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DERECHO EXTRACONTRACTUAL
PRESENTACION
Aunque cada vez son más frecuentes las reclamaciones judiciales contra médicos por
supuestas negligencias médicas, las condenas no son habituales. Ante todo, hay que
distinguir la responsabilidad civil (que implica la obligación de pagar una indemnización
por el daño causado)la responsabilidad penal (que implica una sanción de pena privativa de
libertad, multa o inhabilitación para el ejercicio profesional) y la responsabilidad
disciplinaria (que puede generar la imposición de una sanción por parte del colegio
profesional).
En el presente trabajo solo se contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada
del acto medico.
La experiencia mundial, muy particularmente en el área iberoamericana, enseña que la gran
mayoría de las reclamaciones por responsabilidad médica se vincula a un manejo
inadecuado de unos pocos aspectos del acto médico. Por ello parece de utilidad para el
médico práctico, tanto para la comprensión del fenómeno como para los efectos de su
prevención, el conocimiento del concepto de aspectos críticos en responsabilidad médica,
entendidos como un conjunto de categorías relacionadas con el acto médico, estrechamente
vinculadas entre sí, cuya falla estimula la formulación de reclamos y demandas judiciales,
independientemente de resultar, o no, justificados.
Por lo tanto esperamos que este trabajo sirva como medio de consulta y como inicio de
nuevas investigaciones para los profesiones del derecho sobre el tema de esta manera el
publico en general adquirirá una mayor conciencia sobre lo que involucra la
responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico.
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DERECHO EXTRACONTRACTUAL
I. INTRODUCCION
La responsabilidad civil extracontractual derivada del acto médico constituye
un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en
general y específicamente, de la responsabilidad profesional, cuya existencia
como una institución o figura jurídica independiente de la responsabilidad en
general no resulta pacífica.
La responsabilidad civil médica al igual que sucede con la responsabilidad por
daños ambientales o la generada por productos defectuosos, ha cobrado un
desarrollo notable en los últimos años. Como lo sostiene Vásquez Ferreyra, si
revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de treinta
años, difícilmente encontraremos algún fallo absolutorio o condenatorio en el
cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud;
sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente, toda vez
que las demandas por responsabilidad civil contra médicos y establecimientos
de salud son abundantes, tanto así que no se ha dudado en calificar dicha
situación como la “fiebre de la responsabilidad médica”. Es que no se puede
negar que la Medicina es en la actualidad una de las actividades más expuestas
al riesgo de acciones de indemnización por perjuicios.
Son múltiples las causas de este notable aumento de demandas por
responsabilidad civil contra médicos. En primer lugar, no es que ahora los
médicos actúen con mayor negligencia que años atrás, sino que han perdido la
histórica inmunidad de la que gozaban y, en mérito a la cual sólo estaban
sometidos a las reglas de la ética profesional o a su conciencia y en caso de
quebrantarlas simplemente se limitaban a la censura social. Así lo confirma el
juramento hipocrático al expresar: “Si observo mi juramento con fidelidad,
séame concedido gozar plenamente de mi vida y mi profesión, honrado siempre
entre los hombres, si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mi la suerte
contraria”; es decir, sus actos dañosos no se traducían a una sanción jurídica
sino que se limitaban al desprestigio social. Incluso, anteriormente el médico
era considerado como un superior o hasta divino que nunca podía equivocarse y
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si algo malo le ocurría al paciente, era recibido como producto de la voluntad
de Dios o como una fatalidad del destino, inclusive a mediados de la década del
cuarenta del siglo pasado aún se sostenía que “un enfermo debe aceptar un
margen de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del médico
mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma”
El lado positivo es que “la aceptación de la responsabilidad médica no destruye
la iniciativa del médico ni paraliza el progreso. De hecho la responsabilidad
civil extracontractual sólo afectará a los médicos mediocres y no son ellos los
que hacen progresar la ciencia médica. Y, por el contrario, la responsabilidad
consolidará la buena reputación del médico, pues se castigará a los que obraron
con negligencia, pero nunca se atentará contra los demás. El médico negligente,
sabiendo las consecuencias de su falta, prestará más atención y ello redundará
en beneficio de todo el cuerpo médico y toda la sociedad en general.
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I.1. ANTECEDENTES
1.1.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA
El concepto de responsabilidad médica aparece ya en los años 2392
a. de j.c., cuando el código del rey Hamurabi dedicaba al menos
nueve artículos de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos
para los médicos. y así entre otros preceptos establecía: "si un
médico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo
mata, o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le
deja sin ojo, se le deberán cortar las manos". También en este
código se encuentra el concepto más primitivo de contrato o pacto
entre médico y enfermo, donde a cambio de la prestación del
servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o
especies.
Alejandro magno estableció la pena de crucifixión para el médico
que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. el fuero
juzgo entregaba al médico a los familiares del enfermo dolosamente
abandonado.
En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo médicos
que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron
responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe
de la tribu y lo que varió a lo largo de los tiempos fueron los
conceptos de culpa y pena. Ya el derecho romano establecía la
culpabilidad del médico aun cuando habiendo procedido bien, los
resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría
considerarse negligencia. En el fuero juzgo la condena podía quedar
en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se
les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia. Por
su parte el código del rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy
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denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los
fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones
económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos,
mientras que ante fallos con resultados graves, el médico podía
perder una o ambas manos si era cirujano, con la única finalidad de
evitar que siguiese operando.
Hoy en día, son sin duda los estados unidos de américa los que
encabezan el número de denuncias por imprudencias médicas. Sin
embargo allí la responsabilidad penal es excepcional, frente a la
civil que es la habitual. Además las compañías de seguro llegan
frecuentemente a acuerdos entre las partes que evitan muchos
juicios.
1.1.2. EVOLUCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y sobre
responsabilidad en el ejercicio de las profesiones médicas en
particular quedan rápidamente superados. Es relativamente reciente
la toma de conciencia sobre de la responsabilidad civil profesional y
por consiguiente la irrupción del derecho indemnizatorio en este
campo. Pero a continuación hay que advertir que el fenómeno ha
sido imparable y que las reclamaciones de indemnización de daños
y perjuicios por daños a la salud han crecido en proporciones ya
alarmantes para los profesionales.
Se ha dicho también que el fenómeno de la responsabilidad es, al
tiempo, el fenómeno de la exigencia social de la responsabilidad y
el dato ha conducido a la idea de una cierta socialización, pero
también objetivación del riesgo.
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La técnica de la responsabilidad objetiva puede sin duda satisfacer
la exigencia social de obtener garantía de resarcimiento de los daños
que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con
toda evidencia, la mayor garantía de las reclamaciones de los
perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitación en
la posición del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad
civil sería él el obligado a demostrar su actuación correcta.
La siguiente constatación que es necesario tener en cuenta consiste
en que, aunque la reclamación por responsabilidad civil sanitaria
afecta tanto a la reputación del profesional como a su patrimonio,
bienes éstos al menos igualmente valiosos, la prevención de las
consecuencias de una eventual indemnización tiene a menudo sólo
en cuenta los aspectos económicos y descuida la garantía del
perjuicio.
En efecto, el sistema más común de desplazamiento de
responsabilidad consiste en acudir a alguna de las diversas pólizas
de seguro que se ofrecen.
1.1.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La responsabilidad, en el Derecho Romano, surge en cuerpos legales
como la Ley del Talión, que pretendía el desarrollo de una justicia
retributiva, donde la pena asignada al victimario no era equivalente al
delito, sino que era idéntica a él.
Además, obedecía a un régimen objetivo
Posteriormente, surgirá la composición como una sanción
distinta; ya que no atacaba a la persona del victimario, sino
que a su patrimonio y que consistía en el pago de una
indemnización de perjuicios.
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En la Ley de las XII Tablas, encontramos una ley mixta; ya
que aplica en algunos casos la ley del Talión y en otros la
composición.
Solo a finales de la Republica aparece la culpa como un
requisito para ejercer algunas acciones.
En la Edad Media, época en la cual se considera al Derecho no como
la cosa justa, sino que como un conjunto de normas de conducta, el
Derecho adquiere un alto grado de moralidad religiosa.
En consecuencia, el individuo al responder por la inmoralidad
de su acto, responde ante Dios porque ha cometido un pecado.
En ésta época, surge el régimen subjetivo de Responsabilidad,
que hace referencia a las nociones de culpa y dolo del sujeto.
En la actualidad, el creciente número de demandas indemnizatorias
por responsabilidad médica, es evidencia de la transformación de los
ejes de la responsabilidad civil,desde aquella basada en la culpa a una
centrada en los daños y que ha dado lugar al Derecho de Daños, cuyo
fundamento es la protección a las víctimas frente a daños producidos
por terceros.
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II. MARCO TEORICO
II.1. LA RESPONSABILIDAD MEDICA
Es la obligación de los médicos, de dar cuenta ante la sociedad por los
actos realizados en la práctica profesional, cuya naturaleza y resultados
sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o
cuidados adecuados en la asistencia del paciente adquiriendo relevancia
jurídica.
Pocas actividades se ofrecen tan delicadas y exigentes en su ejercicio diario
como la médica. Su acentuado carácter social y, en consecuencia, su
proyección ilimitada sobre el entorno humano que insistentemente le
requiere, suscita a menudo reacciones ante supuestas irregularidades o
fallos en su aplicación práctica. La profesión médica tiene muchos de
tecnicismo, pero también buena parte de adivinación y de riesgo. La vida,
la salud, la integridad física, son bienes inapreciables. Pero el hombre,
inexorablemente, se encamina hacia un fin de extinción y de muerte.
Al respecto, se dice: «Responsabilidad profesional médica es la obligación
que tienen los médicos de reparar o satisfacer las consecuencias de los
actos, omisiones y errores voluntarios e incluso involuntarios, dentro de
ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión.
De esto se tiene que la responsabilidad profesional médica tiene
fundamento legal o jurídica, cuando el médico tiene que responder ante la
justicia, de los daños y perjuicios que ha ocasionado ya voluntaria o
involuntariamente, pero previsibles o evitables en el desempeño de su
ejercicio profesional, Esto indica que el acto médico responde a un contrato
jurídico de prestación de servicios, de donde se tiene el derecho de
reclamar si no se ha cumplido dicha función.
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Lacassagne definía a la responsabilidad médica como la obligación de
todos los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas cometidas
por ellos en el ejercicio de su profesión, las que pueden tener una
obligación civil y penal; en el primer caso debe efectuar una reparación en
dinero, en el segundo, ser acreedor a una pena.
Vargas Alvarado dice:" la responsabilidad médica es la obligación de todo
médico de responder por las consecuencias perjudiciales de los actos
cometidos en el ejercicio de su profesión".
De todo lo dicho antes resulta un común denominador, y es la obligación
que posee todo profesional del arte de curar, de responder ante la justicia
por el daño que resulte de su actividad profesional. El mismo autor dice;
que el médico debe actuar por inspiración sobre todo en los casos de,
urgencia, por eso la define a la medicina como la más artística de todas las
ciencias y la más científica de todas las artes. (abogados, ingenieros,
farmacéuticos, etc.), tienen el tiempo necesario para estudiar y preparar sus
temas, y sólo el médico debe decidir y efectuar simultáneamente, en el
preciso instante, y sin errar, pues su error generalmente paga el precio de
una vida o cuando menos una inutilidad o incapacidad no pocas veces
permanente o definitiva, he ahí que se debe tener muy en cuenta su
responsabilidad.
De esto resulta que el ejercicio profesional del médico es diferente al resto
de profesionales, mientras que éstos tienen un fin económico
salvaguardando, protegiendo o incrementando los bienes del individuo o de
la comunidad, la médica tiene como único objetivo la protección de la vida
y la salud del individuo y de la comunidad.
Pero hay casos de irresponsabilidad médica como ser: operar en estado de
ebriedad, dejar caer al enfermo de la camilla, olvido de elementos extraños
en el cuerpo del paciente, dejar ciego al paciente en un tratamiento de
radioterapia, etc. La responsabilidad puede ser de tipo: profesional o
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deontológico (esta sería denunciable ante el Colegio Médico), civil, y
penal.
La Ley General de Salud (Ley N° 26842) establece claramente en el Título
II, De los deberes y restricciones y responsabilidades en consideración a la
salud de terceros, lo siguiente:
“Artículo 36. Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se
refiere este capítulo, son responsables por los daños y
perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente,
imprudente e imperito de sus actividades”.
“Artículo 37. Los establecimientos de salud y los servicios
médicos de apoyo cualquiera sea su naturaleza o modalidad de
gestión, deben cumplir los requerimientos que establecen los
reglamentos y normas técnicas que dictan la Autoridad de
Salud de nivel nacional en relación a la plana física,
equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y
control de riesgos relacionados con los agentes ambientales
físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y demásque
producen atendiendo a la naturaleza y complejidad de los
mismos”.
“Artículo 48. El establecimiento de salud o servicio médico de
apoyoes solidariamente responsable por los daños y perjuicios
que se ocasionen al paciente, derivados del ejercicio negligente,
imprudente e imperito de las actividades de los profesionales,
técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de
dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que
se ocasionanal paciente por no haber dispuesto los medios que
hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la
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disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la
naturaleza del servicio que ofrece”.
II.1.1. TESIS FRENTE A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
A) TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD ABSOLUTA
Esta teoría sostiene que el medico no es responsable
jurídicamente, ni en lo civil ni en lo penal, por los perjuicios que
sufra un paciente a causa de un acto medico.
Las razones que se aducen son las siguientes:
a) El paciente es el único responsable, al haber realizado una
mala elección.
b) La medicina es un arte conjetural.
c) El titulo universitario implica idoneidad profesional.
d) Del ejercicio de la actividad médica solo emana un deber
moral, más no una responsabilidad jurídica.
e) Usualmente las acciones por responsabilidad tienen por único
objeto obtener una ventaja pecuniaria de un acontecimiento
desgraciado.
f) El poder jurisdiccional carece de conocimientos suficientes
para juzgar la conducta de un profesional medico.
g) Aceptar la responsabilidad médica significaría un perjuicio
para los propios enfermos.
B) LA TEORÍA INTERMEDIA: Solo responsabilidad civil
Esta corriente reconoce la procedencia de la responsabilidad civil,
mas no acepta la responsabilidad penal. Según Acosta, este
planteamiento tiene como autores a Lechopie y Floquet, los
cuales no agregan mayores argumentos.
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Es innegable que esta tesis debe ser rechazada, pues quedarían
fuera los hechos delictivos cometidos por el medico como
cualquier ser humano (delitos de sujeto indiferente o delitos
comunes) y también los que hemos llamado delitos del medico,
cometidos considerando su condición profesional como
característica indispensable para que se configure el delito. Esta
tesis excluye también a los delitos culposos que son justamente la
circunstancia jurídica más habitual en lo que respecta a la
responsabilidad penal medica.
Se responsabiliza a los médicos solo cuando han procedido con
dolo, mala fe o culpa lata.
Señala Ormeño, que esta teoría es parte y consecuencia de la que
anotamos en primer lugar, por cuanto se podrá discutir si se
persigue o no la responsabilidad por los actos profesionales
deficientes pero lícitos. Más nadie podrá pretender que la primera
teoría, de la irresponsabilidad absoluta cubra aun los casos de
dolo.
Uno de los pilares de esta corriente es de tipo histórico, señalando
sus autores que el antiguo derecho consagró la irresponsabilidad
medica a menos que hubiera dolo por parte del medico, caso en
que existía un delito común.
Sin embargo, el argumento histórico se destruye fácilmente con
otro de carácter igualmente histórico, ya que la responsabilidad a
existido siempre, y no solo sea condenado ante la existencia de
dolo, sino también en muchos casos de actuar culposo. Como
hemos señalado oportunamente, ya desde los tiempos del código
de Hammurabi, la falta de prudencia podría acarrear al profesional
graves sanciones e incluso la muerte."
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C) TESIS DE LA RESPONSABILIDAD AMPLIA
Esta teoría exige la responsabilidad del medico cuando, en el
ejercicio de su profesión, produce un daño interviniendo cualquier
clase de culpa ya sea en materia penal o civil.
No tiene cabida distinguir en la responsabilidad civil de los
medico entre la culpa profesional y la culpa común. Por tanto los
principios generales relativos a la individualización de la culpa
son perfectamente aplicables a la actividad del profesional
medico. Ello, sin negar que en cada caso se deba analizar y valorar
los componentes de la actividad especifica que le incumbe a cada
profesional.
II.1.2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
Cuando hacemos referencia al tema de la responsabilidad del médico
en el ejercicio de profesión, es imposible dejar de advertir que ésta
posee dos aspectos: Uno moral o ético y otro, jurídico. Ambos se
complementan y nutren mutuamente.
A) RESPONSABILIDAD ÉTICA: El Diccionario de La Lengua
Española define la ética de la siguiente manera: ETICA (del
latín ethicus, y este del griego hqich). Parte de la filosofía que
trata de la moral y de las obligaciones del hombre.
Están comprendidos dentro de la moral los deberes que la
conciencia impone en relación a toda la sociedad.
Se deduce, entonces que el profesional médico tiene por un
lado, responsabilidad ante su propia conciencia Y. por otro,
responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan
estos deberes mediante normas de conducta comunes a todos
los individuos.
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"El conjunto de normas que debe seguir el médico y en general
los profesionales del sector salud, en el ejercicio de su
profesión, en sus relaciones con la sociedad, con los enfermos,
con las autoridades y con sus colegas".
Códigos de ética: Código de Ética y Deontología del Colegio
Médico del Perú. Códigos de Ética Internacionales como son:
la declaración de Ginebra y el Código de Ética Médica.
CODIGO DE ÉTICA DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU
SECCIÓN SEGUNDA
DE LOS PRECEPTOS DEONTOLÓGICOS EN LA PRÁCTICA MÉDICA
TÍTULO I
DEL TRABAJO MÉDICO
CAPÍTULO 1
DEL EJERCICIO PROFESIONAL
Art. 1° Es deber del médico desempeñar su profesión
competentemente, debiendo, para ello, perfeccionar sus
conocimientos, destrezas y actitudes en forma continua y ejercer su
profesión integrándose a la comunidad, con pleno respeto de la
diversidad socio cultural del país.
Art. 2° El médico no debe propiciar modalidades de trabajo que
atenten contra la relación médico paciente y la continuidad del
cuidado, así como contra su propia salud.
Art. 3° El médico debe conocer y acatar las normas administrativas
de la institución donde labora.
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Art. 4° el médico tiene derecho a reclamar corporativamente las
condicione adecuadas para el desempeño de sus funciones. Tales
reclamos, incluyendo la suspensión de actividades, deben realizarse
siempre en el marco ético y respetando las disposiciones legales
vigentes.
Art. 5° el médico debe informarse permanentemente sobre los
medicamentos, insumos, dispositivos y otros materiales que usa o
prescribe.
SECCIÓN TERCERA
DEL JUZGAMIENTO MORAL
TÍTULO I
DE LAS INFRACCIONES
1. Las conductas de los médicos que por acción u omisión infrinjan
los deberes, derechos, principios y valores contenidos en el
presente código de ética y deontología, constituyen infracciones
sancionables de acuerdo con la ley, el estatuto y el reglamento del
Colegio Médico del Perú.
2. Las infracciones al presente código, pueden ser:
a) extremadamente graves.
b) graves.
c) moderadas.
d) leves.
La calificación de la gravedad de la infracción será efectuada por
las instancias competentes del colegio médico, luego del
procedimiento disciplinario que se instaure.
Para establecer la gravedad de la infracción a los deberes,
derechos y principios que propugna el presente código, los
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miembros de la profesión médica y los organismos competentes
del colegio médico, deberán tener en cuenta la naturaleza de la
norma, tal como la especifica el artículo correspondiente, el grado
de afectación de los valores máximos de dignidad, autonomía e
integridad de la persona, así como los de solidaridad, libertad y
justicia que propugna la sociedad.
B) RESPONSABILIDAD JURIDICA
El ordenamiento jurídico encargado de regular la vida del
hombre dentro de la sociedad, aspira a la realización social de
la justicia sancionando la conducta que juzga lesivas a los
bienes jurídicos protegidos, de dos maneras:
Responsabilidad Civil: Deriva de la obligación de reparar
económicamente los daños ocasionados a la víctima.
Responsabilidad Penal: Surge del interés del estado y de
los particulares, interesados en sostener la armonía jurídica
y el orden público; por lo que las sanciones (penas) son las
que impone el Código Penal (prisión, reclusión, multa,
inhabilitación).
II.1.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA
RESPONSABILIDAD MEDICA
La lexartis (ley del arte) constituye el criterio clave para
determinar la existencia o no de responsabilidad médica, de
tal modo que en el centro argumental y probatorio de los
juicios de responsabilidad médica se ubica la cuestión de si
hubo cumplimiento o apartamiento de ella.
Esta categoría se refiere a la ejecución del acto médico en el
marco de los criterios y procederes admitidos en un
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determinado tiempo y lugar, es decir, en una situación
históricamente concreta (lexartis ad hoc). Así entendida, se
comprende su estrecha y natural vinculación con la educación
médica continua.
No se trata de valorar cómo hubiera actuado el mejor médico
en las condiciones ideales, ni siquiera si el acto médico se
corresponde con lo propugnado por la escuela mayoritaria. El
concepto de lexartisse ha venido impregnando cada vez más
de componentes éticos y es indisoluble de la idea de una
buena relación médico-paciente, por lo que no basta el
cumplimiento de los aspectos estrictamente técnicos del acto
médico. Como ejemplo de lo anterior, véase que un
procedimiento quirúrgico de coordinación correctamente
indicado, oportuna y técnicamente bien ejecutado, no se
ajustará a lexartis si no se cumplió con el deber de la
información (riesgos, alternativas terapéuticas, etcétera), es
decir si el médico no contó con un consentimiento válido.
Como tampoco se podrá afirmar que se actuó de acuerdo a
lexartis si no se registró adecuadamente el procedimiento en
la historia clínica o si se infringió el principio ético y jurídico
de la confidencialidad.
Lexartis ad hoc. Es aquel criterio valorativo de la corrección
del acto médico concreto ejecutado por el profesional de la
medicina, ciencia o arte médico que tiene encuenta las
características específicas de su autor, de la profesión, la
complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente
y, en su caso, la influencia de factores endógenos, estado e
intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma
organización sanitaria, para calificar dicho acto conforme o
no a la técnica normal empleada.
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La lexartis ad hoc gravita sobre toda actuación médica. Pero
esta ley discurre equilibradamente entre límites objetivos de
atendencia normal y límites subjetivos de arriesgada y difícil
percepción. La sensibilidad y la experiencia del médico
jugaran papel decisivo fuera de las previsiones de los tratados
al uso.
II.2. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Es la definida por Gisbert Calabuigen (1991) como "la obligación que
tienen los médicos de reparar y satisfacerlas consecuencias de los actos,
omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de ciertos
límites,cometidos en el ejercicio de su profesión".
“La responsabilidad civil es una obligación que nace de la ley, de los
contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en los que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia"
No es que exista un régimen de responsabilidad particular o diferente de los
médicos con respecto al resto de los sujetos de derecho, sino que las formas
de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio de la
medicina es objeto de estudio particular.
Dentro de esta responsabilidad médica cobra gran importancia teórica y
práctica la responsabilidad civil, es decir aquella que origina una
obligación de reparación pecuniaria. El Derecho Civil a diferencia del
Derecho Penal donde la responsabilidad determina una pena en protección
del interés del conjunto de la sociedad apunta a satisfacer la pretensión del
damnificado, tiene carácter pecuniario, es transable y renunciable. En otras
palabras, no es de orden público.
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ESTATUTO DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU
TITULO VI
SANCIONES
CAPITULO I
NORMAS GENERALES
Art. 76° El Colegio sancionará disciplinariamente a cualquiera de sus
miembros que, enejercicio de la profesión o en el desempeño de
cargos directivos o encomendados por sus organismos, faltara a las
normas del Código de Ética y Deontología, a las disposiciones del
Estatuto, sus Reglamentos o a los Acuerdos y Resoluciones
emanados por el Consejo Nacional y el Consejo Regional cuando
corresponda.
Cualquier persona o entidad puede constituirse en parte ante el
Colegio, en defensa de sus derechos o de los de la colectividad, para
denunciar asuntos éticos o deontológicos relativos al ejercicio de la
medicina, en todos sus campos de aplicación.
Art. 77° El Consejo Nacional, es la autoridad competente para juzgar los
actos de sus miembros, del mismo modo es competente para juzgar
los actos o faltas cometidas corporativamente por los Consejos
Regionales. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el
Consejo Nacional designe El Consejo Regional es la autoridad
competente para juzgar los actos o faltas cometidas individualmente
por sus miembros y de los demás miembros de la Orden, en primera
instancia. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el
Consejo Regional designe.
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Art. 78° Las sanciones impuestas por los Consejos Regionales pueden ser
apeladas al Consejo Nacional, quien actuará como instancia ética
suprema y de fallos inapelables.
Art. 79° Ningún colegiado puede alegar en su descargo el desconocimiento
de las normas del Colegio. Todos los colegiados están obligados por
igual y todos son igualmente sancionables si incurren en desacato de
las mismas.
Art. 80° El Colegio puede aplicar indistintamente y de acuerdo a la
gravedad, las siguientes medidas disciplinarias:
- Nota de Extrañeza.
- Amonestación Privada.
- Multa.
- Amonestación Pública.
- Suspensión del ejercicio profesional, hasta por un máximo de dos
años.
- Expulsión del Colegio.
Las causales, motivaciones y condiciones para la aplicación de dichas
sanciones, así como las competencias, las limitaciones, el
procedimiento, el registro y sus consecuencias estarán contenidos en
el reglamento de sanciones que para el efecto dicte el Consejo
Nacional.
Art. 81° Ni los Consejos corporativamente, ni sus miembros,
individualmente, podrán bajo ninguna causa o pretexto, dejar de
aplicar las normas del Colegio o, aplicarlas con sujeción a su
consideración o juicio cuando se trate de una situación percibida o
conocida.
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Art. 82° Los Consejos no pueden abstenerse de pronunciamiento por
ausencia de normas pertinentes o si estas fueran imperfectas. En tales
casos, se aplicará los principios generales del Derecho y los
principios y doctrinas inherentes a la Medicina y a su ejercicio
profesional.
Art. 83° Ningún colegiado podrá pactar, tratar o acordar asuntos con otro
colegiado o con terceros, entidades o personas, en contra o al margen
de las normas del Colegio, sin incurrir en falta pasible de sanción.
Consecuentemente, los tratos o acuerdos así viciados en lo ético y
deontológico, no podrán ser alegados en descargo.
Art. 84° El Comité de Vigilancia Ética y Deontológica del Consejo
Nacional, en coordinación con los correspondientes Comités de los
Consejos Regionales, es el responsable de velar por el cumplimiento
de las sanciones que el Colegio o sus organismos impongan.
Art. 85º No pueden postular a integrar los Consejos ni los Comités
Asesores, los colegiados en quienes haya recaído sanción
disciplinaria de Amonestación Pública, Suspensión o Expulsión.
Tratándose de Amonestación Pública, esta limitación prescribe a los
dos años.
Art. 86° Los Consejos Regionales, informados por las autoridades
judiciales de la condena que recaiga en un colegiado y que le
imponga la Pena Accesoria de Inhabilitación, deberán comunicarlo
inmediatamente al Comité Ejecutivo del Consejo Nacional, quien
dispondrá su cumplimiento.
Art. 87° Procede y es obligatoria la denuncia de oficio cuando en forma
pública llegue a conocimiento de cualquier miembro directivo del
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Colegio, la comisión inmediata de una falta contra las normas del
Colegio.
Art. 88° El Colegio Médico debe denunciar ante la autoridad judicial
competente, las faltas que tuvieran extrema gravedad o característica
de delito común, en el momento en que conocen de las mismas.
Cuando tales denuncias sean hechas por los Consejos Regionales,
ellas deberán ser comunicadas de inmediato al Consejo Nacional.
En tales casos, el inicio del proceso ético se supeditará al resultado
del proceso generado por la denuncia, excepto que existan faltas
éticas que no corresponden sancionar a las autoridades judiciales.
Art. 89° La simple denuncia o el proceso de investigación que de ella
derive, no constituye demérito para persona o entidad alguna. En
consecuencia nadie puede alegar afectación de su prestigio por haber
sido objeto de tales procedimientos.
Art. 90° Las faltas éticas no denunciadas prescriben a los cinco años
contados a partir del momento de su comisión. Ningún colegiado
podrá ser procesado más de una vez por el mismo hecho.
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CAPITULO II
LA REHABILITACION
Art. 91° El cumplimiento de una medida disciplinaria impuesta por el
Colegio implica la rehabilitación del sancionado sin necesidad de
trámite alguno y su reintegración al goce de todos sus derechos.
Art. 92° El médico sobre el que haya recaído la sanción de expulsión,
podrá iniciar un trámite de rehabilitación a nivel del Consejo
Regional en el que se impuso la sanción, luego de 5 años de impuesta
y de acuerdo a lo normado por el Reglamento, con excepción de los
expulsados por delitos de lesa humanidad.
II.3. EL ACTO MEDICO
El conjunto de acciones que recibe el paciente en los servicios de salud
realizados por un profesional de la salud con el objeto de recuperar la
salud”, es la base del ejercicio de la medicina. Para que se cumpla se
requiere por lo menos dos personas: el médico y el paciente, considerando
dos cuestiones fundamentales: 1) el objetivo y fin supremo de la medicina
(conservar y enriquecer la salud y la vida y curar o aliviar las
enfermedades); y 2) la relación médico-paciente (interacción esencial y
fundamental del acto médico1. Sin embargo, asistimos a una época de
descrédito de la medicina en la que la imagen del médico ha descendido.
Desde el acto instintivo curativo del hombre primitivo y las formas de
curación mágico religiosa de los albores de la civilización, pasaron
milenios hasta llegar al acto médico como expresión de un quehacer
científico terapéutico.
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Sin ser el acto médico un acto litúrgico tienen muchas semejanzas, desde
que sus actores cumplen un rol para modificar el destino natural de una
existencia atormentada por el padecimiento de una enfermedad. En este
acto los participantes se desprenden de la condición individual de su
existencia como ciudadanos comunes y sólo después de haber cumplido
este requisito, el enfermo (sea autoridad política, religiosa o militar) asume
su rol de paciente y el profesional asume y cumple su rol de médico
tratante.
II.3.1. EL ACTO MÉDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA
JURÍDICO
Y esto nos lleva a establecer qué cosa es acto médico, lo
podemos entender en dos sentidos. El acto médico puro es aquél
que realiza el galeno, es aquél que realiza el médico, y hay un
acto médico impuro o un acto médico impropio, que es el que se
produce por la prestación de determinado servicio, entonces el
acto médico puede generar un determinado daño si es éste puro o
propio, cometido por el médico en sí, pero también a través de
los servicios que presta el médico se pueden producir daños.
El hecho está en valorar cuál de estos dos tiene más valor que
otros, en qué casos hay una indemnización por el actuar de la
persona y en qué casos hay una indemnización por la mala
conservación de los instrumentos que se utilizan para poder
brindar una atención al paciente.
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II.4. NEGLIGENCIA MÉDICA
Del latín NEGLIGO: descuido y NEC – LEGO, dejo pasar. Es el descuido,
omisión, o falta de aplicación o diligencia, en la ejecución de un acto
médico. Es decir, es la carencia de atención durante el ejercicio médico.
Puede configurar un defecto o una omisión o un hacer menos, dejar de
hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaución necesaria o tener
indiferencia por el acto que se realiza. La Negligencia es sinónimo de
descuido y omisión. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprende el
olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observación
hubiera prevenido el daño.
EJEMPLOS:
a) No sujetar al paciente a la mesa de operaciones o camilla.
b) Examen médico insuficiente, en in gesta de sustancias tóxicas.
c) Falta de protección en la aplicación de radioterapia.
d) No controlar al paciente en el post-operatorio,
e) No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento.
f) No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o
pronóstico.
g) En transplantes, no informar al donante y receptor sobre los riesgos,
secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes.
h) Abandonar al enfermo (guardia, emergencia '0 huelga).
i) No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de
la incubadora, el respirador artificial, etc.
j) Dar de alta a un paciente con fractura, sin ordenar una radiografía
de control.
k) No ordenar la biopsia ante una sospecha de cáncer.
l) Negarse a atender a un paciente con fractura, sin ordenar una
radiografía de control.
m) Atender un parto sin control del estado del feto.
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n) Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones
quirúrgicas.
o) No indicar las pruebas de sensibilidad.
p) Omisiones, defectos y falta de evoluciones cronológicas completas.
q) No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, ínter
consultas, exámenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido.
r) No atender al paciente (Huelga).
s) No concurrir a un llamado.
t) No esperar en casos graves, el relevo por otro médico .
u) Falta de aplicación de sueros o vacunas, ulteriores a heridas
contaminadas.
La Imprudencia y la Negligencia suelen ser las caras de una misma moneda,
EJEMPLOS:
a) Indicar PNC (Imprudencia) sin haber realizado previamente la
prueba de sensibilidad (Negligencia).
b) Dejar instrumental (Imprudencia) y no sacados (Negligencia).
c) Hacer un escobillaje o legrado uterino (Imprudencia), sin vigilar el
estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable
(Negligencia), y autorizar el alta si «se siente mejor» constituyendo
en juez (Médico) de su propio estado (imprudencia).
¿Cuándo se produce la negligencia?
Básicamente, diríamos entonces que la estructura del delito culposo
es la siguiente; conducta objetiva descrita en la ley, resultado, que en
el caso del homicidio será la muerte y en el caso de las lesiones, daño
a la salud, tiene que haber un nexo causal que una al resultado con la
conducta de la gente. Ese nexo casual tiene que ser atribuido a título
de la negligencia.
Fundamentalmente, establece la dogmática penal que se produce
negligencia cuando ocurre lo que llamamos nosotros la falta al deber
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objetivo de cuidado. Falta al deber objetivo de cuidado: no es otra
cosa que la ausencia de diligencia. La conducta que no puede ser
considerada de diligente o inversamente debe ser considerada como
negligente.
II.5. CULPA MÉDICA
Es una infracción a una obligación pre existente fijada por ley o por el
contrato.
En la responsabilidad aquiliana el demandante debe probar la existencia de
culpa, mientras que en el ámbito contractual basta probar el
incumplimiento de la obligación emanada del contrato, constituyendo en la
práctica una inversión de la carga de la prueba.
Durante algún tiempo se sostuvo que los médicos sólo respondían frente a
una falta grave. Frente a esa postura y como reacción, otros autores
comenzaron a sostener que la más mínima negligencia compromete el
accionar de estos profesionales.
En la actualidad, y conforme la más calificada doctrina y jurisprudencia no
se habla de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general.
Por lo tanto, la protección del profesional ya no pasa por la exigencia de
una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa, cualquiera sea
su entidad, aunque también descartando una culpa intrascendente.
En muchas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no cabe distinguir
la llamada culpa profesional de la culpa común. Así por ejemplo se ha
sostenido que “en lo referente a la individualización o apreciación de la
culpa de los médicos, no es dable distinguir una culpa profesional
(transgresión de las reglas de orden científico trazadas por el arte médico)
de otra supuesta categoría identificada como culpa común.
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II.5.1. DELIMITACIÓN: Según Maynz
a) DOLO: Hay intención deliberada, es decir cuando la previsión
del resultado como seguro, no detiene al autor. Por ejemplo:
Aborto, Certificado falso, La Responsabilidad es plena.
b) CULPA: Falta necesariamente la intención de dañar, pero hay
una negligencia, desidia, impericia, falta de precaución o de
diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a
otro o que frustra el incumplimiento de una obligación, y debe
ser imputada a quien la causa.
II.5.2. CASO FORTUITO: Los hechos son extraños al hombre,
ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o
excepcional de la acción. El médico no ha previsto el resultado
porque éste no era previsible, por lo tanto no puede ser imputado.
«El no haber previsto la consecuencia dañina separa a la culpa
del dolo; el no haberla podido preveer separa el caso fortuito de
la culpa».
II.5.3. TIPOS DE CULPA
a) Culpa Inconsciente: Es la falta de previsión de un resultado
típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al
actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no
imaginándose el resultado delictuoso de su acción).
b) Culpa consciente: Es la previsión de un resultado típicamente
antijurídico pero que se confía evitar, obrando en consecuencia
(es decir, prevé el resultado de su acto pero confía en que no ha
de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrirá, la
diferencia del DOLO).
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c) Culpa Profesional: Es cuando se ha controvertido las reglas
propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad,
imprudencia o negligencia.
d) Culpa Médica: Es una especie de culpa profesional.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERVADA DEL
ACTO MEDICO (NEGLIGENCIA MEDICA)
Entonces la responsabilidad civil desde la óptica jurídica está justamente vinculada
con el hecho de regular aquellas relaciones que traen como consecuencia un daño y
que ese daño tiene que ser resarcido, ese daño tiene que ser indemnizado y ese daño
tiene que ser reparado adecuadamente.
La responsabilidad de nuestro sistema civil es de dos tipos: una de responsabilidad
subjetiva y otra de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad subjetiva es aquélla en la cual la persona actúa de una manera
diligente y no existe ningún tipo de medio peligroso por la cual pueda causar un
daño, esa es la responsabilidad subjetiva.
Mientras que la responsabilidad objetiva es aquélla en la que la persona actúa de
una manera dolosa o de una manera culposa y adicionalmente tiene un elemento que
sí puede causar un peligro por las consecuencias dañosas contra otra persona.
La responsabilidad civil tiene una tríada en base a la cual surge, y cuando hablamos
de responsabilidad civil hablamos de la existencia de un daño, de la existencia de
una reparación, pero que tiene que haber un nexo causal. Es decir, tiene que haber
una consecuencia lógica de la existencia del daño causado y quien, supuestamente,
ocasión ó ese daño.
Entonces, cuando hablamos de daño estamos hablando de una determinada lesión a
un interés que tiene la persona. El daño y la indemnización cuando hablamos de una
reparación estamos hablando de una indemnización, pero ojo, no todo daño puede
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ser reparado económicamente, no todo daño puede ser resarcido inmediatamente
después por una retribución económica, de allí que exista toda una teoría acerca de
los daños que se le pueden causar a una persona.
Vamos a ver que según esta clasificación existe de acuerdo a la naturaleza del ente
afectado un daño subjetivo, fíjense ustedes otra vez lo que es el aspecto subjetivo el
cual está referido básicamente a lo que es la persona.
Es decir, afecta en esencia al ser humano. Entonces este daño puede ser un daño
sicosomático, en el cual se está atentando básicamente contra la libertad, contra el
honor, contra la creencia de una persona y surge aquí lo que es el daño biológico, el
daño en sí mismo a la persona, pero también puede haber una daño a la salud, en el
cual no afecto básicamente lo que es la psique de la persona sino que afecto ahora el
soma de la persona, lo que es el cuerpo de la persona y este es el denominado daño a
la salud.
En nuestro país, la mayoría de las acciones civiles de indemnización de perjuicios
ocasionados por el ejercicio profesional de los médicos, persiguen hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual de los mismos.
NORMALMENTE ENTRE MÉDICO Y PACIENTE MEDIA UNA
RELACIÓN DE CARÁCTER CONTRACTUAL
Los autores nacionales están de acuerdo en que la prestación de servicios
médicos aun paciente, por lo común, importa la celebración de un contrato. Así
lo pone de manifiesto don Lorenzo de la Maza: “No hay duda de que la relación
que existeentre el médico y el enfermo a quien atiende es una relación de
carácter contractual”
En consecuencia, la responsabilidad civil en que incurre el facultativo en caso
inejecución dolosa o culposa de las obligaciones que para él derivan del
contrato médico es de naturaleza contractual. De esa índole es también la
responsabilidad que pueda recaer sobre él mismo cuando presta servicios en
establecimientos públicos o privados, tanto respecto de esos establecimientos,
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como respecto de los pacientes que a ellos llegan en demanda de sus servicios
profesionales.
Durante muchos años se discutió acerca de la naturaleza de la responsabilidad
profesional médica, pero en la actualidad no existe divergencia en cuanto a que
como regla general la responsabilidad del médico frente a su paciente es de tipo
contractual.
No obstante ello, existen situaciones de excepción en las que la responsabilidad
tendrá naturaleza extracontractual.
En síntesis, puede decirse que “es criterio pacífico y virtualmente unánime en la
doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la
relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la
esencia que se asigne a dicha relación”.
Ahora bien, en determinados supuestos, la responsabilidad médica puede tener
carácter extracontractual. Así por ejemplo en los siguientes supuestos:
a. El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente,
siempre y cuando, por lógica, aquélla no obligue contractualmente al último
en virtud de una representación legal o voluntaria.
b. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.
c. Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente,
sin intervención alguna de la voluntad del paciente(ejemplo del médico que
auxilia a la víctima de un accidente en la vía pública).
d. La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el
respectivo representante legal.
e. La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del
paciente(asistencia al suicida).
f. Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al
último, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa.
g. Cuando el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo
delictual, lo que configura un delito civil.
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h. El caso en que el paciente fallece como consecuencia de la atención médica
y quienes reclaman son sus familiares. En tal caso el reclamo debe ir por la
vía extracontractual.
CASOS EN QUE EL MÉDICO CONTRAE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN EJERCICIO DE SU PROFESIÓN
No obstante que la responsabilidad civil médica será usualmente contractual
atendido que entre médico y paciente comúnmente media un vínculo de ese
carácter, los autores reconocen situaciones excepcionales en que el médico,
por actos profesionales, estará afecto exclusivamente a responsabilidad
extracontractual, delictual o aquiliana.
Alessandri señala tres casos: a) cuando el médico causa daño al paciente a
quien presta servicios por amistad o por espíritu caritativo o de beneficencia,
sin ningúnfin de lucro; b) si con la muerte o las lesiones ocasionadas al
paciente causa daños aun tercero; y c) en general, cuando con cualquier acto
de su profesión daña a un tercero con quien no está ligado contractualmente.
Aplicando esta última hipótesis, la jurisprudencia ha declarado que existe de
responsabilidad extracontractual del médico si en el proceso respectivo no se
ha acreditado la relación contractual entre éste y el paciente. Así, en fallo de
la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de enero de 1993, se declara
(considerando 9º) “Que no alteran las conclusiones referidas en los
considerandos precedentes, la alegación de la clínica demandada en el
sentido que no procede aplicar las normas relativas ala responsabilidad
extracontractual, por existir en su concepto, entre ellos, una relación
contractual, toda vez que tal relación contractual no se encuentra acreditada
suficientemente.
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BIBLIOGRAFIA
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