CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

LECCIONES

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES (I) DE LAS MODALIDADES DENTICAS A LOS CONCEPTOS DE DERECHO Y DEBER*LIBOMO L. HIERRO**

SUMARIO: I. Introduccin.- H Modalidades denticas.- 1 El problema de los permisos.- 2 Permisos fuertes y permisos dbiles.- ni. De las modalidades denticas a los conceptos jurdicos fundamentales.- IV. Derechos y deberes: introduccin.- 1 La correlatividad entre derechos y deberes.- 2 Las dos grandes teoras (teoras de la voluntad y teoras del beneficiario)

"En primer lugar conviene ser consciente, Herdoto, de lo que denotan las palabras" EPICURO, Epstola a Herdoto, 38. (Traduccin de Carlos Garca Gual) I. INTRODUCCIN

El objeto de esta leccin es analizar los elementos que componen los llamados "conceptos jurdicos fundamentales". Cuando los llamamos "fundamentales" lo que solemos hacer desde que un joven profesor norteamericano publicara, en 1913, un trabajo con ese mismo nombre1- no queremos decir que lo sean en ningn sentido metafsico o tico; es decir, que sean "fundamentales" porque sirvan de base, apoyo o cimiento al sistema jurdico, ni porque sean ms importantes o ms valiosos que otros conceptos jurdicos. Queremos simplemente decir que son los conceptos con los que designamos los elementos ms simples y generales que compoEste trabajo forma parte del proyecto de investigacin PB97-1434 de la DGESIC. Profesor Titular de Filosofa del Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid. ' Wesley Newcomb HOHFELD, Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning, Yale Law Journal, n 23,1913.

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nen un sistema jurdico y, a decir verdad, no todos ellos. Por una razn simplemente histrica, debida una vez ms a la tradicin iniciada por aquel joven profesor, lo que aqu vamos a tratar como "conceptos jurdicos fundamentales" son exclusivamente los conceptos que designan las posiciones que un sujeto puede tener cuando est sometido a un sistema jurdico (esto es: cuando su conducta est regulada por el Derecho), los que designan las acciones que tal sujeto puede realizar a partir de tales situaciones y los que designan ciertas consecuencias que, tras realizar alguna de esas acciones a partir de alguna de aquellas posiciones, el sujeto puede sufrir. En este sentido los "conceptos jurdicos fundamentales" incluyen, bsicamente, los de "derecho" y "deber", los de "ejercicio" de los derechos y "cumplimiento" (o "incumplimiento") de los deberes, y los de "responsabilidad" y "sancin."2 Quedan, con ello, fuera de este enfoque un montn de conceptos, que tambin seran fundamentales en un sentido similar (en cuanto conceptos elementaEste enfoque no es habitual en los manuales de Teora General del Derecho. Hans KELSEN, en su Teora General del Derecho y del Estado (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1949) (Original: General Theory ofLaw and State, Harvard University Press, Harvard [Mass.], 1945) dedic la primera parte a lo que denominaba "Nomoesttica" en la que inclua, junto al anlisis del concepto de Derecho, el anlisis de los conceptos de "sancin", "acto antijurdico", "deber jurdico", "responsabilidad jurdica", "derecho subjetivo", "competencia", "imputacin" y "persona jurdica". Alf ROSS, en su obra Sobre el Derecho y la Justicia (Eudeba, Buenos Aires, 1963) (Original: On Law and Justice, Stevens & Sons, Londres, 1958) dedic el Captulo 5 a las "modalidades jurdicas" - siguiendo el esquema de Hohfeld - y los Captulos 6 y 7 a los conceptos de "derecho subjetivo" y sus tipos. En los manuales actualmente utilizados entre nosotros se encuentra, a veces, una atencin especial a los conceptos de "derecho subjetivo" y "deber jurdico" como, por ejemplo, en el de Ramn SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho (Ariel, Barcelona, 1986; Tema VI y Tema VE) o en el de Manuel SEGURA, Teora del Derecho (Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990; Captulo VI y Captulo VE). Giuseppe LUMIA en sus Principios de Teora e Ideologa del Derecho (Debate, Madrid,1978) (Original: Lineamenti di Teora e Ideologa del Diritto, Giuffr, Miln, 1973) ofrece un anlisis conjunto del sujeto y las "situaciones jurdicas subjetivas" en su Captulo IV sobre "La relacin jurdica" aunque, desgraciadamente, con extraordinaria brevedad. Es entre nosotros, segn creo, Carlos Santiago NIO en su Introduccin al anlisis del Derecho (Ariel, Barcelona, 1983) el nico que propone - en el Captulo IV - una "teora de los conceptos jurdicos bsicos" siguiendo la influencia de Hohfeld, Kelsen y Ross. Dice Nio que "Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual algunos trminos son "primitivos", puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems son "derivados", ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas" (pg. 167). Siguiendo a Kelsen, Nio considera como concepto primitivo el de "sancin" y, a partir de l, trata de elucidar los de "acto antijurdico", "responsabilidad", "deberjurdico", "derecho subjetivo", "competencia" y "persona jurdica". A pesar de algunas excepciones, como las citadas, no cabe afirmar que exista todava una "teora de los conceptos jurdicos fundamentales" que sea, en cuanto a su mbito y en cuanto a su enfoque, ni general ni mayoritariamente aceptada.

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les), como aquellos con los que designamos elementos estructurales del sistema jurdico tales como "norma", "ley", "sentencia", "legislador", "juez", "jerarqua", "competencia", etc., etc. Un nmero tan restringido de conceptos como el que, en consecuencia, se incluyen bajo este enfoque como "conceptos jurdicos fundamentales" slo ofrece una visin parcial del ordenamiento jurdico, pero es precisamente la visin de su dinmica cotidiana. Son los conceptos con los que designamos nuestra situacin y nuestro comportamiento cuando lo hacemos desde el punto de vista de las normas jurdicas que lo regulan. Se trata, por otra parte, de conceptos bsicos con los que designamos aquellas posiciones de un sujeto, sus conductas y las consecuencias de ellas, reducidas a sus formas ms elementales. Esto tiene cierto inconveniente que ha de tenerse presente. En realidad nos ocurrir como le ocurre a una estudiante cuando, tras estudiar intensamente sus lecciones de Fsica y Qumica, sale a descansar durante una hora y se dedica a arreglar su jardn. Ha estudiado los tomos, y sabe que se componen de protones, electrones y neutrones; sabe que hay distintos tipos de tomos y distintas combinaciones moleculares de ellos; conoce diversos tipos de molculas, y conoce una complicada serie de reacciones qumicas. Durante la hora en que estar en el jardn tendr un intenso contacto con multitud de tomos y de molculas, y asistir a numerosos fenmenos fsicos y qumicos, provocando ella misma algunos de ellos al recortar, regar, sembrar, abonar, etc. Sin embargo, ella no ver una sola vez un tomo de ninguna especie, ni siquiera una molcula, ni percibir una fotosntesis o una combustin (salvo que encienda una gran hoguera con los rastrojos). Ella slo ver piedras, plantas, hojas,flores,rboles, insectos, es decir cosas mucho ms complejas compuestas de aquellos elementos mucho ms simples. Slo un laboratorio con los instrumentos adecuados podra permitirla ver un tomo, distinguir una molcula o asistir a la produccin de sal y agua por la combinacin de un cido con una base. Tampoco nosotros, cuando nos movemos en el mundo jurdico -o, mejor dicho: cuando nos movemos jurdicamente por el mundo-, nos encontramos simplemente con una libertad o con un deber, ni podemos ver aisladamente, como en un laboratorio, una responsabilidad o una sancin. Esto puede resultar llamativo y merece una explicacin. Alguna vez he hecho la prueba con mis estudiantes y siempre he encontrado quien, en principio, se atreva a poner ejemplos en contra. Veamos dos de ellos. Deca un estudiante que un sencillo ejemplo de "libertad" sera el derecho de sufragio en Espaa donde, como en la mayora de los pases, el voto es libre.3 "ElHay algunos pases, como Argentina, en los que la accin de votar es obligatoria aunque, naturalmente, el contenido del voto sea libre.

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da en que hay elecciones yo tengo libertad de voto, y esto es muy simple. Si quiero voy a votar y si no quiero no voy. Si voy a votar voto en blanco o voto la lista de candidatos que quiero, y esto es todo; esto es una libertad". "Pues bien -le repliqu yo- repare Ud. en que la cosa no es tan simple. Para que haya elecciones un da es necesario que alguien tenga el "poder" de convocarlas y la "obligacin" de hacerlo. Aunque tambin podra tener el "poder" de hacerlo pero slo de hacerlo cuando quisiera, como ocurre en Espaa con la posibilidad de convocar un referndum; es decir, que tendra el "poder" y la "libertad" de convocarlo. Hace falta tambin que, previamente, ciertas autoridades hayan cumplido la "obligacin" de inscribir a los mayores de edad en unas listas y de comunicar a cada uno en qu colegio le corresponde votar. Hace falta que una serie de ciudadanos ejerzan su "derecho" a presentarse como candidatos. Ellos tienen ciertas "pretensiones" que el Estado debe satisfacer, tales como aparecer unos minutos en la televisin pblica, ser inscritos en unas papeletas oficiales, etc., etc. Sus padres de Ud., aunque estn muy disgustados con el voto que suponen que Ud. piensa emitir, no tienen "poder" para impedirle ir a votar porque, en este aspecto, Ud. es "inmune" a la autoridad de sus padres. Ud. tiene la "pretensin" de que en el colegio haya una cabina cerrada (precisamente para que sus padres no vean su voto) y, si no la hay, ejercer esta "pretensin" exigiendo al Presidente de la mesa que detenga la votacin hasta que pongan la cabina, etc., etc. Todo ello sin contar la serie de gente que est obligada a contar luego los votos, entregar el recuento en el Juzgado, y as sucesivamente. Y esta es slo una pequesima parte de las libertades, las pretensiones, las inmunidades, las potestades, las obligaciones de hacer ciertas cosas y las prohibiciones de hacer otras que estn enjuego el da que Ud. va a votar." Otro estudiante puso un ejemplo ms simple: "Si yo le dejo cien mil pesetas a un amigo y se compromete a devolvrmelas el Jueves, yo tengo "derecho" a que me las devuelva a partir del Jueves y l tiene la "obligacin" de devolvrmelas; y esto es todo". "Pero, si esto fuera todo, -repliqu una vez ms- Ud. tendra "derecho" a cogerle las cien mil pesetas a su amigo, o a amenazarle con una paliza si no se las devuelve o, ms suavemente, a quedarse a cuenta con veinte mil pesetas que se le acaban de caer del bolsillo. Y resulta que Ud. no puede hacer ninguna de estas cosas porque la cosa no es tan simple. Ud. tiene, sin duda alguna, "derecho" a cien mil pesetas del patrimonio de su amigo y l tiene "obligacin" de entregrselas, pero da la casualidad de que Ud. slo puede ejercer ese "derecho" mediante una reclamacin judicial para cuya presentacin est "obligado", a partir de cierta cuanta, a contratar los servicios de un abogado (o a pedir uno de oficio, si con tan nefasto prstamo se qued Ud. sin dinero), y Ud. tiene "prohibido" ejercer cualquier coaccin violenta sobre el deudor, como tiene "prohibido" intentar hacer efectiva la deuda por su cuenta, y su amigo tiene "derecho" a un plazo de tiempo para contestar a su demanda, y el juez est "obligado" a tramitarla y a dictar una


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sentencia, y tiene "potestad" (el juez, no Ud.) para embargar los bienes de su amigo. As que, una vez ms, la cosa no es tan simple." Como aquella estudiante en el jardn, as nosotros casi nunca encontramos un derecho, una obligacin, un deber, una libertad... sino normalmente algo mucho ms complejo; un conjunto abigarrado de muchas de estas posiciones entremezcladas entre s. H. MODALIDADES DENTICAS Podemos considerar como conceptos "primitivos" o "elementales" a aqullos que designan las acciones cuando estn cualificadas por la utilizacin de normas. Las normas se expresan como formulaciones lingsticas de carcter directivo que conciben una accin como denticamente necesaria (obligatoria), denticamente imposible (prohibida) o denticamente posible (permitida). En este aspecto las modalidades denticas son anlogas lgicamente a las modalidades alticas4 de "necesario", "imposible" y "posible".5 Estas lti Se denominan "alticas" (derivado del trmino griego "aletheia" [verdad]) las modalidades de "necesario", "posible" e "imposible" utilizadas tradicionalmente en la lgica del juicio (a la que hoy se llama "lgica de las proposiciones") para indicar el modo en que el predicado se atribuye al sujeto. Algunos lgicos han entendido como "posible" slo aquello que no es imposible y han introducido una cuarta modalidad, la de "contingente", para aquello que no es necesario; otros han equiparado posibilidad y contingencia para designar a lo que puede ser o no ser y, por tanto, no es ni necesario ni imposible. 5 - Gottfried W. LEffiNIZ (en sus Elementa Iuris Naturalis, escritos entre 1669 y 1672 pero no publicados en vida del autor) fue probablemente el primero en establecer la correspondencia lgica entre modalidades denticas y modalidades alticas en la siguiente forma: Posible puede j en algn j Imposible les aquello I no puede 1 ser hecho o I en ningn I Necesario que 1 no puede no es verdadero] en todo fcaso Contigente J [ puede no J [en algn noj De donde Leibniz deriva las siguientes equivalencias: Justo (o lcito) = posible = algunos Injusto (o ilcito) = imposible = ninguno Equitativo ( u obligado)= necesario = todos Indebido = omisible = algunos no (G.W. LEIBNIZ, Los elementos del Derecho natural, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 83-84). Ms tarde, fue Jeremy BENTHAM (en OfLaws in General, obra escrita hacia el 1789 que tambin qued indita a la muerte del autor y no fue publicada hasta 1945) quien desarroll ms extensamente las relaciones lgicas entre modalidades denticas, hasta el punto de que Herbert L. A. Hart ha reconstruido las ideas de Bentham en un "Cuadrado de Apuleyo" idntico al que ms adelante utilizaremos aqu (ELLA. HART, Essays on Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982, p. 114).

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mas se utilizan para describir el modo de las relaciones entre sujeto y predicado dadas en la realidad. Una asercin del tipo "Todo S es P" (Todo hombre es mortal) expresa una relacin necesaria entre S y P; una asercin del tipo "Ningn S es P" (Ningn hombre es anfibio) expresa una relacin imposible entre S y P; una asercin del tipo "Algn S es P" (Alguna mujer es abogada) expresa una relacin posible entre S y P. A diferencia de las modalidades alticas o descriptivas, las modalidades denticas no se utilizan para describir la realidad, sino para dirigir o prescribir la accin humana. No obstante, las modalidades denticas son anlogas a las modalidades alticas en cuanto la accin puede concebirse denticamente como obligatoria (es decir, denticamente necesaria), prohibida (es decir, denticamente imposible) o permitida (es decir, denticamente posible)6 y slo puede concebirse de alguno de estos tres modos. Sin embargo, del mismo modo que.afirmar como necesaria la relacin entre un sujeto y un predicado (Todo hombre es mortal) es lgicamente lo mismo que afirmar como imposible la relacin entre el sujeto y la negacin del predicado (Todo hombre no es inmortal, o -lo que es igual- ningn hombre es inmortal), configurar una accin como obligatoria es lgicamente lo mismo que prohibir la negacin de esa accin, esto es su omisin. "Es obligatorio circular por la derecha" significa exactamente lo mismo que "Est prohibido no circular por la derecha". Por esta razn puede afirmarse que obligaciones y prohibiciones son interdefinibles, es decir que cualquier obligacin puede expresarse en forma de prohibicin de la accin contraria, y cualquier prohibicin puede asimismo expresarse en forma de obligacin de la accin contraria ("Prohibido fumar" es equivalente a "Obligatorio no fumar"). Por lo tanto la obligacin y la prohibicin de una accin A pueden expresarse utilizando slo la modalidad "obligacin": 1) Obligatorio A 2) Obligatorio no-A ( = Prohibido A) Y pueden, asimismo, expresarse utilizando slo la modalidad "prohibicin": 1') Prohibido no-A ( = Obligatorio A) 2') Prohibido AComo veremos, tambin en la lgica dentica se plantea el problema de si descomponer el "permiso" en dos modalidades (posible hacer, posible no hacer).


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En consecuencia, las modalidades de obligatorio y prohibido pueden reducirse a una nica modalidad que suele designarse como O? Otra cuestin es si los permisos representan una modalidad dentica independiente de las obligaciones y prohibiciones (es decir, de O). Los permisos pueden reducirse a la negacin de la correspondiente obligacin y prohibicin, de tal modo que "Permitido fumar" es lgicamente equivalente a "No es obligatorio fumar y no est prohibido fumar". Es decir, que un permiso puede expresarse como la negacin de O (No O, que grficamente se expresa como -O; aunque aqu prescindiremos de la formalizacin que es habitual en los anlisis lgicos). Expresado a partir de la modalidad "obligacin" un permiso sera: 3) No Obligatorio A y no Obligatorio no A Y expresado a partir de la modalidad "prohibicin" un permiso sera: 3') No Prohibido A y no Prohibido no-A Inversamente, obligaciones y prohibiciones podran expresarse a partir de la modalidad "permiso", en la siguiente forma: 1") No permitido no A (= Obligatorio A) 2") No permitido A ( = Prohibido A) 3") Permitido A Puesto que, como acabamos de ver, las tres modalidades resultan interdefinibles podemos resumir en el siguiente cuadro la forma en que cualquier accin puede ser denticamente determinada de cualquiera de las tres formas utilizando cualquiera de las tres modalidades denticas:1) OBLIGATORIO A = 2) Obligatorio no A = 3) No Obligatorio A y No Obligatorio no A = 1') Prohibido no- A = 2 ) PROHIBIDO A = 1") No permitido no A 2") No permitido A

30 No Prohibido A y No Pro3") PERMITIDO A hibido no A =

Esta es la presentacin que hizo Georg Henrik VON WRIGHT en Norma y Accin. Una Investigacin Lgica, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 87 y ss. y 143 y ss. (Original: Norm and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1970). All von Wright propone representar con el smbolo O el carcter de "deber" de las normas (obligaciones o prohibiciones) y con el smbolo P su carcter de "poder" (permisos).

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Las tres modalidades denticas son, por lo tanto, interdefinibles lgicamente y, por ello, pueden considerarse las tres como conceptos primitivos sin que ninguno de ellos sea lgicamente previo a los otros. Sin embargo, desde un punto de vista no estrictamente formal sino de anlisis del lenguaje comn cabe afirmar que el concepto de permiso (el que expresa una accin configurada denticamente como posible) es previo a los otros dos (obligacin y prohibicin) en el siguiente sentido: slo si concebimos una accin de un sujeto como posible -es decir: como algo que l puede, si quiere, hacer o dejar de hacer- y, por lo tanto, como facultativa para el sujeto, slo entonces tiene sentido enunciar una prescripcin que restringe ese mbito de capacidad de eleccin (libertad) del sujeto para indicarle que la accin es obligatoria o est prohibida. Un permiso es slo la ratificacin de que una accin no est denticamente sometida a una obligacin o a una prohibicin. La libertad del sujeto (el destinatario) de una prescripcin o de una norma es una condicin del significado de la propia prescripcin o norma. Carecera de sentido configurar denticamente como obligatoria una accin que es descriptivamente necesaria ("Es obligatorio que mueras algn da") o configurar como prohibida una accin que es descriptivamente imposible ("Est prohibido ser inmortal"), como tambin carecera de sentido prohibir algo que es descriptivamente necesario ("Est prohibido morir algn da") u obligar a algo que es descriptivamente imposible ("Es obligatorio ser inmortal"). El propio sentido de la configuracin dentica de una accin exige que la accin sea, para el sujeto, una accin posible de ser o no ser realizada.8 En este aspecto, la modalidad de permiso o libertad parece ser anaKticamente anterior a la de obligacin o prohibicin lo que tiene importantes consecuencias en el anlisis de los sistemas normativos.9Esta idea - la de que la modalidad de "permitido" va unida a la de conducta o accin que puede ser objeto de una norma - fue defendida por el argentino Carlos Cossio, aunque ha sido tachada de "metafsica". Alchourron y Bulygin sostienen, por ejemplo, que la idea de Cossio implica que "en virtud de su estructura ontolgica peculiar, el hombre es metafsicamente libre, lo cual quiere decir que todos sus actos son "ontolgicamente" permitidos." (Carlos ALCHOURRON y Eugenio BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 188). Mi opinin es, por el contrario, que Cossio tiene razn en cuanto slo la accin concebida como posible puede ser objeto de una norma, y que esta afirmacin no tiene ningn carcter metafsico u "ontolgico" sino que es analticamente verdadera. Sin embargo, esto no significa que la conducta est "permitida" por una norma, sino sencillamente que el status dentico de las conductas permitidas y las conductas no reguladas es idntico. 9 " Bajo diferentes formulaciones la idea de que "todo aquello que no est prohibido o es obligatorio, est permitido" ha servido de base para defender la completud (o plenitud) de los sistemas normativos, es decir: que un sistema normativo contiene expresa o tcitamente la regulacin de cualquier conducta posible y, por ello, carece de lagunas.

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Las modalidades denticas parecen tener entre s ciertas relaciones lgicas, anlogas a las que se dan entre proposiciones descriptivas negativas y positivas, universales y particulares, relaciones a las que la lgica clsica denominaba "omnis, nullus, non omnis y nonnullus". Estas relaciones se expresaban en el llamado Cuadrado de Apuleyo en la siguiente forma:OMNIS < Todo hombre es mortal Contrarias NULLUS Ningn hombre es mortal subalternas NON OMNIS No todo hombre es mortal =Algn hombre no es mortal

t

subalternas NONNULLUS No ningn hombre es mortal (= Algn hombre es mortal)

Contradictorias

X.

Subcontrarias -

Estas relaciones tienen -como se refleja en el cuadro- ciertas implicaciones lgicas que son las siguientes: (1) Contrariedad. Dos proposiciones contrarias no pueden ser ambas verdaderas a la vez, aunque s pueden ser ambas falsas (no puede ser verdad al mismo tiempo que "Todo hombre es abogado" y que "Ningn hombre es abogado", pero ambas pueden ser al mismo tiempo falsas). (2) Contradictoriedad. Dos proposiciones contradictorias no pueden ser a la vez ni ambas verdaderas ni ambas falsas (no puede ser verdad al mismo tiempo que "Toda mujer es abogada" y que "Alguna mujer no es abogada", pero tampoco ambas afirmaciones pueden ser falsas al mismo tiempo porque o "Toda mujer es abogada" o "Alguna mujer no es abogada"; y lo mismo ocurre con la relacin entre "Ninguna mujer es abogada" y "Alguna mujer es abogada"). (3) Subconrariedad. Dos proposiciones subcontrarias pueden ser a la vez ambas verdaderas ("Algn hombre es abogado" y "Algn hombre no es abogado") pero no pueden ser a la vez ambas falsas (si fuera falso que "Algn hombre es abogado", como ocurre si decimos que "Algn hombre es murcilago", necesariamente sera verdadero que "Algn hombre no es abogado", como es verdadero que "Algn hombre no es murcilago", y viceversa). (4) Subalternidad. En dos proposiciones subalternas la verdad de la inferior se infiere de la verdad de la superior (si es verdad que "Toda mujer es abogada" entonces "Alguna mujer es abogada"), pero de la verdad de la inferior no se infiere la verdad de la superior (de que "Alguna mujer es abogada" no se deduce necesariamente que "Toda mujer es abogada"), y, por el contrario, de la falsedad de la superior no se infiere la falsedad de la inferior (de que sea falso que "Ningn hombre es abogado" no se deriva necesariamente que sea falso que "Algn hombre no es abogado"), pero de la falsedad de la inferior s se deriva la falsedad de la superior (si es falso que

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"Algn hombre no es mortal" es necesariamente falso que "Ningn hombre es mortal"). Aparentemente este tipo de relaciones puede anlogamente establecerse entre las modalidades denticas introduciendo la distincin entre permisos positivos (permisos de hacer) y permisos negativos (permisos de no hacer)10, lo que se expresara -tomando como ejemplo la accin "FUMAR"- en un cuadro de este tipo:OBLIGACIN Obligatorio fumar subalternas PERMISO POSITIVO Permitido fumar Contrarias Contradictorias Subcontrarias PROHIBICIN Prohibido fumar subalternas PERMISO NEGATIVO Permitido no fumar

Aplicando anlogamente las relaciones indicadas para las proposiciones descriptivas, podra decirse: (1) La obligacin y la prohibicin de una misma accin son contrarias, de tal modo que no son lgicamente compatibles, pero s es lgicamente posible que sobre una accin no exista ni obligacin ni prohibicin (como ocurre cuando est permitida). (2) La obligacin y el permiso negativo son contradictorias, de tal modo que ni es compatible que ambas existan al mismo tiempo sobre una misma accin, ni es lgicamente posible que no exista ninguna de ellas (o es obligatorio fumar, o est permitido no fumar). Lo mismo ocurre entre la prohibicin y el permiso positivo que son tambin contradictorios (o est prohibido fumar, o est permitido fumar). (3) El permiso positivo y el permiso negativo son modalidades subcontrarias, de tal modo que ambas son compatibles (permitido fumar y permitido no fumar) pero no es lgicamente posible que una accin, al mismo tiempo, no est permitida y tampoco est permitida la correspondiente abstencin, ya que si la accin no est permitida por estar prohibida, entonces la abstencin est necesariamente permitida, y si la abstencin no est permitida por que la accin es obligatoria, entonces la accin queda necesariamente permitida. (4) Finalmente, la obligacin y el permiso positivo son subalternos -como la prohibicin y el permiso negativo- de tal modo que si existe la obligacin de una accin, de ella se deduce el permiso de hacerla (si es obligatorio fumar, entonces se puede fumar) y si existe la prohibicin, de ella se deduce el permiso de no hacerla (si est prohibido10

- Norberto BOBBIO, Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pp. 147-

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fumar, entonces se puede no fumar); pero de la existencia de un permiso positivo no se deduce la obligacin (de que est permitido fumar no se deriva necesariamente que sea obligatorio) como de la existencia de un permiso negativo no se deduce la prohibicin (de que est permitido no fumar no se deriva necesariamente que est prohibido). 1. 1 problema de los permisos Los permisos han planteado numerosas perplejidades a la Teora del Derecho. La cuestin se pone de manifiesto bsicamente a partir de la relacin de subalternidad que acabamos de ver, es decir de la relacin entre una obligacin y un permiso positivo o entre una prohibicin y un permiso negativo. Parece que si existe la obligacin de fumar, entonces tiene que ser posible fumar y, en consecuencia, est permitido fumar (aunque no est permitido no fumar); paralelamente, parece que si est prohibido fumar, entonces tiene que ser posible no fumar y, en consecuencia, est permitido no fumar (aunque no est permitido fumar). Estas relaciones se han expresado tambin mediante los aforismos "Debe implica puede" y "Debe-no implica puede-no". Resultara entonces que un permiso positivo no es slo la calificacin deontica de una accin sometida a una norma permisiva (es decir, a la modalidad deontica "permiso"), sino tambin la calificacin deontica de una accin sometida a una norma obligatoria (es decir, a la modalidad deontica "obligacin"). Y lo mismo cabe decir respecto al permiso negativo en relacin con la prohibicin. Esto ha conducido a algunos autores a proponer una cuarta modalidad deontica a la que denominan "facultativo".11 Una accinALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin..., cit., p. 36: "Las expresiones P (permitido), O (obligatorio), Ph (prohibido) y F (facultativo) son los caracteres normativos o denticos." Manuel ATDENZA, Introduccin al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, p. 322: "Es razonable, y relativamente usual, pensar que todos los operadores denticos pueden reducirse a estos cuatro: obligatorio ("O"), prohibido ("Ph"), permitido ("P") y facultativo ("F")..." En ambos casos entienden por "facultativo" que est permitida la realizacin y la no realizacin de una accin. La cuestin es tan poco pacfica en la Teora del Derecho que algn otro autor destacado, como Riccardo Guastini, asume que las calificaciones denticas elementales son cuatro (obligacin, prohibicin, permiso y facultad) pero, sin embargo, denomina "permitida" a una accin cuya omisin no es obligatoria (esto es, a un permiso positivo) y "facultativa" a una accin cuya realizacin no es obligatoria (esto es, a un permiso negativo). Cuando el permiso y la facultad de una accin aparecen conjuntamente dan lugar, segn Guastini, a una quinta calificacin que ya no es elemental, sino compuesta, y que se denomina "libertad". (Riccardo GUASTINI, Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 118-119; Original: Distinguendo, Giappichelli, Turn, 1996).11

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sera facultativa cuando est permitido hacerla y permitido no hacerla (esto es: lo que aqu hemos definido antes como "permiso"). Cuando se introduce esta cuarta modalidad, suele afirmarse que obligacin, prohibicin y facultad son modalidades fuertes y exhaustivas (ya que toda accin o es obligatoria, o est prohibida o es facultativa) mientras que el permiso es una modalidad dbil12 ya que un permiso positivo puede ir ligado a la obligacin o a la facultad, as como un permiso negativo puede ir ligado a la prohibicin o a la facultad. Como ejemplifica Manuel ATIENZA: "Si est permitido asistir a clase, dicha accin puede ser tanto obligatoria como facultativa; lo nico que queda excluido es que sea una accin prohibida."13 Sin embargo resulta chocante para nuestro uso ordinario del lenguaje normativo la idea de que si est prohibido fumar, entonces yo tengo permiso para no fumar, o de que si estoy obligado a realizar el servicio militar, entonces tengo permiso para realizarlo. Resultara, por ejemplo, sarcstico redactar una sentencia por la que, condenando a Fulano como autor de un cierto delito, se le concede permiso para permanecer en prisin seis aos y un da... pero no se le concede permiso para estar durante ese tiempo fuera de la prisin. Como resultara ingenioso, pero burln, que el presidente de una reunin comunicase a los asistentes que tienen permiso para no fumar en la reunin... pero no tienen permiso para fumar. En consecuencia parece necesario insistir en que las modalidades denticas son tres y que un permiso, en el sentido que tiene en el lenguaje normativo ordinario, es lo mismo que esto que algunos llaman "facultad". Es decir: un permiso es siempre un permiso de hacer y no hacer y, aunque puede expresarse positiva o negativamente, siempre un permiso positivo implica el permiso negativo y un permiso negativo implica el permiso positivo. Generalmente cuando se expresa un permiso en forma positiva ("puedes fumar") es para exceptuar una prohibicin existente o supuesta, y cuando se expresa negativamente ("puedes no asistir a clase") es para exceptuar una obligacin existente o supuesta, pero en una u otra forma el permiso es siempre -como antes hemos visto- la negacin de la correspondiente obligacin y prohibicin (permitido A significa que no es obligatorio A ni obligatorio no A, y que no est prohibido A ni prohibido no A, que es lo mismo).14- Manuel ATIENZA, Introduccin..., cit., p. 324. " Manuel ATIENZA, ibidem. 14 ' Alf ROSS, Lgica de las normas, Tecnos, Madrid, 1971, p. 114: "Las normas de permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro de un sistema, cules son las excepciones a las normas de obligacin del sistema." (Original: Directives and Norms, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1968).n


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La confusin se origina al equiparar el permiso, expresado positiva o negativamente, con la expresin descriptiva de relaciones particulares (algn es..., algn no es...) en el Cuadrado de Apuleyo.15 Creo que la solucin del problema estaba ya intuida por muchos autores -entre ellos, ALCHOURRN y BULYGIN cuando distinguen entre prohibido y permitido como "caracteres de las normas" y como "caracteres de las conductas" 16 - aunque, en mi opinin, no claramente desarrollada. Se trata, en efecto, de distinguir entre las modalidades denticas y la descripcin de acciones calificadas denticamente. Modalidades denticas slo hay tres: obligacin, que significa que la accin es denticamente necesaria (es decir, la accin puede ser realizada y slo puede ser realizada, pero no puede no ser realizada); prohibicin, que significa que la accin es denticamente imposible (es decir, la accin puede no ser realizada y slo puede no ser realizada, pero no puede ser realizada); y permiso (o facultad, o libertad), que significa que la accin es denticamente posible (es decir, la accin puede ser realizada y puede no ser realizada).Si se comparan con cuidado el Cuadrado de Apuleyo y su aplicacin a las modalidades denticas podr observarse una clara asimetra: en el primero, las proposiciones superiores son universales (todo S es...ningn S es) mientras que las proposiciones inferiores niegan la universalidad (algn S es... algn S no es); en el segundo las proposiciones inferiores lo que hacen es cambiar la modalidad. Como consecuencia ya no se establecen relaciones universales-particulares, afirmativas-negativas, como seran "Todo S tiene que Fumar, Todo S tiene que no Fumar, Algn S tiene que Fumar, Algn S tiene que no Fumar", sino que ahora se establecen relaciones entre modalidades 'Todo S tiene que Fumar, Todo S tiene que no Fumar, Todo S puede fumar, Todo S puede no Fumar". Creo que el error aparece claro en BOBBIO (Teora General..., cit., p.147) cuando dice: "La tercera proposicin [se refiere a la proposicin "No todos deben hacer X"] en cuanto excepta a algunos del deber de hacer, permite a stos la posibilidad de no hacer, y corresponde por esto a la norma que hemos llamado permisiva negativa. La cuarta [se refiere ahora a la proposicin "No todos deben de no hacer X"], en fin, es aquella que, en cuanto excepta a algunos del deber de no hacer, permite hacer, y es la que llamamos permisiva positiva". Me parece que el error es evidente: no es lo mismo decir "todos los espaoles pueden reunirse pacficamente y sin armas" que decir "algunos espaoles pueden reunirse pacficamente y sin armas". En la construccin habitual - como se ve en el argumento de Bobbio - parece que un permiso tiene que ser siempre un permiso particular. 16 - Carlos ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN, Introduccin..., cit. pp. 171-177. All distinguen, siguiendo a Kelsen, entre las normas como "enunciados prescriptivos" y las proposiciones normativas como "enunciados descriptivos que se usan para informar acerca de las normas o acerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas" (p. 173). Esto significa que si una norma establece, por ejemplo, "Prohibido fumar" dice algo distinto e incompatible con "Permitido fumar" pero no hay, sin embargo, incompatibilidad alguna en decir: "Aqu se puede no fumar, porque est prohibido".15-

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La relacin entre estas tres modalidades se expresara grficamente as: Obligacin (O) contrarias Prohibicin (P)

contrarias

contrarias

Permiso (Pe)(1) Contrarias

Obligacin (O)

Prohibicin (P)

Permiso (Pe)(2) Contradictorias

La relacin entre cada dos modalidades es siempre de contrariedad por cuanto no son lgicamente compatibles, pero s es lgicamente posible que una accin no est calificada por ninguna de ellas sino por la tercera (si obligatoria no prohibida, pero puede que ni obligatoria ni prohibida sino permitida / si obligatoria no permitida, pero puede que ni obligatoria ni permitida sino prohibida / si prohibida no obligatoria, pero puede que ni prohibida ni obligatoria sino permitida / si prohibida no permitida, pero puede que ni prohibida ni permitida sino obligatoria / si permitida no obligatoria, pero puede que ni permitida ni obligatoria sino prohibida / si permitida no prohibida, pero puede que ni permitida ni prohibida sino obligatoria). La contradictoriedad slo se produce entre cada una de las modalidades y las dos restantes, ya que una accin o est calificada por una modalidad o lo est por alguna de las otras dos; y si est por una de ellas, no lo est por ninguna de las otras dos. Tres son las conclusiones que, de este anlisis, cabe extraer. (a) En primer lugar que las modalidades denticas son tres (obligatorio, prohibido y permitido) y son interdefinibles entre s; el sentido del carcter


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"permitido" es siempre doble (permitido hacer y permitido no hacer) aunque se enuncie de una u otra forma segn se pretenda excepcionar, respectivamente, una prohibicin o una obligacin. (b) En segundo lugar, y como consecuencia, que no parece que tenga sentido alguno la distincin entre medios permisos (permiso de hacer / permiso de no hacer) y resulta innecesario introducir una cuarta modalidad, la de "facultativo", para designar el permiso completo (permiso de hacer y permiso de no hacer). (c) En tercer lugar que el Cuadrado de Apuleyo es inadecuado para establecer las relaciones lgicas entre las tres modalidades denticas aunque s podra ser adecuado para reflejar las relaciones entre acciones reguladas por 17. normasACCIN NECESARIA Obligatorio Fumar (Obligacin) subalternas ACCIN POSIBLE Posible Fumar (Obligacin o Permiso) Contrarias Contradictorias Subcontrarias PROHIBICIN Prohibido fumar (Prohibicin) subalternas NO ACCIN POSIBLE Posible no Fumar (Prohibicin o Permiso)

Mientras no resulta correcto afirmar que si una accin es -conforme a una cierta norma- obligatoria entonces est permitido hacerla y que si est prohibida entonces est permitido no hacerla, s que resulta correcto afirmar que si una accin es obligatoria entonces -conforme esa determinada norma- esa accin "puede" ser realizada, y que si est prohibida entonces "no puede" ser realizada; pero aqu el sentido de "puede" o "no puede" slo significa que si un sujeto realiza la accin o la omisin correspondiente acta conforme a la norma, pero no significa que la accin est, para ese sujeto, "permitida" por esa norma. 2. Permisos fuertes y permisos dbiles Otro problema suscitado por los permisos fue planteado por VON WRIGHT en los siguientes trminos: "De los actos que han sido sometidos a una norma, algunos son permitidos, otros prohibidos, otros mandados. Aquellos actos que no han sido sometidos a norma son ipsofacto no prohibidos. Si17.

No obstante, el grfico sigue careciendo de simetra con el Cuadrado de Apuleyo.

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un agente hace tal acto, el legislador no puede acusarle de violar la ley. En este sentido, tal acto puede decirse que est permitido."18 A partir de aqu introdujo la distincin -muy generalmente aceptada- entre permisos "dbiles" y permisos "fuertes". Un permiso fuerte es un permiso contenido explcitamente en una norma, mientras que un permiso dbil es un permiso no formulado en una norma. Las acciones que estn "dbilmente" permitidas, en un sistema dado, son todas aquellas que no estn reguladas por ninguna norma (de obligacin, prohibicin o permiso) del sistema. Como es fcil de ver, este problema tiene relacin con la prioridad de la modalidad de "permiso" a que antes hicimos referencia. Pero esto plantea dos problemas: es cierto que, para un sistema de normas dado, todo lo que no est expresamente regulado (como obligatorio, prohibido o permitido), est permitido? si es as, qu diferencia hay entre permisos dbiles y fuertes, o entre acciones permitidas fuertemente y acciones permitidas dbilmente? VON WRIGHT no dej la cuestin claramente resuelta y, desde entonces, se viene discutiendo si existe tal cosa como el "permiso dbil" de forma que, para un sistema normativo dado, fuese siempre cierto que "todo aquello que no est prohibido o es obligatorio, est permitido". La importancia de la cuestin, sobre todo para los juristas (como se apuntaba antes en la nota 9), estriba en que, de ser cierta esta afirmacin, cualquier sistema jurdico sera un sistema completo (es decir, regulara toda accin concebible). Lo cierto es que no hay ninguna razn para pensar que un legislador cualquiera, cuando no regula una conducta, est queriendo permitirla dbilmente. Parece ms razonable pensar que un legislador, cuando no regula una conducta, simplemente no la regula. Una conducta que no es obligatoria ni est prohibida ni est permitida en un sistema dado, es una conducta que no est regulada por el sistema. Lo que ocurre, sin embargo, es que el status dentico de una conducta no regulada es exactamente el mismo que el status dentico de una conducta permitida. Es decir: que una conducta permitida es una conducta que, denticamente, puede ser realizada o no realizada por el sujeto segn desee (pues ese es el contenido del permiso); y una conducta no regulada es una conducta que puede ser realizada o no realizada por el sujeto segn desee (pues asumimos que slo puede ser objeto de normas una conducta que, en trminos reales, es disponible para el sujeto -como antes hemos visto-, y si es disponible para el sujeto y no est sometida a ninguna norma, entonces sigue siendo disponible para el sujeto). Por supuesto que cualquier legislador podra expresamente cerrar el sistema normativo dictando una norma general que podra ser de tipo permisivo ("TodoG. H. VON WRIGHT, Norma y accin..., cit., p.101.


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aquello que no est prohibido o es obligatorio, est permitido"), detipoobligatorio ("Todo aquello que no est prohibido ni est permitido, es obligatorio") o de tipo prohibitivo ("Todo aquello que no es obligatorio ni est permitido, est prohibido"). Si esto ocurre (y ocurre lo primero en los ordenamientos jurdicos modernos que consagran un derecho subjetivo general a la libertad) entonces el problema que estamos discutiendo simplemente no se plantea porque no existe ninguna accin que no est expresamente regulada por el sistema. Si, por el contrario, no hay ninguna norma general de clausura (ni permisiva, ni obligatoria ni prohibitiva) entonces cabe afirmar que las acciones no reguladas son, para ese sistema normativo, acciones disponibles para el sujeto (esto es: libres) exactamente igual que las acciones permitidas. Si es esto, como parece, lo que significa la idea de "permiso dbil" de VON WRIGHT, la idea parece correcta. No obstante, algunos autores que rechazan la idea de VON WRIGHT del "permiso dbil" han esgrimido argumentos que tambin afectan a la explicacin que acabamos de proponer. As, por ejemplo, Alf ROSS afirma: "Parece razonable decir que los nios no pueden asumir que todo aquello que sus padres no les han prohibido les est permitido. Difcilmente aceptaramos de un nio de seis aos la excusa de que le est permitido fumar por cuanto sus padres no se lo han prohibido."19 ROSS, para justificar esta intuicin, se ve obligado poco despus a afirmar que "la peculiar caracterstica que distingue a esas relaciones de las relaciones jurdicas es que los nios estn sujetos a prescripciones restrictivas que son ms bien indefinidas y comprensivas por su alcance."20 En consecuencia ROSS parece suponer que los nios estn sometidos -respecto a la potestad de sus padres- a una norma general prohibitiva. Slo bajo esta suposicin cabe, en efecto, afirmar que lo que no se les ha permitido les est prohibido. Esta suposicin de una norma general prohibitiva ha estado vigente en todos los modelos de educacin autoritaria. Arthur KOESTLER cuenta en sus memorias que se educ, all por la segunda dcada de este siglo, bajo el despotismo de una empleada familiar llamada Bertha quien, por delegacin de sus padres, aplicaba un estricto modelo Victoriano; y KOESTLER lo resume con un gran sentido comn: "Dentro de la vida normal, se permite todo lo que no es prohibido por la ley. En mi infancia, se prohiba todo lo que no estaba expresamente permitido".21 Aunque muy probablemente esto no tiene mucho sentido. Se debe sealar, por el contrario, que la peculiaridad del proceso educativo parece responder ms bien a la idea de que el padre y la madre (y otros agentes de socializacin) van introduciendo paulatinamente- Alf ROSS, Lgica de las Normas, cit., p. 116. - Alf ROSS, ibidem. n - Arthur KOESTLER, Flecha en el azul, Alianza, Madrid, 1973, p. 45.M 19

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normas de conducta que el nio va percibiendo como tales de tal modo que, si un nio a los seis aos es sorprendido fumando, ser ms correcto para su formacin moral (normativa) mostrar desagrado, explicarle los motivos y prohibirle fumar en lo sucesivo. Si, por el contrario, se le impone un castigo por haber quebrantado una norma el nio, con toda probabilidad, lo percibir como una arbitrariedad. Y, adems, tendr razn. En cualquier caso, si se acepta el punto de vista de ROSS (y de Bertha) necesariamente ha de darse por supuesta la existencia de una norma general de clausura de carcter prohibitivo. La idea del "permiso dbil" viene a dar cuenta de una intuicin muy reiterada por los juristas (KELSEN, entre otros muchos, sostuvo que toda conducta que no est regulada como prohibida, est permitida; ZITELMANN ya haba defendido y popularizado, en 1903, una idea similar que recibi el nombre de "norma general excluyen te"). A pesar de ello, la idea de un permiso dbil entendida como la de una norma no expresamente formulada, resulta problemtica porque fuerza innecesariamente el uso de los conceptos. Ello no obstante, esta idea trata de expresar una conclusin tan sencilla como cierta: que el status dentico de una conducta no regulada es idntico al status dentico de una conducta permitida (y, en consecuencia, que, en un sistema normativo dado, toda conducta que no es obligatoria ni est prohibida ni est permitida, es como si estuviera permitida).22 ni. DE LAS MODALIDADES DENTICAS A LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES Si imaginramos un conjunto de normas de conducta muy simple y para un slo sujeto (imaginemos, por ejemplo, a Robinson formulndose a s mismo normas de conducta) los conceptos que hemos visto seran suficientes para describir todas las acciones reguladas por ese conjunto. Robinson se habra impuesto a s mismo ciertas obligaciones, ciertas prohibiciones y ciertos permisos expresados como positivos o como negativos (probablemente los permisos no se los habra formulado, pues dara por supuesto que todo aquello sobre lo que no tiene la firme conviccin de que debe hacerlo o de que debe noComo luego veremos, la distincin relevante desde un punto de vista normativo no estriba en si est permitida por una norma (permiso fuerte) o si est permitida porque no est regulada (permiso dbil) sino si ese permiso - sea expreso o sea tcito por ausencia de regulacin - est o no est normativamente protegido frente a la posible interferencia de otros.2Z


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hacerlo, es precisamente lo que har o dejara de hacer segn le venga en gana en cada momento). Un orden normativo de este tipo constituira probablemente lo que los autores llaman un sistema "moral" por razn de su absoluta autonoma. Pero la cuestin no es tan sencilla cuando tenemos que describir conjuntos normativos complejos y, particularmente, el ordenamiento jurdico y ello al menos por dos razones: en primer lugar porque las normas de este tipo de conjuntos no contemplan la accin posible de un sujeto, sino las relaciones entre sujetos diversos; en segundo lugar porque este tipo de conjuntos, cuando se organiza sistemticamente, no contiene slo normas de conducta sino tambin normas sobre normas, esto es normas que prescriben la forma de crear, cambiar y sancionar las normas de conducta.23 Imaginemos, por tanto, ahora a Robinson una vez que encuentra a Viernes y establece con l una relacin de autoridad que Viernes acepta, ya sea por reverencia ya sea por temor o por ambas cosas a la vez.24 Robinson dicta una serie de normas de conducta para Viernes, como por ejemplo: (1) obligatorio recoger fruta todos los das, (2) prohibido pescar y (3) permitido cazar. Hasta aqu, Robinson no utiliza ninguna otra modalidad dentica ms que las que ya conocemos y las tres acciones (recoger fruta, pescar y cazar) quedan calificadas denticamente como una obligacin, una prohibicin y un permiso. Si Robinson no pretende limitarse a dar ordenes o mandatos aislados, sino normas de conducta estables que aseguren el comportamiento de Viernes, muy probablemente dictar de momento dos normas ms: (4) siempre que yo teSe debe principalmente a Herbert L. A. Hart la tesis de que el ordenamiento jurdico se caracteriza por la combinacin de reglas primarias (de conducta) y reglas secundarias (de reconocimiento, cambio y adjudicacin) (H. L. A. HART, El concepto de Derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963, Captulo V; Original: The Concept ofLaw, Oxford University Press, Oxford, 1961), aunque la distincin entre normas de conducta y normas de competencia haba sido ya desarrollada por ROSS (Sobre el Derecho..., cit, p. 32). Hoy es una distincin generalmente aceptada. 24 ' En el clsico relato de Daniel DEFOE aparece con claridad ese doble motivo para la obediencia: "...quiz al principio tena tanto miedo de m como de ellos [sus perseguidores]... por fin se acerc a m, entonces se postr de rodillas otra vez, bes el suelo y apoy su cabeza en el suelo, y cogindome por el pie puso mi pie sobre su cabeza; lo cual pareca ser en seal de que juraba convertirse en mi esclavo para siempre..." (Robinson Crusoe, Penguin, Middlesex, 1977, pp. 206-207; la novela se public originalmente en 1719). La relacin entre la amenaza real de la fuerza (elemento de compulsin) y el sentimiento ideal de obligatoriedad (elemento de validez) es uno de los temas claves en la explicacin terica de la obligatoriedad de las normas jurdicas. Ross ha ofrecido una explicacin unitaria de ambos aspectos (Alf ROSS, Hacia una ciencia realista del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961 pp. 89-90; Original: Towards a Realistic Jurisprudence, Munksgaard, Copenhage, 1946).

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comunique una nueva norma, lo que har ponindome en pie, t debes obedecerla; (5) si desobedeces cualquier norma, sers castigado a dormir al aire libre. De estas dos ltimas, la primera (4) constituye una norma de reconocimiento y de cambio (es decir, establece el modo en que Robinson dictar nuevas normas o modificar las dictadas), la segunda (5) constituye una norma de sancin o adjudicacin (en el sentido de que, para acordar la sancin prevista, Robinson tendr previamente que decidir que alguna otra norma ha sido desobedecida y a esto le llamamos "juzgar" o "adjudicar"). La cuestin es ahora un poco ms complicada. Viernes, adems de tener una obligacin, una prohibicin y un permiso, tiene tambin una obligacin general de obediencia, es decir una "sujecin" a la "competencia" (o "potestad") normativa de Robinson. Robinson, por su parte, si utiliza el lenguaje consistentemente, ha contrado ciertas obligaciones y prohibiciones para s mismo: slo dictar normas ponindose de pie, y no de ninguna otra forma, y slo sancionar la desobediencia castigando a Viernes a dormir al aire libre, y no de ninguna otra forma. Pero supongamos ahora una tercera situacin (que DEFOE no imagin) en la que aparece Sbada, una mujer de distinta etnia que Viernes, que queda del mismo modo sometida a la autoridad de Robinson y a las normas que l ha dictado, con la particularidad de que Robinson le obliga a ella a cocinar la caza. Pero ocurre que Sbada adora a diferentes dioses que Viernes, lo que como es desgraciadamente habitual- origina frecuentes tensiones religiosas y rituales entre ellos, tensiones que Viernes suele vengar impidiendo a Sbada recoger fruta cuando tiene que hacerlo y cazar cuando quiere hacerlo, o comindose toda el guiso que Sbada cocina; Sbada, a su vez, realiza acciones similares contra Viernes. Ahora Robinson, ante las continuas querellas entre Viernes y Sbada, tiene que dictar normas que contemplen no slo el comportamiento de Viernes o de Sbada (y su respectiva relacin con la autoridad de Robinson) sino las propias relaciones de Viernes y Sbada entre ellos. Al mismo tiempo, para evitar que su autoridad se disuelva, Robinson decide reclamar para s mismo, y slo para l, la capacidad de decidir cundo alguno de ellos ha incumplido una norma y de imponer el consiguiente castigo. En consecuencia Robinson dicta las siguientes normas: (6) Viernes est obligado a recoger fruta todos los das y a entregar la tercera parte a Sbada. (7) Sbada est obligada a cocinar la caza y entregar la tercera parte del guiso a Viernes.


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(8) Viernes no puede impedir hacer ni forzar a hacer a Sbada aquello que ella tiene permiso para hacer, ni le puede impedir hacer lo que est obligada a hacer, ni le puede forzar a hacer lo que tiene prohibido hacer. (10) Sbada no puede impedir hacer ni forzar a hacer a Viernes aquello que l tiene permiso para hacer, ni le puede impedir hacer lo que est obligado a hacer, ni le puede forzar a hacer lo que tiene prohibido hacer. (11) Cualquier desobediencia ser castigada por m y slo por m con la pena de dormir al aire libre. (12) Nunca dictar ninguna norma que prohiba practicar ritos religiosos ni obligue a practicarlos. Si observamos estas normas veremos que la situacin dentica se ha complicado notablemente. En primer lugar, las normas 6 y 7 no slo configuran ciertas obligaciones para Viernas y Sbada, sino que configuran un nuevotipode obligacin que podemos llamar "obligacin-relacional": Viernestieneuna determinada obligacin (entregar un tercio de la fruta recogida) hacia Sbada, y en consecuencia Sbada tiene una determinada posicin dentica respecto a Viernes, posicin que podemos denominar "pretensin" (o "crdito"). Sbada tiene la pretensin, denticamente establecida, de recibir esa entrega. Y lo mismo sucede con Viernes, quetienela pretensin de recibir de Sbada un tercio del guiso. Estas pretensiones son correlativas a las respectivas obligaciones-relacinales. En segundo lugar, las normas 8 y 9 confieren a Viernes y Sbada determinados "permisos-relacinales", al mismo tiempo que garantizan su capacidad para cumplir sus obligaciones y prohibiciones sin interferencia ajena. Es decir, Robinson no slo dicta ciertos permisos, sino que los garantiza normativamente prohibiendo cualquier accin que tienda a hacer inviable disfrutar el permiso (impidiendo hacer o forzando a hacer) o, dicho de otro modo, establece frente a cada permiso una obligacin en el otro de abstenerse, y del mismo modo establece similar obligacin de abstenerse respecto a la conducta que el otro debe seguir. La "abstencin" es as la situacin correlativa denticamente de los permisos o libertades relacinales, y es tambin una situacin que garantiza la autonoma de Viernes y Sbada, recprocamente, para cumplir o incumplir sus obligaciones. La norma 11 viene a reforzar a la anterior norma 5 en el sentido de que Robinson monopoliza la potestad de adjudicar las normas (mediante la impo-

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scin de las correspondientes sanciones) suprimiendo, en conjuncin con las normas 8 y 9, la posibilidad de que Viernes o Sdaba ejerzan recprocamente entre s coaccin alguna ya sea ilcita (para impedir hacer lo que se debe hacer, forzar a hacer lo que se debe no hacer o impedir hacer lo que est permitido hacer) ya sea lcita (forzando a cumplir la norma o imponiendo la sancin correspondiente a un incumplimiento). Finalmente, la norma 13 establece un mbito de libertad (o permiso) en materia religiosa no slo recprocamente entre Viernes y Sbada, sino con relacin a la potestad normativa de Robinson. De este modo Robinson establece su "incompetencia" en materia religiosa, y correlativamente sita a Viernes y Sbada en una situacin que podemos denominar "inmunidad".25 En resumen: una obligacin relacional o una prohibicin relacional implican, como situacin correlativa, una pretensin; un permiso (o libertad) relacional implica, como situacin correlativa, una abstencin; una potestad implica, como situacin correlativa, una sujecin; y una inmunidad implica, como situacin correlativa, una incompetencia. Antes de continuar el anlisis de cada uno de estos conceptos es necesario recordar de nuevo que fue Wesley Newcomb HOHFELD (1879-1918), un norteamericano prematuramente fallecido, el que -en 191326- formul por vez priTiene especial importancia darse cuenta de que ninguna de estas normas tiene un carcter necesario. Hay muchos conjuntos normativos que carecen de normas claras de competencia y adjudicacin, como sucede en las reglas del trato social o en la moralidad positiva. Es un carcter tpico de los ordenamientos jurdicos desarrollados haber establecido normas tendentes a monopolizar en la autoridad poltica la competencia para crear normas jurdicas (o, al menos, las normas jurdicas superiores) y la competencia para adjudicar las normas (Administracin de Justicia) monopolizando as el uso legtimo de la fuerza fsica (coercin). En ordenamientos jurdicos primitivos las normas eran mayoritariamente de carcter consuetudinario y los jueces aplicaban las costumbres que la gente consideraba vinculantes ("opinio iuris seu neccessitatis"), aunque probablemente esa "opinio iuris" se vea alimentada por el hecho de que los jueces aplicasen, como norma vinculante, una cierta costumbre. Las normas que, de forma muy simplificada, se atribuyen aqu a la imaginacin legislativa de Robinson son, por tanto, de carcter contingente; sin embargo resultan necesarias si Robinson se propone eliminar toda posibilidad legtima (autorizada) de utilizacin de la fuerza coercitiva por parte de Viernes y Sdaba. Esta ha sido la evolucin tpica del Estado moderno. 26 ' HOHFELD, Some fundamental legal..., cit. Hay traduccin espaola de la edicin norteamericana de 1923: Conceptos jurdicos fundamentales, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1968 (hoy reeditada en Fontamara, Mxico, 1992).21


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mera un anlisis de este tipo27, aunque empleando distinta terminologa (derecho subjetivo [right] / deber [duty]; privilegio [privilege] / no derecho [no-right]; poder [power] / sujecin [liability]; inmunidad [inmunity] / incompetencia [disability]). Alf ROSS desarroll ms tarde este mismo anlisis, introduciendo la diferencia entre normas de conducta y normas de competencia y modificando algo la terminologa (obligacin [obligation] / pretensin [claim]; permiso [permission] / no-pretensin [no-claim]; competencia [competence] / sujecin [subjection]; inmunidad [inmunity] /incompetencia [disability]).28 Estos ocho conceptos constituyen un "nivel intermedio" -como seal Genaro R. GARRI29- entre las modalidades denticas y los conceptos con que la doctrina jurdica designa situaciones normativamente configuradas de carcter ms complejo, tales como nacionalidad, ciudadana,filiacin,crdito hipotecario, herencia yacente, usufructo, arrendamiento, responsabilidad objetiva, etc. etc. Para expresarlo grficamente podramos decir que las modalidades denticas son los "quarcks" (conceptos jurdicos bsicos) que constituyen los "tomos" (conceptos jurdicos fundamentales), los cuales constituyen, en sus diversas combinaciones, las "molculas" (conceptos jurdicos complejos) que designan las situaciones en que se pueden encontrar los destinatarios de las normas de un ordenamiento jurdico.30Ello no obstante, fue Hugo GROCIO - considerado generalmente como el "padre" de la nocin moderna de derecho subjetivo - quien formul originalmente algunas de estas distinciones: tras establecer un primer significado de "derecho" como aquello que es justo, afirma: "De este significado de Derecho que definimos se distingue aquel otro que, teniendo el mismo origen, se refiere a las personas. Es este Derecho una cualidad moral de la persona, en virtud de la cual puede hacer o tener algo lcitamente... Los jurisconsultos llaman a esta facultad con el nombre de "lo suyo". Nosotros, en adelante, la llamaremos Derecho propia y estrictamente dicho. En l se comprende la facultad sobre s mismo, que llamamos libertad, y sobre otros, sea paterna o seorial. El dominio es pleno, o menos pleno, como el usufructo o la prenda; y el crdito al que se contrapone la deuda." (Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz, seleccin de P. Marino, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 54; Original: De iure belli ac pacis, 1625). Debe notarse que aparecen en Grocio claramente enunciadas algunas de las modalidades de derecho subjetivo que hoy desarrollamos siguiendo a Hohfeld: las de libertad, potestad (o competencia) y pretensin (o crdito). 28t ROSS, Sobre el Derecho..., cit., pp. 155 y ss.; Lgica de las normas, cit., pp. 113 y ss. 29 - Genaro R. CARRI, en la "Nota Preliminar" a W. N. HOHELD, Conceptos jurdicos..., cit., p. 7, donde los denomina "expresiones B". 3a Lars Lindahl ha desarrollado un sistema bastante complejo de lo que llama "posiciones jurdicas" partiendo de la teora de Stig Kanger que distingua cuatro tipos "simples" de derechos ("claim", "power", "freedom" e "inmunity") y sus cuatro negaciones (contrapretensin, contrapoder, contralibertad y contrainmunidad) con cuyas combinaciones se podan obtener hasta veintisis tipos "atmicos" de derechos (L. LINDAHL, Position and Change. A Study in Law and Logic, Reidel, Dordrecht, 1977, p. 56).2Z

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IV. DERECHOS Y DEBERES: INTRODUCCIN Podemos observar, en una primera aproximacin, que entre las ocho situaciones designadas cuatro pueden denominarse situaciones "positivas" o "favorables" para el sujeto (a saber, las de permiso [libertad o facultad], pretensin [o crdito], inmunidad y potestad [o competencia]) y las otras cuatro pueden denominarse situaciones "negativas" o "desfavorables" para el sujeto (a saber, las de abstencin, obligacin, incompetencia y sujecin).31 Esta es, evidentemente, una consideracin convencional que supone que es mejor para un sujeto mantener la disponibilidad sobre su accin (libertad o inmunidad) o tener la posibilidad de dirigir la accin de otros (pretensin o potestad), y que es peor para un sujeto estar condicionado por la norma (abstencin u obligacin), carecer de poder sobre otros (incompetencia) o -todava peor- estar sometido a la potestad de otros (sujecin). Esta consideracin convencional tiene una apariencia objetiva, es decir no depende de la actitud psicolgica individual: un sujeto determinado en una situacin dada puede preferir que otro decida por l (es decir, puede preferir la sujecin a la inmunidad) como puede preferir por razones personales estar en la crcel (obligacin) que estar en libertad. Sin embargo, desde el punto de vista de la "ideologa" normativa liberal que inspira los sistemas jurdicos modernos podemos asumir -por encima de las preferencias individuales- que unas son las situaciones favorables y otras las desfavorables.32 Un conjunto de normas es siempre un conjuntoAunque en el anlisis de Hohfeld se consideraba que "en sentido estricto" slo era un "derecho" (right) la posicin correlativa de un deber, la discusin posterior considera que las cuatro situaciones "positivas" son derechos en sentido subjetivo. Alf ROSS, Sobre el Derecho..., cit., p. 162: "El trmino "derecho" (en sentido subjetivo) incluye conceptos tan heterogneos como facultad, libertad, potestad (competencia) e inmunidad". 32 ' L. W. SUMNER seala que "al singularizar las libertades, pretensiones, potestades e inmunidades como ventajas normativas no negamos, desde luego, que su posesin pueda resultarnos perjudicial en ocasiones particulares" (The Moral Foundation ofRights, Oxford University Press, Oxford, 1987, p. 32). No deja de ser curioso que, conforme a las investigaciones de Michel Villey - hoy generalmente aceptadas -, el origen de la nocin moderna de "derecho subjetivo" como facultad se remonte a las querellas entre los franciscanos y el Papa Juan XXII. La afirmacin del carcter facultativo, y por ello renunciable, de las potestades constituy el ncleo del Opus nonaginta dierum que Guillermo de OCCAM escribi en contestacin a la Bula pontificia Quia vir reprobus que Juan XXII haba dirigido contra el general de la orden franciscana Miguel de Cesena. Lo curioso de la cuestin es que los franciscanos defendan el carcter facultativo del "dominium" para sostener su derecho a renunciarlo, es decir, su derecho a ser pobres.31-


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de restricciones -por ms que resulten tiles e incluso necesarias33- de la libertad para elegir el curso de la accin que es propia, como hemos visto, de las acciones no reguladas. Obviamente un asceta o un monje pueden pensar que es mejor tener muchas abstenciones, muchas obligaciones, una total incompetencia y una absoluta sujecin, pero eso simplemente expresa una concepcin tica personal, respetable aunque poco acorde con la capacidad de ser agente moral, es decir: de tomar las propias decisiones. Bajo ese punto de vista convencional, las situaciones jurdicas positivas o favorables suelen denominarse situaciones de "derecho" (o, simplemente, "derechos", en sentido de "derechos subjetivos") y las situaciones jurdicas negativas o desfavorables suelen denominarse situaciones de "deber" (o, simplemente, "deberes"). Como enseguida veremos, la doctrina jurdica dominante durante los dos ltimos siglos ha mantenido un concepto de "derecho subjetivo" (el "ius" romano o el "right" ingls) bastante ms limitado que el nuestro, pero la evolucin constante del lenguaje jurdico permite afirmar hoy que, efectivamente, se denominan "derechos" a todas las situaciones jurdicas positivas o favorables. En general se considera que existe un derecho subjetivo consistente en la libertad o, al menos, en ciertas libertades: la libertad de domicilio, por ejemplo, o la libertad de expresin se consideran unnimemente como derechos subjetivos cuyo contenido es un permiso para establecer el domicilio donde una quiera o para expresarse libremente (o no hacerlo). Del mismo modo, se admite que es un derecho subjetivo -y este es un concepto jurdico tpicocualquier pretensin normativamente garantizada, por ejemplo la pretensin del comprador de obtener la entrega de la cosa comprada o la pretensin del vendedor de recibir el precio. Se denomina asimismo como derecho subjetivo cualquier inmunidad, ya que consiste en una proteccin de la libertad frente a la potestad normativa de otro; la libertad religiosa se considera de este modo como un derecho subjetivo que -en la evolucin del Estado moderno en Occidente- limita la potestad normativa del Estado en el mbito religioso. Finalmente, la potestad ha sido generalmente considerada como el ncleo conceptual del derecho subjetivo ("Conceptualmente el derecho subjetivo es un poder Aunque toda norma restringe la libertad de su destinatario ello no significa que no sea, para el propio destinatario, til e incluso necesario estar sometido a normas. Habitualmente se distinguen, bajo ese punto de vista, dos funciones de las normas: la funcin de "instancia" consiste en que la norma me sirve para saber qu hacer (en este aspecto es un tipo cualificado de "razn para la accin") evitando as al sujeto la carga de una eleccin constante; la funcin de "garanta" consiste en que la existencia de normas me permite prever, con bastante seguridad, cmo va a ser la conducta de los dems.

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concedido al individuo por el ordenamiento jurdico"34) aunque, generalmente, se limita esta idea de "derecho subjetivo" a los poderes o potestades que el ordenamiento reconoce a los individuos en sus relaciones particulares (potestades de derecho privado), y se niega que constituyan derechos subjetivos las potestades o poderes normativos que el ordenamiento atribuye a ciertos individuos o grupos de individuos en cuanto autoridad normativa (potestades de derecho pblico), las cuales suelen ser consideradas como funciones y no como derechos subjetivos. Por una parte esta restriccin se apoya en la idea de que un derecho subjetivo es -como estamos viendo- siempre una situacin favorable al sujeto, y los que tienen una potestad normativa pblica parecen encontrarse ms bien en la obligacin de desempear una cierta funcin en favor de los dems. Sin embargo, esta distincin ideolgica no puede ocultar que, desde el punto de vista meramente analtico, no hay diferencia entre las potestades privadas y las potestades pblicas: ambas implican que uno tiene competencia para regular la accin de otros que quedan sujetos a l. La restriccin se apoya tambin, por otra parte, en la idea de que el contenido de un derecho subjetivo es siempre facultativo, es decir que un derecho subjetivo es siempre o bien una libertad o bien una pretensin, una potestad o una inmunidad que el sujeto puede ejercer o no ejercer segn desee. Puesto que las potestades pblicas son generalmente obligatorias en su ejercicio (por ejemplo, la potestad del fiscal para acusar, o la del juez para dictar sentencia) se concluye que no constituyen "derechos". Esta idea, sin embargo, plantea algunas dificultades como ms adelante veremos. No hay ninguna duda de que, en el lenguaje jurdico, las situaciones de obligacin y sujecin son denominadas deberes. El Cdigo Civil, por ejemplo, dice que "el vendedor deber entregar la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato" (Artculo 1.468) o que "el socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la misma " (Artculo 1.683) y la doctrina jurdica siempre ha considerado las denominadas "obligaciones" como tpico ejemplo de deber jurdico. Del mismo modo ocurre, respecto a la situacin de sujecin como deber de obediencia: en su sentido ms amplio -como deber de obedecer las normas jurdicas- el Artculo 9.1 de la ConstiLudwig ENNECCERUS, Theodor KIPP y Martn WOLFF, Derecho Civil, Parte General, Volumen primero, Bosch, Barcelona, 1934 (traduccin anotada de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer de la decimotercera revisin de Hans Cari Nipperdey), p. 287. Es una definicin clsica de derecho subjetivo, aunque permite luego distinguir entre derechos de dominacin, pretensiones y derechos a la modificacin jurdica o derechos de formacin (ibidem, pp. 293-297).34


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tucin Espaola establece que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico"; el Artculo 154 del Cdigo Civil dice que "los hijos deben (1) obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad..." de modo que sujecin y deber de obedecer son equivalentes. La abstencin respecto a los permisos o facultades de los dems tambin es unnimemente considerada un deber jurdico tpico. Suele decirse, por ejemplo, que en los derechos reales (derechos sobre las cosas) hay dos elementos: uno que es el poder, potestad o facultad de disponer de las cosas (es decir, una situacin de permiso o libertad) y otro que es la relacin del titular de ese derecho con los dems y que consiste en "el deber (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa".35 En la misma medida en que la potestad o competencia no ha sido considerada, en la dogmtica jurdica habitual, como una situacin de derecho -por las razones que acabamos de ver- tampoco la incompetencia es generalmente considerada como un deber. Sin embargo es claro que, bajo el punto de vista normativo, una situacin de incompetencia es una situacin de deber, es decir una prohibicin de mandar. As lo entienden los administrativistas cuando, al analizar la relacin entre la potestad administrativa y el ordenamiento jurdico, afirman que existe una relacin necesaria entre potestad y norma que puede expresarse en la siguiente forma: "quae non sunt permissae prohibita intelliguntur"36; lo que significa que est prohibido ejercer (o tratar de ejercer) una competencia que no se tiene atribuida, es decir que una situacin de incompetencia implica un deber de no hacer. El carcter relacional de estas situaciones (derechos y deberes37) permite constatar entre ellas ciertas relaciones de correlacin o de oposicin -lo que fue ya puesto de relieve por HOHFELD-. En efecto, como hemos visto al analizar su gnesis conceptual con el ejemplo de Robinson, Viernes y Sbada, estos conceptos designan relaciones normativas correlativas de tal modo que, para un conjunto limitado de dos sujetos (SI y S2), cada situacin de uno de ellos supone una situacin correlativa en el otro:' Jos CASTN TOBENAS, Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo segundo, volumen primero, Reus, Madrid, 1964 (dcima edicin), p. 22. 36 - Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1983 (quinta edicin), p. 440, citando a Ballbe. 37 ' Como veremos ms adelante mientras los derechos son siempre situaciones relacinales no cabe decir lo mismo de los deberes. Ahora nos referimos a deberesrelacinales, es decir y por ello relativos a un derecho.35

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DerechosLibertad de SI Pretensin de SI Inmunidad de SI Potestad de SI

(correlativos)

DeberesAbstencin de S2 Obligacin de S2 Incompetencia de S2 Sujeccin de S2

Si, por otra parte, contemplamos estas situaciones desde el punto de vista del mismo sujeto (el destinatario principal de la norma) podemos asimismo constatar las relaciones de oposicin que se producen entre unas y otras: DerechosLibertad de SI Pretensin de SI Inmunidad de SI Potestad de SI

(opuestos)

DeberesObligacin de SI Abstencin de SI Sujeccin de SI Incompetencia de S1

En conclusin, para un sujeto (SI) una situacin normativa de libertad es correlativa de una situacin normativa de abstencin de otro (u otros) sujetos (S2) y opuesta a una situacin normativa de obligacin para l mismo; una situacin de pretensin es correlativa de una obligacin de otro (u otros) y opuesta a una abstencin para l mismo; una situacin de inmunidad es correlativa de una incompetencia de otro (u otros) y opuesta a una sujecin para l mismo y, finalmente, una situacin de potestad es correlativa de una sujecin de otro u otros y opuesta a una incompetencia para l mismo. En una distincin muy usual en la dogmtica jurdica, cuando el sujeto del deber correlativo a un derecho es un individuo o un conjunto determinado de individuos se dice que el derecho es "relativo", mientras que cuando el sujeto del deber correlativo son todos los dems individuos ("erga omnes"), se dice que el derecho es "absoluto". La exposicin grfica de estas relaciones de correlacin y oposicin entre los cuatro conceptos que designan derechos subjetivos y los otros cuatro que designan deberes implica la idea de que estos ocho conceptos son exhaustivos, esto es: que designan todas las situaciones posibles que pueden configurarse mediante la regulacin de la conducta de un sujeto en relacin con la de otro u otros a partir de las tres modalidades deonticas. Esta sera la versin fuerte de la


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Teora de HOHFELD que, a pesar de haber sido ampliamente discutida, parece efectivamente cierta.38 En todo caso, como sealamos en la "Introduccin", el esquema slo presenta conceptos que designan situaciones elementales o atmicas. Los conceptos con los que la dogmtica jurdica designa situaciones normativamente ms complejas tienen una estructura -cabra decir- molecular. Por ejemplo, el derecho de propiedad -considerado durante siglos como prototipo del derecho subjetivo- aparece definido por el Artculo 348 del Cdigo Civil en los siguientes trminos: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes". Unnimemente ha sido considerado como un derecho real (sobre una cosa) y absoluto ("erga omnes") cuyo contenido consiste en las facultades (o libertades) para usar, disfrutar, abusar y poseer la cosa y las potestades de disponer de ella y vindicarla. Sin embargo el derecho de propiedad no es slo esa combinacin de libertades y potestades sino que incluye obligaciones y prohibiciones que doctrinalmente se consideran "limitaciones del dominio" y que, en efecto, vienen a delimitar el mbito de este "derecho". Estas obligaciones y/o prohibiciones pueden ser-nos ensea la doctrina iusprivatista- en inters pblico o en inters privado y comprenden aspectos tan diversos como la prohibicin del abuso (por ejemplo, el agotamiento constante del agua de un pozo sin nimo de utilizarla sino para privar de ella a un vecino), la obligacin de arreglar la fachada (frecuentemente impuesta por las normas urbansticas) o la obligacin de arrancar y retirar un rbol que amenaza caerse, entre muchsimas otras. Esto quiere decir que nadie podra adecuadamente describir el derecho subjetivo de propiedad en nuestro ordenamiento jurdico (o en cualquier otro) meramente como una facultad o poder del propietario, sino que ha de incluir en la descripcin una cierta cantidad de obligaciones y prohibiciones.39 Si, a pesar de las obligaciones y prohibiciones que recaen sobre el propietario (de las que slo hemos citado ejemplos mni- Genaro R. CARRI, "Nota Preliminar", cit, pp. 11-13, distingue entre una interpretacin "moderada" de Hohfeld segn la cual sus ocho categoras slo pretenden reconstruir el significado de los conceptos habitualmente utilizados en el lenguaje jurdico, y una interpretacin "mxima" de su doctrina, segn la cual los cuatro conceptos de "derecho" y los cuatro de "deber" constituiran conceptos mnimos a los que "se podran reducir todas las situaciones o relaciones jurdicas concebibles". Carri se inclina por la interpretacin moderada. En la presentacin que aqu hacemos acepto la interpretacin "mxima". 39 ' Debera incluir tambin una "inmunidad" tpica que est establecida por el Artculo 33.3 de la Constitucin. "Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes." El ejemplo de la propiedad es el mismo que utiliz ROSS (Sobre el Derecho..., cit., p. 163: "El derecho de propiedad, por ejemplo, incluye un conjunto de facultades, libertades, competencias e inmunidades").38

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mos), la propiedad es tpicamente un derecho subjetivo es sin duda porque, bajo un punto de vista global, lo que da sentido a tal situacin jurdica es el aspecto de facultad y poder que se garantiza al propietario. Inversamente podra ponerse el ejemplo de una tpica situacin de sujecin, como la del condenado a una pena de prisin. Esta situacin, sin embargo, incluye un detallado conjunto de derechos (libertades, pretensiones, potestades e inmunidades) que forman parte de la situacin misma de estar sujeto a pena de prisin. Sin duda la situacin del preso es una situacin de sujecin, a pesar de todos los derechos que se le reconocen, porque lo que da sentido a tal situacin jurdica es precisamente su aspecto de "privacin de libertad".40 1. La correlatividad entre derechos y deberes El esquema de HOHFELD supone, como hemos visto, una correlacin entre derechos (de alguien) y deberes (de otro u otros). Sin embargo es fcil darse cuenta -si, por ejemplo, recordamos el caso de Robinson- de que mientras los derechos son siempre correlativos a determinados deberes, los deberes no son siempre correlativos a determinados derechos. En la primera serie de normas que, con una utilizacin simple de las modalidades denticas, Robinson dicta para Viernes se establecen una obligacin, una prohibicin y un permiso. La obligacin y la prohibicin no se establecen a favor de nadie y para nadie, por tanto, se deriva pretensin o potestad alguna; y, sin embargo, suponen una restriccin normativa sobre la conducta de Viernes, una limitacin de su libertad de actuar, es decir: una situacin de deber. Este tipo de deber no es relacional y no es, por tanto, correlativo de un derecho ajeno.41 Por el contrario los derechos s parecen ser, en todo caso, correlativos de deberes lo cual supone que el concepto de "derecho subjetivo" designa una situacin ms compleja que la de "deber". Aunque la mayor parte de las teoras sobre los derechos sostienen esta correlacin existen algunas excepciones relevantes. HART niega la correlacinEn la construccin dogmtica iusprivatista de la "relacin jurdica" se suele distinguir entre relaciones simples y relaciones complejas, entendiendo que las primeras se caracterizan porque una de las partes tiene la facultad o poder y la otra el deber o sujecin mientras que en las segundas las partes tiene entre s derechos y obligaciones recprocas. Es dudoso que pueda encontrarse, en un ordenamiento jurdico desarrollado, una relacin jurdica simple pues la monopolizacin de la coercin en manos del Estado hace que - como en el caso de Robinson - toda relacin jurdica incluya, del lado del sometido a un deber, al menos una inmunidad: la inmunidad frente a la coercin privada del titular del derecho. 41 - Como seala L.W. SUMNER, The Moral Foundation..., cit, p. 24: "La nocin dentica simple de un deber es, en contraste [con la de Hohfeld], no-direccional y por tanto no-relacional."


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ofreciendo como ejemplo la situacin de dos personas que tienen derecho a hacer algo sin una correlativa obligacin: se tratara, en el ejemplo, de dos personas que encuentran un billete en la calle; ambas tienen derecho a coger el billete y hacerlo suyo pero ninguna de ellas est obligada a permitir a la otra que lo coja.42 El ejemplo de HART resulta criticable porque, en realidad, lo nico que en una situacin semejante se puede decir es que ambos tienen libertad para intentar coger el billete (sobre el que todava no tienen ningn derecho) y, si esta libertad est relacionalmente protegida (como lo est en un ordenamiento jurdico moderno), el otro est obligado a no interferir el curso de la accin; slo cuando uno de ellos haya cogido el billete podramos hablar de que, siempre y cuando este modo de adquisicin est autorizado por una norma, tiene derecho a poseerlo, pero entonces el otro tiene, desde ese momento, el deber correlativo de abstenerse de quitrselo. FEMBERG ha negado tambin la correlacin con un argumento distinto: trata de explicar el significado que tiene el trmino "derecho" cuando se invoca para satisfacer necesidades en condiciones de escasez. Dice FEINBERG que, en estos casos, "estamos abocados a concebir un derecho como un ttulo a determinado bien, pero no como una reclamacin vlida contra cierto individuo particular."43 Segn l en estos casos, tan frecuentes en el lenguaje poltico, un derecho significa una urgencia moral pero no una reclamacin vlida contra nadie y, en este aspecto, "un derecho no necesita ser correlativo con el deber de otro." Segn FEINBERG en estos casos se utiliza el trmino derecho "manifest sense".44 Tampoco parece concluyente esta objecin a la correlatividad. Aunque se trata tan slo de establecer una convencin conceptual parece ms claro sostener que cuando no hay razones suficientes para imponer a nadie el deber que satisfaga o garantice un presunto derecho es que no hay razones suficientes para afirmar la existencia de tal derecho.45' Herbert L.A. HART, Existen derechos naturales?, en Filosofa Poltica, editado por Anthony Quinten, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, p. 90. (El original de HART, Are there any Natural Rights?, se public en Philosophical Review, 64,1955). 43 - Joel FEINBERG, Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Princeton University Press, New Jersey, 1980, p. 153. ** Joel FEINBERG, ibidem. 45 ' En otro lugar he criticado la tesis de Feinberg utilizando el ejemplo de Espaa bajo el rgimen del General Franco: "En el lenguaje de Feinberg podramos decir que el "Fuero de los Espaoles" afirmaba los derechos de los espaoles en un "manifest sense", por lo que no implicaba deberes correlativos. Yo creo que es bastante ms claro, y tericamente ms adecuado, decir que en aquella situacin los espaoles, de acuerdo con el ordenamiento jurdico en vigor, carecan de ciertos derechos humanos a nivel jurdico (y que aquellas afirmaciones del "Fuero" eran irrelevantes a los efectos de la existencia de esos derechos en el sistema jurdico)." (Liborio L. HIERRO, Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto, Sistema, 46,1982, p. 60).42

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2. Las dos grandes teoras (teoras de la voluntad y teoras del beneficiario) La dogmtica iusprivatista se dividi, hace ms de un siglo, en dos grandes teoras para explicar qu caracterizaba un "derecho subjetivo" o, utilizando el lenguaje entonces habitual, cul era su "naturaleza jurdica". La teora de la voluntad, cuyo ms conocido representante fue Bernhard WINDSCHEID consider que, en todo caso, un derecho subjetivo era un "poder de la voluntad" protegido por el ordenamiento jurdico. La teora del inters, cuyo ms conocido representante fue Rudolf VONIHERING, consider, por su parte, que un derecho subjetivo era un "inters jurdicamente protegido". Ambas teoras encuentran numerosos antecedentes en la Filosofa del Derecho. Sin duda la teora ms extendida, desde la aparicin misma de la nocin de derecho subjetivo, consideraba que un derecho subjetivo consista siempre en una facultad de hacer algo o de tener algo lcitamente46, facultad que atribua a su titular la libertad de disponer a su eleccin sobre la accin propia, la cosa (o persona), o la conducta ajena segn se tratase, respectivamente, de una libertad, de una propiedad o dominio o de un crdito. Por su parte, la teora del inters podra encontrar su ms claro precedente en Jeremy BENTHAM. En la teora de los derechos esta divisin entre dos grandes teoras se ha reproducido.47 Las llamadas "teoras de la voluntad" o "teoras de la eleccin" sostienen que el elemento que define un derecho subjetivo es, en todo caso, la voluntad o discreccin del titular con relacin al contenido del derecho. En este aspecto cualquier libertad protegida constituye, en un sistema normativoCreo que el nico supuesto concebible de un "derecho" no correlativo a ningn deber sera el caso de las conductas no reguladas (permitidas dbilmente) o el de las conductas expresamente permitidas pero no protegidas (permisos-no-relacionales). En el primer supuesto sera el caso de ordenamientos jurdicos no desarrollados que no prohiben el uso de la fuerza privada. En el segundo supuesto sera, por ejemplo, el caso de unos padres que permiten al hijo pequeo jugar en el jardn pero no prohiben al hijo mayor que le impida jugar en el jardn. En ambos supuestos, creo que no cabe hablar de un "derecho". Como dice Sumner, "si la eleccin que va asociada con una libertad completa parece ser un ingrediente de nuestro concepto ordinario de un derecho, otro ingrediente similar parece ser la imposicin de algunas restricciones sobre otros" (L.W. SUMNER, The Moral Foundation..., cit, p. 35). A6 ' Vid. supra en nota 27 la definicin de Hugo Grocio. 47 ' Un buen resumen de ambas teoras y algunas teoras intermedias puede verse en Juan R. PARAMO, Derecho subjetivo, en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta (eds.), El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-394.


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dado, un derecho subjetivo; sin embargo, una pretensin, una potestad o una inmunidad slo constituyen un derecho subjetivo si van acompaadas de la atribucin a su titular de la libertad de ejercitar o no ejercitar su contenido. Como seala HART: "[Alguien] se encuentra moralmente en posicin de determinar con su eleccin cmo actuar X y de limitar en esta forma la libertad de eleccin de X; y es este hecho, no el de que pueda beneficiarse, el que hace cierta la afirmacin de que tiene un derecho."48 Las llamadas "teoras del inters" o "teoras del beneficiario" sostienen, por el contrario, que el elemento que define un derecho subjetivo es el beneficio que se protege para su titular y del que se deriva el deber o deberes que se imponen sobre otro u otros. Como indica MACCORMICK: "La adscripcin de un derecho a cierta clase de seres parece exigir los siguientes presupuestos: para la clase en cuestin...existe algn acto u omisin...cuya realizacin en el caso de todos y cada uno los miembros de esa clase satisfar, proteger o realizar alguna necesidad, inters o deseo de cada uno de tales individuos; y, en segundo lugar: la satisfaccin de aquella necesidad, inters o deseo es de tal importancia que sera malo denegarla a cualquiera de estos individuos al margen de las ulteriores ventajas de hacerlo."49 Bajo este punto de

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