RÉPLICA A LA RÉPLICA

Fernando Aguirre Ramírez

El documento de “réplica” a la Declaración de Montevideo, firmado por un grupo de notorios especialistas que apoyan las Reglas de Rotterdam, constituye una tentativa de justificar lo injustificable.

No es mi propósito elaborar una “réplica de la réplica” en todos sus términos. Ya habrá tiempo para ello y mejores paladines tendrá la Declaración de Montevideo, para hacerlo. Pero no puedo dejar de pasar cuatro afirmaciones incluidas en dicho documento, que no resisten un análisis serio y documentado.

Estas afirmaciones son: a) la pretensión de que no estaría demostrado que las Reglas de Rotterdam sean inconvenientes para los usuarios del transporte marítimo internacional, b) la tentativa de justificar la absoluta “libertad contractual” que establecen las RR al respecto a los contratos de volumen, c) la insistencia en la conveniencia de la limitación de responsabilidad y d) la afirmación –increíble- de que los DEG no están afectados por inflación, y que la inflación no es un problema, ni ha afectado los valores de indemnización incluidos en las convenciones internacionales en los últimos cincuenta años.

I) LAS REGLAS DE ROTTERDAM SON INCONVENIENTES PARA LOS USUARIOS DEL TRANSPORTE

Los autores del documento de “réplica” afirman:

Si las reglas de Rotterdam fuesen “inconvenientes” para cargadores y destinatarios en Latinoamérica, deberían serlo también para cargadores y destinatarios en otros continentes. Sin embargo, no parece ser este el caso para Norte América (o al menos para los Estados Unidos de América) o para África, mientras que en Europa las opiniones de los cargadores están divididas. En cualquier caso, las razones para esta afirmación deberían ser aclaradas en párrafos subsiguientes, de forma que fuese posible contestarlas, pues no se ha incluido razón alguna en este apartado.

No parece admisible que a esta altura del siglo XXI los autores del documento no se hayan enterado que toda limitación de responsabilidad (incluso fuera del transporte marítimo) es algo beneficioso para los que la gozan (por eso los transportadores la demandan) y perjudicial para los que la sufren.

La limitación de responsabilidad es una transferencia de costos del sector armatorial (que se libera de ellos) al sector usuario de importadores y exportadores (que las sufren). Esta transferencia de costos alcanza a valores multimillonarios, y los lobbies del transporte lo tienen muy claro. Por eso, han transformado la limitación de responsabilidad en el dogma sagrado de toda la legislación sobre el transporte que patrocinan y que intentan imponernos.

La única precisión que cabría hacer, es que esto no es una novedad de las Reglas de Rotterdam. Casi todas las Convenciones Internacionales para la unificación del Derecho Marítimo que se nos han propuesto a lo largo del siglo XX, también están teñidas del más abierto proteccionismo para el sector armatorial.

Es un hecho notorio que los subsidios y el proteccionismo han sido la constante de ese mercado desde el siglo XVIII hasta nuestros días. Y en este campo debe advertirse que existe una forma mucho más sencilla de subsidiar las actividades de los

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transportistas marítimos y que además cuenta con una gran ventaja: es más barata, le sale gratis a los contribuyentes de los países con grandes intereses armatoriales, y la pagan los países consumidores de servicios de estos últimos. Esta forma de subsidio se llama "limitación de responsabilidad" y funciona mediante una transferencia de costos del sector armatorial al sector usuarios de servicios de transporte. Por ello la limitación es la regla de oro de toda la legislación marítima impulsada por los intereses armatoriales y por los países que cuentan con una gran flota mercante: la limitación disminuye los costos operativos de los armadores y los transfiere a los usuarios de servicios de transporte (en su mayoría en los países periféricos carentes de flota). Hacia fines del siglo XX, todas las demás ramas del derecho evolucionan hacia formas más perfectas de responsabilidad integral. Si los transportistas merecen un estatuto de limitación, ¿por qué no los hospitales, las papeleras, los laboratorios o las centrales nucleares?

Según Beltrán Montiel1, el origen histórico de la limitación de responsabilidad, se encuentra en el Estatuto de Hamburgo de 1667. Tras su aprobación por la Liga Hanseática, todas las demás potencias marítimas adoptaron estatutos de limitación. Francia lo hizo por la Ordenanza de Colbert de 1681 e Inglaterra por la “Responsibility of Shipowners Act 1733”. Y de allí pasaron a las convenciones y tratados del siglo XX.

Todas ellas eran leyes proteccionistas, aprobadas en el período mercantilista de la economía mundial, mediante las cuales las potencias marítimas trataban de mantener la competitividad de sus marinas mercantes disminuyendo los costos operativos de sus armadores. Tal transferencia de costos implicaba obviamente un alza de costos para los usuarios de los servicios de transporte.

Este origen histórico basado en políticas proteccionistas es ratificado por un trabajo de Richard Williams2 donde dice: “An eminent English judge 3 summed up the position as follows “limitation of liability is not a matter of justice. It is a matter of public policy which has its origin in history and its justification in convenience”.

Ahí está el “quid pro quo” de la cuestión: es un problema de conveniencia: ¿pero conveniencia de quienes? Sin duda la limitación es de la conveniencia de los armadores y de los países con grandes flotas, y evidentemente es absolutamente inconveniente para los países consumidores de servicios de transporte en flotas foráneas.

En Sud América, los argentinos Ferrer y Mohorade fueron los primeros en cuestionar el fundamento y la conveniencia de la limitación y lo han hecho con argumentos irrefutables. Blas Simone, 4 termina su análisis del tema limitación de responsabilidad con esta conclusión: “... la limitación indemnizatoria de la responsabilidad del armador y del transportador marítimo no tiene fundamento jurídico alguno5, sino que deriva de afanes especulativos muy alejados de los que motivaron su primitivo reconocimiento. Su prevalencia por las circunstancias o por la imposición de quienes explotan la navegación por agua fue expuesta en tiempos

1 Luis Beltrán MONTIEL, Curso de Derecho de la Navegación, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1983, No.96, pág.2162 Richard Williams WILLIANS, “What limitation is thereon the right to limit liability under the 1976 limitation Convention?”, The International Journal of Shipping Law, Setiembre 1997, Parte 3, LLP, pág. 1173 LORD DENNING M.R. in The Bramley Moore (1964) p. 200; (1963) 2 Lloyd’s Rep. 429 at. 437. (Quoted by R. Williams)4 Osvaldo BLAS SIMONE, “Limitación Cuantitativa de Responsabilidad del Armador y del Transportador Marítimos”, La Ley, Año LXIV Nº 36 (21 de febrero de 2000) Buenos Aires. 5 Resaltado en el original.

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históricos y su examen debe llevar al analista a la convicción que resulta un instituto forzado, inequitativo y sin sostén lógico – jurídico...” A estar a tales opiniones, quedaría claro que todas las leyes o convenciones internacionales que incluyen estatutos limitacionistas, no resisten un análisis objetivo, en cuanto a su conveniencia, ni en cuanto al "interés general" que pueda justificarlo. Como vemos, el tema de la conveniencia o inconveniencia de establecer sistemas de responsabilidad limitada para ciertos sectores de la economía, no es nuevo. Por el contrario se han escrito miles de páginas sobre el mismo, y a pesar de ello el tema dista de estar agotado. Obviamente toda limitación de responsabilidad es muy conve-niente para quien la recibe y muy inconveniente para quien la sufre.

Los autores de la “Réplica” no parecen haberse enterado de esto. Sólo por ignorancia de lo que no les conviene, puede explicarse la afirmación de

no pueden contestar la DM cuando afirma el carácter inconveniente de las RR para los usuarios: “pues no se ha incurrido razón alguna en este apartado” (sic).

II) LA INTRODUCCIÓN DEL “CONTRATO DE VOLUMEN” Y LA ABSOLUTA LIBERTAD CONTRACTUAL RESPECTO A ELLOS ES UNO DE LOS ASPECTOS MÁS NEGATIVOS DE LAS RR

Los autores del documento de “réplica” afirman:

Las Reglas de Rotterdam introducen un cierto margen de flexibilidad para las partes en relación con los “contratos de volumen”, los cuales deben ser libremente negociados. La cuestión a plantear no es si es deseable más uniformidad o no, sino hasta qué punto las normas imperativas sobre responsabilidad del porteador deberían aplicarse a todos los contratos de transporte, con independencia del grado de sofisticación y el poder de negociación de las partes contratantes.

De nuevo se intenta negar lo evidente:La principal novedad de las RR es la aparición del llamado “Contrato de

Volumen” (art. 1.2), el cual quedaría afuera de toda regulación obligatoria y con absoluta libertad de los navieros para dictar las condiciones del contrato, en cuanto a limitación, jurisdicción, responsabilidad en todos los campos del mismo.

El contrato de volumen es todo el que refiera a determinada cantidad de mercadería “en sucesivas remesas” sin exigir un límite mínimo de carga, lo cual deja una puerta abierta a regulaciones abusivas y extensivas.

En los contratos de volumen, la Convención (art. 1(2)) autoriza a los cargadores a dejar de lado sus disposiciones imperativas y pactar algo diferente. Por ejemplo, pueden negociar un régimen de responsabilidad con límites inferiores a los previstos en la Convención (arts. 66, 67, 80).

D. Rhidian Thomas6, comenta: “También se introduce un nuevo y confuso concepto: el “contrato de volumen”, el cual por alguna misteriosa razón de política, se le permite, sujeto a condiciones, operar fuera del marco regulatorio de la convención”.

La indefinición de qué es un “contrato de volumen” y qué montos mínimos se requieren para que un contrato pueda ser de volumen tiene como consecuencia que el régimen de las Reglas de Rotterdam, vuelve a permitir a los navieros imponer condiciones abusivas. La conclusión es que vale “cualquier cosa en cualquier contrato”.6 “And then there were the Rotterdam Rules”. Editorial citado del Journal of International maritime Law (JIML) (2008) 14 JIML at. Pp. 189-190 (traducción del autor).

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Los inconvenientes de esta solución son evidentes.Es conocido por todos el documento titulado “Particular Concerns on the

Rotterdam Rules”7 que contiene una crítica demoledora de las Reglas con la firma de los profesores William Tetley, Jan Ramberg y Svante Johansson, entre otros. El mismo señala que la RR abren la puerta para que cualquier contrato intente calificarse como “de volumen” por los operadores: “Shippers will find this definition too broad and unspecific. It includes any contract for more than one shipment in any period of time; for example, a contract to ship two packages over a period of three years with an option to cancel the second shipment. Article 80 contains controversial minimum requirements that the carrier must meet in order to have a contract qualify as a “volume contract”. In theory, these should give the shipper an opportunity to negotiate a higher freight rate for a higher liability under Rotterdam. In practice, creative carriers will use contractual forms that arguably comply with Rotterdam, but without real negotiation” (los resaltados son nuestros).

En la pretendida “réplica a la Declaración de Montevideo”, no hay respuesta a esta objeción (que también la DM recoge).

En el documento citado, Tetley, Ramberg y los demás del grupo de los seis8, dicen: “In summary, Rotterdam contains several terms, notably “volume contracts”, that will make Rotterdam a difficult sell to many governments. These terms were added at the USA's insistence, and based on the USA negotiators' advice that the USA would ratify Rotterdam only if these terms were present”.

Se trata pues de una imposición de los poderosos. No existe, entonces, una explicación razonable para esta innovación que en

realidad retrocede un siglo la evolución del derecho marítimo internacional tal cual lo hemos conocido.

La idea de que exista una categoría de transporte marítimo ajena a toda regulación imperativa y en la que los transportadores puedan imponer su voluntad, va contra el postulado básico de la regulación internacional del derecho de los transportes desde Bruselas 1924 a la fecha.

Hubo una vez un mundo en el que los navieros gozaban de algo que llamaban “libertad contractual”. O por lo menos eso es lo que decían ellos. En realidad se trataba de la libertad de poner lo que quisieran en los conocimientos de embarque, incluso su total irresponsabilidad por la carga que transportaban.

Esto sucedía antes de 1923. No puede decirse que fuera un mundo mejor, o por lo menos no pensaron eso los padres fundadores9. La inexistencia de “libertad contractual” en el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque, era tan evidente que resolvieron ponerle límites a los abusos que los navieros cometían en su nombre.

7 “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, o documento de los seis, redactado por Professor Svante O. Johansson, Barry Oland, Kay Pydsen, Professor Jan Ramberg, Douglas G. Schmitt y Professor William Tetley C.M, Q.C. Es documento aparece con la adhesión adicional de José María Alcántara, Julio Vidal y Frazer Hunt (documento de los nueve). Puede verse su texto completo en http://www.iidmaritimo.org/archivos/318-Rotterdam%20Rules%20Paper%20-%20Apr%2010.pdf8 Tetley, Ramberg y otros: “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, citado en nota 3.9 La conferencia de 1922 actuó bajo la presidencia del Chairman del CMI, Sir Henry Duke, y tuvo la participación activa de juristas de la talla de Ripert, Asser, Sir Norman Hill, el Juez Hough, Sir Leslie Scott, W.W. Paine, Le Jeune y Van Slooten (fuente: Le Travaux Preparatoires of the Hague Rules and the Hague-Visby Rules – Amberes, CMI Headquarters, 1997- pág. 49.

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En 1924 se aprobó la Convención de Bruselas en 1924. La regla de oro de esta Convención está en el art. 3.8 10. Del estudio de los antecedentes de la conferencia surge la clara posición de W.W. Paine, en el sentido de que las Reglas de La Haya debían establecer un sistema de orden público. Y el motivo para ello fue que, sin este carácter imperativo, era imposible solucionar el problema causado con las cláusulas abusivas de limitación en los conocimientos de embarque.

Esta regla fue mantenida en todas las convenciones de transporte hasta la fecha. ¿Por qué introducir ahora una excepción que termina con algo que funciona bien?

El mismo “documento de los nueve” acota: “The volume contract exemption is of particular concern and is dealt with later on in this paper. Suffice it to say here that the exemption is effectively a license to allow the big players to play by their own rules. This removes the central purpose of the Rules, which was to bring back uniformity to carriage of goods by sea”.

Repitamos esta última frase en español: “Es suficiente decir aquí que la excepción es una licencia efectiva para permitir a los grandes jugadores, jugar con sus propias reglas”. O sea que las nuevas reglas están hechas a la medida y gusto de los “big players” y a ellos se les devuelve, la “libertad contractual” de la que habían sido privados en 1924. Se trata de la libertad de las grandes empresas navieras, para imponer sus condiciones a todos los usuarios (no importa si son grandes o pequeños… pero sin duda los pequeños son los que van a sufrir los mayores abusos).

La inconveniencia de la solución, y la sinrazón de la réplica, son obvias.

III.- LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Los autores del documento de “réplica” afirman:

La lógica de la responsabilidad limitada es tan clara que todos los convenios internacionales sobre Derecho del transporte, con independencia del modo contemplado, han establecido siempre la limitación de responsabilidad para el porteador. Eliminar la limitación de responsabilidad lastraría todo el sistema para beneficio de unos pocos cargadores de mercancía de alto valor que pueden proteger fácilmente sus intereses a través del seguro.

III.1) La limitación no se justificaLa responsabilidad limitada no tiene nada de lógica y menos de justa.Como dijimos en la primera parte: se trata de un tema de conveniencia de las

empresas navieras y las mismas han sabido imponerlo en las legislaciones proteccionistas de sus países, primero, y en el sistema de convenciones internacionales que se nos proponen, después.

Quizás el mayor valor de la Declaración de Montevideo, es que por primera vez, un grupo de juristas e instituciones de los países consumidores de servicios de transporte, se animan a poner en duda el dogma.

Repetimos que la idea de la limitación de responsabilidad nace en el marco del comercio marítimo, específicamente, logra sus primeras consagraciones legislativas, en el marco de los intereses navieros del Imperio Británico, a mediados del Siglo XIX.

10 “3.8- Any clause, convenant, or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to, or in connection with, goods arising from negligence, fault o failure in the duties and obligations provided in this Article or lessening such liability otherwise than as provided in this Convention, shall be null and void and of no effect”.

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Baste esta primera aproximación al tema para remarcar que la idea de limitación de responsabilidad marítima tal cual se origina, es una medida proteccionista de los países con grandes flotas mercantes y nace con la expresa intención de provocar una transferencia de costos de explotación, de las empresas navieras de los países con grandes flotas mercantes a los sectores de usuarios de servicios de transporte del resto del mundo.

En nuestra región la resistencia al sistema limitativo ha sido una tradición sostenida por Uruguay y Brasil que no ratificaron La Haya- Visby, ni tampoco las convenciones posteriores. Su sistema jurídico sólo limita la responsabilidad del transportista al valor real de la mercadería en el lugar y tiempo pactado para su entrega11. Otros países, como Argentina, tienen normas de derecho interno que determinan los límites de responsabilidad en unidades oro, siguiendo la solución del art. 9 de la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya)12.

Hace ya décadas que los argentinos Ferrer y Mohorade se atrevieron a cuestionar el fundamento y la conveniencia de la limitación y lo hicieron con argumentos irrefutables. También Blas Simone13 termina su análisis del tema limitación de responsabilidad con esta conclusión: “... la limitación indemnizatoria de la responsabilidad del armador y del transportador marítimo no tiene fundamento jurídico alguno14, sino que deriva de afanes especulativos muy alejados de los que motivaron su primitivo reconocimiento. Su prevalencia por las circunstancias o por la imposición de quienes explotan la navegación por agua fue expuesta en tiempos históricos y su examen debe llevar al analista a la convicción que resulta un instituto forzado, inequitativo y sin sostén lógico – jurídico...” A estar a tales opiniones, quedaría claro que todas las leyes o convenciones internacionales que incluyen estatutos limitacionistas, no resisten un análisis objetivo, en cuanto a su conveniencia, ni en cuanto al "interés general" que pueda justificarlo. Como vemos, el tema de la conveniencia o inconveniencia de establecer sistemas de responsabilidad limitada para ciertos sectores de la economía, no es nuevo. Por el contrario se han escrito miles de páginas sobre el mismo, y a pesar de ello el tema dista de estar agotado. Obviamente toda limitación de responsabilidad es muy conve-niente para quien la recibe y muy inconveniente para quien la sufre.

III.2) La limitación y el seguroEn cuanto al argumento de que los cargadores “pueden proteger fácilmente sus

intereses a través del seguro” implica desconocer la naturaleza de los seguros y la forma como los mismos distribuyen sus costos entre sus usuarios y clientes.

Es cierto que ambas partes –el transportista y el propietario de la mercadería- tienen sus correspondientes seguros para cubrir sus riesgos respectivos. Por lo tanto, también podríamos decir que los límites de responsabilidad a favor del transportista no

11 Arts. 171 y 1512 del Código de Comercio de Uruguay y art. 775 del Código de Comercio de Brasil.12 Horacio Mohorade señala que el límite de 835 DEG previsto en las Reglas de Rotterdam, que equivale a unos USD 1.400 al tipo de cambio actual, será más alto que el de USD 500 que establece el COGSA de 1936 en Estados Unidos, pero no lo es respecto del de USD 20.000 que establece el derecho argentino o que el de £100 libras esterlinas oro que establece la Convención de Bruselas de 1924? (MOHORADE, op.cit., p. 14-15). En igual sentido se pronuncia Diego Estéban CHAMI, “The Rotterdam Rules from an Argentinean Perspective”, Unif. L. Rev. /Rev. dr. unif., 2009-4, pp. 847-856, p. 85413 Osvaldo BLAS SIMONE, “Limitación Cuantitativa de Responsabilidad del Armador y del Transportador Marítimos”, La Ley, Año LXIV Nº 36 (21 de febrero de 2000) Buenos Aires. 14 Resaltado en el original.

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son necesarios en la medida en que éste tiene su propio seguro del P&I que le cubre el monto total de cualquier daño que pueda causar y por el cual tenga que responder.

Este es, obviamente, un razonamiento defectuoso, ya que los seguros no eliminan la pérdida sino que la distribuyen entre todos los sujetos sometidos al mismo riesgo. Esta distribución se hace mediante un ajuste del monto de las primas en el período inmediato posterior. Un régimen de responsabilidad integral (o de límites altos) lleva aparejado un aumento general de las primas que los armadores pagan a sus P&I Clubs. Por lo tanto los costos más altos de las primas que conlleva un sistema de responsabilidad integral debe ser soportado por todos los transportistas y no sólo por aquél que efectivamente causó el daño en el caso concreto en cuestión.

Lo mismo ocurre con la carga: las compañías de seguro que aseguran los riesgos del transporte no son organizaciones de caridad. Actúan de manera similar y dividen entre todos los usuarios del transporte de carga –cargadores y consignatarios- los costos crecientes de la cobertura de daños en un sistema de responsabilidad limitada o incluso de falta de responsabilidad.

En consecuencia, toda prima de seguro de carga se determina mediante mecanismos complejos, que incluyen no sólo el valor de la mercadería asegurada sino también un estimado del riesgo cubierto en la póliza y de las posibilidades de recuperar las sumas pagadas por la compañía de seguros. Así, si el asegurador de la carga no puede recuperar del transportista la totalidad del monto del daño asegurado y pagado al dueño de la carga, dicho asegurador aumentará el monto de la prima. Por otro lado, el monto de la prima del seguro del transportista se verá reducido en la medida en que los montos que éste tenga que pagar por los daños que cause a la carga estén limitados por ley. Como resultado, el sector de la carga sufrirá las consecuencias de los límites de la responsabilidad del transportista, al verse obligado a pagar primas de seguros más altas15. El desequilibrio y la injusticia son evidentes.

IV.- EL DEG COMO UNIDAD DE CUENTA Y LA INFLACIÓN

Los autores del documento de “réplica” afirman:

b) Inflación: El apartado 14 de la DM también afirma que el Derecho Especial de Giro es vulnerable a la inflación, y sin embargo esta crítica carece de sentido. Cualquier unidad monetaria es vulnerable a la inflación (o a la deflación, si la economía mundial incurre en dicha tendencia). El Derecho Especial de Giro minimiza los riesgos asociados a la inflación (o la deflación) que afectan a otras divisas, porque su cotización está basada en una combinación ponderada de las divisas más importantes en el comercio internacional. En cualquier caso, la inflación no parece ser una preocupación acuciante en el mundo actual y no lo ha sido en nuestro específico contexto durante los últimos cincuenta años.

Pocas veces hemos visto un conjunto de falacias más flagrantes en un párrafo tan corto. La tesis de los autores de la réplica niega la existencia de la inflación y pretende

15 José M. ALCÁNTARA, “Los Aseguradores ante las Reglas de Rotterdam”, en ponencia presentada en el XIV Congreso de Derecho Marítimo, Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, 8-11 Noviembre 2009, Punta del Este (Uruguay) (p. 7), concluye, luego de un profundo análisis, que las desventajas de las Reglas de Rotterdam son mayores que sus ventajas para los aseguradores de la carga, en comparación con las relativas a los aseguradores de los transportistas.

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taparse los ojos ante el hecho notorio de que los límites en DEG son cada vez más bajos, mientras los precios de las mercaderías aumentan.

El profesor Ronald LOEWE16, en un artículo publicado en 1996, analizaba la CMR de 1956 que regula el transporte carretero en Europa y pronosticó su colapso total si no se vuelven a los límites originales en una medida en oro: “La otra enfermedad de la CMR es más grave y toca a su propia capacidad de atender en el futuro sus objetivos principales que son la equidad y la previsibilidad. Es sobre todo la equidad que se encuentra en tren de verse comprometida por el Protocolo de 1978 y por la devaluación de la moneda considerada estable en dicho Protocolo, los derechos especiales de giro (D.E.G.)”.

Loewe señala que el límite original en francos oro establecido en 1956 fue pasado a D.E.G. por el Protocolo de 1978 y agrega que la declinación de los montos indemnizatorios por efecto de la inflación amenaza a llevar a la CMR a un punto de no funcionamiento. Y lo demuestra con cifras irrefutables:

“Es la disminución de la indemnización (...) que podrá, si continúa – todo nos lleva a creer que continuará- arruinar la CMR”.

“Nos hemos permitido hacer un poco de matemáticas, no con la exactitud minuciosa que es uno de los atractivos de esta ciencia y limitándonos a una de las monedas más importantes de Europa: el Marco alemán (DM). La operación llegaría a más o menos los mismos resultados tomando, no importa cual, de cualesquiera otras monedas libremente convertibles. Se ha dicho que en el momento de la aprobación de la CMR, los 25 francos oro representaban 34 DM. Los 8,33 DEG corresponden actualmente a 18 DM. La inflación en Alemania después de 1956 ha sido relativamente modesta: ella está en un entorno de 240%; los 34 DM de entonces, valdrían 115,60 DM de hoy en día. El monto límite del art. 23 (3) ha perdido entretanto 4/5 partes de su valor y se encuentra al nivel propuesto por las delegaciones a Ginebra que querían limitar la indemnización a 5 francos oro”.

Esto que sucedió a la CMR, sucede exactamente igual con todas las demás iniciativas de pasar los límites en oro del sistema Bruselas-La Haya-Varsovia, a límites en DEG afectados por inflación. Si no se reforma pronto nos veremos frente a un sistema de Convenciones que lo que consagra es la plena irresponsabilidad de los transportadores y no la mera limitación.

IV.2) Pequeña historia de la unidad de cuenta oro Los negociadores de las Reglas de La Haya en 1924 fijaron un límite en Libras

Esterlinas Oro. Lo hicieron, justamente, porque durante la Primera Guerra Mundial, la libra esterlina papel había perdido su convertibilidad y se encontraba afectada por inflación.

Y como los intereses navieros intentaron calcular los límites en libras papel, en 1929 la Convención de Varsovia estableció límites en “francos oro” cuidándose de definir la medida y peso de oro que esto significaba.

La unidad de cuenta oro tiene la gran ventaja de permanecer inafectada por la inflación (las Convenciones de Bruselas y Varsovia han estado en vigor desde hace 75 años). Fue la intención expresa de los negociadores de dichas convenciones, evitar los riesgos de establecer una unidad de cuenta en papel moneda no convertible17.

16 Roland LOEWE “La CMR a 40 ans”, Revue de Droit Uniforme NS Vol I 1996/3 (UNIDROIT, Roma), pág 429. Loewe era, al momento de escribir el artículo, profesor honorario de la Universidad de Salzburgo y fue primer Vicepresidente del Directorio de UNIDROIT.17 Los tribunales ingleses tardaron hasta 1988, en reconocer esto en el caso “New Hunter Engineering SPA of Turin vs. MV Rosa S” publicado en Revista de Transportes y Seguros, Nº 2, pág. 97, caso 27 con nota de jurisprudencia de FRESNEDO DE AGUIRRE Cecilia: “La

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Los efectos de la inflación en las convenciones posteriores que establecieron límites en Derechos Especiales de Giro (DEG) han levantado una firme oposición contra los mismos. Los DEG son un tipo de cambio teórico, determinado por un promedio de las principales monedas, todas ellas sujetas a inflación.

No obstante, esto requiere una explicación adicional: desde los acuerdos de Breton Woods, al fin de la Segunda Guerra Mundial, el valor del oro estuvo congelado a una cotización fija de 43 dólares por onza18.

Ello significó que las unidades de cuenta en oro de la Convención de Bruselas de 1924 para el transporte marítimo y la Convención de Varsovia de 1929 para el transporte aéreo, estuvieron atados a un papel moneda sujeto a inflación (el dólar), con una cotización congelada por más de veinte años. El propósito de los autores de dichas Convenciones quedó totalmente burlado.

En 1968 el gobierno de Estados Unidos, debió admitir que la cotización artificial del oro a 43 dólares la onza se había vuelto insostenible, por lo cual abandonó la convertibilidad del oro a esa cotización y dejó que la misma se fijara en el mercado libre. Desde entonces el valor del oro ascendió rápidamente a 300 dólares por onza y los límites de responsabilidad se actualizaron a sus valores originales19.

La jurisprudencia de todos los países del mundo comenzó a advertir que la nueva situación exigía una respuesta judicial coherente y comenzó a avaluar las indemnizaciones según los límites en oro considerados a su real valor de mercado.

Luego de la caída del patrón oro y a partir de los años setenta, la tendencia se hizo irreversible. En los países consumidores de servicios de transporte, los tribunales rápidamente decidieron calcular los límites de acuerdo con las cotizaciones del mercado libre. El “leading case” mundial fue una sentencia argentina de 1976 en el caso “La Florencia c/ Varig”20, la que fue inmediatamente seguida por los tribunales de Uruguay21.

No obstante, desde el momento en que la actualización de los límites de Varsovia y Bruselas a la cotización del oro en el mercado libre se volvió inevitable, las gremiales de transportadores se concentraron en obtener nuevas convenciones que redujeran radicalmente los límites establecidos en las mismas y fijándolos en una unidad de cuenta afectada por inflación. Esta unidad es los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional.

IV.2) DEG e inflaciónObviamente, la jurisprudencia de los países consumidores de servicios de

transporte, que aplicaba en forma correcta las convenciones y transformaba el valor del oro de los límites al precio real de mercado, no fue pacíficamente aceptada por los intereses armatoriales y financieros ligados a los países suministradores de servicios de transportes marítimos y aéreos.

La presión para volver a una medida de cuenta afectada por inflación y por reducir los límites a una cantidad irrisoria (es decir volverlos a poner en la medida

Cláusula Oro en los Conocimientos de Embarque y la Convención de Bruselas de 1924”. 18 Al respecto ver Jorge José MACHADO, “Moneda de Cuenta y Moneda de Pago en el Derecho Aeronáutico”, La Ley, Año XL Nº157 August 20, 1996.19 Cf. Fernando AGUIRRE RAMÍREZ y Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE, Derecho Internacional Marítimo del Mercosur, Montevideo, FCU, 1997, Tomo I, p. 31.20 Ver Revista de Transporte y Seguros Nº 5, caso Nº 84, p. 135, con nota de jurisprudencia de SCHWARZBERG, Adolfo Gustavo, “La conversión de unidades de cuenta oro a moneda corriente. Desvalorización monetaria e intereses, forma de calcular”.21 Ver Julio VIDAL AMODEO, “Los Francos Poincaré y la Convención de Varsovia. El Problema en la Jurisprudencia Nacional”, Revista de Transporte y Seguros Nº 5, p.143.

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desvalorizada que habían logrado los casi treinta años de inflación y cotización irreal que siguieron a los acuerdos de Breton Woods de 1944) fue enorme. A partir de 1971 todas los proyectos de Convenciones Internacionales que se nos proponen desde el hemisferio norte (con el aplauso del Comité Marítimo Internacional y de la OACI) fijan los límites en una medida que oscila entre los 600 y 800 DEG por bulto y los 2 DEG por kilo.

Los DEG son una moneda “ideal” establecida por el FMI, mediante una “canasta” o promedio de las principales monedas del mundo. Esto significa que tiene un valor atado a dichas monedas papel y afectado por inflación igual que ellas.

i) Las Reglas de Hamburgo 1978En materia de transporte marítimo, las Reglas de Hamburgo de 1978

(Convención de Naciones Unidas sobre Transporte de Mercaderías por Mar) redujeron los límite en vigor desde las Reglas de La Haya- Visby. El artículo 6 RH establece un límite de 835 DEG por bulto o unidad de flete o 2,5 DEG por quilo. Con la misma cotización de USD 1,3959 por DEG el máximo límite de responsabilidad sería de USD 1.165 por bulto o unidad de flete o USD 3,48 por quilo.

Un observador imparcial, pudo suponer que los intereses navieros debían haber acompañado con entusiasmo las Reglas de Hamburgo. No obstante, sucedió todo lo contrario: en las Reglas de Hamburgo, UNCTAD hizo un esfuerzo serio por equilibrar la balanza y establecer un régimen de responsabilidad equitativo entre los dos intereses en juego. En especial se reguló el contrato de transporte de mercaderías de puerto a puerto en forma coherente y razonable y se establecieron reglas equitativas, tanto en el sistema de responsabilidad, en el carácter imperativo de las normas y en la posibilidad del actor de elegir una jurisdicción adecuada para sus reclamos (nulidad de las cláusulas de jurisdicción exclusiva en los conocimientos de embarque).

No obstante, el contrapeso de ofrecer una rebaja sustancial en los límites no bastó a los intereses navieros, porque estos descubrieron que podían obtener todas las ventajas de la rebaja de límites, sin pagar el precio de las Reglas de Hamburgo.

ii) El Protocolo de Bruselas 1979La vía para saltearse las Reglas de Hamburgo, a las que consideraban demasiado

favorables a los intereses de la carga, fue sancionar en 1979 un nuevo Protocolo de Bruselas, modificativo de las Reglas de La Haya Visby.

Así las buenas intenciones de UNCTAD que creía haber cedido en el tema rebaja de límites a cambio de una nueva convención que regulara en forma razonable y equitativa otros problemas relativos al transporte de mercaderías por mar, se vieron frustrados. Mediante el llamado “Protocolo DEG de 1979” se redujeron los límites de La Haya Visby a DEG 666,67 por bulto o unidad de flete y DEG 2 por quilo (art. II.1). Con una cotización de USD 1,3959 por DEG ello significa límites de USD 930,60 por bulto o unidad o USD 2,79 por quilo.

Los nuevos montos de limitación reducen en una décima parte los pactados en las Reglas de La Haya Visby e incluso son sensiblemente menores que los acordados en las Reglas de Hamburgo (DEG 835 y DEG 2,5 respectivamente).

Este Protocolo recibió la adhesión entusiasta de todas las potencias navieras, que conseguían así la rebaja de los límites que habían postulado ante UNCTAD, sin conceder nada y mientras mantenían el obsoleto régimen de privilegios de La Haya-Visby, con su exoneración de responsabilidad en casos de culpa náutica e incendio, las cuales no se justificaban en pleno siglo XX.

iii) ¿Error o propósito deliberado?

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Al estudiar el proceso de negociación que llevó a la adopción de nuevos límites en DEG a partir de los años setenta, es interesante señalar que tanto la rebaja de los montos vigentes al momento como el efecto que tendría la inflación sobre un sistema de límites establecido en DEG no fue ignorado, sino expresamente tratado en los documentos preparatorios. Esto es especialmente relevante en lo que refiere a la adopción de la medida de cuenta en DEG en las Reglas de Hamburgo.

En marzo de 1978 se discutió el borrador final del texto que luego sería aprobado y conocido como Reglas de Hamburgo, en la United Nations Conference on the Carriage of Goods by Sea (Hamburgo 6-31 de Marzo de 1978) Uno de los documentos más interesantes fue presentado por Estados Unidos a la Conferencia y está publicado en los antecedentes de la convención bajo el título UNITED STATES OF AMERICA NOTE ON THE EFFECT OF INFLATION ON THE LIMITS OF LIABILITY IN THE VISBY RULES. (A/CONF.89/C.1/l.131)22.

Dicho documento contiene cuatro tablas que demuestran el efecto de la inflación en los límites en los diez años previos y que van desde la fecha de aprobación del Protocolo de Visby (1968) al año previo a la aprobación de Hamburgo (1977), comparando la variación por inflación tanto en dólares o en DEGs (SDR)23.

Las tablas están acompañadas del siguiente texto:1. Las tablas adjuntas, tituladas “Price Inflation for United States gross national

product (GNP), “Price Inflation for goods in United States gross national product (GNP), “Price Inflation for world-wide exports” y “Price inflation for world-wide imports”, fueron preparadas para mostrar el efecto de la inflación sobre los limites establecidos por las Reglas de Visby en 1968, para dar algunos indicadores sobre los niveles de responsabilidad evidenciados en el art. 6 del presente borrador de Convención de UNCITRAL si los valores reales van a ser mantenidos y para demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta.

2. Las tablas fueron preparadas usando cuatro mediciones de inflación de publicación periódica, dos de los Estados Unidos y dos de las Naciones Unidas. Por cada año posterior a 1968 el valor corriente del dólar necesarios para mantener su valor real fue calculado siguiendo la siguiente fórmula:

Indice de deflación de precio ( “price deflator”) para un año específico: Indice de deflación de precios para el año base ( 1968 x el valor en el año base). (0.90 o $ 667,00) = los dólares por libra o dólares por bulto en el año específico.

Los derechos especiales de giro (SDRs) por kilogramo están calculados, entonces, multiplicando los dólares por libra por 2,2046 (en número de libras en un kilogramo) y por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a 1 SDR = $US 1,20). El resultado fue redondeado a los más cercano centésimas de SDR. Los SDR por bulto fueron determinados multipicando los dólares por bulto por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a 1 SDR = $US 1,20). El resultado fue redondeado al más cercano en SDR.

22 OFFICIAL RECORDS “Documents of the Conference and Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Main Committees” (United Nations, New York 1981) pág. 118-120. Ver en http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/transport/hamburg/A_CONF89_14.pdf/application/pdfobjeto) 23 Las tablas referidas y también un estudio más detallado del proceso de inflación entre 1968 y la fecha de aprobación de las Reglas de Hamburgo (1978) pueden verse en un artículo del autor (Aguirre Ramírez Fernando) “La Limitación de Responsabilidad en las Reglas de Rotterdam” en Revista de Transporte y Seguros Nº 23 pág. 241

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3. Las tablas indican un promedio anual de tasas de inflación que varía desde un poco menos que el 5 por ciento para bienes solamente en Estados Unidos a un poco más del 11 por ciento para tanto exportaciones como importaciones mundiales, determinadas por la Oficina de Estadística de las Naciones Unidas. El total del GNP de los Estados Unidos tienen un promedio de inflación anual de 6 por ciento compuesto anual.

4. Para mantener el valor real de las Reglas de Visby, no teniendo en cuenta otros cambios en el régimen de responsabilidad que afectan el balance entre el cargador y el armador, a las tasas de inflación indicadas arriba, los limites en esta Convención, hoy en día, oscilarían entre:$US 1,40 por libra (2,72 SDRs por kilgramo) y $US 2,62 por libra (4,82 SDRs por kilgramo)

y$US 1.096 por bulto (913 SDRs por bulto) y$US 1,947 por bulto (1.622 SDRs por bulto).

Este documento nos revela varios puntos de sumo interés: a.- Primero, demuestra que el tema de la inflación y su efecto en los límites

fijados en moneda papel (fuera dólares o DEGs) fue tenido en cuenta por los redactores. Los propios Estados Unidos indicaron su preocupación por “demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta”. No obstante ello, ninguna medida ni procedimiento de corrección de la inflación fue incluido en las Reglas de Hamburgo. Lo cual parece indicar que no existió voluntad (o consenso) para instrumentar un procedimiento que evitara que los límites acordados fueran devaluados en forma permanente por la inevitable inflación futura.

b.- Segundo, nos indica cuál es el origen de los límites de 835 DEG por bulto y 2,5 DEG por quilo, establecidos en la Convención de Naciones Unidas de 1978 (Reglas de Hamburgo). Ambos estándares de limitación parecen vinculados a los cálculos efectuados en el documento presentado por Estados Unidos a la conferencia.

No obstante ello resulta que el cálculo de inflación sobre una base cero para 1968 daba que los nuevos límites en DEG debían quedar establecidos entre un mínimo de 2,72 DEG y un máximo de 4,82 DEG por quilo y/o un mínimo de 913 DEG y un máximo de 1.622 DEG por bulto. Al final resulta que los límites fueron establecidos en 2,5 DEG por quilo o 835 DEG por bulto, en ambos casos la medida de la responsabilidad fue establecida conscientemente en menos que los límites de Visby actualizados por inflación (y tomando la cifra más baja posible de actualización – 2,72 y 913 DEG y no la más alta).

c.- Tercero, todas las cifras del documento parten de la base de que los límites de Visby en 1968 equivalían a USD 0,90 por libra (USD 1,98 por quilo) y 667 DEG por bulto. Esta forma de calcular los límites de La Haya Visby insiste en el error original de tomar como valor de oro la cotización artificial de 43 dólares la onza que había sido pactada con la creación del FMI en Breton Woods en 1945.

Ello implica ignorar que fue en 1968 que dicha cotización artificial dejó de estar en vigor. En efecto, ese año el gobierno de Estados Unidos anunció que no cumpliría más con su compromiso de vender la onza de oro a 43 dólares la onza. Sin duda esa cotización era insostenible, por lo que el oro pasó a cotizarse en su valor real en el mercado libre. Y en los diez años siguientes los límites de Visby se actualizaron siguiendo el valor real de las mercaderías luego de cincuenta años de inflación sobre las monedas papel (desde la fecha de Bruselas 1924). Los 30 francos oro por quilo y 10.000

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francos oro por bulto de Visby, equivalían en 1977 (a USD 290 la onza) a USD 16,48 por quilo y USD 5.495 por bulto.

Tal insistencia en un error notorio ya era inaceptable en 1978 y luego de diez años de discusión del tema en la jurisprudencia y la doctrina. Para mantener los límites reales debía haberse partido de las 100 libras oro pactadas en la Convención de Bruselas de 1924, que habían sido respetadas en la cotización adoptada en Visby al pasar de libras oro a francos oro. Desde luego que hacer estos cálculos de inflación sobre cincuenta años pasados desde 1924 hubiera demostrado que lo que se buscaba era una rebaja radical de los límites y no el mantenimiento de su valor dentro de los estándares de La Haya-Visby.

d.- Y sin duda, además, el establecimiento de la unidad de cuenta en Derechos Especiales de Giro (DEG-SDR) no fue un error por inadvertencia de los redactores. El documento transcripto demuestra que se tenía plena conciencia que esta medida de cuenta (un promedio de las cotizaciones de las monedas papel de las principales potencias) estaba afectada por inflación, por lo que cualquiera fuera el límite pactado, el mismo iría devaluándose año a año.

Por lo tanto, la pretensión de los autores de la “Respuesta a la DM” es inaceptable y sus afirmaciones carecen de contacto con la realidad y base científica. La afirmación de que la inflación no existe y no es un problema no puede formularse en forma seria. Una convención que plantea un límite de responsabilidad en DEG es una convención que rebajará en forma permanente los límites vigentes año tras año. Como lo señalaba Loewe en el artículo citado ut supra, será una convención que tenderá hacia una situación de irresponsabilidad total en varias décadas.

V) CONCLUSIONES

La pretendida “Respuesta a la DM” es inadmisible desde todo punto de vista. Los argumentos que plantean no son de recibo y, como dijimos en la

introducción, las afirmaciones incluidas en dicho documento no resisten un análisis serio y documentado.

En concreto:

La limitación de responsabilidad, es perjudicial para los usuarios del transporte y significa una transferencia de costos a favor de los transportistas y en directo perjuicio de los consumidores.

El establecimiento de una presunta “libertad contractual” para los contratos de volumen abandona el carácter imperativo de las normas que figura en todas las convenciones anteriores. Ello significa dejar a las grandes multinacionales navieras en total libertad de imponer las condiciones de contratación, incluso con cláusulas más gravosas para los usuarios que las propias RR.

Se insiste en utilizar los en Derechos Especiales de Giro (DEG) como medida de cuenta, cuando resulta incuestionable que dicha moneda está afectada por inflación. En una Convención que está destinada a regir a largo plazo, eso implica que la inflación subsiguiente irá transformando la limitación en irresponsabilidad progresiva de los navieros.

El monto es bajo y empeora los montos vigentes. A treinta años de aprobada Hamburgo, se vuelve a su nivel congelado como si nada hubiera pasado y las

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monedas que sirven de respaldo al DEG no hubieran sufrido una permanente erosión con respecto al valor de las mercaderías transportadas.

La limitación implica una violación del principio de reparación integral del perjuicio (el cual es parte del derecho a la integridad del patrimonio) por lo tanto es impugnable por inconstitucional.

La limitación implica, además, una violación al principio de la igualdad ya que las mismas Reglas de Rotterdam establecen el principio de la responsabilidad integral e ilimitada para el cargador en sus obligaciones con el transportista.

Montevideo 24 de octubre de 2010

Fernando Aguirre Ramírez24

24 A quienes interese profundizar los diversos puntos incluidos en este texto, les recomendamos el trabajo del autor: “La Limitación de Responsabilidad en las Reglas de Rotterdam” en Revista de Transporte y Seguros Nº 23 pág. 241

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