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TEORÍA DEL ORIGEN DEL DERECHO Y SUS FINES JURÍDICOS

INTRODUCCIÓN

Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay

consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene

una vieja data.

Como universitarios nos encontramos con una diversidad y pluralidad de planteos

que hay sobre el particular. En verdad, se trata de un océano de teorías,

enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen difícil y complicada tanto su

enseñanza como su aprendizaje. De ahí que, debido a la necesidad de buscar una

explicación racional, breve y factible de acuerdo con los modernos estudios de la

historiografía, hoy podemos afirmar que el origen del derecho es producto de una

evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos históricos

diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl

von Savigny1, en el sentido de que cada pueblo genera su propio derecho.

Recordemos que el conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades

de Hamburgo y Berlín fue el creador de la Escuela Histórica del Derecho o

“movimiento pandectista” (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del

emperador bizantino Justiniano2.

Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran sistema

jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no llegó a conocer

de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los sumerios y babilónicos. En

efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del siglo XX y

estudiada posteriormente, esto es, después de 50 años de que falleció von

Savigny. En este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en día, es que el primer

gran logro jurídico integral en la historia de la humanidad es el Código de 1 Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de 1779 y fallecido en Berlín el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho alemana.2Justiniano I el Grande (En latín: Flavius Petrus SabbatiusIustinianus; en griego: Ιουστινιανός) (Tauresium, 11 de mayo de 483 – Constantinopla, 14 de noviembre de 565) fue emperador del Imperio romano de oriente desde el 1 de agosto de 527 hasta su muerte. Durante su reinado, Justiniano buscó revivir la antigua grandeza del Imperio romano clásico, reconquistando los territorios perdidos del Imperio romano de Occidente.

2

Hammurabi, elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.),

de la primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo

XVII antes de Cristo.

ANTECEDENTES E HISTORIA

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los

romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace

sólo con fines metodológico y pedagógico, pero con criterio estrictamente

histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el

derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y comprensión

del tema. Estas etapas son:

1) Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho:

normas consuetudinarias).

2) Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,

3) Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales prejurídicas

- prehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del derecho y de la

historia. En el caso de la segunda, las “normas morales

- jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado

“derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da

paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale

decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa,

siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del

derecho, formalmente hablando. “Por otra parte, es verdad que tampoco es

Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas

positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las

cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto aún no han

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obtenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas

regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son

Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente

tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta

palabra.” Las negritas son nuestras.

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-

2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y

más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.” Por eso,

buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austríaco

nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881-Berkeley, California 1973)

señaló enfáticamente: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la

filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una

obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.”

TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han

ideado cuatro agrupadas en dos tipos, las que se mencionan a continuación las

siguientes:

TEORÍAS VOLUNTARISTAS.

Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad,

bien sea del propio hombre.

La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho.

Comprenden dos teorías:

a) LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS.

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Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a

través de la revelación. La escuela tomista está representada por SANTO TOMAS

DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma

Teológica.

Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene

de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende

o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como

por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y

Alá, etc.

En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del

propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh

descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase

Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió... Entonces Yahveh

pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha

sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses

diferentes a mí.

No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por

arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo

la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy

un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la

tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la

misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis

mandamientos.

No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga

inocente a quien profiere su santo nombre en vano.

Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas

tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh,

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tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu

criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis

días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el

día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó.

Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que

Yahveh, tu Dios, te da.

No matarás.

No adulterarás.

No hurtarás.

No depondrás contra tu prójimo testimonio falso.

No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su

servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prójimo

pertenece

Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la

montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces

dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mÁs no hable con

nosotros Dios, ¡no sea que muramos! Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis,

pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante

vosotros para que no pequéis!

Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde

estaba Elohim...."

Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría

Teológica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO

TOMAS DE AQUINO (1225-1274), autor de importantísimos estudios jurídicos,

expresados, la mayoría de ellos, dentro del marco de la filosofía Escolástica, que

después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO.

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El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEOLOGICA, tres clases de

"leyes":

- Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios

que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la

revelación".

- Ley natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura racional". Esta

participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza

racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de

conducta y saca conclusiones de los mismos.

- Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de

lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley

natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión

(silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el

bien común.

b) LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS.

Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron

voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de

sociedad". Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad

e igualdad de todos.

Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al

principio el hombre vivía en estado natural, en completa libertad, gozando de las

ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la

dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis.

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Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores

racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue

el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social.

THOMAS HOBBES (1588-1679).

Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. La publicación

de su obra EL LEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le costó

ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de

Cromwell. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE, LA

NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE POLITICA,

DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc.

"En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno-

Hobbes concilia organicamente las tendencias conflictivas del capitalismo

incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social

del los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus

innegables intereses de clase"; afirma la catedrática Guillermina Garmendia de

Camusso.

En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está

determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias

necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO

HOMBRE (Homo homini lupus).

JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712-1778).

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No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de

"el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco

existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL.

Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho

el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau.

Su obra política compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN

Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y,

porsupuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y

argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa.

En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la

propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores

comunistas del siglo siguiente. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes

(homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo

después de haber vivido en sociedad.

TEORÍAS NO VOLUNTARISTAS.

Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin él

no sería posible la convivencia pacífica. No hay, para esta concepción,

intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del

derecho.

Comprenden dos teorías:

c) TEORIA DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron HUGO

SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO HUGO; (1768-1834), en su obra Manual de

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derecho natural como una filosofía del derecho positivo, sostiene que en todos los

pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la

costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en una razón inmanente

al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer formar

racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se abomina de todo propósito

revolucionario.

El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo

determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo

en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa.

Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo

doctrinario", empezó en Europa, y más específicamente en Inglaterra y Alemania

una reacción contra ese "racionalismo a histórico" de sus grandes precursores y

líderes.

En lo referente a la filosofía y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y el

iusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían

en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la

concepción del mundo. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel

de primera línea. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo

concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo

racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal.

Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas

tenían arraigo metafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y

eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es

"modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser

aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."

En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó

no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las artes, la poesía, la

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literatura, etc; con una fuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo

calado nacionalista.

Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos

en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE

PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en

Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado

aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER.

GUSTAVO HUGO (1764-1844).

Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la

ideología historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO

NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES

LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS?

Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad

legislativa (Costumbre, CommonLaw y derecho pretoriano); que el derecho nace

de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de

manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, según la fórmula de

Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raíz de los propios

problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del

pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un

transfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace a sí mismo

con la mano moldeadora del pueblo.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1860).

Este profesor de la Universidad de Berlín fue, como se sabe, discípulo de Hugo.

De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de

detalles y que hizo conocer en en mundo del intelecto.

Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como única fuente del derecho y la

codificación de la misma. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo.

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De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA

VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA

DEL DERECHO, esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la

propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en

su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en

donde convocaba practicamente a los juristas de ese país para la elaboración de

un Código Civil de la talla, tal vez, del propio código napoleónico.

Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia

nacionalista, tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica, pero los

argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho más contundentes y

terminaron imponiéndose.

En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente

la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho, tanto como la tendencia a

la codificación de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposición del

estado es el producto mismo del espíritu del pueblo o VOLKSGEIST.

"El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creencias

populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una

fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún

legislador...

En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor:

"esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo,

se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual

que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..."

Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que

petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde

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sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la

misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda

pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo.

En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas

normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha

completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente

las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas

por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artículos, capítulos,

títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se

hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica

"El mérito más destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en señalar que el

jurista debe ir a la experiencia jurídica temporoespacial, si quiere conocer el

derecho".

"Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de

dictar un código para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de

abordar la codificación considera indispensable propender a (sic) una

`organización progresiva de la ciencia del derecho', la cual podía ser común a toda

la nación. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas,

los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código

austriaco y no al código francés al que considera como una transitoria

`enfermadad política'), continuarían aplicándolo; en los que sólo existía un derecho

común y un derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que

prosperase un derecho civil:

1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida

ciencia del derecho;

2- Magistrados de probidad experimentada;

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3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la

diversificación del derecho común.

La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de

Thibaut... Recién después de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad

política del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Código Civil

alemán, que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de

enero de 1900..."

No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por la

cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como

conservadoras...

JORGE PUCHTA (1797-1846).

Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con

sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la

suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma

ese espíritu del pueblo, paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo

concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado.

RUDOLFF VON IHERING (1818-1892).

Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES

y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática.

En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo

como una enunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como

consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningún código

pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones

sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic)... El derecho

auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas

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jurídicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se

aplica en las sentencias y en las resoluciones... ".

Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha.

El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar

el derecho : “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha ; esos

principios de derecho que están hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos

por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho

de un pueblo como el de un individuo, suponen que están el pueblo y el individuo

dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el

trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo...”

d) TEORIA DE LA ESCUELA SOCIOLÓGICA.

La afirmación central de la sociología jurídica es la consideración del derecho

como un producto social o manifestación de la vida social. El origen sociológico

puede resumirse en estas etapas;

- La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida

por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y

usos sociales.

- El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del

grupo, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.

- El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del

derecho primitivo.

- Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.

- Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen

influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.

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Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y

una condición de su idea, lo cual expresa en los siguientes términos: "El derecho

no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que

sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la

espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza

bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan

recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que

la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad

que emplea en manejar la balanza" .

El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho

se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral,

religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.

Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente

primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno

social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar

cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho

adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”, como se le conoce por tradición.

Dicho fenómeno sería entonces manipulable, comprobable mediante la

experiencia, determinado casi que anatómicamente.

EMILIO DURKHEIM.

Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse

siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:

1- Debe ser observado como fenómeno social, independiente de la conciencia

individual.

2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.

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3- La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que

ejerce el grupo sobre las personas.

4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.

5- Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social

ejercida en cada grupo.

En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las

sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones : “represivas” (penales) y

“restitutivas” (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias practicamente

todo el derecho sería represivo, prevalencia que había ido disminuyendo con el

tiempo.

MAURICE HAURIOU.

Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho

como institución):

1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada.

2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz

se convierte en obra social.

3- La idea se hace anónima e independiente de su creador.

4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores.

5- La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración

indeterminada.

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LEON DUGUIT.

Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL

PUBLICO, describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la

naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre

constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus semejantes

que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad mecánica, o por

semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del trabajo. La solidaridad

requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas

racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde

el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades

individuales. Al lado de las reglas morales y económicas, existen normas

jurídicas : Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma

jurídica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los

espíritus tiene conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de

una manera permanente, por una reacción social que reciba de una organización

más o menos desarrollada”.

Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los más

fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad

sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la

fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho.

FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.

Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de

producción y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la

necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra.

En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no pueden

comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones

materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de

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principios jurídicos, se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él.

El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son

sólo reflejos económicos”.

En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones

necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que

corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas

materiales. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura

económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superesrtructura

jurídica y política, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia

social”.

Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el

inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria,

inventada y desarrollada por el nacismo alemán. Pero por obvias razones

científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.

FINES JURÍDICOS DEL DERECHO

JUSTICIA.

La justicia según John Rawls3.

Esta teoría consiste en dos principios: Primero, cada persona debe tener un

derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales compatible

con un esquema similar de libertades para otros. Segundo, "Las desigualdades

sociales y económicas deben de resolverse de modo tal que: 1. resulten en el

mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio

de la diferencia) y; 2. Los cargos y puestos deben de estar abiertos para todos

bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades).

El primero de los dos principios es conocido como el principio de la libertad,

3“La justicia como equidad o imparcialidad” es la frase utilizada por este filósofo para referirse a su teoría de la justicia y es también el título de un ensayo sobre el tema escrito en 1958.

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mientras que el segundo, reflejando la idea que la inequidad es sólo justificada si

permite la ventaja de los más desposeídos, es llamado el principio de la diferencia.

La justicia según Platón.4

Al Estado perfecto le interesa detener todo cambio, mediante el mantenimiento de

una rígida división de clases y un gobierno de clases. Para indagar la naturaleza

de la justicia, Platón trata de buscar primero estaidea en el Estado y sólo después

es que intenta aplicar el resultado al individuo. La justicia es que cada uno haga

realmente lo que tiene que hacer y concierna a todo el Estado. Entonces la justicia

consiste en el perfecto ordenamiento de las tres almas, es decir, cuando cada una

desarrolla las virtudes que le son propias: el alma racional, la prudencia el alma

concupiscible, la templanza el alma irascible, la fortaleza. Cuando estos

presupuestos se dan, se llega a la felicidad a través de la virtud. No obstante,

Platón mantuvo siempre la afirmación de que debe ser la razón la que gobierne y

que el único medio que nos puede llevar a la justicia, y por tanto a la felicidad, es

la educación.

La justicia según Karl Popper.

El concepto de justicia de Popper es totalmente opuesto al de Platón. Platón

considera "justo" el privilegio de clase, en tanto que Popper cree que lo justo es,

más bien, la ausencia de dichos privilegios; cierta clase de igualdad en el

tratamiento de los individuos. Platón no considera la justicia como una relación

entre individuos, sino como una propiedad de todo el Estado, basada en la

relación existente entre las clases. El Estado será justo si es, a la vez, sano,

fuerte, unido y estable. De acuerdo a esta concepción de justicia se establece la

idea de un gobierno de clase totalitario.

4En su obra "La República", Platón utiliza el término "justo" como sinónimo de lo que interesa al Estado perfecto.

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La idea de justicia según Popper: La opinión de Popper es que se debe entender

por justicia un concepto que englobe:

1. Una distribución equitativa de la carga de la ciudadanía, en aquellas

limitaciones de la libertad, necesarias para la vida social.

2. Un tratamiento igualitario de los ciudadanos ante la ley siempre que:

2.1. Las leyes mismas no favorezcan ni perjudiquen a determinados individuos o

grupos o clases.

2.2. El tratamiento por parte de los tribunales de justicia sea imparcial para todos

los individuos.

3. Una participación igual tanto en las cargas como en las ventajas que pueda

presentar para el ciudadano el ser miembro del Estado.

La justicia según Aristóteles.

Según Aristóteles, existen dos clases de justicia: La justicia distributiva, que

consiste en distribuir las ventajas y desventajas que corresponden a cada

miembro de una sociedad, según su mérito. La justicia conmutativa, que restaura

la igualdad perdida, dañada o violada, a través de una retribución o reparación

regulada por un contrato. Esta admite dos grados, pues en las relaciones civiles

unas son voluntarias (los contratos) y otras involuntarias (los delitos); al primero le

da el nombre de justicia reparadora, y al segundo el de represiva. La justicia según

Santo Tomás de Aquino.

En la SummaTheologiae, Santo Tomás define a la justicia como “el hábito por el

cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad

constante y perpetua”. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes

cardinales, junto con la templanza, laprudencia y la fortaleza; y distingue el sentido

general y particular de la justicia. La justicia en un sentido general, es la virtud por

la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común. Cada virtud, explica

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Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud”. La justicia es

“distinta de cada una de las otras virtudes” porque dirige todas las virtudes del bien

común”.

La justicia según Hans Kelsen. Kelsen afirmaba: “En tanto la justicia es una

exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la

relación entre justicia y Derecho”. Un hombre será considerado justo para el orden

social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado

justo. Al parecer de Platón la justicia se identifica con la felicidad: "sólo el justo es

feliz y desdichado el injusto". No puede existir un orden social justo que garantice

la felicidad de todos, ya que generalmente la felicidad de uno modificará la

felicidad de otro. La felicidad individual, generalmente, depende de necesidades

que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social. La naturaleza no es justa

y no existe orden social que pueda reparar por completo esta injusticia.

SEGURIDAD JURÍDICA.

Cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre

lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el

futuro. (Sainz Moreno) La seguridad jurídica «establece ese clima cívico de

confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que

es presupuesto y función de los Estados de Derecho. (Pérez Luño) La seguridad

jurídica puede entenderse, en un sentido muy amplio, como la seguridad que nos

proporciona el Derecho de prever, hasta cierto punto, la conducta humana y las

consecuencias de dicha conducta. (Manuel Atienza) Estado jurídico por virtud del

cual se garantiza la eficacia normal de un conjunto de prescripciones justas.

(Eduardo García Máynez) Valor procedimental que pretende crear las condiciones

mínimas para la existencia de la libertad moral, a través de una libertad de

elección, garantizada frente al temor y a la violencia de los demás. (Prof. Peces

Barba) Conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias

previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar

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una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por

el summum de sus derechos subjetivos. (Maestro Ignacio Burgoa)

BIEN COMÚN.

La Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) afirma que el objetivo

de las leyes es el bien común, objetivo de todo gobierno, que es el bien de todos,

como medio para lograr el fin último, que es la gracia de Dios. Maquiavelo, en su

obra “El Príncipe”, sostiene que el bien común era el bien del estado, representado

en el príncipe, (una sola persona), al que se subordinan todos losbienes

individuales. Uno de los pensadores cristiano más influyentes del siglo XX,

Jacques Maritain es uno de los grandes expositores del bien común. Este tema

está bien elaborado en su obra “La persona humana y el bien común”, en el que

expuso al bien común, como lo que trasciende al bien particular de cada uno, que

debe tender al bien del conjunto social, y al mismo tiempo, al desarrollo individual,

no solo material sino fundamentalmente moral. En 1516, Tomás Moro escribe la

“Utopía”, donde habla de un bien común que trasciende a los pueblos particulares,

para lograr un orden jurídico de toda la humanidad, en vistas a su bien común,

como un derecho natural vigente y justo. En el siglo XVI, Erasmo de Rotterdam

(1466-1536) se destacó como pacifista, considerando que la única guerra justa era

la que se hacía en legítima defensa, no cuando se inicia el ataque, ya que esto no

sería para el bien común, criticando a Maquiavelo en su particular visión del bien

común.

El Concilio Vaticano II señala que la interdependencia, cada vez más estrecha, y

su progresiva universalización hacen que el bien común, entendido como: el

conjunto de las condiciones: políticas, sociales, económicas y morales de la vida

social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros, el

logro más pleno y más fácil de la propia perfección, se universalice cada vez más,

e implique por ello derechos y obligaciones que miran todo género humano.

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CONCLUSIÓN

El Derecho es una “Ordenación de la vida social, según criterios de justicia, con

vistas al bien común, de acuerdo con los valores y principios que se consideren

primordiales para regir las relaciones entre las personas y de cada persona con la

comunidad, y para la justa resolución de los conflictos”. Un conjunto de normas y

leyes que la gente debe cumplir.

El Código Civil junto con la Constitución forman la Norma General.

Tiene que ver con las características del Derecho: es Imperativo, es decir, tienen

que ver con sanciones. El Derecho es una realidad específicamente humana que

tiene que ver con los diferentes sentidos.

La regla jurídica se distingue de las leyes físicas o naturales, de las leyes morales

(ética) y de las leyes meramente sociales (costumbres)

Compendio de Derecho Civil (Xavier O. Muñoz)

Hace una distinción entre derecho objetivo (Conjunto de normas jurídicas que

integran el ordenamiento jurídico) y el derecho subjetivo (Poder concedido por

este ordenamiento jurídico para la autosatisfacción de intereses dignos de

protección. Es una prolongación del derecho objetivo).

La palabra “Derecho”, tiene varios sentidos, como clasifica María Eugenia

Serrano:

1. Etimológicamente, significa enderezar, recto… sin torcerse a un lado o al

otro.

2. Norma, regla, ley (Derecho objetivo, lo distinto al Derecho subjetivo)

3. Derecho subjetivo, es decir, el derecho

que tenemos cada uno de nosotros sobre los objetos que nos rodean y son

nuestros (como el Derecho de propiedad). Queda reconocido por el Derecho

objetivo. Supone tener derecho a algo.

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4. Se puede utilizar en un sentido coloquial para decir qué es justo o injusto.

Fines del derecho

• Justicia: Entendemos que para ordenar adecuadamente la vida de las

personas tenemos que hacerlo buscando la justicia, es decir, que lo que

ordenamos sea razonable, esté de acuerdo con la naturaleza humana. Los

romanos hablaban de tres realidades relacionadas con la justicia: “Honeste libere”

(Vivir honestamente), “Alterum non laedere” (No dañar a los otros) y “Suum quique

tribuere” (Dar a cada uno lo que le corresponda). Es decir, el derecho tiene que

contribuir a la honestidad de las personas y perseguir la justicia. La constante y

perpetua libertad de dar lo que le corresponde a cada uno.

• Seguridad jurídica: Las reglas del juego deben estar claras, que no cambien

cada día. Ahora hay una situación precaria de seguridad jurídica debido a que hay

demasiadas leyes que chocan entre ellas y se contradicen, y eso beneficia a los

poderosos. Por eso la seguridad jurídica está conectada con la justicia. Es propia

de un Estado de Derecho. Tiene que ver con el Principio de “Cosa Juzgada”

(Sentencia que queda firme y no se puede volver sobre ella, es una sentencia del

juez o un acto de la administración. (“Non bis in ídem”).

María Eugenia Serrano: “La ignorancia de las Leyes no es causa de su

incumplimiento”.