesorios – Montevideo del 40’ Art. 41 - La ley del lugar de la obligación Ppal.

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j) En caso de Permuta – Montevideo del 89’ Art. 35 – Si el domicilio de las partes es común, la ley del domicilio, sino es común la ley del lugar en que se celebró la permuta.

k) En el caso de Permuta – Montevideo del 40’ Art. 40 – es mas amplio, remplaza al art. 33 y comprende entre otros al contrato de permuta: la ley del lugar de celebración cuando no se puede determinar el de cumplimiento.

Ahora vemos jurisdicción. Acá en jurisdicción es lo mismo que en los casos de la ley: Si las partes no han elegido un juez o un árbitro determinado, se va a las normas de derecho interno o convencional, se establece un orden subsidiario. Primero hay que tener en cuenta lo que las partes han pactado, o sea la autonomía de la voluntad, prórroga de jurisdicción.

En segundo lugar se aplican las normas sobre jurisdicción de fuente convencional e interna, sino nos vamos al Art. 1215, contrato con cumplimiento en la argentina si el deudor no esta domiciliado en la república, se puede demandar en ambos estados.

En el caso del Art. 1216 el deudor domiciliado en la república y cumplimiento fuera de la república, el acto puede optar entre el juez de su domicilio o juez del lugar del cumplimiento.

En los tratados de Montevideo no establece normas específicas así que se van al Art. 56 que establece “el paralelismo”.

( Continúa la docente titular) Bueno vamos ahora ¿qué pasa cuando las partes no han hecho la elección de cual es el derecho aplicable haciendo uso de la autonomía de la voluntad en la contratación internacional? Entonces surge normas de conflicto subsidiarias que deben ser aplicadas o interpretadas por el juez cuando tenga que determinar en un caso de conflicto, cual es la ley que va a regular el contrato. En principio si las partes no han elegido el derecho aplicable y no surge en forma clara del contenido del contrato cual es el lugar de cumplimiento o cual es la ley que va a regular el contrato, distintas legislaciones incorporan normas subsidiarias para tener en cuenta cual es la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Es lo que hemos visto en el código civil, es lo que hemos visto en los Tratados de Montevideo, ya vamos a ver como funciona esto en la CIDIP V que tiene incorporada la autonomía de la voluntad en forma mucho mas amplia que los tratados de Montevideo, aunque en realidad dichos tratados no admiten la autonomía de la voluntad, porque establecen cual es la ley aplicable y la autonomía muy restringida que tiene el código civil limitada a la determinación de cual es el lugar del cumplimiento del contrato.

Entonces autores como el profesor Boggiano dicen que existe dentro del código civil lo que se llamaría ”un punto de conexión flexible” respecto a que se debe entender por “lugar de cumplimiento”. Pero ¿quién es el que tiene que determinar el lugar del cumplimiento? ¿quién es el que tiene la facultad de precisar en definitiva cual es el lugar del cumplimiento? Es el Juez que va a entender en la causa, atendiendo ¿a qué? Teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, cuales son las obligaciones emergentes del contrato, cual es la prestación característica del contrato, para entender cual es la ley que va a regularlo.

Entonces siempre se hace necesario determinar o es importante determinar frente a un contrato internacional y ante su incumplimiento, porque el juez tiene que determinar cual es la ley que va a regular ese contrato, investigar cual es la prestación mas importante, cual es la prestación característica mas relevante de ese contrato, para ubicarla dentro de un cuadro de categorías del ordenamiento jurídico determinado y establecer cual es el lugar de cumplimiento. Ahora el problema es ¿qué se entiende por “prestación característica”? pongamos un ejemplo: Siempre se dijo que en la compraventa internacional, la prestación característica es la entrega de la cosa objeto de la venta, pero los autores modernos dicen: no es menos importante como prestación característica el pago del precio que debe efectuarse de la cosa y que puede no coincidir con el lugar donde debe entregarse la cosa. Entonces surgen estos conceptos de interpretación. Por eso a veces es importante que exista una especie de cuadro de soluciones para determinar que se entiende por prestación característica de acuerdo a la naturaleza del contrato en cada una de las situaciones.

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Esta fue una de las críticas que se hizo en el seno de la Convención realizada en Méjico para elaborar la CIDIP V porque esas facultades amplias de determinar cual es la prestación característica sin ningún tipo de límites se deja en manos del juez, entonces un grupo de especialistas objetaron esto que tiene su fuente de inspiración en la Convención de Roma de la Unión Europea Sobre Contratación Internacional, diciendo que se le delegaba al juez demasiadas facultades o facultades extraordinarias para determinar en cada caso, que se entiende por prestación mas característica.

Las cuestiones que se originan dentro del código civil argentino, las encontramos en el Art. 1212, aunque este código también tiene algunas normas subsidiarias para determinar cual es el lugar de cumplimiento, por ejemplo cuando se trata de contratos entre ausentes, el código dice que cuando se trata de un contrato entre ausente sin que se establezca el lugar de cumplimiento, regirá la ley de cada una de las partes en el contrato, es decir hay dos leyes que se van a aplicar, que es la ley de cada una de las partes del contrato entre ausentes sin lugar de cumplimiento determinado.

Pregunta de una alumna: ¿Qué pasa si hay colisión entre las leyes? Rta: Bueno eso ya es el juez el que va a tener que desentrañar de la naturaleza del contrato y de las obligaciones que surjan del contrato, cual es la ley que va a regular el contrato.

Otro de los principios determinantes es vincular la prestación mas característica al domicilio del deudor, que son las soluciones que Uds. Vieron que traen los tratados de Montevideo cuando los contratos versan por ejemplo sobre cosas ciertas y determinadas, o sobre cosas fungibles, que siempre tienen en cuenta el domicilio del deudor al tiempo de la celebración de la obligación.

También el Art. 1212 del código civil que hacíamos referencia recién alude a ese domicilio del deudor y entonces el domicilio del deudor podría ser tomado como el lugar donde debe practicarse la prestación característica del contrato.

Pero estas soluciones para determinar que se entiende por prestación característica también tiene – según Boggiano – críticas muy importantes, porque dice él: “parece indicar la función del contrato en el ámbito socioeconómico de un país, pero la prestación característica permite conectar al contrato al medio económico en el cual se inserta y a partir del cual se pueden realizar observaciones importantes.”

Por ejemplo: de modo genérico él dice que la prestación no dineraria carecería de virtualidad para localizar económicamente el contrato y esto también según él parece exorbitante y ajeno a la realidad de los negocios internacionales y pone el ejemplo que recién poníamos de una compraventa internacional de mercaderías, si bien las mismas son el objeto mas importante de la prestación, no es menos gravitante económicamente el precio que el vendedor debe pagar por la cosa, porque hay equivalencia entre uno y otro de los intereses y los beneficios que a veces no son jerarquizados de la misma manera. Por eso cita el profesor Boggiano al internacionalista suizo Franc Fisher quien dice que el problema de la prestación mas característica requiere un ajuste importante en la doctrina internacional.

Otra solución que plantea..., Boggiano habla de los “Contratos comerciales Deslocalizados” y dice que en los contratos comerciales multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio al estar vinculado a distintos o tener distintos puntos de conexión, ¿por qué? Porque el contrato no aparece integrado en la esfera socioeconómica de un país determinado, sino que esta vinculado a mas de un país, de modo que no se permite determinar de manera o con un razonable fundamento, la vinculación mas estrecha que tiene el contrato, con un lugar determinado, porque supongamos que se trata de un contrato que deba entregar su mercadería en distintos estados, que el pago deba realizarse en distintos estados ¿cómo se determina? ¿cómo se localiza en un solo estado la prestación mas característica?, entonces esto requiere otro tipo de soluciones y otro tipo de respuestas.

Pregunta de una alumna: ¿Esta es la crítica que se hace? Rta: Claro, que no es fácil determinar cual es la conexión mas razonable.

Otro tema del que se habla también cuando se dice que el contrato, acá les cita por ejemplo “El Principio de Proximidad” y el principio de proximidad no es un principio vinculado al tiempo o a la distancia, sino que proximidad significa: el estado con el cual aparentemente el contrato tiene una mayor conexión, ese sería el principio de proximidad.

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A veces hasta uno puede confundir al decir que tiene una conexión mas inmediata, pues nó, cuando tiene una conexión mas profunda la solución de la ley aplicable al contrato.

Cuando tenemos que aplicarlo dentro del ámbito de un estado determinado, encontramos las soluciones analíticas o las soluciones expresamente establecidas además en el código civil, pero hablamos en este caso de una autonomía porque la ley nos esta dando soluciones localizadoras determinadas o vinculadas a determinados lugares, como es por ejemplo si el contrato se celebró en el extranjero y va a ser ejecutado en la república, aplicamos la ley del lugar de la república y también contiene la solución inversa, si se trata de contratos celebrados en el país, pero con lugar de cumplimiento en el extranjero, regulamos por la ley del lugar del cumplimiento.

La primera de todas las normas, cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pero para ser ejecutados en el extranjero, ahí adopta una posición distinta el código porque no reitera el concepto de la “lex loci execucionis”, sino que ahí se remite a la “lex loci celebracionis”, se trata de contratos sin contacto argentino de acuerdo al código civil, lo hace regular por la ley del lugar de celebración y no por la ley del lugar de cumplimiento. Entonces habrá que estar en cada caso para determinar, cual va a ser el lugar del cumplimiento del contrato.

Pregunta de un alumno: ¿Y como es en ese caso Dra.? ¿no es un contrato absolutamente internacional?, Rta: Busque el código, lea el Art. 1205 dice “Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que se hubiesen sido celebrados”. Contratos celebrados en el extranjero. En principio sin determinar el lugar de cumplimiento, porque si el contrato dijera que el lugar de cumplimiento va a ser la república, pasamos al otro artículo, haber lea el Art. 1206 que es muy importante. Dice el Art. 1206 “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales y cuyo reconocimiento en la república resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del estado o de sus habitantes”. Bueno esto es una sanción ¿no es cierto? los contratos que fueran contrarios a esos principios, contrarios al orden público internacional. Los Arts. 1207 y 1208 que los hemos mencionado en estos días la solución de esos dos artículos, se están refiriendo al problema de los contratos celebrados en fraude a la ley argentina y en fraude a la ley extranjera.

Dice el Art. 1207 “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la república son de ningún valor en el territorio del estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado”

Y el Art. 1208 dice “Los contratos hechos en la república para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera no tendrán efecto alguno”. Ahí se esta configurando en forma clara el problema del fraude a la ley y de la sanción correspondiente. Si son hechos en el extranjero pero para violar las leyes de la república no producen efectos y a la inversa; sigamos el 1209.

Dice el Art. 1209 “Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Bien sigamos con el 1210.

Dice el Art. 1210 “Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros”. Y ahí surge claramente el principio general de la ley del lugar de cumplimiento. Siga con el 1211:

Dice el art. 1211 “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente”. Esa es la norma que nosotros explicamos claramente en la bolilla 15, sobre los contratos celebrados en el extranjero, pero sobre bienes o cosas situadas en la república. Ahí se va a determinar o lo que mas se refiere es el tema del

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problema de vigencia y de las formas del lugar de celebración, del lugar de cumplimiento del acto, para que tenga validez el acto jurídico. Bien siga con el siguiente:

Dice el Art. 1212 “El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere”. Ahí esta una solución establecida por el código para entender ¿qué se entiende por lugar de cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato. Ahí vamos al domicilio del deudor al momento de celebrar la obligación, es el mismo principio que establecen subsidiariamente los tratados de Montevideo. Haber el siguiente:

El Art. 1213 dice “Si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse”.

Esas dos normas el 1212 y el 1213 son las que establecen una especie de calificación del lugar de cumplimiento cuando no surge en forma expresa, ni de la naturaleza del contrato y el 1214:

El art. 1214 que dice “Si el contrato fuere hecho entre ausentes y por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio”. Cada una de las partes por las leyes de su domicilio. Y nos quedan dos artículos el 1215 y el 1216 que no se refieren ya a un problema de ley aplicable, sino se refieren al problema de la jurisdicción internacional, que es en materia de contratos, es una jurisdicción con puntos de conexión alternativos, el actor que va a iniciar una acción por incumplimiento de un contrato, tiene la posibilidad de optar según estos dos artículos por el lugar de cumplimiento del contrato o por el domicilio del deudor, que es el lugar donde generalmente, cuando no se ha establecido en el contrato internacional o no se ha hecho uso de la prórroga de jurisdicción, Ud. va a demandar generalmente en el domicilio del demandado, donde va a poder hacer efectiva realmente la acreencia.

Pregunta de un alumno: Lo que yo le preguntaba recién es si se trataba de un contrato hecho en el extranjero y el cumplimiento en otro lugar del extranjero, Ud. dijo que se trasladaba el punto de conexión al lugar de celebración, la pregunta mía era ¿si era un contrato extranjero totalmente, tendría que tener una conexión argentina el caso? Rta: El contrato es celebrado en el extranjero para cumplirse en otro estado, pero puede que se tenga que aplicar la ley argentina por otra razón, entonces en lo contractual se va a regir por aquella disposición en cuanto a la validez, etc., ¿alguna duda?

Bien ahora vamos a ver rápidamente el problema...... Hay una cosa que no les explicamos pero que surge de lo que hemos dicho en las primeras clases, acá el programa les dice “Las interferencias estatales: aplicación de las normas de policía” (Pto. 5-Bol. 14) ¿qué son las interferencias estatales? Es justamente esto, la intervención del estado cuando através de normas de aplicación inmediata o normas de policía, descarta aquellas normas incorporadas en un contrato que han hecho las partes haciendo uso de la autonomía de la voluntad, que vulneren o que contradigan este tipo de normas.

Ya dijimos que en el orden internacional si los contratos eran nacionales y haciendo uso de la autonomía de la voluntad, las partes pueden dejar de lado las normas coactivas e incluso del derecho elegido. Repito: pueden dejar de lado las normas coactivas del derecho elegido. Lo que no pueden dejar de lado son las normas de policía o normas de aplicación inmediata del derecho elegido o de alguno de los derechos vinculados al contrato. Podrán dejar en algunos casos de lado las normas de policía de un estado, que no vulnere las normas de policía del estado en donde el contrato va a tener su ejecución, siempre que las acepte el estado en donde se va a ejecutar el contrato.

Haber si antes de pasar a las obligaciones extra contractuales, si analizamos la CIDIP V sobre contratación internacional.

Pregunta de una alumna: Dra. ¿o sea que se podría obviar alguna norma de policía del lugar de celebración, mientras no vulnere ninguna de policía del lugar donde se va a cumplir? Rta: Así es, en principio la doctrina estaría conteste de que hay que respetar todas las normas de policía de todos los estados.

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CIDIP V – Convención Interamericana Sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

Acá en esta convención les dije tiene su fuente de inspiración en la Convención de Roma Sobre contratación internacional, esta calificando en el Art. 1 nos esta definiendo ¿qué se entiende por contrato Internacional? Y dice que “Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte”.

Se acuerdan que nosotros calificamos el contrato internacional cuando analizamos este tema diciendo que el contrato internacional es aquel que se va a celebrar en un estado y se va a cumplir en otro o que en principio las partes tienen su domicilio o su residencia en estados distintos. Esta convención – dice – se aplicará a contratos celebrados (sería el ámbito de aplicación material) o en que sean parte estados, entidades u organismos estatales, a menos que las partes en el contrato lo excluyan expresamente. (Acá ya comienza a funcionar, ven Uds., la autonomía de la voluntad) Sin embargo, cualquier Estado Parte podrá declarar en el momento de firmar, ratificar o adherir a esta Convención que ella no se aplicará a todos o a alguna categoría de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean parte. ( Vale decir, que no solamente se aplica por ejemplo a los contratos entre particulares, sino cuando una de las partes sea el estado )

Cualquier Estado Parte podrá, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente Convención, declarar a que clase de contratos no se aplicará la misma”.

Bueno y acá viene el primer artículo que fue motivo de discusiones.... Art. 2 “El derecho designado por esta Convención se aplicará aun cuando tal derecho sea el de un Estado no parte”, por ejemplo si el contrato vincula a estados partes de la convención y a estados no partes de la convención, si una de las partes es estado parte o si las partes que intervienen en el contrato pertenecen a estados no ratificantes de la convención, las partes podrán elegir como aplicable a la convención, haciendo uso de la autonomía de la voluntad.

Pregunta de una alumna: ¿Esto no esta aprobado por Argentina? Rta: Nó no esta ratificada por Argentina, pues el problema que hace que todavía no se haya ratificado, que haya objetado la doctrina nacional, encabezada en este aspecto por el profesor Ciuro Caldani, es la amplia facultad que le brinda al juez para determinar cual es el punto de conexión razonable del contrato.

De todos modos es muy importante, tenemos que analizarla porque esto se va a ratificar y es vinculante en el sentido de que si Uds. Tienen que aplicar en algunos casos o analizar la Convención de Roma, es justamente la misma...(no se entendió).

Dice el Art. 4 “Para los efectos de interpretación y aplicación de esta Convención, se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación”.

Bueno después el Art. 5 dice a que tipo de contratos no se va a aplicar, por ejemplo no ase va a aplicar a ningún tipo de contratos o cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas, la capacidad, todo lo que sea relaciones de familia, etc., tampoco a las sucesiones, a los testamentos, al régimen convencional del matrimonio, a los títulos de crédito, a la negociación de valores. Tampoco se va a aplicar a los contratos de arbitraje o a la elección de foro y tampoco se va a aplicar a todos los contratos societarios. Y tampoco se va a aplicar a los contratos que tengan una regulación autónoma através de convenciones en el DIPr. (Por ejemplo los contratos aeronáuticos).

Bueno el Capítulo II, es el que se refiere al derecho aplicable y el Art. 7 dice “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes....”, acá Uds. Ven la recepción en forma absoluta de la autonomía de la voluntad. “El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

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La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.” Entonces si las partes hubieran hecho uso de la autonomía paran determinar el foro internacionalmente competente, para entender en una cuestión que se suscita con motivo del contrato, no necesariamente debe regular ese derecho, es decir descarta acá “la teoría del paralelismo”.

El art. 8 dentro del mismo capítulo dice que “.....Las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes.”, es decir que después de celebrado el contrato, en el transcurso del cumplimiento del mismo, en cualquier momento, las partes por acuerdo expreso, pueden modificar o cambiar cual es la ley que va a regular el contrato.

Ahora vienen las situaciones subsidiarias, en el Art. 9 dice “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estadio con el cual tenga los vínculos más estrechos”. El problema es que no se ha hecho un catálogo de soluciones para entender que se entiende – y esa es la objeción que se hizo – que se entiende por “los vínculos mas estrechos”.

Luego sigue diciendo que “El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos mas estrechos...” Y esa es la norma que se ha objetado en distintos congresos, incluso en los congresos de DIPr hechos en el país para la ratificación. Recuerdo un congreso que se hizo en Rosario a penas se aprobó esta convención en el cual tuvo un tratamiento muy serio entre profesores de la UBA y de Rosario, sobre este planteo. Quienes habían participado en la redacción de la Convención, la expositora del relato de esto que lo hizo la Dra. María del Sauzal, estaban por la necesidad urgente e imperiosa de ratificar la convención y la objeción que hacía el otro grupo era que le dejaba al tribunal demasiadas facultades para determinar ¿cuál era la conexión mas razonable? Sin establecer un catálogo de soluciones, para tener en cuenta estas soluciones. No obstante si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato, tuviera una conexión mas estrecha con otro estado, podrá aplicar a título excepcional la ley de otro estado a esa parte del contrato y no a todo.

Bueno luego incorpora también esta Convención en la contratación internacional un principio que es fundamental que se incorpora expresamente también en la Convención de Viena del año 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, como es el principio de la “Lex Mercatoria”, ¿cuál es la lex Mercatoria? La ley que surge, la norma no escrita, que surge de los usos y costumbres internacionales. Dice el Art. 10 “Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

Pero ven Uds. Como se incorporan, hay tres principios básicos que funcionan en la contratación internacional, que es el principio de la buena fe, el que no obra con buena fe en la contratación internacional difícilmente pueda seguir realizando contratos internacionales, la aplicación de la Lex Mercatoria, y los usos y costumbres, siempre que sean ampliamente reconocidos, de uso corriente en ese tipo contrataciones de las partes que intervienen en el contrato. En realidad todo esto es tema de la lex Mercatoria, que sería buena fe, usos y prácticas y costumbres internacionales.

Bueno después el art. 13 se refiere a la existencia y validez del contrato y el capítulo IV al ámbito del derecho aplicable. El derecho aplicable al contrato en virtud de lo que establece el capítulo Segundo regulará – dice el Art. 14 – a) la interpretación, b) los derechos y obligaciones de las partes, c) la ejecución de las obligaciones y las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria, d) los diversos modos de extinción de las obligaciones, incluso la prescripción y caducidad de las acciones y e) las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato.

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El Art. 16 establece que todo lo que se refiere a la publicidad de los contratos cuando estos deban inscribirse en un estado determinado, va a ser regulado por supuesto por la ley de ese estado.

Luego El Art. 17 dice que para los efectos de esta convención se entenderá por “derecho” el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes, no la posible remisión a otro estado, no las normas de conflicto sino a las normas internas.

Y luego en el Art. 18 dice que el derecho designado por esta Convención sólo podrá ser excluido por las partes, cuando sea manifiestamente contrario al orden público internacional y por supuesto a las normas de policía.

Bueno después contiene disposiciones generales, que hacen mas que todo a las formalidades, a la ratificación etc., lo importante de esta convención es la incorporación de la autonomía de la voluntad y de los principios de la Lex Mercatoria.

Esto lo vamos a volver a analizar cuando analicemos la bolilla 18 sobre la compraventa internacional de mercaderías, la Convención de Viena y la Convención de la Haya.

Bueno nos va a quedar solamente pendiente para la próxima clase y ya se los doy para que lo fotocopien, las obligaciones extra contractuales, yo les he agregado a mano en la primera hojita una especie de concepto o definición de que se entiende en Derecho Internacional por las obligaciones extra contractuales y vamos a ver la explicación del problema actual de estas relaciones que surgen de los cuasi – contratos, delitos y cuasi – delitos, solamente en lo que se refiere a la responsabilidad por el producto, es decir el producto que el uso ha generado algún inconveniente y la responsabilidad ante los accidentes....(no se entendió) y ahí tenemos el Convenio Argentino – Uruguayo, el Protocolo del Mercosur y la Convención de la Haya, pero esta todo en esas hojitas que yo les he dejado en el anexo de la Bolilla 14._________________________________________________________________________

(02-10)

BOLILLA XVI

DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL (Clase expuesta por una alumna).

Este tema esta en el libro de Fernández Rosas y Sánchez Lorenzo. Hasta 1945 el Derecho Internacional se caracterizaba por una dimensión estatal del poder económico, es decir había un proteccionismo estatal que es una política expansionista del estado de donde provenían. Era un grupo muy reducido el que estaba en la política internacional que era Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos.

A partir de 1945 hubo que adoptar un orden normativo capaz de responder a los cambios económicos que habían surgido con la segunda guerra mundial, entonces el régimen comercial ya no respondía al esquema demoliberal que había en esa época y se traducía en los principios básicos presentes a lo largo del siglo pasado en cuanto al libre cambio, el libre comercio y el principio de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en materia mercantil.

La nueva situación del Derecho Comercial se proyectaba a una escala universal, debido a los acontecimientos tanto políticos, como económicos y sociales que trajo la posguerra, entonces este tipo de exigencias alteraron los planeamientos clásicos que tenían el capitalismo burgués y el nacionalismo estatal.

Actualmente la nota característica es la vocación de los estados a relacionarse económicamente entre sí que esta dado por lo que permite una especialización que ayuda a desarrollar posibilidades de producción y consumo, pues sino sería muy reducido el consumo y también se produciría un freno al desarrollo tecnológico.

Y este fenómeno tiene tres consecuencias de singular importancia, el fenómeno de la vinculación económica de los estados: a) la interdependencia en el mercado de productos, b) la interdependencia en el mercado de trabajo y c) la interdependencia en el mercado de patrimonios, es decir que el dinero puede invertirse a escala internacional para obtener mayores rendimientos. Bueno el Comercio internacional comprende al mundo

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entero como un campo de actuación y queda bajo la esfera de la intermediación de organismos internacionales de carácter universal y de carácter regional.

La noción de comercio internacional es diferente a la noción de comercio exterior. El comercio exterior es “Un conjunto de operaciones de importación y exportación que involucra con carácter individual a los estados y son regulados por el derecho administrativo y por el derecho comunitario”. Esta modalidad comercial – que es el comercio exterior – se caracteriza por una fuerte presencia pública, al entender por comercio exterior al que se realiza en un estado determinado con países del extranjero, lo cual implica hablar también de comercio bilateral, comercio de estado, etc.,

El comercio exterior puede ser libre o puede estar sometido a una autorización previa de la administración y para llegar a una noción de derecho internacional, hay que verlo desde tres perspectivas, la perspectiva histórica, la perspectiva normativa y la perspectiva material.

Desde una perspectiva histórica se dice que el derecho comercial internacional es – digamos así – el heredero del “Ius Mercatorum”, que era el derecho de los comerciantes, era el derecho también elaborado en el seno de una sociedad mercantil medieval, entonces se habla de un derecho especial elaborado por los propios comerciantes y al margen de la soberanía estatal, que tenía por característica “la autonomía de la voluntad”.

Entonces el derecho comercial así concebido quedaba limitado al ordenamiento jurídico elaborado en el seno de lo que se llamaba la sociedad internacional de comerciantes y al arbitraje comercial internacional, como que era el procedimiento que había para resolver las controversias.

Después desde una perspectiva normativa, quedaba dentro de este ordenamiento la materia estrictamente mercantil o lo que se llamaba “los problemas de los conflictos de leyes” y esta concepción partía de la diferencia entre actos civiles y actos comerciales. Y ante eventuales conflictos se decía que o sea se calificaba los problemas dentro, los problemas contractuales dentro del derecho mercantil internacional, es decir dentro del derecho comercial.

Esta posición aludía al conjunto de normas que tienen por objeto ciertos actos o ciertas personas que constituyen una excepción a la norma del derecho civil internacional. Recientemente – según E. Vicente – ha dicho que es un error caracterizar al derecho internacional como un derecho especial en razón de las normas que lo regulan, entonces dice que por el contrario muchos de los problemas del derecho internacional se resuelven aplicando normas de otros sectores normativos, técnicas de otros sectores normativos.

Y después desde un punto de vista material se sostiene una concepción basada en el carácter mercantil de la materia regulada y lo que se llama el derecho mercantil internacional sería el resultado de una penetración del derecho mercantil clásico en un conjunto de instituciones que son reguladoras de los problemas del tráfico económico y frente a esta posición que es “conflictualista y mercantilista” se alza otra que tiene mayor amplitud y que es la del derecho comercial internacional y que dice que el derecho comercial internacional “Es un conjunto de normas jurídicas que rigen el comercio internacional”.

Luego viene la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, la 2102 de 1965 que da la definición de derecho comercial internacional en base a tres elementos, que es la materia regulada, el carácter privado y el carácter uniforme. En cuanto a la materia regulada dice que es un ordenamiento que regula las relaciones comerciales internacionales, en cuanto a carácter privado dice que el derecho comercial internacional es un conjunto de normas que rigen relaciones de naturaleza de derecho privado que comprenden los diferentes países y el carácter uniforme es el que trata de configurar un nuevo “Ius Mercatorum”, pero no para resolver conflicto de leyes, sino para evitar que se presenten estos conflictos de leyes, por medio de lo que se llama la uniformidad jurídica.

Se pone el acento entonces en la uniformidad de soluciones que deja de lado la tendencia a imponer en el plano internacional la concepción jurídica propia de los ordenamientos nacionales. Entonces se dice que el derecho comercial internacional es una realidad que en pocas ocasiones ha encontrado respuestas en la vía del derecho uniforme, es decir que muy pocas veces se ha podido solucionar los conflictos de derecho comercial internacional por la vía de lo que se puede llamar derecho uniforme ¿por qué? porque ofrece límites y dificultades este supuesto derecho uniforme.

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En la actualidad se siguen presentando una pluralidad de técnicas normativas, incluida la de conflictos, al de los casos puntuales, entonces ante la inexistencia de un derecho comercial común a todos los estados, tenemos que combinar diferentes fuentes de producción jurídica como es “la convencional”, “la institucional” y “la interna” . Entonces a partir de acá podemos definir al derecho comercial internacional como “El conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del comercio internacional y que provienen de disposiciones nacionales, de tratados internacionales, reglamentaciones profesionales y de procesos internacionales” y también se aplica a todas las relaciones de comercio y financieras que afectan a las personas que tienen intereses o vínculos localizados en estado extranjero. Entonces digamos que la definición quedó como “El conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial internacional y que provienen de disposiciones nacionales, de tratados internacionales, de reglamentaciones profesionales y de los usos internacionales”.

(Interviene la docente titular) Eso es importante distinguir: el derecho del comercio internacional, del derecho internacional económico.

(Continúa la alumna) El Derecho internacional económico es un derecho que esta en formación, cuya finalidad principal es la organización de intercambios económicos y financieros internacionales y cuyos destinatarios son los estados y las organizaciones internacionales, que sus notas mas relevantes son: a) el carácter diverso y flexible de sus normas y b) el arbitraje internacional institucionalizado. Entonces la finalidad principal que tiene es la organización de intercambios económicos y financieros y las notas principales es el carácter diverso y flexible de las normas y el arbitraje internacional institucionalizado.

Este derecho internacional económico responde al hecho cierto y la intervención pública en el diseño del mercado internacional, se trata de una intervención organizada a nivel internacional y los frutos de esa actividad se plasman en principios y directivas que son orientadas o positivas y que condicionan el régimen de intercambio y que son tenidas en cuenta principalmente para el marketing legal de las empresas enfrentadas al tráfico fronterizo.

Los rasgos característicos del Derecho Comercial Internacional son: a) la pluralidad de participantes, b) los procedimientos de producción jurídica y c) las técnicas de organización. En cuanto a la pluralidad de participantes, los participantes se dan son personas jurídicas y también poseen papel importante el estado comerciante y las personas jurídicas de derecho público que lo auxilian. Conjuntamente con estos se encuentran lo que se llaman las sociedades internacionales, que son organizaciones que reúnen las características de ser creadas por un tratado y revestir la forma de una sociedad mercantil. Esas serían las sociedades internacionales.

El segundo rasgo es el procedimiento de producción jurídica: La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentación internacional son elementos consustanciales del derecho de comercio internacional. Hoy en día se observa que el incremento de las fuentes internacionales en la perspectiva de tratados; tanto de los tratados como de la costumbre. En la actualidad se habla de una nueva Lex Mercatoria que alude a un ordenamiento jurídico que pese a que ha experimentado pocos cambios en la sociedad internacional posee ciertos elementos comunes con el derecho común de los comerciantes medievales.

El nuevo derecho comercial internacional ha surgido en la práctica de los comerciantes pertenecientes a diferentes estados y que tienen diferentes sistemas políticos, económicos, sociales y diferentes niveles de desarrollo. En la práctica y usos universalmente aceptados por los participantes del derecho comercial internacional, lo que se llama la nueva Lex Mercatoria, se caracteriza por el hecho de sus fuentes son de carácter internacional y hay que separar dos aspectos, primero la legislación internacional que esta constituida por un amplio número de tratados que crean un derecho uniforme para el comercio internacional e incluido tanto la compraventa mercantil, los pagos internacionales, el transporte, etc., y un sector relevante que esta compuesto por los usos y costumbres del comercio internacional, que serían lo que se llaman los “Términos Comerciales Uniformes”, que serían por ejemplo las condiciones legales de venta, los contratos tipo par algunos productos y este sistema tiene, existe una íntima relación con la Lex Mercatoria y su recepción con los organismos internacionales. No puede olvidarse tampoco la importancia que tuvo lo que se llamó el “Soft Law”, que es algo que incluye

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recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta, principios que influyen tanto en la parte legislativa como en la actuación judicial. Este Soft Law encuentra su máxima expresión en lo que sería el Arbitraje Comercial Internacional, ahí es donde mas se puede llegar a ver.

La función puede ser la de crear una directiva comunitaria y la de perseguir nuevos caminos, es decir nuevas áreas de expansión del derecho, tratando de lograr una unificación de derecho.

(Interviene la docente titular) Por eso en todas esta áreas, mas que tratados internacionales lo que se están dictando en este momento son leyes modelos.

(Continúa la alumna) Pero ¿qué pasa? Surge que del abuso del Soft Law en el arbitraje, es decir lleva a lo que se puede llamar lo que se denomina “Una fuga de Derecho”, que pretende convertir la Lex Mercatoria en fuente de derecho, entonces sería proponer un nuevo realismo jurídico que vendría a identificar al derecho con la doctrina del derecho.

Y luego vienen las técnicas de reglamentación que actualmente en el método conflictual si bien no ha desaparecido completamente, ha mostrado una insuficiencia en el ámbito comercial.

(Interviene la titular) Si pensamos que aún en el ámbito el Derecho Comercial Internacional, que las transacciones comerciales internacionales actuales, la influencia enorme que tienen las nuevas técnicas de contratación especialmente através de la red electrónica, vemos que el derecho y las normas que actualmente cuentan los estados, son absolutamente insuficientes y no sirven para los problemas que atienden a una realidad totalmente distinta, que es imposible adaptarlo al sistema vigente, que incluso no se pueden llevar a un solo estado, ni siquiera a una región porque son disposiciones de carácter universal y conectan através de la red a personas, a sociedades, a personas físicas, jurídicas, a estados conectados en un mismo momento en distintas partes del mundo. Es muy difícil la localización también en esa parte en forma precisa através de la red, entonces se plantea el problema de cómo se van a regular desde un punto de vista legislativo y también cuando haya problemas, frente al problema de la jurisdicción internacional. Entonces todo lo que existe hasta este momento es insuficiente y no sirve para regular las nuevas técnicas comerciales. Generalmente todo el problema que se plantea através de las transacciones por vía de Internet, que es el tema, a los que estén interesados, fundamentalmente que se va a tratar en el próximo Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, que ya les dije que se va a realizar en Catamarca, el 24, 25 y 26 de octubre.

(Continúa la alumna) Bueno, por eso surge lo que es el derecho uniforme que consiste en una técnica reglamentaria que es óptima para el derecho comercial internacional porque garantiza como ningún otra técnica, la seguridad y la previsibilidad de los operadores económicos. Aquí hay que diferenciar lo que es el derecho uniforme del derecho unificado. “El derecho uniforme esta integrado por un conjunto de normas adoptadas por un conjunto de estados que mantienen la voluntad común de someterse a una misma reglamentación en determinadas relaciones jurídicas” y el derecho unificado “es el resultado normativo que desemboca en un proceso de unificación del derecho, que puede ser materializado en leyes modelos o leyes uniformes” y los estados son un poco reticentes a incorporarse a estas leyes uniformes dado que defienden los particularismos jurídicos, entonces se alude a lo que se llama “Ley modelo”, que suele ser adoptada en el seno de una conferencia internacional, no tiene carácter obligatorio directo, su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar en una determinada materia que es cubierta por esta ley modelo; por ejemplo una ley modelo de la UNCITRAL Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. (Interviene la Docente titular) La última CIDIP, la CIDIP VI ¿recuerdan? Que es una ley modelo, ya no es una convención, sobre “Garantías Mobiliarias”, una nueva tendencia en el ámbito del DIPr.

(Continúa la alumna) Bueno y como decía la profesora esta flexibilidad trae una mayor inseguridad, por la vigencia en su interpretación, entonces lo mas adecuado son los convenios de leyes uniforme que derogan parte de las reglamentaciones interna que tienen los estados, e imponen su vigencia en relación al tráfico interno y externo. Y estos convenios de derecho uniforme restringen su aplicación a las relaciones conectadas con

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mas de un ordenamiento jurídico, coexistiendo con el ordenamiento interno del estado, entonces surgía un problema de delimitación entre ambos órdenes.

(Interviene la docente titular) Fíjense que además de la ley modelo sobre arbitraje internacional, porque el arbitraje internacional se esta aplicando masivamente para la solución de los conflictos de contratación internacional tanto vinculados al comercio internacional y en el ámbito de la contratación que se realiza através de la red electrónica han surgido y ya hay una gran fuente de los “Ciber Laudos”, que se resuelven no solo através de jurisdicciones determinadas que es imposible vincular a un estado determinado, sino directamente através de lo que se llaman los ciber laudos.

ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

La exigencia de la mundialización de la economía y del comercio: primero esta la cooperación internacional institucionalizada. Actualmente las economías nacionales se han convertido en mundiales ya que cada una de ellas se inserta en relaciones monetarias, financieras, comerciales, tecnológicas, etc., a una escala universal. Entonces de ello resulta que hay un conjunto de dependencias y solidaridades entre los diferentes países y desborda el mero ámbito de las relaciones internas económicas, para extenderse a una cultura mas uniforme, a modelos de vida estandarizados.

La consecuencia mas natural de esta interdependencia económica, es la necesaria cooperación internacional, es decir a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de las economías mundiales.

La Organización Mundial del Comercio (O.M.C) en el acta de Marakés de 1994, reconoce la necesidad de orientar conjuntamente la actividad comercial internacional hacia fines comunes para elevar el nivel de vida y lograr un pleno empleo, el aumento de ingresos reales de la demanda efectiva, el incremento de la producción y el comercio de bienes y servicios, el aprovechamiento óptimo de los recursos respetando el medio ambiente y la intensificación progresiva del comercio internacional en los países en vías de desarrollo.

Para obtener estos objetivos, se prevee un sistema de cooperación internacional através de acuerdos que reduzcan los obstáculos del comercio y que establezcan prohibiciones a un trato discriminatorio. Esto de trato discriminatorio ya lo preveía la Lex Mercatoria.

En la actualidad en las relaciones transnacionales hay un elevado nivel de cooperación entre los estados y entre otros sujetos de derecho internacional y la nota predominante es lo que se llama “La institucionalización” que es la presencia de órganos gestores de la cooperación.

El sector del Derecho Comercial Internacional es el más afectado por esta internacionalización de la economía y porque los intereses públicos en la economía se convierten hoy en intereses generales de la sociedad internacional.

Luego esta la clasificación de las instituciones económicas internacionales.

Clasificación de las Instituciones Económicas Internacionales

Bueno el fenómeno de la Regulación del Comercio internacional se mantiene en un número variado de instituciones que se caracterizan porque unas tienen un carácter universal, otras tienen carácter regional, o sea para clasificarlas se hace por el carácter universal o por carácter regional o transnacional y otra clasificación sería por organizaciones internacionales con personalidad jurídica, que serían los sujetos de derecho público internacional y otras con carácter no gubernamental o puramente privadas, como por ejemplo La Cámara de Comercio Internacional, que tiene sede en París.

El conjunto de estos entes da lugar a un auténtico sistema económico internacional, son manifestaciones de derecho económico internacional caracterizado por un elevado nivel de cooperación institucionalizado que genera lo que se llama “actores económicos”

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que poseen capacidad para crear una determinada estructura jurídica y que se adopta al margen de los estados, a las relaciones económicas internacionales.

Las organizaciones de carácter universal que hay que ver del ámbito económico comercial, en el ámbito jurídico y en el ámbito financiero. El ámbito económico comercial esta el G.A.T.T. que es el acuerdo general sobre aranceles Aduaneros y de Comercio. El Consejo Económico y Social de la O.N.U, (el ECOSOC), en su primer sesión de 1946 decidió convocar a una conferencia sobre comercio y empleo que prepara las bases para la creación de una organización internacional de comercio y elabora un acuerdo general sobre aranceles aduaneros que es el G.A.T.T., que fue hecho en Ginebra en 1947. Esta institución aparece con un carácter previsional hasta tanto se cree la Organización Mundial del Comercio (O.M.C) y tiene un limitado alcance material porque se ocupa preferentemente de la materia arancelaria y tiene un carácter subsidiario a la política comercial internacional.

La creación del G.A.T.T fue a iniciativa de Estados Unidos, supone una reacción contra el modelo de comercio internacional existente en el período de entre guerras y los principios eran la libertad de comercio y la igualdad de trato entre los países contratantes, es decir en cuanto a la libertad de trato de los países contratantes hay que ver tres aspectos: 1) La concesión del trato a la nación mas favorecida, que es lo que se hablaba en la Lex Mercatoria la prohibición del trato discriminatorio, 2) El tratamiento nacional de importación de productos de cualquier estado parte a otros territorios no partes y 3) La eliminación de las restricciones cuantitativas, ya sea por licencias de importación de exportaciones o por otros modos.

Fruto de este carácter provisional que tuvo este acuerdo el G.A.T.T, no creó la Organización Internacional del Comercio como un sujeto de derecho internacional. Hubieron reacciones “anti-Gatt”, es decir, si bien el G.A.T.T. tuvo una orientación reformista del comercio internacional que fue propugnada por los países occidentales con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como encontré insuficiencias en su primer etapa que hizo posible que se mantuviera el fenómeno colonial y realizó grandes esfuerzos para marginar a aquellos países de economía planificada dentro del contexto de la guerra fría.

El G.A.T.T. mostró así su debilidad intrínseca y aparece la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo que es la (UNCTAD) y luego la Asamblea General de la O.N.U. la consolida como un órgano permanente. Dentro de esta corriente “anti-Gatt”, también surgió la O.N.U.D.I. ( La Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial) que atiende a promover el desarrollo industrializador mediante la movilización de recursos nacionales e internacionales para fomentar y acelerar la industrialización de los países menos desarrollados; sobre tuvo especial interés en el sector manufacturero.

El G.A.T.T. y la Organización Mundial del Comercio Si bien tuvo bastantes deficiencias el G.A.T.T. ha sido trascendental a lo largo de

casi medio siglo en las relaciones comerciales internacionales, especialmente por última receta del principio de no discriminación que tiene como base la cláusula de la nación mas favorecida. La cláusula de la nación mas favorecida consiste en que las etapas comerciales concedidas a un estado parte van a ser también concedidas a otro estado parte, es decir la cláusula alcanza a los derechos de aduana, a cargas de cualquier tipo, a los reglamentos de modalidades relativos a importaciones, exportaciones, etc.

La obras mas puramente comercial se ha centralizado en tres grandes rondas de negociaciones que se llamaron que fueron las negociaciones de Kénedy, la ronda de Tokio y la ronda de Uruguay. Las negociaciones de Kénedy de 1964 a 1967 y fue dirigida a la reducción de aranceles sobre productos industriales, después estuvo la ronda de Tokio que va de 1973 a 1979, donde se hace una revisión del acuerdo del G.A.T.T y la tercera ronda fue la de Uruguay que comienza en 1986 hasta 1994. Lo principal fue el tratamiento de las nuevas materias que no habían sido tratadas en el Gatt, como la progresiva liberación internacional de las prestaciones de servicios, los derechos de propiedad intelectual, las medidas de protección de las inversiones extranjeras, etc.

La Ronda de Uruguay culmina en 1993 y el éxito final que tuvo fue; una importante reducción de los aranceles aduaneros y en especial la creación de lo que se llamó la nueva

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Organización Mundial del Comercio que fue puesta en marcha a comienzos de 1994, ahí fue que se firmó el acuerdo de Marraquech con 144 gobiernos y la Comunidad Europea. Este acuerdo de Marraquech el contenido puede estructurarse sobre tres grandes bloques: 1) El Conjunto de Instrumentos Constitutivos de la OMC, todo lo que era relativo al comercio de mercancía y servicios, etc., 2) Los acuerdos sobre desarrollo del G.A.T.T. y 3) las declaraciones relativas a los países menos desarrollados con relación al FMI y la protección de Medio Oriente.

La OMC tiene como misión fundamental: a) La puesta en práctica de los acuerdos multilaterales acordados en Marraquech, establece también b) una mecanismo de solución de controversias y c) poner en marcha el sistema de colaboración permanente con el FMI y con el Banco Mundial y su órgano supremo es la Conferencia ministerial que debe reunirse en principio cada dos años pero entre medio, o sea entre estos períodos donde no funciona la conferencia, la función se lleva a cabo un consejo federal y además existen otros tipos de consejos. Bueno los analistas coinciden en resaltar su importante peso en el proceso de regulación de la intervención de los estados en el intercambio con personas internacionales. En el ámbito financiero, hasta la primera guerra mundial las relaciones monetarias internacionales se efectuaban en un contexto puramente privatista, es decir las operaciones comerciales eran libres y las inversiones extranjeras no estaban sujetas a controles cambiarios y será recién la Conferencia de Bretton Woods de 1944 la que sienta el mecanismo de cooperación internacional institucionalizada en materia financiera al establecerse dos organismos bases: por un lado el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo (BIRD)

El banco es una organización destinada a financiar préstamos a largo plazo, pero no realiza actividades bancarias tradicionales y la cooperación monetaria queda reservada al FMI.

El FMI surge cuando todavía no había terminado la Segunda Guerra Mundial en 1944, se realiza la Conferencia de Bretton Woods en Estados Unidos y en esta surge el FMI con el objetivo de ocuparse del buen funcionamiento del sistema monetario internacional y tenía por objetivo favorecer la cooperación monetaria internacional mediante mecanismos de consulta y colaboración, facilitar el desarrollo armónico del comercio internacional, promover la estabilidad de los tipos de cambio y utilizar los recursos del fondo para ayudar a los estados miembros y también reducir los desequilibrios que había en la balanza de pagos.

El Art. 1 del estatuto del FMI dice que la función fundamental del FMI es promover la cooperación monetaria internacional por medio de una institución permanente através de mecanismos de consulta y colaboración. En cuanto a la institución de asistencia financiera el FMI emplea diversos mecanismos para otorgar créditos a los estados miembros, sin embargo lo que se ha hecho mas frecuentemente es lo que se ha conocido como “La ayuda financiera” que otorga para corregir los desequilibrios estructurales.

La falta de realismo de estos programas y el poder omnímodo de los prestamistas, es decir el FMI frente a la debilidad de los países en vías de desarrollo ha producido un efecto perverso que hace que haya un crecimiento exagerado de la deuda externa de estos países a los cuales el FMI “intenta ayudar” y esto ha traído un cierto desprestigio a este organismo, por lo cual no se la ha considerado una institución que tenga un carácter solidario ni de caridad, sino que ha tenido una inusitada dureza respecto a los países mas débiles.

Luego viene el Banco Mundial, que es un organismo que ha sido reconocido como organismo especializado de O.N.U a partir de 1947 y en principio fue pensado para ayudar a la reconstrucción de los países destruidos por la 2da. Guerra Mundial y luego ya hace muchos años esta especialmente dirigido al financiamiento y desarrollo del 3er. Mundo. La finalidad del banco es ayudar a reconstruir y a desarrollar los territorios de los estados miembros y facilitar las inversiones de capitales para fines productivos.

Y en el ámbito jurídico, tenemos la UNCITRAL – Que es muy importante – es la Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional. La O.N.U creó este organismo específico en 1966 con el objetivo de que el mismo realice la promoción de la armonización y unificación progresiva del derecho comercial internacional, o sea se llegara a una unificación del derecho comercial internacional, que hiciera una remisión de la

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información anual de la labor de la UNCITRAL a la Asamblea General y a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo.

Este organismo supone una significativa ampliación en el campo de la cooperación jurídica internacional y su objetivo fundamental es la construcción de un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) mediante la implantación de un régimen utilizando la equidad y una difusión del trabajo que haga frente a las crisis económicas internacionales. La UNCITRAL mantiene una estrecha colaboración con instituciones también dedicadas a la codificación del derecho como La Conferencia de la Haya o la UNIDROIT, y su actividad consiste en coordinar trabajo con otras organizaciones internacionales, en fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes, en promocionar la conclusión de nuevos convenios, en impulsar la codificación, y en aceptar las costumbres y las prácticas del derecho comercial. (interviene la docente titular), pero lo preciso en este momento para la contratación internacional, son las leyes modelos y todo lo que ha elaborado la UNCITRAL, es fundamental (no se entendió bien).

(continúa la alumna) y la labor primordial es la de concluir instrumentos jurídicos internacionales.: Los instrumentos de mayor trascendencia elaborados por la UNCITRAL son: “el Convenio de New York sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974”, “el Convenio Sobre Transporte Mercantil de Hamburgo” (que se conoce como las Reglas de Hamburgo de 1978) y “La Convención de Viena Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980”.

ORGANIZACIONES ECONÓMICAS DE CARÁCTER TRANSNACIONAL

Como es la OCDE (Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo) que nace en 1961 y fue una organización para la cooperación económica Europea. Su origen esta encargada de administrar los fondos del Plan Marshall y de organizar la cooperación para la recuperación económica europea después de la 2da. Guerra Mundial y su atención se centró en ayudar a los estados miembros para promover la liberación del comercio internacional de bienes y servicios y de los pagos y también la progresiva liberación de los capitales, del otorgamiento de capitales. Esta integrada sobre todo por estados europeos y también Canadá, Japón, Australia y tiene su sede en París.

Después esta la OPEP (La Organización de Países Exportadores de Petróleo) que se crea por lo que fue el Acuerdo de Bagdad en 1960 y agrupa a los cinco países mas importantes exportadores de petróleo que son Arabia Saudita, Irán, Irak, Kuwait y Venezuela. Su acta constitutiva fue firmada en Caracas en 1961 y la sede esta en Viena. La OPEP es un modelo de organización intergubernamental transnacional y los objetivos, la coordinación y unificación de las políticas comerciales en materia de petróleo de los estados miembros y la protección de los intereses individuales y colectivos.

Luego esta el B.E.R.D (Banco Europeo para la Reconstrucción y Desarrollo) que se crea en 1990 por un acuerdo que se firma en París y comienza su actividad un año mas tarde y su objetivo fundamental es favorecer la transición hacia modelos de una economía de mercados, para ello trata de promover la iniciativa privada entre sus estados miembros junto a su espíritu de la libre empresa y tiende a la desaparición del fenómeno del monopolio.

ORGANIZACIÓN REGIONAL DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES

Y ahí esta La Unión Europea, la AELC (Asociación Europea de Libre Comercio), el Mercosur, el Nafta Y El Sistema de Integración Centroamericano.

El objetivo central de la Unión Europea fue crear un mercado común que se caracteriza por una única frontera comercial exterior y la supresión de todas las restricciones a los intercambios en el interior aduaneros y arancelarios fundamentalmente. Desempeña hoy un papel fundamental en lo que es la escena mundial de la organización y de la reglamentación del derecho comercial internacional y en cuanto a su esfera comercial común implica la existencia de un tratamiento uniforme para cualquier mercancía que entre o salga del territorio aduanero comunitario. Esta unidad de mercado

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va acompañada de una política comercial común de la unión dentro de la cual uno de los puntos mas importantes, es la fijación de un arancel común.

La Unión Europea actúa con una sola voz ante los foros internacionales y esa voz se mide especialmente por los datos cualitativos del poder de compra de la potencia mundial y comercial de la empresa comunitaria y la elevada competitividad que tiene.

En lo que hace a la reglamentación comunitaria interna de cuestiones relacionadas directa o indirectamente con el comercio internacional existe un elevado nivel de armonización jurídica material y un significativo desarrollo de normas comunes de DIPr. Los estados miembros tienen la posibilidad de celebrar convenios internacionales sin llegar a constituir un derecho comunitario en un sentido propio.

Los convenios de DIPr mas importante son: “El Convenio de Bruselas de 1968” y “El Convenio de Roma de 1980” que si bien ambos no están referidos exclusivamente al derecho comercial internacional, en gran parte se refieren a él.

Luego esta la Asociación Europea de Libre Comercio o AELC que se crea en 1960 en Estocolmo y que tiene como finalidad crear un libre comercio y constituye una plataforma para negociación con vistas a eventuales acuerdos, pero esto en la actualidad no tiene ningún tipo de significación.

Luego aparece el Mercosur que ya sabemos que es. Luego tenemos el Tratado de Libre Comercio para América del Norte lo que trata de establecer es una zona de libre comercio entre Canadá, Estados Unidos y Méjico y los objetivos de este instrumento son seis:

1) Eliminar todo tipo de barreras al comercio que sea de carácter arancelario o no arancelario, con el propósito de facilitar la circulación de bienes y servicios entre los estados miembros y prevee un plazo también para la desaparición de este tipo de barreras nacionales que es de 10 años o de 15 años para lo que se llaman productos “sensibles”. En cuanto al comercio de bienes incorpora el principio del trato nacional del GATT (el principio este de no discriminación) o sea que los bienes importados a un país miembro de otro país miembro, no pueden ser objeto de discriminación.

2) Crear condiciones básicas para el desarrollo de la libre competencia entre los estados miembros.

3) El incremento de facilidades para la inversión extranjera, arbitrándose un mecanismo de solución de controversias.

4) Salvaguardar los derechos de la propiedad intelectual e industrial.5) Una mínima administración común y para eso crear comisiones de peritos

o expertos o comité conjunto.6) Establecer un acuerdo de un marco tipo trilateral que tenga la vocación

regional y multilateral para expandir el libre comercio.

Luego viene el S.I.C.A (Sistema de Integración Centro Americano), que esta integrado por Costa Rica, el Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, que se rige por “El Protocolo de Tegucigalpa de 1991”, que también pretende lograr mas o menos los mismos objetivos, es decir:

1) Lograr un sistema regional de bienestar económico y social para todos los pueblos centroamericanos,

2) alcanzar una unión económica y 3) fortalecer el sistema financiero centro americano

(Interviene la docente titular) Lo que Uds. Ven ahora, esta bolilla del programa, lo fundamental es diferenciar lo que es el derecho comercial internacional del derecho económico internacional, que en realidad es un reconto de la evolución histórica que ha tenido ésta através del tiempo y cuales son las instituciones que se crearon y las que están vigentes. Como es un tema que no hay problema de entendimiento, sino de evolución histórica, por esa razón yo se los he sacado del parcial, de todos modos hay que verlo, esta en el programa y tienen que conocer la existencia de esto.

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En el final no es una bolilla en la que yo haga mucho hincapié, pero si algunos conceptos fundamentales como la diferencia entre el derecho económico y el derecho comercial, cuales son los organismos internacionales, cuales son los transnacionales y cuales son las instituciones que tienen real influencia actualmente en el desarrollo del comercio internacional y de la contratación internacional, por eso hago un poco mas de hincapié en la UNCITRAL que tiene resoluciones de la UNIDROIT y de las Leyes Modelos.

Bueno vamos a continuar en la próxima clase y creo que vamos a empezar a analizar el tema de las sociedades comerciales, su capacidad._________________________________________________________________________

( 09 – 10 )

Al principio de esta clase se hicieron los comentarios transcriptos a continuación:_________________________________________________________________________

NOTA: (Se reiteran los temas del tercer parcial: Era a partir de contratos ¿no es cierto?, era contratos todo, completa esa bolilla (Bol. 14) y después compraventa internacional de mercadería, puntos 1 y 2 de la Bol. 18. Títulos de crédito – cheque internacional o crédito documentario no se los voy a explicar, lo van a ver Uds. Nada mas, Letra de cambio esta bien en el libro de la Dra. Orchansky, porque ahí prácticamente han desaparecido las normas, no hay normas de DIPr, hay un vacío legal están los Tratados de Montevideo y hay ahí una mención en el texto creo a un artículo de un profesor de la facultad Aparicio, donde esta la corrección del término, si es acción de regreso, etc.,

Del cheque internacional lo único que tienen que saber ¿cuál es el juez internacionalmente competente para entender en el caso de incumplimiento del cheque y la validez que tiene el cheque internacional, si existe el cheque internacional que si existe y el plazo de vencimiento para el cobro del cheque.

Crédito documentario, sacan un apunte que hay en Soluciones Gráficas y va el principio este de la Cámara de Comercio y sino también hay un apunte que pueden buscar de la carpeta de la Dra. Volpe que es una síntesis del crédito documentario. (El alumno Asís le exhibe una fotocopia de un apunte y le pregunta si se trata del documento al que se refiere el documente) a lo que dijo: ¡A no esto es la brugere (así se entendió) esto lo dejamos el ante año pasado en el curso que hicimos en el Seminario Permanente de DIPr, esta fue una clase que dio un profesor de Rosario, es decir que no tienen que estudiar todo esto porque esto es mas de avanzada, además hay muchas cosas que tienen que memorizar, pero es muy importante que Uds. Lo tengan para ver como se manejan, lo que pueden sacar de acá si es esta parte donde dice acá, donde dice síntesis jurisprudencial, después de ahí Uds. Tienen el derecho aplicable, el problema de la forma y modalidades del crédito documentario del irrevocable al confirmado, como se hace la transferencia del crédito, quienes lo financian al crédito, banco corresponsal, pero no esto los va a complicar, es interesante que lo tengan Uds. Como apoyo, pero para hacerlo mas simple lo que tienen que saber es: Que el crédito documentario es un contrato por la forma de pago que vino a suplantar en la actualidad a la letra de cambio internacional que ya prácticamente no se usa, que da la seguridad a las partes en el cobro del precio pactado en la compraventa y que también da la seguridad al vendedor que aunque caiga en estado de quiebra el comprador, como es através del banco y ya esta hecho el depósito, va a cobrar siempre lo mismo independientemente....(no se entendió lo que siguió). Que es un crédito independiente, si bien es para la compraventa internacional de mercaderías, es independiente de la compraventa internacional de mercaderías y luego tienen que saber cuales son las partes que intervienen ¿cuál es el banco emisor? ¿cuál es el banco receptor? Y ¿cómo es la operatoria?, con eso que sepan de crédito documentario es suficiente. Que sepan ¿qué es la Brochure?, es decir que hace a los usos y costumbres que son lo que se llaman los INCOTERMS que lo han estudiado Uds. En el Derecho de la Navegación, no es necesario que los sepan todos sino de saber que es lo que va a determinar, cuando comienza la responsabilidad de uno y cuando comienza la responsabilidad de otro. La Brochure es donde se van incorporando o actualizando cada tantos años, a veces cada dos o veces cada cinco las cláusulas, por eso digo buscamos la última porque es la actualización de todas, de todos los usos y costumbres que están vigentes y que se han

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recepcionado por la Cámara de Comercio Internacional (C.C.I), es lo que hace a la lex Mercatoria fundamentalmente.

Después la segunda parte de la Bolilla 18 sobre letra de cambio, de letra de cambio Uds. Prácticamente lo que tienen que estudiar primero es ¿cómo es en el DIPr Argentino?, después de modificado el código de comercio desaparecen todas las normas indirectas con respecto a la letra de cambio internacional y entonces en realidad lo que hacemos es aplicar supletoriamente los contenidos de los Tratados de Montevideo. Ya todos saben que la letra de cambio es un título literal, autónomo en que cada uno de los actos cambiarios son independientes unos de otros, cada acto cambiario se regula por la ley del lugar donde se realiza el acto cambiario. Cuando una de las partes que intervienen en la negociación de la Letra de Cambio realiza un acto que es absolutamente nulo, ese acto no afecta ni a los anteriores, ni a los posteriores, se anula ese nada mas. Bueno con que lean todos los artículos de los Tratados de Montevideo que tratan al respecto allí tienen todo absolutamente claro.

La Bolilla de Sociedades Comerciales (Bol. 17) que es la que voy a tratar de explicarles sintéticamente ahora porque es bastante larga, antes de venir estuve ojeando para darles bibliografía y en el libro de la Dra. Orchansky esta completa, eso lo pueden ver directamente de ahí.

Quiebras (Bol. 19) que vamos a tratar de darla en la próxima clase, creo que también la pueden ver por Orchansky que esta bastante completa y la bolilla 20 que no va en el parcial les dije para que vayan buscando hay un apunte que hicimos con un adscripto el año pasado o el ante año que esta en mi carpeta (la del Centro de Estudiantes) que responde a los temas del programa: Arbitraje Comercial Internacional. Váyanla buscando, por ahí sino la consiguen sino para reponerla la semana próxima. Bueno eso sería todo, la bolilla 21 no la tomamos.

BOLILLA XVII

SOCIEDADES COMERCIALES

Bueno vamos entonces a las sociedades mercantiles: Ya mas o menos algo conocíamos en los conceptos generales de las personas jurídicas ¿recuerdan? Que analizamos las personas jurídicas públicas y las privadas. La naturaleza jurídica de las personas jurídicas privadas ya que las sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado las podemos desprender del artículo 33 del código civil, recuerden dice tienen carácter privado las sociedades civiles y comerciales que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no tengan autorización expresa del estado para funcionar.

La ley 19.550, la Ley de Sociedades Mercantiles, establece que las sociedades son sujetos de derecho con los alcances establecidos por la ley. La calificación de carácter civil o comercial no tiene demasiada significación en el tema que vamos a tratar, pero saben Uds. Que existe esa distinción en el ámbito del derecho privado interno, asimismo las sociedades comerciales son aquellas que expresamente están reguladas por la ley 19.550 con las modificaciones de la ley 22.903.

Bueno ¿qué pasa con las sociedades comerciales? Sabemos que las sociedades comerciales regularmente constituidas son capaces por la ley de adquirir derechos y contraer obligaciones de realizar todos estos actos que la ley les autoriza a realizar, que constituye una persona distinta de la persona de los socios que la componen y que pueden adquirir diversas formas como lo establece la misma ley de sociedades comerciales (sociedad de responsabilidad limitada, sociedad en comandita, sociedad anónima, etc., ).

El problema se presenta para nosotros en el ámbito del DIPr saber cuando una sociedad legalmente constituida en el extranjero, pueda actuar como tal en el territorio nacional y luego también saber por consiguiente ¿qué capacidad de actuación extraterritorial tienen las sociedades regularmente constituidas en el territorio argentino?.

El principio general que establece la ley de sociedades mercantiles en el Art. 118 es que las sociedades, la existencia y la capacidad de las sociedades mercantiles se regulan por la ley del lugar de constitución. Con respecto a este tema de la existencia por el lugar de constitución existen diversas concepciones en el ámbito del derecho. Uds. Saben esta

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vinculado esto a las teorías en la cual se enrole el estado, en representación del mismo, al considerar a las sociedades y saben Uds. Que en esto hay dos teorías esenciales que son la teoría de la realidad y la teoría de la ficción ¿se acuerdan?. La teoría de la realidad dice que este conjunto de personas y de capitales que van a constituir una sociedad es una realidad social que preexiste a la autorización que obtienen del estado para funcionar. Lo que hace el estado es reconocerlas legalmente para que funcionen en tal caso. En cambio la teoría de la ficción dice que no existen porque es una ficción creada por el estado y hasta tanto el estado no las cree, como es una ficción del estado através de la ley, no existen como tales, es decir que incluye a todas en la ley que va a regular la existencia y la capacidad de las mismas y así van a ver Uds. Que hay distintos puntos de conexión que determinan este aspecto.

La mayoría coincide en que esto esta sometido a la ley del lugar de constitución. Otros lo asimilan a la ley del domicilio comercial y ya vamos a ver en esto las diferencias que hay entre el derecho interno, los tratados de Montevideo y la CIDIP II sobre sociedades mercantiles. Entonces si consideramos que la existencia y la capacidad de las personas jurídicas se regula por la ley de constitución, queda a su vez otro aspecto que tenemos que analizar o calificar ¿qué se entiende por ese lugar de constitución? Porque las sociedades, el grupo este de personas se puede haber reunido con el objeto de formar una sociedad en un lugar determinado y luego haber solicitado, cumplidos los requisitos, en otro lugar en el cual realmente esta constituida.

El que nos da un concepto claro, una calificación expresa sobre que se entiende por el lugar de constitución es la CIDIP II, que después de decir de las sociedades (Art. 2 de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles), la existencia y la capacidad de las sociedades se regulan por la ley del lugar de constitución, a este se lo entiende por tal, al lugar donde se hayan cumplido todos los requisitos de forma y de fondo para que se otorgue la correspondiente constitución. El Art. 2 dice “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución.

Por “ley del lugar de su constitución” se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”.

Pero los tratados de Montevideo mientras tanto someten esto a la ley del domicilio y saben Uds. Que hay alguna diferencia de calificación, en el tratado de derecho civil 1889 no califica expresamente el domicilio comercial si bien hay una remisión al “asiento principal de los negocios”, en el tratado de 1940 dice que el domicilio comercial es el lugar del asiento principal de los negocios. Cuando hablamos de asiento principal de los negocios vinculado al domicilio comercial surge otro problema: ¿qué se entiende por asiento principal de los negocios?, el lugar donde funciona la cabeza, el cerebro de la sociedad de donde parte la dirección, la administración de la misma o el lugar donde se realice la principal explotación y aquí hay diversidad e interpretaciones de criterios. Pareciera que en principio es el lugar donde esta el cerebro que maneja la sociedad, pero hay otros que dicen que nó, que si bien puede estar la administración, la sede social en un estado fundamentalmente, en un lugar la principal explotación puede estar en otro y la parte mas importante de esta sociedad o empresa es la explotación comercial, la principal explotación.

Pregunta de un alumno: ¿La ley Argentina lo prohibe, por ejemplo si se crea una sociedad comercial en Brasil, para pasar todo......? Rta: Ya vamos a ver, eso es otra cosa....sí correcto ¿por qué?....porque si se... ya llego ahí, espere un poquito.

Entonces otra calificación de domicilio comercial o de la ley que va a regular la sociedad es la ley de sociedades mercantiles que dice que en principio esta la sede social estaturaria, el domicilio que se establece en el contrato, donde esta la sede social estatutaria y sino se puede establecer la sede social estatutaria, donde tiene la principal actividad o administración comercial la sociedad. Lo que hacía referencia el señor es lo siguiente: por el Art. 124 de la ley de sociedades, cuando se refiere a sociedades constituidas en el extranjero, que es el último artículo del capitulo que se refiere a las sociedades extranjeras, dice que si se constituye una sociedad en el extranjero conforme a todas las exigencias del lugar de constitución, pero su principal explotación se va realizar en este país o la dirección se encuentra en nuestro país, será considerada para todos los

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efectos como una sociedad local, es decir que deberá cumplir, se deberá constituir nuevamente, deberá cumplir todos los requisitos de la ley del lugar donde se va a establecer, ¿por qué? porque se supone que si se constituyó en el estado: supongamos – el ejemplo mas claro que ponemos siempre – se constituye en Brasil, supongamos en Río de Janeiro, una sociedad de Responsabilidad Limitada, que tiene por objeto fundamental, su principal actividad, es la explotación de bosques en Misiones, en la Provincia de Misiones en la República Argentina y la dirección también la establece en Misiones. ¿Por qué se constituye allá si va a trabajar acá y su dirección esta acá? Y posiblemente porque a lo mejor los requisitos de la exigencia de constitución le fueron mas favorables. Entonces la ley argentina le dice: en este caso ¿qué se ha hecho? Se ha alterado el punto de conexión del lugar de constitución ¿para que? Para provocar un fraude a la ley, querer constituirse en un estado para vivir bajo las leyes de otro. Entonces en este caso ¿qué decimos? Para nosotros es argentina y por lo tanto deberá constituirse nuevamente en la República.

También cuando hablamos de sociedades extranjeras es común atribuirles a la sociedad extranjera una nacionalidad. Hablamos de sociedad argentina, de sociedades Brasileñas, Paraguayas, Españolas y en realidad la expresión nacionalidad no es la mas adecuada para referirse a las sociedades extranjeras porque el concepto de nacionalidad es solo atribuible a las personas físicas y tiene ciertas características que es imposible trasladarlas a la persona jurídica, además habría que ver con que criterio se va a determinar si una sociedad pertenece a la nacionalidad tal o cual, ¿por qué se ha constituido en ese estado determinado? o ¿por la nacionalidad de lo socios?, pues puede que la nacionalidad de los socios no sea toda la misma, que los socios pertenezcan a distintas nacionalidades, pero que estén domiciliados en un mismo estado. Entonces cuando se le atribuye una localización a una sociedad comercial en un estado determinado, no es que le estemos atribuyendo una nacionalidad determinada, simplemente el lugar donde se ha constituido y a la cual pertenece la nacionalidad, que no es equiparable al concepto de nacionalidad de las personas físicas.

Bueno, con respecto al problema del domicilio ya dijimos que hay diferencias de criterios con respecto al domicilio estatutario y el domicilio calificado en los tratados de Montevideo, domicilio especial para el código civil, asiento principal de los negocios en los tratados de Montevideo. ¿Qué es lo que nos interesa ahora una vez constituida legalmente una sociedad en un estado determinado? determinar cual es la capacidad de actuación extraterritorial.

Nosotros vimos que con respecto a la capacidad de actuación extraterritorial de las personas jurídicas en general y de las sociedades comerciales en particular existen fundamentalmente dos criterios o mejor dicho tres criterios: el criterio de la territorialidad, el criterio de la extraterritorialidad y un criterio intermedio que llamamos de la extraterritorialidad parcial.

Pregunta de un alumno: ¿Ahora esto lo vimos hemos visto ya? Rta: Cuando vimos personas jurídicas en general, ahora lo traspolamos a las sociedades mercantiles ¿por qué? esto acá lo que se va a tener en cuenta es un criterio fundamentalmente político económico del estado. La tesis territorialista tiene un carácter absolutamente proteccionista de las sociedades locales, no permitiendo la actuación lisa y llana de las sociedades constituidas en el extranjero, sino se someten a todos los requisitos establecidos en la ley nacional. Por el contrario, las tesis extraterritorialistas, tienen un criterio de apertura al comercio internacional, facilita ampliamente el comercio nacional, pero por otro lado a veces perjudican a los intereses nacionales o locales y entonces se llega a una situación intermedia que es la extraterritorialidad parcial y ¿qué significa?, que una sociedad constituida en el extranjero podrá actuar en el país, podrá realizar diversos tipos de actos, será reconocida de pleno derecho, podrá realizar ciertos actos que hacen a la capacidad genérica de la actividad comercial, como es realizar actos para comparecer en juicio, establecer domicilio, etc., pero para realizar los actos que hacen a la capacidad específica, es decir al objeto para el cual fue creada la sociedad, deberán someterse a las exigencias del estado nacional.

Y con respecto a esto también tenemos distintos criterios: porque algún criterio esta basado en la calidad del acto solamente y el otro requiere que además de la calidad del acto, pretenda realizar esos actos en forma arbitraria. Entonces por eso hablamos del criterio cualitativo y del criterio cuali-cuantitativo. Ahora cuales son las ventajas e

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inconvenientes que trae cada uno de estos dos criterios: Si una sociedad se ha constituido en el extranjero y pretende realizar actos que hacen a su calidad específica, cuando va a realizar esos actos, deberá someterse a las exigencias de las leyes del territorio en el cual va a realizar esos actos, pero ¿cómo determinamos si un solo acto le va a obligar a la sociedad a someterse a esas exigencias o requiere que esos actos los haga en forma habitual? ¿cuál es el criterio que vamos a tener para determinar la habitualidad? ¿cómo deben repetirse esos actos? ¿qué cantidad de actos? ¿bastan que sean dos? ¿tienen que ser dos o mas? ¿con que frecuencia tienen que ser? Y a veces un solo acto en principio puede constituir la realización de varios actos, como es por ejemplo la presentación en una licitación para construir un puente o construir un edificio, donde es genéricamente un solo acto pero requiere la realización de muchos otros actos que hacen a la capacidad específica de la sociedad. De todos modos vamos a ver que los criterios no son uniformes.

El Tratado de Montevideo de 1940 y la Ley de Sociedades Mercantiles 19550 hablan de “la habitualidad”, tiene que haber habitualidad para que se les pueda exigir el sometimiento a la legislación del estado. En cambio en el Tratado de Montevideo de 1889 y la CIDIP II sobre Sociedades Mercantiles, el criterio solamente cualitativo.

Sería el Tratado de Montevideo de 1940 y la ley de Sociedades, los dos tienen el criterio de la extraterritorialidad parcial y cuali-cuantitativo porque hablan de habitualidad, en cambio el Tratado de 1889 y la CIDIP II, ambos tienen la extraterritorialidad parcial, pero solamente fundada en el criterio cualitativo, no hablan de habitualidad.

El problema ¿cuál es? Que por los países que están obligados por el tratado del 89’ y con el tratado del 40’ queda sin efecto estos dos tratados, es decir que en el ámbito convencional el criterio que prevalece es el cualitativo, ha desaparecido el cuali-cuantitativo porque el tratado de Montevideo del 40’ de Derecho Comercial que liga a Argentina, Uruguay y Paraguay, estos países todos ha ratificado la CIDIP II y como la CIDIP II es posterior, modifica lo establecido en el Tratado del 40’, por lo tanto en realidad en el ámbito convencional lo vigente hoy es el sistema de la extraterritorialidad parcial, con un criterio solo cualitativo, avalado por la mayoría de los autores pero muchos otros dicen que en realidad no es tan así, que en realidad es mas efectivo el criterio establecido por la ley de sociedades donde se debe establecer “la habitualidad”.

Bueno, vamos a analizar este artículo 118 de la ley de sociedades para ver ahora cuales son requisitos que se establecen en la ley para el reconocimiento de la sociedad constituida en el extranjero. Ya dijimos que la sociedad constituida en el extranjero conforme a la ley del lugar de constitución, será reconocida de pleno derecho y podrá realizar los actos que hacen a su capacidad genérica.

Con respecto al ejercicio habitual dice el art. 118 - 3er. Párrafo - “EJERCICIO HABITUAL – Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e

inscripción exigidas por este ley para las sociedades que se constituyan en la República.

3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.”

Acá presten atención a esto “.........establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente......” porque esto va a generar consecuencias después en los problemas que puede tener la sociedad, como por ejemplo cuando cae en estado de cesación de pagos y hay que pedir la quiebra en el ámbito internacional.

¿Cuál es la diferenciación entonces entre las simples agencias y la sucursal? Que las sucursales deben tener un capital determinado de la sucursal y además – lo vamos a ver mas adelante – llevar la contabilidad por cuenta separada. Esto va a tener una gran influencia decisiva en el ámbito de los tratados de Montevideo de los países ratificantes de la CIDIP II en el caso de una quiebra internacional, para determinar en su caso que se va a hacer, dado que los tratados de Montevideo admiten la quiebra extranacional y la propagación de los efectos a todos los estados, se va a realizar una quiebra única o va a

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haber multiplicidad de quiebras, todas conectadas entre si. Bueno eso entonces en cuanto al Art. 118, requisitos para poder actuar en el país.

El Art. 119, o sea los únicos artículos que tienen que analizar Uds. Es del 118 al 124 de la ley de quiebras. El Art. 119 se refiere a “Las sociedades de tipo desconocido”, porque la legislación de cada país es la que va a establecer cuales son los distintos tipos de sociedades. Puede ser que una sociedad constituida en el extranjero lo haga bajo una forma no reconocida, un tipo societario no regulado en la legislación argentina y en ese caso ¿qué pasa?. Cuando uno hace esta pregunta en un examen, los alumnos lo primero que dicen todos “...y bueno que acá hay que asimilarse a alguna de las formas establecidas por la ley argentina....” y no es así, lo que la ley exige en este artículo.........

Interviene un alumno: Que se aplique lo de la sociedad anónima, lo de mayor rigor...... Rta: Claro, no dice sociedad anónima, dice que se le harán cumplir con las exigencias de máximo rigor, que en este momento para nosotros es la sociedad anónima, podría ser otra, por eso la ley no dice sociedades anónimas dice el art. “TIPO DESCONOCIDO – El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley”.

Luego el Art. 120 se refiere al problema de la contabilidad, es decir dice “CONTABILIDAD – Es obligatorio para dicha sociedad (es decir la que establece una sucursal en la república) llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad”.

El Art. 121 se refiere a las responsabilidades de los designados representantes en la república, dice “REPRESENTANTES: RESPONSABILIDADES. El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.” Este artículo constituye para la mayoría de la doctrina nacional una norma de policía, una norma que no puede ser dejada ni por los estatutos, ni por la voluntad de las partes.

Bueno el Art. 122 se esta refiriendo a emplazamiento en juicio, el emplazamiento en juicio ya saben no es un acto que haga a la capacidad específica, sino que hace a la capacidad genérica y dice “El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:

a. Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.

b. Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.

Luego tenemos el art. 123 que se refiere a la constitución de la sociedad, que esto podríamos hablar de una correlatividad con respecto a lo que rige en el código civil que dice “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.”

Y el Art. 124 que sería el último de este capítulo es el que analizamos cuando se plateó el problema del fraude a la ley, sociedades constituidas en el extranjero en fraude a la ley argentina y que dice “SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL OBJETO EN LA REPÚBLICA – La Sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

Estas serían las normas que regulan las diversas formas de actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el extranjero.

¿Cómo resuelven esto ahora los tratados de Montevideo y como lo resuelve la CIDIP II sobre la sociedad extraterritorial? Haber veamos los tratados: Bueno los Tratados de Montevideo en principio ya dijimos responden a la misma característica receptan la extraterritorialidad parcial y dejamos de lado la diferencia entre el del 89’ y del 40’ porque

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ahora todos se someten a la CIDIP II. Bueno de la CIDIP II leamos el art. 3 de la “Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles”, que dice “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados.

El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución.

En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último.” Eso entonces hace a los actos de capacidad genérica que puede realizar en el país; constituida en un lugar es reconocida de pleno derecho, lo que no significa que deban demostrar que se han constituido realmente.

El Art. 4 dice “Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren.

La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.” Eso entonces ven en ningún momento la CIDIP II hace alusión al tema de la habitualidad, simplemente se refiere a los actos que hacen a su objeto social.

El Art. 5 dice “Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último”. ¿Qué similitud encontrarían Uds. Entre esta norma con las de la ley de sociedades? Con el Art. 124 exactamente, se esta refiriendo al fraude a la ley.

El art. 6 dice “Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.” Bien, ahí hacemos otra vez alusión al criterio cualitativo solamente.

El Art. 7 dice “La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el territorio del Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público”. Ya entraríamos a todo el articulado que hace a la esencia de la ley, es decir ahí vuelve a aparecer, en principio esto para recordar y rescatar el problema del orden público. Siempre las CIDIP hacen referencia al orden público con este adjetivo “manifiestamente contrario”, es decir que es un criterio que en cada caso el juez debe valorar si es o no contrario al orden público. Bueno y después vienen los otros artículos que son de forma, que hablan de la ratificación, etc., etc.

Nos quedaría por ver entonces un tema que menciona el programa que es el problema de la teoría del control.

El Problema de la Teoría del Control

La teoría del control es un carácter eminentemente económico que surgió con carácter excepcional y vinculado al tema de la nacionalidad en épocas de guerra para que el estado pudiera ejercer un control sobre aquellas empresas que en la mayoría de sus socios pertenecían a un país enemigo, por eso surge esta teoría del control vinculada también al problema de la nacionalidad. Se aplicó por primera vez en Francia en la primera guerra mundial y el objeto principal estaba dirigido a expulsar del país o no permitir la actuación de las sociedades que tenían su sede principal o su principal capital accionario pertenecía a países enemigos.

En Argentina esta teoría del control se adopta a partir de la Segunda Guerra Mundial en el año 1948, cuando Argentina se adhiere a la llamada “Acta de Chapultepec” por decreto 11599 del año 1946, cuyo Art. 3 contiene la enumeración de las circunstancias destinadas a determinar el carácter enemigo de las empresas radicadas en territorio argentino.

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Ningún país extranjero tiene derecho – se decía – de tutelar por ejemplo a una persona jurídica que pertenezca a un país que se encuentra en conflicto con el estado nacional. Hubo un proceso en la república con un banco británico en la provincia de Santa Fe, que dio lugar a lo que se llamó “La doctrina Irigoyen” que se aplicó a un conflicto que hubo con el banco de Londres por el cual se pretendió atribuirle a esta empresa extranjera la nacionalidad del estado a la cual pertenecía y en ello escudarse para oponer la excepción de inmunidad que la ley otorga a ciertas personalidades extranjeras.

Bueno en tiempo de paz esta teoría del control se utiliza para excluir a las sociedades extranjeras del goce de ciertos derechos o beneficios que se otorgan en la explotación de servicios públicos o ciertas actividades que se reservan exclusivamente para las sociedades nacionales, como podría haber sido por ejemplo en otra época la explotación de teléfonos públicos y demás que luego no se aplicó para ciertas sociedades extranjeras. Eso es en definitiva lo que subsiste de la teoría del control que prácticamente se refiere a un control económico y ya no mas a establecer el contralor cuando se trate de sociedades constituidas en el extranjero o para explotación de servicios públicos. Ahí citan a veces en determinados períodos políticos y económicos los estados normas que establecen que la atribución de la explotación de ciertas actividades destinadas a la explotación de servicios públicos quedan reservadas solamente a empresas de carácter nacional, es decir constituidas en el país y con capitales nacionales, porque podrían estar constituidas en el país y con capitales extranjeros y en definitiva ese es el problema que se plantea, donde surge todo el asunto de cuando una sociedad es extranjera o nacional ¿de donde proviene el capital? ¿cuál es la nacionalidad de los socios? ¿ cual es el domicilio de los socios? ¿cuál es el lugar donde se va a constituir la sociedad? Y ¿dónde va a tener su principal explotación la sociedad?.

Bueno si queda alguna duda o un tema por aclarar, lo hacemos en la próxima clase. Vamos a tratar de ver quiebras como para dar un poquito de lo fundamental en cada una de las clases que nos quedan._________________________________________________________________________

( 07 - 10 )

BOLILLA XVIII

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

...En vez de dedicarnos hoy a las cuestiones mercantiles vamos a seguir con los contratos, entonces vamos a analizar la compraventa internacional de mercaderías. En realidad tendría que estar invertido el orden de las bolillas.

Dentro de la contratación internacional y del comercio internacional, Uds. Saben que la compraventa internacional de mercaderías ocupa un lugar primordial en las cuestiones económicas. A los efectos de lograr una mayor uniformidad en las soluciones y en el tráfico comercial internacional es que la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional, elaboró una serie de proyectos que llevaron muchos años de estudio, hasta que en definitiva se presentó a una reunión de ministros plenipotenciarios realizado en Viena en el año 1980 este proyecto del cual surgió lo que se llama “La Convención de la ONU sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”. Esta convención fue ratificada por nuestro país por ley 22.765 del 24/03/83 y entró en vigencia el 1 de enero de 1988.

Bueno ¿a que se refiere esta convención de compraventa internacional de mercaderías y que es lo que regula la convención?

La convención determina primero cual es el ámbito de aplicación de la misma y se refiere a la formación del contrato y a la compraventa de mercaderías. No establece en definitiva soluciones con respecto a ¿cuál es la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías y como se debe regular la misma?, porque esto fue motivo – luego para completar esta convención – de otro proyecto de convención que se aprobó en la Haya, que es “La Convención Internacional de la Haya Sobre Ley aplicable a la

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Compraventa Internacional de Mercaderías” que también fue ratificada por Argentina, pero que todavía no entró en vigencia porque para que entre en vigencia deben estar hechas por lo menos cinco (5) países, los depósitos de ratificación de la convención, cosa todavía no ha ocurrido hasta este momento.

Vamos a comenzar a analizar entonces ahora como funciona esta convención y cual es el ámbito de aplicación de la misma. Esta convención establece muchos principios, pero deja también algunos oscuros, primero vamos a determinar cual es el ámbito de aplicación de la convención y esto surge por supuesto del artículo 1 de la misma que dice “ AMBITO DE APLICACIÓN – La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; ob) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la

aplicación de la ley de un Estado Contratante Primer aspecto que hace al ámbito de aplicación material y espacial de la convención, lo que no dice la convención es ¿qué se entiende por establecimiento? Pero este es el primer punto, cuando las partes tienen sus establecimientos en estados diferentes o sino cuando las normas de DIPr de uno de los estados indica como aplicable la norma de un estado contratante.

Sigue diciendo el punto 2 “....No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Entonces queda claro cual es el ámbito de aplicación, porque generalmente cuando nosotros les preguntamos por el ámbito de aplicación se quedan solamente con el primer inciso, es decir cuando las partes tienen sus establecimientos en estados distintos, pero también puede ser cuando las normas de uno de los estados, las normas de DIPr remite a la aplicación de la convención aunque no sea parte de la convención, pero sus normas de DIPr remiten a la aplicación de las normas de la convención.

Y se refiere a la compraventa internacional de mercaderías sin distinguir entre contratos civiles o comerciales, ni tampoco se tiene en cuenta la nacionalidad de las partes, solamente lo que interesa es el establecimiento en estados distintos. Ya vamos a ver que después cuando en el contenido de la convención se incorpora en forma muy amplia el principio de la autonomía de la voluntad, pueden las partes tener sus establecimientos en estados distintos, sean los estados no partes contratantes de la convención y sin embargo las partes declarar que se aplica la convención. Bueno esto sería entonces en cuanto al ámbito de aplicación.

Ahora ¿ a que se aplica? ¿a que tipo de mercaderías?.En principio no define esta convención tampoco que se entiende por mercaderías.

(Antes que nada les quiero agregar también que el propósito fundamental de la convención, van a ver uds. A medida que vayamos analizando sus normas, tiende a la unificación de las normas sobre compraventa internacional de mercaderías en los contratos internacionales, ¿a efectos de que? A efectos de lograr una mayor certeza jurídica entre las partes y a las obligaciones que entre ellas surjan con motivo del contrato y también a producir los costos financieros en la negociación de la compraventa y la eliminación de las barreras limitativas que se podrían crear por los distintos ordenamientos jurídicos involucrados en la compraventa y en el intercambio comercial)

Bueno cuando la convención se refiere al ámbito de aplicación material, no dice expresamente a que tipo de mercaderías o compraventas se refiere, sino que el art. 2, dice a que tipo de mercaderías no se aplica, que mercaderías se excluyen de la misma y dice que son:

a) las mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el

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momento de su celebración,. No hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;

b) A compraventas en subastas;c) A compraventas judiciales;d) A compraventa de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;e) A compraventa de Buques, embarcaciones o aerodeslizadores y aeronaves;f) A compraventa de electricidad.

Algunos estados consideran a los bienes del apartado e) como bienes muebles registrables, entonces los excluyen de la convención. Y por último excluye a la electricidad, teniendo en cuenta que algunos estados consideran a la electricidad como un bien inmaterial. Ya vamos a ver que luego en la Convención de la Haya, cuando se habla del ámbito de aplicación material de la convención, expresamente se deja constancia que tanto (estos dos últimos incisos) la electricidad y los buques y aeronaves, quedan incorporados a la convención.

Entonces no se va a aplicar la convención aunque se trate de compraventa internacional de mercaderías, cuando esas compraventas sean destinadas a los bienes a que hicimos referencia.

Entonces ¿cuáles son todas aquellas mercaderías que se incorporan? Y tendríamos que analizar el artículo 3 que de allí podemos desprender que tipo de mercaderías son las que se incorporan a la aplicación de esta convención. Y en realidad el artículo comienza diciendo que se entiende por compraventa de mercaderías y dice: “Se considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción...”, entonces cuando lo que es a vender, es a objeto de ser manufacturado o producido por la otra parte.

Debemos aclarar que así como la primera parte del artículo tercero definimos a que tipo de contratos se aplica la convención, también agrega en la segunda parte que no se va a aplicar la convención a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios, es decir que ya no se considera en este caso contrato de compraventa, sino que le vende la mercadería mas la mano de obra, se consideran contratos de suministro de mano de obra o contrato de suministro de servicios en el caso que se preste también un servicio determinado.

¿A que se refiere esta convención? ¿qué es lo que regula? (Art. 4) Solamente – les decía recién – regula:

a) la formación del contrato y b) las obligaciones de las partes (tanto del comprador como del vendedor)

No regula ni la validez del contrato (eso va a estar determinado por las leyes de cada una de las partes), ni tampoco las estipulaciones de cada contrato, (eso va a surgir de los principios fundamentales de la convención). Bueno esta convención tiene algunos pilares base, sobre los cuales se asienta todo su articulado y sobre los cuales se va asentar la compraventa internacional de mercaderías.

¿Cuáles son esos postulados o esos principios fundamentales? 1) La incorporación de la autonomía de la voluntad. De la autonomía de la voluntad tanto material, como conflictual – ya lo vamos a ver enseguida en que artículos se incorpora la autonomía material y que artículos se incorpora la autonomía conflictual. 2) el principio de la buena fe internacional, que es muy importante en la contratación internacional y 3) la incorporación de los usos y costumbres debidamente conocidos y practicados por las partes en cada uno de estos tipos de contratos.

¿Cómo analizamos el principio de la autonomía? Recuerden Uds. Que la autonomía conflictual era la facultad que tenían las partes de incorporar en el contrato algunas normas provenientes o elegidas de un derecho determinado. La autonomía material es crear. El Art. 6 de la convención dice “Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer

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excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.”, haber ¿qué significa esto? Es decir no obstante si el contrato de compraventa se realice entre partes que tienen sus establecimientos en estados distintos, que se traten de establecimientos que pertenecen a estados contratantes, las partes expresamente pueden dejar de lado la aplicación de la convención y establecer que la misma se va a regir por el derecho de tal o cual estado, pueden excluir una parte o pueden excluir todo el contrato. Y también pueden las partes crear normas para regular el contrato através del uso de la autonomía material, pueden incorporar normas que pueden ser elaboradas por las partes o pueden ser copiadas de uno o de varios derechos internos de cada estado.

A los efectos de la interpretación del contrato, el Art. 4 nos esta diciendo que “La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;

b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.

Aquí se plantea también el problema del juez, de ¿en que momento se transfiere la propiedad de la cosa? Esto también tiene que estar estipulado en el contrato y acá comienzan a tener aplicación los usos y costumbres traducidos en los “Incoterms” ¿saben lo que son los incotemrs? Son distintas estipulaciones que cada tantos años larga la Cámara de Comercio Internacional, para los contratos internacionales y que son por ejemplo ¿dónde se entrega la mercadería? ¿por quien corre el riesgo?, etc., que se utilizan en la compraventa internacional de mercaderías.

Esto sería entonces en cuanto a estos principios generales con respecto a la interpretación del contrato.

¿De donde surge el principio de la buena fe?Entonces decimos que el carácter amplio de la autonomía surge del artículo 6,

donde no solo las partes pueden incorporar, sino que pueden dejar de lado totalmente la aplicación de la convención. En el Art. 7 dice que “En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional (siempre en la interpretación de los contratos internacionales hay que ir a esta interpretación, tener en cuenta el carácter internacional de la contratación, para no llevarlo al derecho particular de ningún estado) ....y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional”

Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas del derecho internacional privado. (supletoriamente vamos a las normas de DIPr y no a las normas de derecho privado).

¿Y de que artículo surge el otro principio el de los usos y costumbres?Esto lo tenemos en el Art. 9 “Las partes quedan obligadas por cualquier uso

en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

Y ahí entonces tenemos plasmados los principios fundamentales en los cuales se asienta la Convención, la autonomía, la buena fe y los usos y costumbres.

Bueno ¿cuáles son los límites a la autonomía ahora? Uds. Recuerdan que los límites en la autonomía conflictual eran el orden público y las normas de policía. En la autonomía material no solo esos sino que también se podían eliminarse no significando un límite a la

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autonomía las normas coactivas del derecho que regularmente debía regular la convención. Los límites surge también del contenido de la misma convención.

Si la convención se refiere a establecimientos ¿qué pasa cuando las partes tienen mas de un establecimiento en estados distintos, tienen establecimientos en dos o mas estados distintos? Se considerará que el que esta vinculado al contrato, es el que tiene una relación mas estrecha con el contrato y hay que tener a este como parte integrante de la compraventa internacional de mercaderías.

El Art. 10 dice que “Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. (¿Qué pasa sino se puede determinar el establecimiento? Y entonces subsidiariamente el lugar de la residencia habitual – conforme dice la parte segunda del artículo que se transcribe a continuación)

Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual”. En realidad – la crítica que se le hace – es que si debió calificar dentro de la convención ¿qué se entiende por establecimiento? Si el lugar de administración, el lugar de la producción, donde se encuentran las mercaderías, etc.

El Art. 11 es el que se refiere a la forma de hacer los contratos y a la reserva que pueden hacer los estados. En principio la convención admite cualquier forma para la celebración de la compraventa internacional de mercaderías, pero aquellos estados que consideren que la forma debe ser por escrito, al momento de la ratificación de la convención, pueden hacer esa reserva y para ellos el contrato debe ser hecho por escrito.

Argentina hizo la reserva a este artículo y fue muy criticado por la doctrina nacional porque se dijo que se exigía mas para los contratos internacionales, que para el contrato interno, que en principio si bien hay una regulación de que algunos tipos deben ser por escrito, no establece como requisito bajo pena de nulidad, la escritura. Esto realmente fue muy criticado e incluso varias veces se propuso que se dejara sin efecto esa reserva y habría que ver ahora como se extiende eso a todo el tipo de contratación através de los nuevos medios de comunicación (por fax, telefax, etc.) en que se considera que ya esta incorporado esto pero a su vez la contratación electrónica si va a tener cabida o no en esta convención.

Bueno con respecto a la restricción de la autonomía también tenemos que analizar ¿qué es lo que dice el art. 12 de la convención?

“No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte 2 de la presente Convención que permita la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos”.

Bien, vamos ahora a alguno de los artículos mas importantes porque solamente los vamos a ver en su concepto a la formación del contrato y como se realiza y cuándo se entiende por formalizado el contrato de compraventa.

Con respecto a la autonomía, las partes elegir al momento de celebrar el contrato cual es el derecho elegido, pero en el transcurso de la negociación, si quieren modificarlo también lo pueden hacer, siempre que estén absolutamente de acuerdo y quede constancia de esa modificación, es decir que pueda modificar el derecho ya elegido o incorporar normas distintas con posterioridad a la realización del contrato.

Bueno respecto a la formación del contrato, el art. 14 nos esta diciendo que “La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.(El contrato de compraventa se puede realizar

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através de la oferta o también de parte del oferente o el vendedor o también de un pedido de cotización por parte del comprador)

Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.”

Bueno luego la convención sigue diciendo en que momento se considera realizada la oferta y si esa oferta es revocable o no. Esto mas o menos empiezan los principios generales que Uds. Ya conocen de los contratos ¿cuándo se considera realizada la oferta? Cuando esta ha llegado a conocimiento, al destinatario.

El Art. 15 determina la revocabilidad o irrevocabilidad de la oferta, este artículo dice “La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.”

El Art. 16 dice “La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación” y la aceptación haya llegado a conocimiento por supuesto del oferente.

Bueno luego habla de la extinción, de la aceptación tácita, de aceptación expresa, etc., que en realidad nosotros no vamos a entrar mucho en eso porque lo que nos interesa fundamentalmente manejar de esta convención es ¿ a que se refiere ¿, ¿cuál es el ámbito de aplicación material y espacial y ¿ cuales son los principios básicos en los cuales se asienta la convención ? eso les tiene que quedar muy bien determinado y analizado (MUY IMPORTANTE A TENER EN CUENTA).

Luego si nosotros diferenciamos el problema de la ley aplicable y – repito – que no esta ratificada tenemos que ir a la “Convención Sobre Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de la Haya de 1986” que si bien fue ratificada 23.916 del año 1991, todavía no ha entrado en vigencia porque en su artículado dice que para que entre en vigencia deben ser cinco los países ratificantes. Yo no se si en este momento son tres o cuatro, creo que en ese trabajito de la Dra. N. Taquela sobre las convenciones creería que están incorporados los países ratificantes.

Bueno esta convención ya sí expresamente, ya no se refiere a la formación del contrato de las obligaciones de las partes sino cual es la ley que va a regular el contrato. Y los principios en los cuales se basan también son iguales, se mantienen los mismos principios que en la convención de Viena, es decir: a) La autonomía de la voluntad, b) la buena fe y los usos y costumbres, pero se amplía el ámbito de aplicación de la convención y se establecen algunas pautas fundamentales para determinar la ley aplicable, cuando las partes no han hecho uso de la autonomía de la voluntad.

Además expresamente las dos convenciones, la de Viena y la de la Haya dicen que no dejan sin efecto todas las otras convenciones internacionales que hubieran ratificado los estados referentes a la contratación internacional, es decir que en aquello que no se contradiga, todas las otras convenciones quedan vigentes y son de aplicación, lo dicen expresamente las dos convenciones.

El ámbito de aplicación de esta Convención de la Haya, dice en primer lugar hay coincidencia con la de Viena “Cuando las Partes tienen su establecimiento en estados distintos”, pero ya es mas precisa dice “Establecimientos comerciales” (La convención de Viena dice establecimientos nada mas, esta dice “establecimientos comerciales) y luego agrega la otra distinción que tiene con la convención de Viena, es decir cuando las normas de DIPr de un estado remiten a la aplicación de la convención, sino que dice “..que en todos los demás casos en que exista conflicto entre las leyes de estados diferentes, a no ser que dicho conflicto dimane exclusivamente de una estipulación de las partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acompañada de la designación de un tribunal o de un árbitro”. Bueno acá no se va a aplicar la convención cuando se trate de:

a) Ventas Judiciales,b) De venta de valores mobiliarios, es decir acciones, títulos, etc., c) Las ventas que se realicen o se adquieran para uso personal, familiar o

doméstico, salvo que el vendedor al momento de la celebración del contrato no hubiese sabido, ni debido saber que las mercaderías se compraban para darle ese uso.

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Y expresamente dice que “...a los efectos de esta Convención se entenderá por mercaderías los buques, navíos, embarcaciones menores, aerodeslizadores y aeronaves y la electricidad”. Así como la otra convención (Viena) expresamente los excluía, esta expresamente las admite.

El Art. 4 dice que “se considera compraventa los contratos de suministros de mercaderías (exactamente igual que la de Viena) que hayan de ser manufacturadas o producidas a menos que la parte que las encargue se comprometa a proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para dicha manufactura o producción”. Es decir repite textualmente lo que nos dice la de Viena.

No se considerarán compraventa aquellos contratos en que el elemento principal de las obligaciones de la parte que suministre las mercaderías consista en suministrar mano de obra o en prestar otros servicios”.

Ahora el Art. 5 nos dice a que parte del contrato no se aplica la convención de la ley aplicable y luego a que se aplica la ley. Dice “No determina la ley aplicable referente a:

a) Capacidad de las partes,b) A la cuestión de si un mandatario esta facultado para obligar a su

mandante, o a un órgano de una compañía o de una persona jurídica,(Todo eso queda reservado al derecho de cada una de las partes)

c) Al traspaso del derecho de propiedad,d) Los efectos de la compraventa con respecto a terceros,e) A los acuerdos de arbitraje o designación de un tribunal, aunque formen

parte del contrato de compraventa internacional de mercaderías.

A esos excluye la determinación de la ley. ¿A que se refiere cuando dice “la ley aplicable...al contrato? Y aquí entramos a la parte sustancial de esta convención, dice: “El contrato de compraventa se regirá por la ley que eligen las partes..” , la misma terminología que se usa en la CIDIP V sobre Contratación Internacional, y ya les dije a Uds. Que tiene su fuente de inspiración en la Convención de Roma.

“El contrato de compraventa se regirá por la ley que fijen las partes. El acuerdo de las partes al efecto deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato y de las partes en su conjunto. La elección puede limitarse a una parte del contrato...” (Eso mas o menos, porque también viene de Viena cuando se hace mención a la autonomía de la voluntad) “....en cualquier momento del contrato, a la celebración en el transcurso del contrato, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente haya sido o no esta, elegida por las partes. El cambio de la ley una vez que esta concertado entre las partes será válido y no tendrá efectos o no obstará a la validez el contrato”.

“El contrato de compraventa se regirá en la medida en que las partes no hayan hecho uso de la autonomía (y aquí esta convención sería subsidiaria) por la ley del estado en el cual tenga su establecimiento el vendedor al momento de la celebración del contrato”. ¿Recuerdan Uds. Que los tratados de Montevideo y también el Protocolo de Buenos Aires que Regula la ley aplicable al contrato, existen estas normas subsidiarias de interpretación ¿qué se debe entender por lugar de cumplimiento del contrato? Es lo que dice acá, si las partes no usan, no hacen uso de la autonomía de la voluntad, no establecen expresamente cual es la ley que va a regular el contrato, surgen estos principios subsidiarios.

Entonces en principio la ley del establecimiento del vendedor al momento de la celebración del contrato. No obstante el contrato se regirá también, podrá regirse por la ley del estado en el cual tenga su establecimiento del comprador al momento de celebrarse el contrato, siempre que se hayan celebrado negociaciones y el contrato haya sido concertado por las partes en este lugar, no en el domicilio del vendedor sino en el domicilio del comprador (Art. 8).

Que en el contrato se prevea expresamente que el vendedor deberá cumplir su obligación de entregar mercaderías en dicho estado cuando expresamente se diga (sino se dice donde se debe entregar la mercadería se considera que se entrega en el domicilio del

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vendedor. Si expresamente se dice que se entrega en el domicilio del comprador, la ley aplicable es la del domicilio del comprador).

“...si el contrato ha sido concertado sobre la base de condiciones establecidas fundamentalmente por el comprador o de una invitación formulada por éste a numerosas personas... (no se entendió lo que sigue). A título excepcional y cuando la luz de un conjunto de circunstancias una relación comercial existente entre las partes.... (por ejemplo que el contrato tenga vinculaciones manifiestamente mas estrechas, una ley distinta de aquella en que en caso contrario aplicaría la ley según el párrafo 1 y 2 del presente artículo) Ven como ha suscripto todos los principios que nosotros vimos en la contratación internacional, se desplaza la ley del comprador y del vendedor si el contrato tiene manifiestamente vinculaciones mas estrechas con la ley de otro estado. Queda determinar que se consideran luego las vinculaciones mas estrechas.

Bueno después en el párrafo tercero dice “...que no se aplicarán si al momento de celebrarse el contrato el vendedor y el comprador tuviesen sus respectivos establecimientos en estados que hubieran formulado la reserva prevista en el inciso b) del párrafo 1 del artículo 21.

Tampoco se aplicará las cuestiones reglamentadas en la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa Internacional de Mercaderías, cuando al momento de celebrarse el contrato, el vendedor y el comprador tuvieran sus respectivos establecimientos en estados distintos que sean partes en dicha convención.

Bueno, dejamos ahí y lo poquito que nos queda sobre este tema lo vamos a ver en la próxima clase.

En esta bolilla, atiendan para que Uds. Consigan para la próxima clase, tienen Uds. También luego: los títulos de crédito, letras de cambio y cheque internacional y eso es muy simple, lo pueden ver de Orchansky, lo de cheque lo pueden ver directamente, que es el cheque internacional porque no esta actualizado en el manual de Orchansky, van directamente a la ley de cheques ¿cuál es el cheque internacional? y ¿cuál es el plazo de vencimiento del cheque internacional? y lo que si es importante es el crédito documentario.

Sobre el crédito documentario, nosotros habíamos dejado y eso quiero que lo verifique sino para hacerlo de nuevo, una fotocopia en la carpeta que esta en soluciones gráficas, dice “Crédito Documentario” y esta la última actualización, creo que es la del año 2000._________________________________________________________________________

( 14 – 10 )

BOLILLA XIX

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

QUIEBRA INTERNACIONAL

(Antes de comenzar con el tema de esta clase, la docente trae una resolución vinculada al tema de sociedades – que va a quedar en Soluciones gráficas)

.......Bueno, para eximirse del Registro Público de Comercio, entonces vamos a dar de ella una lectura rápida, pues esto tendrían que agregarlo a lo que hemos visto del art. 118 de la ley de sociedades mercantiles. Esta resolución es del 25 de setiembre del año en curso y dice “Las sociedades constituidas en el extranjero que soliciten su inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta Inspección General de Justicia a los fines de los arts. 118, párrafo 3ro. Y 123 de la ley 19.550, además de dar cumplimiento a lo dispuesto por dichas normas y por los arts. 25 y 27 del decreto 1496 del año 82’ deberá:

1) Informar si se hayan alcanzadas por proyecciones o disposiciones legales para desarrollar en su lugar de origen todas sus actividades o la principal o principal de ellas. Dicha información se acreditará con el contrato o acto constitutivo de la

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sociedad o sus reformas posteriores si las hubiere. En caso que la documentación referida no resulte lo suficientemente explícita al efecto previsto, deberá complementarse con los textos de las disposiciones legales extranjeras aplicables a la sociedad y si igualmente ello no resultare conducente, se acompañará dictamen de abogado o notario extranjero de la jurisdicción extranjera correspondiente con certificación diligencia de su matrícula o registro.

2) Acreditar que a la fecha de la solicitud de la inscripción cumplen fuera de la República con al menos una de las siguientes condiciones:

a) existencia de una o mas sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas expedidas por autoridad administrativa o judicial competente en el lugar del asiento.

b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes de acuerdo con las definiciones resultantes de las normas o principios de contabilidad generalmente aceptadas. Titularidad de activos fijos en su lugar de origen cuya existencia y valor patrimonial se verán acreditados con los elementos previstos en el subinciso anterior. La titularidad de participaciones sociales, de su valor patrimonial y del porcentaje

c) que representen del capital de la sociedad participada, así como la de los activos fijos referidos en el subinciso y el valor patrimonial de los mismos, deberán acreditarse con los estados contables de la sociedad y/o certificación suscrita por funcionarios de la misma cuyas facultades representativas también deberán acreditarse extraídas de los asientos contables transcritos de los respectivos libros sociales. Sin la normativa legal aplicable a la sociedad no impusiera a esta la confección de estados contables, podrá acompañarse su documentación cuya actitud probatoria será apreciada por la Inspección General de Justicia. A los fines del presente artículo se entenderá por lugar de origen el lugar de constitución, registro o incorporación de la sociedad.

Artículo 2° : La Inspección General de Justicia denegará la inscripción a las sociedades que no cumplan con ninguno de los extremos previstos en el art. 2.

Artículo 3° : Las agencias, sucursales o representaciones permanentes de las sociedades inscriptas conforme al art. 118 párrafo 3° de la ley 19.550 deberán conjuntamente con la presentación de sus estados contables (Arts.......) a las normas de Inspección General de Justicia y acompañar certificación contable de la cual resulte la composición y el valor de los activos sociales discriminados en corrientes y no corrientes, ubicados fuera de la República a la misma fecha del cierre de los estados contables de la agencia, sucursal o representación. (ven Uds. Que instrumentan mucho las exigencias para poder....)

La Inspección General de Justicia podrá dispensar dicha certificación, si en lugar de ella se acompañaren otros elementos que de manera fehaciente acrediten induvitablemente que la principal actividad de la sociedad se desarrollan en el exterior.

Bueno después otro artículo importante es el cinco que dice que “la Inspección General de Justicia podrá requerir a las sociedades la adecuación de sus estatutos o contratos a las disposiciones de la ley 19.550 en los términos del art. 124, si en virtud de los elementos presentados de conformidad con los artículos 3 y 4 o de otra información obtenida en ejercicio de atribuciones conferidas por la ley 22.515 o recibidas del Tribunal de Justicia o ....Administrativos, resultare configurado cualquiera de los siguientes supuestos:

- Que la sociedad carece de activos en el exterior.- Que el valor de sus activos no corrientes sitos en el exterior carecen

comparativamente......respecto al valor de su participación en la sociedad o sociedades locales o de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la resolución 375.

- Que resulta de verificaciones en la sede social la misma constituya....(no se entendió bien)

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El requerimiento previsto en el artículo anterior se efectuará para ser cumplido dentro de un plazo no superior a los 180 días, transcurridos del cual si correspondiere la Inspección General de Justicia solicitará por vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y en su caso, la liquidación que pudiere proceder.

Bueno después el Art. 9 y 10 se refieren a la legalización de los documentos que se acompañen. Bueno el Art. 8 que es muy largo no lo vamos a leer ahora dice que en este caso no procederá la inscripción en el Registro Público de Comercio.

El Artículo 9 dice que “La documentación proveniente del extranjero contemplada en esta resolución deberá acompañarse autenticada en legal forma en el país de origen con la Apostilla correspondiente a su.......de países incorporados al régimen de la Convención de la Haya o legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto si procediere traducida al idioma nacional por traductor público matriculado, con su firma legalizada en sus respectivos colegios o entidad profesional.

Bueno entonces esto tendrá que acoplarse al Art. 118, se los vamos a dejar en Soluciones Gráficas, se los ponemos en una foja separada, le vamos a poner (Artículo se titula “Estipulan Requisitos a cumplir por las sociedades constituidas en el extranjero para su inscripción en el Registro Público de Comercio”).

Bueno vamos a comenzar entonces a analizar hoy el tema de la Quiebra Extranacional:(A continuación expone el tema la Alumna Carla Romano:)

El enorme desenvolvimiento del comercio internacional y del transporte ha producido que las relaciones jurídico económicas se expandan espacialmente en varios estados. Ello es así que cuando se produce una crisis patrimonial aparezcan créditos tomados o pagaderos en el extranjero y bienes existentes en distintos estados. Esto es lo que se denomina quiebra extranacional, es la que afecta a un sujeto que tiene un patrimonio internacionalmente disperso.

(Interviene el docente titular) Perdón: cuando hablamos de esto entonces se esta refiriendo a personas físicas o.....Alumna: Claro porque la ley nacional 24.522 nos va a decir ¿qué sujetos quedan abarcados? Docente: Correcto, adelante.

(Continúa la alumna) Bueno, en DIPr una de las cuestiones que va a atender en cuanto a la quiebra extranacional es el efecto territorial o extraterritorial de la sentencia de quiebra y en cuanto a la unidad o pluralidad de juicios, que también la doctrina lo aplica a las medidas preventivas.

En cuanto al criterio de la territorialidad de la sentencia de quiebra, este criterio desconoce los efectos locales de la quiebra extranjera y viceversa; eso quiere decir que una quiebra declarada en el extranjero no va a producir efectos en el territorio nacional, pero va a depender de la instancia de los acreedores, los cuales en cada estado donde existan bienes van a tener que pedir la declaración de quiebra, caso contrario el criterio de la extraterritorialidad permite que se expandan alguno o todos los efectos de la declaración de quiebra.

Bueno ahora, voy a distinguir la pluralidad ¿por qué? porque la extraterritorialidad admite la unidad o pluralidad al mismo tiempo que la territorialidad. ¿Qué pasa? La pluralidad del criterio de la territorialidad es facultativa – como lo he dicho – ha de entender que los acreedores insten la declaración de la quiebra. En cambio el de la pluralidad de la extraterritorialidad, aquí la pluralidad va a ser imperativa ¿por qué? porque no se puede ser fallido en un estado y estar in bonis en otro.

También la pluralidad de la extraterritorialidad va a producir quiebra solvente, entonces aquí vamos a tener lo que se llama “la disponibilidad internacional de los remanentes” porque los acreedores extranjeros van a poder ir sobre el saldo de las quiebras. La ley Nacional 24.522 que rige en nuestro país, en el art. 2 nos dice que sujetos serán pasible de concursamiento y ellos son: las personas de existencia visible, las personas de existencia ideal de carácter privado y también las sociedades en las que el estado nacional, provincial o municipal sean parte cualquiera sea su participación.

También el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores. Así también los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país. Y el Art. 3 nos da la regla sobre la competencia, es decir que

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jueces van a ser competentes: 1) Si se trata de una persona de existencia visible, va a ser competente el juez del lugar de la sede de la administración, a falta de este el del lugar del domicilio del deudor.

(Interviene el docente titular? ¿cómo son esos puntos de conexión? Rta: Aquí son subsidiarios.

(continúa la alumna? El inciso 2 nos dice si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal. Sino se puede determinar esa calidad de cual va a ser el establecimiento principal, lo será el juez que hubiere prevenido.

Ahora vamos a pasar al concurso de las personas de existencia ideal de carácter privado y a las sociedades en la que el estado nacional, provincial o municipal sean parte. Aquí las personas de existencia ideal que estén regularmente constituidas, porque la ley hace una distinción en cuanto a quien va a ser el juez competente y nos dice que aquí va a ser competente el juez del lugar del domicilio, en cambio en las sociedades no constituidas regularmente va a ser competente el juez del lugar de la sede y en su defecto el del lugar del establecimiento o explotación principal y en el último inciso, aquí nos habla de los deudores domiciliados en el extranjero que va ser competente el juez del lugar de la administración en el país y a falta de este entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal según el caso.

El Art. 4 nos habla del concurso declarado en extranjero. Y aquí nos dispone que la declaración de concurso en el extranjero va a ser causal para que los acreedores pidan la declaración de concurso aquí en el país. No solo ese pedido pueden hacerlo los acreedores sino también el deudor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina.

El segundo párrafo del art. 4 nos dice “....sin perjuicio de lo que se dispone en los tratados internacionales..”, aquí se refiere a los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y también dispone que “....el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deben pagados en la República Argentina para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Interviene el docente titular: Porque no aclaramos ¿qué se entiende por acreedores locales y que se entiende por acreedores extranjeros?

Alumna: Bueno acreedores locales son aquellos cuyos créditos deben ser satisfechos o pagaderos en la república y acreedor extranjero es el que debe ser pagado en el extranjero. Docente: Lo que Ud. dice esta bien, pero para tener en cuenta otros aspectos que hacen a la quiebra, como la previsión que haya tenido en cuenta el acreedor al contratar con el deudor.

Otra cosa que me parece que quedó un poquito y que es necesario aclarar, cuando hablamos de la jurisdicción internacional, también se admite la jurisdicción a los tribunales de la república cuando si bien no existen acreedores locales en el país, ni el deudor tiene su domicilio en la república, cuando el deudor tiene bienes en la república. Y ese es el ejemplo que ponemos cuando hablamos de fuero internacional del patrimonio ¿se acuerdan en la bolilla de jurisdicción internacional?, se puede admitir el pedido de concurso cuando existan bienes en la república aunque el deudor no este domiciliado en la república ni tenga su asiento principal o administración principal en la república.

Pregunta de una alumna: ¿Se aplican casi mas o menos los mismos principios que para las sucesiones? ¿se abren tantas quiebras como...? Rta: En cuanto al criterio de la unidad y la pluralidad sí, en cuanto a ese criterio si, pero las modalidades son distintas, por eso yo siempre les hago un cuadrito para que grafiquen bien, existe el sistema territorialista y el sistema extraterritorialista. Ambos sistemas admiten las dos modalidades de juicio único o de pluralidad de juicios, con la diferencia que en uno es imperativo y en el otro es facultativo. ¿Por qué es facultativo en uno e imperativo en otro?. Es imperativo en el sistema de la extraterritorialidad porque parte de un principio que es el fenómeno de “la propagación de los efectos de la quiebra” declarada en un estado, en todos los demás estados donde el deudor tenga bienes concretos o personalidad comercial, en cambio en el sistema territorialista, como no se admite la propagación extraterritorial de los efectos de la quiebra, si el deudor también es insolvente en otros estados donde realiza actividad comercial, deberá el propio deudor o los acreedores solicitar la apertura del juicio

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de quiebra, por eso no es obligatorio, el sistema de la territorialidad puede que en algunos estados sea solvente y en otros lo no sea y eso ha provocado muchas veces también el vaciamiento de ciertas empresas para declarar la quiebra en un estado y seguir disfrutando......

Pregunta de un alumno: Nuestro país se enrrolaría ¿en cual? ¿en el de la territorialidad?, Rta: En nuestro país el sistema es territorialista. Algunos autores hablan de que hay una extraterritorialidad parcial, pero cuando hablan de esa extraterritorialidad parcial se están refiriendo solamente a diferencia de cómo lo hacen otros estados, que la quiebra declarada en otro estado basta por si misma como un hecho o como una causal generadora para solicitar la apertura de concurso en el país. Basta esa resolución para que eso sea una causal. En otros países en otros sistemas mas territorialistas todavía no es suficiente esto sino que deberá demostrarse la cesación, etc.

Continúa la alumna exponente: Bueno en cuanto a la pluralidad de concursos el artículo 4 nos dice que “.....declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos...”, es decir van a poder actuar sobre el saldo que quede en la quiebra, siempre y cuando se haya satisfecho primero los créditos de los acreedores verificados en la quiebra declarada en nuestro país, o sea que primero tienen que pagarse los créditos verificados por los acreedores locales y después los acreedores extranjeros van a poder ir sobre el saldo, o sea hay como una protección al acreedor local.

Ahora viene la otra situación, el tema de la reciprocidad en la verificación de los créditos. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, va a poder cobrar en el concurso local, es decir en el concurso abierto en la Argentina siempre y cuando el acreedor local pueda cobrar en iguales condiciones en un concurso que se abra en el extranjero.

(Interviene el docente titular) Este problema de la reciprocidad en el tratamiento del acreedor extranjero que no pertenezca a un concurso extranjero, ha sido lo que se ha discutido desde la ley 11.729, la primera ley de concursos y en todas las sucesivas reformas, porque responde mas bien a un criterio de política económica del estado de protección o no de las economías locales y los acreedores locales. Cuando se introdujo esta reforma, la 24.522 fue muy discutida porque se dijo que por problemas políticos que se incorporaba esto a los que los privatistas, especialmente Goldschmidt respondieron que en estricta justicia, si el acreedor extranjero no pertenece a un concurso extranjero y siguiendo un principio constitucional nuestro, que no se distinguen entre nacionales y extranjeros para la actuación en el país, era correcta la incorporación de ese inciso del Art. 4 porque respondía justamente a esa consideración. Si el acreedor extranjero no pertenece a un concurso extranjero y demuestra que es acreedor del deudor, él puede verificar su crédito en la república y cobrar en igualdad de condiciones los acreedores locales, porque él ha tenido en cuenta seguramente al contratar su crédito la prohibición internacional y los bienes que el deudor tenía en la república, pero le agrega una condición para que sí pueda serlo, que es la reciprocidad, lo vamos a tratar así si el estado donde su crédito era pagadero, nos trataría a nosotros de la misma manera.

Por eso vuelvo a repetir para que quede bien claro. Supongamos que una persona solicita la verificación de un crédito en el extranjero – por eso pertenece a un concurso extranjero – ya que el crédito sólo es exigible en el extranjero, supongamos un crédito que tenía que ser pagado en España, se declara el concurso en España y se presenta a verificar el crédito, allí no hay bienes, no tiene posibilidad de cobrar o ha cobrado un 10% supongamos, entonces el dice ¿qué hago con la diferencia? En la República Argentina también se abrió un concurso, pues voy a comparecer y entonces lo hace. Pues ¿qué puede suceder? Que si él demuestra que en el estado extranjero van a actuar con reciprocidad, es decir que si un acreedor argentino se presenta en una quiebra extranjera, sino ha comparecido en la quiebra nacional , lo van a tratar igual que un acreedor extranjero.

Pregunta de un alumno: ¿Y cómo va a demostrar eso? – eso es lo que no entiendo – ¿cómo lo va a demostrar? Rta: Con la ley, que la ley prevea esa situación. Supongamos que la ley Española diga que se va a aceptar la reciprocidad. Si el español que presentó su crédito allá, verificó, se le reconoció, cobró el 10%, después viene acá y ¿qué va a pasar? Va a poder verificar el crédito, pero no va a poder invocar la reciprocidad porque ya cobró

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una parte allá. ¿ Que va a tener que hacer? Esperar que cobren los acreedores locales y cobrar sobre el saldo o esperar una vez que se llegue al acuerdo a ver que acuerdo se llega. Supongamos que acá se llega a un acuerdo de que va a cobrar el 30% de la deuda, pues el podrá exigir acá el 20% que le falta del 10% que cobró allá – esa es la paridad de los dividendos.

Supongamos este español cuyo crédito tenía que ser cobrado en España, se presentó un concurso en ese país pero no verificó, dijo “después me voy a presentar en Argentina, porque allá no voy a cobrar nada, no me conviene”. Luego tiene noticias de acá también se va a hacer una apertura del concurso, entonces se presenta y solicita la verificación del crédito, solicita que se le trate en igualdad de condiciones, porque la ley Española también ofrece la reciprocidad para iguales casos.

Pregunta de una alumna: ¿Y una vez que verificó acá, hay distinción entre si es extranjero o nacional?, Rta: No, no, no, sino pertenece al extranjero la quiebra y probó la reciprocidad, cobran iguales, se equipara al local.

Ahora, hay una última parte que se agregó en la última reforma (25.589) ahí se dice qu4e están eximidos de probar la reciprocidad, los créditos con garantía real.

Continua la alumna exponente: Claro porque en el tema del saldo, ahí hay una pluralidad de concursos, porque se declara aquí la quiebra y hay un concurso en el extranjero y para que los acreedores extranjeros vengan a verificar aquí tienen que primero esperar para ir sobre el saldo, porque primero van a cobrar los acreedores locales.

Interviene el docente titular: Pero no son quiebras simultáneas – cuidado – porque esto no funciona en el sistema de la extraterritorialidad, sino en el sistema de la territorialidad. Esta quiebra declarada en el país es facultativa, por lo tanto si el pedido de concurso no lo hace el propio deudor o un deudor local, el Español no va a pedir la quiebra, no puede pedir la quiebra acá, no esta facultado. Aunque se haya declarado la quiebra en el extranjero – porque la condición que impone la primera parte del artículo 4 es que este concurso declarado en el extranjero sea invocado por el propio deudor o por un acreedor que el crédito deba ser satisfecho en la república (un acreedor local), no cualquier acreedor extranjero, que no pertenezca a un concurso extranjero puede pedir la solicitud de apertura de concurso en el país, porque eso esta limitado a estas dos circunstancias, del propio deudor o del acreedor local.

Pregunta de un alumno: En realidad lo de “extranjero”, tiene que ver con el crédito no con la persona. Rta: Por supuesto no tiene nada que ver con la persona. Alumno: Porque puede ser un español cuyo crédito sea pagadero en la argentina y él lo puede verificar, - aunque se domicilie en España – Rta: Y claro, por en ese caso el crédito es local. Por eso les dije yo al principio que había que aclarar los términos – acreedor local es aquel cuyo crédito es pagadero en Argentina. Alumno: Aunque tenga una nacionalidad extranjera y viva en el extranjero. Rta: Exacto, hay que tener en cuenta cual es el lugar de pago de la obligación. Ese lugar de pago de la obligación nos esta determinando si el acreedor es local o es extranjero.

Continúa la alumna exponente: Y Bueno como habíamos adelantado quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los créditos otorgados con garantía real. Y en el último párrafo del art. 4, tenemos la paridad de dividendos que dice que “....Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real...”. Esto lo vamos a entender mejor con un ejemplo: supongamos que una persona va al extranjero y verifica un crédito por 10.000 $. Por otra parte se declara un concurso abierto en la Argentina al mismo deudor en donde se hace una quita del 50%, entonces acá le correspondería cobrar 5.000 $. Ahora en el concurso extranjero cobra 4.000 $, pues de acuerdo a esta disposición de nuestra ley de quiebras, a él en Argentina se le van a imputar 1.000 $ para llegar a los 5.000 que le corresponden. Lo único que él va a cobrar después que cobren los acreedores locales y siempre va a ser hasta completar el porcentaje que cobraron los acreedores locales.

Bueno eso en cuanto a la ley 24.522. En el ámbito del DIPr convencional tenemos los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Como sabemos los tratados de Derecho Comercial Internacional 1889 vincula a Argentina con Bolivia, Perú y Colombia y el Tratado

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de Derecho Comercial Terrestre Internacional del 40’ Argentina, Paraguay y Uruguay. Ambos tratados han receptado el sistema de la extraterritorialidad, esto quiere decir que una vez decretada la quiebra en uno de los estados signatarios va a tener efectos en los demás y las medidas preventivas ordenadas por el juez de la quiebra, van a hacerse efectiva en las otras jurisdicciones de los estados signatarios.

Las dos modalidades del sistema extraterritorial aparecen reglamentadas y se niega la posibilidad jurídica de que el mismo comerciante goce, es decir de que sea fallido en un estado y este in bonis en otro.

(Interviene el docente titular) Eso pasa también por la consideración de que afecta la quiebra, si afecta solamente al patrimonio o a una actividad comercial del sujeto en estado determinado o afecta no solo al patrimonio sino a la persona que manifiesta el patrimonio, el criterio de la extraterritorialidad involucra a todo porque no puede ser una persona solvente en un estado e insolvente en otro, cosa que si lo hace el sistema territorialista, puede ser insolvente en un estado y absolutamente solvente en otro.

(Continúa la alumna exponente) Y el sistema extraterritorialista es mas justo en cuanto a la buena fe del comerciante que en un estado ha sido declarado en quiebra para que no pueda comerciar en otro porque va a ser en fraude de los acreedores.

Bueno en cuanto a la determinación de la competencia ambos tratados establecen que va a ser competente el juez del lugar del domicilio del insolvente de la sociedad comercial aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros estados o tengan agentes o sucursales. A este respecto el Art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Internacional dice “DE LAS FALENCIAS – Son jueces competentes para conocer los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido aun cuando la persona declarada en quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra nación o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.

(Interviene el docente titular) El Art. 40 del Tratado de Reformas Introducidas al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1889, dice mas o menos lo mismo modificando algunos términos. Los tratados de Montevideo admiten los dos sistemas, quiebra única y pluralidad, siempre dentro del sistema de la extraterritorialidad. ¿Cómo hace el juez en cada caso para decir aquí vamos a tratar en una sola quiebra, todos tienen que venir a comparecer ante este tribunal o se van a abrir tantas quiebras como en estados existan bienes. Entonces los tratados de Montevideo tienen en cuenta varias circunstancias: primero la previsibilidad internacional que haya tenido o no el acreedor al contratar su crédito con el deudor o si sabía o no o debió sabe que el deudor tenía su actividad de familia en distintos estados.

Segundo: donde se produce la insolvencia ¿se trata de una agencia, que depende económica y administrativamente de la central que esta en otro estado? ¿ o se trata de una sucursal o representación que actúa por su cuenta propia, que tiene capital separado, administración separada y representación separada? Cuando se trata de simples agencias que actúan siempre por cuenta y orden de la principal, se va a producir un juicio único de quiebra. Todos los acreedores van a tener que comparecer a la única masa que se va a formar ante el juez del domicilio comercial, pero van a participar los tribunales de todos los demás estados, que van a tener que notificar a los acreedores para que estos verifiquen sus créditos y luego concurran a la quiebra única.

Si se trata de casas independientes que actúan con patrimonio propio, con administración separada y demás, una vez que el juez notifica a cada uno de estos estados comparecen los acreedores a verificar sus créditos, se abrirán otros juicios de quiebra independientes unos de otros. Esta independencia es para la tramitación de la quiebra, pero siempre quedan conectados, porque puede haber – ya lo vamos a explicar después – que en un estado haya realmente una situación de cesación de pagos y en otro no, pero como hay extraterritorialidad todos integran una sola masa y lo que sobra en este pasa a integrar lo que falta en aquel otro. Lo que tienen que tener en cuenta siempre es que la extraterritorialidad expande siempre sus efectos a todos los estados en donde existan bienes, créditos o actividad comercial, lo que pasa es que puede trabajarse con las dos modalidades, quiebra única o muchos juicios de quiebra, que es lo que tiene en cuenta el juez para decir acá va a haber una sola quiebra o aquí van a haber muchas quiebras, son todos los requisitos que recién dijimos.

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Acotación de un alumno: Es complicado para los acuerdos concursales. Rta: No, porque acá ya vamos a ver que hay dos diferencias en los dos tratados, porque cuando hay muchos juicios de quiebras generalmente se establece lo que se llama: las preferencias nacionales: primero cobra el acreedor local y de lo que sobra pasa a integrar la masa de los otros concursos.

Continúa la Alumna exponente: Lo de las preferencias nacionales es respecto del tratado del 40’ en vez del de 1889, pero continuemos con el Art. 40 del tratado de 1940 que íbamos a leer:

“Art. 40 – Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.”

Veamos que dice el Art. Siguiente “Art. 41 – Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios”.

Bueno al mismo tiempo que resuelven el tema de la competencia en los tratados de Montevideo, también se ocupan de los juicios de quiebra único; los Arts. Son el 40 y 41 del tratado del 40’ y los arts. 35 y 36 del 89’. Como decía también se ocupan los tratados de los juicios de quiebra único o juicios plurales y simultáneos. En cuanto a la primer hipótesis, a quien es comerciante o sociedad comercial, que practica accidentalmente actos de comercio en otro u otros estados o tiene en alguno o algunos de ellos agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Aquí el criterio revelador de la dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa central es económico, pero este criterio no va a ser el único, también va a haber indicios reveladores o signos positivos que contribuyan razonablemente al convencimiento general de los acreedores locales respecto del carácter dependiente o independiente de la sucursal.

Declarada la quiebra en un estado, las medidas preventivas, su seguridad y conservación dictadas en el respectivo juicio se harán también efectiva sobre los bienes que el fallido tenga en los otros estados y una vez cumplidas las medidas preventivas respectivas y por medio de las cartas rogatorias el juez exhortado hará publicar durante 30 días en el lugar donde haya bienes del fallido dando aviso del el hecho de la declaración de la quiebra y las medidas adoptadas. Aquí en esta hipótesis hay una sola quiebra, los acreedores presentan sus títulos para verificar sus créditos en el juez que esta interviniendo en el juicio.

(Interviene el docente titular) Es importante las calificaciones que hay que observar que siempre los tratados de Montevideo tienen respecto de determinados temas calificaciones autárquicas. Aquí para que no haya dudas, los dos tratados califican al acreedor local, los dos tratados definen que se entiende por acreedores locales.

Dice el Art. 40 del Tratado de 1889 “Entiéndese por acreedores locales que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo”.

En tanto que en el art. 46 del Tratado de 1940 “Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada en un estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho estado”.

Bien, yo diría que como ahora tenemos que explicar bien lo del criterio de la unidad y lo de la pluralidad y ya estamos pasaditos un poco de la hora, que lo dejemos para la próxima clase para que no se nos separe. Terminar de ver entonces la parte de unidad, pluralidad, este tema de las competencias locales y vamos a ver las nuevas tendencias en la ley Modelo de la UNCITRAL.________________________________________________________________________

( 16 - 10 )

(Continúa la alumna exponente)

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Bueno retomemos desde el comienzo de los tratados. Respecto de este tema de las quiebras internacionales, en el DIPr convencional tenemos los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que vinculan a Argentina ( 1889) con Perú, Colombia, Uruguay y Paraguay y el del 40’ Argentina, Uruguay y Paraguay.

Ambos tratados receptan el sistema de la extraterritorialidad, es decir que la quiebra declarada en un país va a producir la propagación de los efectos en los otros estados signatarios de los tratados.

Ambos tratados para determinar la competencia, es decir que juez va a ser competente para declarar la quiebra establecen la ley del domicilio del comerciante o de la sociedad comercial para declarar la quiebra. Ahora bien los dos tratados establecen dos hipótesis para saber si el juicio de quiebra va a ser único o va a ser plural.

En el caso que el comerciante o la sociedad comercial realice accidentalmente actos de comercio en un estado u otros estados o que tenga agencias o sucursales en distintos territorios que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal, ahí el juicio va a ser único, se va a regir por las leyes de la jurisdicción del juez que ha declarado la quiebra. Este juez va a tener competencia para dictar medidas preventivas y una vez que se declara la quiebra o sea que se dictan las medidas preventivas exhorta al juez del otro estado para que cumpla esas medidas preventivas mediante las cartas rogatorias y el juez exhortado durante el plazo de 30 días da aviso donde el fallido tenga bienes para que se notifique que se ha declarado la quiebra y que se han dictado esas medidas preventivas. Como lo he dicho antes, aquí el juicio es único, los deudores tienen que presentar sus títulos ante el juez que ha declarado la quiebra y sus derechos se van a regir por la ley donde se ha declarado la quiebra.

La otra hipótesis que plantean los dos tratados de Montevideo es el caso en que el comerciante tenga dos o mas sucursales independientes en distintos territorios. Aquí el juicio de quiebra va a ser plural, pero ¿de que va a depender? Que los acreedores después que el juez exhortado ha dado el aviso de 30 días, en el término de 60 días pidan la quiebra en el lugar donde ellos tengan que cobrar sus créditos, es decir aquí tenemos los acreedores locales que también los tratados hacen calificaciones autárquicas y dicen que acreedor local es aquel que corresponde a la quiebra declarada en un estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho estado.

(Un alumno pide que se repita el concepto) Bien, en el caso de que el comerciante o la sociedad comercial tenga dos o mas sucursales independientes en distintos estados, el juicio de quiebra va a ser plural si los acreedores locales después de los avisos de los 30 días, tienen 60 días para pedir la quiebra en el estado donde deban cobrar sus créditos, porque si pasan esos 60 días la quiebra va a ser única, no va a haber pluralidad de quiebras.

Pregunta de un alumno: O sea supongamos que hay una empresa que tiene un establecimiento principal en un estado y tiene sucursales en otros. En el establecimiento principal se inicia el proceso de quiebra y ahí hay 60 días donde los acreedores de los otros estados pueden presentarse en su estado o. . . . . . .? Rta: Claro y ahí va a haber tantos juicios como casas y como acreedores locales que pidan. Si ellos no se presentan dentro de los sesenta días en su estado, pasado ese término, tienen que ir al estado donde se ha declarado la quiebra.

Claro porque los acreedores locales que piden la quiebra donde tienen que cobrar sus créditos, va a haber tantos juicios como pedidos haya y se van a regir por las leyes y procedimientos donde se ha radicado la solicitud de quiebra y tanto los síndicos como los acreedores de la quiebra van a poder presentar oposiciones y demás, ahí no van a perder tampoco las facultades que tiene el síndico. Una vez que han pasado los 60 días y los acreedores locales no han presentado la solicitud del quiebra, tienen que ir al estado donde ha sido declarada la quiebra y ahí se van a regir por la ley de ese estado que ha declarado la quiebra y entonces volvemos al juicio único, pero ahí el tratado del 40’ esta el sistema de las preferencias nacionales, que es preservar los bienes que se encuentran en dicho estado para pagar los créditos que se tienen que cobrar en ese estado donde se encuentran, pero el sistema de preferencias nacionales funciona nada mas en el tratado del 40’, en el tratado del 89’ no lo contempla y es así que aquí funciona el juicio de quiebra único. Eso lo dice el art. 48 del tratado del 40’ en la última parte que dice: “... En este caso, (en el caso que hablábamos de la hipótesis primera y que los acreedores locales no

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hacen uso de las facultades dentro de los sesenta días de pedir la quiebra) los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.”. Entonces en este artículo tenemos los sistemas de las preferencias nacionales.

Pregunta de una alumna: ¿Y en el art. 48 del tratado del 89’ no hay ahí preferencias? Rta: No eso es sobre las medidas preventivas. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias el juez exhortado hará publicar por el término de 60 días avisos en que de a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado. No son preferencias nacionales.

Bueno también se consagra el sistema de “la Disponibilidad Internacional de los Remanentes”. Esto en el caso de que haya una quiebra plural en donde el saldo que va a quedar en un estado queda a disposición del juez del otro estado donde haya una quiebra. En cuanto a las medidas personales que se van a tomar para el fallido, va a ser competente el juez o tribunal en cuya jurisdicción este domiciliado el fallido. Aquí también en el caso de pluralidad de quiebras, situación esta prevista en el art. 52 del tratado del 40’ “ En el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido será competente para dictar las medidas de carácter civil que le conciernen personalmente”.

En cuanto a la rehabilitación los tratados lo tratan de distinta manera.(Interviene el docente titular) Perdón el tratado del 89’ establece también una

diferencia para el privilegio de los créditos localizados, adquiridos antes de la declaración de quiebra, el art. 44.

(Alumna exponente) Ah sí, en cuanto a los acreedores prendarios o hipotecarios, o sea los créditos que tengan estos acreedores con anterioridad a la cesación de pagos definitivos, esos créditos van a poder ser cobrados donde se encuentren los bienes dados en prenda o en hipoteca.

Pregunta de un alumno: ¿ Eso esta en el del 89’ y no esta en el del 40’ ? Rta: El mismo artículo no esta en el tratado del 40’, en el del 89’ nada mas y la rehabilitación bueno es tratada de distinta manera en los tratados, en el tratado del 89’ tiene que ser declarada en todos los juicios que se le sigan en cada uno de los estados al fallido en cambio en el del 40’, la rehabilitación es única, es decir, declarada en un estado tiene efectos extraterritoriales en otro.

El Art. 53 del 40’ establece que las reglas relativas a la quiebra se van a poder aplicar a los concordatos preventivos, a las liquidaciones judiciales y a todo otro procedimiento análogo.

Les doy una dirección de internet w.w.w.uncitral.org. para que Uds. Consulten sobre la ley modelo de insolvencia transfronteriza que ha sido redactada por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho internacional mercantil y bueno no solo van a encontrar sobre quiebras sino también están todas las leyes modelo.

(interviene el docente titular) ¿se acuerdan que dijimos que la UNCITRAL, que la tendencia actual en todo el sistema es no editar tratados internacionales, sino leyes modelo que los estados una vez ratificadas las incorporan y pueden ir modificando su legislación interna, para adaptarse a esas leyes modelo.

(Alumna exponente) y esta es la diferencia que les quería hacer porque la ley modelo con respecto a los tratados es que la ley modelo son recomendaciones que se dan a los estados para que incorporen a su derecho interno, lo que se trata es que todos los estados armonicen su legislación interna. Es por eso que si bien es cierto los estados pueden modificar esta ley modelo, se recomienda que no lo hagan por las razones antedichas y en cuanto a las leyes modelo, los estados no tienen obligación de avisar a las Naciones Unidas que la han incorporado a su derecho interno. La ley modelo en cuanto a las Quiebras que habla de insolvencia transfronteriza ha sido redactada en el año 1997 y tiene como antecedente el Código de Bustamante y Sirvén y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, la Convención Sobre Quiebra de los Estados Nórdicos y la Convención Sobre Quiebras de la Unión Europea.

En cuanto al ámbito de aplicación la presente ley, que va a ser tenida en cuenta en la próxima CIDIP la CIDIP VII y es uno de los temas previstos “la quiebra internacional” y que seguramente antes de un tratado va a salir también con forma de ley modelo como la de las garantías mobiliarias. Les decía que el ámbito de aplicación dice que la va a aplicar

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un tribunal extranjero a un representante extranjero que antecedentes en ese estado en relación a un procedimiento extranjero y bien solicite antecedentes en un estado extranjero en relación con el procedimiento que se este tramitando con arreglo a y la misma ley entre paréntesis esta dando indicaciones al estado que dice que (no se entendió lo que sigue).

La definición sobre que se entiende por procedimiento extranjero y “representante extranjero”, procedimiento extranjero se va a entender “todo procedimiento colectivo judicial o administrativo incluido el de índole provisional que pide un estado extranjero con arreglo a la ley relativa a la insolvencia en virtud del cual bienes del deudor quedan sujetos al control del tribunal extranjero”.

En cuanto al representante extranjero se entiende que “es la persona o el órgano incluso el legislado a título provisional que haya sido facultado en el procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante de un procedimiento extranjero”.

El Art. 3 dice que si el estado ha contraído mediante tratados, obligaciones internacionales y estas obligaciones internacionales tienen consecución con lo que establece la ley modelo, el artículo 3 dice que el estado tiene que respetar las obligaciones que ha contraído el estado en el tratado, es decir que aquí hay una primera excepción a la aplicación de la ley modelo.

También otra excepción es el orden público que dice que el juez va a dejar de adoptar una medida en donde sea manifiestamente contraria al orden público de ese estado, es decir que tenemos dos excepciones a cuando no se va a aplicar la ley modelo.

En cuanto a la interpretación, la ley dice que la ley tiene que interpretar teniendo el cuenta el origen internacional, teniendo el cuenta la buena fe.

Ahora bien, recién les he hablado del representante extranjero. Este representante extranjero tiene un derecho que se llama “derecho de acceso directo al tribunal extranjero”. Ese derecho de acceso directo es él lo tiene que pedir, es decir mediante la solicitud y aquí él tiene la jurisdicción limitada, es decir que la jurisdicción del juez que solicita la intervención del represente extranjero va a estar acotada a lo que se pide en esa solicitud.

Los acreedores extranjeros en esta ley gozan de los mismos derechos que los acreedores locales, aquí hay una igualdad entre acreedor local, va a ser tratado igual el acreedor local y el acreedor extranjero. El representante extranjero puede solicitar ante el tribunal el reconocimiento del procedimiento en el extranjero en el que haya sido nombrado. También se le tiene que notificar a los acreedores que se ha abierto un procedimiento extranjero en otro país.

Bueno esta ley tiene 32 artículos.Hay una presunción, que es la presunción de insolvencia cuando se hace un

reconocimiento en procedimiento extranjero, es decir cuando hay procedimiento extranjero, habiendo deudores en un estado, ahí va a haber una presunción de que es insolvente, salvo prueba en contrario, el reconocimiento en procedimiento extranjero constituirá prueba válida de que el deudor es insolvente a los efectos de la apertura de un procedimiento con arreglo a nuevamente (no se entendió lo qu4e sigue) Y en cuanto a la regla de pago para los procedimientos paralelos, sin perjuicio de los derechos de los titulares de créditos garantizados con derechos reales, un acreedor que haya percibido el cobro parcial respecto de su crédito en el procedimiento seguido en estado extranjero con arreglo a la norma relativa de insolvencia, no podrá percibir un nuevo dividendo por ese mismo crédito en un procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo a la norma de derecho interno relativa a la insolvencia respecto a ese mismo deudor, en tanto que el dividendo percibido por los demás acreedores de la misma categoría sea proporcionalmente inferior al cobro ya percibido por el ....(no se entendió). Bueno este es el último artículo sobre la ley modelo, en esa página de Internet que yo les he dado, ahí pueden consultar toda la explicación de la ley, la exposición de motivos y otros temas,

(Interviene el docente titular) También pueden ver si quieren una reseña de las nuevas tendencias en este tema de la quiebra, en el tratado ese nuevo de Derecho Internacional Privado del Mercosur. Allí en el capítulo de quiebras.

Bueno ¿alguna duda?_________________________________________________________________________

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Bueno los que hayan regularizado y no llegan a la promoción y vayan a rendir el examen final como regulares, acuérdense que tienen dos opciones o pueden sacar dos bolillas y se les interroga nada mas que sobre esas dos bolillas o sacan una bolilla para hacer capilla y preparar un tema y luego le preguntamos libremente de cualquier parte del programa, eso es: las opciones la tienen Uds., a mi me da exactamente lo mismo._______________________________________________________________________

- HASTA AQUÍ SE DIO LA MATERIA -

Falta pasar:- el 14-10-03 - el 16-10-03 - y ya a partir del 28-10-03 no hubo mas clases.-

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