Nociones de Derecho Hereditario - Roberto Romero Carrillo

ROBERTO ROMERO CARRILLODoctoren Jurisprudencia y Ciencias Sociales

Profesor de las Facultades de Derechode la Universidad del El Salvador, dela Universidad Nueva San Salvador y

de la Universidad Salvadoreña AlbertoMasferrer

I{OCIONESDE

DERECHOHEREDITARIO

2a. Edición Revisaday aumentada.

SAIT{ SAL\/ADOR

r988

EL SALVADOR. C.A.

\l' l

l

INDICE

CAPITTILO I

LA SUCESION MORTIS CAUSA

1. El derecho de sucesiónt. Los términos sucesión, he¡encia, causante y causahabientes, sucesores

o asignatanos3. Asiñatarios a título universal4. Asiárata¡ios a título singular5. Deréchos y obligacionel transmisibles e intransmisibles6. Fundameruo coñstitucional y legal del derecho hereditario7. Fundamentos jurídico-filosóñcos

CAPITULO II

NATURALEZADEL DERECHO DE SUCESION

8. Relación jurídica sucesoria9. Sujetos de la relación10. Objeto1 1. Causa12. Actojurídico13. Ley que rige la sucesión

CAPITULO M

REQUISITOS PARA SUCEDER

14. Requisitos subjetivos y requisitos objetivos15. Capacidad16. Caiacterísticas de las incapacidades17. Cómo puede adquirir una aslgnaclon un rncapaz18. Dienidad19. Caiacterísticas de las indignidades

CAPITI.JI' IV

TRANSMISION DE LA HERENCIA

20. Apertura de la sucesión21. Vocación sucesoria22. Deladón y deferimiento23. Opciones del asignatario24. Transmisión deláerecho de opción o derecho de transmisión25. Caso de los comurientes

CAPITUI-O V

LOS ACERVOS

26. Acervo bruto27. Awwoilíquido28. Acewo líqüi¿o29. Otros acervos

CAPITTILO VI

CLASES DE SUCESION

30. Sucesión abintestato, intestada o legrtima31. Sucesión ordinana32. Sucesión anómala33. Sucesión testamentaria34. Sucesión parte restada y parte intestada35. Sucesión óontractual

CAPITULO Vtr

SUCESION INTESTADA, ABINTESTATO O LECI'TIMA

Causas que dan origen a la sucesión intestadaEl origen de los bjengs para reglar la sucesión intestada o_gravarla con restituciones y reservaspl se¡o y la primogenituraén h sucesión intestadal-os órdenes de la sucesión intestadaDerecho personal y derecho de representación

36.37.

38.39.40.

41. Laestirpe42. Representación en la línea recta43. Representación en la línea colateral44. l-as extranjeros en relación a la sucesión intestada

CAPMULO WII

S UCES ION TESTAMENTARTA

45. Etimología y concepto de testarnento46. Testamento en sentido formal y testamento en sentido

material47 . Ca¡acterísticas del testamento48. Elementos del testamento49. Formas testamentarias50. Formalidades de los testamentos solemnes en la

legislación salvadoreñaDe los testamentos abiertosDe los testamentos cerradosObligaciones del notario o funciona¡io que autorizaun testamento

Testamento otorgado en el extranjeroApertura del testamento cerradoTestamento milita¡ y ma¡ítimo

51 .52.53.

54.55.5ó.

CAPITI'LO D(

AS IGNACIONES TES TAMENTARIAS

57. Cenidumbre y determinación del asignatario58. Requisitos objerivos59. Otras reglas generales60. Asignaciones a títr¡lo universal61. Herederos de remanenre62. Asignaciones a título singular63. Asignaciones condicionales64. Asignaciones a día65. Asignaciones sujetas a modo o sub-modo66. La asignación forzosa alimenticia67. A.ignaciones alimenticias68. Instituciones de üceherederos y viceleeatados: sustitución69. Srrstitución vulgar

70. Casos de aplicación71. Sustitución recíproca72. otras sustituciones73. Asignatarios conjuntos. Acrecimiento74. Revocación del testamenro

CAPITUI,O X

ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

75. Reglas generales76. Ejercicio provocado del derecho de opción77. Revocación de la aceptación y de la repudiación78. Repudiación en perjuicio de acreedores79. Efectos de la aceptación y de la repudiación80. Formas de la aceptación81. Aceptación pura y simple y con beneficio de inventa-riottz. El inventario[33. Aceptación judicial de la herencia84. Historia del arrículo 1166 C. I85. Repirdiación de herencia86. Aceptación ante norario87. Herencia vacante y herencia yacente

CAPITTILO XI

DEL DOMINIO DE LA FIERENCIA Y DE LOS LECADOS

Cómo se adquiere el dominio de la herenciaCesión del derecho de herenciaCómo se adquiere el dominio de los legados

CAPITULO Xtr

POSESION FIEREDITARIA

91. Posesión legal y posesión efectiva?2. Posesión material

88.89.90.

CAPITUI,O XM

ACCIONES Y OBLIGACIONES DEL I#REDERO

93. Acciones posesorias y petitorias94. Petición de herencia95. Acción reivindicatoria96. Ejecutores testamentarios97. Pago de deudas hereditarias98. Pago de cargas testamentarias99. Beneficio de separación de bienes

CAPITULO Xry

DE LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

100. Breve historia101. Formalidades de la donación revocable102. Capacidad para donar por causa de muerte103. Equiparación de las donaciones revocables104. Donaciones por causa de matrimonio

CAPITULO XV

DE LAS DONACIONES ENTRE VTVOS

105. Carácterjurídico106. Capacidad para hacer y para recibir donaciones107. Requisito esencial para que exista donación108. Formalidades de la donación ent¡e vivos109. Clasificación110. Caso de revocación de la donación entre vivos

CAPITULO XVI

PLURALIDAD DE I{EREDEROS

1 1 1. Indivisión heredita¡ia112. Derechos y obügaciones de los indivisarios113, Fin de la indivisión he¡cütaia

CAPITI.'LO XVU

PARTICION

114. Efcctos de la partición115. Quiénes pueden hacer la partición116. Panición verificada por el causante117. Panición verificada por los herederos118. División de los frutos119. Obligación de garantía en las particiones120. Pa*ición exuajudicial121. Partición mixta

CAPITULO

La SucesiónMortis Causa

1. EL DERECHO DE SUCESION. Uno de ios atributos de lapersonalidad es el patrimonio. Toda persona por el mismo hecho de serlo,es titular de un conjunto de bienes, derechos, acciones y obligaciones,estimables en dinero, o al menos posee la actiiud para adquirirlos. A esteconjunto se le concibe como un ente abstracto, ideai, cie naturalezarneramente intelectual, incorpóreo, distinto de sus elementosindividualmente considerados, los cuales no se pueden reunir materialmente;es, pues, una universalidad creada por el derecho, una universalidadjurídica. Por lo mismo, tampoco se puede dividir marerialmente, sólo encuotas de la misma naturaleza abstracta, ideal, sin referencia alguna a lascosas que componen cada una a las cuotas.

Esta noción es la del patrimonio económico, pecuniario, que es el queinteresa para efectos de la sucesión por causa de muerte; porque todaqersona también tiene un patrimonio moral, que está constituido por losderechos que protegen su personalidad, derechos inherentes a la pérsona,que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, son absolutos,inalienables e imprescriptibles, están fuera del patrimonio económico y porconsiguiente del comercio, no siendo entonces transmisibles, tal éf elderecho al honor, al nombre a la honestidad, a la integridad moral, a lapropra rmagen.

Se le atribuye al patrimonio la característica de ser único, lo que significaque cada persona no pueCe tener más que uno, según la teoría de Aubry yRau (Ocrave Aubry y Federico Ca¡los Rau); siñ embargo, por razones

prácticas, actualmente se acepta la existencia de patrimonios especiales de loscuales puede ser titular una misma persona, sólo para explicar ciertos actosde la vida jurídica, como eI patrimoñio familiar, el Bien de Familia, pero sinque por ello deje de ser cierta la teoría de la unidad del patrimonio, porquelos patrimonios especiales, referidos únicamente a la persona de su tirula¡,forman una unidad.

El patrimonio no es susceptible de transferirse, esto es, no puede serobjeto de ningún acto jurídico entre vivos, sólo lo es de transmitirse, o sea,de cambiar de dueño únicamente por muerte del antecesor, porque cuando sutitular fallece aquél no puede quedar abandonado, expuesto a ser adquiridopor el primer ocupante, ya que e sto transtornaría las relaciones jurídicas deque sus. elementos, individualmente considerados, habían sido objeto; esnecesa¡io qu€ su propiedad, a la muerte de aquél a quien pertenecía, pase aotros u otros, a fin de que aquellas relaciones no se interrumpan, no sufransolución de continuidad.

Ocurre a veces que las reglas a que estará sujeta la transmisión delpatrimonio y los beneficiarios de esa transmisión, son determinados por supropietario; él dispone c¡ué es lo que debe hacerse con su patrimonio despuésde su muerte, facultad que le corresponde como una consecuencia delderécho de propiedad que sobre el mismo tiene y que le reconocen ygarantizan la Constitución Política y las leyes secundarias. Piro sueleacontecer también que no se haga uso de tal facultad, y no obstante elpatrimonio siempre será transmitido a la muerte de su propielario, siendoentonces la ley exclusivamente la que determina los requisitos de latransmisión y las personas en que han de radicarse los derechos yobligaciones que han quedado sin titular.

.El.término ¡raryJmjsió1, iurftiicamente hablando. significa el paso, el-traslado de patrimonio del ptrder de una persona por fallecimienttt de landsma, al de otra u otras personas; esto es, la trursmisión implica unasucesión en el dominio del patrinrcnio, porque jurídicamente por s.itegde¡5penligldq sut!it!{ a otro qLlq rglal¡vo A_$t dsfechos y eb,l¡gacjone,S,i6iffiñ¡ iaFñiació,n6]rríñiEñ eñlu6ótro tri6-ra JñtñIniáo,ffiñque el propio sustituyente fue quien adquirió esos derechos o contrajo esasobligaciones desde -qu-e qagiergn a la vida jurídica. Así,. sucede qriensustituye a otro en el dominio de una cosa singular, ya la adquiera a títulooneroso ya gratuito, y sucede también quien sustituye a otro en el d<lnriniode todo su patrimonio o de una cuota del mismo.

Siempre, pues, que alguien sustituye a otro jurídican'rente existe unusucesión, no sólo Pnrque haya fallecido el arlterior titular de los derechos yrbligaciones que son el obSeto de una relación jurídica. o sea cuando hay

transmisión, sino también porque aquél los ha transferido, los ha traspasopor actos que se denominan entre vivos, esto es, celebrados sin que elacaecimiento de la muerte de alguno de los que en ellos han intervenido sealo que lo que condicione su efectividad, sin que haya que esperar que seproduzca el fallecimiento de una de las partes de la relación para que eltraspaso se verifique. Btragpgsg ¿Sl gglgliojge se verifica entrEJiyg! rellgp1g_trgg&lenc@

Se suced¿ entonces entre vivos. -- <>-:--

clos clÍrses cle sucesron exrste una oPero ent¡e estas

cual es la de queentre vivos solamente se puede suceder en bienes singularmenteconsiderados, principio afirmado legalmente en una disposición que,aunque se encuentra en la reglamentación de la compra venta, es aplicable atodo acto o contrato que recaiga sob¡e el patrimonio como universalidadjurídica, que establece que q[ nula ]a ve$4 dgjodof los bienes pl$eetg! afuturos o de unos v otros. va se venda el total o una cuota. Dero será válidallventa6-ioAut'iáT6pec'iff E-neroll;A;tidá@re'sedesignenencontrato celeb¡ado conforme a la ley, aunque se extienda a cuanto elvendedor posea o espere adquirir; y larazón de ello está en que si se vendeel total o una cuota de los bienei, así en forma abstracta, equivaldría avender el patrimonio; tampoco se puede transferir o sea traspasar entre vivosgratuitamente, los bienes futuros, como se verá al tratar de la donación entrevivos o irrevocable. Mientras que por causa de muerte no sólo se puedesuceder en bienes singularmente considerados, sino en todo el patrimonio oen una parte. o cuota de esa universalidad. Esto, unido al hecho de^q-ue elpatrimonio siempre se transmite cuando la persona a quien pertenecía failece,por su voluntad expresa o sin ella, ha determinado una mayor importancia dela sucesión por causa de muerte, o tTnrtis causa, sobre la sucesión entrevivos; y por ello ha tenido que construirse todo un sistema por el que seregirá esa transmisión, se le ha dado una extensa reglamentación en elderecho positivo y se han elaborado principios doctrinarios sólo a ellaaplicables, que han formado una disciplina juídica especial.

Los principios, pues, legales y doctrinarios, que reglan la transmisióndel patrimonio, constituyen el objeto de una de las ramas del DerechoCivil, que por haber tonado la palabra "sucesión" como un término propioy exclusivo, no obstante la acepción amplia que tiene, ha sido denominada"Djf,ggbe39-SuEsié!", "kúl dg Jucg!¡glqs" o "Djr€g"he suce.lgrig",también llamada, aunque más raramentg, "Derecho Hereditario", esto porqueal caudal relicto, al patrimonio dejado por el causante y que es transmitido,se le aplica el nombre de herencia, palabra que es connotativa de señorío,dominio.

2.. LOS TERMINOS SUCESION, HERENCIA, CAUSANTE YCAUSAHABIENTES, SUCESORES O ASIGNATARIOS. Para ta debidairreligencia de los términos o vocablos que como título encabezan estenúmero, que tienen una importancia básicá en esta materia y cuya debidacomprensión facilitará la asimilación de sus complejas

- insriruciones,

d¿uernos a continuación las acepciones propias de cada üná do ellas y las quetienen según el lenguaje comúh y corrienie y que en algunos casos aceptatambrén la ley y Ia doctrina, según se vení.

Epgtale-$cEqétr si gnifi ca propiamente la transmi sión del patrimonio,el traslado de-I -conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero deuna persona-fallecida a otra u otras qire le lobreviven, a quienes la ley o eltestamento llaman para recibirlos. L¿suqgs¡é! es enronces un acto juúdico,o conlleva, lleva imbíbito, un actffiffiffi que es la rransmisíón. Eseconj.unto de bienes y obligaciones que se transmiten por causa de muerte, elparrnronro- transmitido, también llamado caudal relicto (de relictum: dejado)que. es el objeto de ese acto jurídico, es lo que recibe el nombre de herencia;la herencia no es más que el mismo

-patrimonio cuando está siendo

transmitido; concluida la tránsmisión deja dé llamarse herencia.

S i n enrbargo, l g pElabra sucesión se _uatambié¡ par4 {-e-s!gn4¡ la herenc iay qTa desisna{ @AffiEleléquivdi sééicüián*áiéiendo que talp;tlabra, sucepalabra, sAgg&en, rteng__Un sentido objetivo y qn sentido subjerlltó; así,c uando a l-a-ñá3á d;T'ierne -3¿ñañor-"iiñi-.'eí..'nl-EilEffiiáas rtec i r e l ncuando a Iaffiá deTi@isonl@Gf6ir, a taherencia, se le llama sucesión, coriro cuanáo se dice que la sucesión dealguien es muy valiosa, lo que se está significando con esa palabra es que laherencia es la-valiosa, y enionces se eitií usando aquel téimino en sentidoobjetivo,-teniendo en ménte el objeto de la sucesión,b sea de la transmisión;y se usa la mismapalabra sucesión en sentido sJ¡hisliyNj¿a4da con ella sedeslgna a los herederos, como al decir que una sucesión es numerosa, con loque.se está diciendo qq9 el_causanre há dejado muchos herederos, los quesustituyen a la persona finada en el dominio de su patrimonio, y es óubjetivoel sentido que en ral caso se le está dando a esa palabra por(ue lo {ue setoma en cuenta al usarla es el derecho que determinada persoda o personastiene o tienen a una sucesión, a colocarse ¡urídicamente én el lugar que otroocupaba, el derecho a recibir una herenciá. De aquíresulta que iestá últimavoz, herenci¿, también se la suele usar en sentido obietivo y en sentidosubjetivo. Por el primero se alude con ella al coniqnto áe bienes yobligaciones transmisibles, a la universalidad jurídica tránsmitida, al caudalrelicto, tal como se ha dejado definida, y por eisegundo se hace referencia alderecho de herencia, al derecho subjetivode hereñcia, que es un derecho realenumerado como tal el artículo ssl aet código civlli derecho que recaensobre una universalidad, no sobre cosas singulares, y cuya vida ei efímera,pues existe sólo;nientras el patri:nonio dcla persoia fálleciCa nc ha sido

A

efectivamente adquirido por el sucesor o sucesorcs. Cuando esto sucede uocurre lo que fue derecho rcal de herencia vuelve a ser sencillamente derechode dominio sobre cada uno de los bienes que forman el caudal relicto, talcomo acontecía en vida del causante.

{ la.pgrs,o¡a.f4!!.ry.rd. a, quyg padg_onip q9 transmirq q 9.1r-o_.{_Ir-ggQg_Lo_rqqa razón, a quien deja u_nq herencia, se le designa con .el nó_nqbügcgJq-qflq, porque esel autor, el que causa la sucesión con sumuerte,conocido también en la doctrina como,_"49J¡¿igJ," pronunciado. "decuius", que es la abreviatura de la expresión latina "f-de_qgjus hefe¿ltateQ.Eü!r", que en nuestro idioma signifña "Aquel de cuVá-ñEiffiiia;e6¡t

^ J U V V U I U J t ¡ V r W t C t V

!1gr", que en nuestro idioma signifña "Aquel de cuVlIéiierriiaf6@T., - :gs4gr", q ue e n n ue s.rro lcrrom a s r gn rtrc a. _' Aqggl_de_gg4 ¡grg!,g¡.il@!a ".caglanE=s-t+ry9- el

"q ue dqi q J¡g¡ usqgiqr testamertari a comoQgq*lgig

unasucesiónintestad@al-eiéñEiát6tamentñ-a]af q=ü¿-una nerencta testamentana, al que

hacé. lestarnenio,*FlE liama tfrttada¡', -en

susrirución de causante, lo'que'nosignifica que deje de ser esto último.

L35 peraonas.a quienes se les fransmite la herencia son los causahabienteso süEéíóJéTjtáñaáós tem'6.iéñ, yque pueden serlo 3 !_ilglg__Uru.yg.rfgJ o a t-í1ulo slngular. Causahabientés,sucesores_ y asignaidiños,

"xin "pues denominacíonéi genéricas, que

comprenden dos clases: los causahabientes, sucesores o asignatarios a títulouniversal,. y los causahabientes, sucesores o asignatarios á título singular.Con relación a ese génerü, los primeros se llamanéspecíficamente heIg&IpÁ

ios. A su vez, los herederos se clasifican en hq¡gderosqlriversales y hglgdgla5 de_quqta. En adelante usaremos más frecuenremente

legislador.

3-. AS-LGJAIA&IOS W. Asignar es señalar loque le corresponde a una persona, atribuirle alguna cosa, destinársela. porconsigu.iente, qfSnaclg denota haber asignado, es el efecto de asignar. EIbenetlclado con una asignación, aquel a quien se le ha destinado algo, es unasignata4o, eJ que recjbg.lglklgig¡r. SS¿SlgnaS¡ge vivo_r J¡ p()Lgausa_d.qryg$F. 4.qy¡ qataremos, como dice el artículo 954 inciso segundo delCodigo Civil, de las asignaciones por causa de muerte, ya la-s haga elhombre.o la ley,_esto 9s, ya las haga el causante en su testamento ya lá leycuando la sucesión es intestada.

.Cuando a una persona se le señala lo que le ha de corresponder delpafi.rmonlo que se va a transmitir cuando fallezca su propietario, laasignación es por causa de muerte, es una asignación consiituiiva de unasucesión por causa de muerte. Estas asignacionés pueden comprender todoel patrimonio, una cuota del mismo o biénes singuiarmente corisiderados; yias hace el hombre cuando es el causante, hacienáo uso de la facultad que lá

Constitución y las leyes secundarias le reconocen para disponer de supatrimonio para después de sus días, quien determina las condiciones y losbeneficia¡ios de la transmisión de su patrimonio; es él quien hace, en lafiorma que préscribe la ley, el señalamiento de lo que a alguien, a quienrJetermina, le ha de corresponder. Si no hace uso de esa facultad, porque noquiere o no puede, es la ley la que hace tales asignaciones.

ue se le asigna a una persona. para que suceda en ello al difunto esrtnmonro, o una cuela-pqrtg de-1.¡n¡q1n9, tgl.a_$¡g[lgen jl 4-glltpnmonlo- o una cuota Darte del mlsmo. tal aslgnaclon es a

r - i

porque su contenrclo hace relerencra a los Dlenes, oenbiéñés,-déiechos,acciones y obligaciones del causante, considerados como conjunto ideal, enabstracto, sin especificación de los elementos de ese conjunto que seránobjeto de Ia sucesión; hace referencia, pues, a la universalidad jurídicaIlamada patrimonio. El beneficia4o con qla ags¡Be¡é! de tal natu]E-l.ggg.gsu n asi gnátario a-tít-u]mil; il ama Eéñdero, porque se.-l-¡rgl+_

Ie-trañSmité toda o u-na páñe-de la herencia, esto es, del patrimonio delcausante.

Heredero, que significa dueño, señor o propietario de la herencia, esentonces solamente la persona beneficiada con unA asignación a títulouniversal, ya la haya hecho el hombre ya la ley, el asignatario, sucesor ocausahabiente a título universal. Si lo que a éste se le asigna en la totalidaddel patrimonio del difunto, recibe el no¡:lbre específico de heredero universal

"porque será dueño o al menos se le ha colmado en la posibilidad de llegar aser dueño, de la totalidad del patrimonio transmitido. Porque puede ocurrirque sean varias las personas a quienes se les as-igna la totalidad de un mismopatrimonio, y en consecuencia éste deba dividirse, para efectos de su goce,en tantas partes como asignatarios sean. No obstante, todos son herederosuniversales, porque la universalidad de su título, su amplitud, les permitetener pretensión al todo; la asignación hecha a cada uno contienevirtualmente el todo, por manera que si alguno de los llamados a esatotalidad no hereda, su parte se junta a la de los demás, las que de estaforma acrecen , se hacen más grandes, de suerte que si sólo uno queda, élrecibirá la totalidad a la que estaba llamado desde un principio. Dicho de unamanera más propia, según Luis de Gásperi ("Tratado de DerechoHeredita¡io" I, Parte General. Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. 1953):cuando alguno no sucede, la asignación del otro u otros, que consiste en latotalidad del patrimonio, no decrece, pues no consistiendo su asignación enuna cuota, y siendo su título universal, debería suceder en todo elpatrimonio, lo que se ve obstaculizado por la existencia de otras personas aquienes también se les ha asignado esa misma totalidad; mas si éstas noheredan, el efecto de la concurrencia de varias personas a una mismaasignación, que era el de que aquélla tenía que dividirse para su goce entretcdas eiias, tlesaparece. Por ello sc dice que entre ios herederos universaics,

6

cuando alguno falta, no hay acrecimiento, sino "no decrecimiento". Sobre elacrecimiento se trata¡á más adelante en forma especial.

Si no es la totalidad del pgtnmo!¡g_la_quelq aq.S4 pa{4ella 4!,9!!fu¡¡q, sino una o gygllpaÍe ,qe elalelglrg4g, qqgl_p9!Le_$eriL .Estas asQ-naciones naturalmente no comprenden virn¡almente la totalidad del patrimo-nio, los beneficiados con ellas sólo tienen derecho a la cuota que se les haasignado, aun cuando aquellos a quienes se les destinaron o asignaron lasdemás cuotas que se conlpletarán la unidad o entero, ql-Ag-EE$&&, nosucedan en ellas por no querer o ng poder, por lo que el no decrecimiento, oacrecimiento según se quiera entender, (iu¡.-¡q! 4gcrescendi y jus

Eg!g¡ggg4!!, respectivamente) de que se habló a proposito de los herederosuniversales cuando alguno falte, no puede darse nunca entre los de cuota enrelación a la totalidad del patrimonio, pero sí tiene lugar entre loscoasignatarios de una misma cuota, sólo opera dentro de la cuota que ava¡ios les fue asignada por considerarse ésta independientemente de las otrasen que el patrimonio fue dividido, como está prescrito en el inciso primerodel a¡tículo lg-C.

Los,asignatarios a título universal son, como ya se dijo, de dos clases:hgeqg.offgtvgfsgsa y leglgS-ggggglg. I ujo ciertas .c ircu n s tan c i a s I os

- < . - " #asienatarios a útulo universal-son llamados herederos d¿ remanente. Elloocure cuando lo que se asigna a una persona es lo que sobra después que elcausante ha hecho otras asignaciones con las que no ha agotado supatrimonio. Como ese sobrante, o remanente, en realidad puede ser toda lamasa hereditaria, deducidos o sustraídos ciertos bienes singulares (legados),o una parte o cuota de la universalidad, de ello resultan los herederosuniversales de remanente en el primer caso y los herederos de cuota deremanente en el segundo. Luego, los herederos de remanente no son másque los mismos herederos universales o herederos de cuota, según los casosexplicados, y es la ci¡cunstancia de heredar un sobrante lo que origina paraellos esa calificación especial, pero sin que esto implique que dejen de ser oherederos universales o herederos de cuota, en sus respectivos casos. Sobreellos se hablará con más detenimiento en el número 60. donde se tratarán lasasignaciones a dtulo universal.

[,os asignatarios a título universal representan la persona del causantepara sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Estosignifica que los herederos no sólo suceden al de cujrts en sus bienes, sinoque también son los continuadores de su personalidad, y por esta razónambos patrimonios, el del difunto y el propio del heredero, se confunden, seconsolidan, forman uno solo, por lo que el último queda obligado por todaslas cieudas que el pnmero renía, llamadas deudas heredita¡ias,

ocure cuando lo que se asigna a una persona eb Io qu-

ilirnitadamente, hasta con sus propios bienes; tiene una responsabilidad quese denomina doctrina¡iamente "ultra vires hereditatis" (más alla de lasfuerzas de la herencia), salvo el caso de la aceptación con beneficio deinventario, en el cual su responsabilidad es solamente "intra vireshereditatis" (dentro de las fuerzas de la herencia). ..'

Son también obligados a satisfacer las obligaciones que se constinryenpor el testamento mismo, tratándose de la sucesión ex-testamento(testamentaria), aquellas que no pesaban sobre el causante sino que él lascrea en su testamento, llamatlas por eso cargas testamentarias o deudastestarnentarias, de los dos modos las llama nuestra ley (artículos 107_8 inc.20. y 11.15 pc-2q.), obligación que recae sobre todos los asignaffiolátítulo universal cuando aquél no las ha impuesto sólo a alguno o algunos deellos, cargas que están constituidas principalmente por los legados; son losejecutores de las disposiciones del testador, pues nuestra ley no admite"albaceas", que en otras legislaciones están encargados de esa ejecución; yaclministran de consuno los bienes hereditarios durante el estado deindivisión en que caen cuando son más de uno, hasta la partición.

Según el artículo 1166 de nuestro Código, también tienen larepresentación. Esto, a nuestro juicio, es un error, en el que se incurrió conocasión de las reformas decretadas por lry de 4 de ágosto de 1902 alCódigo Civil. La sucesión, usado el término en esta disposición legal ensentido objetivo, entendida como herencia, no es perSona jurídióa, nisleuiera cuando ha sido declarada yacente, lo que confirma el a¡tículo 2096C., cuando dice que se puede aftanzar a una peisona jurídica y a la herenciayacente; mal podría entonces tener representante. l,os herederos decla¡adosson dueños de la herencia, no sus representantes legales; lo que sírepresentan es la persona del causante, pero en el sentido de que son loscontinuadores de su personalidad. Por ello, cuando demandan o sondemandados por acci,ones relativas a la herencia, no actúan comorepresentantes de ella, sino en su ca¡ácter personal, como dueños que son deIa herencia. Viene de aquí que comprobarán que están actuando en iu calidadde herederos, o se les comprobará que en esé carácter son demandados, conIa resqectiva declaratoria;-y si acrúan por medio de apoderado no han deconferir el poder como representantes de la sucesión,- sino en su ca¡ácterpersonal. Así mismo, cuando son demandados deben serlo ante el Juez desu domicilio, según las reglas generales, no anre el del último domicilio quetuvo el causante, que sólo ei competente para cuestiones relativas a latransmistón de la herencia. Por todo ello nuestra jurisprudencia, muyacertadarrrcnte, sostiene que comprobar que una persona es heredera no escuestión dt personería, nó tiene nada que ver con la representación, sino depersonalidad.

El error puntualizado, sobrc el que se volvení al estudiar la aceptaciónde la herencia, se repite en el artículo tr 168 C., en donde quizá es de másbulto.

Decidir que los herederos son los continuadores de la personalidad deldifunto no es más que una ficción, debida "a la necesidad ile suprimir todasolución de continuidad en el ejercicio activo y pasivo de los derechospatrimoniales del fallecido" (Luis de Gásperi: ob. cit.).

4.. ASIGNATARIOS A TITULO SINGULAR. Cuando lo que se leseñala a una persona para ue en

Luanoo ro que se re,=i---_a+-noo esta lallezca. esdg _q_qg4_c_t¡ggdpjtttñil e z ca, gS

qqe-!g- he_:q!!gqrdg, pq{a .l9rion s ideiáda Gñ-ñrrn a s gfr aiá@!E1'li n i ye ri al@il-d'á@e l!Qn': u I 4r!9,haciéndolá obidto dé ün tñto párricula¡ o siñeúláilltdice riue ia asrgnacronqSii título sing¡rt**ue en ial.c4¡ó ño se sücedé'en la universalidátjl$-una pane oe ella, srno en una o vanas cosas que se slngulanzan, y las.qgg!q! que entonce¡se prodqgg es una-iucesiOn p^qticq!4i

";rre+l--Las asignaciones a título singula¡ sólo pueden existir por voluntad del

hombre, únicamente las hace el titular del patrimonio de que la cosa o cosasparticula-rmente asignadas forman parte, nunca por disposición de la ley, loque es lo mismo decir que sólo tienen lugar en la sucesión te,stamentaria, yreciben el nombre especial de lggqgla¿, antiguamente llamados también"ryryps", siendo entonces el beneficiado con una asignación de esta clase,un legatario El legalario no es hered porque no sucede en todo elpatrimonio ni en una cuota del mismo, como sería la mitad, tercio o quinto;sólo los asignatarios a título universal, ya reciban la totalidad del patrimonioo una cuota del mismo, son herederos. Nuestra ley se refiere en formaexpressa sólo a los legados como asignaciones a título singular; sinembargo, hay que tener en cuenta que también son asignaciones por causade muerte las donaciones revocables, que deben hacerse precisamente en untestarnento, y cuando éstas recaen sobre bienes singulares son asignacionesa título singular, al iguql que los legados, tan es así que en el artículo 1_t1_EC. se dice que son "legados anticipados". Pero un legado puede estarrevestido de circunstancias especiales, que aunque no producen el efecto decambiar su naturaleza sí originan nombres especiales también para esta clasede asignaciones a título singular. Tales son los casos del sublegado, delvicelegado y del prelegado, ftguras reconocidas por el derecho gerrnano(Julius Bínder: "Derecho de Sucesiones" 2a. Edición. Editorial LABOR.S.A. Ba¡celona 1953. Traducción de José Luis Lacruz Berdejo).

La obligación de pagar los legados, lo que conlleva sufrir unaCisminución en .la asignación. recae soi,'re lodos los herederos cuando ouien

hace esas asignaciones no se la impone a uno o mís de ellos expreslmeqte,quienes los págan en la forma prescrita por el artículo E4L!., o sobre el olbs herederos a quienes el testador se laf impuso. Pero el causante (testador)también puede imponérsela a quien a su ve2 es un legatario, un asignatariodel misnio causanie a título singular, existiendo entonces un primer legado yun segundo legado, que depende del anterior porque es el legatario el,quedebe soportar la disminución de su asignación pagando el segundo legado, ya éste se le llama sublegado; el beneficiado con el segundo legado_ es unsublegatario. A esta figuia es a la que se refiere el artículo 1245 del Codi-goCivil, cuando dice: "El legatario óbligado a pagar un legado, lo será sólohasta concurrencia del piovecho quó tepotie ?e la suéesión...", lo quesignifica que el segundo-legado no puede ser mayor que el primero; si dehecho lo es, el primer legatario no está obligado a pagar el exceso.

Cuando se hace una asignación a título singular puede ocurrir que lasucesión en la cosa legada nó se verifique, porque el legatario no quieresuceder en ella y la repudia, o no puede hacerlo, por haber premuerto altestador por ejemplo, y entonces ia cosa legada normalmente vuelve aintegrarse al patrimonio, a la universalidad de que había sido gepar_a$a,favoreciendo ásí a quienes se les ha destinado esa universalidad, o bienacrece a un colegat¿rrio. Previendo esto, y para evitarlcl, el causante puededisponer nombrai un segun<io asignatiLrio para que ocupe el lugardel que noquiso aceptar el legado-, o no pudo haceilo por el motivo ya dicho o porhaber muerto antes del cumplinriento de una condición suspensiva, por nocumplirla, por ser incapaz para suceder al causante de que se trate- o porhaber sido-declarado indigno de sucederle; es decir, el testador puedeestablecer la sustitución de un asignatario a título singular. En este caso, elsustituto recibe el nombre de vicelegatario, y la asignación que recibe, el devicelegado. La sustitución en las asignaciones a ltulo singular, legados,encueñra su fundamento legal en el artículo 1133 C., puesto que al deciréste que "la sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatariopara que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele laásignáción, llegue a faltar por falecimiento, o por otra causa que extinga suderecho eventual", no diitingue entre asignatarios a título univers,al_ yasignatarios a título singular, áplicándose entonces a los dos, en virtud delaforismo "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguerq debemus" ("Donde laley no distingue, tampoco noót os debemos distinguir"). u'-

Puede acontecer que el testador, además de hacerle a una persgla ylaasignación a título univérsal, siempre que no le deje a ella sola la totalidad dela herencia, porque entonces no ie dáría el caso, le haga una atribución atítulo singular, esto es, que al heredero testamentario le haga también unlegado; este legado que tiene la particularidad de que es hecho a una personaque tanbién ha sido in:titrid" heredera en el mismo o en otro testamento,

r0

recibe doctrinariamente el nombre de "plglggAdq", que conviene distinguirde aquella situación en que el causante sólo está ordenando quedeterminados objetos del haber sucesoral se imputen a la cuota de la herenciaque en la partición le corresponderá a determinado heredero, caso en el cualno hay prelegado, pues lo que caracteiza a éste es el hecho de que loasignado particularmente no entra en la masa partible, y el prelegata¡io debeser tratado independientemente de la otra calidad que también ostenta, la deasignatario a título universal (J. Bínder: ob. cit.). Consecuencia de esto esque el prelegatario puede repudiar la herencia y reclamar la cosa que se leasignó particularmente, o renunciar a ésta y aceptar sólo lo que a título dehe¡encia le corresponde. El mismo efecto se produce cuando en eltestamento sólo hay uno o más legados, que son hechos a las personas quecorno remanente les corresponderá la parte intestada, porque aquéllas seránherederos abintestato y legatarios. Esta figura jurídica, que viene del derechoromano, no es insólita alaluz de nuestras disposiciones legales, aun cuandoninguna de ellas la contempla en forma expresa, porque nada se opone a queun testador mejore a uno o varios de sus herederos haciéndoles también unlegado, que incluso puede ser de más valor que Io que de la herencia lescorresponda. Esta mejora es la base doctrinaria de esta institución.

L,os asignatarios a título singular, que sólo pueden tener lugar en la. , +

sucesión testameñtaria, "no suceden al testador" en todos sus bienes,derechos, acciones y obligaciones transmisibles, sino únicamente en laespecie determinada, cuerpo cierto, o indeterminada de cierto género, que eltestador les ha asignado y sólo responden de las deudas y cargas queexpresamente se les hayan impuesto, pues no representan al testador, nocontinúan su personalidad; pero lo anterior es sin perjuicio de que endeterminados casos puedan responder en subsidio de los herederos de lasdeudas del causante, aun cuando éste no se las haya impuesto, lo que ocurrecuando al tiempo de abrirse la sucesión no hay en ella lo bastante para pagaresas deudas. En este caso los acreedores hereditarios tienen que dirigirprimero sus acciones contra los herederos y después perseguir por el restoinsoluto a los legatarios. También son obligados a contribuir al pago de losalimentos que el testador debía por ley a las personas que la misma indica,cuando aquél destine a legados alguna parte de la porción de bienes que laley reserva a los alimenta¡ios. Esta responsabilidad subsidiaria encuentra sufundamento en que, si una persona no tiene bienes suficientes para pagar susdeudas y cumplir sus obligaciones alimenticias, no tiene por qué hacerlegados, regalando así lo que debía.

En ambos casos excepcionales, cuando los legatarios deban contribuiral pago de las deudas hereditarias o de los alimentos, la ley ordena quedeben hacerlo a prorrata de los valores de sus respectivos legados. De estose fatará más ampliamente crrando se estudien las reglas a que está sujeto el

1 l

pago de las deudas heredita¡ias y tesramenrarias.

En el derecho francés sólo cuando Ias asignaciones las hace la ley,cuando el causante no dispuso de sus bienes para después de su muerte, estoes, cuando la sucesión es intestada, los sucésores són llamados herederos;cuando las hace el hombre, cuando el causante dispone de sus bienes portestamento, todos los sucesores son llamados legatarios, no herederosaunque se les deje la totalidad o una parte de la herencia, de acuerdo con laidea que tienen sus legisladores de que sólo Dios puede hacer un heredero.Así, es legatario universal aquel á quien se le asigna la rotalidad delpatrimonio; legatario a título universal aquel a quien se le asigna una cuotacl-el m-ismo; y legatario particular aquel a quien se le asigna una o más cosassingulares. Estos términos equiválen, en nuestro derecho, al herederouniversal, al heredero de cuota y al legatario o asignatario a título singular,respectivamenfe. Nosotros no hacemos ese distingo. Llamamos heredero atodo el que recibe, ya por la ley ya por el testamento, la totalidad o una partede Ia herencia, y sólo es legatario el que recibe bienes singulares.

5.- DERECHOS Y OBLICACIONES TRANSMISIBLES EINTRANSMISIBLES. Ei patrimonio económico de una pQrsona esr¿íformado por un conjunto de bienes, derechos, acciones y obligaciones, perode valor pecuniario, pues no se consideran formando parte de é1,- porejemplo, los derechos inherentes a la persona, como la v-4la, el ho*nor, laiqlgg¡t¡da4 {ítica y moral, la libertad, que forman lo que se llama "parrimor-riomofat', y que perecen con la persona. Mas, cuándo es objeto de, unasuceslón por causa de muerte no todos esos bienes, derechos, acciones yobligaciones con valor pecuniario, que forman el patrimonio económico, setransmiten al sucesor a título universal, ya que existen algunos a los que laley les da el carácter de intransmisibles, porque son personalísimos, y aligual que los que forman el patrimonio moral sé extinguen con la muerte deltitula-r, y es por eso que el artículo 9ll del Código Civil, después deestablecer que se sucede a una persona difunta a título universal o a títulosingular, y explicar que el títuloes universal cuando se sucede al difunto entodos sus bienes, derechos y obligaciones, exige la calidad, para ellos, detransmisibles, y el a¡tículo Q/8 prescribe que los asignatarios a títulouniversal represent¿rn la persona dél testador para sucedérle en todos susderechos y obligaciones transmisibles.

Antes de seguir con el estudio de esta cuestión, conviene aclarar porqué se habla en el epígrafe sólo de derechos y obligaciones transmisibles ointransmisibles, y no de bienes, derechos y obligaciones con o sin talcalidad, como lo hizo el legislador en la primera de las disposiciones legales:itadac en el pár.:rfo antenor.

1 2

t-.s bienes sa!-.1!L-ea,ras s$ggplrblgs ¿g-gprqprq@r q\[email protected],,ililliiññ¡Uidry! a I honrbre ;

-sobre el los se rie ne n déiéE t oiññs ió

ffiFñ-o^(ó-il6ienes más que por los derechos qüe sobreellas puedan tenerse, siendo tales derechos los que ligan a las peruonas conlas cosas. gqtonces. t"ner un Uien significa tener un derecho sobre una cosa;los bienes, pr¡es, que una persona tiene no son algo distinto de susderechos, y según esto, bastaría decir que el patrinronio de una persona estáfornrado por dereclros y obligaciones,-o también, por bienes y obligaciones,sr se quiere sustituir la palabra dereclns por su objeto. Sin embargo, a losderechos mismos se les considera como cosas t¿rñbién, formando Iacategoría de cosas incorporales, originándose así una situación sumamenteconfusa, porque en este caso resulta que el derecho es la cosa misma. Perohaciendo a un lado esta cuestión, cuyo estudio exhaustivo no es propio haceraquí, y continuando con la aclaración anunciada en el anterior párraio, lo queinrporta es hacer notar que se suele usar la palabra bienes en sentidorestringido, comprendiendo en ella sólo las cosas corporales sobre las cualesse tiene el derecho de propiedad o dominio, que entre los derechos reales esel único que se confunde con su objeto, por su amplitud; de ahí que se diga,por ejemplo, "mi casa" y no "tengo derecho de propiedad sobre-esta casá".Así restringida la acepción de tal palabra, sí tiene un contenido distinto al dela pirlabra Dereclws, que consecuentemente queda significando todos losotros, que no se confunden con su objeto, y esto ocasiona a su vez unaacepción igualmente restringida para la palabra derechos, porque de ella seexcluye el derecho de dominio, que se ha dejado como significaciónexclusiva de la palabra bienes. Con esas acepciones restringidas estánusadas tales palabras en el artículo 952 C., inciso segundo, técnica que secambió en elártículo 1078 del mismdffiigo,lo que {uizás'sea más piopio.Si los bienes son los derechos, reales y personalel, que se tienen sobre lascosas corporales e incorporales, resulta que lo que realmente se transmitepor sucesión por causa de muerte son esos derechos, y por ello se habla aquíde derechos transmisibles e intransmisibles, por un lailo, y de obligacionestransmisibles e intransmisibles, por otro.

Se ha dicho ya que por causa de muerte se puede suceder tanto a títulouniversal como a título singular, se puede sustituir a una persona fallecidacomo titular de todo su patrimonio o de una cuota del mismo, o sólo comotitular de los derechos y obligaciones que recaen en una o más cosass_ingulares, específicas o genéricas, esto es, que pueden consistir en especiesdeterminadas, también llamadas cuerpos ciertos, y en especiesindeterminadas de cierto género, que cuandb consisfen en cosas fungibles esnecesario que se determine la cantidad, o que ésta al menos seadeterminable, según se verá al tratar en especial de las asignaciones a títulosingular, porque de lo ccnnario la asigneCión pcdía cumplirse e;;tregl:dc

l - )

una cantidad ínfima, lo cual la convertiría en irrisoria, como un grano demaíz o una gota de vino. Pero todo lo que se diga acercá de latransmisibilidad o intransmisibilidad de los derechos y de las obligaciones,debe entenderse referido únicamente a los asignata¡ios a título universal, alos herederos, debido a que los asignatarios a lítulo singular, los legatarios,no suceden al difunto en todos sus derechos y obligaciones, no tienen másderechos ni cargas que los que el testador les haya eipresamente conferido oimpuesto, y la responsabilidad subsidiaria de que ya se habló.

[-os derechos se clasifican en realss, p9$g!49! e rgglg.!]g¡$ Lospri me ñlE-s üEdiiidéñEn-Terech os ñáIe s'priñóipal e s, féreEh cx reate saccesorics; los principales son, además del de herencia, el de dominio, el deusufructo, el de uso, el de habitación y el de servidumbre activa; y losaccesorios son el de prenda y el de hipoteca. No son transmisibles el deusufructo, excepto en un caso particular, cuando se ha constituido portiempo fijo y a título oneroso, pues en este caso si el usufructurario falleceantes de la expiración del plazosí lo transmite a sus herederos por el tiempoque falte para su terminación; y los de uso y habitación.

[,os derechos personales no admiten una enumeraci<'tn taxativa, sunúmero es ilimitado debido a que su existencia depende del arbitrio de laspersonas, las que, atendiendo al principio de la autonomía de la voluntad,son libres para crear entre sí todos los vínculos de derecho que quieran, sinmás limitaciones que el respeto al derecho ajeno, a las prohibiciones legalesy al orden público; sólo cabe mencionar los que están especialmentereglamentados por la ley, y entre ellos se encuentran como no tránsmisibles,el de percibir una renta vitalicia cuya duración se ha hecho depender de laexistencia del acreedor, del que la goza, pues su vida es ei plazo de esa renta,no está demás aclarar que cuando el plaZo de la renta vitalicia es la vida deldeudor, del que la paga, o la de uñ tercero, y fallece el que la goza, elacreedor, no se extingue sino hasta la muerte del deudor o tercero, según elcaso, y entonces sí se transmite hasta que se extinga por el acaecimiento deaquel evento; tampoco se transmite el derecho de pedir alimentos, pero sí setransmite el derecho de demandar las pensiones alimenticias atrasadas que sele debían al causante. Hay que mencionar también que según el artículo1068C., las asignaciones que consisten en pensiones periódicas, de cualquiernaÍüraleza que sean, son intransmisibles. La intransmisibilidad de estosderechos se debe a que son personalísimos, esuín ligados especialmente adeterminada persena y se extinguen con la muerte de su titular.

En cuanto al derecho de autor o derecho de propiedad intelectual yartística, es necesario hacer un distingo. Este derechó comprende dos clasesde facultades: el derecho moral del autor, que es de orden absstracto,intelectua! y nroral, y el derecho pecuniario de autror, constituido pci

1 4

f¿rcultades de orden patrimonial de autor, la facultad de percibir beneficióseconómicos provenientes de la utilización de las obras, sí es transmisible.

Desde luego, hay otros derechos que tampoco se transmiten, pero nose han mencionado porque no son de contenido patrimonial, como losinherentes a la persona, los de estado civil y todos los derivados derelaciones famila¡es.

Las obligaciones, atendiendo a su objeto, se clasifican en obligacionesde dar, hacer y no hacer. Por las primeras el deudor se ve compelido atransferir un derecho real y a entregar materialmente la cosa sobre que recae;por eso se dice que ellas comprenden no sólo la entrega jurídica, o tradición,sino también la entrega material. Por las segundas el deudor debe efectua¡ unhecho; y por las últimas debe abstenerse de ejecutarlo. Las obligaciones deda¡ son transmisibles; las de hacer son, por lo general, personalísimas("intuito personae") y pueden consistir en un hacer jurídico y en un hacermaterial. Así, la obligación de un mandatario consiste en un hacer jurídico, yla de un artífice en un hacer material. Ambas clases de obligaciones de hacerson instransmisibles por causa de muerte, debido precisamente a su carácterpersonalísimo. Tal característica se deduce claramente, respecto a lasobligaciones del mandatario, de los dispuesto por el numeral 5o. del aftículo122-3.e,, que establece que el mandato termina "por la muerte del mandanteo del mandatario"; y respecto de las oblig¡,ciones de hacer que consisten enun hecho material, la establece, en forma gener:rl. el artículo 1793 del mismoCódigo, al prescribir que todos los contratos para la construcción de unaobra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario. Lasobligaciones de no hacer son transmisibles.

6.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL DERE_CHO HEREDITARIO. El derecho hereditario se fundamenta, en nuestralegislación, en el artículo 22 de la Constitución, que establece que todapersona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a la leyy que la propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes.La Ley determina (Art. 996 C.), que toda persona puede declarar, con lasformalidades que ella misma establece, cuál es la última voluntad,especialmente en lo que toca a la transmisión de sus bienes, para que tengapleno efecto despúes de sus dras. A esta decla¡ación se le llama testamento ya la facultad para hacer tal declaración se le designa con el nombre detestamentifacción ("testatnenti factio"), que puede ser libre y restringida conlo cu¿rl hace relación la última parte del citado artículo constitucional al decirque "habrá libre testamentifacción", de lo cual se hablará en su oportunidad.También determina la ley en el arúculo 981 C. "que las leyes reglan Iasrcesión en los bienes de que e! difunto no ha dispuesto, o si dispuso, nc lo -

l 5

hizo contirnlre a derecho, o no han tenido ef,ecto sus <lisposiciones"; a falta,pue s..dc aquella declar:rción expresa del causante, es ella Ia que dispone desus bienes, haciendo asignacione s a favor tle las personas a qlienes'llama ala sucesión inresrada, lo {ue hace en el a¡tículo 9tt¡t C.

cabe entonces preguntir en qué se fundamenta la ley secundaria parast¡stitr¡irse a la voluntad rie una periona que no quiso o no pudo disponer dest¡s bienes para clespués de -su hruerte, haciendb ella las ásignaciónes que:tquél la no hizo. Porque el pr incipio consrirucional c i tadó consiste

'en

estahlecer la transnrisióh de la propie'dad, en otras pplabras, que se permite eltraspaso de le prop^iedad por causá de muerte, pefci en cuanio a la forma enque sc va ¿r trlrnsnr?fir no hrce más que remitirse a Io que la ley secundariaestÍlblece.

Paru esclarecer esta cuestión es necesario tener presente que según elrurtículo 32 de la Constitución, la familia es la base fundanientalle lasociedad y tendr:í la protección del Estado, quien dictará la legislaciónnecesí[ra_ y .creará lol organismos y servicios apropiados para suintegr:rción, bienestary.desarrollo social, cultural y económico; y que es encuntplimiento de e se de ber que cuando el causante no clispuso de sús bieneso cle parte de ellos para después de su muerte, c¡ue la ley los asigna a susparientes cercanos, y en pririrer lugar, a su fanliÍia en esiricto sen"tido. Taldeber no fue sacrificado cuando el legislador secundario optó por el sistemade la libre testamentifacción, que posteriormenre fue e levadb a la categoría deprincipio constitucional, d^ejarido porconsiguienre al resrador en liberíad paradisponer de sus bienes a favor dó cualquie-r persona, con lo cual el deréchode la familia a su sosteninliento y supervivenbia se podría ver afectado por lavoluntad de un testador irresp-onsáble, ya que timbién dispuso que esalibertad es sin perjuico de las réducciones a que se halla sujeto el patámoniocuando es transmitido, enumeradas en el artículo 960 c., éntre las cuales seencuentran los alimentos que se deben al cónyuge y a los parientes indicadosen el artículo 338 del mismo Código.

Parece que la misma ley, al permitir la libre testamentifacción, se hapueflg un valladar, que le impide inrervenir en forma eficaz en favor de lafamilia cuando uno de sus miémbros fallece; pero cuando éste no quiso o nopudo-hacer uso de esa libertad, ese vallad#desaparece, y se abie para elEstadola oportunidad de cumplir plenamenre con'el ¿ebbi de protegerla, yuno de los medios más efectivós de hacerlo es reglando lá sucesión in"testadáde. modo que,quienes se beneficien con los bieñes dejados por uno de losmiembros de la familia sean los demás.

- Entorces, el derecho hereditario, en la legislación salvadoreña, tieneun doble f.rnr-lari:ento consti¡ucio;ai: el princip-io de que la propiedad es

l 6

transmisible en la forma en que determinen las leyes, y el de que el Estadotiene el deber de proteger especialmente a la familia, en razón de lo cual laley secundaria dispone en su favor de los bienes de un causante que notestó.

7.- FUNDAMENTOS JURIDICO - FILOSOFICOS. En todas laslegislaciones de los países en que se permite la transmisión del patrimonio,se llama a suceder a un causante que no dispone de sus bienes portestamento, a sus parientes más ce;canos, comenzando por sus hijos; estosmismos le son impuestos como sus herederos forzosos cuando hacetestamento en aquellas legislaciones que han adoptado el sistema de latestamentifacción resrringida o sucesión legitimaria, en donde el patrimonioes familiar, está destinado a la protección y supervivencia de la familia. Paraexplicar este hecho, el de que sea su familia la que se beneficie con elpatrimonio de una persona cuando ésta fallece, existen varias teorías, quetratan de demostr¿r que ello se fundamenta en principios juídicos yfilosoficos de indudable solidez. Estas teorías son:

1) LS_Ug!J!lg!, o de derecho divino, que afirma que Dios, al d¿Lmos lavida y hacemos nacer en una f¿unilia en vez de otra, nos concede derechos eimpone deberes en esa familia, y uno de esos derechos es el de sucesión, ypor ello el orden de ésta es el orden divino, emanando de la divinidad laorganización del derecho sucesorio, pues tal como Dios ha organizado lafamilia así debe el hombre organizar el derecho hereditario;

Z) Lt*bjSJóAlSe, para la cual la sucesión no es más que unaconsecuencia de las leyes de la Biología, sosteniendo, fundamentalmente,que así como se transmiten los caracteres físicos y morales también debentransmitirse los bienes;

3) L¿_deJg gfull(fo, que sostiene que la ley debe organizar un sistemapara Ia traiffiifi'E-los bienes que permira inferir cuZl hubie.a sido lavoluntad del causante si la hubiera expresado, por lo que los órdenes (infra36) de la sucesión intestada deben formarse de acuerdo con la voluntad tácitadel difunto, que debe suponerse naturalmente inclinada hacia las personaspor las que sentía mayor afecto: hijos, padres, etc.

4) LS=,dS lg-ppprr¡pie@, para la que no es cieno que sea la voluntaddel causante, expresa o tácita, la que determine que sea su familia quien lesuceda, sino que ello es un derecho inmanente de aquélla, porque susmiembros son copropietarios de todos los bienes que componen elpatrimonio familiar, y al heredar no hacen más que recibir lo que ya lespertenecíii,

1 - 7

5) La utt!ügLlqt y wUlkg, formulada por los economistas, que sostiene| ---que el derecFo de sucesidn debe ser organizado de acuerdo con losprincipios económicos y políticos que en un momento dado imperen en unpaís, según el interés económico y la organización política de cada Estado; yási por ejemplo, en algunos páíses convendrá el fraccionamiento de lapropiedad inmueble y en otros no, estableciéndose en estos últimos elsistema de los mayorazgo& que impiden el fraccionamiento, y en losprimeros la igualdad en las particiones, que la propician.

Existe t¿mbién una teoíq la socialista, que en vez de fundamenta¡ elderecho de suceder, niega que tenga fundamento, lo que viene 99 qrgtambién se le niega fundámento al derecho de propiedad privada, del cualaquél es consecuencia (Eduardo Prayones: "Nociones de Derecho Civil-Derecho de S ucesión ", Editorial CIENCIAS ECONOMICAS, 8 s.4s. 1 957).

No se niega, dice el autor citado, que todas esas teorías tienen algo deverdad, pero también es cierto que cada una de ellas no fundamenta por sísola, ni jurídica ni filosóficamente, el derecho hereditario. Se argumentacontra ellas, entre otras cosas, que el orden divino no admite prejuiciossociales conro lo hace la ley al no conceder a los hijos ilegítimos los mismosderechos sucesorios que a los legítimos, y tantp(rco hacen difrencia entreellos las leyes biológicas; que la propiedad familiar prácticamente ya noexiste, v los hijos ya no son instrumento de adquisición de los padres, comoocurría por derecho romano, en donde por eso se decía que las personas"alieni juris", las que se encontraban bájo la potestad del "paterfamilia",cuando heredaban a este eran "herederos suyos", herederos de sí mismos,porque ellos habían contribuido a acrecentar el patrimonio familiar.

Hay que advertir que entre nosotros estas teorías sólo fundamentaríanla sucesión-intestada, pórque existiendo libre testamentifacción no pue.denaplicarse a la sucesión lestamentaria, según la cual los sucesores son de libreelección del testador, pudiendo dejar toda su herencia a personas extrañas.

18

CAPITULOil

Ir{aturaleza delr t foerecno oesucesión

8.- RELACION JURIDICA SUCESORIA. Enrit¡ue Martínez Paz("lntrotlucción al Derecho de la Sucesicin Ilereditaria",

' l ' ipogríifica Editora

Argenti na, B s. A s. I 95 3 ), conlrdqq lo ln t!lqqú:- dc .la-sgec$óx hs-Igd¡dltacomo u¡a relaci-ón de deJejho, qonlo una rel;uiél iurídica y no "con-lo unasJ dg fisuls€$4gsrtc

jurídica sucesoria relaci ¿cial, srzi géncris, porque es la muertela y, además, la persona fallecida node una persona la quede una persona la que oa lugar a ella y, aoemas, la persona rallecloa no

estaba obligada para con el sucesor. Sin embargo, es necesario admitir queel fallecimiento del titular del patrimonio viene en cierta forma a colocarlo,no obstante que ya no existe, en una situación parecida a la de uno de lossujetos de una relación jurídica, en relación con el cambio de dueño de esepatrimonio, y que aunque no sea a título de acreedor, otra persona tiene elderecho de adquirirlo.

La existencia de la relación jurídica sucesoria aparece de la mismadefinición del término sucesión, la que hemos dicho que es "la transmisiónde los derechos activos y pasivos, de la herencia, de una persona fallecida aotra u otras que le stlbreviven, a las que la ley o el testador llama pararecibirla",,en donde es posible distinguir los sujetos de esa relación (lapersona fallecida y las que le sobreviven), su objeto (la herencia), su causa(el llarnemiento, vccación sncesoria). el acto jurídico qiiü en ella tiene lugar

19

(transmisión) y el presupuesto legal,la ley que la rige. . .: ..,.

9.- SUJETOS DE LA RELACION. Los sujetos de la relación jurídicasucesoria son el cegte o de cgjg" y el Eus4bgb¡g1¡g, s-rcelgr easignatario.

Q:AUSanp, aun cuando resulte un poco raro, desempeña el papel de. € - .sujeto activo, no siendo óbice paraello que no sea por un acto suyo que supatrimonio pase al dominio de otra persona (la tradición de la herencia severifica por minis:erio de ley, y.la de los legados la hacen los herederos),porque es el hecho de su muerte'el que da lugar a ese efecto jurídico, y locierto es que si no fuera por ese hecho no se desencadenaía la serie defenómenos jurídicos que culmina ccn la adquisición de la propiedad de laherencia por parte del sucesor. Esto, como ya se dijo, es lo que hace que talrelación jurídica sea "sui géneris", expresión con la que se quiere denotarque en ciefio sentido difiere de las demiís relaciones de tal naturaleza-

El sujeto activo de una relación jurídica debe reunir determinadascualidades, pero en la relación jurídica sucesoria tales cualidades sólo tienenrelevancia cuando se trata de la sucesión testamentaria, puesto que, según laley, no son c¿paces pala tesl&r los impúberes, los interdicto_s, lpqgulen_elmómén to dé -üf!iñ o se e nconira¡eñ*éñG[ pt enq Joce !iá s uT@g[affinrenral_es pÓ¡-

"6;led34 u orra cause; y loslue iró puédgA_p¡p.¡9.lqlqu

vol u n tád biañmeñte E p al abra o pof 'e

sóri to. CiaiñóléEata délá- s-u ce ii6niñtestadal éIluJeto activo (causánié) pueáe ser un impúber, demente osordomudo analfabeta, porque no es él quien dispone de sus bienes paradespués de su muerte, sino que en tales casos las asignaciones las hace laley.

El sujeto pasivo de la relación jurídica sucesoria es el sucesor,causahabiente o asignatario, quien en todo caso, ya se trate de una sucesióntestarnenta¡ia ya de una abintestato, debe reunir las cualidades que la leyexige para poder suceder. Cuando la sucesión es testamentaria, al conjuntode las cualidades exigidas para suceder se le denomina doctrinariamente"testamentifacción pasiva", en oposición a la activa, que es la facultad parahacer testamento. Tales cualidades son: ser persona cierta y determinada, sercapaz y ser digno para recibir asignaciones por causa de muerte.

Puede ser, el sujeto pasivo, un sucesor a título universal, ya herederouniversal ya de cuota o de remanente, o un sucesor a título singular. Si es atítulo universal puede ser llamado a suceder por el testador o por la ley, ypuede hacerlo en forma directa, recta vía, o en forma indirecta, por derechode nansmisión o de represenl4ció¡, y sucede en todos los derechos yobligacicnes transrffiffidHTfretó activo tenía; si es a títulü singular

20

'srilo puede ser llamado a suceder por el testador, y no tiene más derechos niobligaciones que los que expresamente se le concedan o impongan.

EI suietp pasivo -causah_abjen!9, suce.sor o 4ltstalar¡g- puede serpersona'nati¡ral o humana, o persona jurídica; pero hay que tener presenteque , con e xcepción de la Universidad Nacional y los hospitales que tambiénpueden suceder abintestato, las personas jurídicas no pueden suceder másque por festamento.

10.- OryE'K). El objeto de la relación jurídica sucesoria es elpptrtmoelg, el conjunto de bienes y obligaciones estima.bles en dinero,susceptibles de valoración pecuniaria, que sólo se concibe por laintel igencia. idealmente, ya que es una universal idad jurídica. una reunión decosas creada por el derecho, contra¡iamente a lo que ocurre con lasuniversitas /ccli, universalidades de hecho que obedecen a la intención delpropietario de las cosas reunidas, como un rebaño, una biblioteca. Cuandosu titrlar fallece al patrimonio se le denomina herencia o caudal Igl&Ig; porconsiguiente, siendo la herencia el mismo patrimonio, aquélla es unau niversal idad ju rídica.

El patrimonio sólo puede ser objeto de la relación jurídica sucesoria yno de ninguna otra, desde luego que sobre é1 no puede recaer ningún actojurídico entre vivos, por ser un atributo de la persora y como tal es inherentea la misma y está por ello fuera del comercio. No puede ser, pues,transferido, sólo transmitido, únicamente puede cambia¡ de dueño pormuerte de la nersona de ouien era un atributo. Emoero. sus elementosindividualmenie considetudos, además de que puedén ser transmiticlos,dando lugar así a las asignaciones a título singular, los legados y susmodalidades, s$Jgg34as, vicelegadgs y p-rglegado¡ sí pueden sertransferidos, objeto de actos jurídicos entre vivos, que es lo más frecuente.

El patrimonio no sólo comprende los bienes presentes, sino también,en potencia, los futuros, porque en él está comprendido el poder jurídico dela persona para adquirirlos, de modo que toda persona tiene patrimonio auncuando no tenga bienes (Aubry y Rau). Es este poder jurídico el que elartículo 1285 C. impide donar (entre vivos) al decir que "las donaciones atítulo universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunqueéste disponga lo contrario".

Al objeto de la relación juídica sucesoria, al patrimonio herencia, es alque se le suele denominar "sucesión", y es por ello que en tales casos se estáus.ndo esta palabra cn sentido objetivo. ,-

21

ll.- CAUSA. Si se afirma que enre el causante y el sucesor existeuna relación jurídica, necesariamente debe haber entre ellos un vínculo quelos una, que viene a ser la causa de esa relación.

Ese vínculo puede ser creado por el causante o por la ley, según que lasucesión sea test¿unentaria o intestada, y consiste en un llamamiento que seIe hace a una persona en vida del causante a sucederlo cuando fallezca. Esellamamiento coloca a la persona a quien se hace en la aptitud de suceder aotra, le da la posibilidad de sucederla.

A ese llamamiento, que se verifica desde en vida del causante, que esdiferente al que se verifica a la lhuerte de aquél (delación), se le llama"vqcAcloq_üUcg;ori_a", de la que se habla¡á más ampliamente en el número2l:---

12.- ACTO JURIDICO. Al ocurrir la muerte del causante, la personallamada a sucederlo, la que a su respecto tiene vocación sucesoria, ya seadada por el testamento ya por la ley, tendrá que manifestar su voluntad deadquir i rel donrinio de la hcrencia, s i t lu iere hacerlo, aceptándola; al hacerlose verifica a su favor, por ministerio de ley, la tradición de aquélla.

Al verificarse lo anterior ha tenido lugar un acto jurídr:o: la traslacióndel patrimonio de que era dueña una persona que ha dejado de existir, que hattnado, a otra que le sobrevive. A este acto jurídico que tiene Iugar en larelación jurídica sucesoria es al que se llama tranimisión, porque losderechos y las obligaciones que el causante tenía se transmiten, esto es, secomunican, se trasladan al sucesor, quien por esto puede ejercer losprimeros y debe cumplir las segundas en su propio nombre, como si élmismo hubiera intervenido en

-esas relaciones, ya que se ha colocado

jurídicamente en el lugar que el de cujus tenía respectoa esos derechos y aesas obligaciones, lo ha susrituido.

E-n-g¡!g eg¡o jurídico que es la transmisión, se distinguen en nuestroderec h6Tásffielffi n tos, pe rfec rame n te di fe ren c i ado-s : a) I a--Agrtur¿tde la sucesión; b) l3_delaclon; y c) lgggp¡aglg o-adici-ón, en este ordén, pormanera que no se puede aceptar si no ha haQido apertura de la sucesión ydelación. Pero cuando existe pluralidad delherederos el proceso de latransmisión no termina con la aceptación, siguen otros dos momentos más:d) laiu$:isisq.h4ll¡Jq¡a, y e) la partición.

Sobre cada una de estas fases en que se desarrolla la transmisión, quees la parte medular de esta relación jurídica sucesoria, se trata¡á condetenirnicnt; en C:pírulos pcsteriores.

22

13.- LEY QUE RIGE LA SUCESION. Toda relación jurídica tieneque estar regida por una ley; la sucesión por causa de muerte, la transmisióndel patrimonio de una persona fallecida a otra que le sobrevive, no puedesubstraerse a ello, también está regida por una ley, a la que estaránsometidas las personas y las cosas que en un caso dado intervienen en ella.

Nuestra ley dispone que la sucesión se regla por la ley del dogtiqü& enqup_sa_ab[e. Hay que decir desde ya, porque esto es la primera fase de latia-ñtñis-m,quéséestudiarádespúés,que14 jucgsé!-sd-abr9-e!--el-úlg!9qg*¡g lti".q!g!". g+aagla"qe. Este último domicilio puede haberlo tenidoen cuálquier lugar del territorio nacional, en cuyo caso no tiene sentido quese diga que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre,porque la ley que rige en todo nuestro territorio es única; tendría importanciasi E[ Salvador fuera un Estado Federal, en los cuales cada estado se rige porsus propias leyes, como lo son México, Estados Unidos de América, etc.

Entonces debe suponerse que el domicilio de que aquí se trata es elpolítico, el relativo al territorio del estado en general, en contraposición conél de otros países en que el causante pudo haber tenido su último domicilio.Por ello, nosotros debemos entender que al decir que la sucesión se reglapor la ley del domicilio en que se abre, significa que si el causante tuvo suiiltimo domicilio en cualquier lugardel territorio nacional, y porconsiguienteaquí en el país se ha abierto la sucesión, ésta estará regida por la leysalvadoreña, pero si lo tuvo en el extranjero, y en consecuencia allá se abrióla sucesión, será la ley extranjera la que larija, ya se trate de un salvadoreñoo un extranjero, que hayan dejado bienes en nuesrro país.

Al establecer lo anterior, el legislador dio cabida en nuestro derechopositivo, a uno de los dos sistemas más importantes que la doctrina haideado para determinar qué ley es la que debe regir a la sucesión cuando elcausante fallece en un país distinto de aquel en que tiene sus bienes o dejasus herederos, y por ello puede suscitarse un conflicto de leyes en elespacio, sistemas que no surgieron sino después que fue suprimido elderecho que tenían los estados sobre las herencias dejadas por losextranjeros, llamado "derecho de aubana" o "a-Lb!n-Ulg". Tal sistema es elp,gypna!, que somete lisucéffiñ a ta tey def$lñl cual pertenecía elcáusante o a la del país donde estaba domiciliado, sin atender a la situaciónde sus bienes. En el primer caso, el sistema personal se basa en Ianacionalidad, y en el segundo en el domicilio.

Segun el sistema nersong!, ya se base en la nacionalidad ya en etdonl ic i f f iy ieleapl icarásolamentelaleydeipaísdela nacionalidad del causante o la de aquel en que tuvo su último domicilio,segírn la base que se haya aCoptado; por lo quc es llarnado sister'¡a dc la

unittael ilé lá sucesión; aq-uí lo deterrninanre para estatuir qué ley reginí a lasucesión es la persona del causante; se sigue, pues, el ggfgtgpgr¡aná.

r,,g*, .?:""J,:T:"'?t:X "#i*?iá¿i

j?,g:léstos muebles o inmuebles, siendo entonces absoluto, y es relativó óuandosólo somete a esa ley los bienes inmuebles, cuando sóamente se roma encuenta la situación de los inmuebles. Luego, según este sistema, existepluralidad de sucesiones_ respecto de un misrio cau"sante, pues se abrirá unaen cada país en donde el de'cuitts hava derespectiva ley, y por ello se ie denomina

jado bienes, que se regirá por surespectiva I.y: y por ello se ie denómina sistema de ia pluraliclad'de lasuces tÓn; ac tu í se s iCue e l Es t l l l l r to Rea l nornne ln n rc de jemin , n r ré lp . ,:ycg:tf; aquíse sigue.el E-sraruro Real, porque lo que deiermina qué leyregrra la suceslón es l¿r situación de los bienes (Eduardó pravones: ou.ó¡t.1.

-

Ia sucesión a la lev del

conro ya se dijo, nuestro regisra8or ha adoptado, como principiogcncnr.l, efryB-qglsoldl M, al prescribii que';'tisuc'esrorr se. regla por. la ley del domicilio en que se abre"; y como estesrstcnla es el de la unidad de la sucesión, su aplicáción plena puéd" conducira la aplicación de una ley extranjera en nuesrb tenitorib, cu"ndo el causanteha. dejado bienes aquí,-en. cleriinrenro de herederos saiva<1oreños, portluedebiéndose reg.ir la_sucesión por la ley del país en que el causante tuvo suúltimo domicilio, ella puetie vedarles él accéso a la herencia, o concederlesmenos derechosque los que la ley salvadoreña les acuerda. Fo.esta razón,después-de establecer el pr incipio genemr yr enunciaclo, nuestra ley conrinúaprescribiendo que tal priñcipio-se apricará isalvas las exóepciones Égatei;;

Esas_excepciones son las siguientes: a) elgasq-ldela nruene presunta.que es dec.larada por el Juez de primera InstancffiIiii-iñ-óGñiilüí¡" q*;idesaparecrdo tuvo en El Salvador, como consecuencia de lo cual se

^da la

posesión provisoria o definitiva, según el caso, a sus herederos presuntivos;?) cqa$o n saya.d.qeñ.o fql,lgce-_q_1qljl*Earrjero, reniendo aliá su últimóQomrciljo, dejando bienes y parien!é!-en*p-lSálrador, pllerj4_c4a4to qlañe.alqs ¿eieüesffiür, ¿" rólsalíahireloi, esa sucesións.e,va.a regir por-nu{stry lej, ci¡ando según gl principio generar toda eilagebena..regt{:g po-r lq ley del país en que el causánre-tuvo su últimooomrcrllo, radrcando el fundamento de esta excepción en el artículo l5 del9S9ieg Civil, .{a q},e se.gún esta disposiiié"-iáe"i ior' ür""áái"il;;;obstante su residencia o.domicilio-en país extranjdro, perrnanecen sujetos alas leyes. patria¡ que re.glan las obligaciones y deéchoi civiles que naóen deras relaclones oe tamlha, respecto de sus cónyuges y phrientes salvadoreños;y c) cuando un extranje-ro dómiciliado en su píís <íe'origien, o en oro perono en El salvador, fallece dejando bienes'en nuestró país y heredLrossalvadoreños, caso ene_l qge éstós tienen a título de herencia o dé alimentos,segrin cl artículo 995 c., los mismcs cierechos que scgún las leyes

24

' ¡ f

salvadoreñas tes corresponderían sobre la sucesión de un salvadoreño quetuvo su último domicilio aquí, o en el extranjero como en el caso anteribr,los cuales pucdcn hacer efectivos en los bieáes del extranjero situados ennuestro país.

El citado artículo, al establecer lo anterior, se refiere al extranjero quefallece "dentro o fuera" del territorio de la República. Pero el hechó de {uefallez*a dent¡o o fuera de nuestro territorio nó tiene por sí mismo ningúnaa (¡r nucs[r0 rerTrrono no uene por sr nusmo nrngunaimportancia, porque puede fallecer dentro de la República, pero teniend-o sudomicilio en otro paí-s, -en cuyo caso serí¿ la ley extranjéra la que se le1p-licqla V nor ello:habrí¿ necesidad de aplicar la éxcepcién, y pue'de haberdomicilio en otró páí-s, -en cuyo caso serí¿ la ley extranjéra la que se lelplicaría y por ello trabría necesidad de aplicar la éxcepci<ín, y pue'de haberfallecido fuera del territorio de la República pero ieniendo en ella sufallecido fuera del territorio de la Refúblicarauecrco tuera del temtono de la Repúbhca pero teniendo en ella sudomicilio, y entoncos a la sucesión se lé aplicará la ley salvadoreña comocaso corriente, sin necesidad de aplicar para ello ta eicepción,.porque laregla general es que si el causante fuvo sd último domicilió en Ei sarüador.regla general es que si el causante tuvo su último domicilio en Elsea salvadoreño o exranjero, esto no importa, la sucesión se re1

v s - ! e e v ^ t

no imporla, la sucesión se regirá por laIey salva9orenl Lg_ry¡gyante, según e srq qq -e_Llugqr :en quE_eúxlráqialotuvo su úlrirno_dgrñ¿ilio, no dond;fdl96.

Hqy qu" agregalt.aunque esto realmente ya no es parte de laexcepción, pero también tiende a la protección de los herederossalvadoreños, que lo dispuesto. por el inciso segundo del artículo gg!e, encuanto a que los salvadoreños interesados podrán pedir que se les a@ñiqueen los bienes del extranjero exisrentes én El Salvadór todo lo que iescorres-ponda en la sucesión de aquéI, se aplica a la sucesión

^de un

salvadoreño que deja bienes en país éxtranjero,-en caso necesario. Este casopuede darse cuando el salvadoreño también tenía domicilio en er naísextranjero y hgrgdgros. e-n.el mismo, y la ley de ese país dispone que poiesacircunstancia del domicilio (al igual que aquí) allá ie va abir la iucesión, oaun sin tener domicilio 9n e-l país éxtranjero, pero sí herederos, porquegu-e4g tener,un principio igual ál nuestro, que esiablezca que en los^bieñesd9l "extranj-ero" (q,ue sería el salvadoreñó) situados allá, pueden hacerefectivos todos sus derechos en esa sucesión sus nacionales.

TqqA gg c3to del Sal v_gglglglq gge@ en dondete-nlq!g oe!q.!e!¡!g qg9!q9 rrglggglqs satv_adoreños y bjenes situados aquí,corno en el del e¡tranjero--que no ruvq -aqrilu úhiino domiair¡o. peTó*ñadgjudobjglgryh-ered¿fu üñElSatva?ó¡,G-ap_li¿¡fO,aiSpffi _e'r]rcEóApja9g.UjEn:ryherederq-s_prElSalüádor,s"eap]i¿!_IqA_itps9$e-por¿lñsggUngo:oel anlculo yy) C., ya mencronado, esto es, que los salvadoreñoss9gUngIILe!_arIrElUgZZr*L., ya menclonado, esto es, que los salvadoreñosinteresados podrán_ pedir -es obtativo- que se les adjudique en los bienesexistentes en El salvador todo lo que lei crtnespondá en'la sucesión. Esrafrasq eq la que fija el alc-ance de la excepción. significa que esa excepción nopuede. ir en desmedlo de los derechos de herederos eitranjeros; i asi lossalvadoreños no pod¡¿ín prctender que se les adjudiriuen t-ndos lós bienes

25

existentes aquí si ellos cubren con exceso los dcreclns que tienen en lasucesión, habida cuenta de que esos derechos son los mismas que segúnnuestras leyes les corresponden según las reglas generales, cuando lasucesión se rige enteramente por nuestra ley, y de que "los extranjeros sonllamados a las sucesiones abintestato abiertas en El Salvador de la mismamanera y según las mismas reglas que los salvadoreños".S!Ércggnsuatemalteco tiene bienes en El Salvador nor valor de sesenta mil colones ybiffi tor-dácla¡¡n:eniárñil-óófoneTTlmóiir-inIesta,códejá-comó héredeióitlsu país a¡u padrel-aTü'ñ-ad¡e legítimos, y suesposa y un hijo legítimo son salvadorbños. Según nuestra ley, a éstos lescorresponde un cuarto de la herencia a cada uno, o sean veinticinco milcolones, cincuenta mil entre los dos. Haciendo uso de esa facultad piden quede los bienes del guatemalteco existentes aqrí se les adjudiquen todos susderechos, que son cincuenta mil colones, el resto de diez mil colones es delos herederos guatemaltecos; si la situación fuera al revés, que los bienesexistentes aquí sólo valen cuarenta mil colones, por los diez mil colones queles faltaían tendrían que ocurrir a Guatemala, quedando expuestos a lo quela ley de aquel país disponga, porque allá ya no los puede proteger nuestraley.

Si el extranjero sólo ha dejado bienes aquí pero no herederos, laexcepción no se aplica; de abrir aquí la sucesión en tal caso significaría estaraplicando el sistema territorial. Si únicamente ha dejado herederossalvadoreños, pero no bienes, la excepción no se puede aplicar, porque nohay bienes en que aquéllos puedan hacer efectivos sus derechos aquí en ElSalvador.

En el Código Civil de Colombia el principio es igual al nuestro, lasucesión -dice el inciso 2o. del artículo 1012- se regla por Ia ley deldomicilio en que se abre, salvas las excepciones legales; también existe enese Código lo dispuesto por nuestro artículo 995 C. Este último principiotambién lo tiene el Código Civil de Honduras, pero no dice por qué ley serige la sucesión, ni lo hacen los Códigos de Guatemala, Costa Rica,República Dominicana, Perú y la República Oriental del Uruguay.

z6

CAPITTILOm

Requisitos parusuceder

14.- REQUTSTTOS SUBJETTVOS y REQUTSTTOS OBJETTVOS.Para que la. sucesión se produzca es .necesario que .el asignatario reúnaciertos requisitos, que por estar relacionados con su persona reciben elnombre de requisitos subjetivos.

Esos requisitos o cualiciades que deben concurrir en el asignatario son:a) la capacidad; b) la dignidad; y c) ser persona cierta y determinada. Losrequisitos sub a) y sub b) están tratados por el Código en el Titulo I delI. ibro Tercero, que se refiere a "Definiciones y?.eglas Generales", lo que sedebe a que su importancia se manifiesta en todas las clases de sucesión quenuestra ley admite y reglamenta; en cambio el requisito sub c) aparécerequerido en la sucesión testamentaria, en las reglas generales del Título quetrata "De las Asignaciones Testamenta.rias", porque es en esta clase desucesión en donde tiene relevancia.

Para la validez de la asignación es necesario rambién que su objetollene determinados requisitos; y por serrequisitos relacionados con el objetode la asignación se llaman requisitos objetivos. De estos también trata la leyen el Título "De las Asignaciones Testamentarias", reglas generales.

Por esa circunstancia de que la ley trata del requisito subjetivo queconsiste en que el asignatario debe ser una persona cierta y determinada, yde los requisitos objetivos, cuando reglamenta la sucesión testamentaria, suestudio se reserva para cuando lleguemos a ella. En este Capítulo seestudia¡¡ín únicamente la capacidad y la dignidad.

21

- - 15.- CAPACIDAD,,I¿ capacidad jurídica se divide en capacidad degdquirir, tamblen llamada capacidad de

-goce, y en capacidad dé ejercicio,

Ilamada también capacidad dé obrar. La primerá consiite en la aptitud legalde una persona para adquirir derechos, y-la segunda en la apritu¿ legal parapoderlos eJercer por sí mismo, sin el ministerio o la autorización de otra, ocomo dice el último inciso del a¡tículo L3l6 c' en poderse obligar unapersona por.sí.misma. En derecho hereditario, cuando sé habla de capacidado incapacid-ad, ello queda circunscrito a Ia aptitud legal para ádquirirderechos, a la capacidád o incapacidad de goce, no teniend-o náda que vir lacapacidad o incapacidad de ejerbicio para súceder por causa de muerte.

- Actualmente, por_regla general, todutpersona, por el mismo hecho deserlo, tiene capacidad d9 goce, contrariamente a lo que antes ocurría, puesno bastaba pertenecer al género humano para tenerla, y estaban privadds deella los esclavos, los extranjeros, los moñsruos y los-muertos civiles. perohay personas a quienes, en óasos especiales, la ley les priva de la capacidadde adquirir derech-os; son casos éxcepcionales, que^ por ello son poconumerosos, y no cabe crear otros analógicamente. En el derecho contractualexisten algunos, como el de que el padre o madre y el hijo que está bajo supatria potestad no.pueden adqiririr ei uno tlel otro pó. com-prauenta: er dé queel empleado público no puede comprar los bienes, públi'cos o pLrticulares,que le vendan por su ministerio; el de que el mandaiario no puéde por sí nipor lnterpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenadovender, ni vender de lo suy<l al mandant^e lo que éste le ha ordenadocom.prar, si no es con aprobáción expresa del mandante. En el derecho defamilia también existen-otros, como'el de que el tutor o curador no puedecomprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, ni aun conautorización del Juez. El deiecho hereditario no es la excepción, pues lomisrno ocure en é1, aquí se dan así mismo casos de estos, rós cuales senánestudiados a continuatión, y que como todos los otros anteriofrnenteenunciados constituyen incapaóidades especiales, pues ya no existenincapacidades. de goce absoiutas; advirti^éndose qüe tarés privacionesespeciales de la capacidad de adquirir no tienen ninguna relación con lastncapacrdades naturales, como son la minoridad, la demencia v lasordomudez; no son, pues incapacidades naturales sino de derócho,inhabilidades creadas poi la ley por motivos exclusivamente jurídicos

. La_s i¡c-.ap^qcLdldp-s e_speciales dg_gqqe r-elq¡ivas al dereqbo sucqsorioce4lrslgg en Ia falta de aptitud legal parapodef iuG^der por causa de müéne,a título universal o singüla¡ parapo-dé¡Éóib'ir herenciás o legados de

-paaé

dedgelm r@[¡ p-eiioñás. E sián axáii uamén te señ alaáas en el'i-i bro Tercerodel código civil, y unas operan tanto en la sucesión tesramentaria como enla intestada, y otras sólo en-la testar.nentaria_

\

28

Nuestra ley, después de sentar"eü principio general de que es capaz desuceder toda persona a quien la ley no"haya declarado incapaz, establececinco incapacidades: 1) lp {e_!g!p-e_¡s_qlp qg€_Íro gxis¡.e al üempo de abrine lasucesión o al tiempo de cumplirse la condición suspensiva, si la herencia olegado se dejan con esta modalidad; 2) la de las cofradías, gremios oestablecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas; 3) la del que,antes de deferírsele la asignación, hubiese sido condenado por adulterio conel causante, o acusado de dicho delito si se siguiese condenación judicial; 4)la del ministro de cualquier culto para recibir he¡encias o legados portestamento otorgado durante la última enfermedad del causante a quienconfesó o asistió durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dosaños anteriores al testamento, que es aplicable también al medico de cabeceradel testadoq y 5) la del notario o funciona¡io que haga veces de tal, pararccibir asignaciones instituidas en el testamento que han autorizado. Acontinuación se estudiará cada una de ellas.

1) En el artículo 963 C. se exige al asignatario existir al tiempo deabrirse la sucesión, y si la herencia o legado se deja bajo condiciónsuspensiva, será también preciso existir al momento de cumplirse lacondición; la fijación de estos momentos para la existencia se de be a que ladelación, o sea el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar unaasignación se verifica al abrirse la sucesión si la asignación es pura ysimple, y al momento de cumplirse la condición si la asignación se deja conesta modalidad, todo ello según está prescrito por el artículo 957 C. Esaexistencia la exige la ley en esos instantes pam ser capaz de suceder. Perorealmente la no existencia del asignatario en ese tiempo no constituye unaincapacidad, porque no se puede hablar de capacidad o incapacidad de unapersona.que no existe; lo que verdaderamente.ocurre es qu-e no hay vocasiónsucesoria en quien no existe, no hay llamamiento a suceder para el que noexiste, diciéndose al respecto que "la ley no llama a los muertos a suceder alos muertos" (Luis de Gásperi: ob.cit.).

Cuando se sucede por derecho de transmisión (infra #21) basta existiral abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia olegado, lo cual no era necesario expresarlo, menos como salvedad, porquecu.ando opera tal derech-o la asignación no se recibe en forma directa delprimer causante, y por ello no es preciso ser capaz de sucederle, pero sí sedebe ser capazde suceder al segundo causante, que es "la persona por quiense transmite la herencia o legado", todo ello según las reglas generales, porlo que en tal caso no se trata de ninguna salvedad al principio general de quep¿na ser eapaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse lasucesión.

Pero ese principio sí tiene verdaderas excepciones, como la de quetienen vahdez las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la

29

sucesión no,existen pero se. espera qüe existan (con lo que se excluye lasque y¿ dejaron de exisür), siempre que esa esperanza se vuelva realidaddentro de los treinta años subsisuientes a la aDertura de la sucesión v lasofrecidas en premio a los que preTten un servició importante (a la humaríidadse debe entender), siempre que lo hagan dentro del mismo término, auncuando no hayan existido al momento de la muerte dgl testador, de donde sededuce que el que presta ese servicio puede haber existido ya al momento deIa muerte del testador. En este caso de los que prestan un servicioimportante, el asignatario es una persona indeterminada, que se determinaráal prestar el servicio, por el hecho de prestar ese servicio. El caso delnasciturtn - el que esuí en el vientre matemG. no es de excepción, no quedacomprendido en la de las personas quelno existen pero se espera queexistan, porque al estar en el vientre materno ya existe, tiene existencianatural, aunque no legal, y al concebido se le considera como nacido paralos efectos de la capacidad de goce; sin embargo, los derechos que le puedancorresponder están suspensos. hastaque el nacimiento se efectúa,-y si esteconstituye un principio de existencia, el recién nacido entra en el goce dedichos derechos como si hubiese tenido existencia legal cuando se ledefirieron, pasando a otras personas en caso contratio.

2) Las cofradías (congregaciones o hermandades que forman algunosdevotos para ejercitar obras de piedad), los gremios (agrupaciones depersonas con fines determinados, generalmente del mismo oficio oprufesión) y cualquier establecimiento que no hayan obtenido personalidadjurídica, por los medios prescritos por la ley (Art. 543 C.), son incapacespara suceder por causa de muerte. El fundamento de esta incapacidad estribaen que tales entes son de hecho, no existen jurídicamente al tiempo deabrirse la sucesión. Siendo esto así, puede afirmarse que este motivo deincapacidad bien podría estar comprendido en la primera de las enumeradas,que se referiría tanto a las personas naturales como a las jurídicas, y nohabría por qué tratarlo en forma especial respecto a las personas que no sonde existencia visible como una incapacidad más.

Empero, si la asignación tuviere por objeto crear una corporación oestablecimiento, sí vale, toda vez que se solicite y obtenga la aprobaciónlegal, es decir, que se le conceda personalidad jurídica conforme a ladisposición legal citada en el anterior piirrafo; se trata este caso de que eltestador afecta a un fin especial, que no debe ser de lucro, una parte de supatrimonio, creando en el mismo testanrcnto el ente moral que estaráencargado de cumplirlo, fundándolo en el testamento, en el que debenfigurar los estatutos y las personas bajo cuya dirección estará, por lo quetales entes reciben el nombre. de fu4dacíones, qtJe por orra parte, tambiénpueden crearse por acto entre vivos, en una donación, por lo que seclasifican en fundaciones por causa de muerte, que son a las que aquí nos

30

referimos, y fundacione.s entre üvoS.-Ese-=S¡ especial debe ser de utilidadpública: pór lo general es de beneficencia o para fomenta¡ el arte o lainvestigaóión cie-ntífica. l-o que aquí ocurre ei que a la obtención de lapersonáidad iuídica con post¿rioridad a la apertura de la sucesión. medianteél correspondiente decretodel Poder Ejecutivb, se le dan efectos retroactivos --ut ex tunc- en vrrtud de lo cual se rsputa que la asignatafia existía comopersona jurídica desde el momento en que se tg-defrig la asignación. Esto no^se

le pe-rmite a una cofradía, gremiq o establecimiento cualesquiera,.queaunou'e existía de hecho cuandb se abrió la sucesión no había obtenido lapersónalidad jurídica, o sea, que no pqedg obtener esa personalidad y unaiez verificadó esto aceptar la ásignaCión; la personalidad la puede obtener,Dero Dara estos efectos'de nada lé sirve. Está incapacidad sólo opera en laiucesión testamentaria; la anterior opera también en la intestada. 2& C.

3) La incapacidad del que antes de deferírsele la asignación hubieresido condenado por el delitode adulterio con el causante, o acusado dedicho delito si se siguiese condenación judicial, que está contemplada en elartículo 965 C., olera tanto en la sucesión téstamentaria como en laintestada, porque la-ley no distingue. No parece tener más fundamento queel de coniiderárse inmbral el hecño de qué uno de los co-reos de este delitosuceda al otro, mirándose esto como una retribución por la cooperaciónprestada en este delito contra el matrimonio y la moral familia¡. Si es así, talincapacidad ya no debe existir, porque en los tiempos-actuales el co_ncepto dela mbral es bastante distinto al del iiglo pasado, desde donde aquélla vien¡;además, la sanción penal es suficiente en este caso, no hay por quésancionarlo también iivilmente. Igual fundamento tendría el incesto, y sinembargo, este ya no está contemplado como causal de incapacidad, y aunq-uela coñrisión Reformadora de

- 1902 dijo que quedaba incluido en las

indignidades, esto ya no es cierto, porque tal afirmación se debió a la ideaque del honor se tenía cuando se expresó.

Es requisito para que opere esta incapacidad que la condena en el juiciopenal pbr adulterió, en el qué tendrán que llenarse todos los r_eq.uisitos que elboOigb respectivo exige, ie haya pronunciado antes del deferimiento de laasignáción, o que por-lo menos se -haya- presentado la acusación antes dedicio deferimiénto, vale dect, en vida del óausante; no se podría presentar laacusación después de la muerte de aquéI, porque ya¡o se haría por motivosexclusivamenie morales sino pecuniarios. Pero ahora, de todos modos,según el Código Penal la acusación hay que presentarla contra ambosculpables, si uno y otro vivieren.

4) Según el artículo 966 C., por testamento-otorgado durante la últimaenfermédad no puede recibir hérencia o legado alguno,- el minisro decualquier culto qúe hubierc confesado o asistido al testador durante la misma

31

enfermedad, o habitualmente en los dos gñss.@teriores al testamento,incapacidad que es extensiva a la corporación religiosa o cofradía de quefuere miembro dicho ministro, y que también se aplica al médico dc cabeceradel testador, esto es, a su mediCo de confianza, al que le presta atenciónmédica continuamente y en forma especial. La corporación religiosa ocofradía de que fuere miembro el ministro religioso debe tener personalidadjurídica para que le afecte esta incapacidad; si no la tiene, ya sería incapazconforme al artículo 964.

Esta incapacidad tiene como fundamento una presunción de derecho -juris et de jure- pues la asignación se supone obteniila mediante la captaciónde Ia voluntad del testador, por haberse verificado maniobras tendientes ainfluencia¡ el ánimo de aquél en favor de quien las verifica, lo cual es muyverosímil debido a la intimidad de trato y confianza que se establecen enrreuna persona, máxime si está enferma, y su confesoi o asesor espiritual, ysobre todo, debido al respeto y temor reverencial que tales personas inspiranen algunos enfermos.

No comprende la incapacidad que nos ocupa ala iglesia parroquial deltestador, denominación tomada aquí en el sentido de templo, o sea el edificioo lugar destinado pública y exclusivamente a un culto, situado en el territorioque esüí bajo la jurisdicción de determinado cura de almas (el párroco quecuida, instruye y administra los sacramentos a sus feligreses. DiCcionario-dela l-engua Española, l9a. Edición) dentro del cual residía el testador. Estaincomprensión se debe a que una asignación hecha a favor de la iglesiaparroquial (templo) no beneficia, al menos en forma directa, al ministroreligioso, sino que está desrinada al mejoramiento físico del templo o abeneficiar con obras de caridad a los feligreses de la parroquia. Nb recaesobre la porción de bienes que el ministro religioso o médico de cabecerahabría heredado abintestato si no hubiese habido testamento, lo quepresupone que dicho ministro o médico sean parientes del causante en gtadosucesible, que estén dentro de sus herederos abintestato. En tal caso, losefeclos de ésta incapacidad se atenúan, porque cuando lo asignado en eltestamento excede la porción que ai ministro o médico Ie habríacorrespondido abintestato, sólo recae sobre el exceso, sobre éste únicamentehay incapacidad, adquiriendo aquéllos lo asignado hasta concurencia de loque les habría tocado abintestato. Larazón es que no sería justo privarloshasta de esa porción, que de todos modos habñan recibido si no hubierahu!$" testamento, por una supuesta captación que pueden no haberverificado realmente.

Lo que excede a la porción que el ministro religioso o médico habíarecibido si no hubiese habido tesrámento, queda intéstada, porque en esraparte la asignación no ha tenido efecto. Por consiguiente, les corresponde alos herederos abintestato. que pueden ser los mismos que esuín instituidos

32

como herederos testamentarios junto con el'ministro ";Aiñ,;"rf?ior,que también son herederos abintestato, no toman pa¡te en ese exceso,

porque respecto de él son incapaces.Supongamos el siguiente caso: el causante Simón es confesado

durante su última enflrmedad por su hijo legítimo Pedro, que es sacerdote,ydurante la misma enfermedad hace testamento, dejándole á Pedro un medióde su he¡encia, a sus otro,s hijos legítimos Juan y Diego les deja un octavo acada uno, y a su esposa Sara le deja un cuarto; estos son sus pafiipntes'máscercanos, que también serían sus herede¡os abintestato si no hubiera hechotestamento (Art. 988 C.No. 1o.). A Pedro le habría correspondidoabintestato !14, pero como en el testamenro se le ha dejado L/2,'hay unexceso de U4, acerca del cual es incapaz. Ese 1/4 de exceso les correspóndea Juan, Diego y Sara, por lo que hay que dividirlo entre tres, lo que d6,l¡12,que se suma a lo que a cada uno le corresponde por el testamento, resultandogg: ajuan le corresponde de la herencia 5124, aDiego también 5/24 y a Sara1/3. Sumadas estas fracciones da 314, más el l/

-que se le dejó á pedro

hacen la unidad, el entero hereditario: 414 igual a l.Puede ocurrir que a uno, o más, de los herederos abintestato no se le

haya dejado nada en el testamento, caso en el cual sólo le corresponderápart-e del exceso que quedó intestado por la incapacidad del religioso omédico de cabecera, saldrá, pues, favorecido debidoá esa incapacidaá. En elcaso anterior, si a Ped¡o se le ha dejado en el testamento el-mismo U2, aIuan l/4 y a Diego 7/4,no dejiíndosele naúa a sara, el 114 de exceso sobre elcual hay incapacidad de Pedro, se üvidirá enre Juan, Diego y Sara, lo queya sabemos que da _1fl2; esto se suma al 1/4 que rienen Juán y Diego en eltestamento, dando 1/3 para cada uno, entre los dos tienen 2i3, m{s el Il4que se le dejó a P_edro y el l/12 de sara (que no tenía nada en el testamento)hacen sumados l2/I2 o sea 1.

Pero si al ministro religioso o al médico de cabecera, se les hainstituido herederos universalei junto con otros, la porción en exceso de loque le correspondería abintestato, acrecería a los otros herederosuniversales.- _ 5) El notario, o funcionario que haga las veces de tal, que pueden serlos Jueces de Primera Instancia coh 3uriddicción en lo civil,^y rés Jefes deMisión Diplomática Permanente y cénsules de ca¡rera de la itépública en elrvu¡ilun rJrpromauca rermanente y uonsutes oe u¿urera de Ia Kepúblrca en elextranjero, es incapaz para recibir asignaciones hechas a su'favor en eltestamento queha-autoizado, por la misma razón apuntada al habla¡ de laincapacidaddel ministro religióso, y esta de que aqui se trata recae tambiénsobre el cónyug9, ascendiéntes,

-descendiéntes, hermanos, cuñados y

sirvientes asalariados de dicho notario o funciona¡io.Al establecer esta incapacidad, el inciso primero del arúculo ra44 c.,

dice que novale disposición-alguna testament-aria en favor del notario queautoriza¡e el testamento o de las otras personas mencionadas. El incisosegundo prescribe que lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de

J J

- ! 1 1 1 : : 5 : r r n i !

¡ < _ .

cualquiera de los testigos en los test¿rmentos cerrados, sin que por razón deellas se pueda anular el testamento.

[.o anterior nos plantea dos interrogantes: 1) en el caso de laasignación hecha al notaño o funciona¡io o a las otras personas mencionadasen

-el inciso primero, lo único que no vale es esa hsignación, o todo el

testamento e snulo; 2) al decir el iñciso segundo que lo mismo se aplica a lasdisposiciones en favor de cualquiera de los testigos en los testamentosceirados, significa que sí valen

-las hechas en favor de cualquiera de los

testigos en los testamentos abíertos? Según la redacción del inciso primelopued-e afirmarse que de él aparece con clíridad que lo único que no vále es /¿dísposición a favor del notá¡io o de los demás áhí mencionados, y que todaslas otras disposiciones sí tienen validez, conlo -qge se estaría aplicando. elrnismo principio que sienta el inciso segundo al decir, en relación con lasasignaciones hechás a cualquiera de los tésúgos en los test¿unentos cerrados:"siñ que por razón de ellas se pueda anular él testamento". Pero ocurre queel artículo 9 de la lry de Notáriado establece que se prohibe a los notariosautorizar instrumentos en que resulte o pueda res^ultar algún provecho directopara ellos mismos, o para sus parientes dentro del cuarto grado deconsanguinidad o segundo de afinidad, o a su cónyuge (el único que quedaexcluidó aquí, de loienumerados en ei inciso primeó del artículo 1044 C.,es el sirviente asalariado del nota¡io o funcionario) bajo pena de nulidad delinstrumento, con lo que se plantea una antinomia: según el 1044 C., inc.io.,lo que no vale es la disposición a favor de las personas que enumera, y 4eacuérdo con el artículo 9 de la l¡v de Nota¡iado todo el testamento es nulo,excepto en el caso del sirvienté asalariado, a quien no comprende esteartículo, cuya disposición sería únicamente la que no valdría, según oconforme al inciso primero del 1044 C., que sería el único que regiría sucaso. Pero tal contradicción desaDarece si se reserva a cada una de esasdisposiciones un campo de aplicación propio, así: si el testamento en que seha dejado la asignación a favor del notário o funcionario que lo autorizó, o afavor de cualquiera de las otras personas ya dichas, es cerrado, lo que novale es únicamente esa disposición, de acuerdo con el inciso primero delartículo 1044 C.; pero si ese testamento es abierto, todo el festÍunento esnulo, de acuerdo con el arúculo 9 de la l-ey de Notariado.

Larazónjurídica suficiente de la anterior solución consiste en que, enel testamento cerrado no es necesario que el testador haga sabedores de susdisposiciones al notario y testigos, y por consiguiente ellos pueden ignorarla existencia de la asignación hecha-a su favor, lo que no puede ocurrirtratándose de un testamento abierto, porque en este ese conocimiento esprecisame'''te la formalidad esencial (,A,rt.- 1010 C.). y siendo esto así, noexiste motivo pard excusa-r la nulidad.

34

Pero la anterior solución es pÍrrÍr el caso en <iue el testatd=n;'ü;'p1nggtq dentro del _cuarto grado civil de consanguinidad o segqndo deafinidad o cónyuge del notaño o funcionario que háce sus veces,-pórque silo es, el testamento es_nulo, sin atender a si contiene o no alguna üSposiciónpara dicho not¿lrio o funcionario, ni a qué clase de testanÉnto se trate, deconformidad con el inciso segundo del artículo 9 de la lry de Notariado.

'

Fn cuanto a que la ley dice que no valen las disposiciorcs en favor decualquiera de los testigos, circunscribiendo esto a los del testarnento cerrado.no significa que sf valgal las que se hagan en favor de los testigos de untestamento abierto. Aquí no se puede aplicar el argumento "a contrariusgn_su", porque ello sería hacer decir al inciso segundo del artículo 1044 másde lo que dice. La razón de que ese inciso sólose refiera a los testigos delos testamentos cerrados, es que el caso de que el testamento sea válido noobstante habérsele dejado una_asignación-a cualquiera de los tesúgos,solamente puede dane tratándose de testamento3 cerados. Si en- untestamento abierto se le dejara_una asignación a cualquiera de los testigos, eltestamento sería nulo. Esta diferencia se debe a que los testigos áe untest¿mento cerrado, aunque en él se les haya dejado alguna asignación, noson lncapaces par,a ser testigos en ese testarnento, porque no tienen interésconocido; en cambio, el. interrés- del testigo de un testamento abierto a quienen el mismo se le ha dejado una asigna,ción sí es corncido, razón por É queno-podía ser testigo de ese testarnento, de donde viene que tal testamento seanulo. Todo esto de conformidad con el inciso rercero del artículo 34 de laLey de Nota¡iado.

16.-CARACTERISTICAS DE LAS INCAPACIDADES. Lasincapacidades tienen como características: a) s_er de orden púUico, tienen porobjeto proteger los inrereses de la sociedad más que el inierás ñarticularbelcausante; v b) gpg+n -ds n&lO dgrepho -ipso juré- no siendo riecesario quesean declaradas judicialmente, no hay qucseguir un juicio contra la personaque se . encuentre en una de las situaciones previstas por la ley comogeneradoras de incapacidad, para declara¡lo incápaz. producen el efecto deimpedir que el asignatario adquiera la herencia ó legado por sucesión porcausa de muerte v tradición.

n"r"nr*¿o- tales características las incapacidades, la voluntad delcaus¿¡.nte no es eficazpara privarlas de su efecto, que es la nulidad de la{ienlcjó1, ni aun por_medios indirectos, cometiendó fraude de ley, porqueel legislador ha tomado sus precauciones para evita¡lo. Ha dispuéstó en elartíg.ul^o 967. C:., gue será nulá la disposicién a favor de un incapaz, aunquese disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, como sería cl'caso de riueel testador ordena¡a entregar alguno ce sus bienes a un tercero porque se lo

35

ha vendido, y ese tercero fuera incapaz para recibir de él asignaciones porcausa de mue¡te. Esta disposición sería nula, a menos que existiera unprincipio de prueba por escrito de la venta, que vendría a demostra¡ que éstaera verdadera; demás está decir que tampoco sería nula la disposición siexistiera plena prueba del contrato oneroso. O por interposición de persona,continúa diciendo la disposición legal citada. Hay persona interpuesta -interpósita persona- cuando el testador deja la asignación a una personacapaz para que ésta se la haga llegar a un incapaz Quienes se prestan paracometer un fraude de ley sirviendo de personas interpuestas, en este casopara burlar las incapacidades, reciben el nombre de testaferros, hombres depaja o prestanombres. .

En el inciso segundo de la misma disposición legal, se establece que setendrán como personas inte{puestas el cónyuge, los ascendientes,descendientes y hermanos del incapaz, de manera que tales personas, segúndicha disposición, se presume que son interpuestas. Cabe preguntar si estapresunción es de derecho o simplemente legal. Si se decide que es dederecho, la asignación, por el sólo hecho de dejarla a alguno de esosparientes del incapaz, sería nula, lo cual en algunos casos resultaría injusto,porque la asignación puede realmente habérseles hecho a ellos, no para quela pasen al pariente incapaz. Por eso más bien se trata de una presunciónlegal, que admite prueba en contrario. Acerca de esto Luis Claro Solar("Explicaciones de Derecl,¡ Civil chileno y comparado", Tomo XIII "De lasucesión por causa de muerte" I, Volúrncn VII de la Edición Facsimilar de1979 "De la sucesión" , pá9. 107) dice que "el hecho sólo del parentesco noes suficiente para determinar la interposición de una persona entre el testadory el incapaz, aunque naturalmente es una circunstancia que en ciertos casospuede ser bastante para presumir la interposición".

Pero hay quienes sostienen lo contrario, como Santiago C. Fassi("Tratado de los testamentos", Vol. l, Ed. ASTREA, Bs. As.1970, pá8.502). Este autor, después de expresar que "tratándose de personasinterpuestas, caben dos supuestos: a) Que la disposición sea en favor dealgún allegado del verdadero favorecido que, por su vinculación con elmismo, haga más vehemente la sospecha de simulación, y en tal caso lasimulación se presume; y b) Que lo sean otras personas, y entonces el que laalega debe probarla", agrcga, comentando el inciso segundo del a¡ículo3741 del Código a-rgentino, que es parecido a la segunda parte del artículo967 del nuestro, puesto que dice "son reputadas personas interpuestas elpadre y la madre, los hijos y descendientes y el cónyuge de la personaincapaz", sostiene que se trata de una presunsión 'Juris et de jure",añrmación según la cual -acotamos nosotros- esas personas serían tambiénmcapaces.

36

l,a incapacidad establecida en el artículo 1044 C., en el cual todas laspersonas ahí mencionadas son indudablemente incapaces, no interpuestas,por lo que la disposición a favor de cualquiera de ellos, sin más, es nula,nulidad que abarca a veces todo el testamento, como se ha visto, puede serburlada por el testador fingiendo una deuda a favor de cualquiera de ellas,confesando una deuda que en realidad es simulada. Por ello, el artículo 1045C. prescribe que "el crédito a favorde alguna de las personas expresadas enel artículo preceden-te que no conste sino por el testamento, no podráexigirse". Si existe siquiera un principio de prueba por escrito de esa deuda,sí podrá exigirse, porque ello demostraría que no se está tratando de burlar laincapacidad.

No obstante que el a¡ículo 1045 hace referencia exclusiva a laspersonas mencionadas en el artículo lO44,lo dispuesto por aquél es tambiénaplicable a las que son incapaces por otros motivos, puesto que confesar unadeuda en el testamento a favor de cualquier otro incapaz cuando no hay nisiquiera un principio de prueba por escrito de ella, queda comprendido en lanulidad establecida por el ardculo 967 . -/

Hay una última disposición legal que tiende a evitar que se burlen lasincapacidades. Según el a¡tículo 973 C., es indigno de suceder el que, asabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar susbienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una personaincapaz, exceptoel que por temor reverencial hubiere hecho la promesa. Esta promesa lapuede haber hecho no sólo el cónyuge, los ascendientes, descendientes ohermanos del incapaz, sino cualquier persona instituida como; heredero olegatario en el testamento del que la exigió; no solo los parientes del incapazque se enumeran pueden ser personas interpuestas, sino cualquier otro o unextraño. Aquí radica la importancia de decidir si los parientes del incapaz quese enumeran, se lienen 'Juris et de jure" como interpuestas o sólo 'Juris

tantum", porque si es lo primero, a ellos no hay necesidad de probarles lainterposición, pero a las otras personas sí.

Se dijo ya que no es necesario que las incapacidades sean declaradasjudicialmente a virtud de un juicio seguido contra la persona que seencuentre en una de las situaciones previstas por la ley como incapacidades,puesto qus o.peran $e pleno derecho; empero, hay casos en que la prueba deque un asignatario está dentro de uno de esos supuestos no esprcconstituida, y no siendo entonces evidente la incapacidad, mal podríaoperar de pleno derecho, como puede ocurri¡ con el ministro de cualquierculto o el médico de cabecera del testador, a quienes por lo general sfhaynecesidad de probarles en juicio ordinaric de disputa sobre los derechos a lasucesión, las ci¡cunstancias a que se refiere el artículo 966 C., esto es, queconfesaron o asistieron al testador durante su última enfermedad, tiempo enel cual hizo el testamento en que los instituyó herederos o legatarios, chabitualmente en los dos años anteriores al testamento.

37

Finalmente,la incapacidad no priva del derecho de reclamar'alimentosa los herederos del causante respecto de quien se es incapaz, si es que setiene derecho a ellos según las reglas generales.

r7.- coMo PUEDE ADQUTRTR UNA ASIGNACION ELINCAPAZ. Un incapaz puede haber aceptado la herencia y obtenido ladeclaratoria de heredero sin que nadie se lo estorbara; puede tambiénhabérsele hecho la tradición de lo legado.

ELel caso deJ he¡edero la tradición se vedfic4 p-or lninisterio dgley e¡el momffi la herenliáñTosG-eátarios se las tracéñ losLe4xEro!. P-erq ;iñ guno-iiñl tóS, n i. él herederñIE! leeatario incapaz, setraóéñTüénós dg*[a [e-r"¡_.ju o legado'en viñüilte ia tradícion que se les hahecho, ya que póisu niiima incaflacidad no pueden adquirir el dóminio de laasignación por sucesión por causa de muerte y tradición, título traslaticio dedominio y modo de adquirir, respectivamente. Pero pueden haber entrado enposesión material del objeto de la asignación, porque la tradición, si bien noles traspasó el dominio, sí los colocó en situación de adquirir la posesión.

En el caso del heredero, la declaratoria de ser tal constituye para él unjusto título para los efectos de la posesión, y en el del legatario el justo títuloes el testamento judicialmente reconocido, en que fue instituido como tal(afiículo 748 C. in fine), aun cuando podría sostenerse también que ladeclaratoria de heredero o el testamenlo, no son justos títulos pam unheredero o legatario incapaz. Como poseedor del objeto asignado, elincapazpuede llegar a adquirir su dominio por prescripción, pero sólo porprescripción extraordinaria, la de treinta años o treintenaria, po4lue no seríaun poseedor regular, aunque se decidiera que tiene justo título, ya que detodos modos le faltaría el otro elemento de la posesión regular que es labuena fe al momento de tomar o adquirir la poseción, desde luego quecuando la adquiere est¡í de mala fe porque sabe que es incapaz.

Entonces, un incapaz puede adquirir el dominio de la cosa asignadapor prescripción adquisitiva de treinta años, si durante ellos no esdemandado por los que tienen interés en exclui¡lo por ser incapaz. Al noocurrir esto, al mismo tiempo que el incapaz prescribe la herencia o legado,se extingucn por prescripción extintiva las acciones de los que tengan interésen excluirlo, en aplicación del artículo 2256 C., según el cual "toda acciónpor la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitivadel mismo derecho". En el caso que nos ocupa, las acciones por las cualesse podía haber reclamado el derecho a la herencia o al legado (petición deherencia, reivindicación) se extinguen por la prescripción adquisiúva que seha operado a favor del heredero o legatario incapaz.

,/38

Esto es lo que significa el artículo 968 C., cuando dice que "el incapazno adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones quecontra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello". Supone,pues, como se ha visto, que el incapaz está en posesión de la herencia olegado. Esa posesión también puede tomarla sin ampararse en unadeclaratoria de heredero o en la tradición de lo legado, pero en este caso noestá prevaliéndose de la institución que como heredero o legatario se le hahecho, sino que se coloca en la situación de cualquier persona extraña a lasucesión que se posesiona de la herencia o de un bien singularcorrespondiente a la misma y llega a prescribirlos, caso que también puededarse.

18.- DIGNIDAD. Para suceder por causa de muerte no basta tenervocación sucesoria y ser capaz de adquirir respecto de determinado causante;es necesario, además, s9f*4igI'g_qe_Igeib[la_ hereqqi_ao legado deferidos,merecer la asignacióg que es lo que-signi_fica la dignida4ja¡jr _suceder. Porcffi s^'óreniivól qüá ét- á3t gnatário ttñIfiut

-cóñtra el

causante o contra su cónyuge, ascendientes y descendientes legítimos, lehacen desmerecer a los ojos de la ley, la asignación a que es llamado, sea atítulo universal o singular, convirtiéndolo en indigno de recibi¡la. El mismoefecto producen el quebrantamiento de los deberes que impone la solidaridadfamiliar, los atentados 'lontra la libertad de testar del causante y ladefraudación de la confianza que el causante haya dispensado al asignatario.La indignidad viene a ser entonces la falta de mérito para suceder a unadeterminada persona. Todos los hechos que producen indignidad, al igualque los que producen incapacidad, están expresamente señalados por la ley,y, como acontece con aquéllos, tampoco cabe equiparar a estos, porinterpretaciones analógicas, situaciones parecidas, porque las indignidadesson sanciones civiles, y estas son excepcionales, de derecho estricto.

En el artículo 969 C., se establecen varias indignidades, cinco en total,lo que parece una falta de técnica porque tal enumeración tiene visos detaxativa, y sin embargo, en otras disposiciones del mismo Título y de otrosdel Libro Tercero del Código, e incluso en el Libro Primero, se encuenmnotras. Tal proceder se explica por la influencia de la teoría que sostiene quela indignidad es en el fondo un desheredamiento hecho por la ley, lo queindudablemente movió al legislador a establecer como causales de indignidadhechos que también contituian causales de desheredamiento cuando regíaentre nosotros la sucesión legitimaria, de donde aquél es propio, yprecisamente, las indignidades que enumera la disposición legal citada eran,con algunas variantes que exigía la naturaleza de aquella institución, lascausales de deshereCamiento; y comc en ei Capítulo que de este trataba en el

39

códjso civil de 1860 estaban enumeradas en un soro a¡dculo, que sí erataxativo porque no habían más, así se les hizo figurar taribi?n comoindignidades.

-

La pTmera de las indi-gnidade! Que comprende el citado artículocon s i sre en haber come tido el dé I itode hg'ioigldlg. edapetr onader cau s an re,fl gu" la le@énñ-ffi;¡ffiñi¿;ffisaffii;necnOs punlbles. oue es trinartita lcrímenes rlelitnc v r.¡.rnrravcñ¡inncc ^lephqs punibles, que eTEplrtiti (crímenes, deriros y contravenciones otaltas); la nuestra es bipartita--delitos y faltas- por lo qúe aquella palabra esdesconocida en la terminologíajurídicó-penal d'el país.'gn esb numérat quéaacomprendida la intervencióñ dél asignaiario en eie delito tanto como autorinmediato como mediato, y aun coño cómplice, ya lo haya cometido póracción ya por omi.sión, no importando que l,o co*áta o no-con la intenciónoe nereoar, es decrr, que_esto sea o no el motivo del delito. se le critica queno excluya de la indignidad al que co:netió ese delito culposamente, por queno..es. j.usto_que el homicidió culposo sea sancionaáo civilmétité

"-ó"lndlgnldad. -b,ste numeral no exige que el asignatario haya sido condenadopor,sentencia ejecutoriada, pero es evidente quie ellb es neiesario, porque losnecnos punrbles no se.pueden probar en juicio civil, en el cuál hay queestablecer la indignidadcomo aderanre se-verá, y según la ley penaÍ todormputado es_inocente mienrras no se prueba sú cülpabilidaá,'de dondetambién resulta g.ue. si el asignatario es absuelto en el ¡licio penal no habrálugar a la indignidad.

I Í .:egunda consiste en haber cometido un hecho que la ley castiga

como delito contra la vida, el honor o los bienes del ciusante, o de íugóry-uq" o de, cualquie¡a de sus ascendientes o descendientes legítimos.Fntrg Jg.s hechos que la ley castiga como delito contra la vida-esuí elnomrcrdrn;_pero este hecho, cuando se comete contra el causante, ya fuecontemplado.co.mg mq!ryo d9_indignidad en el numeral primero, s'"!,in sel:*l93 ""1,¡u¡q

la calificación de-crimen, que es la catejoría más gri.,r" á"la_clasúrcación tripartita de los hechos.punitjles. De la mézcla, pueí, de losdos srstemas de clasificar el hecho punible ha resulrado que el hómicidio hasido tomado dos veces como caus^ar de indignidad; peó ir.oñr"iié" qüégr$uce. e¡ga dualidad se obvia aplicando er nñmeral'primero cuando s" ttátude homicidio cometido en h pérson-a der causanre, y el nurnJrJG¿r;d"cuando se trata de cualquier o&o delito contra su vidá, debiéndose tañlui¿ncomprender los_delitos óontra la integridad personal; en otros términos, delnumeral segundo hay gug excluir ei nomiói¿io cometido en ei cauünlé,porque ya está contemplado en el numeral primero. Respecto de las demáipersonas enumeradas en el segundo sí qüedan compiendidos todos losdelitos conüa la üCa.

4 0 i

,l-os.9glitos que lesionan el honor sólo son, de acuerdo con el CódigoPenal, la difamación y la injuria; y entre los que lesionan los bienes (delitóscontra .el ptqTgnio) se encuentran el hurto, robo, estafa, apropiación oretención indebidas, usurpación, daños.

No quedan comprendidos como indignidades el adulterio cometidocon el cónyuge del causante, la violación cometida en la cónyuge del mismoo en sus ascendientes o descendientes, ni el incesto. Acerca dJ este último,la Comisión Reformadora de lglz,cuando reformó el artículo que declarabaincapaz al que hubiera sido condenado por "el crimen'de dañadoayuntamiento'' con la persona de cuya sucesión se tratara, dejando comoincapacidad únicamente el adulterio con el causante (Art. 965), dijo quequedaba comprendido en el número segundo del 969 c. Esra afirmaóión sedebió.a que siguiendo el_pensamiento de claro Solar, nuestro legislador loconsideró incluido en los delitos contra el honoc pero yf no debeconside¡arse asi puesto que el bien jurídico que realmenté lesiona el incestoes la moral familia¡.

Por la misma razón de que el adulterio con la cónyuge del causante, laviolación de la cónyuge del mismo o de sus ascendientelo descendientes,no lesionan el honor del causante, sino que son delitos contra el matrimonioy la libertad sexual, respectivamente, es que no quedan comprendidos en elnumeral que se examina, a pesar de que claro solar (Luis claro solar:ob.cit.pág. 9l) dice al respecro:"Hemos-dicho que la gravedad der atentadopuede aparecer de la naturaleza misma del hecho que lo constituye. Así eladulterio cometido por el heredero o legatario con la mujer dei testadorconstltuye evldentemente un atentado grave conra el honor de la persona decuya sucesión se trata, y entra, por 1o mismo, en esta causal, como loconstituiría también la violación o el estupro de una hija de matrimonioanterior de la.mujer de_l difunto, po¡que seiía un atentadb grave contra elhonor de su cónyuge...". sin-embargo, estamos de acuerdo e.-n que sí debentrgurar como causales de indignidad, pero no porque lesionen él honor delcausante, sino simplemente porque son ofensas !;rav-es contra é1.

En el numeral tercero se establece una indignidad cuyo fundamento esel quebrantamiento de los deberes que impone ra solidaridád familiar; afecraal cónyuge y a los consanguíneos del iausante dentro del cuarto gradoinclusive, que en el estado de enajenación menral o de indigencia (faita demedios para pasar la vida) de áquéI, no lo hayan socolrido püdiendohacerlo. si una.persona se encuenrá en insania, su cónyuge y sus patientesmás cercanos tienen el deber moral de ampararlo y dé piocurarlti, por losmedios adecuados, la recuperación de la salúd mentár; dejarlo abandónado asu suerte en tal estado indica no sólo desafecto sino perversidad, y es com-prensible que tal.conducta,produzca.indignidad, no^siendo neceiari., paraprivar a tales parientes de la asignación, ya que la ley lo no exige, qúe el

4 l

insano haya sido puesto en interdicción. Tampoco son dignos de suceder alcausante a quien no socorrieron procurándolé ayuda económica, al menospara su aliméntación, cuando se eicontrabaen esíado de indigencia, de sumapobreza, por las mismas razones Que en el caso anterior, y lde_más, poryYeáprovechar la fortuna que después logró obtener, sin haberlo socorridocuando él lo necesitaba, es una gran inmoralidad.

En los numerales cuarto y quinto se sancionan con in'lignidad lasviolencias contra la libertad de testa¡, pues en ellos se excluye de la sucesiónal que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto,o l'e impidió testar o variar su

-testamehto, y al que dolosamente lo ha

detenido u ocultado. Una disposición testamentaria se obtiene por fugryacuando para ese fin se ejerce plresión sobre el testador, ya sea maltratándolofísicamente o amenazándolo con un mal futuro, intimidándolo, pues secomprende tanto la fuerzafísica como la moral; y se obtiene por dolo cuandose vérifican maniobras mediante las cuales se influye en el ánimo deltestador, en el sentido de que éste prefiere como sucesor al que- talesmaniobras verifica en vez dé aquel o aquellos hacia quienes su voluntadesnba naturalmente inclinada. Eias maniobras tienden, pues, a desacreditarante el testador a las personas a quienes se presu¡ne favorecerá en sutestamento, de quienes áquél se crea, o le crean más propiamente, una falsaimágen respecto de sus cualidades personales o de su grado de afecto haciaé1, lo que Io determina en favor del autor del dolo.

Por gtra parte, - según el artículo 1004 C., las disposicionestestamentarias en que hayá intervenido error, fuerza o dolo, son nulas entodas sus partes. Lá fuerza y el dolo, cuando inciden sobre la voluntad deltestador, pueden haber sido empleados no sólo por el asignatario sino porcualquier persona; cuando los emplea el asignatario la disposición es nula yaquél se vuelve indigno, lo que reviste particular importancia Pprque,aunque la asignación obtenida pbr esos medios no la recibe por ser nula, porsu. indignidad tampoco puede recibi¡ cualquier.otra hecha válidamente en elmismo testamento a su iavor, o abintestato en los casos en que por la fuer¿ao el dolo todo el testamento es nulo.

Cuando la ley dice que es indigno el que dolosamente ha detenido uítestamento, se refiere al que teniéndolo en su poder lo retiene, no lo entrega,con el fin de impedir o estorba¡ la producción de sus efectos, como cuandono lo presenta para su apefiura cuando es cerrado, y hay necesidad deapremiarlo para que lo exhiba, o no lo entrega a los interesados para queprueben su derecho cuando es abierto; y cuando dice que también es indignoel que ha ocultado e! testamento se refiere al que lo ha escondido, o hacallado que lo tiene a sabiendas de que ya se abrió la sucesión, o niega

42

tenerlo. La ocultación puede haber comenzado por una sustracción hecha aquien legítimamente lo tenía en su poder, aun cuando nuestra ley no habla deella, lo que se debe a que la sustracción, que aquí significa hurto, no es unfin en sí, sino un medio necesa¡io para verificar la ocultación, que es lo quese pretende con aquélla. Tales detención y ocultación deben ser dolosas,verificadas con la intención de perjudicar a otro; pero no hay necesidad deprobar el dolo, porque según la misma ley que exige esa intención, ésta, osea el dolo, se presume por el mismo hecho o por el mero hecho de ladetención u ocultación. Esta presunción es simplemente legal fiuris tantum),lo que indica que lo único que ocurre es que la carga de la prueba, el onusprobandi, se invierte: el que alega el dolo no estií obligado a probarlo, comoacontece ordinariamente, porque se presume, pero aquel a quien se le imputaes admitido a probar que su proceder fue justificado, no doloso.

El fin que puede proponerse quien detiene u oculta un testamento es elde que las disposiciones del testador no tengan efecto, el de frustra¡las, valedecir, que la sucesión se abra abintestato, porque sabe o sospecha que en eltestamento no ha sido favorecido, o que la asignación que se le ha dejado esinferior a lo que le correspondería abintestato, porque hay que dar porsupuesto que quien tales act<ls ve rifica tiene vocación sucesoria legítinta, quees heredero presunto abintestato, ya que sólo así podrá tener interés en ladetención u ocultación, y hace comprensible el hecho de que sea sancionadocon indignidad, ya que si no está instituido en el te stamento ni es sucesorabinteStato, mal podía ser excluido de la sucesión como indigno. Peroactualmente es iasi imposible obtener ese fin, debido a las óspecialesformalidades que para asegurar la eficacia de los testamentos

- se han

prescrito. De nada sirve, por ejemplo, ocultar un testamento cerrado porqueexiste el duplicado a¡chivado en la Corte Suprema de Justicia, o untestamento abierto porque se puede pedir otro testimonio en el mismoTribunal, todo con los requisitos legales. Extraña que no esté comprendidoel caso del que falsifica un testamento, que es tan grave como los ante¡ioresy quizá más, que debería estar sancionado también civilmente conindignidad.

También produce indignidad la omisión consistente en no denunciar oavisar a la justicia el homicidio cometido en la persona del causante, porqueello es revelador de ingratitud hacia aquél y hasta puede ser indicaiivo dealguna forma de participación en el hecho punible. La disposición queestablece esta indignidad (Art. 970) habla de no denunciar o avisar a lajwticia el delito cornetido, entendiéndose que se refiere a los tribunales queconocen de lo penal; sin embargo, si el aüso se da a los ahora llanladosQlganos auxiliares de la administración de justicia en mareria penal o a laFiscalía Ceneral de la República, no debe considerarse al sucesor incurso eninoigrririad, dcsde que aquéllos esr:ir' facuhados por el Código Procesal

+-1

Penal para recibir avisos tratándose de delitos perseguibles de oñcio, comoes el homicidio. Tales denuncia o aviso deben hacerse tan pronto comohubiere sido posible, lo que es más apropiado que prescribir un plazo paraello, como acontece en otras legislaciones, y no es necesario hacerloscuando la justicia ya hubiere empezado a proceder sobre el caso, la que porregla general lo hace inmediatamente tratándose de esta clase de delitos, porIo que esta indignidad es de muy escasa ocurrencia; podría da¡se en aquelloscasos en que el homicidio tiene apariencia de muerte natural o de unaccidente. No comprende a los impúberes, dementes o sordomudos que nose dan a entender por escrito, ni puede alegarse cuando el heredero olegatario es cónyugé de la persona por cuya óbra o consejo se ejecutó elhomicidio, o es su ascendiente o descendiente, o existe entre ellospÍrentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado inclusive o de afinidadhasta el segundo; no comprende a los tres primeros porque son incapacesabsolutamente, y no se puede alegar contra los demás que se enumeranporque no puede exigírseles que para no incurrir en indignidad cometan unainfidencia contra sus parientes cercanos, involucrándolos en un delito, loque también iría contra la solidaridad familiar.

Esa solidaridad familiar también impone u tJ, p*i"ntes cercanos de unimpúber que no está bajo la potestad de padre o madre que pueda darle ladebida asistencia, o de un demente o sordomudo, el deber de pedir que se leprovea de un guardador, tutor o curador según los casos; por ello la ley (Art.971 C.) dispone que es indigno el que siendo llamado a suceder abintestatoal impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombra¡a elcorrespondiente guardador y perrnaneció en esta omisión un año entero, quedebe conta¡se desde que surgió la necesidad de la guarda; que transcurrido elaño la obligación de pedir el guardador recae en los llamados en segundogrado a la sucesión intestada, pero no se extiende a los menores nohabilitados de edad, a los parientes colaterales mientras existie¡en de la línearecta que puedan hacer la petición, a la Universidad y a los hospitales, ni engeneral a los que están bajo tutela o curaduía. Llama la atención que la leyto<iavía diga que transcurrido el año la obligación recae en los llamados ¿nsegundo graút a la sucesión intestada (de lo que se infiere que primerorecae en los llamados en primer grado) lo que ya no es propio, porque ahorala ley ya no llama a suceder por proximidad de grado de parentesco'con elcausante sino por órdenes, en los que ya no importa ese grado deparentesco, sucediendo todos los que estiín comprendidos en cada orden,sean del gfado que fueren. Debe entenderse entonces que transcurrido el añopara los llamados en primer orden la obligación recae en los llamados ensegundo orden, y en este sentido debió reformarse la disposicióncorrespondiente, cuando se cambió el sistema de ór.denes de la sucesiónintestariq formándose los actuales.

44

La obligación no se extiende a los menores no habilitados de edad, nien general a los que están bajo tutela o curaduría, ya que si ellos no puedenvalerse por sí mismos mal puede exigírseles que velen por la protección deotros incapaces; tampoco a la Universidad y los hospitales, que sonsucesores abintestato, por su misma naturaleza, pues como personasjurídicas que son no pueden tener parentesco con personas naturales niobligación alguna de velar por ellas; ni a los parientes colaterales mientrasexistieren de la línea recta que puedan hacer la petición, de modo que laobligación recaeráen ellos no sencillamente cuando haya transcurrido el añopara los llamados en primer orden y el año para los llamados en segundoorden, sino, además, cuando ya no existieren parientes de la línea ¡ecta,pues existiendo alguno, aunque ya le haya afectado la indignidad, sobre élsigue pesando la obligación de pedir el guardador. En otros términos,estando comprendidos tdos los parientes de la línea recta llamados a lasucesión intestada, en los órdenes 1o. y 2o., si alguno de ellos existe,aunque ya le haya afectado la indignidad por haber dejado pasar surespectivo año sin hacer la petición, y puede hacerla porque no es deaquellos a quienes por su incapacidad natural no se extiende la obligación,esta no pasa a los parientes comprendidos en los órdenes del 3o. al 6o., queson todos colaterales; pasa sólo cuando ya no existe ninguno de la línea rectaque pueda hacer la mencionada petición. Esta última exclusión fúeintroducida por ley publicada el 2l de junio de 1907. De todo esto se deduceque el legislador, para efectos de la sucesión intes.ada, sentó tácitamente unprincipio que tiene relación con el derecho de familia, el de que la obligaciónde pedir que se provea de guardador a una persona que lo necesite recae enprimer lugar en sus parientes de la línea recta, y sólo a falta de ellos recae enlos colaterales, al cual no se hace ninguna alusión en las reglas de lasguardas. El Código de Chile (Edición-Oficial de 1981) en'el artículocorrespondiente, en esta pafle que estamos tratando dice: "Transcurrido elaño recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a lasucesión intestadá", y Claro Solar (ob.cit.pág.9)

-agrega" "y así

sucesivamente mienrras se mantiene la causa que hace necesario elnombramiento de tutor o curador", con lo que la obligación pasa a loscolaterales sin el requisito que aquí se introdujo al siguiente inciso, pues elde Chile sólo dice: "La obligación no se extiende a los menores, ni engeneral a los que viven bajo tutela o curaduría o bajo potestad marital".

Esta causa de indignidad desaparece para aquellos sucesores queteniendo la obligación de pedir el nombramiento de guardador no lo hacen,pero aún no ha expirado su respectivo año de permanencia en esa omisióncuando el impúber llega a la pubertad, porque entonces ya puede pedir elnombramiento de guardador por sí mismo (Art.452 C.), o el demente osordomudo toman la administración de sus bienes, porque indica que suincapacidatl ha terminado (Arts.468 y 4-/2 C.). Cuando son va¡ios los

45

llamados a la sucesión intestad4 basta que uno de ellos haga la petición,pues su diügencia aprovecha a los demás.

Para que se produzca esta indignidad no es necesario que el impúber,demente o sordomudo mueran en ese estado. Pueden morir mucho tiempodespués de la pubertad, de haber sido rehabilitado el demente o de hacersecapaz de entender y ser entendido por escrito el sordomudo, pero aquéllosque quedaron indignos por haber dejado pasar su año sin pedir elnombramiento de guardador cuando esas personas lo necesitaban, quedanexpuestos a la acción de indignidad cuando aquéllas mueran sin testamento,y acepten la herencia como herederos abintestato; es entonces cuando se lespuede alegar la indignidad.

l-os padres legítimos,la madre ilegítima y los abuelos legítimos, en lascondiciones previstas por la ley, pueden nombra¡ tutor por testamento a sushijos o nietos, según el caso; pueden también nombrar curador a losmayores de edad que se hallen en estado de demencia, o son sordomudosque no entienden ni se dan a entender por^escrito, o para la defensa de losderechos eventuales de la criatura que eslá por nacer. Estos guardadorestestamentarios son, por lo general, personas de la entera confianza deltestador, por lo que si no entran a servir el cargo sin tener incapacidad legalpara no hacerlo, devienen indignos para recibircualquier asignación que elcausante que los nombró les haya dejado, porque defraudan aquellaconfianza no prestando el servicio en atención al cual la ley presurrre QUo seles ha dejado la asignación; y que la ley presume que ese es el motivo de laasignación lo corrobora el hecho de que la misma prescribe que estaindignidad no tiene lugar si el testador ha dispuesto otra cosa, que no puedeser más que siempre tendrán derecho a la asignación, que lógicamente esindicativo de que el motivo de la asignación fue la mera liberalidad y noretribuir el cargo asignado.

La simple promesa hecha al causante de hacer pasar sus bienes o pañede ellos, en cualquier forma, a una persona incapaz, sabiendo el promitenteque el tercero no tiene aptitud legal para suceder a dicho causante, produceindignidad en quien hace tal promesa, porque lo que está prometiendo escooperar en un fraude de ley, como ya se vio al tratar de las previsioneslegales para evitar que se burlen las incapacidades, pues estas son de ordenpúblico y en consecuencia todo acto que tienda a aquella ñnalidad essancionado civilmente, y en este caso la sanción es la indignidad, auncuando no se haya procedido a la ejecución de la promesa. Huelga decir quecon más razón es indigno el que no sólo hace la promesa sino que la cumple,caso en el cual habrá servido de persona interpuesta. Mas no es indigno elque hace la promesa movido por el temor reverencial que siente hacia elcausante, esto es, sólo por no desagradarlc u ofenderlo desobedeciéndolo,conro cuando, debido a la relación de dependencia en que

46

respecto a él se encuentra el promitente, éste estií obligado a respetarlo yobedecerlo. En este caso, el haber hecho la promesa no produce indignidad,pero sí habrá indignidad si esa promesa se ejecuta, porque no estando ya elasignatario que la ha hecho bajo la influencia de la voluntad del causante, deaquel temor reverencial, debía abstenerse de cumplirla, ya que sabía de laincapacidad del tercero; si no se abstuvo, la promesa no la hizo por temorreverencial, sino, con la intención seria de cumplirla. Los doctrinadoressostienen que esfe hecho debería ser genereador de incapacidad no deindignidad, porque no es en interés del causante que se sanciona sino porquetiende a contravenir el orden público, desde luego que las incapacidadespertenecen al mismo.

Cuando son varios los herederos instituidos en el testamento, eltestador puede nombrar en el mismo la persona que deberá proceder a lapartición de los bienes entre aquéllos, puede nombrar partidor. Si la personanombrada no acepta el encargo se hace indigna de suceder a quien lonombró, lo que supone que se le ha dejado un asignación . Se trata, pues,de una indignidad que sólo tiene lugar en la sucesión testamentaria, como lade los guardadores nombrados en testamento, cuyos fundamentos tambiénse aplican en esta que se estudia. Pero es raro que aquí no se haya prescritoque si el testador ha dispuesto otra cosa al respecto, no tendrá lugar laindignidad, porque existiendo la misma razón debería existir la mismadisposición.

También se vuelve indigno todo partidor, no sólo eltestamentario, que prevarica en el ejercicio de su cargo, sierinpre que laprevaricación haya sido declarada por juez competente (de lo penal); y comoeste caso se ffata de un delito, esa declaración de juez competente a que aludela ley, se refiere a la sentencia condenatoria ejecutoriada pronunciada por eltribunal respectivo. Hay dos situaciones que también se comprenden entrelas que producen la indignidad, porque excluyen de la sucesión intestada, asaber: la del viudo o divorciado que teniendo hijos deprecedente matrimoniobajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, se casa sin haber hechoantes inventario de los bienes de aquéllos que esté administrando; y la delcónyuge que de hecho y sin justa causa abandonare a su marido o mujer,Artículos 179 y 992, respectivamente. La segunda admite prueba de que elabandono fue justificado, como que se debió a la ebriedad del cónyugeabandonado. Se dice que esos hechos producen indignidad porque privande| derecho de suceder abintestato a los hijos en el primer caso y al otrocónyuge en el segundo, de donde claramente se infiere que por testamento sípueden sucederlos, que como se verá, es la forma en que el causante puedeperdonar las indignidades. Mas, de las expresiones que la ley emplea alestablecer la sanción ("...perderó el derecho de suceder como herederoabintestato", "No tend,ró parte alguna en la herencia abintestato...") se veque en realidad lo que esos hechos producen es la pérdida de la vocaciónsucesoria legítima, tal como la producc el ciivorcio para los cónyuges y

A A+ t

para el adoptado, en la adopción simple, la ruptura del vínculo adoptivo. Enotros términos, la ley, que los había llamado a suceder al colocarlos en losórdenes de la sucesión intestada, les retira ese llamamiento.

,"^3;ia También se considera como indignidad lo dispuesto por el artículo295, que dice que a ninguno de los que hayan tomado pafe en el fraude defalso parto o de suplantación, aprovechará el descubrimiento del fraude, niaun para... suceder al hijo en sus bienes por causa de muerte.

La indignidades son preexistentes y sobrevenidas, pueden haber yaexistido a la fecha de la muerte del causante o surgir después de esta. Sonsobrevenidas, ocu¡Ten después de la muene del causante: la del que detieneu oculta un testamento; la del que no denuncia o avisa a la justicia elhomicidio cometido en la persona del difunto; la del que hizo la promesa dehacer pasar sus bienes o parte de ellos a una persona incapaz por temorreverencial, y procede a la ejecución de la promesa; y la de los guardadores ypartidores testamentarios que no cumplen su encargo y de los últimoscuando prevarican.

1,g.- CARACTERISTICAS Ot LAS INDIGNIDADES. Lasindignidades se han establecido únicamente en interés del causante, no sonde orden público; de aquí que aquél puede perdonarlas o dispensarlas. Elperdón sólo se produce por el hecho de que ei causante deje al indignoalguna asignación testamentaria con posterioridad a los hechos queprodujeron la indignidad, aunque nada obsta para que el causante, además{e dejar la asignación, diga que ororga el perdón, pero esro no es necesario.Cuando el causante simplemente deja la asignación al indigno, podríaalegarse que lo hizo porque no tuvo conocimiento de esos hechos queconstituyen indignidad, pero esro no es permitido, diciendo la ley al respectoque en tal caso esos hechos no pueden alegarse aun cuando se ofrezcaprobar que el difunto no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de testar nidespués, lo cual se debe a que no es posible probarlo; el cáusante puedehaberlo sabido sin haber externado jamás ningún indicio de que lo iabía,dando la impresión de que no lo sabía. Esto, pues, quedó en su fuerointemo y se lo llevó a la tumba.

No operan de pleno derecho, contrariamente a las incapacidades, sinoque es necesario que se declaren enjuicio, que debe serordina¡io, porque nose trata de una acción que debe decidirse sumariamente y no tiene trámitesespeciales señalados por la ley, a instancia de cualquier interesado en excluiral indigno, como lo puede ser un coheredero del indigno, un colegatario, losherederos abintestato cuando el indieno es el único testamentario o lo sontodos los testamentarios, en la suceíón intestada los llamados en segundo

48

orden cuando los del prinrero son indignos, y en general todo el que con laexclusión del indigno puede obtener beneficio de la sucesión de que se trate,o un benefrcio mayor que el que ya tiene, por acrecerle con lá parte delindigno, aplicándose aquí la regla procesal de que el interés es la medida dela acción y también la de que sin interés no hay acción. Estas doscaracterísticas de que se ha hablado hasta aquíaparecen en los artículos 974y9!5 C, respectivamente. El último, en su inciso segundo, prescribe quedeclarada judicialmente la indignidad es obligado el indigno a-la restituciónde la herencia o legado con sus accesiones y frutos, lo que indica que la leylo reputa como poseedor de mala fe, porque sólo estos son obligados arcstituir todos los frutos, aplicándose en la restitución las reglas de lasprestaciones mutuas de la acción reinvidicatoria en lo referente a losposeedores de mala fe. Esta calificación del indigno como poseedor de malafe constituye, con toda razón, una presunción de derecho, porque poseía asabiendas del vicio que lo afectaba. Del mismo inciso se deduce orracaracterística de las indignidades: que el indigno recibe la asignación, esheredero o legatario, según el caso, y ejerce todos sus derechos de tal, peropuede ser privado de la asignación si se le sigue el juicio correspondiéntepara declararlo indigno y se le prueba la indignidad, caso en el cual esobligado a restituir. En esto es distinto al incapaz, que no puede adquirir. Apropósito de esto, Luis de Gásperi (ob.cit.pág.189) cita a Merlin y Pothier,quienes al establecer las diferencias entre ambas inhabilidades para sucederdicen: "EI incapaz no puede ni adquirir, ni recibir, al paso qué el indigno,capaz de lo uno y de lo otro, no puede conservar lo que ha recibido".

Como ya no se puede alegar la indignidad cuando al indigno se le dejauna asignación testamenta¡ia con posterioridad al hecho que la produce,resulta que, de ordinario, el juicio de indignidad tiene lugar cuando lasucesión es intestada. Pero si la indignidad se comete después de hecho eltestamento, o es de las que hemos llamado sobrevenidas, que sólo puedenocurrir después de muerto el causante (que son testafnentariasl habrátambién lugar al juicio cuando la sucesión es testamentaria-

Una característica muy peculiar de las indignidades es la que estableceel ardculo 976 C-, que consiste en que pueden purgarse, vale decir,ümpliarse, lavarse, librándose la asignación del ücio que la afectaba; y estapurga se efectúa porel hecho de poseerse materialmente la herencia o legadodurante diez años. Este tiempo se cuenta, para el heredero, desde que aceptala herencia, según el artículo 76I C., que dice: "l,a posesión de lá herenciase adquiere desde el momento en que es aceptada", y para el legatario, desdeque se le hace la tradición de la cosa legada. l,a posesión de lo asignado porparte del indigno durante ese tiempo origina la caducidad de las acciones quecontra el mismo pueden intenta¡ los que tienen interés en exclui¡lo. Si elind;gnc faliece antes de expirar ios diez años, la heie;,;ia o legado ss

49

transmite a sus herederos con el mismo vicio de indignidad por todo eltiempo que faltare para completarlos, pero en este caso a quien se va adeclarar indigno es a su causante, aunque ya se haya muerto, no a susherederos; pero declarada Ia indignidad de su causante ellos son obligados arestituir. ESta es otra de las caradterísticas de la indignidad. La esta6'lece elartículo 978 C., el que al decir que la herencia o legado se transmite a losherederos del indigno con el mismo vicio de indignidad de su antecesor "portodo el tiempo quófalte para completa¡ los diez áños", está suponiendo queel indigno ya había entrado en posesión de la herencia o legado cuandosen¡urió; pero también queda comprendido el caso en que el inügno falleciósin haber aceptado ni repudiado la herencia o tegado que ie le habíadeferido, y como consecuencia transmitió a sus herederos el derecho deacept4r o repudiar dicha herencia o legado, y éstos los aceptaron haciendouso del derecho de transmisión. En este caso los herederos del indignotqnqT gug. po.sgel la herencia o legado los diez años completos para que elvrclo ce rnotgmdad se purgue.

Por último, la acción de indignidad no pasa contra terceros de buenafe. EI indigno, que esrá en posesiótde lo asifnado, puede haber enajenadoalguno de Ios bienes comprendidos en la herencia o en el legado. Si eltercero lo adquiriró de buena fe, ignorando que se lo compraba a un indigno,n-o1e podrá reivindicar cuando se decla¡e la indignidad de su vendedor. Peroel interesado que promovió el juicio de indignidad üene derecho a que elindigno le restituyá el valor de lo enajenado. És obvio que si el tercero'sabíaque- _su antecesor era indigno, sí procede la acción contra él; pero no es laac-ci-ón de indignidad la que pafa o no pasa contra los terce¡os, sino lare ivindicatoria.

El artículo 979 C., prescribe que los deudores hereditarios, lasper-son-as,que eran deudoras del causante y por la muerte de éste pasan aserlo de los herederos, no podrán oponer-al demandante la excepción deincapacidad o indignidad. Es fácilmente comprensible que los deudoreshereditarios, no puedan oponer al asignatario que les reClama el pago laexcepcrón de que es indigno, porque mientras no es decla¡ado tal él es eldueñodel crédito; que tenga que restituir lo cobrado araíz de la declaratoriade indignidad -que produc:e eiectos "ut ex tuc", retroactivos al momento engue tomó posesión de los asignado- es otra cosa, el pago del crédito que sele hace queda bien hecho. Sf causa extrañeza a algunós autores que la leydiga qug tampoco pueden oponerle la excepción de-incapacidad, pórque "nóes absolutamente natuml ni legal que el incapaz, que no es héredéro, nipuede serlo precisamente por iu intapacidad, pueda demandar al deudorhereditario y éste no pueda re chazar su demanda álegando la incapacidad deldemandantg para ser heredero. La disposición de la ley, en cuando a laincapacidad, es ¡¡na incprisecuencia, p.resto quc eri e! hecho viene a ¿utcn;¡-

50

la posesión irregula¡ del incapaz y a dar por establecido que, si tomaposesión de los bienes, puede demanda¡ a los deudores heredita¡ios sin queestos puedan oponerle la excepción de incapacidad: ello es contrario alsistema seguido por la ley en materia de incapacidad." (Luis Claro Solar:ob.cit.pág.128). Pero si el incapaz se encuentra en posesión de la herencia,como en los casos ya estudiados, en que no obstante que la incapacidad obrade pleno derecho, si no se prueba en las diligencias de aceptación deherencia, por ejemplo, que el aceptante fue condenado por adulterio con elcausante, o no se establece por aparte que fue el ministro religioso que loconfesó o atendió en la última enfermedad, o que fue el médico de cabeceraque lo atendió durante la misma, será declarado heredero, y como poseedorde los bienes de la herencia podrá cobrar los créditos que se encuentren errtreellos, y no le podrá oponer la excepción de incapacidad el deudorporque elpago sería válido, liberaría al deudor no obstante saber que quien le cobra esincapaz, porque él no puede desconocer los efectos de la declaratoria deheredero que obtuvo el incapaz.

La indignidad tampoco priva al he¡edero o legatario excluido de losalimentos que se le deben por ley, excepto cuando se trata de lascomprendidas en los numerales del uno al cuatro del artículo 969 C., po¡queestas son sumamente graves, y su sanción tiene que ser más dnística.

51

CAPITULOIV

Transmisión de la herencia

20.- APERTURA DE LA SúCESIOI{. Se ha dicho ya (supra #12)que la ¡ransmisión, cuyo concepto se ha dado en el número a que se haceremisión, es el acto juídico que tiene lugar en la relación jurídica sucesoria,y qle en él se distinguen tres momentos o fases fundamentales: la aperturade la sucesión, la delación y la aceptación o adición. Se mencionó tambiénque cuando existe pluralidad de heiederos la transmisión no termina con laaceptación, sino que continúa con la indivisión hereditaria y se agota elproceso con la partición. Aquí se estudiará el primero de los fundamenrales,en los números que siguen los otros dos y en el Capítulo final los últimos.

Que una sucesión esté abierta significa que existe un patrimonio cuyo$tylar ha fallegido, y.que y! pggde comenzaf el llamado doctrinariamenteJurcro sucesorio, conjunto de diligencias que tienen por objeto establecerquiénes tienen derecho a recogei ese patrimonio. Consisté, pues, en elfranqueamiento del camino para quienes se crean con derecho aipatrimonioque perteneció al difunto, a los bienes relictos, lo puedan ejercer. Talapertu-ra ocurre en el momento mismo en que fallece una persona, cuando setrata de muerte real, y desde el día preiuntivo de la muerte en caso dedesaparecimiento, artículo 80 C., reglas5a. y 7a.

La apertura de la sucesión, entonces, siempre coincide con la muertedel causante. Esta muerte, como ya se dijo, puede ser la natural o lapresunta. En el caso de esta última es necesa¡io distinguir si a raíz de lafijación del día presuniivo de la mueri; se ha conceCidr, la posesión

5 2 i

I

pro¡¡gria de los bienes del desaparecido, o si se ha concedido la posesióndefinitiva de los mismos, porque los efectos que cada uno de estos hecretosproducen en cuanto a la apertura de la sucésión, son diferentes. I-os delprimgro gu:qal limitados a lo que esrablece el arúculo 83 C., que dice queen virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta^la socied^adconyugal, si la hubiere con el desaparecido (hay que recordar que ahora sóloexiste la sociedadconyugal comorégimen económico matrimoñial cuando sepagt? en las capitulaciones matrimoniales), se procederá a la apertura yp-ublicación del -testamenro (cerrado) si el desáparecido hubierb dejadóalggng y se dará la posesión -provisoria a los heiederos presuntivos,-queserán los que aparezcan instituidos como tales en el testaménto cerrado, {uepara averiguar quiénes son es que se abre, o en el testamento abierto, y si noexiste ningún testamento a los llamados a la sucesión intestada segÍn lasreglas generales; si no se presentan los herederos presuntivos, se áeclarayacente la herencia, Art. 83 C. inc. 2o. En este caso,las personas que tienenderechos subordinados a la condición de muerte del desáparecido (como loslegjrtarios) -no pueden hacerlos valer, sino hasta que se decrete la posesióndefinitiva, de acuerdo con el artículo 90 C., según el cual "decietada laposesión definitiva los propietarios, los legatarios, y en general todosaquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte deldesaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte".En cambio; en los casos en que al fijar el día presuntivo de la muerte secorcede inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido(An. 80 regla7a., y prirnero y segundo casos del artículo 81) la sucésión deldesapar.ecido se_ abre sggq! Es reglas generales, como está prescrito por elúltimo inciso del ardculo 89 C.

La fijación precisa del momento en que una sucesión se abre es decapital importancia, por cuanto de ello depeñde que los derechos que sobreella se pretende tener puedan ejercerse válidamente. Se prueba, ei caso demuerte real, con la certificación de la partida de defunóión, y en caso demuerte p¡esunta, con la certificación del decreto que fija el día presuntivo dela muerte y concede la posesión provisoria o defihitivá de los bienes, segúnlos- casos ya explicados. Esa impórtancia se evidencia al prescribir la ley quela-herencia o legado se defieren al heredero o legatario en el momenio defallecer la persona de cuya sucesión se trata, si la asignación no escondicional, Art 957; al exigir que para ser capaz de suceder es necesa¡ioexistir al tiemp_o de abrirse la sucesión, con las excepciones que ya sevieron, Art. 963 (supra #15); al establecer que desde eie momeito tbCo elq9q _tenga interés en la sucesión puede pedir la aposición de sellos, Art.1146; al prescribir que si denrro dé quincé días de ábrirse la sucesión no sehubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ésta se declarará yacente,Art. \l6a; que a ese momento se retrotraen los efectos de la acepiación orepudiación Ce una herencia ;'de los iegadcs de especie, cuando la

53

asignación no ha sido hecha bajo condición suspensiva, o sea, cuando ladelación coincide con la apertura y por consiguiente con la muerte (infta.2)),Art.;l161; y al permitirsb tos pác'tos sobre-una sucesión sólo a partir deaquel momento, y sancionarsé con nulidad, por ilicitud del objeto, loscelebrados antes, Arl I 334.

La falta de corespondencia entre el momento en que realmente ocurrióla muerte y el que se tibne por probado, puede originar algunos Ppbl9ry1f,como ocurriría ii se probará qué la muerte realmente ocurrió despúes del.díaque se ha fijado comb presuniivo de la muerte, o que todávía no ha ocurrido,dando lugar a lo prescñto en los artículos 9L y 92 C. En caso 9e muerte real,un asignatario puede haber enajenado la cosa que se le asignó desde díacierto y determinado -caso en el que la propiedad se adquiere desde elmomento de la muerte del testador- en la creencia de que ya tenía esapropiedad porque ya se había abierto la sucesión, cuando en realidad no latenía ponque a la fecha de la enajenación aún estaba vivo el testador; o puedeacontecer que habiendo hecho una persona donación revccable de todos susbienes, que se mira como una instilución de heredero que sólo tiene efectodesde la muerte del donante, el donatario haya dispuesto de esos bienesantes de esa muerte; o bien, que una donación de la misma clase se hayatenido por caducada en virtud de qudse creyó que el donatorio murió antesque el donante, no siendo así realmente, sino al contrario.

La sucesión en los bienes de una persona, dice el artículo 956 C., seabre al momento de su muerte en su último domicilio. Mejor sería deci¡ "lasucesión en los derechos y obligaciones de una persona", porque no sólo sesucede en los bienes, o decir simplemente "la sucesión se abre", como lohacen los Códigos de la República Dominicana, República Oriental deUruguay y Costa Rica (que por otra parte no dicen dónde se abre); usan lamisma expresión que el nuéstro los Códigos de Honduras y Colombia, ylos de Guatemala y Perú tienen la particularidad de que no usan la expresión"apertura de la sucesión". El de Guatemala en su lugardice: "l-os derechos ala sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte; yla sucesión puede ser a título universal y a título particular" (An. 918). El delPeni no dice nada al respecto.

Referido a nuestro país, el domicilio a que se refiere la ley, es eldomicilio civil, el que dice relación con una parte determinada del tenitorionacional, según la división del mismo que para su administración políticahace la Constitución, en relación con la división territorial en distritosjudiciales que la Ley Orgánica Judicial establece, y que determina lajurisdicción, por razón del territorio, de los Jueces de Primera Instancia-

Ai sentar la regla general, la ley agreg:: "sdlvo ios casos erpresxrnente.

5 4 ;

exceptuados. Pero resulta que tales casos sólo pueden deducine de lainterpretación de ciertas disposiciones relacionadas con esta cuestión, talcomo se ha procedido en relación con las excepciones a la otra regla generalque sobre la ley que rige a la sucesión contiene la misma disposición legal,no siendo cierto que "expresamente" los exceptúe. Tales casos son: el de lapresunción de muerte por desaparecimiento, porque entonces la sucesión seabre en el último domicilio que el desaparecido tuvo en El Salvador y nodonde realmente lo tuvo, ya que ese lugar es desconocido, desde luego quese trata de una pr.esunción de muerte; si llegara a establecersefehacientemente la muerte en otro país, en donde tuvo el último domicilio, yano habría caso de excepción porque la sucesión se abriría en ese país,atendiendo a la regla general, sino un caso atinente a la ley que debe regirla(supra #13) y habría lugar a uno de los casos de excepción al principiogeneral de que la sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre. Ycuando el causante, salvadoreño o extranjero (por lo que se toman como doscasos), que deja bienes en El Salvador, tuvo su último domicilio en elextranjero, en que según las reglas generales allá debería abrirse susucesión, pero si ha dejado herederos salvadoreños se abrirá aquí. De modoque las excepciones al principio general de que la sucesión se abre en elúltimo domicilio que tuvo el causante, y las excepciones al otro principiogeneral que establece que la sucesión se rige por la ley del domicilio en quese abre, tienen que ser las mismas, porque estas últimas presuponen que enla parte de la sucesión que se va a regir por la ley salvadoreña, esa sucesiónse ha abierto aquí, con lo que ya no parecen excepciones, puesto queresultará que es el principio general el que se estará aplicando: la sucesión serige por la ley del domicilio en que se abre. Según este mdo de pensar, lasexcepciones a la regla general acerca de la ley que debe regir a la sucesión noexistirían, quedando únicamente en pie las del otro principio general, elrelativo a que la sucesión se abre en el último domicilio que tuvo el causante,que seía lo verdaderamente relevante, porque cuando por excepción lasucesión se abre en El Salvador es de lógica-jurídica que se le tiene queaplicar la ley salvadoreña; no se va a abrir aquí y se le va a aplicar una leyextranjera.

21.- VOCACION SUCESORIA. La causa de la relación jurídicasucesoria (supra #11), que vincula a los sujetos de la misma, es la vocaciónsucesoria, definida pordon Enrique Martínez Paz (Ob.cit.pá,g.123) como "eldtulo sucesorio que coloca al sucesor en la posición del causante".

Tener vocación sucesrlria significa estar en posibilidad de suceder adeterminada persona, y este virtual derecho de heredar sólo puede provenirde un llamamiento hecho con tal finalidad desde antes de la muerte delcausante^ llamamiento que inviste a aquel a quien se le hace de la calidad de"suceSiblé ', tradicionalmente llamado "herederc presunto o piesuntivo". Tal

55

llamamiento, la vocación sucesoria, puede en ciertos casos caducar antes dela muerte del de cujus, no llegar a haóerse efectivo, desapareciendo entoncesla causa de la relación jurídica, o, lo que es lo mismo, la relación jurídicasucesoria se extingue rcspecto de aquel que perdió su vocación, el vínculoque lo unía con el causante se rompé, como en los casos de divorcio y de laadopción simple tratándose de la sucesión intestada, pues un cónyugue sólohereda al otro cuando a la muerte de éste subsistía el vínculo matrimonial, yel hijo adoptivo es heredado abintesÍato de su padre adoptivo mientrassubsiste el vínculo que los une. Otras veces, en la misma clase de sucesión,es la misma ley la que retira el llamamiento, como en los casos que ya sevieron como situaciones que se parccen a las indignidades, el del que se casasin haber hecho antes inventario de los bienes de los hijos que estéadministrando, y el del cónyuge que de hecho y sinjusta causaábanáonare asu marido o muje¡ y en la sucesión testamentaria, cuando el causante revocala institución de heredero o legatario.

La vocación sucesoria puede venirle a una persona de la voluntadexpresa del causante, quien puede manifesta¡la en un testamento válido, y enel derecho comparado también en un contrato sucesorio, casos en los cualesse la califica de voluntaria, siendo la que viene de un testamento unavocación sucesoria voluntaria unilateral, y la que viene de un contratosucesorio una vocación sucesoria voluntaria bilateral; también puede venirlede la ley, que presume la voluntad del causante cuando éste no la expresa,dando lugar así a la vocación legítima, que es h que tienen los sucesiblesque están enumerados, designados por suparentescb con el causante, en losórdenes de la sucesión intestada. Esta última clase de vocación puede serregular e irregular, según que el parentesco que uns al sucesible con elcausante sea legítimo o ilegítimo, y de ahí resultan los sucesores legítimos(por ley) regulares e irregulares, como ocurre en Chile. Esta últimaclasificación es desconocida actualmente por nuestro ordenamiento legal, porhaberse cambiado los órdenes de la suceiión intestada en 19A2, al igual quelo es la vocación sucesoria voluntaria contractual, por manera que en nuestroderecho sucesorio sólo existen la vocación sucesoriá voluntariatestamentaria, y la vocación legítima, sin la diferenciación de regular eirregular-

La vocación también puede provenir en parte de la voluntad dellombry y en parte de la ley, cuando la sucesión es parte testada y parteintestada y los herederos abintestato son los mismos instituidos en eltestamento.

22.- DELACION Y DEFERIMIENTO. Después que se verifica laapertura de la sucesión, con la muefie del causante, tiene lugar la segunda

5 6 i

fase o momento del fenómeno jurídico de la transmisión, que recibe elnombre de delación, palabra que tiene su acepción especial en el derechosucesorio, porque según la ley (Art. 957 inc.lo.) es el actual llamamientoque ella hace a aceptar o repudiar una asignación, sea he¡encia o legado; aquíno significa, pues, delatar a alguien por algún hecho punible que hayacometido.

La disposición citada nos habla de que la delación es el actual lla-mamiento a acepta¡ o repudiar la herencia o legado, no dice simplemente quees el llamamiento. Esto se debe a que antes de este llamamiento que se llamadelación ya se había hecho otro, que había investido de vocación sucesoria aquienes se les hace la delación, según se vio en el número anterior. De modoque la delación se les hace sólo a quienes al momento de la apertura de lasucesión conservaban su vocación; de otro modo, el actual llamamiento quehace la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado está dirigido únicamentea quienes tienen vocación sucesoria, ya sea voluntaria o legítima, a quienesson herederos presuntos testamentarios o abintestato, según que la vocaciónles venga del testamento o de la ley.

El actual llamamiento, la delación, lo hace la ley, de modo que esvirtual, implícito, tácito, es aparente, no real, no es algo material, no setraduce por ejemplo en una actuación judicial. Se tiene por hecho al ocurrirlos eventos que indica el inciso segundo del citado artículo 957, el que alreferi¡se a esto comienza diciendo que la herencia o legado se deflere,cuando en el inciso primero habla de delación. El cambio de terminología sedebe a que, al llamar a una persona para que reciba alguna cosa o la rechace,ésta se le pone a su disposición, es decir, se le ofrece; por manera que eldeferimiento va imbíbito en la delación, y en consecuencia son inseparables,circunstancia por la que ambos términos suelen confundi¡se. Esto es lo queIa ley quiere significar cuando dice que la herencia o legado se defiere alheredero o legatario, o sea que los llama a aceptar o repudiar la asignaciónque les está ofreciendo, que está poniendo a su disposición, pues debido asu íntima relación, ambos términos los toma como sinónimos, aun cuandorealmente no significan lo mismo.

El momento en que el deferimiento se verifica puede coincidir o no conel fallecimiento de la persona de cuya sucesión se trate, vale decir, con laapertura de la sucesión. Coincide cuando el llamamiento no es condicional,cuando es puro y simple; en este caso la muerte del causante, la apertura dela sucesión y la delación son simultáneas, no media entre ellas ningún lapso.No coincide cuando el llamamiento es hecho bajo condición suspensiva,pues en tal caso se verifica hasta en el momento en que se cumple lacondición; por ello, cuando la asignación es hecha con esta modalidad elasigna::rio debe existlr no sólo al tiernpo de abrirse la sucesión sino en el

57

momcnto de cumplirse Ia corrdibién. Hay que recordar que si el asignatarioya no existe cuando se cumple la condición,la ley dice que es incapaz, perolo cierto es que la delación ya no puede producirse porque a quien se le iba ahacer el actual llamamiento ya murió. Esto nos lleva a inquirir cuáles son loscasos en que la condición se puede cumplir no obstante que ya murió elasignatario. Estos casos son los de las condiciones casuales, las quedependen o de la voluntad de un tercero o de un acaso. No puede dane elcaso de que la condición se cumpla después de la muerte del asignatariocuando esa condición es potestativa o mixta, porque en estas tiene queintervenir la voluntad del asignatario, y como murió sin cumplirla lacondición falló.

Volviendo sobre el momento en que se produce la delación, podemossentar la siguiente regla: cuando la sucesión es intestada la muerte delcausante, la apertura de la sucesión y la delación se producensimultáneamente, la delación siempre coincide con los otros dos momentos,y cuando la sucesión es testamentaria la delación puede o no coincidir conaquéllos . Coincide c¡4nd9^ la .asignación no fue hecha bajo .condiciónsuspensiva, y no coincide si fue hecha con esta modalidad. Este distingo sedebe a que la ley, cuando la sucesión es intestada, no pone condiciones a susaslgnaclones.

Pero si la condición, suspensiva por supuesto, es de no hacer algo quedependa de la sola voluntad del asignatario, esto es, cuando se trata de unacondición suspensiva potestativa negativa, la asignación también puededeferirse en ei momen'to de la muert"e del'testadoY, como si fuera ¡iura ysimple, si el asignatario da caución suficiente, según el inciso tercero delartículo a que nos venimos rehriendo, de restituir la cosa asignada con susaccesiones y frutos si contraviene a la condición. Si no se hubiera decididoasi el asignatario nunca recibiría la cosa asignada, porque dependiendo desu sola voluntad el no verifica¡ el hecho que se le ha indicado, como el deque ya no s¿ embriague, que no viaje por avión, sólo hasta que mueraexistirá la certeza de que no contravendrá a la condición; y tal decisiónemanó del jurisconsulto romano Mucio Scevola, por lo que la caución queen este caso se rinde recibe el nombre de "caución muciana".

Como excepción (que viene a ser excepción de la anterior excepción)la ley prescribe que ello, el poderse renür la caución muciana para que severifique la delación antes del cumplimiento de la condición suspensivapotestativa negativa, no tiene lugar cuando el testador hubiere dispuesto quemientras penda la condición de no haceralgo, pertenezcaaotro asignata¡io lacosa asignada, o sea, cuando la misma cosa es objeto de dos asignacionesque deberán tener lugar sucesivamente. Al otro asignatario puede habérseledejado ei usufrucio .ie la cosa asignada condicionalmente al prinrero,

5 8 i

mientras o durante el tiempo que estará pendiente la condición de no hacer;también puede haberse constituido con la cosa asignada condicionalmente unfideicomiso por causa de muerte, por el tiempo en que estará pendiente lacondición. En estos casos la asignación no se defiere en el momento de lamuerte del testador aun cuando el asignatario ofreciera dar la caución,porque la segunda asignación, que paradójicamente es la que primero debeproducir efecto, ya no tendría lugar, con el consiguiente perjuicio para elotro asignatario. Pero como al no admitir la caución en este caso se vuelve acaer en la situación cuya solventación es la finalidad de dicha caución, ysiendo que ambas asignáciones deben tener efecto, hay que entender que ental supuesto el hecho en que consiste la condición negativa, ha de ser de talnaturaleza que pueda llegar a ser cierto durante la vida del asignatariocondicional, que no ocurrirá, o que sólo se haya impuesto la condición de nohacer algo durante cierto tiempo, expirado el cual sin contravenirla se tienepor cumplida esa condición, como sería el caso en que el testador dijera:"l-ego a Pedro la finca X con la condición de que durante diez años no seembriague, y mientras tanto la finca la tendrá Juan en usufructo". Pedro nopodría rendi¡ la caución muciana para que se produjera la delación antes decumplir la condición y se le entregara la finca, porque perjudicaría a Juan. Lacondición, pues, debe ser determinada, tener plazo.

23.- OPCIONES DEL ASIGNATARIO. Quien está actualmentellamado a suceder, aquel a quien se le ha hecho la delación porque tienevocación sucesoria, que como ya se dijo puede venirle del testamento o de laley exclusivamente, y es capaz para suceder al de cujus,tiene respecto a laatribución que se le hace, dos caminos a escoger: o puede repudiar laherencia o legado a que es llamado, o puede aceptarlos, adirlos. Cualquieraque sea su decisión al ejercer este derecho de opción tal decisión produce,según la ley (Art. 1161) efectos "ut ex-tunc" (desde antes, reroactivos).Así, si repudia se reputa que nunca ha tenido derecho alguno a la asignación,y si acepta se entiende que sus derechos como heredero o legatario los tienedesde el momento mismo en que la asignación se le defirió, excepto cuandose trata de un legatario de género. Con este acto, la aceptación o adición, secompleta la trilogía que realmente constituye la transmisión, que ha tenidolugar a favor del aceptante desde el deferimiento, aun cuando la adición sehaya hecho mucho tiempo después; no obstante, en el caso de que seanvarios los herederos, el derecho real de herencia subsiste hasta que seprocede a la partición. De todo esto se desprende que la calidad de herederose fija en el sucesible hasta que acepta, antes de ello sólo es un herederopresunto o sucesible como se acaba de decir, no es ni siquiera un herederoprovisional-

El asignatario es libre de aceptar o repudiar, tiene, pues, el derecho a

59

'uná ópción, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado apronunciarse a solicitud de cualquier person4 interesada en ello, pues que ental caso debe manifestar si acepta o repudia en el plazo que la ley Ie fija. Yano existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de DerechoRomano (herederos necesarios) que lo eran aun a pesar suyo.

Sea cual fuere la decisión que el asignatario tome, ya acepte yarepudie, no puede volver sobre ella; en otros términos, ejercida la opción noha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sidoinducido por fuerza o dolo a pronunciarse en determinado sentido, casos enlos cuales se deja sin efecto. Respecto de la aceptac!ón dg.]1 herencia se diceque quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres,semper heres").

24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHODE TRANSMISION. Si la asignación ya había sido deferida y el asignatariofallece sin haber expresado que la aceptabao la repudiaba, esto es, sin haberejercido su derecho de opción, transmite ese derecho a sus herederos, todavez que sus derechos a la sucesión a la que fue llamado no hayan prescritosegún lo dispuesto en el artículo2256 C. El derecho de opción es, pues, unelemento transmisible del patrimonio del heredero o legatario que falleció sinhaber optado; el sucesor de éste lo recibe como parte del patrimonio de quesu causante era titular, como cualquier otro derecho personal transmisibleque. se encuentre en el cauda.l relicto. Por esta ¡azgn,.para poder ejercer laopción que al causante le correspondía y que no ejerció, porque no quiso oporque ignoraba que la asignación se le había deferido, hay que aceptarprimero el patrimonio de que tal derecho forma parte, el patrimonio propioque pertenecía a quien no aceptó ni repudió la asignación que a él se le habíadeferido; en términos más sencillos, hay que aceptar la herencia de quien eratitular de un derecho de opción para podei ejercei el mismo, desde luego queestando formando pane de aquélla no podría ejercerse si tal herencia no seaceptara.

La asignación a que pudo estar llamado quien falleció sin aceptarla nirepudiarla, puede haber sido a título universal o a título singular, puedehaberse tratado tanto de una herencia como de un legado, no importando laclase de sucesión a la que el asignatario estaba llamado, es decir, que suvocación sucesoria pudo haber sido testamentaria o abintgstato, porque latransmisión del derócho de opción o derecho de transmisión, tiéne lugartanto en la sucesión testamentaria como en la intestada.

Así mismo, es indiferente que aquél a quien se transmite el derecho deopción sea heredero testamentario o abintestato de quien se lo transmite,pero sí es conCición indispensable que sea un heredero, un sucesrlr a título

60

universal,,, de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o deremanente, ya que sólo a éstos se transmiten todos los derechos (vobligaciones) transmisibles del causante, la universalidad iurídica llamadáherencia, en la que precisamente se encuentra ese derecho, lue tiene que sercompartido por pafes iguales cuando son dos o más. [.os legatarios nopueden ejercer el derecho de opción que a otro pertenecía, ya que no sonsucesores a título universal, y si9nd9 así es imposible que puedan cumplircon el requisito de aceptar la herencia dé quien- lo- transmite.

^I.a

denominación de transmisión del derecho de opción es miís propia para esrainstitución que la de "derecho de transmisión", que es la tradiiioñal, puesésta resulta un tanto equívoca ya que en toda sucésión por causa de müertehay transmisión, pero no siemp-re hay derecho de trarsmisidn, mientras quela otra es más connotativa de lo que realmente ocurre, pues. mediante estainstitución l.g qu" se transmite.es la opción que se tenía,lafacultad de acep-tar o repudiar una asignación, no la asignación misma, como acontececuando el asignatario a quien se le hace el llamamiento acepta la herencia olegadoque se le ha deferido y después fallece, ya que en éste caso la cosaasignada sí había entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite asus herederos.

Ambas herencias pueden ser de la misma clase o una ser testamenta¡iay la_otra abintestato, y según sea la del que falleció sin aceptar ni repudiar asíseriín quienes tengan el derecho de ejercer la opción que a áquél pertenecía.

- l,.a ley (Art. 958) al instituir este derecho, dice que "si el heredero olegatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes dehaber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,transmite a aus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia ol_egado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido" y agrcga que"no se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la pérsóna"qu.i totransmite".

Se observa de lo transcrito en el piírrafo anterior que se trata de dossucesiones que se han abierto una después de la ot¡a, exisiiendo entonces unprimer causante y -un segundo - causante, 19 que no constituye una simplemanera de designarlos, sino que indica el orden de sus fallecimientos; qud elsegundo estaba_llamado, como heredero o legatario, a suceder al priniero --que es como el núcleoocenro de toda esta relación- pero falleció sin haberaceptado o repudiadó la hgrencia o legado que se le había deferido. si susderechos a la sucesión del primer causante no han prescrito, transmite a susherederos el derecho de acéptar o repudiar la asignación a que él había sidollamado. como se ve, el que no ejerció el derecho de opcién esrá colocadoentre el primer causante y sus propios herederos, por lo que en el derecho detransmisión .existen por lo menos r'es té¡,rrinos: el primer caus.a¡rtc, el

61

'una tiirción, que puede ejercer cuando quiera, a menos que sea obligado apronunciarse a solicitud de cualquier persona interesada en ello, pues que ental caso debe manifestar si acepta o repudia en el plazo que la ley le fija. Yano existen los herederos forzosos de que nos hablan los textos de DerechoRomano (herederos necesarios) que lo eftrn aun a pesar suyo.

Sea cual fuere la decisión que el asignatario tome, ya acepte yarepudie, no puede volver sobre ella; en otros términos, ejercida la opción noha lugar a ejercerla de nuevo en sentido diferente, salvo que haya sidoinducido por fuerza o dolo a pronunciarse en determinado sentido, casos enlos cuales se deja sin efecto. Respecto de la aceptac!ón d9.f1 herencia se diceque quien una vez es heredero siempre es heredero ("Qui semel heres,semper heres").

24.- TRANSMISION DEL DERECHO DE OPCION O DERECHODE TRANSMISION. Si la asignación ya había sido deferida y el asignatariofallece sin haber expresado que la aceptaba o la repudiaba, esto es, sin haberejercido su derecho de opción, fansmite ese derecho a sus herederos, todavez que sus derechos a la sucesión a la que fue llamado no hayan prescritosegún Io dispuesto en el artícu\o2256 C. El derecho de opción es, pues, unelemento transmisible del patrimonio del heredero o legatario que falleció sinhaber optado; el sucesor de éste lo recibe como parte del patrimonio de quesu causante era titular, como cualquier otro derecho personal transmisibleque-se encue-ntre en el cauda.l relicto. Por esta ¡azgn,.para poder ejercer laopción que al causante le correspondía y que no ejerció, porque no quiso oporque ignoraba que la asignaclón se le había deferido, hay que aceptarprimero el patrimonio de que tal derecho forma parte, el patrimonio propioque pertenecía a quien no aceptó ni repudió la asignación que a él se le habíadeferido; en términos más sencillos, hay que aceptar la herencia de quien eratitular de un derecho de opción para podei ejercei el mismo, desde luego queestando formando pane de aquélla no podría ejercerse si tal herencia no seaceptara.

La asignación a que pudo estar llamado quien falleció sin aceptarla nirepudiarla, puede haber sido a título universal o a título singular, puedehaberse tratado tanto de una herencia como de un legado, no importando laclase de sucesión a la que el asignatario estaba llamado, es decir, que suvocación sucesoria pudo haber sido testamentaria o abintestato, porque latransmisión del derécho de opción o derecho de transmisión, tiéne iugartanto en la sucesión testamentaria como en la intestada.

Así mismo, es indiferente que aquél a quien se transmite el derecho deopción sea heredero testamentario o abintestato de quien se lo transmite,pero sí es condición indispensable que sea un heredero, un sucesor a título

6 0 i

uiliversal;,, de cualquier clase que sea, heredero universal, de cuota o deremanente, ya que sólo a éstos se transmiten todos los derechos (yobligaciones) transmisibles del causante, la universalidad jurídica llamadáherencia, en la que precisamente se encuentra€se derecho, que tiene que sercompartido por partes iguales cuando son dos o más. L,os legatarios nopueden ejercer el derecho de opción que a otro pertenecía, ya que no sonsucesores a título universal, y signdg así es imposible que puedan cumplircon el requisito de aceptar la herencia dé quien- lo- transmite.'LadenominaciÓn de transmisión del derecho dc opciói es m¿ís propia para estainstitució-n que la de "derecho de transmisign", que es la uadibioñal, puesésta resulta un tanto equívoca ya que en toda sucésión por causa de müertehay transmisión, pero no siempre hay derecho de trarsmkión, mientras quela otra es más connotativa de lo que realmente ocurre, pues. mediante estainstitución l.g qr" se rransmite-es la opción que se tenía,lafocultad de acep-tar o repudiar una asignación, no la asignación misma, como acontececuando el asignatario a quien se le hace el llamamiento acepta la herencia olegado que se le ha deferido y después fallece, ya que en éste caso la cosaasignada sí había entrado ya a formar parte del patrimonio que transmite asus herederos.

Ambas herencias pueden ser de la misma clase o una ser testamentariay la otraabintestato, ysegún sea la del que falleció sin aceptar ni repudiar asíseriín quienes tengan el derecho de ejercer la opción que a aquél pertenecía.

. I:a ley (Art. 958) al instituir este derecho, dice que "si el heredero olegatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes dehaber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,transmite a aus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o]egado, au! cuando fallezca sin saber que -e le ha deferido" y agrcga que"no se puede ejercer esre derecho sin aceptar la herencia de la pérsóniqu,i totransmite".

Se observa de lo transcrito en el párrafo anterior que se trata de dossucesiones que se han abieno una después de la otra, existiendo entonces unprimer causante y -un segundo - causante, 19 que no constituye una simplemanera de designarlos, sino que indica el orden de sus fallecimientos; qué elsegundo estaba-llamado, como heredero o legatario, a suceder al priniero --que es como el núcleoo cenrro de toda esta relación- pero falleció1in haberryéptado o repudiado la hprencia o legado que se le fiabía áeié¡¿". Si susderechos a la sucesión del primer causante no han prescrito, transmite a susherederos el derecho de aceptar o repudiar la asignáción a que él había sidollamado. como se ve, el que no ejerció el derecño de opcién esrá colocadoentre el primer causante y sus propios herederos, por lo que en el derecho detransnúsión .existen por lo menos tres té¡linos: el primer caus.a¡rte, el

61

Seguiidó:CaUsdnte y los herederos de este último. Gráficamente se podríareí.esentat esta idea con una escalera de tres peldaños, en la que el peldaños,rperio. sería el primer causante, el de enmedio el segundo causante y elinferior los heredeios del segundo causante. (ler diagrama).

Como el segundo causante es el que transmite el derecho de_ aceptar orepudiar la asignlción que se le había ileferido en la sucesión_del Pti*"tg'qui puede con"sistir, coit o ya se dijo, en una herencia o un legado, se ledenooúna transmítente o írarsmiior; y siendo sus herederos-los-.queadquieren ese derecho, las personas a quienes se les transmite, se les llamatahsmitídos. Así podemos decir: el Éansmitente o transmisor puede. serheredero o legatarib del primer causante, y el transmitido o los transmitidossólo pueden ser los herederos del transmitente.

El transmitente o transmisor deriva su derecho del primer causante, yel transmitido lo deriva del segundo causante. Ello es Ia tazón d9 qu-e eftransmitente debe reunir los reqiisitos necesarios parasuceder_en relación alprimer causante, debe ser capiry digno respecto de é1, además de existir almomento en que se le defiere lá heiencia ó legado; y el transmitido debereunirlos respécto del segundo causante, no importando que no los reúnarespecto del frimero, pues"to que no es de éste que deriva sus derechos.

El derecho de transmisión o transmisión del derecho de opción, es unade las dos formas de sucesión indirecta; la otra es el derecho derepresentación, que sólo tiene lugar en la sr¡cesión intestada y de la quedespués se habiará.Se puede suceder entonces en forma directa o.personal, yen forma indirecta. Sucede en forma directa quien está originalmentellamado, por el testamento o por la ley, a hacerlo, y consiguientemente notiene que prevalerse del dereiho que ótro tenía como asignatario-y que noquiso b nó pudo ejercer. Y sucedé en forma indi¡ecta quien es llamado aÉace¡lo en ilefectó de otro, que era el que estaba originalmente llamado,prevaliéndose del derecho que éste tenía, que viene a ser--un presupuestohecesario o conditio iurís oára que el sucesoi indirecto sea llamado. Por esose dice. del que sucede en folina directa -rect1 vía- que tiene vocaciónsucesona propla y del que sucede en forma indirecta, que tiene vocaciónsucesoria subsidi aria.

En esta clase de sucesión indirccta de que se está tratando, se puededar el caso de que una persona suceda al mismb causante en forma directa yen forma indirécta, porque también puede estar llamada, así como estaba eltransmitente, a la sücesión del primer causante, Como gqan-do un hombrefallece dejando como sucesibles a su esposa y a su hij-o legítimo, -y lacónyuge fállece después sin haber aceptadb ni repudiado l¡ herencia de suespóso] caso en el cüal se le transmite'at trijo ese ilerecho de opción;.luego,ésie acepta la herencia tle su padre por derúho propi..' y pc: ransnisión de!

62

derecho quelasü;madr€.,1e correspondía en la misma. En el ejemplo el hijorecibi¡ía un medio de la herencia de su padre en forma directa y el otro medioen forma indirecta, por derecho de transmisión de su madre, siempre queacepte la herencia propia que ésta ha dejado desde luego. (2o. diagrama).

1er.-o-

I?Á,o.

I Causante

Transmitentel o Transmisor-t-I

Tran;ftritido- 7 -

1er. causante

Pad¡e

1er. diagrama

ttzgHtjo

Transmitido

2do. causante

Madre'X

2do. Diagrama

63

También puede ¡gr ¿i1."¡¿nsmitido fallezca después deldeferimiento qué se le había heclio respecto de la hercncia del tranimitente,en donde se encuentra el derecho de-transmisión, y por consiguiente sinhaber ejercido tal derecho, y en este caso él a su vez, que sería tercercausante, transmitirá el derecho de ejercer las dos opciones que tenía a susherederos. Si además estaba llamado a suceder en forma directa, porderecho personal, a alguno o a todos los anteriores causantes, daría lugar aotro u otros derechos de transmisión. El siguiente ejemplo ilusrrará sobreesto, cuya importancia se manifiesta en la partición.

"Fallece JUAN, dejando como herederos abintestato a su esposaMARIA y a sus hijos legítimos PEDRO, LUIS y DIEGO únicamente.Ninguno de ellos acepta ni repudia Ia herencia de Juan y en ese estadofallece MARIA. Los hijos tampoco aceptan ni repudian su herencia, yentonces fallece PEDRO. Luis y Diego deciden aceptar esas tres herencias".

Para ello tienen que comenzar aceptando lo que les corresponde porderecho personal en la herencia de JUAN, que es ll4 acada uno, porqueJuan dejó cuatro herederos; luego, para seguir aceptando, ahora por dérechode transmisión, la herencia de Juan,tienen que acept¿rr primero lás he¡enciasde los transmitentes (María y Pedro) y por eso aceptan lo que lescorresponde por derecho personal en la herencia de su mad¡e Maíá, de laque les toca l/3 a cada uno (el otro 1/3 correspondía a Pedro), y como Ma¡íatambíen tenía derecho personal en la sucesión de JUAN 0/4 lo acepranLuis y Diego por derecho de transmisión, tocándoles Ul2 a cada uno,porq-ug ese derecho se había dividido en res partes (sus nes hijos). En!eg1r!dq aceptan, por derecho personal, la herencia dejada por su hermanoPEDRO, porque ellos son sus únicos herederos, y de esá heréncia les corres-polden ll2 caü uno; y como Pedro tenía derecho personal equivalente aU4 en la sucesión de Juan, porque era hijo de ésre, Luis y Diego áceptan porderecho de trarsmisión lo que a Pedró le correspondíá en [a sucésión-deJ¡an, y de ese derecho les toca l/8 cada uno; pero PEDRO tambíen teníadcrecho, Wr transmisión de su madre Maía, a otra pafie de la herencia deJuan, que era Ul2, también lo aceptan ellos a su vez por derecho detrarsmisión, tocándoles de ese doceavo 124 a cada uno. Por último, comoPEDRO tenía derecho personal en la sucesión de su madre MARIA, queequivale a 1/3, Luis y Diego también aceptan por derecho dc trarsmisión desu mencionado hermano ese derecho en la lucesión de su madrc María.toc¿{ndoles l/6 a cada uno.

Entonces tenemos que tanto a Luis como a Diego les toca en laherencia de su padre luan: l/4 por derecho propio o personal, l/12 porderecho de transmisión de María, l/8 por derecho de trañsmisión de Pedlo,de lo que a éste le tocaba por.lerechc personc! en la sucesión de.Juan, y

&

lf24 tarr:órién porderrgcho de ransrnbiárr.*,.kdrcrde Io que a éste le tocabaa su vez por transmisión de Maía siempre en la herencia de Juan, y da:

Luis en la sucesióndeJUAN: t / 4+U tZ+ l / g+ t / 24= 6+2 -+3+ l

241 )

= J = 1 ¡ 224

- 1

1/4 + 1/12+ l/8 + 124= '#

l ' ,=fi =t/2

Diego en la sucesiónde JUAN:

Luis en la sucesiónde MARIA: l/3 porderechopersonal y 1/6Wr

transmisión de PEDRO. v da:

) + 1t / 3+ t l 6= -_ =316= t / 2

t)

Diego en la sucesiófl ? + IdeMARIA : l / 3+ l / 6=2 =3 /6=7 f2

o

Luis en la sucesión de PEDRO: lD _ ,Diego en la sucesión de PEDRO:1/2- '

65

Juan

En esta última sólo por &recho:gersonal:

ler. causante

Pedro

Transmitente

Luis Diego

Transmitidos

Se ha supuesto que MARIA no tiene más herederos que sus hijos, yque PEDRO tampoco tienc más herederos que sus hermanos; si no fuera así,la solución sería diferente.

En este otro ejemplo, en el que se combina la sucesión intestada con lasucesión testament¿rria, una persona sucede arun causante sólo por derechode transmisión y a otro sólo por derecho personal:

'TOSE fallece dejando como herederos abintestato a su esposa ruLIAy a sus hijos legítimos TICIO y GAYO. Ninguno de ellos acepta ni repudiasu herencia, y en ese estado fallece Julia también intestada, dejando comoherederos a sus mencionados hijos Ticio y Gayo y a su padre legítimoSIMON. Estos tres tampoco aceptan ni repudian la herencia de JULIA, yentonces fallece TICIO, dejando como heredero TESTAMENTARIO aGayo. Simón y Gayo optan por aceptar las herencias que les corresponden".

En cuanto a Gayo, éste acepta lo que por derecho personal lecorresponde en fa herencia de su padre JOSE, que es l/3 (porque susherederos son Julia, Ticio y Gayo); pero como también tiene parte de esamisma herencia por derecho de transmisión, para ejercerlo tiene que aceptarprimero la del primer transmitente que es Julia, en cuya sucesión Iecorresponde por derecho personal 1/3 (porque ella deja rres herederos:SIMON, Ticio y Gayo), y como a Julia le corresponüa 1/3 por derechopersonal en la sucesión de José, a Gayo le toca l/9 de ese l/3 por derecho detransmisión, puesto que está dividido entre tres herederos. Enseguida acepta

66

por derecho personal la herencia de $*-.$9¡üra_s,¡;,TfCl0,. la cual lecorreponde completa por ser su único heredero tesstamentario; y como Ticiotenía derecho personal a 1/3 en la sucesión de su padre JOSE, ese 1/3 loacepta completo Gayo, por derecho de transmisión de su hermano Ticio, dequien ya se dijo que es único heredero; y como Ticio también tenía una parleen la sucesión de JOSE por derecho de transmisión de su madre Julia, queequivale a l/9 (recuérdese que se había dividido el 1/3 de Julia enrre Simón,Ticio y Gayo) Gayo también acepta, a su vez por derecho de transmisiónese 1/9 que a través de Julia le correspondía a Ticio en la sucesión de José; yfinalmente, como Ticio tenía derecho personal a U3 en la sucesión de sumadre Julia, ese derecho también lo acepta Gayo por derecln de transmisíónde Ticio. Con respecto a SIMON, éste acepta por derecho propio el 1/3 quele corresponde en la sucesión de su hija JULIA, y poi derecho detransmisión de ésta 1o que a él le corresponde en el 1/3 que Julia renía en lasucesión de su esposo JOSE, que es 1/9.

Conclusión: a Gayo le corresponde en la herencia de JOSE: 1/3 enforma directa o por derecho personal; ll9 por derecho de transmisión deJULIA; l/3 por transmisión de su heremano Ticio, que a éste le tocaba porderecho personal; y 119 por derecho de transmisión, que era el que le tocabaa su vez por transmisión de Julia al referido Ticio. A SIMON le toca 1/3 enla sucesión de JULIA y 1/9 en la sucesión de JOSE. Y a Gayo lecorresponde toda la herencia de TICIO, y 2/3 en la sucesión de su madreJULIA.

Así:

Derechos de Gayoen la sucesiónde JOSE:

3+1+3+1l/3 + ll9 + 1/3 + l/9 =

= 8/9

= lDerecho de Simónen la sucesiónde JOSE: = l/9

67

Derechos de Gayoen la sucesiónde JULIA: l l3 + 1/3 =2R

=1Derecho de Simónen la sucesiónde JULIA: = lR

La herencia de TICIO le corresponde toda a Gayo.

Si en el caso anterior la herencia de TICIO fuera intestada, lecorrespondería toda a su abuelo legítimo SIMON (Art. 988 No.2o.) y enconsecuencia también Ie correspondería por derecho de transmisión lo que almismo Ticio le tocaba en las herencias de José y Julia.

Si la aceptación es judicial debe toma$e en cuenta el lugardonde se haabierto cada una de las sucesiones, puesto que las herencias propias quedejan los transmitentes deben ser aceptadas ante el Juez del domicilio de lasucesión; si la aceptación se hace ante notario no importa dónde tuvo suúltimo domicilio el causante.

25.- CASO DE LOS COMURIENTES. Pdr su relación con el derechode transmisión o transmisión del derecho de opción, merece tratamientoespecial el caso conocido como de los "conmorientes" o "comurientes", quese da cuando dos o más personas perecen en un mismo acontecimiento,como naufragio, incendio, accidente de nánsito telrestre o aéreo y otrossemejantes, y no puede saberse el orden en que han ocurrido susfallecimientos, presumiéndose entonces que dichas.personas perecieron enun mismo momento y ninguna de ellas sobrevivió a las otras. Con talsolución nuestra ley desecha las llamadas "presunciones legales desupervivencia" de otras legislaciones, como son las de que, si se trata de unhombre y una mujer, se presume que primero falleció la mujer, o la personade.más edad, o el que era infante, sigu-iéndose ql_glte¡ro de que quien falleceprimero siempre es el de constitución más débil. La ir.nportancia que ennuestro derecho sucesorio tiene este caso, consiste en que, si las personasque mueren en tales circunstancias estaban llamadas a sucedersemutuamente por ley, como los cónyuges, un padre y su htjo legítimo,o si cada uno había instituido al otro como su heredero testamentario,la leyprescribe en el artículo 959 C., en perfecta concordancia con lo establecidoen el artículo 78 del mismo Código. oue es el que se refiere al caso de

68

rr<..:_tr i.':1-:_ 1!r: =

comurencia, que ninguna de ellas sucederá en los bienes de las og¡ glp=.,r:..'la presunción de la comurencia sólo obra a falta de prueba del orden de losfaliecimientos, si éste se establece tal presunción no tiene lugar. Importaentonces probar quién falleció primero, porque de ello resultará gq9 l9lparientes de grado sucesible o lo.s herederos testamentarios del que falleció

ior último puedan hacer uso del derecho de transmisión paraaceptar laherencia, o éuota de ella, que le correspondía a su causante en la sucesióndel que falleció primero, pues en este caso aquél habría heredado a ésteporqüe existía a su fallecimiento; si no se logta establecer el ̂ orde n de losiallecimientos no se relacionan entre sí, ocurre como si los fallecidos nohubieran estado llanlados a sucederse el uno al otro, ya por testamento yapor la ley, porque abriéndose ambas en el mismo instante ninguno de losóomurientes existía cuando se abrió la sucesión del otro.

69

CAPITTILO

Los rVOS

26.-ACERVO BRUTO.EI conjunto de bienes que una persona deja almorir, es el acervo o nras¿r hereditaria, del que, en principio, se beneficiaránsus causahabientes o sucesores.

Esos bienes que constituyen el acervo hereditario pueden enLontrarseconfundidos con los de otras personas, por lo que en tal caso es necesarioconcretar lo que era del causante, no sólo para los efectos relativos albeneficio que de ellos reportarán los sucesores, sino para los atinentes a lasobligaciones que tendrán que cumplir como¡:ontinuadores de la personalidaddel difunto.

Cuando la masa de bienes que el difunto deia se encuentra en talestado, a aquél la se le denomina "ácervo común o 6ruto", que en caso departición de los bienes del causante es el primero que hay que liquidar,puesto que no se pueden partir aquellos bienes si no se sabe cuáles son.

Por eso el artículo l22l C., que es el que hace refe¡encia a esteacervo, dice que si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienespertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales delcónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otromotivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación depatrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas de todapartición. Esto implica practicar varias pa¡ticiones, nombrando partidor paracada una, que puede ser la misma persona; la última será la de los bienes delcausante de qrre se trate.

7 0 i

Vace

- Los bienes del causante pueden estar confundidos con bienes propioso gananciales de su cónyuge, en el caso de que haya habido entre ellossoóiedad conyugal, la quó háy que liquidar por ñabersé disuelto en virtud dela muerte de uno de los cónyuges; los contratos de sociedad, como razón deconfusión del patrimonio del causante, son los relativos a las sociedades quese denominan de personas, ya que no puede haber confusión cuando losintereses del causante en una sociedad esfán representados por títulosvalores. Las sucesiones anteriores indivisas resultan cuando tratándose devarios herederos fallece alguno o algunos antes de la partición, caso en elcual los herederos del fallecido enfan en la indivisión de que su causanteformaba parte, por lo que cuantlo quieren partir los bienes de éste_tienen queliquidar primeio lo qúe le correspondía én aquella indivisión. En la frase"otro mótivo cualquiera" entra el caso de la copropiedad singular, comocuando el causante era propietario proindiviso de uno o más bienes.

27.- ACERVO ILIQUfDO.- Salida la masa hereditaria del estado deacervo bruto, caso de haberlo presentado, porque no siempre los bienes delcausante están confundidos con bienes pertenecientes a otlas personas puesesto es algo contingencial, o no habiéndose dado esta situación, dicha masarecibe el ñombre de acervo ilíquido. Este el estado en que se encuentra todaherencia al morir la persona que era propietiLria del caudal relicto, Polqryhasta que se le hayanhecho las deducciones que enumera el artículo 960 C-se sabrá si los herederos y los legat¿rios obtendrán algún benefici<leconómico, pues lo que reste, si algo resta, constituirá la parte de que eltestador o la iey podían disponer, Ilamada acervo líquido, que es la que paraalgunos constituye realmente herencia.

Decimos que toda herencia surge, nace, ilíquida, porque hay una delas deducciones que las afecta a todas, y mientras no se lleve a efecto,aunque no haya lugar a las otras tres, la herencia siempre estará en estado deiliquidez.

Esa deducción a que nos referimos está constituida porlos impuestossucesorales. De esta, y de las demás, se tratará en el número siguiente, en elque se hablará del ácervo líquido, Para llegar { guql-fay que estudiarprecisamente los cuatro numerales del citado artículo 960, de cuyo inciso

irimero se deduce lo que hemos dicho: que antes de hacer esas deduccionesla herencia se encuentra en estado ilíquido.

28.- ACERVO LIQUIDO. Antes de proceder a lo anunciado en laúltima parte del apartado anterior, ha¡emos a,lgqn_qs con,sideraciones decaúctei general sobre lo dispuesto por el artículo 960 C. El inciso primero

71

de esta disposición legal esablece que en toda sucesión por causa de muerte,es decir, ya testamentaria ya abintestato, o parte testada y parte intestada,para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, según la clase desucesión de que se trata, se deducirán del acervo o masa de bienes que eldifunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios, las cuatro bajasgenerales que menciona, agregando al final de la enumeración que el resto esel acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

La mención de los créditos hereditarios, que son los créditos que elcausante tenía contra terceros, se dice que es innecesaria, puesto qus esindudable que forman parte del caudal relicto, de la masa de bienes que el decujus ha dejado, pero como en el momento en que muerc los bienes querepresentan no están materialmente en su poder, para evitar dudas se hacreído conveniente expresar que al computar Ia masa ilíquida debe incluirseel valor de los créditos como si ya se hubieran cobrado.

AI decir la ley que "para llevar a efecto" las disposiciones del difunto ode la ley se deducirán..., nos da la idea de que las disposiciones ya estiínhechas, pero para llevarlas a efecto, para cumplirlas, hay que hacerpreviamente las deducciones, o sea que esas deduccio¡res se hacen despuésde la muerte del causante.En verdadesto es Io que en la práctica ocurre.Tomemos, a vía de ejemplo, una de las deducciones: las deudas hereditarias.Estas las pagan los herederos después de la muerte del causante: no puedeser de otro modo, porque si las pagó el causante ya ncl existirían. Lo mismoocurre con los impuestos fiscales y con las costas de la publicación deltestamento y demás anexas a Ia apertura de la sucesión.

Pero después de la enumeración de las deducciones hay un inciso quedice: "El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley", loque sugiere algo diferente a lo que insinúa el inciso primero sobre elmomento de hacer las tales deducciones, porque según este otro es eltestador el que debe hacer la liquidación y del "resto" hacer sus asignaciones;respecto de la ley no se puede más que supondr, que cuando hace susasignaciones de lo que está disponiendo es de ese resto, que a lo que estiíllamando a los herederos abintestato es a ese resto. Pero aquí no hay modode que la Iey haga previamente la liquidación, tienen que hacerla losherederos, y tanto en uno como en el otro caso, son los sucesores quienesdisponen del resto. Ante esta discrepancia parcce que lo más aconsejáble esinclina¡se por lo que se deduce del inciso primero, que para llevar a efecto,o sea, para cumplir, las disposiciones del ilifunto o de la ley, hay que hacerpreviamente las _deducciones, y las harán los herederos, porque es muydifícil que el difunto o la ley dispongan de un "resto" que siilo se va aconcretar después de la muerte del causante

-t2

' ":. I¿'.primera de las deducciones está constituida por las costas de lapublicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a laapertura dela sucesión. Se refiere a las costas de la apertura y publicación del testamentocerrado, que es el que, antes de recibir su ejecución debe presenta¡se al Juezdel último domicilio del testador o ante un notario para aquellos efectos,procediéndose de conformidad a los artículos 867 y siguientes del Código deProcedimientos Civiles. I.as demás costas anexas a la apertura de la sucesiónson las de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios, conforme lodispone el artículo 1148 C., al decir que ese costo gravará los bienes todosde la sucesión, a menos que el testador disponga expresamente otra cosa, encuyo caso será una carga impuesta exclusivamente a alguno o algunos de losaslgnaulnos

Las deudas hereditarias constituyen la segunda baja general de la masade bienes que el difunto deja. Son las deudas que el causante tenía, quepesan sobre la herencia después de su muerte, de ahí su nombre, y quedeben ser pagadas por los herederos, como representantes que son de lapersona de aquél para sucederle en tocios sus derechos y obligacionestransmisibles, Art. 1078.

Tales deudas se pagan de conformidad a lo prescrito en el Título X de ILibro Tercero del Código Civil, cuando existe más de un heredero, en dondese establece la regla general de que se dividen, para los efectos del pago,entre los herederos a prorrata de sus cuotas, Art. 1235.

Existen otras disposiciones legales que se refieren, en otros aspectos,a las deudas hereditarias, entre ellas una que reviste especial importancia porcuanto su incumplimiento acarrea responsabilidad a los herederos y alpartidor. Es el artículo 1216, según el cual del efectivo de la masaheredita¡ia, o de las especies más saneadas y de más cómoda realización,debe señalarse un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.

Hay un caso en que los legatarios también deben contribuir de unmodo general, porque bien puede el testador gravarlos expresamente con elpago de alguna deuda específica, al pago de las deudas hereditarias. A esecaso se refiere el artículo 1083, que después de prescribir que aquéllos notienen más cargas que las que expresamente se les impongan, agrcga queello se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de losherederos; y esta responsabilidad subsidiaria la establece el artículo 1243,que en lo referente a este punto (también se refiere a los alimentos) dice quelos legatarios no son obligados a contribuir al pago de las deudashereditarias, sino "cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido enella lo bastante para pagar las de.ud¡s hereditra¡ias".

t 3

' Ijrs herederos, por tener la obligación de pagar las deudas que elcausante tenfa, aunque éste no haya dicho nada al respecto,.üenen a serdeudores de los acreedores de aquéI, excepto cuando el beneficio deseparación de bienes está produciendo su efecto. Los acreedores delcaüsante pasan a ser acreedores hereditarios, con 1o que se quiere significarque son acreedores de la herencia, pero tomada esta palabra en sentidosubjetivo, o sea, que s€ quiere decir que son acreedores de los herederos.Pero cuando esos acreedorcs han invocado el beneficio de separación debienes, parece que, con propiedad, los herederos no son sus deudorespersonales, porque en este caso los bienes comprendidos en la herencia sonlos únicos que quedan afectos a pagarles sus créditos; pero eso si conpreferencia a las deudas propias del heredero.

La tercera deducción es la de los impuestos fiscales que gravaren todala masa hereditaria, que está en relación con el artículo 961, según el cualesos impuestos se extienden a las donaciones revocables que se confirmanpor la muerte, y agrega que los impuestos fiscales sobre ciertas cuotas olegados se carganín a los respectivos asignata¡ios.

Según el artículo 6 de la "lry de Gravamen de las Sucesiones", elimpuesto que grava la transmisión de bienes por causa de herencia, legado,donación por causa de muerte, o en virtud de fideicomiso por causa demuerte, recaerí sobre la masa total líquida de las asignaciones a favor deherederos y legatarios comprendidos en un mismo número de los que señalael artículo 10, y 1o pagaú cada uno de ellos en proporción a su cuota olegado. Como se ve, el impuesto se calcula sobre la masa total líquida quecorresponde a tdos los asignaarios, y ese impuesto así calculado lo paganentre todos los herederos y legatarios, pero en proporción a la cuotahereditaria o legado que a cada uno correiponde, según el caso, de modoque la suma de estos impuestos parciales da el impuesto que se calculó sob¡ela masa total líquida. En este sentido hay que entender esa deducción,porque según el Código, existe un impuesto fiscal que g¡ava tda la masahereditaria, que habría que deducir de ésta, y luego los asignatarios tienenque pagar otro impuestó sobre las cuotas o legados que les corresponden,s-egún el inciso segundo del artículo 961, cuando según la mencionada ley elimpuesto calculado sobre la masa total líquida es el único que pagan losasignatarios, pro¡rorcionalmente a su cuota o legado.

Para determinar la masa total líquida sobre la que recaerá el impuestototal, el pasivo de la sucesión, según el arttículo 8 de la citada t eV 4qGravamen de las Sucesiones, comprenderá: a) Las deudas a cargo delcausante que al momento de abrirse la sucesión estén comprobadas deconformidád con los artículos 588, 589, 590 y 591 Pr. y aquellas cuyaexistencia, en aque! momenÍo, se estabiecieren mediante cstaCc: contalrles

74

comprobados por un auditor debidamente autorizado. La Dirección Generalde Contribuciones Directas tendrá el derecho de practicar inspección en lacontabilidad correspondiente. Para este efecto los comerciantes acreedoresestán obligados a mostrar sus registros contables en su propia oficina. Lasdeudas hipotecarias podrán comprobarse con la certificación de lasinscripciones en el respectivo Registro; b) Los impuestos y contribucionesfiscales y municipales cuyo pago haya dejado pendiente el causante; c) Losgastos de la última enfermedad del causante y los de sus funerales, noexcediendo los primeros de seis mil colones y los segundos de cuatro milcolones, con tal que se comprueben legalmente; d) Las costas de publicacióndel testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión,previa comprobación. En estos casos, los honorarios del abogado, peritos,etc., no podrán exceder del uno por ciento del activo suceral. (Ref.D.O.22diciembre 1986).

De las deudas comprendidas en la letra a) se exceptúan: 1o. Lasconstituidas por el causante a favor de alguna de las personas señaladas enlos números del I al IV del artículo 10 de la [¡y, o de sus herederostestamentarios o legatarios; 2o. Las deudas prescritas en el momento delfallecimiento del causante, aunque tal prescripción no haya sido declaradajudicialmente; 3o. Las deudas cuya exigibilidad depende de la muerte delcausante; 4o. Las deudas reconocidas únicamente por testamento delcausante.

La última de las deducciones consiste en las asignaciones alimenticiasforzosas, a las cuales nos referiremos con alguna amplitud al tratar "de lasasignaciones alimenticias" reguladas en el arlculo 1141.

29.- OTROS ACERVOS.- En las legislaciones que tienen establecidala sucesión testamentaria restringida, que se llama sucesión legitimaria, quees el sistema contr¿rrio al de la libre testamentifacción, porque el testador esobligado a hacer asignaciones forzosas, y que se suplen cuando no las hahecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas,asignaciones que por lo general son: los alimentos que se deben por ley aciertas personas, la porción conyugal, las legítimas y la cuarta de mejoras enla sucesión de los descendientes legítimos, en esas legislaciones decíamos,existen otros dos acervos, llamados imaginarios, el primer acervoimaginario, denominado específicamente "colación", y el segundo acervounaglnÍrno.

Estos acervos tienen por objeto evitar que el testador se burle de losasignatarios forzosos, haciendo donaciones entre vivos, medio por el cualpucCe disminrrir lo que por ley les correspcnde a aquéllos. Con e! primeio se

75

ampara a:frfu'Iétdüfiiáiibs, que'Son los parientes más cercanos del causante,hijos y padres, que son los que tienen derecho a la porción llamada"legftima", frente a donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundodefenderlos de donaciones hechas a terceros (M. Somarriva Undurraga:"Derecho Sucesorio", Ed. NASCIMENTO S.A., Santiago, Chile 1961,pág.85).

Como en nuestro derecho positivo rige la libre testamentifacción, losacervos imaginarios no tienen aplicación.

76

: .*: ,:;:. i-: i .a.- rr;,

CAPITULOVI

Clases de sucesión

30.- SL]CESION ABINTESTATO, INTESTADA O LEGMMA.Cuando el causante no dispuso de sus bienes para después de su muerte, ocuando habiendo dispuestó no lo hizo conforme a derecho o no han tenidoefecto sus,disposiciones, es la ley la que hace las asignaciones por causa demuerte, y la que concede la vocación sucesoria, a la que por tal motivo se lacalifica de legítima, y las personas a quienes concede esta vocación son lascahlrca de legrtlma, y las personas a qulenes conceoe esI¿t Y(que llama a recibir tales asignaciones a la muerte del causante.

Enconces. cuando la 10n sucesona vl'--i-----. --:----'-aque con fundamento en ella tiene luga¡ se llama legítlma, lntestada o ab'- - - . . f f i ] - 7 - - - - =

la lev- la sucesión)a. mtestada o aD-

igg$ato, q*és la primera, cronológoGEIásei de sucésión que existen, lq:"*g-"g!-iu y lA congactual estasaparecieron mucho tiempo después QG aquélla, debido a qge, po! qucómplejidad, no era posible que los pueblos primitivos las conocieran, dadacómplejidad, no era posible que los pueblos primitivos las conocieran, dadasu escasa cultura iurídica (Manuel Soma¡riva U.: ob.cit. págs. 13-14).su eicasa cultura juríilica (Manuel Soma¡riva U.: ob.cit. págs. l3-I4).

Como se dijo más arriba, qnlugeuón es intestada cuando es lalgyyne Jl_lg!!g{A lá que hace las @ná¡qldr,gtrñáñFréEi6-rl6IEIIó-pffilE-acontecer no sólo cuando el causante no dispuso deslülffiEñs, en la forma establecida para ello, sino aun cuando lo haya hecho,concurriendo determinadas circunstancias por supuesto, según se detallanímás adelante.

Esta especie de sucesión se clasifica en ordina¡ia y anómala-

31.- SUCESION ORDINARIA.- Cuando todos los bienes que el

7l

qausante tenía,"sin. excepción'alguna,' se transmiten a aquellos que estánllamadospor la ley a sucéder, a quienes tienen vocación sucesorialegítima,la sucesión sq llarna pglj4aria, pórque no se aparta de las reglas genérales,no -presenta- ffia paniffi;dad, no la aféctan situacioñes eipecialei.Todos los bienes del difunto en esta clase de sucesión intestada estánsometidos, en cuanto a su transmisión, al mismo régimen, y quienes losreciben se llaman herederos ordinarios.

Entre los herederos ordinarios algunas legislaciones, entre las que yano se encuentra la nuestra, hacen distingos, dividiéndolos en sucesoresregulares y sucesores irregulares. Por manera que tienen establecidas dosclases de órdenes de la sucesión intestada: órdénes de sucesión regular yórdenes de sucesión igesulgr Los primeros¡i-enen lugar cGftldElTáffi-nté9ra !r!jo legiiñrotlóGundos cuando

-el causañte era hijo narural o

ilegítimo. Tal distinción da lugar a la exisrencia de dos grupos dé órdenes dela sucesión intestada (infra #39): el de los herede¡os regulares y el de losherederos irregulares. Estos últimos sólo suceden a falta de todos lossucesores regulares.

- - El hecho, pues, de que el causante fuera hijo legítimo, natural osimplemente ilegítimo, origina la clasificación de

-sucelores regg[a¡es e

irreeularel, enrlzón de que-, en términos generales , Ios parienteT-{üEliEne- - f f i r - / .

un hilo leqítimo no son los mismos parientes que tiene un hijo natural oilegítimo- qgiggs sucedeUjr_un causante que era hiiolegítimo son sucesoresrrtrBltuuu. vylgl]gs sLcgug+a_utrcausanre qu.g gra nl:lo 1g-s41ry ron sucesoresrlgul3le¡, que forman los órdenes de sucesión regul*; y qulqn_g@aun causante que era hijo natural o ilegíti¡nq_lot_sulesores irregulares, que

r ' - . - - f f i ' - - * - * . - - - . + -integran los órdenes de au¿é¡l6n furegüar. TáIocu-ne en eIGreéIo positivochileno y ocurría en el nuestro antes de las reformas de 1902, pues sesnueno y ocruTla en el nuestro antes de las relonnas de lyuz, pues seestablecían órdenes especiales de sucesores para el caso en que el c-ausantefuera un hijo natural que no dejaba descendiéntes legítimos; para el caso enque muriera una hija natural sin descendencia legítima ni hijos ilegítimos; ypaqgl caso en que el causante fuera hijo e@, antigua denominación delilegítimo-

Nuestra legislación ya no hace ese distingo.

Caractenza también a los sucesores regulares el hecho de que laposesión de la herencia la adquieren iWiW, qe_plenAjerecbo o por elderecho mismo, no necesitan obtener üña tñlaratoria judicial de heniderosp_ara entrar en posesión de la herencia, sino que tal posesión la adquieren porel solo hecho de la muerte del causanté, aun cuando ignoien que laasignación se les ha deferido ("saisine" francesa); en cambio, los sucesoresirregulares tienen que pedir al Juez que los decla¡e herederos, y estadeclaratoria es la que les da la po:esión de la herencia. Iste sistema, e! dc

78

oue la dccla¡atoria de heredero eq la que da la posesión de la herencia, seadoptó aquí en nuestro país p<jr lá multiCitada ley de 4 de agosto de 1902pará todos los herederos, al-mismo tiempo que se formaban los actualesórdenes de la sucesión intestada.

32. SUCESION ANOMALA. Cuando la ley no atiende al origen delos bienes que el causante tenía para establecer las reglas a que estará sujetala transmisión intestada del patrimonio, ni para gravarla con rcstituciones oreservas, todos esos bienés son asignados a los--parientes que -estáncomprendidos en el orden preferente, a los que están llamados a suceder enorimer lugaf, sin excepcióri alguna; cuando así acontece, como ya se dijo, Iai"."riO" ér pq"a". A esta si-iuación, que puede.califica¡se de normal, se lesffiiffilguna anomalía, como que algunos d9 lo_s bienes queforman el caudal rélicto queden reservados para determinados parientes,excluyéndose de ellos a lós demás, o deben regre.sar 3_aquel de quien elcausahte los había recibido por algún título gratuito. Y esta anomalía seproduce precisamente porque part .-eglur la sucesión intestada se ha tomadoLn cu"ntá el origen de Íos bienés. @ erta característicase le conoce co"n el nomb¡e ¿@el6F aTuyoTávor

resewa, cuyo regrcsan ciertos bienes, son

33.- SUCESION TESTAMENTARIA.- Si el causante ha dispuesto desus bienes para después de su muerte conforme_a la ley, y sus dispo-sicionestienen efec-to, la sucesión se llama testamentaria o ex-testatnenfo, locuciónlatina que Significa "por testamento" o "desde o mediante testamento",DoKIue la última voluntad del causante en lo tocante a la transmisión de susbien'es estií expresada en un instrumento llamado testamento. En esta clasede sucesión de ahí emana el derecho de una p€rsona a ser llamada por la leya aceptar o repudiar una asignación cuando el causante fal\92r1(delación); deahí viene la vbcación sucesória, y por ello a esta se la califica de volunta¡ia.

La voluntad que el causante expresa en un testamento es unilateral, enel sentido de que pór sí sola genera un actojurídico, no está destinada a quela reciba otra persbna para que el acto jurídico se perfeccione; el testamentono contiene úna decláracióh de voluntad receptiva. Por consiguiente, nonecesita la concurrencia de la voluntad del sucesible o presunto herederopara su perfección, ni para investir a aquél de vocación sucesoria. Otra cosaés que lá asignación sltenga que ser aceptada para que,tenga gfecto, Porqqenadie puedeier heredero o legatario contra su voluruad; y la.declaración devoluniad que hace el asignaiario al aceptar también consitituye un actojuídico unilateral, la suya es una declaración de voluntaC que no es ni

sucesores anómalos.

79

receptiva ni recep.ticia;'no está destiit¡d*=tfwé,fu1tbciba'ouo ni significa queha aceptado contribuir a la perfección de un acto jurídico.

En términos. jurídicos esta clase de sucesión es la primera, ra que tienemayor lmportancla, por cuanto en el derecho hereditario, la voluntad delcausante cla¡amente manifestada es la suprema ley, y prevalece sobre lasr.gglas . q.ue el legislador da acerca de ia inteligen-cil y efecto de lasdlspo-slclones testÍrmentarias, con tal que no se opongan a los requisitos oprohibiciones-legale_s ni,pase sobre el brden público án general, cbmo esuíprevisto porel ardculo 1051.

La ley puede conceder la facultad de testar, de disponer de los bienespor testamento, que es lo que se denomina testamerxifacción acrtva, enforma plena o- sólo hasta ciérta medida, originándose aií dos sistemas detestamentifacción: el de la libre testamentificaóióg y el de la testamentifacciónrestringida. según el primero, el testador pudcíe dejar sus bienes a laspersonas-e-ue li$¡smente elija, parientes suyos o extraños, que tengan lacapacidad legal para heredar, dénominada ústanentífacción pasíva, éon hunica obligación, segrin nuestra ley, de designar en sú testaménto la cuantíade los allmentos que por ley está en el deber de suministrar a ciertaspersonas,, cuya enumeración la hace el artículo 338 del propio código, quete-ngan-derecho a esos alimentos según lasÉ;m génerales, pues esnlibertad de tesra¡ acogida por nuesrro áerecho politivdes "sin peijuicio delas reducciones a qué se ñdla sujeto su patrimonio con a.regio i la ley",Ilamadas doctrina¡iámente-bajas-o-deducciones generales de Iañerencia, quéestán indicadas en el artículo 900 ¿et mismo cuelrpo de leyes, entre las quó seencuentra "Las asignaciones alimenticias forzosás", ya {ue esta disposiciónprescnbe que en toda-sucesión por causa de muerte, el testador ó la ley,s.egún se trate de sucesion testaméntaria o abintestato, sólo pueden disponérdel aceno líquido de la herencia para hacer asignaciones.

Este sistema de la libre iestamentifacdión fue acogido por nuestrolegislador secundario ey 1902, mediante las reformas qu? en-ese año sei¡tro{ujgron al código civil de 1860, pero qug no fue elevado a la categoríade principio consrituóional sino hasta én 1950, al establecene en el artículoW- * ..tl Constitución de ese año, que "Habrá libre testamen-tifacción".según el sistema de la testamendfbcción restringida, la facultadque- 9J test4dor tiene de disponer de sus bienes para después de su muerre,está limitada a una múaima parte de su patrimonio, en el Sentido de que sólopu4e disponer librernente ile esa paÍe que la ley ie señala, llamada ior estarazón, dcntro de las particularidades- del sístema, ',¡rorción ó tiUredi¡posición'', cuya cuantía varía según las legislaciónes que lo tranadoptaclo; - Ia mayor_ parte está obligado a dejarla a sus parientes másgerggloL, htj.gs y padres., que por tener derecho a lo que se Iiama "porciónlegítima" reciben e! nombre de legítimorios,lo que también origina que a esta

80

clase de sucesión testamentaria se le denornine'oeperÍfiearnente "sucesió{rlggrürnana", que no debe confundirse con la suceiión legltima, quFEfiiG

ñ6iaüb abintestato. Entonces, decir sucesión legitimaria es lo mismo quedecir sucesión testan¡entaria restringida. Era la que regía entre nosotros antesde las reformas de 1902, época en la que existían en nuestro ordenamientojurídico, consecuentemente, las "asignaciones forzosas", que el testadorestaba obligado a hacer y se suplían cuando las omitía. Tales eran: 1o) Losalimentos que se debían por ley a ciertas personas; 2o)La porción conyugal;3o. l-as trgítimas; y 40) La cuarta de mejoras en la sucesión de losdescendientes le gítimos.

Su razón de ser, en las legislaciones que aún conservan este tipo desucesión testamentaria, estriba en que el parimonio debe estar afectoexclusivamente al sostenimiento y supervivencia de la familia (por eso lellaman "patrimonio familia¡"). De ahí las restricciones al derecho de disponerde los bienes a útulo gratuito, como las asignaciones forzosas mencionadas,el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario, que, como ya lodijimos lo repetimos ahora, tienen por objeto proteger la porción legítima delas donaciones hechas por el testador a los mismos legitimarios y a extraños,respectivÍunente, y que consisten, sustancialmente, en sumarimaginariamente el valor de esas donaciones al acervo realmente dejado ysacar de ese total imaginario las asignaciones forzosas, imputándose, en elprimer acervo imaginzrio, lo donado a la porción legítima del donatario(colación); el segundo acervo imaginario podía dar lugar a la revocaciónparcial de las donaciones hechas por el causante a terceros extraños. Estosmedios de protección a los legitimarios se complementaban con las accionesllamadas "de inoficiosa donación", que precisamente era la vía para lograr larevocación de las donaciones que perjudicaban a aquéllos en su porciónlegítima, cuando esto era demostrado por el segundo acervo imaginario, queimplica operaciones bastante complicadas, y la de "reforma del testamento",que se daba cuando el testador no había asignado su porción a algúnlegitimario, o lo había hecho en una cuantía inferior a la legal.

34.- SUCESION PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA. En elderecho civil romano, debido a la organización social, política, rcligiosa yeconómica de aquel pueblo, no se concebía que una persona pudiera moriren parte testada y en parte intestada ("Nemo pro parte testatus pro parteintestatus decedere potest"). Esto se debía a que para la validez deltestamento se exigía que contuviera institución de heredero, ya fuerauniversal o de cuota, pues éste tenía derecho a la totalidad de la herencia auncuando sólo se le habia asignado una cuota parte de ella; cuando no conteníainstitución de heredero sino solamente de legatarios, el testamento debía ser::ulo ("írrito") según las reglas generales, pero se le aplicaba el principio

8r

el principio y para no tener que recurrir a la historiadel establee}*ipnto:@ley para entender el multicitado artículo 993 actual. Este, como consecuenciade la, a anuestro juicio, indebida supresión, quedó con otro defecto, porqueasf como está no se ve claro a qué se refiere el inciso 2o., ya que lo que elprimero establece es un mandato de la ley, una disposición imperativa, quenada tiene que ver con la voluntad presunta del causante (no es supletorio desu voluntad), que tenga que ceder ante su voluntad claramente manifestada;todo, porque la relación de este inciso e-ra con eJ suprimido, no con elprimero, y por eso ahora no se comprende cómo la voluntad del testadorpuede prevalecer sobre lo dicho en el antecedente inciso. Puede prevalecerpero sobre algo que no se dijo, que debería estar dispuesto en medio de losdos incisos; sobre la regla de que "los que suceden alavez por testamenfo yabintestato recogeriín las dos porciones". Entonces sí volveía a tener sentidola disposición.

35.- SUCESION CONTRACTUAL. Las conyenciones que secelebran sobre una herencia futura se llaman, en general, pactos sucesorios,que pueden ser: a) institutivos; b) renunc_iativos; y- c) disposirivos...Elprimero constituye un contrato denominado "contrato de herencia futura" o"contrato sucesorio" o "pacto institutivo", que "es aquel por el cual unapersona cuya futura sucesión se trata (el futuro causante) conviene con otra(el instituido) en designarla heredera o legataria, y ésta acepta tal instituciónhereditaria o legado" (Alberto G. Spota: "Instituciones de Derecho Civil"CONTRATOS, vol. I, Tercera reimpresión. Ed. DEPALMA, Bs.As.1981,pág.70).

Lo anterior da origen a la sucesión conEactual, porque se basa en uncontrato mediante el cual el instituido adquiere, desde el momento de lacelebración del contrato, la seguridad de que va a recibir la herencia o ellegado a la muerte del instituyente, no una mera expectativa o esperanza dellegar a ser heredero o legatario, como sí ocurre en la instituciónteStamentaria.

Sobre los pactos sucesorios, don Elías P. Guastavino ("Pactos sobreherencias futuras", EDIAR, Bs.As.1968, pág. 30) dice: "Se sostiene que esmás amplio el concepto- de pacto sucesorio que el de sut.esión contractuol; elprimero concierne a to{do contrato referido a la transmisión rnonis causa y ala organización o división de la sucesión, mientras que la sucesióncontractual concieme exclusivamente a una sola especie de contrataciónsucesoria: la institución contractual de herederos o la atribución contractualde legados. Mediante esta distinción habría contrataciones quecorrrespondiendo a la categoría de pactos sucesorios no darían lugar asu,cesíón centractuaL como los casos de pactos de renuncia a hercncia

84

'.::;

futura, de disposición de derecho a la sucesién futura da.un terceroq#{qr-+,*otorgamienro de mandatos referidos a herencias nodeferidas, de distribuciónde herencia entre los herederos de signados por la ley o por testamento, etc."-Siguiendo a este mismo autor (Guastavino: ob.cit.pág.106-107) lainstitución contractual de heredero o lcgatario tiene, entre otras, lassiguicntes características: l) celebrado el contrato, cl instituido adquierecalidad de heredero o legatario; 2) esa institución es irrevocable, sólo podríadejarse sin efecto unilateralmente sf asf se ha estipulado, o por una causalegal de re solución o por mutuo disenso; 3) no puede cl instituyente designarnuevo hercdero por contrato o test¿ilnento, ni asignar lo legado al otrocontratante a otro legatario; 4) el anterior testamento del instituyente, si lohay, queda rcvocado sin necesidad de revocación expresa, en lo que,seain:ompatible o contradictorio con el contrato; 6) la institución contractual nopriva al. instituyente del derecho de.disponer.de los bienes por actos €ntreüvos, siempre que sea sin fraude de la institución pactada.

La vocación que se basa en un contrato sucesorio o pacto institutivo esuna vocación sucesoria contractual, y al igual que la que se basa en untest¿unento,,es una vocación sucesoria voluntaria, pero se diferencia de éstaen que aquélla es bilateral, ya que la sola voluntad del causante no es eficazpara producirla, sino que para ello se necesita un acuerdo de voluntades,desde luego que se trata de un contato; tampoco puede el futuro causantedespojar de élla al instituido, sino en los casos aludidos en el piárrafoantenor.

El pacto sucesorio renunciativo es aquel por el cual se renuncia a laexpectativa, a la esperanza, de heredar; por este pacto se renunciaanticipadamente, antes de que se abra la sucesión, a los derechos que corrloheredero o legatario podrían corresponder al renunciante, con lo queresulta¡án beneficiadas otras personas. Como requiere aceptación del futurocausante para su perfección, este pacto constituye un acto jurídico bilateral.Y el pacto sucesorio dispositivo es aquel por el cual se cede, siempre antesde abrirse la sucesión, el derccho que como heredero o legatario podríacorresponderle al presunto heredero: es una cesión de derechos hereditariosanticipada, se hace antes de la muerte del causante, antes del deferimiento dela asignación, por lo que, lo cedido realmente es la expectativa de llegar a serheredero (Spota: ob.cit-pág.l 2 y 7 3).

Aquí, en nuestro país, esta clase de sucesión por causa de muerte, quese basa en una vocación contractual, está expresamente prohibida, porcontener un objeto ilícito, y sancionada consiguientemente con nulidadabsoluta. Tal prohibición se justifica, ya que existen suficientes razonesjurídicas y de ótra índole para establecerla: constituye una enajenación de lalihertaC de testar, es inmoral y oeligrosa. En el pacto institutivo el carlsante

85

no puede, por,,sí solo, privar de sus efectos a la institución contractual, ]¡i&ffio-.':+:.:,:;=:ipuede disponer de sus bienes por testamento; y en cuanto a los otros pactossucesorios, no es correcto celebra¡ convenciones que tengan por finalidadlucrar con la muerte de una persona, con lasexcepciones ya admitidas, comocl seguro de vida; y finalmente, los pactos sobre herencias futuras sonpeligrosos, porque involucran lo que los auto¡es llaman un "votum mortis",el deseo de que el causante muera, y naturalmente puede conducir a privarlede la vida, desde luego que el instituido contractualmento o el cesionario dederechos hereditarioi, loque tiene no es una mera expectativa a suceder sino

-

pn verdadero derecho adquirido.

Esa prohibición, que comprende todos los pactos sucesorios que sehan mencionado, está establecida en el artículo 1334 del Código Civil, segúnel cual el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva nopuede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intewenga elconsentimiento de la misma persona, siendo eLconsecuencia nula cualquierestipulación que se celebre sobre el particular.

-

l,o dicho sobre las clases de vocación sucesoria completa el estudio dela relación jurídica sucesoria, por lo que, siguiendo al doctor EnriqueMartínez Paz (ob.cit.pág.73) aquélla puede expresarse gráficamente así:

I activoSUJETOS I

II pÍlslvo

¡TestamentariaVoluntaria f

I Contracrual

l-e,gínmal resular

I irregular

RelaciónJurídicaSucesoria

CAUSA: vocació

OBJETO: HerenciaI apernrraldelación

ACTO JURIDICO: transmisión t aceptaciónlindivisiónlparticipación

LEY QUE LA RIGE: la del domicilio en que se abrc

CAPITULOVil

Sucesión intestada,abintestato o legítima

36.- CAUSAS QUE DAN ORIGEN A LA SUCESION INTESTADAEl artículo 981 establece tres causas de la sucesión intestada, que podríamosconsiderar como causas genéricas, porque en cada una caben variassituaciones en las que las leyes reglan la sucesión, aún cuando el difuntohaya hecho testamento; pero esto último en el entendido de que es el mismotestamento el que hace lugar a la aplicación de las reglas de la intestada, yaque la ley no puede desconocer la voluntad del testador cuando esta ha sidoclaramente manifestada en testamento válido cuyas disposiciones producenefecto.

Tales causas son: a) cuando el causante no dispuso de sus bienes; b)cuando habiendo dispuesto de sus bienes no lo hizo conforme a derecho; yc) cuando habiendo dispuesto conforme a derecho de sus bienes, no tienenefecto sus disposiciones.

Lo que con más frecuencia origina que una sucesión sea intestada, esel hecho negativo de que el causante no haga testamento, única forma válidade expresar la última voluntad. En este caso el difunto no dispuso deninguna parte de sus bienes, siendo por consiguiente intestada toda lasucesión. Puede ocurrü que el difunto haga testamento pero en él nodisponga de todos sus bienes, sólo de una parte, quedando la parte de queno dispuso sujeta a las reglas de la sucesión intestada, siendo este uno de loscasos que dan lugar a la sucesión parte testada y parte intestada. A esto sedebe que el artículo 981 comience diciendo: "Las leyes reglan la sucesión enlos bie nes de que el difunto rn ha dispucsto......".

87

Esos bienes de que no ha dispuesta-.gp@n'ser,,tgdos o una parte deellos. Puede no haber dispuesto de todos los bienes porque no hizotesürmento; pero aún habiéndolo hecho puede no haber dispuesto de ningunaparte de sus bienes. Ello se patentiza cuando el testamento no cdntienedisposición de bienes, lo cual no es insólito como se verá en su oportunidad(infra#45).

El difunto pu.ede haber dispuesto de sus bienes para después de sumuerte, puede haber hecho testamento, pero por no haberlo hecho conformea derecho, la sucesión se vuelve intestada. El testamento que no se haceobservando las solemnidades, para la clase de que se trate, que prescribe laley, es nulo. Declarada la nulidad por sentencia ejecutoriada, la sucesión sequeda sin testamento y tiene que regirse por l¡s reglas de la intestada.Óreemos que también i¡ueda co*preñd.ido bn esla palfte el caso en que eltestamento es nulo porque el difunto era inhábil para testar, como ocurre entodos los casos del artículo 1002.

El testamento puede haberse hecho con observancia de todas lassolemnidades que la ley prescribe, y teniendo el difunto la habilidad ocapacidad para testar, y no obstante la sucesión se va a regir por las reglasde la intestada. Ello ocurre cuando las disposiciones testamentarias no tienenefecto, como cuando los herederos instituidos fallecsn antes que el causanteo son incapaces por otra causa, son declarados indignos, repudian laasignación, el asignatario instituido bajo condición suspensiva no la cumpleo fallece antes de su cumplimiento, todo lo cual es aplicable también a loslegatarios. Es necesario tener presente que en todos estos casos, si eltestador no ha dispuesto la sustitución (infra #63) y esta tiene efecto, lasucesión intestada no tiene lugar; y que en algunos sólo una parte de lasucesión quedará intestada, como cuando la asignación que no tiene efectoconsiste en una cuota de la herencia.

37.- EL ORIGEN DE LOS BIENES PARA REGLAR LASUCESION INTESTADA O GRAVARLA CON RESTITUCIONES YRESERVAS. Dijimos en el número 32 que cuando la ley atiende al origende los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones oreservas, la sucesión es anómala, porque ese origen determina que enalgunos de los bienes que dejó el causante solo sucedenín los parientes quela ley indica, no tdos los que ordinariamente son llamados a las sucesionesabintestato.

Atendiendo a su origen, los bienes se dividían anriguamenre y sesiguen dividiendo en algunas legislaciones, en bienes propios y en bienesadquiridos, ;' según qrre le!.tenecieran a rrna u otra categoría así eran o son

88

distribuidos entre distintos parientes cuando -€{t¡:cffisanft'. fnuere ' sindescendientes, pues en caso de haberlos estos los reciben todos,excluyendo a los demás. Los bienes propios eran los que el causante habíarecibido por un título glatuito -herencias, legados o donaciones- de susascendientes, paternos o maternos. l-os bienes adquiridos eran los que habíaobtenido con su propio peculio, con su trabajo o profesión. Sólo estosúltimos eran transmitidos en forma ordinaria entre todos sus herederos; losbienes propios tenían que volver a la línea de que habían provenido: losrecibidos de ascendientes de la línea paterna eran heredados sólo porparientes de esa línea, y los recibidos de ascendientes de la línea nraterna,sólo por los de ésta.. Todo ello se significaba por medio de la locución"paterna, paternis; materna, maternis". Con ello se pretende mantener losbienes dentro de la misma familia; de ahí la razón de que a los bienespropios se les denomine bienes "troncales".

Ese orígen también puede determina¡ que la sucesión intestada searavada con restituciones y reservas. La más importante de las primeras es

la institución llamada "derecho de reversión legal", que consiste en que losbienes que una persona recibe por donación entre vivos, vuelven, revierten,al donante, en virtud de ese derecho que se le concede, cuando el donatariofallece antes que él y sin dejar descendencia, excluyéndose así esos bienesdonados de la herencia dejada por el donatario. Actualmente existe ennuestra legislación un caso de "reversión legal", como una atenuación a lodispuesto por el artículo 982 C., según el cual la ley no atiende al oígen delos bienes para gravar la situación intestada con restituciones. Estácontenido en el inciso 2o. del artículo 33 de la try de Adopción, ya que ahíse precribe que cuando el adoptado muere sin dejar descendencia, vuelven aladoptante que le sobrevive, los bienes existentes en especie quede éste hayarecibido. En este caso tiene lugar, pues, una sucesión ánómala en nuestroderecho positivo, la del adoptado que muere en tales condiciones, siendo eladoptante un sucesor anómalo. Se justifica esta excepción porque sepresume que con la donación el adoptante ha querido favorecer únicamenteal adoptado y sus descendientes, con quienes está ligado porel vínculo legalde familia que nace de la adopción, y porque a él se le priva del derecho desuceder abintestato a su hijo adoptivo (Art.24 inc. 2o. L. de A.).

Entre las reservas con que se grava la sucesión intestada, en razón delorígen de los bienes, se destaca la institución conocida con el nombre de"bienes reservados", establecida en relación con las segundas o ulterioresnupcias del viudo o viuda que tiene hijos del precedente matrimonio. Si elcónyuge sobreviviente o supérstite que había adquirido bienes por herenciade su cónyuge premuerto, se volvía a casar, esos bienes quedabanreservados a su muerte para l<ls hijos de su anterior matrimonio, noconcurriendo en ellos ni su nuevo cónyuge ni los hijos que con éste liahía

tt9

tenido; lo mismo acontecía con los bienes qiiefia"UÍa'n*Aa0o de alguno desus hijos del primer o anterior matrimonio, hermanos de padre y madrc delhijo causante, si los había desde luego, en ambos casos. Como se advierte,el objetivo de tal institución es proreger a los hijos del anterior matrimoniofrcnte a la nueva famiüa creada por su padre o por su madre

38.- EL SEXO Y LA PRIMOCENITURA EN LA SUCESIONINTESTADA. En algunos paises se regla la suce-sión intestada de acuerdocon la teoría utilitaria ipolítita (supra #7") en confolrmidad con los principioseconómicos y políticos que prevalecen en ellos.

En la sucesión intestada aplican, para determinadas clases sociales, elsistema de los rryIgf,.gos, con el cual se evita el fraccionamiento de lapropiedad inmueble, porque interesa a la economía del país conservar loslatifundios, y que generalmente se combina con el derecho de mcgcgljnllad.Estos consisten en que, cuando el causante es una persona perteneciente a lanobleza, sus bienes no los heredan todos sus parientes que ordinariamentetienen derecho a la sucesión intestada, sino el mayor de los hiios, elp.n!qplÉ!.ll=o, siempre que sea varón, pues qullffiá'@ uf "-rr@E-d"¡ec.Lbde,¡r,a-s,c-u.lirtldad,esioes-qu"rüúhiiqrqó"g$.-qiel que sucede, aunque sea menor oue la hembra.- *-*Ñuestral¿V,

(Án 98Tel^p"es'cñUelüe en la sucesión intestada nose atiende al sexo ni a la primogenitura, indicando con ello que el sistemaanterio¡. no.4ge. en rruestro país; p9I gslo, el derecho de pltno-gg¡¡!_u¡¡ deque habla el inciso 3o. del artículo 225 C., no tiene ninguna prerrogativa ennuestro derecho hereditario, que es donde radica su imponancia.

Pero sí la tendría en un caso de la sucesión testamentaria, cuando eltestador instiruyera heredero o legatario "al primogénito" de un amigo, porejemplo, y ese amigo tuviera un hijo legitimado y un hijo legítimopropiamente dicho, menor que aquéI. ¿Cuál de los dos tendría derecho a laasignación?. Aquí habría que aplicar la disposición legal citada, en su inciso2o-, que establece que el beneficio de la legitimación no se retrotrae a unafecha anterior al matrimonio que la produce, y por eso el primer hijoconcebido durante el matrimonio sigue siendo el primogénito a pesar de lalegitimación de otro de mayor edad.

39.- LOS ORDENES DE LA SUCESION INTESTADA. Laspersonas a quienes la ley les concede vocación sucesoria, las que a la muertedel cusante serán llamadas a sucederle, son las que tienen con aquél la clasede parentesco que la misma ley previamente ha indicado. Cuando la leyestablcce qué ciasc de p:::ierrtei tienen der:cho a lli st¡cesión ir)testu(iu. li)

9 0 i

hace formando con -eüos varios grupos,. que coloca,bqjo.r.¡na,nuneracióncorrelativa, mandando que tales grupbs, que reciben el riombre de órdenes,prefieran unos a otros ségún su numeración, por manera que sólo en faltiáélos herederos llamados en el número anteriór, entran loi designador

"n ii

número que sigue.

composición de los órdenes de la sucesión intestada difiere segúnel sistema que cada legislación adopte pary sy formación, como convenga al-a qrganización social, política y económica der Esrado. l-os sisteñrastundamentales que existen para la formación de ros órdenes son tres: elsrstepa de clases, el sistema lineal- y el sistema parentelar o por parentelas@nrique Madnez Paz: ot. cit. págs. 174 a ilí). A gran&es iasgos, elprimero consiste en que el legisladorescoge a los parientei que van a iormarp.an9 dq cada grupo u orden, exclusivamente ségún su pieferencia, perosiguiendo, no obstante ese arbitrio, la presunta afécción üel difunto, mássin atender a un criterio verdaderamente normativo, como sería el áe quetodos los pariente-s comprendidos en un_ orden tuvieran el mismo grado depa¡entesco con el causante. El segundo consiste en que los órdenes seforman.agrupando en cada uno parientes que pertenecen todos a la mismalinea, sln lm.portar que sean de distintos grados, resultando así que todoslos descendientes forman un orden, los

-ascendientes otro ordien y los

colaterales otro; al cónyuge lo adjuntan a alguna de esas líneas; pero en estesistema no toda la línea

-hereda, sino sólo los parientes más cgrcanos en

grado al causante: los hijos excluyen a los nietos,los padres a los abuelos,etc. Y el tercer sistema consiste en que cada ordá se constituye porparientes que pertenecen todos a la miima parentela, que es un grupo'depersonas que descienden todas del más próximo asceñdiente común. Laparentela rige el pa¡entesco en el derecho gennano, que por consiguiente nose basa en líneas y grados que es en lo que se basá el^nuestro.Estos tressrstemas cornclden en un aspecto, a saber: todos colocan en el primer ordena los descendientes del causante. Ello se debe a que existe un consensouniversal en cuanto a que-el amor, el efecto, que uná persona tiene por sushijos es más-intenso que el que les profe¡a a sús ascendientes, y obviámentequ: 9l que les guarda a sus otroi parientes más lejanos. Cáusa y razónsuficiente. es.esta para que ninguna legislación, de las que no niégan laproplectad p.nv-ada, pygdq prescrnd.ff enteramente del afecto presunto delcausante en la formación de los órdenes, sea cual fuere el sistem^a que adoptepara ello.

. - Nuestro legislado.r optó, en 1902, por el sistema de clases para formarlos órdenes de la sucesión intestada, peró desechó la distinción de sucesoresregulares e irregulares, como es fácil deducirlo de la composición de loslnismo¡, pues algunos_ están formados por parientes de distintas líneas yhasta de distintos grados, por lo que no se bata del sisrema linear, y má1oDvio resuita q'j3 tamJroco se fata del parentelaf; puesto qu3 nuestrc

91

parentesco no se rige por parentelas, aunque sí le hernos tomado'dl'fo id:'{áf:;F+.i:;sistema para reglar la sucesión intestada, como adelante se verá.

El hecho de que en nuestros órdenes se encuentren parientes quepertenecen a distintas líneas, y en uno de ellos hasta parientes que teníandistinto grado de parentesco con el causante, como ya se dijo, es el queindica que fueron agrupados según prcferencia legislativa, característica delsisterna de clases, lo que se confirma poque cuando se reformaron lasdisposiciones que reglan la sucesión intestada, por ley de 4 de agosto de1902, form¿índose los órdenes actuales, la Qgmisión Reformadora dijo:"que entre los diversos sistemas (para la formación de órdenes) proponía elque le parecía más conforme con los sentimientos que ordinariamentedeterminan la designación de herederos, ya que la voluntad presunta delfinado debe ser el principio que presida en la reglamentación de lassucesiones intestadas" ("El Código Civil de 1860", del Dr. BelarminoSu:írez).

I-os órdenes de la sucesión intestada son siete. Están comprendidos enel artículo 988 del Código Civil, y a cuyo estudio se procederá acontinuación.

Prímer orden-- En este orden est¿in comprendidos los hijos legrtimos,los hijos ilegítimos en la sucesión de la madre, el padre legítimo, la madrelegítima o ilegítima, el cónyuge sobreviviente, y actualmente también el hijoadoptivo, porque este orden est^á tácitamente adicionado por el artículo 24 dela Ley de Adopción, que prescribe que en la sucesión intestada deladoptante, el hijo adoptivo será considerado como hijo legítimo; porconsiguiente, el hijo adoptivo forma parte del primer orden, por estarequiparado a un hijo legítimo. No así el padre adoptivo en la sucesión deladoptado, como ya se dijo en otro lugar.

La concurrencia de los parientes enumerados es diferente según que elcausante sea hombre o mujer. Si el causante es hombre pueden concurrir lacónyuge sobreviviente, sus hijos legítimos y adoptivos, su padre legítimo ysu madre legítima o ilegítima; racionalmente, si la madre del causante esilegítima no puede concurrir padre legítimo porque no existe. Si el causantees mujer, puede concurrir el cónyuge sobreviviente, sus hijos legítimos,ilegítimos y adoptivos, su padre legítimo y su madre legítima o ilegítima,tomando siempre en consideración que si la madre es ilegítima no existepadre legítimo de la casuante.

Cuando el causante varón no deja hijos legítimos pero sí hijosnaturales, éstos, que forman parte del segundo orden, ascienden al primero,y concurren en la sucesión de su padre natural con las orras personas aquídesigrtadas, con lcs mismos derechos que si fu¿ran legítimos; lo misn,o

9 2 i

ocurre cuando sólo ha dejado hijos adoptivos, porque el hijo adoptivo nti+.+=excluye al natural, según lo prescribe también el artículo 24 de la try deAdopción, cuando dice que si no hubierc posteridad (descendencia)legítima, concurrirán con el adoptivo los hijos naturales. Ello es así porquesu vínculo de parentesco con el causante es artificial, una mera creación de laley, no se basa en la sangre, mientras que el natural sí es consanguíneo deaquéI, y por ello no sería justa la exclusión.

Segundo orden. El segundo orden, ademiís de ser numeroso esbastante complejo. Está formado por parientes de la línea recta ascendeile yde la línea recta descendente, de distintos grados de parentesco con el deca7as. Presenta la particularidad de que no puede darse ningún caso en queconcurran todos los parientes ahí enumerados respecto de una mismasucesión. Esto se debe a la inclusión del padre natural, porque concurriendoéste no pueden concurrir los abuelos y demás ascendientes paternos, por notenerlos legalemente, al menos por ahora, el hijo natural. Comprende lasiguiente enumeración, en forma confusa, porque los parientes se vanmencionanado en una especie de sube y baja en relación a ambas líneas: loshijos naturales en la sucesión del padre; los abuelos y demás ascendienteslegítimos (sin límite legal alguno); la abuela por parte de madre aunque una yotra sean ilegítimas; los nietos ilegítimos por pa-rte de madre, ya seaésta hijalegítima o ilegítima uterina; la abuela ilegítima por parte de padre legítimo; yel padre natural que haya reconocido voluntariamente a su hijo, siempre queéste haya aceptado el reconocimiento.

Esos parientes concurren según los casos, de modo que este ordenhay que entenderlo racionalmente. Asi el que concurran o no todos "losabuelos y demás ascendientes legítinns" depende de la ci¡cunstancia de queel causante haya sido hijo legítirno o hijo ilegítimo, porque aunque losabuelos y demás ascendientes hayan sido casados no concurrirán todos si elcausante era hijo ilegítimo; en cuanto a ellos de la línea recta descendente suconcur¡encia depende de la circunstancia de que el causante haya sidohombre o mujer.

En atención a lo anterior, y para la mejor inteligencia de este órden, loestudiaremos por líneas, comenzando por la línea recta ascendente, y dentrode esta por los abuelos.

Cuando el causante era hijo legítimo y los abuelos y demásascendientes también lo son. heredan todos a su nieto, bisnieto o tataranieto,según sea. Pueden ser legítimos sólo los ascendientes de una línea, los de lapaterna o los de la materna, en cuyo caso concurren todos los de esa línea.Si los abuelos por la línea paterna son ilegítimos, sólo concure la abuela("La abuela ilegítime por parte del padre legítirrto")', si lcs ahr:elcs por la

93

Iínea materna son ilegrtimos así mismo sólo concurre la abuela. Recuérdeseque en todos los anteriores casos hemos partido del supuesto de que elcausante era hijo legítimo, y hay que advertir que la ilegitimidad de losabuelos impide que sucedan "los demás ascendientes", porque la legitimidadestaría interrumpida en aquéllos, y la ley no les concedió el mismo favor queIes concedió a las abuelas ilegítimas a las bisabuelas; tata¡abuelas y demásascendientes del sexo femenino, o sea el de que no importe su ilegitimidadpor ser mujeres.

.Ahora, si el causante era hijo ilegítimo, sólo tendrá ascendientes, de la

misma calidad, por línea materna, porque actualmente en nuestra ley noexiste ningún vínculo jurídico entre un hijo ilegítimo y sus abuelos y demásascendientes paternos. En este caso sólo heredará la abuela matema, no asíel abuelo matemo, aun cuando éste sea casado con aquélla (porque elcausante, su nieto, es ilegítimo); y la abuela materna sucede en este caso auncuando sea madre ilegítima de la mad¡e del causante ("....aunque una y otmsean ilegítimas"), de modo que la abuela por parte de madre siempre hereda,sea el causante hijo legítimo o ilegítimo porque el vínculo de consanguinidadentre éste, su mad¡e y su abuela, es indudable (la abuela materna es la únicarlue puede afirmar: "el hijo de mi hija mi nieto es". En este supuesto es quepuede estar sucediendo el padre natural, a la par de la abuela matema,siempre que haya reconocido voluntariamente a su hijo y con tal que éstehaya aceptado el reconocimiento. Con esto terminamo:. el estudio de losparientes de la línea recta ascendente que forman parte de este orCen,reiterando que para que puedan concurrir los "demás" ascendientes, o sea,los bisabuelos, tatarabuelos y otros que puedan haber, es necesario queellos y los abuelos, en sus respectivas ramas por supuesto, sean legítimos,amén de que el causante también tiene que haber sido legrtimo.

Respecto a los parientes del causante pertenecientes a la línea rectadescendente que forman parte de este orden, hay que tener presente, encuanto a "los nietos ilegítimos por parte de madre", que si esta era hijalegítima del causante, es indiferente que tal causante sea hombre o mujer;pero si era ilegítima, el causante necesariamente tiene que haber sido otramujer, porque se exige que aquélla sea "uterina" con respecto a dichocausante- Si concurre hijo natural, ya sea que su reconocimiento haya sidov<¡luntario o forzoso, pues para él no rige la limitación que tiene el padrcnatural cuando sucede a su hijo, también necesariamente el causante tieneque haber sido hombre; y si en este caso también heredan los nietosilegítimos del causante por parte de madre, ésta tiene que haber sido hijalegrtima.

ü ¿¡'iículc 36 de la Constitución establece que los hi.ics nacidos d¿ntro

91

::6.fucra de matrimonio, y los adoptivos, tienen iguales derechos frente a suspádres. Si entendemos la expresión "tienen iguales derechos" en sentidolmplio, quedarían comprendidos los derechos a la sucesión legítima, y loshijós ilegítimos, pero reconocidos, tendrían iguales derechos que loslegítimoirespecto a la sucesión intestada del padr.e^,^yconsecuentemente, elpri-mer ordende los compfendidos en el artículo 988 C. estaría actualnrentehdicionado en forma tácita con la inclusión de los hijos naturales, quieneshabrían dejado de formar parte del segundo orden-

Pero el supuesto anterior sólo sería válido si la norma constitucionalcitada fuera de las llamadas "operativas", que "son las que pof su naturale za,resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación, aun sinnorrnas ulteriores que las determinen"; no así si fuera "programática", que"son las que, al contrario, requieren imprescindiblemente de otras norrnasulteriores-que las determinen y a falta de esas norrnas no pueden aplicarse''(German J.-Bidart Campos: "Manual de Derecho Constitucional Argentino",EDIAR, Nueva Edición Actual izada. Bs.As.1984, pág- 40). Por venirperfectamente al caso, transcribimos lo que a propósito dg las nolrnasprogramáticas dice el renombrado autor que acabamos de citar. Dice así:t'La.s normas programáticas plantean un serio problema en relación con lasupremacía dé la constitución (sic). En efecto: si, una norrn¿ programáticacohtenida en la constitución no puede funcionar hasta que los órganos delpoder la determinan mediante otra norrna derivad¡ más precisa, parece que laiupremacía de la constitución queda postergada o relegada hasta- qu-e 9lórlano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de determinación de lanorrna programática enerva aquella misma supremacía. Iun complejacuestiói nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia y la realidad delas normas programáticas no violan, por sí solas, la supremacía de laconstitución.-Poi eso, no descartamos el concepto de norma programáticacomo admisible en el derecho constitucional. Lo que sí aclaramos es que Iainactividad de los órganos del poder que omiten determina¡ mediante nolrnasmás precisas a las norrnas programáticas de la constitución, esinconstitucional por omisión. En consecuencia, cuando después de un lapsosuficientemente razonable la norma programática no ha sido determinada, lamora del órgano del poder encargado de dicta¡ las normas derivadas debeabrir la vía de acceso de los particulares perjudicados ante los jueces, paraque éstos, declarando la inconstitucionalidad por omisión, pongan enfuncionamiento la norrna programática y faciliten su aplicación y su vigenciaimpedidas hasta ese momento. Como principio general, también sostenemosqué la necesidad de determinación que tienen las normas programáticas parapoder funcionar cuenta con la posibilidad d9 que sean objeto de esa mismaileterminación por parte de los jueces en las causas donde tales normasProgramáticas estánb:r juego", (BidaÍ Campcs: ob.cit. págs. 40 y 4l).

95

Acerca de si la nonna constitucional de qiiends'tÍeiipatnos es operativao programática no nos pronunciamos, porque ello excedería los límites yobjetivos de este estudio, pero sí dircmos que ad¡ertimos falta de precisiónen el artículo 36, inciso primero, de la Constitución, cuando dice que loshijos nacidos dentro o fuera de matrimonio tienen iguales derechos frente asus padres. Querrá signiñcarque los hijos que un hombre ha tenido fuera dematrimonio tienen iguales derechos que los que ha tenido dentro dematrimonior o sólo significará el reconocimiento de la familia natural porparte del legislador constituyente, debiéndose entonces entender que losderechos que tienen los hijos nacidos fuera dc matrimonio frente a suspcdres, son los mismos que tienen los hijos nacidos dentro de matrimoniofrente a los suyos? Si el primer supuesto es el verdadero, ello no dejaría deatentar un tanto contra la institución del matrimonio, que el mismo Estadotiene el deber de fomentar, aunque una pequeña ojeada al derechocomparado nos demuestra que hay legislaciones en que la igualdad dederechos entre los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio es completa,aun en los derechos sucesorios abintestato, tal ocurre en las de Peni yGuatemala, entre otras, en donde "los hijos", sin distinguir qué calidadtienen, figuran en el primer orden.

Tercer orden. A partir del tercer orden, hasta el sexto, la ley enumeralos parientes del causante por la línea colateral que tienen derecho a lasucesión intestada. En el tercero, que es uno de los más sencillos, sonllamados a suceder "los hermanos legítimos por parte de padre", llamadoshermanos patemos, porque lo son sólo de pa&e, caso que se da cuando elcausante era hijo de un hombre que se había casado dos o más veces, y tuvohijos por lo menos en dos de sus matrimonios, siendo el de cujus uno detales hijos, a quien suceden los otros hijos legrúmos de su padre, que sonsus "hsrmanos legítimos por parte de padre"; y "los hermanos uterinoslegítimos o ilegítimos". Hermaños uterinos se les llama a los que lo son porparte de madre, y, haciendo abstracción del padre, que puede o no ser elmismo rcspecto de todos, también son denominados hermanos maternos.Son legítimos cuando la madre se ha casado dos o más veces, y ha tenidolujos por lo menos en dos de sus matrimonios, y son ilegítimos cuando sonfruto de sus relaciones extramatrimoniales. Puede ocurrir que tdos loshermanos uterinos sean hijos legítimos o todos ilegítimos, o que algunossean legítimos y otros no, como cuando la madre ha tenido algún hijoilegítimo y después se casa, teniendo hijos en su matrimonio; éitos sonlegítimos, y tienen un hermano uterino ilégítimo. En todos estos supuestoslos hermanos se suceden entre sí, pues según la ley no importa su Calidad,basta con que sean uterinos, atendiéndo al principiode que éntre los hijos deuna mujer no se hace el distingo de legítimos e ilegítimos. Por esto es que,en los anteriores órdenes, todos tieneriguales derethos sucesorios frenie ae!!a, así como ella los de¡re frente a ellns.

96 1

Desde luego, es obvio que también quedan comp¡e¡didos:g..{t'€Steorden los hermaños legítimos de doble vínculo, los que 1o son por parte depadre y de madre legítimos, o sea, hijos del mismo marrimonio,.que recibe.nél nombre de hermanos ca¡nales, Ilamados también hermanos "gennanos",ya que al mismo tiempo que son hermanos legítimos por parte de padre sonhermanos uterinos legítimos, por lo que realmente huelga mencionarlo, ypor ello la ley hace bien en no expresarlo.

En este orden hay un caso en que pueden suceder todos los sucesiblesque en él quedan comprendidos, esto es, hermanos paternos, hermanosmaternos y hermanos carnales: cuando el causante era uno de los hijos de unmatrimonio, y tenía por consiguiente hermanos carnales, y por otra parte, supadre y su mádre teñían uno o más hijos de anrerior matrimonio (o algunoilegítimo la madre), que eran, los unos, sus hermanos por.parte. de padrelegÍtimo, y los otros,'sus hermanos uterinos (legítimos o ilegítimos). l,oanterior es posible porque los hijos de un matrimonio son hermanos de loshijos legítimos de su padre y su madre habidos por- ellos en otrosmátrimonios, y de los hijos ilegítimos de su madre; pero los hijos sólo deésta no son ñermanos de los hijos que su ma¡ido ha tenido en otrosmatrimonios, tampoco los hijos sólo del m¿rrido son hermanos de los hijosde la cónyuge.

Cuarto r¡rden. Contprende "los hij<ls ilegítimos de la hermana legítirrlao ilegítima uterina" (hem-rana del causante, se entiende). Tales sucesoresson, éntonces, sobrinos ilegítimos del causante, sus parientes en tercergrado de consanguinidad ilegítima, en la línea colateral. Si la madre de loslucesores que esián comprendiclos en este orden, era hermana legítima delcausante, puede haber sido de doble vínculo (c¿Lrnal), sólo paterna o sólomaterna, stgún ya quedó explicado en el anális,is que del tercer orden seacaba de haCer, lo que también excusa de ejemplificar aquí sobre la hermanailegítima uterina.

Se observa que quienes suceden en este orden son los hijos ilegítimosde una hermana del causante, porque la ley sólo reconoce pafentesco entrelos hijos ilegítimos de una mujér y los parientes de ella, no con los del padreilegítimo, aünque éste sea natural; y que esa hermana del causante era de lospañentes que

-forman el tercer orden, puesto que se exigen en ella los

mismos requisito5 que se exigen a los hermanos cuando opera ese tercerorden: que sea hermana legítima o ilegítima uterina del causante. De modoque ella, de haber podido suceder, lo habría hecho en tercer orden, de dondes'e ue que el legislador, al formar este orden con sus hijos .ilegítimos haqueridri evitar el perjuicio que ellos sufrirían al no poder suceder su mad¡e asu tío, porque si lo hubiera podido hacer (e n el tercer orden) ellos habríanrcstriiad^ beneficiadc" ind:::ctamente, a t'avés de su mad¡e- No están

97

comprendidos en el orden que se esfudia los hijos ligíilnn's de,,l'á'hernranalegítinra o ilegítima uterina, porque ellos suceden a sus tíos por derecho derepr.)sentAción, como se verá ¿rl estudiar esta forma infirecta de suceder.

Quinto ordcn. Este orden, al igual que el segundo, es complejo. Estáintegrado por ciertos tíos patemos y maternos del causante, parientes delnusn'lo en tercer grado de consanguinidad en la línea colateral, legítimos eilegítimos según se verá. La ley los nrenciona en la siguienre fornra: "loshermanos legítimos del padre legírinro y de la madre legítima o ilegírirna, ylos hermanos ilegítimos uterinos del padre legítimo y de la nradre legítinra oilegítinra", pero podenros ntencionarlos en otra fornta, que tal vez sea nríssencilla. Así, los tíos por la línea paterna que tienen derecho a la herencia desu sobrino, a falta de los parientes conrprendidos en los cuatro órdenesanteriores, que es como ft¡nciontn todos, s<ln: los hennanos legítinlos eilegítinros uterinos del padre legítirlo: y por la línea nlatcma: los hemra¡roslegítinros e ilegítimos urerinos de la rnadre legítintl o ilegírinra.

Conro se ve, la condición indispensable para que sucedan los ríospaternos es la de t lue el causante haya tenido padre legír into. Siendo así.st¡ceden al sobrino los hcnnanos lcgít i rnos del padrc del causantc v krshcnrxulos i lcgít i rnos pcrr utcr i rros dcl l l r isnxl partr j lcgít in l t l del causlrnt i .

Respecto a su madre, el c¿rt¡sante puede haber sido hijo leeítinrcl oilegítinro de ella; en cualc¡uiera de krs dos cas<.rs suceden a su sobrino loshernranos legítimos e ilegítirnos perur uterinos cle la nradre de aqué1.

Sextu onlen. En este orderr, ullo de los nrás sencillos, sólo seencüentran "los prinros hemranos legítinros" del causante, (Ile son susparientes colaterales en el culLno grado de consanguinidad legítinta. últinlc.grado de parentesco en esta línel al que la ley concede dcrechos a lasucesi<'ln intestada.

Es de notar que en trxlos los untcriores rírdenes no sc huce diterencil.en l¿t sucesic'ln de la nr¡dre, entre los hijos legítinros v los ilegírintos."porque es una verclad fuera de toda duda rlue el alnor de las nudrcs no haccdistinci<in entre hijos legítinros o ilegítinros. y la exclusión de esros de hherencia nraterna, explicable sólo por el deseo dc tirntentar las unioneslegítinras, va contra las leyes de la ¡raturaleza", conto nlr.¡v bicn dijo laCornisitin Refornradora <ie l9()2; y que a los parientes ilegíiinros ulennostambién se les conceden derechos st¡cesorios. Penr en este rlrden cllegislador exige e¡ue los prirnos hernrallos, para poderse sucedcr un()s ilot()s, sean legítinros, de nroclo que un prinro henlrano ilegítinxl tt ' l cutrslrntr':run(lue sei'r t¡tgrino. no iielre dereciro a si¡cetjeil.,..

()8

Septímo orden. Cuando por ley de 4 de agos¡o,.,de J901.*.¡eestablecieron los actuales órdenes, con arreglo a los cuales se

'sucede

intestadamente, se justificó la inclusión de la Universidad y los hospitales,diciéndose: "Es de notar que, en la generalidad de los casos, los que hacentestamento no se acuerdan de dejarles nada a los parientes lejanos, que deoridina¡io son para ellos personas enteramente desconocidas. Los que notienen deudos inmediatos a quienes heredar suelen disponer de su fortuna enfavor de los institutos de beneficencia o de enseñanza o de otras fundacionesde utilidad pública. Por eso la Comisión es de parecer que, no habiendoconsangíneo denn'o del iuarto grado ni descendientes legítimos de ellos, laherencia del intestado se destine a la Universidad Nacional y a loshospitales".

De la anterior exposición se advierte que la razón del legislador para noconceder derechos sucesorios abintestato, ni en forma directa ni indirecta, alos pareintes del causante más alla del cuarto grado de consanguinidad en lalínea colateral, fue la de que tales pnrientes por lo general son personasenteramente desconocidas para aquéI, y a quienes, si hubiera hechotestamento, no teniendo parientes inmediatos a quienes heredar, no leshabía dejado nada, prefiriendo dejar sus bienes a cualquier fundación deutilidad pública; por ello, siggiendo la presunta voluntad del causante, la leytampoco debe llanlarlos a suceder cuando el causante no hace testamento; yes así como, en lugar de todos esos parientes lejanos (más allá del grado quese'na dicho) llama en el último orden a la Universidad Nacional, ahoraUniversidad de Ll Saivador, y a los hospitales. Antes de las mencionadasreformas se concedían derechos hereditarios en la sucesión intestada hasta elsexto grado de consanguinidad en la línea colateral, tenían entonces derecholos primeros hermanos segundos, los hrjos de dos primos hermanos; y enúltimo orden sucedía el Fisco.

Llegado el caso, corresponde la mitad de la herencia a la Universidad yla otra mitad al hospital u hospitales del Departamento en que el difuntohubiere tenido su último domicilio, y si no hubiere ningún hospital en dichoDepafiamento, o el difunto no hubiere tenido nunca domicilio en el país, esamitad correspoonde al hospital de San Salvador; pero como ahora en SanSalvador eKisten varios hospitales, esta mitad tendría que distribuirse entretodos ellos, en el entendido de que se trata de los que son sostenidos confondos del Estado.

40.- DERECHO PERSONAL Y DERECHO DEREPRESENTACION. Cuando tiene lugar la sucesión intestada, sea por elmotivo que fuere, los llamados a suceder al causante son los parientes queestán incluidos en los órdenes anterirormente analizados, con la prqferencia

99

que la ley establece, o sea, que sólo en defecto de los del orden a'nteftosé,4suceden los del que sigue. l-os parientes que integran los órdenes de lasucesión intestada tienen vocación sucesoria propia, directa, originaria,porque son los llamados ab-initio por la ley a sucedelr; y para coloca¡los enósos órdenes el legislador aplicó de una váz la regtá qué establece que elpariente más próximo en grado al causante excluye al más lejano (que antesse aplicaba al funcionar cada orden, esto es, que dentro del orden el parientemás cercano excluía al más lejano), aunque no con todo su rigor, porque seatenuó al forma¡ el segundo orden, en donde se ve que se colocó al hijonatural, que está en primer grado de parentesco con el causante, y a la par aotr<rs parientes de distinto grado, y que lo mismo ocurrió con los abueloslegítimos (2o. grado) y los demás ascendientes legítinros. Por el hecho,pues, de estar incluidos en los órdenes, esas personas heredan por derechopersonal, expresión que convendría sustituir por "derecho propio", que esmás connotativa de la idea de que quienes integran los órdene.s de lasucesión intestada no heredan prevaliéndose del derecho que otro tenía yque no ejerció porque no quiso o no pudo; mientras que Ia otra puede inducira pensar que se está tratando de los derechos personales o créditos. Yaformados nuesros órdenes tal como están, la regla enunciada arriba haperdido su importancia, porque ahora ningún sucesible excluye a otro dentrodel mismo orden.

Quienes suceden por derecho propio heredan por cabezas, esto es, quela herencia o la parte de ella que les corresponda cuantlo se trata de unasucesión parte testada y parte intestada, se divide en tantas partes cuantossean los llamados a recibirla (partes viriles). tomando una cada uno. lo ctuela ley expresa diciendo qu" to*"n entre todó-s y por iguales partes la porcióna que la ley los llama, no estableciendo ya la nrisma ley otra divisióndiferente (como todavía dice el inciso 2o. del Art. 985 C.), como síacontecía antes de las reformas de 1902, pues cuando el padre no dejabaposteridad legítima le sucedían sus ascendientes legítimos de grado nráspróximo, su mujer y sus hij<ls naturales, pero no por iguales partes, sinoque la herencia se dividía en cinco porciones, de las cuales dos eran para losascendientes, dos para la mujer y una para los hijos naturales.

Pero abintestato también se puede suceder en forma indirecta, especialpara esta clase de sucesión, haciendo uso del llamado derecho der€presentación, lo que ocurre cuando quien lo hace se prevale para ello delderecho que oro tenía a ser llamado a aceptar una asignación hecha por laley, pero ese llamamiento no se actualizó para é1, o se extinguió, porque yano tenía vocación sucesoria, su derecho a ser llamado había caducadoporque ya había fallecido cuando debió habérsele hecho el llamamiento, oporque le afectó una incapacidad de goce en relación con la asignación a queestaba vjr-tu.almente llama¡llr, o bien poique repudió la asignaci<in o fue decla-

I (X)

rado indigno. En el derecho de representación la delación se verifica enalgunos casos pam el que estaba originalmente llamado a suceder y en otrosno. lo t¡ue es diferente a lo que ocurre en el derecho de transmisión, la otrafonna indirecfa de suceder, porque en esta el llamamiento se actualizasiempre, h delación para el que estaba originalmente llamado siempre severif-rca, si no fuera así no habría lugar a la transmisión del derecho deopción. Si a un sucesor no se le ha deferido la herencia o legado cuandofallece, no transnrite nada. En el derecho de representación la delación no severiñca en los casos de premuerte e incapacidad del asignatario; y se verificacuando se trata de repudiación e indignidad. Pero en todos estos casos haylugu a la representación; ellos quedan comprendidos en la frase "no quisieseo no pudiese suceder", contenida en el inciso segundo del artículo 984 C.,que da el concepto de la representación.

En todos ellos, premuerte del asignatario, incapacidad, indignidad yrepudiación, el que estaba originalmente llamado a suceder y no quiso o nopudo hacerlo, deja vacío el lugar que en los órdenes de la sucesión intestadaestaba ocupando, y ese lugar es llenado por otro pariente del causante, aquien la ley previamente ha designado; y como quien ocupaba ese lugarhabía sido colcrcado ahí en virtud del grado de pare ntesco que lo unía con elflnado, ese mismo gtado se supone existente en quien lo llena, por lo queasume todos los derechos heredita¡ios del que no pudo o no quiso heredar.

Existe. pues, p:ra ciertos parientes del causante, un l lamamientosubsidiario, supeditado a que no se actualice el de un pariente más próximo;al tener efecto ese llamamiento subsidiario, el pariente lejano adquiere pordisposición de la ley, un grado de parentsco más cercano, lo cual esimposible realmente, y por eso sólo se t¡ata de una ficción, que recibe elnombre de representación, que nada tiene que ver con la facultad derepresentar a o.tro en cuanto a Ia adquisición y ejercicio de sus derechos, osea, con cuestiones de personería, y la facultad de hacer uso de aquellaficción se llama "derecho de representación", que como se advierte de lodicho no consiste en que una persona ascienda de orden, sino en introduciren alguno de ellos a alquien que originalmente no figuraba en é1, en el lugarque otro ha dejado de ocupar, quien necesariamente tiene que haber sidodescendiente del causante o su hermano, con la calidad de parentesco que laIey exige y que adelante se examinará; y quien llega a ocupar ese lugar debeser a su vez descendiente de quien lo ocupaba, lo que significa que estemodo indirecto de suceder sólo tiene lugar en la línea descendente del propiocausante y en la línea descendente de sus hermanos, siempre que éstoshubieren estado llamados originalmente a sucederle. De todo lo dicho sedesprende sin esfuerzo que la representación sólo tiene lugar en la sucesiónintestada, expresando la ley al respecto que se sucede abintestato ya porderechn perscnal ya por derecho de representación.

1 0 1

' El derecho de representación tiene lugar en la línea recta descendente'.'stlel causante y en la línea colateral, pero en esta únicamente en el segundogrado, esto es, sólo respecto de los hermanos del causante; pero encualc¡uiera de esas dos líneas sólo se puede rerresentÍr, s<llo se puedeocupar el lugar que en determinada suceiión le co?respondía, al padre'o a lamadre de quien pretenda hacerlo, del representante. Y. digho padre o madredebe haber sitlo a su vez o descendiente o hermano del causante, nunca suascendiente, aun cuand<l n<l haya sido quien estaba originalmente llamado asuceder, aun cuando no haya tenido llamamiento personal; en otras palabras,aunque el representado no haya sido quien estuviera ocupando un lugar enlos órdenes, sino que únicamente podía haber sucedido a su vez, haciendouso del derecho de reprcsentación, lo que se suele expresar diciendo que Iarepresentación puede ser de varios grados, con base en que la ley -inciso 3<1.dcl artículo 984- permite representar a un padre o nradre que, si hubiesec¡uerido o podido suceder, habría sucedido por derecho dere prese ntaciiin.Para plasmar esta idea supóngase que el causante A tiene unhi jo legít inro B, y éste a su vez r iene un hi jo legít imo C, que es nieto delcAus¿lnte, y éste tanrbién tiene un hijo legítimo D, que es bisnieto delcausante. Si B repudia, o es incapaz o declarado indigno, su hijo C tienederecho a representlrrl<t para suceder al causante A, pero C no quicrch¿rcerlt¡ y repudia, o no pucdc haccrlo porque tanrbién es incapaz o indigno

("si hubiese querido o podido suceder, habría suceclido por dcrecho <ierepresentacicin") respect<l dcl causantc A; enronccs D, bisniero del causante,en representación de su padre C acepta lo que a éste podría haberlecorrespondido si hubiese querido o pulido suceder por representacirin de Ben Ia sucesión de A (Ver el diagrama l) . t -o que signi f ica esre inciso es,pues, en otras palabras, que haciendo uso del derecho de representación sepuede aceptar lo que a otro le podría haber correspondido también porderecho de representación. En el caso propuesto el bisniero D primérorepresenta a su padre C, y ya colocado en este lugar también representa a suabuelo B: hay representación de dos grados. Como se ve, la representaciónde varios grados sólo se puede dar con un mínimo de cuatro personas.

En el caso anterior se trata de un solo causante, por lo que losderechos a su sucesión son los únicos que se han aceptado por derecho derepresentación, pues lo que ha motivado esra no es la premuerte del hijo nidel nieto del causante A. Pero si, en el mismo caso, el hiio B ha muenoantes que el causante A, habría otra herencia que D podría áceptar tambiénpor derecho de representación; la de B,por representación de C. Y si antesde B ya había muerto el nieto C, habría otra herencia más que el bisnieto Dpodría aceptar, pero esta por derecho personal: la de C. Las herencias de C yB también podría repudiarlas y aceprar sólo la herencia de A por derecho derepresentación; con lo que se caería en la situación primeramente planteada,esto es, en que solamente se sucede por derecho de representación en vanos

102 i

grados. En la segunda situación hay que tomar en cuenta que la herencia dee le correspondéría a D por derecho personal, la de B por representación delmismo C, y la de A por representación de B, y que en caso de que aceptetodas esas herencias el bisnieto D tiene que ser capaz y digno respecto detodos los causantes. En estos casos de representación de varios grados esdonde se puede presentar la situación consistente en que, el que-_estásucediendo a una persona, no haya existido cuando la sucesión de aquella seabrió (2o. diagrama).

En una misma sucesión algunas personas pueden suceder en formadirecta, por derecho personal, y otras en forma indirecta, por derecho derepreseniación; pero jamás una misma pers-ona puede concurrir en lasu^cesión de que-se tráte por derecho personal y a la vez por derecho derepresentaci¿ñ. fUo es imposible, porque quien hace uso del derecho derebresentación no t iene l lamamiento personal, no t iene vocación sucesoriate!ítima propia, sino subsidiaria, y si no fuera por -el auxilio de lareóresentación no heredaría. Cuando se trata de una sucesión intestada, quecomo ya se dijo es la única en que tiene lugar el derecho de representación,en algunas esiirpes (infra #41) se puede estar sucediendo en dicha formaindirecta y en otras por derecho de transmisión; esto es posible polque estaotra forma indirectá de suceder puede tener lugar tanto en la sucesióntestírmentaria COmo en la intestadn; pot lo COntrario, cuando Se trata de unasucesión testada no pueden tener lugar ambas formas indirectas de suceder,debido a que en la testada la representación no opera.

Puede ocurrir así mismo que todos los que suceden lo hagan porderecho de representación, como cuando el causante a la fecha de Su muertesólo tiene nieios legítimos, hijos de dos hijos legítimos suyos premuertos;en la hipótesis dadf todos los nietos legítimos le suceden en representaciónde sus iespectivos padres. En este caso ejemplar, a pesal de-que los nietosson los pañentes más próximos del causante en la línearecta descendente nosucedeá por cabezas sino por estirpes,,porqge siempre herela¡ por derechode repres'entación. Esto se ha establecido así para mantenef la igualdad entrelas e^stirpes, ya que si sucedieran por cabezas la herencia tendría que. serdividida en partes alícuotas más pequeñas, y ello perjudicaría.a la e^stiryemen6s numerosa, como Ocurriía en-el CaSo propueStO si loS nietoS fuerancuarro y de ellos ues lo fueran pol parte dg ulo-dq los hijos y uno por partedel otró, pues este último no llévaría la mitad de la herencia, que es lo quecorrespoñdía a Su padre, sino solo un cuarto; en cambio, .los otros tresnietos' llevarían enne todos tres cuartos, un cuarto más de lo quecorrespondía al padre de ellos. En este mismo caso, cuando losdescendientes que iepresentan a sus respeclivos ascendientes Son iguales ennúmero, o sea, que lás estirpes (troncos) tienen todas el mismo número deram:s (igual núriero de nietus en este c4so), dos y dos, daría lo misrno quesucedieran

103

'1=,-.?tsr'eábe¿as'que por Ostirpes, porque sieripre ,""iiirfu cada uno un cuarto dela^herencia; pero si se produjera un acrecimiento, los efectos seríancuterentes según que se suceda por cabezas o por estirpes. Si sucedieran porcabezas y taltara uno, su parte acrecería a los otros tres; en cambio, alsuceder por estirpes,-como-está prescrito, esa pafte sólo favorecería al otromrembro de su estirpe, a su hermano, y no a sus primos hermanos.(Diagrama 3) { ,eso se debe la frase "en iodos casos" que aparece en elinciso primero del artículo 985 C.

IT

Causante: bisabuelo último causante

Htjo

Nieto legítimo

Bisn

Diagrama I Diagrama 2

Nietos legítimosDiagrama 3

legítimo

t04

Ea esta-forma indirecta de suceder, los delechos del sucesor emanandirectamente del causante, pordisposición de la ley, contrariamente a lo queocure en el derecho de transmisión, y por ello el representante debe llenar' los requicitos exigidos para recibir asignaciones por causa de muertercspecto del causante, no del representado; en consecuencia, debe existir almomento de abri¡se la sucesión de aquéI, y ser capaz y digno de sucederlo,aun cuando el representado no lo haya sido, poryue no es de él que recibesus derechos, expresando Ia ley al respecto que se puede representar alincapaz y al indigno. A esto se debe también que se pueda representar al querepudió la he¡encia del difunto, y a un ascendiente cuya herencia se harepudiado (caso del q.u9 falgó porque premurió al causante),pues no esrequisito para ejercer el derecho de representación que se acepte la herenciadel rcpresentado, en su caso, en concordancia con los principios arribaenunciados.

Se dijo en líneas anteriores que en la formación de los órdenes actualesde la sucesión intestada se aplicó de una vez,la regla de que el pariente máspróximo en grado al causante excluye al más lejano, que junto con las queestablecen que para re-glar la sucesión jntestada o gravarla con restituciones oreservas, no se atiende al origen de los bienes, y que abintestato se puedesuceder no sólo por derecho personal sino también por derecho derepresentación, consdruían los nes principios fundamentales que gobernabannuestra sucesión intestada anfes de las reformas de 1902, y la siguengobernando en otras legislaciones. Tal regla, entonces, ya no se aplica en elfuncionamiento de loi órdenes establecidos por artículo 988 C. Ahorasuceden todos los que en ei orden preferente están enumerados, noimportando que algunos sean de grado más próximo al causante que otros,pero debe advertirse que sólo en el segundo hay parientes de distintosgrados.

En nuestros órdenes no figuran los nietos y demás descendienteslegítimos del causante, ni los sobrinos legítimos del mismo, y larazínde serde esta exclusión consiste en que esos parientes lejanos del de cujus seránfavorecidos a través de sus respectivos ascendientes, por lo que no habíanecesidad de incluirlos. Pero cuando el ascendiente por medio del cual esosparientes lejanos se relacionaban con el causante, no hereda, porque_ noquiere o por que no puede, el beneficio que a través de aquél se suponía ibana recibi¡, ya no lo reciben, y precisamente para evita¡ ese perjuicio se haideado el derecho de representación, definido por la ley como una ficciónlegal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente elgrado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre omad¡e, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder, expediente al.que,según los tratadistas, el legislador no necesita recurrir, porque a la ley lebasta su propio imperio para conceder derechos e imponer obligaciones,sean cuales fueren las situaciones de hecho que se proponga reglamentar; y¿5í, la representación debe considerarse, no como una ficción legal, sino

105

como un dereeho'eoncedido por la ley.Por haberse cambiado el sistema de nuestros órdenes en 1902, es

necesario aprcnhender que el concepto de representación que da el artículo984 c., inciso 2o., ya no correspoñde exactamente a lo que en realidadocurre entre nOsOEos cuando se hace usO de este derecho, porque, Como yase dijo en varias oportunidades, en el funcionamiento de aquéllos ya no tieneaplicación la regla de que el pariente más cercano en grado al causantcexcluye al más lejano, por la que no todos los que estaban en el o¡densucedían, sino los de grado más próximo, razón por la que ya no tieneimportancia que se supónga que quién hace uso de la preseñtación tenga elgrado de parentesco de aquel a quien representa; antes sí, porque esto lepemritía colocarse como pariente cercano en virtud de la ficción, y no serexcluido del orden en que-yd estaba por quienes realmente tenfan el misrnogrado de pÍuentesco que el representado con el causante. Ahora quienessuceden por representación no están formando parte de los órdenes de lasucesión intestada, por lo que ese derecho tiene por finalidad, no evitar quesean excluidos del orden di{ndoles un grado de parentesco que en realidad notienen, sino introducirlos al mismo, en el lugar que ocupaba su padrc omadre, que no quiso o no pudo suceder.

41.- LA ESTIRPE. Relacionada con la institución dsl derecho derepresentación está la parentela, que rige el parentesco en el derechogerrnano-suizo, de la que ya se habló al tratar de los principales sistemasque para la formación de los órdenes de la sucesión intestada existen,relación que tiene su razón en el hecho de que el artículo 985 C., en supnmer inciso, prescribe que los que suceden por rcpresentación heredan entodos casos por estirpes, es decir-agrega-que cualquiera que sea el númerode los hijos que representan al padre o mad¡e, toman, entre tdos y poriguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado.Por esta referencia a un sistema de parentesco éxtraño al nuestro, convienesaber, aunque sea someramente, en-qué consiste la estirpe, y para da¡ unaidea de ella y de la importancia que en el parentesco por parentelas tiene,recurriremos a la obra " Derecho de Sucesiones", del ilustre tratadista JuliusBinder @ditorial LABOR, S.A. Barcelona, Madrid, Bs.As.,R.deJaneiro,México,Montevideo- I 95 5. /Traducido de Ia 2a. edición alemana porJosé Luis Lacruz Berdejo).

El parentesco, en nuestra legislación se rige por grados y líneas. Elgrado es el número de generaciones que existen entre dos parientes, y lalínea es la serie no intem¡mpida de grados. Estos pueden ser deconsanguinidad y de afinidad y ranto la consanguinidad como la afinidadpuede ser legítima o ilegírima. Cuando la seric de grados corresponde apersonas que descienden las unas de las otras, la línea se llama recta, queconsiderada así, abstractamente, no tiene principio, o por lo menos es muyrlifícil determinar quién le Cio origen, quiéir ha sido el áutor de determinada

0 6 i

línea. Por eso a cada persofi4.se le considera corno autora de una línea y a lavez como el final de la de otro autor. La lfnea a que da origen está formadaentonces por su descendencia, es la linea recta descendente,y la línea de lacual es el final está formada por lo que fueron antes que é1, existan o no, ypor eso son sus ascendientes, que forman por consiguiente la línea rectaascendete, Toda persona es, pues, principio y fin de una línea recta, y estoes lo que ocurre con el de cujus, con aquél de cuya sucesión se trata en cadacaso concreto, que es el centro de dos líneas rectas, y si este centro escambiado toda la relación jurídica sucesoria también cambia.

Cuando la serie de grados corresponde a personas que no desciendentodas las unas de las otras, pero que sí están unidas por un autor común,tales personas forman otra línea, que es la transversal o colateral, y esta líneapresenta la particularidad de que no úene primer grado, pues comienza conlos hermanos, que están entre sí en segundo grado de consanguinidad endicha línea transversal; y a propósito, todo el parentesco de que aquí se trataes de consanguinidad, el que proviene de la sangre, pues al de afinidad no leconcede la ley derechos sucesorios, a menos que al cónyuge se le considerecomo afín, lo que es bastante discutible.

En los pueblos gerrnanos el parentesco se rige por otras reglas, ahíexiste el pÍuentesco llamado parentelar o por parentelas. I-a parentela es ungrupo de parientes entre los que existe el vínculo de la descendencia de unautor común, o de otro modo, el conjunto de parientes que descienden todosdel más próximo ascendiente común, que queda incluido en ese grupo; estáformada entonces tanto por parientes que nosotros llamaríamos de la línearecta como por parientes de la línea colateral, distinción que no se hace en laparentela. Esta se divide en estirpes, o troncos (por lo que el sistema tambiénse llama de troncalidad) y estas en ramas. Cada uno de los hijos (troncos) deuna persona que se tome como causante y los descendientes de aquéllosforman una estirpe; cada uno de los nietos de ese causante y losdescendientes de ellos forman una rama de la estirpe; y el conjunto formadopor tdas estas personas constituye una p¿fentela, que en ese sistema es laprimera, porque el causante de que se trata es el más próximo ascendientecomún de las mismas, de todo ese grupo de parientes. La estirpe es entoncespropia del sistema de parentesco parentelar, no del nuestro, que es lineal-gradual; y en los pueblos que se rigen por tal clase de pÍrentesco los órdenesde la sucesión intestada están formados, cada uno, por una parentela, las quese distinguen unas de otras designándolas por ordinales, según la priximidaddel ascendiente común con el causante de que se trate, siendo la primeraparentela, como ya se dijo, la de los descendientes del causante (hijos, nietosy demás) que forman el primer orden; la segunda es la de los padres delmismo y sus descendientes (padres, hermanos, sobrinos, del causante) queforman el segundo orden; la tercera es la de los abuelos del causante y losdescendientes de ellos (abuelos, tíos y primos del causante) que forman eltercer oriden, y así sigue con los otros ascendientes en el caso de que existan

r07

más. Esto de que una, parentela es+1Íf3qli€ltéS5tltüye un"orde n tiene sumaimportancia en el derecho sucesorio gennano, como adelante se verá.

Cuando a determinada parentela le corresponde suceder, esto severifica por estirpes, la herencia se divide entre todas las estirpes por partesiguales, pero dentro de estas sólo hereda el pariente más próximo en grado alcausante, o sea, que dentro de ellas se aplica la regla de que el pariente máspróximo en grado al causante excluye al más lejano; pero cuando esepariente más próximo, por el cual se relacionaban con el causante los otrosmiembros de la estirpe -sus ramas- no sucede, entonces sí heredan estas,pero los mie?nbros de las ramas toman enrre todos la parte que lecorrespondía a aquel pariente más préximo al causante que no pudo o noquiso hacerlo (tronco), porque es la parte que le correspondía a su estirpe. Ycomo la que forma el orden llamado a suceder es toda una parentela, cuandoocurre lo anterior pueden estar heredando parientes lejanos del causante allado de los más próximos, con llamamiento person¿l todos; de donde vieneque cuando esos parientes lejanos heredan no lo hacen representando anadie, tienen llamamiento personal porque habiendo desaparecido el parientepor medio del cual se relacionaban con el causante, ahora ellos son los máspróximos dentro de su estirpe. En otra estirpe puede no haber ocurrido Iomismo" sino que el que hereda es un pariente más cercano al causante quelos de las otras, de donde resulta que en una estirpe puede esta¡ heredandoun nieto del causante, y en otra un hijo de aquéI, ambos por derechopersonal, por lo que en este sistema la representación es desconocida.Tomemos por ejemplo la primera parentela, y supongamos que el causantetiene tres hijos, A, B, y C, o sea tres estirpes. A tiene dos hijos, B tiene treshijos, y C tiene un hijo (ramas de las estirpes). Como son tres estirpes laherencia se divide en res partes iguales, un tercio para cada una. A y Bmurieron antes que el causante; C está vivo y es hábil para suceder. En estasituación heredan los dos hijos de A, los tres hijos de B y el hijo C, que porser más próximo al causante excluye a su hijo, Los hijos de A reciben entrelos dos un tercio, los hiios de B reciben entre los tres un tercio, y C recibe elotro tercio.

Como en nuestro derecho no se sucede por parentelas, algunosparientes lejanos del causante no están incluidos en los órdenes de lasucesión intestada, no tienen vocación sucesoria propia; pero a algunos laley les conñere una vocación sucesoria subsidiaria, para que hagan uso de laficción que ella establece, llamada representación, a fln de colocarse enalguno de los órdenes en los que están incluidos parientes suyossusceptibles de ser representados cuando no suceden, y entonces, obtenidoel llamamiento por medio de la ficción, nuestro sistema funciona igual que laparentela, y por eso el artículo 985 C., inciso primero, dice que "los quesuceden por representación heredan en tdos casos por estirpes, es decir,que cualquiera que sea el núme:ic de los hlios que representan al padre o

108 i

madf€, toman entre todos y por iguales partes h pofeión'quo hubiera cabidoal padrc o madrc rsprcsehtado", esto es, toman ,eryre- todos lo quecorir:spondfa al tronco del cual son ramas' y as,l considerados forman unaestirpe. Como se ve, para tomru prcstado del sistema dc .parentescopareñtelar el funcionami-ento de la primera parentela cuando ella e¡ 11 qu,ehereda, se ha tenido necesidad de eóhar manb primero de una ficción legal,la representación, que tiene por objeto conceder vocación sucesoria le-gítimaa ciehos parientes iejanos dél cauiante, en subsidio de la que-originalmentese habfa ionferido a ún pa¡eiente más p¡óximo, de lo cual no tiene necesidadaquel sistema, porque tbdos los mienibros $e. unl parentela, sean parientespnóximos o lejinoi del causante, tienen originariamente esa vocación; sinimbargo en tál sistema algunos parientes del causante no suceden por laaplicaóón, dentro de cadaéstirpg de la regla que establece que el parientemás cercano excluye al más lejano.

Además de las razones que ya se dieron (supra #40), al establecerseque quienes suceden por representación heredan en todos casos por estirpes,se ha tenido en ment¿ que-el auxilio que la reprcsentación presta a ciertosparientes para que puédan heredar, no perjudique a los parientes más

inóximos'del cáusartte que sf quieren y pueden suceder, porque. si losiepresentantes fueran vari-os y heredaran por cabezas, la herencia tendría qued.iüd.irse en partes alfcuotai más pequeñas, por el efecto natural de laconcurrencia-de un mayor número de herederos que el que originalmenteexistfa; por eso se establece que Ia herencia se divida por estirpes, no porcabezas, y que cuando la estirpe haya producido va¡ias ramas, la porciónque de la'herencia le correspoñdía sé divida entre estas pof partes iguales,como dice la ley: "cualquiéra que sea el número de hijos (ramas) quereDresentan at pád¡e o madre (tronco, estirpe) toman entre tdos y porigüales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado (ala estirpe)".

42.- REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA- Dice el incisoprimero del anículo 986 del Código Civil, que^ hay siempre lugar a larepresentación en la descendencia légítima del difunto (en la descendenciatei¡ítima de sus hijos legítimos), en Ia descendenci_a legítima de sus h.ijosna'iurales y en la déscendencia legítima d9 l9s hijosilegítimos respecto de lasucesión ée la madre. Como la disposición legal habla, en los tres casos quecomprende, de descendencia, se trata de una repfesentación-que tiene lugaren li línea recta descendente del causante, sin límite legal, lo cual se hapuesto de resalto aI usar la palabra "siempte"; el límite que puede tener esióto el dado por la naturaleza, y tomando en cuenta el promedio de ladu¡ación de ia vida de las peisonas, es muy raro que alguien tengadescenCientes más allá Ce lós bisnietos. Se observa también que la

rfB

descendencia de los hijos del causante deb$s€fisi€rr@,ledtima, ya se rrarede la descendencia de un hijo legítimo, de la de un hijo narural, o de la de unhijo ilegrtimo cuando se traá de'Ía sucesión de la mad¡e.

En el primer caso, el causanre puede haber sido hombre o mujer ("enla descendencia.l-egítima del difunto'), pero hay que tomar en cuentá que siera muJer, también puede ser representado un hijo ilegítimo de ella, siempreque. el representanté sea hijo le-gítimo de éste, fuestd que tratándose de lasnyjerg-s tie¡en derecho a su hérencia ranro sús hijos

-legítimos como sus

hijos.ilegítimos, pudiendo entonces darse el caso-de que ta sucedan porderecho de representación nietos legítimos y nietos ilegítimos, lo queresultarÍa en una combinación de este primer caso con el tercero de los quese han mencionado como de representación en la línea rect¿ descendente.

-

El causante tiene que haber sido hombre para poder aplicar el segundocaso ("en Ia descendencia legítima de sus hijos natuiales"), desde luego quecuando se habla de hijos naiurales es con referencia al padre, al meños-ennuestra legislación. Aquí el representado era hijo natural del causante; el quelo representa tiene qucser hijo legítimo de éste.

En el tercer caso ("en la descendencia legítima de los hijos ilegítimosrespecto de Ia sucesión de la madre"), el causanie tiene que habér sido mujer;el representado era sq hijo ilegítimo, pero quien repreienta a éste tiene queser su hijo legrtimo. Hay que recordar lo qu-e reciéñ se dijo acerca de que lacausante, además de tener hijos ilegítimos, que pueden ser represeniadoscomo estamos viendo, también puede tener hijos legítimos, dándose lacombinación de los dos casos de que ya se habió. Peio ya en la prácticajq$cjat (o notarial) ninguno de elloi o más propiamente el que reprúenta alhijo legítimo, necesitaría probar que su abüelá fue casada:'le básta probarque el-representado fue hijo de ellá, porque igual derecho tenía a su herenciacomo legrtimo que como ilegttimo.

f"gqn lal-ny de Adopción, en la sucesión intestada del adoptante elhijo adoptivo será considerádo como hijo legítimo. Por ello dijimós (supraNo. 39) q-ue- el número lo. del artícúlo 9-88 C. esrí adicionado por lamencionada ley-, debiendo incluirse en él al hijo adoptivo. por consigúiente,si un hijo adoptivo no quiere o no puede suceáer, pero tiene hijos refítimos,estos pueclen representa¡lo. Por manera que el inciso primero del artículo986 c. también está adicionado con un cuarto caso, pu^es la representaciónen la línea recta descendente del difunto tiene lular así mismo "en Iadescendencia legítima de sus hijos adoptivos". trreferiñlos mencionaresto enforma.especial p_ara mayor claridad,-aunque el caso podría considerarseincluido en el primero, ya que el hijo ado^ptivo es considerado como hijoIegrtimo.

l l 0 i

Abundando cn la exégesis del cit¿do inciso y.¡6€Fnoi$esis$en, se diráque en la lfnea recta descendentc del causante se puede reprcsentar: 1) a unhijo legltimo del causante respecto a la sucesión tanto del padre como de lam4dre de esg hijo; 2) a gn hijo natural sólo respecto a la sucesión del padredel dicho hijo natural; 3) a un hijo ilegítimo respecro a la sucesión de lamadre de ese hijo ilegítimoa y 4) a un hijo adoptivo del causante, sea éstehombre o mujer. Pero quien representa, quien hace us<¡ del derecho de¡epresentación en cualquiera de esos cuatro casos debe ser descendientelegÍtimo de los dichos .hijo legítimo, hijo natural, hijo ilegítimo e hijoadoptivo; a la descendencia ilegítima, aunque se trate de hijos naturales, nose le concede el derecho de representar.

Según lo anterior, los órdenes en que puede tener lugar, o sea, en quepuede ubicarse el representante según el caso, en sustitución de su padre omadre que no quiso o no pudo suceder, la representación en la línea rectason: el primero, porque ahí estián llamados a suceder los hijos legítimos, loshijos adoptivos y los hijo-s ilegítimos en la sucesión de la madre (casosprimero, tercero y cuarto de la representación a que se refiere el inciso lo.del artículo 986 C.); y el segundo, pues ahí está llamado a suceder el hijonatural en la sucesión del padre (segundo caso de representación de los yacitados). Conviene tener presente que el hijo natural puede ser representadotambién cuando le corresponde suceder en primer orden, cuando por noexistir hijos legítimos del causante sstaba llamado a concurrir con las otraspersonas designadas en ese orden, y no lo hace por no querer o no poder.

43.- REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERAL En la líneacolateral, dice la ley, sólo tiene lugar la representación en favor de los hijos ynietos legrtimos de los hermanos legítimos o ilegítimos uterinos del difunto,"aunque no concurran con sus tíos". En esta línea el representado eshermano del causante, legítimo.o ilegítimo uterino, y es en la línea rectadescendente de tal hermano que octure la representación, con el fin decolocarse en el lugar que él ocupaba, y por consiguiente, de hereda¡ alcausante como si su propio hermano lo estuviera haciendo. l-arepresentación siempre está operando en la línea recta descendente, pero deun hermano del causante, no de éste, por lo que siempre se cumple elprincipio de que a quién se representa es al padre o a la mad¡e. El hermanodel causante que es representado puede haber sido hombre o mujer, con talde que haya sido hermano legítimo o ilegítimo uterino del causante, poquesólo así tenía derecho a suceder. Significa todo lo anterior que en esta líneaquienes heredan por derecho de representación son los sobrinos legítirnosdel causante, cuando su padre o madre, que era hermano del causante,estaba llamado a suceder a éste; de manera que quienes suceden porderecho de representación en esta línea heredan en tercer orden

l t 1

de la,sucesión intestada, poryue es en este que se en€uentran lop-!g4g4gglegítimos del causante por parte de padre y los hermanos uterinos legítimos oilegítimos del mismo. Hay que observar que en esta línea la representación sítiene límite, sólo tiene lugar en favor de los hijos y nietos legítimos de loshermanos que se han mencionado; más allá de este límite legal no hay Iugar ala representación.Sigura 1 ).

Puede ocurrir que a la muerte del causante existan uno o máshermanos suyos, legítimos o ilegítimos uterinos, y uno o varios hijoslegítimos de ot¡o hermano que no pueda suceder por cualquier causa(premuerte, incapacidad, indignidad) o no quiera hacerlo (repudia); loshermanos sobrevivientes, si son capaces y dignos, van a suceder porderecho personal, y los hijos legítimos del hermano que no pudo o no quisosuceder, sobrinos del causante, van a suceder por derecho derepresentación, concurriendo entonces con sus dos (Figura 2). O puede serque tdos los hermanos legítimos, o ilegítirnos uterinos del causante, nopuedan o no quieran suceder, pero todos tienen hijos legítimos, sobrinos delcausante. En este supuesto, los sobrinos tendrían derecho a la sucesión desu tío por derecho de representación de sus respectivos padres, sin que estéconcuriendo a la misma sucesión otro tío de ellos (Figura 3), y a este casoes al que se refiere la ley cuando después de decir que los hijos y nietoslegítimos de los hermanos legítimos o ilegítimos uterinos heredan porderecho de representación, agrega "aunque no concurran con sus tíos",prescripción que ahora resulta innecesaria, ya que tales sobrinos y sobrinos-nietos del causante no pueden heredarle más que por derecho derepresentación, puesto que ya no están incluidos en los órdenes de lasucesión intestada, y por consiguiente han dejado de tener vocaciónsucesoria propia, sólo la tienen subsidiaria, y si no fuera por larrepresentación no heredarían. Antes de las reformas de 4 de Agosto de 1902sí tenía sentido esa frase, porque existía una disposición que comenzabadiciendo: "A falta de las personas llamadas a suceder en los ardculos quepreceden, suceder¿ín al difunto los otros colaterales legítimos egún las reglassiguientes...", y las personas llamadas a suceder en los artículos queprecedían eran los ascendientes, descendientes, el conyuge y los hermarcsdel causante; luego, en el orden de los "otros colaterales" quedabancomprendidos los sobrinos, sobrinos nietos, primos hermanos y primossegundos (antes los derechos de sucesión de los colaterales llegaban hasta elsexto gtado). Entonces, estos "otros colaterales" tenían llamamiento propio,porque estaban en uno de los órdenes de la sucesión intestada, y porconsiguiente podían heredar por derecho personal (por cabezas); perocua¡do se trataba de la descendencia legítima de los hermanos legítimos oilegítimos uterinos, o sea, de los sob¡inds y sobrinos-nietos del causante, elinciso segundo del artículo 960 del Código Civil de 1860 establecía, comoercepción, que heredaían por representación, aunque no estuviera

l r 2 i

concuriendo ningún tío de ellos, esto es, aunque le correspondier.4ggrsuceder al orden de "los otros colaterales", en el que estaban comprendidos,y según el cual deberían hacerlo por derecho personal. Cuando estabaconcurriendo un hermano del causante siquiera, tío de los sobrinos osobrinos-nietos que también concurrían, estos no podían heredar porderecho personal, porque el orden en que estaban era excluido por elanterior, aquel en que estaban los hermanos, Irro se les permila rcprcsentara sus fespectivos padres para concurrir con sus tíos, que era el caso en quesí era necesaria para ellos la representación, ya que sin el auxilio de ella nopodían suceder por ser excluidos por el o los hermanos del causante. Másconcretamente: para el caso en que no estaban concurriendo con sus tíos, enel que les correspondía he¡edar por derecho personal según las reglasgenerales, se había dispuesto que también lo hicieran por derecho derepresentación; de ahí la frase "aunque no concurran con sus tíos". Esto sehabía dispuesto así indudablemente para mantener la igualdad entre lasestirpes, evitando el perjgicio que resultaría para la menos numerosa si se leshubiera permitido suceder por cabezas, sobre lo cual nos remitimos a lodicho en el #40.

En esta línea no cabe habla¡ de la representación en relación con laadopción simple, la que no produce la ruptura de los vínculosconsanguíneos del adoptado con su familia de origen, porque en esta clasede adopción el adoptado no úene tíos adoptivos, y el reprcsentante tiene queser, forzosamente, pariente del causante. Poner en duda esto significaíadesconocer toda la institución de la representación.

Causante Hermano

Nieto

legítimo

legíúmo

fig.l

Htjo

Nieto

legítimo

legítimoIo

Hermano Causante Hermano

..--rf-p1IoIo

l 1 3

Causantc

} - ; - .

; L F " .

!

Hermano Hermano

Hijos legítimos Hijo legítimo' F i g . 3

44.. LOS EXTRANJEROS EN RELACION A LA SUCESIONINTESTADA. Después de establecer las reglas que rigen la sucesióninstestada, cuyo estudio se acaba de hacer, nuestro Código Civil, siguiendosu modelo el Código chileno, prcscribe que "los extranjeros son llamados alas sucesiones abintestato abiertas en El Salvador de la misma manera ysegún las mismas reglas que los Salvadoreños", que no es más que unaaplicación del principio general sentado en el artículo 55, acerca de que elejercicio de los derechos civiles es independiente de la calidad de ciudadano,y que por consiguiente,la ley no reconoce diferencia entre el salvadoreño y elextranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles.

Antaño, las legislaciones de algunos países no admitían a losextranjeros en las sucesiones abiertas en sus territorios, y si el causante nohabía dejado herederos nacionales, sólo extranjeros, como a estos no se lesadmitía a la sucesión, la herencia pasaba al Estado. Al derecho que este teníaen tales casos se le denominaba "derecho de aubana" (auban:extranjero) o"albinagio". Por consiguiente, al llama¡ ahora a los extranjeros a lassucesiones abintestato abiertas en el país, tal como se llama a los nacionale s,se ha hecho dejación de aquel derecho.

La ley hace referencia específicamente a las sucesiones abintestato,pero ello no significa que queden excluidas las sucesiones testamentarias. Loque pasa es que estas no semencionan por que no hay necesidad de hacerlo,puesto que en esta clase de sucesiones es el causante el que dispone de susbienes, y en ellas prevalece sobre las reglas legales la voluntad del testadorc la¡amente mani festaCa

tI4 i'

CAPITULOVItI

Sucesión testamentana

45.- ETIMOLOGIA Y CONCEFT|O DE TESTAMENTO. Desca¡tadaentre nosotros la sucesión conüactual, la úldma voluntad en cuanto a lauansmisión del patrimonio sólo puede ser expresada en un testamento. [-apalabra tcstamento (del latín "lestamentum") según algunos autores es unapalabra compuesta, viene de "testatio" y "mentis", y signiñca entonces"testimonio de la voluntad"; según ouos procede de "testubis mentis", quehace relación al hecho de que el testamento es una decla¡ación hecha antetestigos; y según otros proviene de "testari", no siendo por consiguientecompuesta. En el "Dicciona¡io Enciclopédico de Derecho Usual", deGuillermo Cabanellas (15a. Edición, Editorial HELIASTA S.R.L. Bs.As.1981) se lee: "Etimologra: la palabra testameilo procede inmediatanlenre dela similar latina: testcunentum; pero en cuanto a esta existen discrepanciasnorables. Así algunos autores romanos, conro Aulo Gelio y Servio Sülpicio,a los que siguen Justiniano en las Ins,tituciones y Alfonsó el Sabio en InsPartidas, estintan que procede de testatio nuntis, tesúmonio de la mente. porel contrario, otros, alegando que eso es sólo un juego de palabras, la denvande testibus mentio, la mención de los tesrigos, por la necesidad desde unprincipio de testar ante tesúgos, que antiguamente no solo eran medioprobatorio, a lo cual se reducen en la acrualidad, sino que aprobaban lamención o declaración hecha por el testador, en los comicios, del que queríaque lo heredara"'.. Como se ve, la etimología de la palabra éstá-nruycont¡overtiCa; no hay uniformidad en cuanro a su interpretación.

El jurisconsulto romano Modestino definió el tesramento conlo "lajusta expresión de nuesúa voluntad. sobre l0 que queremos que se haga

I 1 .5

¡.:"='Sg$pués:de.nuestra muerte", definición parecida a la de Ulpiano, de quien sedice fue discípulo, que reza: "La manifestación legítima de nuesra voluntad,hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" (EugénePetit: "Tratado elemental de derecho romano", traducido de la 9a. edi¿iónlrance¡q per José Ferrández, Editora Nacional, México 1966, p.514) y quefue criticada en su tiempo, porque no se conformaba con lo-esenciál iteltestamento romano, el que para su validez exigía la institución de he¡edero, aIo cual no hace ninguna alusión; pero por lb mismo, tal definición sí secompadece con el concepto actual de testamento, que no exige tal instituciónde heredero

_ _ Nuestra legislación, antes de las reformas decretadas por la ya citadaley de 4 de agosto de l9A2,definía el testamento diciendo: "El testamenro esun acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o deuna partede sus bienes pam que tenga pleño efecto déspués de sus días,conservado Ia facultad de revocar las disposiciones contenidas en il,mientras viva". Cuando se dio la mencionada lev. además de introducirse lalibre testamentifacción en un segundo inciso dóÍ aruculo que contenía esadefinición, esta fue modificada suprimiéndose la frase

-"más o menos

solemne", d¡índose como razón pará hacerlo que ella carecía de sentido,porq.ue no había ningún término de comparación expreso ni tácito al cual serefirier¿n los adverbios más y menos; también se iuprimió la última frase("conservando la facultad... etc."); y para evitar que se entendierq que elobjeto- exclusivo del testamento es lá distribución de bienes, se introdujo elvocablo "especialmente", en relación- a la transmisión de los biénes.r-econociéndose que aunque el objeto principal de los testamentos esdisponer de los biénes, también puedén contenef ora clase de decla¡aciones.Finalmente, por ley de 2 de Junio de 1907, se intercaló la frase "con lasformalidades que la ley establece", quedando la definición tal como aparecehov-

46.. TESTAMENTO EN SENTIDO FORMAL Y TESTAMENTO ENSENTIDO MATERIAL. Al introducir la palabra especialmente a ra¿"ryiqtol que 49 testamenro da, nuestro legislador acepió que al nuesrrotambién Ie es aplicable la clasificación doctriñaria de testámenios en senridoformal y testamenros en sentido material,de lo que en seguida se hablará.

En un testamento hay que distinguir las disposiciones de últimavoluntad.que consti-tuyen la parte más importante, qué son las de contenidop.atrimonial, y se refieren poi consiguienté a la distribución de bienes; y lasdeclaraciones de úldma voluntad, que son manifestaciones de voluntad queno tienen contenido patrimonial, eñ el sentido que se ha dejado e^puesto,qonlo eI reconocimiento de hijos naturales, nomhlamiento de guardaáores y

1 1 6

consrlltorts=,:r€€onocimiento de deudas, nombramiento de partidor,indicaciones sobre la forma de celebrar los funerales del causante y la merarevocación de un testamento anterior. Un testamento que sólo contengadeclaracion¿s de última voluntad será testamento pero sólo en sentido formal;el que contenga siquiera una disposición de última voluntad, un legado ouna donación revocable únicamente, por ejemplo, será un testamento ensentido material. La existencia de un testamento que sólo contengadecla¡aciones de última voluntad da lugar a la sucesión intestada, porque noobstante que hay testamento este no contiene disposición de bienes, los quetendrán que distribuirse conforme a las reglas de aquella. Actualmente, porlo comúñ, los testamentos contienen tanto disposiciones como decla¡a-ciones de última voluntad: son testamentos tanto en sentido formal como ensentido material.

Esa declaración que de su última voluntad hace una persona es paraque tenga pleno efecn después de sus días, eufemística expresión quesustituye a "después de que muera", lo que es indicativo de que eltestamento también puede producir efectos antes de la muerte del testador,pero limitados, como cuando aquel ha hecho declaraciones de últimavoluntad que implican una confesión, tales serfan los casos de que sehubiera reconocido un hijo natural en testamento abierto,'y ese hijo hicieravaler el dtulo asíobtenido para pedir alimentos; cuando en la misma clase detestamento se ha reconocido una deuda y aquel a cuyo favor se ha hecho elreconccimiento exige el pago antes de la muette del testador, usando eltestamento para probar la existencia de la obligación; y cuando se hacendonaciones revocables o legados, y el testador hace la entrega material de lodonado o legado a los beneficiarios, pues en estos casos se constituye unusufructo. (Ans. l117 y I118).

47.- CARACTEzuSTICAS DEL TESTAMENTO. El testamento tienealgunas características que son comunes a otros actos jurídicos, y tienecaracterísticas que le son propias.

En primer lugar, de la propia definición que dq él da la ley, apareceque su primera característica es la de ser un acto solemne, como muchosotros, porque la manifestación de la última voluntad debe hacerse "con lasformalidades que la ley establece", formalidades que ha prescritoespecíficamente para cada una de las clases de testamento que ella admite,según se verá al tratar de las formas testamentarias; pero hay tres que soncomunes a tdas ellas: a) la escritura del acto; b) la presencia de testigos; yc) la autorización por un funcionario. Han sido establecidas para darprecisión y certidumbre al acto testamentario, y no tienen el simple valor deprueba sino que co;rstituyen la esencia del acto mismo; por ello srr

tt7

c_undianictltttj€o.puede pfobarse por otros riredios que el mismo restarnento,¡xe este debe aparecer quC fueron dumplidas, de lo cóntrario cl acto es nulo.

otra de las características del testamento es la de que es un acrounilateral, q!¡qda perfecto con la sóla declaración de voluntád del testador,no necesita del consurso de la voluntad de otra persona para su validez, puesno se trata de una declaración de voluntad recepticia, nó está destinada á seraceptada porotra persona; sin embargo, parh que las disposiciones quecontiene produzlan efectos sí es necesaio {ue seán aceptadas por aqueliosa quienes son ofrecidas, p€ro esro es cosá muy distiita a li varidez dellestamento.

Es un acto individual, ca¡acterística a la que se refiere la ley en etartículo 1000 diciendo que es un acto de una soia persona. Asf, soñ nulastodas las disposiciones cónrcnidas en un testamento'o¡orgado por dos o más¡rcrsonas, ya sean en .beneficio recíproco & los otorgántes o de terceraspersonas. Antiguamente se permitía que dos a más-personas otorgarantestamento en el mismo acto; éran los teitamentos llamados mancomuíad.os,que cuando gran en beneficio rccíproco de los otorgantes se denominabanl'de llerma¡dad", muy usados enire los cónyugcs;"cuando se hacían enbeneficio de terceros estos €ran, por lo generá|, i-os hijos dc los otorganres.Pnesentaban la dificultad de no iroder ier revocados por uno soloie losotoÍgantes, -porque la voluntad del uno estaba supeditada a.la del otro. peronada impide gfe por actos separados dos d más personas otorguentestamentos recíprocos: un-a persona testa a favor de algúien, y éste, en-otroacto, lo hace a su vez en favor de aquella. Aun cuando la lry establece lanulidad de todas las dispoúciones dei resrÍrmento cuando t¡a ii¿o otorgadopor dos o más-personas- a un tiempo, o sea, cuando dos o rnás personas"hang-xpresado su última voluntad en el mismo instrumento testanÉntario, se hallevado a tal extremo la. aplicación de esta prohibición que ni siqui'era seadmite la concurrencia de otra persona al acto testamentafio aunque no seapara otorgar testamento mancomunado, como serfa la concurrencia dc unapersona reconocida.ahí_como hijo natural, aceptando tal reconocimiento, odc intérpretes. cuando el testadoi no pueda expiesarse en idioma castellano,que sí se admitgl cuando se rrata de iualquier btno acto jurídico.

Es también un acro personalísimb (An. l00l): debc ser otorgadosiempre por el propio testador, no puede conferi¡se

-poder para testi, ni

srqulera- un_poder-especial y exclusivo, porque la facultail de üesta¡ esindelega.ble, -El "l

derecho qntig.uo existfa io qüe se llamaba resr¡unento porcunisario (delegado, mandata¡io), que era'el otorgado Dor un Ercerodesqugs- de la muerte del causante, en virn¡d de un pdder qüe éste le habíaconferido.

Y ñnalmente es un acto revocable, diciendo al respecto nuestra ley{Art. 998), Qrle todas las disposiciones testarnentarias són esencialmenÉ

.3

revocables, sinr,embarge.de que.,el üestador exprese en el testarr¡ento ladeterminación de no revocarlas, y que las cláusulas derogatorias de susdisposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se conñrmen conjuramento. Ello indica que la revocabilidad del testamento es de ordenpúblico, porque debe contener la expresión de la última voluntad delcausante; y como la voluntad es cambiable, mutable, esencialmenteambulatoria como comunmente se dice, tales cláusulas derogatorias de lasdisposiciones futuras harían prevalecer una voluntad que pudiera. ya noexistir, sobre la última que en realidad two el causante; conEariamente, siéste expresó su voluntad mucho tiempó antes dc su muerte sin haberlamodificado, esa será siempre la última, porque ha persistido en ella.También agega. la ley,.q propósito de esta característica, que si en untestamento anterior se hubiere ordenado que no vatga su revocación si no sehiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como noescrita. Esas cláusulas, que se llamaban cláusulas "ad-cautelam", eranadmitidas en el derecho antiguo, y tenían por objeto proteger al testador delas presiones que pudieran hacérsele para que revocara su testamento. l-arevocación no valía si en ella no aparecía la señal, que podía consistir enciertas expresiones como "por el amor de Dios", "Jesús, María y José ","por las tres Divinas Personas", "en nombre de Dios", y así por este estilo,pues su omisión indicaba que el testador había sido obligado.a hacerla. Estono es necesario, precisamente porque una revocación puede a su vez serrevocada por otra, y, además, si en el otorgamiento de la revocacióninterviene un vicio de la voluntad pue& ser anulada.

Conviene poner de resalto que sólo son esencialmente revocables lasdisposiciones de última voluntad en cuanto a las declaraciones de últimavoluntad, algunas son revocables y otras no. No lo son las que implicanconfesiones, como el reconocimiento de un hijo natural o de una deuda.

Tanto las disposiciones como las decla¡aciones de última voluntaddeben ser clara y expresamente consignadas en el testÍrmento, noadmitiéndose por consiguiente que en él sólo se haga referencia, para que setenga como manifestación de última voluntad, a lo dicho en otros actos odecla¡aciones de voluntad contenidos en documentos, libros y papeles a losque se refiera el testador, aunque éste ordene que se tengan porincorporados a su testamento (Art.999), que es lo que se llama "cláusulasreservatorias" o "memorias testamentarias", y esa mención que de dichosdocumentos, libros o papeles se haga en el testanento, no les confiere másvalor (probatorio) que el que antes tenían, como si en el testamento sehubiera hecho mención a un documento privado, caso en el que este seguiríasiendo privado.

Pero a lo anterior existe una excepctón,.aun cuando en otro cuerpo

l l 9

legal, la del fideicomiso-aeixtry.qss:,6s*l euo eomienza a ejcrcerse en üdadel fideicomitente y contínúa deipues de su muerte, y se constituye con lasformalidades de los fideicomisoi entre vivos, por éscritura púbiica, perodebe confirmarse en el testamento del fideicomitente, teniéndose conrolngorporadas en é1, con valorde cláusulas testamentarias, las disposicionesfideicomisa¡ias, ya sea consignándolas fntegramente o haciendo clara yprecisa referencia a la escritura que las contenga, según está pre scrito por elartículo 1234 del Código de Comercio.

48.- ELEMENTOS DEL TESTAMENTO. En los testamenros sedistinguen dos clases de elementos, también llamados rcquisitos deltestamento: los elementos o requisitos intrínsecos o intenros, y loselementos o requisitos extrfnsecos o cxtcrnos. En los primeros secomprenden: 1) la capacidad del testador; 2) la ausencia de vicios en lamanifestación de la voluntad del testador o voluntad exenta de vicios; y 3) elconjunto de disposiciones que contiene. Los elementos o requisitosextrínsecos o externos son las formalidades que la ley exige para cada unade las clases de testamento que admite y reglamenta. Estos últimos son,entonces, los que dicen relación con las formas testamentarias, de que en elnú¡nero siguiente se tratará , porque para cada una la ley ha previstosolemnidades dentro de las cuales debe manifesta¡se la última voluntad(Salvador Fornieles: "Tratado de las Sucesiones", Cuarta Edición, Tomo II,Tipográfica Editora Argentina S.A. , Bs. As. 1958, pág.152).

La capacidad para testar, en cuanto a la edad, no coincide con lacapacidad de ejercicio en general, pues una persona es capaz para testa¡ctl?lgg llega a la edad en que según la ley deja de ser impúber y se vuelvenúbil,,lo q,u" significa que la mujer puede tesrar cuando ha cumplido doceaños de edad y el hombre cuando llega a la edad de catorce años, a pafir delos cuales y hasta los veintiuno se les denomina menor€s adultoi; estos,pues, _ tienen capacidad testamentaria. El impúber, entonces, no tienecapacidad para testar. Tampoco la tiene el que al momento de hacer eltestamento se hallara bajo interdicción por causa de demencia, aun cuando seprobare que testó en un intervalo lúci-do, porque los actos y contratos del{epente posteriores al decreto de interdicción son nulos "aunque se aleguehaberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido"(Arr.465); el queactualmente, esto es, al momento de testar, no estuviere en su sano juióiopor ebriedad u otra causa, en donde entran todos los casos de insania(cuando no hay interdicción), el delirio febril, el sonambulismo, la sugestiónhipnótica, los estados provocados por la ingestión de sustancias enervanteso

-alucinógenas, y hásta los esiados crépusculares. En cuanto a las

enfer,-nedades me;rtales, si el demente va estaba declarado interdicto cuanCc

1 . 2 a i

testó, basta la prueba. de esta c¡g¿pq{¡ncig {rua que ql testamento seadecla¡ado nulo; si no lo estaba, hay necesidad de probar, para lograr eséobjetivo, que el testador noestaba en su sanojuicio cuando lo hizo, puestoque, según el artículo arriba indicado "los actos y contratos ejecutados ocelebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que elque los ejecutó o celebró estaba entonces demente". Finalmente, es incapazpara testa¡ el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntadclaramente, en donde queda comprendido el sordomudo que no puede darsea entender por escrito, aun cuando pudiera da¡se a entender por signos, porel peligro que reprcsenta el que un tercero tenga que traducirlos. Noobstante, hay que advertir que al sordomudo se le ha incapacitado nosimplemente porque tenga ese defecto; la incapacidad se da cuando no puedadarse a entender por escrito. Si lo puede hacer y no es incapaz porcualquiera de los otros motivos indicados, podrá otorgar testamento, perocerrado. De lo contrario no podrá testar en ninguna de las formastestamenta¡ias admitidas.

La capacidad o incapacidad de una persona para testar se juzga almomento en que otorga su testamento, por manera que si alguién testacuando le afectaba alguna de las causas de incapacidad relacionadasanteriormente, el testamento es nulo, aunque posteriormente deje de existiresa causa de incapacidad, no obstante que esto ocurra en un lapso muybreve. Cae por su peso que en tal caso la solución consistiía en otorgarotro. Por el contrario, el testamento válido, en cuanto a haber sido otorgadopor una persona plenamente capazpara testar, no deja de serlo por el héchode que después de su otorgamiento sobrevenga al testador alguna de lascausas que según la ley incapacitan para testar, como cuando momentosdespués de hacerlo aquél cae en demencia.

Con lo dicho en relación a este primer elemento intrínseco deltestamento, la capacidad para testar, del que se ocupa nuestra ley en losartículos 1002 y 1003, queda a la vez explicado en quó consiste latestamentifacción activa. La testamentifacción pasiva es la aptitud legal pararecibir asignaciones testamentarias, cuyo estudio quedó hecho al trata¡ de lasincapacidades e indignidades para suceder.

En cuanto al segundo elemento, la ley (Art. 1004) prescribe que lasdisposiciones testamentÍrrias en que haya intervenido error, fuerza o dolo,son nulas en todas sus partes, y si el vicio afecta la celebración del acto, seránulo el testamento. Entonces, los vicios que en los actos jurídicos bilateralesafectan el consentimiento, en los testamentos pueden afectar Ia decla¡aciónde la última voluntad del testador. Pero hay que hacer un distingo: si el viciosólo afecta alguna o algunas de las disposiciones contenidas en el

1 2 1

testamento, este no es nulo,*$¡g:l.e-{pe4-*l&s.disposiciones afectadas; si todoel testamento ha sido otorgado bajo la influencia de cualquiera de esosvicios, si estos han afectado "la celebración del acto" testÍunentario, todo eltestamento es nulo. En otras palabras, si el error, fuerza o dolo incidieronpara "que se otorgara" el testamento, tdo este es nulo; si sólo incidieron enla dictación de alguna o algunas de las disposiciones, solo esta o estas seránnulas. Al respecto, se dice que es muy difícil o que la fuerza afecte sóloalguna o alguna de las disposiciones testamentarias, aun cuando realmentese la haya usado con ese fin restringido, porque quien es víctima de esevicio no expresa libre y expontáneamente toda su última voluntad, todo sutestamento, porque tiene perturbadas sus facultades mentales, cayendo en lasituación prevista por el No. 3o. del artículo 1002, aun cuando solamente seIe quiera obligar a dicta¡ alguna disposición en particular.

Estos vicios, en cuanto inciden sobre la voluntad del testador, notienen tratamiento especial en la ley; sólo el error tiene alguno, pues respectode él está prescrito (Art. 1040) que cuando recae sobre el nombre o calidaddel asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de lapersona, lo que significa que el testador puede haberse equivocado alnominar al asignatario, como cuando le llama Pedro Pérez llanlándoserealmente Juan, o al referirse al estado que tiene, como cuando lo designacomo hijo legítimo no siéndolo, casado cuando es soltero, etc., y ello novicia la disposición siempre que por otros datos suministrados por el misnntestamento no haya duda de la identidad del asignatario, conro cuandohabiéndose equivocado en el nombre agega el testador que e I asignatano aquien se refiere es el hijo menor de Diego Pérez y Maía de Pérez. Tambiénestá prescrito acerca del error (Art. 1041) que la asignación que puecieramotivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin él nohubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita; aquí la ley se refiere a loscasos en que el testador, al hacer la asignación, manifiesta expresamente e/rntivo que lo indujo a hacerla (lo cual no es necesario para la validez de laasignación) y en ello hay un error de hecho, la asignación se riene por noescrita, por no hecha, como en el ejemplo clásico de que el testador hace unaasignación a Juan N., expresando que se la hace porque éste le salvó lavida, pero resulta que Juan no fue el que le salvo la vida. En esta hipótesisla asignación fue motivada por un error de hecho, apareciendo que no era aJuan a quien se quería favorecer; si no hubiera habido error esa asignaciónno habría sido hecha. Cuando el nrotivo no se expresa, es inrposiblcestablecer si el testador sufrió error, aunque en verdad haya sido vícrinra deé1, y la asignación vale porque la mera o pura liberalidad es causa suficientede ella.

En el caso anterior, al prescribir la ley que la asignación "se riene porno escrita", en vez de disponer que se entregue a aquel a rluien el testadoi se

r22

quiso referir, que posiblemente sería lo,másju5tq-se da como razón la deque el asignatario en una persona incierta'(infra #57).

!l artículo que dispone la nulidad del restamento, o de alguna de suscláusulas, por error, fuerza o dolo fue redactado en esa forma en virtud delas reformas introducidas por la multicitada ley de 4 de agosro de 1902;antes de esta fecha sólo consideraba la fuer¿a como vicio de la voluntad deltestador, en estos términos: "El testamento en que de cualquier modo hayaintervenido la fuer¿a, es nulo en todas sus Danes".

El testador puede ser obligado a dicte¡ una disposición o todo sutestamento en sentido diferente al que él hubiera querido, mediante fuerza,presionándolo para que así lo haga. Esa presión puede consistir en hechosmateriales (fuerza física) o en amenazas de males futuros (fuerza moral,coacción) que lo intimidan, que perturban su ánimo, someriéndolo a lavoluntad de quien lo amenaza; de ello resulta que el testamento no contienela expresión de la última volunrad del tesrador, la volunrad declarada nocoincide con la voluntad interna, y puede ser anulado si la fuerza recayósobre la celebración de todo el acto, o pueden ser anuladas sólo ladisposición o disposiciones en que incidió.

La fuerza, en cuanto afecta la voluntad del testador, no tieneregulaciones especiales, por lo que en este caso hay que recurrir por entero alo dispuesto para el Jerecho contractual: en consecuencia, para que la fuerzavicie la voluntad del tcstador tiene que ser suñcrente para producir unaimpresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad.leTo y condición, mirándose conro una fuerza de este género to<lo acto queinfunde a una persona un justo tentor de verse expuesta el la, su consorte oalguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, noquedando comprendido el tenror de desagrada¡ a las personas a quienes sedebe sumisión y re speto (te mor re verencial); y que pañr que Ia fuerza vicie lavoluntad del testatJor no es necesario que la haya ejercido el prcpioasignarario que resulta beneficiado con ella, basta que se haya empleado porcualquier persona con el objeto de obligar al causanre a tes{ar en de terminádosentido.

Lo nr ismo pas¿l con el dolo, que en lo civ i l consiste en inducir a unapersona, mediante ciertas maniobras, a que se equivoquc. Una acción esdolosa cuando se verifica con la intención de que otra persona incurra en unerror. Es, pues, un error provocado o inducido., De consiguienre. aquítampoco se presunle el dolo sino en los cas<ls especialmente ¡lrevistos pilr laley, como en el de la detención u ocultación de un tcstrnlento. que sepresumen dolosas al efecto de producir indignidad. Pero. conro en elderecho contractual se exige, para que cl dolo vic ie el c()nsent inr i rnr() . quc

¡ : : l

sea obnr de una de las partes, y esto no es pesibb,isi¡@d@"8€ trata,detestamento, en los que la declaración de vóluntad es unilateral, estáunánimemente aceptado que cuando el dolo incide sobre la voluntád deltestador puede ser. obra

- de cualquier persona, pero siempre que sea

oetemxnante, cuando aparece claramente que sin él no se había testado en laforma en que se hizo.

En relación a este punto hay que recordar que el que por fuerza.o doloobtiene alguna disposición testaméntaria del diiunto, b lé impide resrar ovanar su testamento, se vuelve indigno de sucederlo.

sgqún se desprende del artículo l55z c.,la nulidad producida por losvrcros clel consentimiento,es nulidad relativa. Así mismo, iuando el eiror, lafuerza o el dolo inciden sobre la voluntad del testador, ¿euen produci lamisma clase de nulidad. sin embargo, esto no es unáni-ementé aceptado,pues.hay quienes sostienen que sn éste caso la nulidad que produceñ es laabsoluta, ya que no cabe- hablar de nulidad relativa

'tratándose de

testamentos, lo cual, de ser aceptado, significaría una derogación de losprincipios generales que en marcria de nuliáad prevalecen,

El estudio del último de los elementos intrínsecos del testamento, elcontenido mismo del. acto o conjunto de sus disposiciones, implica'élanáli* de las asignaciones testamóntarias, que se há¡¿ en forma párticularen el capítulo 3 de este Título; y el estudio de los elementos extrínsecos eslo mismo que el estudio de las fórmas testamentarias o clases de resramento,que sení el contenido del siguiente número.

49.- FORMAS TESTAMENTARIAS. La expresión de ra úlrimavoluntad es Ia q.ue constituye el acto de testar, que mediante el cumpli*r"nióde crertos requisitos e-stablecidos por la ley se objetiviza en el instrumentollamaclo. testamento; el conjunto de los requisitos que se han cumplido es loque recibe el nombre de forma testamentaria. Entonces, forma tesfamenta¡iase le llama a un conjulJg de requisitos que la ley establece para poderexpresar válidamente la última volúntad.

r-a ley establece varias formas, entre las cuales puede escoger elcausante' excfpJQ. en determinados casos, en que pór circunstñnciasespeciales está obligado a usar la que Ia ley le indicá. cáda forma riene sussote_mnrdades especrales, además de ot¡as que son comunes a todas, que:gnsutuye,n la esencia misma del acto testamtntario; por ello se dice que larorrna es eI ropaJe con que está envuelta la última voluntad del causante.

t 1 A

: Las formas testamentarias se clasifican,.€n algunas eeislqrci$E€s-.€nordinarias y extraordinarias. Entre las primeras se distinguen la.s públicá.s ylas privadas, y son las que toda persona que tenga la testamentifacciónactiva, la capacidad para hacer testamento_, _puede usar,_ en. cualquiercircunstancia para expresar su última voluntad. Las extraordinarias son lasque sólo pueden us¿use en circunstancias especiales, que no permitanservirse de las formas ordinarias.

Las ordinarias públicas son: el testamento por acto público (abierto), yel testamento cerrado, también llamado secreto, místico, in scriptis (nombreque se le da porque el testador escribe sus disposiciones sin d¿rlas a con(rceroralmente) o tripertito, porque tomó sus reglas de tres fuentes romanas: elderecho civil, el derecho pretorio y las constituciones imperiales (E.Petit:ob-cit.). Sólo existe una forma ordinaria privada: el testamento ológrafo (deholos: todo, por entero; y graphos: escritura). Este testamento es privadoporque no es autorizado por ningún funcionario, ni requiere la presencia detestigos; el testador lo escribe enteramente de su puño y letra (no puedehacerse a máquina) en cualquier clase de papel, lo fecha y lo firma. Despuésde la muerte de aquél debe ser protocolizado, previo el cumplimiento deciertas formalidades que tienen por objeto verifica¡ su autenticidad, llamadoprocedimiento de "adveración". Es un testamento muy expuesto afalsedades, alteraciones de toda especie, detenciones, ocultaciones, y a serdestruido fácilmente.

Este testamento existe en Estados Unidos de América, y entre los .países latinoamericanos que también lo úenen se encuentra Peru, en donde'se establece (Art. 707 C.C.) que "Son formalidades esenciales deltestamento ológrafo: que sea totalmente escrito, fechado y firmado por elpropio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previacomprobación judicial denÍo del plazo máximo de un año contado desde lamuerte del testador".

Las formas extraordinarias son: a) el testamento verbal, que sólo sepuede otorgar en inminente peligro de muerte y ante testigos, quienesdespués del fallecimiento del testador son llamados a declara¡ sobre lasdisposiciones que le oyeron dicta¡, y con base en esas decla¡aciones el juezpronuncia resolución en la que inserta tales disposiciones, ordenando que setengan como tales, y ello constituye Ia prueba del acto; b) el testamentollamado "de aldeano", eüe se otorga en los lugares apartados (aldeas) de losgrandes centros urbanos, ante el temor de fallecer sin poder otorgar untestamento en forma ordinaria, ante un alcalde o funcionario municipalequivalente; c) el testamento que se otorga en tiempo de peste, también anteun funcionario municipal o ante el jefe o director del lazareto u hospital deapestados, donde el causante está recluido. permisiones e stablecidas en visra

125

de que las ciudades invadidas por la peste eran puesta en c$árghtet1fi;y'natliepodía salir ni entrar durante Ia cuarentena; d) el testamento llamado "ad píascausas", destinado a la creación de fundaciones, causas pías o piado.sas,iglesias, eac., y que en Roma fue adnrirido a parrir de la llegada de losemperadores cristianos al poder, que sólo requería dos o tres testigos(Héctor R. Goyena Copello:"'Tratadb del DerecÉo de Sucesión", t-A LE:Y-Sociedad Anónima Editora e Impresora, Bs.As.1972); e) el testamentomilitar; f) el testamento maítimo (de esre y el anterior se hablarádetalladamente más adelante); y g) el testamento aeronáutico, que se otorgaante el Comandante o Capitan de la aeronave.

Nuesfro Código Civil clasifica los resramenros (Art. 1005) ensolemnes y menos solemnes o privilegiados. [,os testamentos solemnes son:el abierto, llamado también público y nuncupativo (de nuncupare: nombrar),aunque esta última denominación no le es muy propia, porque el verdaderotestamento nuncupativo es el verbal, pero se acepta porque el testadornombra a su heredero ante las personas que según la ley deben presenciarlo;y el cerrado. l,os menos solemnes son: el militar y el marírimo. El criterioqg-e ha servido pelra hacer esta clasificación es el cumplimiento de todas osólo de algunas de las solemnidades que la ley ordinariamenre requiere paratestar. Testamento solemne -dice el artículo correspondiente- es aquel en quese han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere,y el menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunasde estas solemnidades, por consideración a circunstancias particulares,determinadas-expresamente por la ley. En esto hay una gran impropiedad,porque en el fondo se esrá diciendo que el hecho de que un testamenro seasolemne o menos solemne, queda al a¡Uitrio del testabor, en esta forma: siquiere gue su testamento sea solemne, tiene que cumplir u observar todas lassolemnidades que ia ley ordinariamente requiere, pero si lo quiere hacermenos solemne sólo tiene que omitir algunas de esas solemnidades, a suantojo, lo cual es absurdo. Lo que realmente ocurre es que no es el testadorel qu_e "pue-de omitir" algunas de las solemnidades que lá ley ordinariamenrerequiere, sino que las omitió el legislador, dejanilo sólo algunas para eltestamento menos solemne, pero estas "algunas" que prescribe para lostestamentos privilegiados rienen que ser cumplidas porel testador. Salta a lavista que sería mejor clasificarlas en ordinárias y extraordinarias, poqueademás, _un acto jurídico o es solemne o no lo es, y 5i se exige para superfección alguna solemnidad el acto es solemne, yosi para otró sb exigemayor número de solemnidades no por eso puede decirse que este es mássolerñne quq aqu(l, los dos son igualmente solemnes sin que se puedai:radua¡ la solemhidad.

126

50.- FORMALIDADES DE LOS TESTAIvÍENTOS SOLEMNES EN

LA LEGISLACION SALVADORENA' [:l testamento solemne'"xdi*:¡¿''e]'¡r':'*'artículo 1(XXr dcl C<xJigo Civil, es sicmprc escrito, disp<lsicitin dc llt t¡trc 1'ltno hay ninguna nccesidad..Sc debe a que antes dc l9l0 el scr s iet t tpreescrito era una característica especial del tcstamento solemne. Ul rne nossolemne o privilegii.rdo en cicrtos casos pudía ser verbal. Actualmenlc, c()nrose dijo antes, l¿t escritüra es una de las formalidades de t<xJ<ls nt¡cstr()stestamentgs, sean s{llentnes O nte nos stllemne s; el testamenttl privilcgiadtl yano se puede otorgilr en ftlmr¿r verbal.

El testamcnto solemne, abierto o cerrado, debe otorgarse ante notitri<1,o en su defecfo, ante un Juez de Prinlera Instancia con competencia en locivil; y cuando el otorgante se encuentra en el extranjero y su testamento stiltldcbe surtir efectos en El Salvador, puede testar ante un notario salvadoreño,según el artículo 3 de la Ley de Notariado, o ante un Jefe de MisirlnDiplomática pemranente o C<insul de Carrera en nuestro país, pues estostambién ejercen funcitin notarial en los países en que están acreditados, deconformidad con el artículo 5 de la ntisma ley, en los casos y en la formaque ella establece, en relación con el artículo 40, regla la. de la propia ley.Siempre se otorga ante testigos, cuyo número varía según se trate de untestamento abierto o de uno cerrado, testigos que pueden ser de cualcluiersexo y que deben reunir las condiciones exigidas en el artículo 34 de lacitada Ley de Notariado, esto es, ser ntayores de 18 años, concrcidos delnotario y domiciliados en la República, excepto cuando el instrumento seotorgue-ante funcionario diplomático o consular, que sepan leer y escribir,'hablar el idioma castellano y tener profesión u oficio; además, contcrcondición especial para los testigos de un testamento, según la regla 4a. delartículo 40de la precitada ley, deben conocer al testador, según más adelantese preclsara.

Según lo anterior, el a¡ículo 1007 del Código, ha sido modificadotácitamente por la l-ey de Nota¡iado, como ocurre con muchos otrosartículos del mismo Codigo, pues en él se establecían incapacidadesespeciales para testigos de testamento y la habilidad putativa de los mismosen ciertos casos. Sobre la habilidad putativa para ser testigo de untestamento, de la que trata el penúltimo inciso del artículo citado, puededecirse que actualmente también existe un caso de habilidad putativa de lostestigos de testamento, que consiste en que, cuando aquél es cerrado y en élse deja una asignación a uno de los testigos, esto lo convierte en interesadoen el-acto, y debería inhabilitarlo como tal testigo, y como consecuencia eltestamento devendría nulo, pero no es así, porque la causa de la inhabilidadno era conocida cuando el testamento fue otorgado, ya que el testador noestá obligado cuando usa esta forma testamentaria a hacer saber susdisposiciónes; en consecuencia, como su intelés no era conocido, era hábilprrfativamente. Lo único rlLt" no vald¡á será la asignación hecha a su favor,

t21

por incapacidad para recibirla;de,*serdo,.€€!,H::el inciso Zo. del artículo 1O44.

^ _ -. En-la_Ley de Notariado anterior a la vigente, que aparecía inserta en elcódigo de-Procedimienros civiles, se dispoñía -regia :á. ¿et artículo r2l5-qara Ia validez del instmmento público: '^Que conóurran a su otorgamientodos testigos -ins{rumentales cónocidos del notario, que sean varones,mayores de dieciocho años cumplidos, domiciliados en la República, quesepan.leer y-escribjr, que tengan profesión u oficios, y que no seanascendiente, descendiente, hermaio o cónyuge de alguno de los otorgantes,ni del notario, o sirviente doméstico o amánüense dáéste". En cuanó a loétestamentos, el mismo- artículo disponía que debían cumplirse, u observarse,las disposiciones del código civil-y además las que ensbguida expresaba lamencionada- disposición procesal, en las que ya no Ie hacíá ningunadiferencia a los testigos.

En consecuencia, en esa época debía cumplirse lo dispuesto en elartículo 1007 del código, que

-prcscribe inhabilidades especiales para

testigos^de u.n- testamento; pero se!ún a Ley de Nota¡iado vigente -artíi:ulo34 inc.-3o.-- "No podrán ser tesdgós los dementes, los ciegos*, los mudos olos sordos; los condenados por delitos contra Ia propiedad ó por los falarios;los que tengan interés conoóido en el acto o cont ato y el cónyuge o parientesdentro del cuarto grado de consanguinidad o selundo de áRni¿a¿, detnotario o-^de-alguno.de los otorgantés"; y por otriparte, la regla 2a. delartículo 40 de la misma ley prescribe qüe: " Los tbstigos podlán ser decualqui_er sexo y deberán reunir las condiciones expresaáas én el Art. 34".se confirma, por consiguiente, que la única disposición aplicable, en cuantoa las inhabilidarrgs para ser testigo de un instru'mento pú6tico, inclusive lostestamentos, es el artículo 34 de lal_ey de Nota¡iado.

La regla 4a. del arúculo 40 de la citada ley prescribe que esindispensable-.gue los tesrigos conozcan al testado; con él iérmino puésto deresalto se indica que si no es así el testamento es nulo. Esta circunstanciadebe hacerse constar en el testamento. Cuando se trata de testamentosabiertos deben conocerlo todos, que conforme a la regla 3a. de esa mismadisposición tienen que ser sientpre tres; con esto se modifican lasdisposiciones del c6igo civil que en ciertos casos exigen un númeroT?yor. Y en caso de testamento éerrado, en lo que según-la misma regladeben ser cinco, basta con que tres de ellos lo conohan.

-

.Respecto del notario, no es obstáculo el que no conozca al testador (oa cualquier otro otorgante) para que pueda autoilzarle su testameilto, abierioo cerrado; pero.si no lo conoce debe identificarlo según se lo permite, engeneral p¡qa t9d9_acro,o conrraro que ante él se otoigue, la regla 5a. delartículo 32 L. de N., en la parte que s-e ¡efiere a la identiñcación qüe debe ha-

128

cerse por medio de la Cédula de ldegidad,4a,*ana*;pasaporte, tarjeta deextranjero residente, o cualquier otro medio igualmente auténtico, conx>serían la licencia para conducir vehículos automotores, camet del SeguroSocial, Carnet Electoral y otros; mas, si no fuera posible verificar así laidenüficación en caso de testamento, ya no es necesario que tal identificaciónse haga "con otros dos testigos idóneos conocidos del notario", sino que,según la ya citada regla 4a. del artículo 40 L. de N., la identificación se harápor medio de los mismos testigos instrumentales, porque es indispensableque éstos conozcan al testador, por lo menos tres en los testamentoscerrados como ya se dejó dicho, lo que no siempre ocurre con los testigosinstmmentales en cualquier otro acto o contrato otorgado ante notario,porque en estos otros la ley no exige que los testigos conozcan a losotorgantes. Por eso es que cuando en estos otros casos el notario no conocea los otorgantes ni pueda identificarlos por medio Ce documentos, debehacer la identificación por medio de otros das testigos, que se llamantestigos de conocimiento. Esto es lo que ya no es necesario cuando se tratade testamentos, porque aquí, cuando se da el supuesto anterior, los testigosinstrumentales son a la vez de conocimiento. La forma en que se haidentificado al testador debe hacerse constar en el testamento.

Hay autores que sostienen que además de las formalidades exigidaspor la ley, se pueden observar otras, como hacer concurrir un número mayorde testigos que el que la ley prescribe. A las formalidades que se observansin que las exija la ley, se les ll¿rma "formalidades sobreabundantes".

Por último, hay que poner atención en que al decir la regla 3a. delartículo 40 de la l-ev de Notariado, que en los testamentos cerrados "bastarála concurrencia de'cinco testigos", está modificando el a¡tículo 1015 delCodigo Civil, que para est¿ clase de testamentos exige siete testigos.

51.- DE LOS TESTAMENTOS ABIERTOS. El testamenro abierro seotorga por escritura pública, es un insmrmento notarial; por ello, en elderecho comparado se le llama también testamento nota-rial.Consecuentemente, en su otorgamiento deben observarse las formalidadesque en general prescribe la ley respectiva para la validez de talesinsfrumentos, y las que en forma especial se exigen para los testamentos,dualidad que viene a poner más en evidencia la importancia del actotestamentano.

De conformidad con el artículo 32 de la Lev de Notariado. la escriruramatriz del testamento abierto debe asentarse eí el protocolo, en idionta

129

castellano, indicándose el número de orde€-,-q{is,:ls.eo¡Tesponda en aquél ycon expresión -del lugg, día y hora dei oiorgamiento.- pero cuando iltestador no habla castellano, no es aplicabic lo d-ispuesto por el ordinal 2o.del artículo citado en cuanto a que Cl omrE:s,rite se asistirá de un intérprctemayor de edad, porque según el artículo irriS c., "cuando el testadór nopudle-re entender o ser entendido de viva vc:- por el notario y testigos, sólopodrá otorgar testamento cerrado"; esro ricluye que qúien nlo hablacastellano pueda otorgar testamento abiera-r. aún con^ la asistencia de unintérprete, por el peligro que represenra q:- las disposiciones que dicta elrestador. tengan que ser traducidas al noc..-,o y teshgos, no o6stante quepuedan haber caso_s en que dichas personas =:riendan e'i idioma de aquéI. Enconclusión, cuando el testador no habla :- idioma castellano, no puedeotorgar testarnento abierto, sólo cerrado.

En un testamento abierto, además cÉ :xpresarse. como lo exiee elcrrdinal 4o. del artículo 32L. de N., el noi:----e . ipellido, profesión u dficioy domicilio del testador, y si es extranjero - -re hábla castéllano)también sunacionalidad y la¡ mismas señas generale';'.1 principio enumeradas, debehacerse consra"r, de conformidad con el a¡:-:-:ró t0tt ¿el cútigo civii,lascircunstancias de hallarse el restador er. _ sano juicio, el iugar de sunacimiento, si está o no avecindado en Ei j ' .., ador, y si lo está, e'i lugar enque tuviere su domicilio, los nombres de .. rersonás con quienes hübierecontraído matrimonio, de los hiios h.:.ios o leeirim'ados en cadamatrimonio, y de los.ilegítimos q^ye ienga i,-r suyos, coñdisrinción de vivosy muertos. Esto- Jiltimo significa que - ¡e mencionar a quiénes hareconocido como hi jos naturales. La dispos -:: rn correspondiente bel Codigocivil de 1860 decía-"...de..1o¡ hijos natuiate> :¡] ,"rtuá6iy áé los ilegírimósque tenga. .por suyos..." lo cual visro :_: mayor análisis paréce uncontrasentido, p_erohabía diferencia errre ur-t---S y orros. La muhiciiada ley de4.de.agosto de 1902suprimió la frase "de .--.-i hi¡os naturales del tesradbr",dándose como razón la siguiente: "Como se :-a suprimido la diferencia enrrehijos naturales e ilegítimos reconocidos,le :.p.eiión oue se ha hecho en elartículo citado en nada altera sus disposici.-::-s. pues basta qu" se e xpresenlos hijos.ilegítimos que el restadoi reng: ror suyos, para que tiuedenconrprendidos en esa denonrinación los r=--.-rnocidós qúe hasia hoy han¡enido el c¿rácter de hijos narura.les". La dif¡,-:ncia que fu'e suprimida (por lamisma-ley de reform¡s) consistía en que no ::ljo reioncrcimiénro de uir tr¡oconfería a este la calidad de natural, en cie-,-'-. casos sólo lo habilitaba paiapedir alimentos, y a estos se refería antes . ::.ise "ilegírinros que tenga porsuyos",-continuando como hijo ilegítimo ;: quien to nabía réconocido, yesto es lo que.ya no ocurre en vinull de e>- rifbmras. Ahora sicnrpre quéuna persona "tiene .por suyo" a un hi3c. -:.sírinto significa qui lo'hareconocido como hijo natural, produciér- - ,- ésto todo-s sus efecros, nohabiendo ya necesidad de la orrfr pane d: -: anrigua frase -"de ros hijos

r30

naturales del testador- y mal habríase hecho si sehr¡bb+a..dcjado, porqueahora sí es lo mismo "hijos naturales del testador" que "ilegítimos que rengapor suyos".

Descle luego, el reconocimiento de un hijo natural tanlbién puedeh:lcerse en el festamento".si el testador quiere; lo que la ley etigc es (lue seme¡rcionen los que ya se tienen por reconocidos.

Según el artículo 1010 del Codi_so Civil, lo que constituveesencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hrcesabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos: llenada estafornralidad esencial se procede a redactar la escritura. Pero el artículo l0l2del rnismo Código dice que el testamento abierto pdrá haberse escriroprevianrcntc, esto es, que pemrite que antes de que el testador hrgasabedores de sus disposiciones a las personas que deben presenciarlo- -notario y testigos- tales disposiciones ya se hayan escrito, o sea, que ),a sehaya redactado la escritura según las instrucciones dadas por el testador enforma verbal o escrita. Mas, sea que se haya escrito antes de cuntplir laformalidad esencial, o después de cunrplirse esa formalidad, en uno o másactos, lo que significa que aun en este caso no es necesario que el acto seacontínuo, el testamento debe ser leído todo él en alta voz por el notario: ydurante esta lectura el testador debe estar a Ia vista de dicho notario y de lostestigos, quienes deben oir el ten<lr de sus disposiciones; el cumplimiento deestas formalidades debe hacerse constir en la escritura. de lo contrario eltestamento es nulo.

Acerca del momento de la presencia de los testigos creentos oportunotranscribir lo que al respecto dice don Santiago C. Fassi, comentando elCódigo Civil Argentino ("Tratado de los testamentos",Vol. I, Ed. ASTREA,Bs.As.l970, pág.175), porque lo consideranros aplicable en nuestro nredio.Dice así: "La príctica conservada por el Codigo ha sido siempre que lasinsrrucciones sean dadas al escribano en una o varias oportunidades, conanterioridad al acto testamentario propiamente dicho. consiste;rte en sulectura y firma. Esas instrucciones se dan, el testamento se proyecta y seescribe en el protocolo sin la presencia de testigos y, cuando está inserlo enel protocolo, recién se exige la presencia si¡nultánea del testador, escribano ytestigos, para procede r al acto final, que es el real e inrportante acto de tesrar,donde el disponenfe ratifica Ia coincidencia de su voluntad co¡l el contenidode la escritura que perfecciona con su ñnna".

Si el testador es enteramente sordo, debe leer por sí misnlo sutestamento, y si no s¿tbe o no puede, designará una persona que lo haga ensu nonrbre, siempre en presencia de los testigos y del notario (Art. l()12infine) Este test:ulrento, pues, se lee dos veces.

l ] i

Todo.ese conjunto de datos que-sedeben mencionar 91¡¡p,i¡e$=ry_-_rqgg*=,=abierto recibe el nombre de enuncíacíones, porque no tieñén ¡¿¿¡ Eé'dispositivo,.su objeto es dejar plenamente idenüficldo al tesrador, dada latrascendencia del acto testamenlario; en nuestro derecho positivo no tienenmi{s función que esta

Termina el acto, el otorgamiento del test¿unento abierto, por las firmasdel testador, de los testigos yáel notario, según lo prescribe ei inciso lo. delanículo 1013 del Có4igg,que no tiene modiñcación alguna; pero los incisos?9. y ?", sí están modificados por las disposiciones peñinenies de la [,ey deNotariado, porque cuando el téstador no sabe o no puede firmar, además deque debe hacerlo a su ruego cualquiera de los testilos u otra persona, debeexpresarse.la causa por Ia cual nó firma, y dejará-la impresión digital delpulgalje la mano derecho o, en su defeóto, de cualquier otro dédo queespecificará el¡otario, o funcionario que esté ejerciendó la función nota¡ial,y si n9 tiene ningún dedo bastará que así se hága constar. El inciso 3o. deíartículo citado debe ser suprimido for haber sidó derogado, ya que se oponea la.s pre.scripciones_de !a Ley de-Notariado, porque-segúiesfa, todoi lostestrgos lnsrrumentales deben saber leer y escñbir, y enónces ya no puedepresentarse !a situación de que alguno de los testigos del testaménto se halleen el caso de no sab.er o no poder firmar, comó sí puetie ocurrir con eltestador según se ha visto.

Para termin¿r ¿l estudio del tesramento abierto trat¿remos ahora enforma especial del testarnento dei ciego. Esta es una de las personas que porsu defecto físico no es libre de escogér la forma testamenrária en qué deieetestar' sino que está obligado a teltar nuncupativamente, porque en esmf,grma tiene el amparo de lá honorabilidad der notario y testigbs para que susclrsposrcrones sean 1as. mismas que se consignen. Está ieguiado por elartículo 1014 del código civil, pero, tal corño se dejó eninciado'en elnúmero anterior, tal disposición ha sido modificada por lá Ley de Notariado,en cuanto a que ya no se requieren cinco testigos, sino solamente tres, comoen todo testamento abierto, ya se otorgue antJnotario, ante Juez de primeraInstancia con jurisdicción en Io civil o, en su caso, ante funcionariodipl_omático_o consular. La frase "o en defecto de aquellos funcionarios anteun.Juez de Paz y siete_tesrigos", debe suprimirse, ya que los Jueces depazoeJa-ron ce tener tunclon notanal en absoluto. Esta función la tenían según elordinal 4o. del artículo 1209 del Código de procedimienros civiles, ÍítuloIII "Dq la Ley de.Nora¡iado", que áecía: "4o.- tos jueces de primerarnstancra con jurisdicción en materia civil y los de paz, en loi casosp*ermitidos por el código civil". Ahora, el incilo 2o. de ñ ley vigente dice:"Los Jueces de Primera-Instancia con jurisdicción en lo civil, podián ejercerel notariado trat¿índose de resramento, según se prescribe en eiia ley".

continúan vigenres las formaridádes edpeciales del testamento del

132

ciego, que consisten en que su testamento debe ser leído.en alta voz:irb*trs.g=veces, la primera por el notario o funcion¿rtio, y la segunda por ttno de lostestigos elegido al efecto por el testador, debiendo hacerse mención especialde esta solemnidad en el testamento, y cuya onisión produciría la nulicladdel mismo.

52.- DE LOS TESTAMENTO CERRADOS, Con el artículo l0l5comienza en el Código Civil la reglamentación del testamento ccrrado osecreto. Este artículo también hay que adecuarlo a lo dispuesto por la [-ey cicNotariado, en el sentido de que ahora debe entenderse que el testanlentosolemne cerrado puede otorgarse ante notario, o en defecto de este ante eljuez de Primera Instancia, nunca de paz, ni siquiera cuando tenían funcirinnotarial porque entonces sólo podían autorizar testamentos abiertos, o en sucaso, ante funcionario diplomático o consular salvadoreño, y siertrpre arrlccinco testigos, de los cuales tres al menos deben conocer al testador. Stilopueden usa¡ de esta forma las personas que saben leer y escribir, aún ct¡lttldosea sólo en un idioma distinto al castellano (Art. 1016) por la raz<in de c¡uetendrían que recurrir a un tercero para que se los escribiera y luego nopodrían leer lo escrito, quedando expuestos a la falta de corresp<lndenciaentre lo dictado y lo escrito, ya que la redaccción de este testamento es rlnacto privado; de ahí su nombre de test¿rmento secreto.

Lo que constituye esencialntente el teslamento cerrado, según clarticulo 1017 C., modificado por las prescripciones de la [-ey de Notari¿tdo.artículo 4l , es el acto en que el testador presenta al notaritl (o funcionario) ytestigos, dos ejemplares de su testalnento en cubiertas cerradas separadas,expresando de viva voz y en fomra cl¿ra v precisa, salvo el caso de que seamudo, pues este puede hacer esa declaración escribiéndola e n presencia delnotario y testigos, que esas cubiertas contienen cada una un ejemplar de sutestamento y que están fimadas por é1.

Al establecer esa formalidad esencial, después de decirse tlue ladeclaración se hará de viva voz y de manera que el notario y los testigosvean, oigan y entiendan al testador, se agrega: "salvo el caso del artículosiguiente". El intérprete espera entonces encontr¿Ir cuál es l¿r salvedad en elartículo 1018, pero este no se refiere al cumplimiento de la formalidadesencial; el que sí lo hace en el inciso 2o. del mismo ¿rtículo 1017 en donderealmente está la salvedad, pues dice, refiriéndose a la decl¿tración c¡ue deviva voz debe hacer el testador: "l,os mudos podrán hacer esta declaraciónescribiéndola a presencia del Notario y testigos". Y esto es lo c¡ue <Jeberíafigurar, en forma general para todo el que no pueda entender o ser entendidode viva voz, en el artículo 1018, con lo cual desaparecería el mencionadoinciso 2o. del 1017.

I -1-1

Ambos. ejemplares del testamento, que están contenidos en l¡¡5 g6fri¡¿g'::-::.:r.(sobrescritos), carátulas o cubiertas, pu'eden haber sido escritos por elqrgRio testador o por un tercero, a mano o a máquina, pero en todó casodeben ser firmados porel testador; éste puede, si quiere,'estampar un selloo marca, o emplear cualquier otro mediopara la seguridad de las cubiertas;lo que gene-ralmente se usa es lacra en la'cerraduralde los sobres, en la quese est¿rmpa la marca, que puede ser Ia figura de un anillo, por ejemplo.

Inmediaramente después de que le son presentadas ras cubiertas allgt-io, en.presencia delos testigoi, haciéndoie la declaración que queda$cha., aquél debe_p^roceder a legalizarlas conforme to prescribe en el ihciso6o. del artículo 1017 c., en relación con el artrculó 4l L. de N.; esralegalización_consiste en asentar sobrc cada una de las cubiertad q""contienen el testamento, una acta, que se encabeza con el epígráfe"TESTAMENTO", y comienza con la expresión del lugar, hora, mei, ñía yano d.el otorgamiento, luego siguen los da'tos relativos a-la identiiicación dánotario o funcionario auto-rizante y de los cinco testigos (la de estos últimossepuede hacer también ai pie del-acta), que compre-nden nombres y demásseñas generales, indicando cómo se leen- sus firmas, lo que, aunqúe la leyno lo-exige es de una gran importancia práctica; enseguiia se idenrifica áles,tadgr, si es que el nora¡io nó lo conoce, en la formique en oro lugar serndrcó, gx-presándose su nombre y demás señas generáles, incluyenáo sunacionalidad si fuere exrranjero,

-y se consigna álgo que la ley no dice

expresamente, pero que es la sustancia de esta acta, que el testador hizo lamanlfestación, de viva voz o por escrito en los casós permitidos, en queconsiste la formalidad esenciai de este testamento, o séa, que presentó allotarig y testigos dos cubiertas cerradas conreniendo cada una tin ejemplarde su. testamento y que esuín firmadas por é1, indicando, si esto iubiercocurndo,.que el testador.estampó un sello o marca, o que empleó cualquierotro medio para la _seguridad dé las cubierras, expresando cuil es

"n tódos

Ios casos. Enseguida se cierra el acta, haciéndose constar que sus efectos sele explicaron al testador,.Qug este estaba en su sano juicio y que se leyó enalta voz (no es necesa¡io decir "en altas, craras y pausáaás uocesí'¡ enpresencia-del testador y testigos, terminando el otorgamiento con las fiimasdel testador, si todavíá puede hacerlo, si no, se le"da cumplimiento a Ioprescrito por el ordinal i2o. del artículo 32L. de N., de lojtestigos y deinotario o funcionario autorizante, quien deberá estampar su sello y-aotrérir acada una de las cubiertas un timbrehscal del valor de óuarenta centavos, quesustituye al papgl sellado del mismo valor en que ordinariamenre se asienianlas ac[as notariales-

Hay quienes consig-nan en las actas de legalización todas lasenunctaclo¡es a qu-e se refiere el inciso 2o. del artículo 1011, pero la leysólo las exige para los testarnentos abiertos, lo rnismo que !c p:eicrito en á

|34

inciso 3o. del añículo 1012, ambos del Cíxligo Civil. Cuando lo hacen caenen lo t¡ue se llama "fomlalidades sobreabundantes", de que. ya se habló.Pero sí cs necesario, tantO conro lo es para un testamenttl abierto, que sehaga constar que l<ls testigos conocen al testador-, adcmás de que ellos stlncoñ<rcidos del notario <t funcionaritl, com<l en totkr caso, pero es suficientecon que tres de ellos lo conozcan.

Cuando el testador no puede ente nder o ser entendido de viva voz porel notar io o tcsl igos, scgún el inciso 2o del art ículo l0l t t C., que es elcasode los mudos y extranjoros que no hablan castellano (pero_que saben leer-yescribir) él misrno esciibirá sobre las cubiertas Ia palabra "Testamento", o laequivalente en el idioma tlue prefiera, y hará del mismo modo la designacióndé su persona, expresando a l<t menos - lo que indica que puede consignarotros <jatos- su nombre, ape llidrl y dtlmicilio y la naci<in a que pertenece.

Pero cuando se trata de un extranjero que no habla el idiomacastellano, la ley, c{)mo ya se indic<i, no dice crimo debe hacer la declaracióna que se ref iers el inciso lo. del art ículo 1017 C., y si lo hace.por escr i to,qué es lo que se deduce de la frase qyg e! dicho inciso apareceintrecrlnrillaila. cr'lnto se entera de su contenidrl el nota-rio, y cómo es queóstc se cnt iende con él para indicar le lo que debe escr ibir sobre lasCubie r tas.. Al rcspecto n<t t¡ueda nrás que suponer que aquí si puede hacerseintervcnir un intérprcte , de c<tnformidltd con la regla 2a. del ¿rtículo 32 L. deN, ya t¡uc e ste iniérprclc no e stará traduciendo las disposiciones del testadorcorio i tct , rr i r ía si tul intérprcte se adnt i t iera en l t ls testamentos abiertos. Eneste caso el acta ( lue se asienta en los st tbres se conl ienza a Cont inuación delo c¡ue escribe el testador.

El acto de la legal ización debe veri f icarse "uno ct lntexlu", s ininterrupción, todas sus fases, inclusive la protocolar ia de que adelante sehablará, deben cumpl irse en un solo acto; pero la ley permite que seinterrumpa cuando esto es pgr breves intervalos, s i algún accidente loexigiere, 'e.sto es, s i algún suceso imprevisto haga nec'esaria la interrupciónpor poco t ienrpo, como alguna indisposición nlomentánea del testador o deun testrgo.

Todo lo anterior, desde el momento en que el testador le presenta lascubiertas al notar io, const i tuye la fase públ ica del testamento cerrado, queconcluye, e incluye, con Ia protocol ización que seha dejada anunciada. [-oanterior a esta, que con.lprende todos lOs actos verificados por el testador enla redacción de los dos pl iegos del tesiamcnto, que son los que en sobrescerrados presenta al notario, es la fase privada. Durante esta fase privada eltestador

-puede haber sol ic i tado asesoramientq a alguna persona letrada

13- ;

' pam redactar sus disposiciones; perc tal persona se limita precisamente aeso" a asesorar, no a interveni¡ en el acto.

Después de legalizadas las dos cubiertas, que deben ser de tamañoaproqiadg-p¿Ira que sobre ellas quepa sin dificultad el acta de legalización, elnotario debe extender una acta eñ su protocolo; si es un jueá de primerainstancia .qu!gn- esrá actuando, en el protocolo del Juzgádo, y si es unf-uncionario diplomático o consular, en'el protocolo que iáles fúncionariosllevan. En dicha acta se da fe del aito que sé acaba de realiza¡,transcribiendo íntegramente el texto de la legalización, y termina con Ia firmadel testador, si frrmó las carátulas, de lo cóntrario tarilbién aquí se le darácumplimiento a lo prescrito por el ordinal l2o. del artículo z2y ae N., delos mismos testigos y del notário o funcionario.

53.- OBLTGACTONES DEL NOTARIO O FUNCTONARTO QUEAUTORIZA uN TESTAMENTO. La ley impone cierras obligaciones arnotario o funcionario ante quien se otorga un testamento, que está--n previstas9l.la ky deNotariado, y que constituyen precaucionés a fín d'e que laúltima volunlad del testadoi sea cumplida.-

-

si se trata de testamentos abiertos, el notario o funcionario, según elartículo 47 L. de N., exrenderá un tesrimonio en papel sellado del de ñrenosvalor (que ahora es de cuarenta centavos), el óuár debe presenta-r a másta¡dar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su ótorgamiento, alJuzgado de Primera Instancia competente del lugar de su resideñcia, o deienque haga el testamento, o a la Sección del Nota¡iado de la corte Suprema deJusJicia, sin pejuicio del que debe remitir en papel simple de acueráo con elafículo 46 de la rnisma ley, que es una obligáción gbneral que el notariotiene respecto de todo instrumento que autoricóy que d'ebe cumplir dentro delos quince dras siguienres al respectivo otorgami-ento.

l,a Corte Suprema de Justicia lleva un a¡chivo especial de lostestimonios de los testamentos abiertos extendidos en papél sellado queremiten los notarios, y anota el recibo de cada uno de ellos en un lib¡o índicepor orde-n alfabético, según el nombre del testador, a fín de que cualquierinteresado en saber la eiistencia, la fecha de su otorgamiento y el nombredel notario -que lo aurorizó, se pueda cerciora¡ del-hecho siñ dificultad,comprobando previamente, con ei correspondiente documento, la muerte deitestador.

Respecto de los testamentos cerrados, según los incisos 3o. y 4o.del artículo 41 L. de N., el notario o funcionirio tiene la oblieacidn deentregar una de las cubiertas legalizadas al testadorpara o-ue la gulrde, o a la

136

FÉr{ofralque,él ndiqr¡e, y si nadie quiere ¡ecibirla debe enviarla a la Seccióndel Notariado en depósito. En el acta que el nota¡io asienta en el protocolodebe hacer constar en poder de quien quedará la cubierta legalizada; no es,pues, en el acta qug se asienta en los sobres, o acta de legalización , en queesto se hace constar. La otra cubierta tiene que entregarla, junto con unacopia del acta que levantó en su protocolo -copia que se extiende en papelcomún- a la Corte Suprema de Justicia por medio de la expresada Sección odel Juez de Primera Instancia del lugar o de la jurisdicción en donde se haverificado la legalización, al igual que el testimonio del testamento abierto;pero la remisión de la cubierta y copia del acta del protocolo en el caso deltestamento cerrado, deben ser remitidas ambas dentro de los cinco díassiguientes a la fecha de legalización.

Iguales obligaciones tienen el Juez de Primera Instancia cuando ante élse otorga un testamento, y los funcionarios competentes del servicioexterior, pero estos deben remitir, por conducto de la Secretaría deRelaciones Exteriores, tanto el testimonio del testamento público (en papelsimple) como la copia del acta asentada en el protocolo junto con una de lascubiertas del testamento cerrado, dentro de los cinco días siguientes a suotorgamiento, Art. 78 L. de N.

De los testamentos cerrados la Corte Suprema de Justicia tambiénlleva un libro, en la misma forma y con el mismo fín indicado para el detestimonios de testamentos abiertos, en el que se anota el recibo de cadacubierta; ést¿ sólo puede ser usada para fines judiciales, en los casos deextravío, destrucción o cuando por otra causa razonable que califica el juez,no pueda presentarse el otro sobre, el que se le entrega al testador o a lapersona que él indica. En estos casos es el juez competente el que lo solicitaa la Corte, expresando los motivos. También puede ser solicitado por eljuez, cuando el que fue presentado en las diligencias de aceptación deherencia fuere impugnado judicialmente de falsedad civil o penal y (debeagregarse) de nulidad.

Como ahora la aceptación de herencia se puede hacer también antenota-rio, entendemos que este está igualmente facultado para pedir el sobrea¡chivado en la Corte, en los casos de extravío o destrucción del otro.

54.- TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO. EIa¡tículo 1021 del Código Civil dice que valdrá en El Salvador el testamentootorgado en país extranjero por un salvadoreño o por cualquiera orrapersona, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar suconformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare laautenticidad del instrumento resnectivo en la forma ordinaria.

137

.:i'..- .' i[ ..disposición legal quedó redactada así-por la ley de 4 {e agosto de1902, pues añtes decía "Vatir¿ en El Salvads el testamento escrito otorgadoen pais extranjero...". Para la supresión de la Pal-abra "escrito" se dieroncomo razones que debido a ella iro valían en El Salvador los testamentosverbales otorgados en país extranjero, y era el sentif de la ComisiónReformadora [ue aquí débían valer lodos ios testamentos otorgados en paísextranjero de lonfo'rmidad con las leyes dP dlclro país, fueran escritos overbalés. Sin embargo, el epígrafe óel Capítulo a que corresponde ladisposición comentadá no cambió, continúa siéndo "Del testamento solemneotorgado en país extranjero", tal como era cuando eÍr ellafiguraba- la palabrasupñ'mida, y ello ha áado pie para cuesdonar, no obstante la historiafidedigna del establecimiento de t-al disposición, que se acaba de relaciona¡,la valiáez en nuestro país de un testamento verbal otorgado en el extranjero,argumentando quienes la niegan que no pled9n probarse sus solemnidades'po"rque no tiene'más que la dáser éxpresádo de viva voz ante testigos, y unoife lós requisitos p¿Ira esa validez es que en lo tocante a las solemnidades sehaga conltar su óonformidad a las leyes del país en.que se otorgó. Ello esdigno de ser tomado en consideración, pero tal modo de pensar no pareceprópio, en primer lugar porque la intención que se tuvo_ aI. reformar lahisiosiciOn'fue la dé qüe valiera aquí en et país cualquier clase detesiamentos otorgados én el extranjéro, claramente plpresada en laexposición de mo--tivos de la reforma, y esto es fuente del derecho; y €nselundo lugar, porque lo que debe prob-arse cuando se pretende hacer valeraoúí un teltambnto verbai es todó lo atinente a la resolución judicial yprotocolización que es rcalmente lo que constituye ese testamento, laionformidad del documento que aquí- se presenta c-on tdo el triímiteposterior a la muene del tesiador,-que pafa esta forma tesnmentaria

ilrescriben las legislaciones extranjeras que la admiten, tal como oculre conel testamettto ológfafo en lo relativo al procedinriento de adveración a que essometido, y a eite no puede achacársele qug no sea solemng, porqueconstituye'una de las iormas ordinarias, iólo -que es pri.vada, y-sussolemniáades consisten en ser escriro, fechado o firmado, todo de puño yletra del testador.

Según la disposición legal en comento, un salvadoreño que seencuentra en un país extranjero puede otorgÍIr su testamento, o enconformidad a las'leyes de nuestró país ante un ag,ente. diplomático oconsular salvadoreño,b notario salvadbreño, o en conformidad a las leyesdel país en dOnde se encuentra, en cualquiera de las form.ls que ahí esténautorizadas. En este último caso es que e[ testarnento ha sido otorgado en elextranjero, respecto al testador salvadoreño y a cualquiera otra persona.

Antes de la supresión de los artículos 1022 y 1023- del Qf{go Civil,que fueron derogados por la Ley de Notariado, artículo 84, publicada en el

1 3 8 i

Diario Qf¡cial.,d-q*Jig.diciembre de 1962,.eI testamento que había sidoótorgadó-por úñ'iáiul,ioieño o por un extranjero que tuviera domicilio aquí

"lgT Sát.iu¿or, anre un agenre diplomático oconsular salvadoreño, también

se consideraba otorgado en el extranjero. Se aflrma -e s.to. porqle esos

unióufor nguraban, it igual que el que ie examina -1021- bajo el Capítulo;OLl t.stutñ.nto Soiemné qtorgado eh país extranjero", y porque el CapítuloXXVII del título VII del Li6ro Segundo del Codigo de ProcedimientosCiuil"r, qu" ttutu del "Modo de proceder.a la apertuf Y publicación del

tistamento cerrado otorgado en país extranjero".-que debe ser suprimido- se

ón"t" al testamento oórgado, no en coniormidad a las leyes de un país

extraniero como era de sulponer, sino al conUario, a uno otorgado ante un

funcionario diplomático o consula¡ salvadoreño; y Po{ esto pre crsamente seruei.r" su supiesión; es más, debió derogarse cuando lo fueron los artículostOsZZ y tOZj ¿el Código Civi l , pues a el los es que hace.referencia talcaoíruÍo. Este testamenio -llamado "consular" en otros paises- va no se

cohsidera otorgado en país extranjero, y debe ser abierto y publicado en

conformidad a"las reglai generales, las que rigen para los otorgados "en El

Sálvador". Pero hay"que-hacer una advertencia: tal testamento, antes de

recibir su ejecución, 'debe

ser presentado al Ministerio de RelacionesExteriores pá.a qr" se autentiqué la firma del fu-ncionario diplomático oconsular qüe lo'autoriza. Lo mismo rige_para los testamentos abiertosotor[ados ante los mismos funcionarios. Esto se debe a que la funciónnota;ial que ellos rienen les es dada por la ley en-.v.irt¡d del cargo que

desempeñan, aunclue no sean notarios; si por casualidad los son-, sien'¡reirt-¿ti desempeñándo la función notarial como funcionarios del SerucioExterior, sólo i¡ue en este caso los de rechos de cartulación las pertenecen aellos, Art. 79 L. de N.

Se admite que el testamento otorgado en país extranjero -va se di.¡o queeste es el que se btotga conforme a lai leyes 9. ogg ptís- tenga validez enEl Salvador, siempre lue en lo tocante a las solem¡ridades se haga cons¡ar suconformidad con'las ieyes del país en que se otorgó, en-aplicación de Iaresla "locus regit. actum", es decir, que la fomra de los inst¡unrentospúllicos se deteñnina por la ley del país en-t1ue hayan sido otorgados. colrloio prescribe el a¡tículó 17 C. La ley no dice cuál es la fornra en que esllcoriformidad se prueba, pero siéndo El Salvador signatario de l¡"Convención sobie Derecho lnternacioltltl Privado"' cotlocida conl()"Código de Bustantante", en honor a su arltor, celebrada en La l-labana.cuba,"en 1928, y habiéndola rarificado con reservas, entre las que no^se

"n.uónt.a lo relaíivo a esta cuesrión, deben aplicarse los artículos 4()9,'4 l0 "v

4l I de dicho cuerpo de ley, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Art. 409.- La parre que invoque la aplicación del derecho decualquier Estado conraiante eñ uno de los otros. o disienta de ella. podrá

l - i r )

justificar su texto,,"vige¡¡ei#:,y.,,sentido;.mediante certificación de dosabogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberápresentarse debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba o si el juez o el Tribunal por cualquierraz6n La estima insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver,por la vfa diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcioneun informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

Art. 411.- Cada Estado contratante se obliga a suministra¡ a los otros,en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior serefiere y que debení procederde su TribunalSupremo o de cualquiera de sussalas o Sccciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio deJusticia".

Creemos que, en el silencio de la ley a este respecto, también esaplicable el procedimiento anterior cuando se trate de la plicación del derechode un Estado no contratante. Este es uno de los rarcs casos en que la leydebe probarse, puesto que tratándose de leyes extranjeras no se puedeaplicar el principio procesal "Iura novit curia", en virtud del cual las partesestán relevadas de probar la existencia del derecho que invocan.

También es necesario que su autenticidad, esto es, el hecho de habersido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que enél se expresa, sea probada en la forma ordinaria, en la forma que se pruebala autenticidad de todo instrumento público o auténtico emanado de paísextranjero para que haga fe, es decir, por medio de la legalización de la firmaque lo autoriza por el Jefe de la Misiiin Diplomátic4 Cónsul, Vicecónsul, oencargado de asuntos Consula¡es de El Salvador en el país de dondeprocede, o en su defecto por los funcionarios correspondientes delMinisterio de Relaciones Exteriores de ese mismo país, y lá legalización oautenticación de la firma que autoriza tal legalización por el Minisro oViceministro de Relaciones Exteriores de EL Salvador, o por el funcionariode ese mismo Ramo que al efecto haya sido autorizado de modo general paraello.

55.- APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO. EI testamentocerrado, dice el artículo l0l9 C., antes de recibir su ejecución, esto es, antesque con base en él se proceda a aceptar la herencia y darle cumplimiento asus disposiciones, será presentado al Juez. Esta prcsentación es para losefectos de su apertura, la que ¡o se verifica sino después q,ue 9l notario ytestigos reconozcan ante el mismo funcionario su firma y la del testador,debiendo adgmás declarar si en su concepto es¡á cerrado, sellado o

140 i

marcado como en el acto ds't[:r:$ñüiÉüe'r1fque se le hizo al notario ofuncionario para que procediera a su legalización, Art. 1017, inciso 1o.Luego siguen las njglai para el caso en que no_ puedan comparecer todos lostestisos ñot estat aüsenü¡s o haber falleóido algunos, en el que basta que elnotaiáo f los testigos instrumentales pfesentes, feconozcan sus firmaS y ladel testa-dor y aboñen la de los ausentes o muertos; y si lq puedecomparecerel notario o-funcionario que autorizó el testamento, ni los testigos por losmotivos diChos anteriorniente, se abonan sus firnas y la del testador pordeclaraciones juradas de otras personas fidedignas-

El procedimiento para la apertura está.previsto-en el Código deProceümientos Civiles,

-artículos 867 y siguientes. El testamento debe

abrirse y publicarse en el último domicilio del testador "y en el tiempo fijadopóréste, si señaló alguno".

Puede solicitar la apertura cualquier persona, desde luego que nopuede exigirse que lo haga-un interesado, ya que en-ese momento no se sabe^c¡uién

lo ós, aún cuando a la postre se vea. que el peticionario lo era porapatece. beneficiado en alguná forma en el testamento. Pero es necesariorésaltar que, según se deduóe del silencio de la ley, la intervención de quienpide la a'perturá se agota en ese acto, {l no es parte en esas. diligencias deápertura.- El juez sélo tiene obligación de mandar reunir al nota¡io ofünciona¡io que autorizó el testamento y 4 los testigos (Art. 869-.pr-) p¿uarecibirles la decla¡ación jurada, y luego para abrir, leer y publicar a supresencia el testamento (Art.-874 pr.); si.n embargo, es pníctica admitir supresencia en esos actos. En otras legislaciones tal presencia estáexpresamente ordenada.

El que pretenda la apertura del testamento debe ocurrir al Juez dePrimera Instañcia competeñte, con los documentos que acrediten la muertedel testador, pidiendo-la apertura y protocolización del mismo, que debepresentar si ló tuviere (circunstancia que puede haberlo rnovido.a pedir laápertura); de lo contra¡io debe indicar la persona en cuyo poder existe-

El Juez pronuncia resolución teniendo por presentad¡ sl ¡erstamenJo ydocumentos cbmprobatorios de la muerte del causante, y manda reunir alnotario o funciona¡io que Io autorizó y a los testigos (cuyas di¡eccionesdeberán habérsele propbrcionado) a la hora y día que señale, con términocompetente. Si el péticionario no ha presentadoel testame¡to porque-ono lodené, a éste se le liace exhibirlo, aún con apremio corporal si no atendiere laorden judicial (si resulta que es asignatario se hará indigno por estadetenci-ón). Llegada la audiencia señalada, y reunidos los te-stigos y. elnotario o funcioáario, el Juez les debe mostrar sus firmas y la del testador,e! oliego (cubier-ra legalizada) y sus cerraduras, y enseguida tomarles

141

{gclarygión juragl conforme a las pregurls*Q$e:}*:6stán indicadas por la ley(j+¡. qZt pi,).' S¡ el Juez actuanré elel mis'mo que legalizó las óarátulaí,debe da¡ su declaración por certificación jurada. Por l-a naruraleza de laspreguntas que in-dica la ley, la práctica áconseja que los tesrigos de untestamento cerrado sean personas que se conozcan entre sí, porqué cada unode ellos debe manifestarle al Juez quiénes eran los oros, y además, en casode que algunos no hayan compare-cido, deben examinar-las firmas de losausentes y asegurar la semejanza de las del pliego con las legítimas, es decir,con las q-ue aquéllos usaban que es lo qué se llama abonó de firmas. Nodebe confundirse el abono de

-firmas con el abono de personas, quc es una

cosa diferente, y de lo cual habla el artículo 878 pr.

Una vez comprobado, con la información seguida, que el testamentofue otorgado con las solemnidades prescriras por el Códigó Civit, y no haysospechas de roturas del sobre, se manda abrir, leer y publicár en láaudiencia que se señale, previa cita de los testigos y el nótaiio, y se abre apresencia d-e l9s mismos. Extraído el pliego la léy ordena que loiea el Juezpara sí, es decir, mentalmente, sin hablar, y qu" ló publique, ordenando actocontínuo, mediante resolución , que se tenga poi testamento legítimo, sereduzca a escritura pública y se protocolice eñ el registro (protocolo) dellurg199, dando a las "partes", esto es, a aquellos a {uienes resulre algúnbeneficio o interés del tesramenro, los restimonios qub pidan. Reduciri-o aescritura pública y protocoliza¡lo es Io mismo; la protocolización es la que loconvierte en escritura pública. Esto es necesa¡io porque, aún cuando ei actade legaliz-ación.tiene el valor de instrumento públi-co, el pliego que esrádentro de la cubierta, el testamento mismo, es un-instrumento priüadri.

Cabe preguntarse por qué la ley le ordena al Juez que primero lea eltestamento_para síy después lo publique. Esto está en relación con lo que{ispone_ el Art. 8ó7 del mismo Código de Procedimienros CiviÉs.Recuérdese que_-ahí dice que el testarñenro cerrado deberá abrirse ypublicarse-en el último domiCilio del testador "y en el tiempo fijado por éstó,si señaló alguno". Podría entonces ocurrir queil testador haya señaiado, epel pliego. en que constan sus disposiciones, el tiempo en qué su testamen¡odeba ab¡irse, y que ese tiempo no se haya cumplido al día en que ha abierto.Pero sobre esto es necesario observar dos cosás: I ) que la ley sustantiva, enninguna de sus disposiciones faculta al testador para que señále el tiempo enque su testamento deba abri¡se; 2) que si tal es él casó, si señaló tiempó y elJue,-z,.al leerlo para !í encuenua quqtal tiempo no se ha cumplido, nó sabráqué hacer, porque la ley no le indica si d-ebe absrenerse

-de publicar el

testamento; cerrando nuevamente el sobre y reservando su publiCación paracuando el tiempo sea llegado, o debe conlinua¡ la diligentia. Al rcspbctooprnamos que si un Juez se viera ante una situación semejante, procederíacorectamente si hicier¿ caso omiso delplaza

142

señalado y continuad con la diligencia, por...laar,44ó¡r..de;qu9 ni la leysustantivaha concedido tal facultad al testador, ni la adjetiva ha indicado losefectos de la formalidad de que se trata.

Hay legislaciones que admiten el testamento mancomunado, algunassólo a los cényuges (VéaSe Julius Bínder: op. cit. pág. 120). En estas seprescribe que las disposiciones de la parte sobreviviente, en tanto en cuantg

iuedan ináependizaise de las del piemuerto, no deben ser _publicadas nicomunicadad a los interesados. Esta, que podría serotra razón para que elJuez lea primeramente para sí el testamento, no es aplicable aquí en nuestropaís, desáe luego que núestra ley no admite los tesmmentos mancomunados.

Después de esa, entre nosotros, inútil formalidad de la lecturf ,Que elJuez hacé para sí, debe publicar el testamento- Esta "publicación" noconsiste más que en leerlo en voz alta, para que los pre^sentes se enteren desu contenido; ionsiste, pues, en hacer público su contenido, pero respecto alnotario y testigos que han concurrido a su aperturar n-o e! ma.nda¡lo publiczu-en un diario, ñi si<juiera en el Oficial; si así fuera la ley lo diría claramente,como lo hace en ótras oportunidades. Además, cuando el artículo 874 pr.dice que lo leerá el Juez de Primera Instancia para sí, y lo publicará' agrega"'ordenando acto contínuo que se tenga por testamento legítimo..." y nopodría hacerse eslo acto contínul si tuviera que.esperÍIrse que a.pareciera.la

irublicación e n un diario. Si el testamento no está escrito en papel sellado delvalor de cuarenta centavos, se deben agregar al protocolo pliegosequivalentes del mismo papel, escr ibiendo enmedio de el los la.palabra"répuesto"; y verificada la protocolización deben da¡se los testimonios a losintéresados que los pidan, en papel sellado de cinco colones cincuentacentavos.

Para la apertura del testamento de un extranjero, que no esté escrito encastellano, lo cual se deducirá del hecho de que la cubierta apaÍezca en parteescrita en un idioma extranjero, el Juez debe nombrar, en el auto en quemande abrirlo, dos traductores, p¿Ira que, juramentados que sean, lo viertanal castellano en el mismo juzgado, a presencia del Secretario y de los testigosinstrumentales, enseguida se procede como indica el artículo 874 pr.

De acuerdo con la "lry del Ejercicio Notarial de la JurisdicciónVoluntaria y Otras diligencias", las diligencias de apertura y publicación detestamento cerrado, también pueden practicarse por notario, de conformidadcon el artículo 17 de dicha ley, peroen ningún casopodrán ser practicadasoor el mismo notario que autorizó las cubiertas del testamento, porque éste3ería algo así como Juéz y parte. Pero para hacer uso del apremio corporal,en los casos en que quien tiene el testamento se niega a presentarlo, deberárecurr i r a cualquier Juez de Primera InStancia con Competencia en mater ia

143

civil, para que éste, si fuere procedente, apremie al requerifu;.lAr*, 4; ine,iso,2o. de la precitada ley.

56.- TESTAMENTOS MILITAR Y MARITIMO. l-ós únicostestarnentos menos solemnes, o privilegiados, que nuestro derecho positivoqdmite, son el militar y el marltimo. Estos testamentos, según el-CódigoCivil de 1860, podían ser otorgados tanto en forma verbal corio escrita. pórla ley de 4 de agosto de 1902 se reformó la disposición que prescribía loanterior, redact¡índose así: "Son testamentos piivilegiadós ei militar, elmarítimo y el verbal. l-a Comisión Reformadora, aI hacer esre cambiorazonó de este modo: "En el fondo parece que no se ha innoducido reformaalguna en el presente artículo, variando úñicamente su redacción; mas enrealidad, el pensamiento de la Comisión que se desarrolla en los afículossiguientes, se indica desde luego constituyéndo el testamento verbal en unaclleggrí-a separada de los testamentos privilegiados, cuando hasta hoy hasido únicamente uno de los modos de otorear el testamento milita¡ o elmarítimo. Se establece esta nueva clase de-testamentos con el objeto defacilitar _su otorgamiento en todos los casos de peligro inminente nocomprendidos-en el código, y en los cuales militan idéniicas razones paraautorizarlo, a los que se han tenido en cuenta respecto de los testamentosmarírimos y militares. "Pero por ley publicada eí 29 de abril de l9l0 sesuprimió,el verbal, quedandó la disóosición como aparece ahora en elarúculo 1024 (Belarmino Suárez: "El (fdigo Civil de 1860").

Hubo entonces una época, de agosto de l9O2 a abril de 1910, en quenuestra legislación acogió el testamento privilegiado verbal, forma que s6lopodía usar la persona que se encontrabá en cáso de peügro inminénte nocomp-rendidos en el Código, y caducaba por el heého de sobrevivir eltgsqado¡ a ese peligro. Se procedía en este cáso como ya se indicó al hablarde las formas extraordinarias de los testamentos. No era necesario que lostestigos de un testamento verbal supuieran firmar, porque lo que elloshacíanera oir las 4isposiciones del testadór y luego decla¡ar iobre eilo; en cambio,cuando podía otorgÍrrse testamento milita¡b marítimo en forrna tanto escritacomo verbal, para los testigos de esos testamentos cuando eñrn otorgados enforma escrita, se exigía qüe supieran leer y escribir. Actualementé ambostestamentos privilegiados sólo pueden otorgarse en forma es cita, y entonceslos testlgos $e todo testam€nto privilegiado deben saber leer y escribir, peropor un olvido no se ha reformado la fldma frase del inciso io. del artíbulo1424, que dice que esas cualidades se exigen para los testigos de lostestamentos escritos, como si todavía existieran los verbales.

[,a forma milita¡ puede ser usada por los militares y por los demásindividtros empleacos eñ cuerpo de trooas de la República, lós volunrarios,

144

rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y por las persna*e¡iqi:nque van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antediChos. Esnecesario para poder usarla que exista tiempo de guerra; pero no basta estosino -que es preciso hallarse en una expedición que esG acrualmente enmarcha o campaña contra el enemigo ("in itinere") o en la guarnición de unaplaza actualmente sitiada. Puede ier ¡ecibido, es decir, {ue ante él puedeotorgarse, por.un .Capitán -o por otro oficial de mayór grado, pbr unIntendente de ejército (especie tle administrador), por un coñisario Que erael nombre que antiguamente se daba a los ehca¡gados de fun^cionesespecíficas, como proveer elementos de guerra, subsistencia, cornbustible,vestuano, provrsiones y otras, que ahora pefenecen al Departamento delogística, o por un auditor de guerra, que es un asesor legal.-pero si el quedesea testa¡ está enfermo o herido, su testamento puede ier recibido por elcapellán- médico o cirujano que le asiste; y si se halla en un destacamenro,por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.

El testamento marítimo es el que se otorga a bordo de un buque deguerra o mercante salvadoreño; pero, ya que se Íate de uno o del oro,deben estar en alta mar. si el buque es de guerra ante el comandante o susegundo, y-si es mercante ante el Qlpitán,-su segundo o el piloto, que enesta clase de naves también es un ofibial; es fácilcomprendér que-nb sólolos miembros de la tripulación de la nave pueden usa¡ ésta formaprivilegiada, sino toda persona que en ella se eniuenffe, cuando se dan lascondiciones expresadas, desde luego que todas se encuentran en las mismasclscunstanclas.

Ambos testamentos privilegiados pueden ser otorgados en fomraabierta y en forma cerrada. Para el testamento militar abierto-se requieren dostestigos, y para el marítimo abierto tres. Pa¡a el cerrado, milita¡ o marítimo.se requiere.la presencia de cuatro testigos; pueden concurrir más, porque laley dice "a lo menos". Los dos tienen una característica especial ei rellcióncon los testamentos solemnes_: la de que pueden caducar. por marrera que unlestamento privilegiado no sólo puede ser revocado, como todo testamento,srno que también pierde su eficacia por haber caducado.

.Alrespecto está establecido en cuanto al testamento militar, que si eltestado¡ falleciere antes de expirarlos _noventa días sub-siguientes a áquel enque hubieren _cesado con respecto a él las circunstancias-que habilitan paratestar en tal forma, pgr ejemplo al día en que le dieron de baja, vale ettestamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinariaf pero si eltestador sobrevive a ese plazo, el testamento caduca. En cuanto al marítimo,que este testamento no valdrá sino cuando el testador hubiere fallecido antesde desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes aldesembarque.

145

Con'estos testamentos se plantea actualmente una cuestión, áéüit¿'üt =='='

que, como no se asientan en protocolo, la ley prescribe que se remitan alMinisterio de Guerra y al de Marina (hoy Defensa y Seguridad Pública)respectivamente, para que se proceda como se ordena en el artículo 1023 delCódigo Civil, que ya fue suprimido, y que trataba de la protocolización deltestamento consular que debía verificarse por el Juei ilél último domicilio deldifunto en El Salvador, a quien se le remitía para tales efectos, pues en laépoca de su vigencia los funciona¡ios del Servicio Exterior no llevabanprotocolo. Pero debe entenderse que siempre hay que protocolizar eliestamento privilegiado, porque el a¡tículo suprimido no era el que imponíala obligación de hacerlo; es en la reglamentación de los testamentosprivilegiados donde ella se impone, con referencia a que así como seprocedfa c<¡n el testamento consular en cuanto a su protocolización, asídebeprocederse con el militar y el marítimo, y esto continúa vigente. Noobstante, habría sido mejor no dejar duda sobre ello, suprimiendo el envío alartículo 1023 que hoy está derogado, y prescribiendo directamente laprotocolización, en la misma forma que lo hacía aquéI.

t46

CAPITULO

Asignacionestestamentarias

57.- CERTIDUMBRE Y DETERMINACION DEL ASIGNATARIO.En el #i4 se dijo que para que la sucesión se produzca se nece sita que secumplan. ciertos requisitos.. Unos- tienen relación -con l-a persona delasignatario y otros con el objeto de'la asignación, de donde los primeros sedenominan requisitos subjetivos y los cros rcquisitos objetivos. Losprimeros son las cualidades que debe reunir el asignatario, y los segundoslas clue deben existir en las asignaciones, en el objeto asignado, para lavalidez de aquéllas.

Se dijo así mismo que los requisitos subje tivos son tres: la capacidad,la dignidad y ser persona cierta y determinada. De la capacidad y la dignidadse trató en aquel número; y el estudio del tercero y el de los requisitosobjetivos se reservó, por las razones que allá se dieron, para estaoportunidad, en que corresponde estudia¡ las reglas generales de lasasr gnaclones testamen tan as.

Todo asignatario testamentario -dice el artículo 1039- debe ser unapersona cierta y determinada, ya se trate de una persona natural o de unapersona jurídica, pues ambas pueden suceder por causa de muerte en estaclase de sucesión. El artículo citado agrega, en la parte en que exige esrepquisito, que el sucesor o asignatario también puede ser una persona"colectiva"; pero esta clase de personas ya no existe. Se llamaba así a lasasociaciones que persiguen fines de lucro, denominadas propiamentesociedades o compañías, que por tal morivo, el de peseguir fides de lucro.no csraban comprendidas en i¿ enui,reración quc de las persona.; jurrdicrs

1 Á 1l + /

r:-l"tr1a¡e el anículo 540 del codigo civil; es decir, eran las sociedades civiles deque aatab-a el ritulo xxvIII, Libro cuarto, ya derogado, y las mercantiles(eue.son las únicas que ahora existen). Talés entes-son támbién personasjurídicas. a^un cuando sigan sin ser comprendidos como tales en él citadoqrtíc.u.lo 540, porq-ue se avienen perfectamenre con la definición que de eilasda el inciso 2o. del anículo 52 dél mismo cuerpo de ley.

-U¡a pep-ona es cierta cuando tiene existencia real, de modo que noestaría investida de esta característica una persona que sólo existierá en laimaginación de otra, que solo hubiera sidb imaginlda. Tat persona seríarncrerta-

Luis de Gásperi (Op.cit.,págs.186 y 187) dice al respecto: "Eslgualnrente incapaz de adquirir porlucesióh la "persona incierta" en cuyofavor hubiese el testador hécho álguna disposició'n en su restamento. No setrata de, la "persona indeterminadan, porqué lo incierto es lo no verdadero, lofalso. La persona incierta sería aií una seudo persona o una personainexistente o mentida o ilusoria, que no es ni puede ser sujeto de dereóhos".

I{.1t_ejemplo sobre persona incierta lo proporciona don Luis Cla¡oSolar.("Explicaciones de Derecho Civil Chiledo y Compara<lo" De laSucesión por Causa de Muerte, Tomo XlV, pág. 330), quien^d.ice: "personaincierta era, según el Derecho Romano, aquelta de qúe el testador no sehabía formado ni expresaba su testamento, una noción precisa como si$ijera:

"A cualq.uiera que diere a su hijo en marrimonio a'mi hija dére miheredero tal fundo' .

Persona determinadaes la que está individualizada de entre va-rias quepodrían confundirse con ella. Lalndividualización se obtiene designándblapor.su nom-brg., que es lo corriente, o dándose indicaciones por med-io de lascuales pueda l]egar a lograrse la determinación; en otras paiabras, si no esüideterminado-el asignarario al menos debe serdeterminablé. El primero de losautores citados afirma que persona indeterminada es la que eiiste, pero sinprecisión subjetiva dentro de una generalidad, como el 6eneficiario de una{isposición testamenraria "a favoide los pobres o al alma del testador", ycla¡o Qolar ¡e expresa así sobre el mismo ¡iunto: "persona determinada es láque es individualmente designada en las iñdicaciones claras del testamenro:de modo que no pueda ser confundida con otra" (Op.cit.pág.331).

. si el asignatario no es persona cierta y determinada la asignación setiene por no_escrita, se da poi inexistente. sin embargo, la exigáncia de ladeterminación tiene atenua¿iones, en atención a la finalidad de la-asignación,y por eso se ha_prescrito que la que es hecha para un objeto de beneicenciavale, aun cua¡¡do nc sí deter,xiné a quicnes su r¡uiere faúoreccr c<_¡n ella. Tal

148

asignaiión débe habér sido dejada a unéstablecimiento benéfico, que será elencargado de cumplirla; si no se designa tal establecimiento es el PoderEjecutivo quien lo hace, el que debe preferir alguno de los del Departamentodel testador.

La misma validez tiene la asignación hecha "al alma" del testador,cuando no debería tener ninguna, porque el alma, si se acepta su existencia,no es sujeto de derechos ni obligaciones, ni se tiene en mente al hacerla unobjeto de beneficiencia, pero la tiene porque el legislador la asimila a unahecha con tal objeto, simila¡ a aquella en que no se ha designado elestablecimiento que debe cumplirlo, prefiriendo tal solución al decaímientode la asignación; y puede agregarse que de esta manera se considera que sesatisface mejor la intención del testador, que se supone era salvar su alma,qu.e con los sufragios y limosnas a gue antiguamente se aplicaban esasasignaciones, a menos que el tesstador haya especiircado otro modo deinvertirla, como la de hacer con ella determinadas obras de caridad, porejemplo.

También vale la asignación hecha en general a los pobres, enconsideración a sus fines altruistas, pero como su cumplimiento en formadirecta resultaría sumamente difícil, pues implicaría determinar en primerlugar quiénes son pobres, y enseguida localizarlos a todos, está dispuestoque tal asignación se aplique a los hospitales del Departamento en que elcausante tuvo su último domicilio, o al Hospital de San Salvador, si nohubiere alguno en aquel Departmaento o el difunto no hubiere tenido nuncadomicilio en El Salvador, porque tal aplicación a los hospitales se hace de lamanera que se dispone en el artículo 991, cuando tales instituciones heredanabintestato. Pero cuando el testador designa como asignatarios a los pobresde determinado lugar, y ahí no hubiere hospital, es el Poder Ejecutivo quiendetemina el modo de hacer el reparto de los bienes adjudicados a esospobres. Al usar la ley el término "reparto" indica que en este caso loasignado se entrega directamente a los pobres, no por equivalencia ens_ervicios generales hospitalarios a la colectividad formada por losdesposeídos, como ocurre con 1o que en general se dejare a los pobres, locual constituy-e una innovación de parte de nuestro legislador, pues noaparece en la fuente de donde el artículo se tomó. Pero el Poder EjeCutivo loque determina, según la disposición legal, es el modo de hacer el reparto,por lo que cabía preguntar quién acepta la asigriación y procede a hacermaterialmente ese reparto.

Para llena¡csa indudable laguna jurídica,el23 dfe abril de 1904 se dioun Decreto Legislativo, por el que se dispuso que en los casos deasig-naciones_ por.causa de muerte hechas en favor de los pobres de algunapoblación, óstos scrán representados poÍ una Junta ccrr,rpuesta por el

r49

'"'Cc¡befñador del Departamenro, el Alcalde Municipal respecrivo y un

Delegado del Cobiemo. Tal Decreto dice:"La Asanlblea Nacional Legislativa de la República de El Salvador, en

uso de sus atribuciones constitucionales, y a iniciativa de la Corte Supremade Justicia. DECRETA:

Art. lo. En los casos en que deba cumplirse una asignación por causade muerte, hecha en favor de los pobres de alguna población, éstos seránrepresentados por una Junta compuesta del Gobernadordel Departantento, elAlcalde Municipal respectivo y un Delegado del Gobiemc¡.

Art. 2o. El Delegado deberá ser de reconocida nloralidad, Abogado deIa República o personá que tenga conocimientos en Derecho, y repre'sentarájudicial y extrajudicialmente, en calidad de Síndico a la expresada Junia, laque tendrá personalidad jurídica.

Art. 3o. los funcionarios que tuvieren noticia de alguna de lasasignaciones a que se refiere este d'ecreto, deberán ponerlo inmldiatamenteen conocimiento del Supremo Poder Ejecutivo, para los efectos legales, bajola multa de veint ic inco a cicn pesos.

Dado en el Salón de Sesiones del Poder l-egislativo: San Salvador, ¿rveintitrés de abril de rnil novecientos cuatro". Frie publicaclo en el DiarioOficial del 30 del mismo nres y año.

Como se ve, este Decreto modifica lo dispuesto en el último inciso delartículo 1039, porque según este, si el testador ha designado a los pobres deun lugardonde hay hospital, el encargado de hacer el reparto es ese hospital,mientras que el decreto no distingue, ya que solo dice que si la asignación eshecha en favor de los pobres de alguna población (haya o no hospital) estosserán representados por la Junta.

También es caso de indeterminación de la persona del asignatario, elcontemplado como excepción al principio de que para ser capaz de sucederes necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, según el cual lasasignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importantetienen validez, siempre que lo hagan antes de expirar los treinta añossubsiguientes a la apertura de la sucesión, Art.963 infrne. En una asignaciónde esta clase, lo que va a determinar al asignatario es la prestación delservicio, de modo que será hasta ese momento que se producirá ladeterminación.

Existe, por último, un caso de indeterminación, aunque relativa, dele.signatario, que ha sidc tratado especialmentc por e! lcgislador al concederle

150

validez. Es'efeomprendido en el artículo 1046, cuando el testador hace unaasignación indeterminadamente a sus parienf¿.t, no determinando a quiénesde éstos se refiere, pues para tal caso se establece que se entenderá dejada alos consanguíneos de grado más próximo que no hubieren sido instituidosherederos o legatarios en el mismo testamento, observándose el orden de lasucesión abintestato, y teniendo lugar el derecho de representación enconformidad a las reglas legales, salvo que a la fecha del testamento hayahabido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados almismo tiempo los del grado inmediato.

Esta disposición armonizaba con el sistema de órdenes de la sucesiónintestada que existía antes de que se diera la ley de reformas de 4 de agostode 1902, por la que fue cambiado tal sistema; pero al ocurrir esto se olvidómodificarla, adecuándola a la composición y funcionamiento de los órdenesque entonces se establecieron, lo que da lugar actualmente a variasincongruencias. En primer lugar, porque exige la consanguinidad de losparientes a quienes llama a esa asignación, y, enseguida, porque esosparientes deben ser lo más próximos en grado al causante.

Según el arreglo de los órdenes introducido por la mencionada ley dereformas, el cónyuge sobreviviente, que no es consanguíneo del causante,está formando parte del primero, lo mismo que el hijo adoptivo, conformeadición tácita verificada en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 delal-nyde Adopción, que tampoco es consanguíneo de aquéI, y por esta razón, noobstante que la disposición en exámen ordena que se observe el orden de lasucesión abintestato, en una asignación que dijera "Instituyo mi herederouniversal a Juan Pérez, y lego la fina X a mis parientes", el cónyugesobreviviente y el hijo adoptivo no tendrían ningún derecho a esa finca, porno ser consanguíneos del causante. Tampoco serían llamados a ella todos losparientes del segundo orden, que sí son en su totalidad consanguíneos delcausante, en su caso, pues sólo lo serían los que de entre ellos estuvieran enprimer grado de pa-rentesco con el causante, o los que estuvieran ensegundo grado si no hubieran del primero, y así sucesivamente, ya que esteorden presenta la particularidad de estar formado por parientes de diferentesgrados, por manera que sólo concurrirían a esa asignación los de grado máspróximo, no todos los que están formando ese segundo orden, con lo que yano se estaía observando el orden de la sucesión intestada como ordena lamisma disposición, todo lo cual eüdenciaría una injusticia por una parte yuna contradicción por otra.

Esas incongruencias no existían antes de las mencionadas reformas, delas cuales la del artículo 1046 únicamente consistió en introducirle la frase"que no hubieren sido instituidos herederos o legatarios en el mismo

151

l('st.lrlrr'nto". pucs en lli ép&"f''..interior a aquéllas, en la que regía la sucesiónIt'gitinraria cl rest:rnrniaria restringida,' el cónyuge sobñviviente eralusignat¡rrio frrrzoso, tenía derecho a- la ilamada rptirción conyugal';, poinr¡nem q.ue si en la parre de libre disposición se habia hecho una as'ígnaciónindc'tenninadanlenté a los parientes,'en esta asignación ciertamente ño teníad('reclro por_no ser consanguíneo del causante, p"ero no resultaba perjudicadopoftl '.rc tenir su porción. conyugal. En ese riempo, pues, al éxigir laconsunguinidad no-se perjudicaba a nadie, ya que, por otra parte, noiabíasido insrituida la adopóióir; y precisamente, es dablb suponer que con todaintenció' se exigía, irara eiciuir de la asignación hecña en esa fomra alc()nyr¡ge supérstite, quien ya había sido favorecido por la ley con larnt'rrcionada porción conyug:rl, que era una asignación foizosa y como tal sesuplur st cl festador no Ia había hecho.

I\Íientras actualnrente, un cónyuge a quien no se hubiera instituidohr'rcdero o legarario , en virtud de tá libre téstamentifacción, en el mismolestanlento en que se hace una asignación indeterminadamente a los parientes¡lo te¡rtlría derecho a parte alguna de esa asignación; sólo podiía pediralimentos. Para evitar este perjuicio, que actualrñente recae también sobre elhijo adoptivo, cuando sé sirprimieion las asignaciones forzosas y serefomtaron los órdenes, colocando al cónyuge" sobreviviente entre ¡ossuce::ibles que forman el primero, debió iefórmarse Ia disposición encomento, en el sentido de que lo que se deja indeterminadamenre a losparicnler-. se entenderá dejadó a las pérsonas llámadas a la sucesión intestadaque no hubieren sido insrituidas- herederos o legatarios en el mismotestamenro,. según /o.s órdenes establecidos por lá ley, suprimiendo laexpresión "a los consanguíneos de grado más'próximo.-Debé desaparecerasí mismo la referencia al grado de párentesco, pbrque en el funcionarnientode .los órdenes,.ya lo se aplica la r'egla que esiabréce que "el pariente másproxlmo en grado al causante excluye al más lejano", principio conforme alcual funcionaban antes, debido a qúe su confoimación no e'ra específica encuanto a los parientes que comprendían: se llamaba, por ejemplo, en uno deellos, a los colaterales, pero de enre ellos sólo sucedían los más cercanos engrado 4 causante, de modo que, si existían hermanos, estos excluían a lostíos, a los. primo.s.herrnanos y a los primos segundos, yá qre en esta línea secomprendía también al sexto grado de consanfuinidad.

. Sin.embargo, con base en el anterior análisis que del artículo 1046 seacaDa de hacer, se p-uede sostener que aunque la ley se siga refiriendo a losconsa-nguíneos, también el cónyugé sobreviviente y el hij"o adoptivo tienenderecho a una asignación hecha ináeterminadameníe a loíparierires, cuandono han sido instituidos herederos o legatarios en el mismo téstamento.

Es muy impof3r¡te observar que en este artícuio se introduce una

r52

alteración en el funcionamiento.de=1os,oérdenes de la sucesión intestada, queconsiste en que, como quienes tienen derecho a una asignación hec'haindeterminadamente a los parientes, son los llamados a la sucésión intestada(con el requisito negativo-que mencion_a la ley), según los órdenes que paraesta se establecen, puede darse el caso de que bn el órden que le corréspóndesuceder sólo exista uno, y en este supu-esto también ti^enen derecÉo losparientes del siguiente orden. Esto no ocurre cuando los órdenes funcionanen una sucesión..intestada, que es lo normal (en el caso que estamos viendose están aplicando a una sucesión testamentaria) en dbnde, con un solopariente que exista en el orden preferente ya no suceden los que están en elque sigle.- Se dice que esta variante se-debe a que hay qie atender laintención del testador, que es la de dejar la asignación a sui párientes, así enplural, o sea a varios, lo que no se cumpliríá si en este c'aso los órdenesfuncionaran normalmente-

- Es necesarioponerde resalto que cuando la ley habla de la certidumbrey determinación del asignatario, lo hace en el iíturo que rata "De lasasignaciones testamenta¡ias", y el primer a¡tículo de las "Reglas Generales",el 1039, comienza diciendo: Todo asignataio testa¡nentariá deberá ser unapesona cierta y determinada...", por lo cual podría creerse que cuurdo setrata de sucesores abintestato no se exigen iales requisitos j lo cual seíaerróneo. Lc-r ou.e pasa es que un sucesor abintestato nunca puede ser inciertoo indeterminado, porque la ley, en los órdenes del primeró al sgxto, llama asuceder. a los.parientes del causante, que al pfobar su p¿rentesco estaránprobando_también que son personas ciértas y-determinaáas. Dicho de otromodo, sólo quien sea peisona cierta y determinada puede probar sup¿Lrentesco, por lo que no hay necesidad enronces de qua la ley éxija talescualÍdades en forma expresa a un sucesor abintestato. Menos pueden darsela incertidumbre o indéterminación tratándose de los sucesores a que serefiere el último orden, la universidad Nacional y ros hospitalei. Sesobreentiende que todo sucesor abintestato es persona cie.ta y determinada.

.. . 58, REQUISITOS OBJETIVOS. A los requisitos objetivos para Iay?tiQrzde Ias asignaciones, cuyo concepro ya se dio, se refíere al artículo1048 c. Prescribe que toda asignación debe;á ser, o a título universal o deespecies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedancla¡amente determinarse, o-de géneros y cantidades que igualmente lo sean opuedan serlo. si no fuere así,la asignáción se tiené poino escrita, poinóhecha.

. cuando la asignación es a título universal, cuando su ob jeto es toda Iaherencla o una cuota de ella, en sí misma lleva la determinación. Basta conque el testador d.iga que deja todos sus bienes (o toda su herencia) o una

r53

cuota de ellos (o de.ella):,ñ;-qllft":;0,..Ir1ás".personas, para que se de ladeterminación, para que se tenga por hechá, pues esü en dejar toda laherencia o une- cuota de ella a una o más personas.

l-a verdadera importancia de la determinación se presenta cuando setrata de legados. Obsérvese que es aquí donde la,ley la-requiere en formaexpresa, al decir "o de especies determinadas o qué por las ihdicaciones deltesamento puedan cla¡amente determinarse, o de géneros y cantidades queigualmente lo sean o puedan serlo", con lo que nítidamente se hace alusión alos. legados de especle y a los legados dc géneio. Estó obedece a que elobjeto de los legados consiste en cosas singulares, en bienes que formanparte del causdal relicto singular o particulamente considerados; y si esto esasi es necesario determina¡los, individualizarlos de entre los otros queforman parte del mismo caudal, ya sea la determinación completa o relativa,ya consista en género y en especie o sólo en 'género. Pero cuando ladeterminación eiúnicamente geirérica, el género áebe referirse a una solaclase de cosas. Al respecto Claro Solar (Op.cit.píg.358) dice: "Un géneropuede comprender varios subgéneros, o clases di,stintas unas de otras, opu-ede referirse a una sola clase de cosas; puede ser ilimitado, o limitado. Laasignación no puede referirse a un género ilinlirado, porque comprenderíalndtvlduos srn valor cieno: así la asil:l lación de un anintal carecería enabsoluto de valor puesto que puede .efárirse a una mosca, por ejemplo; así,la asignación de trigo, sin nrás especificación, tampoco tendía valor por nopoderse saber Ia cantidad de trigo.

Cuando se habla de cantidades. se hace referencia en la citadadisposición a las cosas fungibles, como el dinero, los granos, las bebidas,que se determinan por su cuenta o número, peso o medida: cien colones,cincuenta quintales de maí2, veinticinco

-litros de vino. Esta es la

determinación que debe hacer el testador; si no la hace, debe al menos darindicaciones en el testamento para poder hacerla, de lo que se verán algunosejemplos al trata¡ de las asignaciones a dtulo singular o legados (infra #62).

Pero si la asignación está destinada a un objeto (objeto-fin) debeneficencia expresado en el testamento, sin determinarse la cuota, cantidado especies que hayan de invertirse en esa finatidad (como si se dijera "Dejoaoiroz para la alimentación de los enfernros del hospital Rosales") laasignación sí vale, a pesar de la indeterminación de su objeto, en atención asu finalidad benéfica, y en esre caso es el juez quien dótermina la cuora,cantidqd -en el ejemplo dado- o especies, quien para ello debe tomar enconsideración la-naturaleza de la finalidari, las otras disposiciones deltestador, quien puede haber hecho más legados de la misma clase de cosas,y.las fuerzas y capacidad (cuantía) del parimonio dejado por el causanre, yotr previamente al representante de la entidad benéfica o a un defensor

r54

especial si no lo tuviere, y a los herederos, poreue_:son.quienes pueden salirafectados por la decisión que aquél tome. El procedimiento a séguirse es elllamado "con conocimiento de causa", pues así lo da a entender lá audienciaprescrita, y ademiís no se trata de resolver alguna controversia.

Si al objeto de beneficiencia no se expresa en el testamento, laasignación sí debe tenerse por no escrita, pórque entonces habria unaindeterminación absoluta, tanto del asignatario como del objeto de laasignación.

A la determinación del asignatario se le denomina determinaciónsubjetiva, y a la de'Ia asignación determinación objetiva.

59.- OTRAS REGLAS GENERALES. Antes de proceder al estudioen particula¡ de las asignaciones testamentarias, conviene puntualizar,además de las ya examinadas, otra serie de prescripciones que son comunesa todas ellas.

Las disposiciones testamentarias debe da¡las a conocer el testador enforma clara, de palabra o por escrito, entendiéndose que esto se refiere a lamanifestación que hace al notario o funcionario que hace sus veces, en elacto testamentario abierto -en el cerrado siempre las escribe y sólo seconocen cuando el testamento se abre- en ninguna manera a un testamentoverbal, que nuestra legislación no admite. Si una disposición no la da aconcoer claramente el tesstador no vale, como en el caso de que sólo selimitara a responder preguntas sobre ella, con señales. Art.lM3.

Si la disposición testamentaria estuviere concebida o escrita en talestérminos que no se sepa.a cuál de dos o más personas ha querido designar eltestador, como cuando le deja un legado a su sobrino Juan Pérez, sin darmás datos o señas personales, y resulta que tiene dos sobrinos de esenombre, la cosa asignada se dividé entre dicñas personas por iguales partes,lo _ cual es más justo que decidir que no vale la disposicióñ, porindeterminación del asignatario, como lo hacen orras legislaciones. Árt.1047.

No valen las disposiciones captatorias, entendiéndose legalmente portales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienei acondición de que el asignatario le deje por testamento alguna parte de lossuyos. Una persona ha captado la voluntad de otra cuando la ha atraído haciasí, cuando la ha inclinado a su favor, y esto tiene íntima relación con el dolocivil, porque a este se llega mediante maniobras captatorias fraudulentas. Enla inc3pacidad delminislro de cualquier culto y del médico de cabecera a quese refiere el a¡tículo 966,1a captación de la voluntad se presume de derecño,porque indudablemente ha sido verificada de palabra. Pero una disposicióntestamentaria hecha bajo la condición mencionada lleva en sí misma lacaptación -concretada en esa condición-. Esta no sólo no se puede imponersino que si se impone invalida la disposición; es decir, no es el caso de quesl se rmpone se mira como no escrita, en el . cual valdría. la

15-5

disposición como pura y simple;, sino que.,,a*".¡i*r,*pefExla., invólida la$sposición, siendo por óonsigüiente grav_e la consecuencia de que seimponga. .A" primera vista no parece que haya motivo pÍra esta diásticasanción_civil,lrero como, si el asignátario óumple la iondición, el queresulta¡á beneficiado será el testador que sobrevivi, esto puede provocar enambos el deseo de que el otro sea el que muera primero ("votüm mortis")que podría exteriorizarse en atentados óontra sus vidas, la ley decide que lasdisposiciones captatorias no valen, ninguna de las dos: ia que lléva hexpresada condición y la que se hiciere en cumplimiento de ella. Art. 1042.

Si el cumplimiento de una asignación se deja al arbirtrio de unheredero o legatário, a quien aprouecñare rehusar sticumplimiento, dichoheredero o legatario será obligádo a lleva¡la a efecto, a ménos que pruebejusto motivo para no hacerlo; pero si del hecho de rehusa¡lo no lé resulta¡eningún provecho, ni a sus ascehdientes, descendientes, hermanos o cuñadosni a su cónyuge, no puede ser obligado ajustificar su resolución cualquieraque_sea, Art. 1049. El ejemplo sería el siguiente: "kgo a Pedro la cantidadde diez mil colones, y será mi heredero Juán quien a su arbitrio decidirá si selos entrega o no".

Como debe entenderse que el heredero o legatiLrio a cuyo arbitrio se halejado el cumplimiento de la asignación, es también a quien se le halmpuesto el gravamen, porque de otro modo no podría cumplirla si así lodecidiera, no se comprende cómo es que de rehusar su cumplimiento puedeno resultarle beneficio. Para obviar esta dificultad se ha recurrido a unelemento extraño a la disposición, tal vez deducido de lo que dice el inciso¡egu1d9. Se sostiene que el neg¿rse a cumplir la asignación no le producebeneflcio cuando el testador le ña puesto uná alternativa, cuando le ha dichoque si no enftega la asignación a la persona primeramente indicada, la debegntleg?r a otraque también se le señala, como en el siguiente caso: "Lego aPedro Ia cantidad de diez mil colones, y será mi heredero Juan quien á sua¡bitrio decidirá si se la entrega o no; si-decide no entreg:írsela se-la deberáentregar al Hospital Rosales". Pero esto no resuelve el problema, porquesjempre entrega la asignación, no a Pedro pero sí al hospifal. El casobe <iuede no entregarla a nadie no le resulte provecho, no-existe. Lo anteriordemuestra que la disposición legal que tal-cosa prescribe es de las llamadas"perplejas".

Según el inciso segundo, si el testador ha dicho "Lego mi automóvil aPedro, pero será mi heredero Juan quien decida si se lo entrega o no; si nose Io entrega a Pedro se lo deberá eñregar a Luis", siendo éste hermano deJuan, y efectivamente a quien se lo entrega es a Luis, deberá probar un justomotivo por el q,ue no se lo enfegó a Pedro, porque se reputa que alentregársela a su hermanc le ha resul¡ado provecho-indirectamente.

r56

El artículo 1050 prcscribe que la asignación Que'.;pgB*'&h@*.d.asignatario se transfiere a distinta personar por acrecimiento, sustitución uotrá causa, lleva consigo todas las obligaciones y cargas trarsferibles, y elderecho de aceptarla o repudiarla separadamente; y que si una asignación,por estar demasiado graváda, hubiere sido repudiada por toda_s las personassucesivamente llamadas a ella por el testamento o la ley, se defiere en últimolugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los graviímenes.-

Sobré esta disposición legal cabe observar, que en el inciso primerolos términos "transfiete" y "transferibles", deben ser sustituidos por"transmite" y "transmisibles", respectivamente, porqüe no se trata de actosentre vivos,- aun cuando en los casos de sustitución y acrecimiento elasignatario que faltó nada transmite, pero síhay fansmisión del causante a lapesona distinta que recibe la asignación en lugar de aquéI. Después de decirque la asignación se transfiere a distinta persona por acrecimiento osustitución, la disposición aglega "u otra causa", como si esas institLtcionesfueran "la causa" de que la asignación se transmita a distinta persona,cuando no son más que los medios por los cuales pasa la asignación a otrapersona; la causa es la repudiación, la incapacidad,

-la indignidad, la

premuerte, la nulidad o invalidez de la asignación, que dan lugar a que elasignatario/alte. Por eso, por "oEa causa" debemos entender otro medio porel cual la asignación se tr&nsmite a distinta persona; ese otro medio es elderecho de transmisión o transmisión del derecho de opción.

Pa¡a la debida aprehensión de lo dispuesto por el inciso primero deeste artículo, es necesario hacer varios distingos. Si la asignación que setransmite a distinta persona, por cualesquiera de los medios indicados,estaba gravada con obligaciones y catgas, estas pasan a esa otra persona,quien quedará obligada a cumplirlas, si son transmisibles. Hay obligacionesy cargas que no se transmiten, debido a que son intuito person¿, porque paraimponerlos al asignatarig que faltó se tuvo en consideración su calidad oapiitud personal, como cuando siendo pintor se le había impuesto la carga dehacer un retrato.

También lleva consigo la asignación que por faltar el asignatario setransmite a distinta persona, el derecho de aceptarla o repudiarlaseparadamente. Hay casos en que la persona a quien se transmite unaasignación que estaba destinada originalmente a otra, y no la recilg porquefalta, también tiene derecho personal en la misma sucesión. Porconsiguiente, tiene dos asignaciones, la que le corresponde por derechopropio y la que le viene por acrecimiento, sustitución o derecho deiransmisión, pudiendo entonces aceptar una y repudiar la ofr'a, o aceptar orepudiar ambas; esto es lo que significa separadnmente. Esto siempre oculTeen el acrecimiento, por la naturaleza de la institución, mas no siempre en lasustltución v en el derecho de transmisión.

t57

repudiar ambas; esto es lo que significa separadanenr¿. Esto siernpre ocurreen el acrecimiento,-por la n'atural"eza de lí insiiñi¿;:

"rr;; sierirpre en ta

sustitución y en el dérecho de transmisión.

sobre el acrecimiento y la sustitución se volverá más adelante; aquí setratará únicamente del derecho de transmisión, o trairsmisión del derecño deopción, cuyos principios ya se estudiaron, supá n¿.

- - -

. Supóngase el caso de un matrimonio que tiene un hiio. Al fallecer elpadre., que ha instituido herederos universalés a la esposa y al hijo, a cadauno de estos Ie corresponde -u¡1 mgdio de la herenciai si lá madie,'qu" r,uhecho testamenro a favbr del hijo, fallece sin haber acJpiad;

"f ñp;di"dr'i;

parte de Ia herencia que en ia sucesión de su espóso le coriespondía,sabemos que el.derecño de aceptar o repudiar

"ru'pr.t" -un medio- lo

tnrnsmire a su hijo, por lo que a'éste le córresponden'dos porciones en lal:l::,.t" de su padre: un medio por derecho personal y'un medio porderecho de transmisión de su madre. Estas dos pbrciones, en aplicación deIa disposición comenracla, las pue<ie acepta-r o ópudiar sép-uáun'ente. si:. '.^"J,:lf!"sro dado, el padre.lé hubiera cigjldo toda ra te.eniia a su esposa,y lalrece en las mrsmas condiciones, también hay derecho de transmisión alavl¡1¡te su hij<1, pero co¡nr) no, hay <ftrs asignacíon"r, p"i.1ó que no habíalllrl.,-njt

propra para el h.qJo, no tiene sentido_que en esre caso se hable de queta puede aceptar o repudiar "sep:radamente ".

-

. según el último inciso der artícuro 1010, la asignación que pordemasiado gravada hubieren repudiado todas las p"rsoní, iucesiuamenteuamadas a e[a por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a laspersonas a cuyo favor se hubieren consiituido los gravámenes. cñando laley se retrere a "la asignación" que está demasiado grávada, ha de entenderseque es al.asignatario al que ie le han impuesro"demasiádos gtaue-énei,esto es' obligaciones y cargas que debe curirprir si acepta la asígnacion; nose trata aquí de orra.clase de gravámenes. EI testador há dicho, pór ejempto,que el asignatario tiene-que fagar la operación quinirgíca de'juan,"cosiea¡l.l::L"^digr superiores dé pe¿rro y pasarles una pénsióñarimenticia'a ñi;tl^ "^_tgqo.,

t al aslgnatario, en vista de esa cantidad de gravámenes que eltestador le ha. rmpuesto, repudia la asignación, y así puéden por el mismoTgt]y: rep udl arla rodos aq uel los.q ue por. fal ta de aq ué[ es taban I I amados poreI testamento a recibirla (como los sustitutos), y ii ese derecho pasa aiosherederos abintesrato r1¡¡tos también la repudiarí, se defiere

"" ,itii-ó r"Áar

a Jgqn, Pedro, Luis y Diego, que son las^persoias a cuyó iu'uo. están iosgravámenes. Estos, - pue-s, a quienes je defiere en' último lugar iaasignación, son acreedóres testamentarios, no acreedores hereditarioi, quees cosa diferente. Larazónque se da para tal solución es aceptable. Consi^steen que' en realidad, el testadbr no se proouso favorecar al asignatario, sino a

158 .

las personas a cuyo favor le impus_o los graviímenes. Pero no dej1d9.so,l.rg*:iái;:tanto insólita, porque a los acrcedores testamentarios se les está dando elca¡ácter ¿e hertdeios o legatarios, según el caso, y es sabido que la ley sólollama a aceptaf o repudiar una asignación, que es en lo. que consiste ladelación, a'las persbnas que tien-en vocación sucesoria, voluntaria olegítima, y los beñeficiados con esos gravámenes no la tienen, a menos quese-entienda que en ese momento la ley los inviste de esa vocación.

El caso que recién se ha explicado es muy diferente al que contemplael artículo 116b, en el que son lós acreedores hereditarios los que aceptanpor el deudor, como 1o veremos llegado el momento.

Por último, el legislador sienta un principio de enorme importancia enla sucesión testamentaria. Establece que sobre las reglas que da acerca de lainteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá lavoluniad del iesstador claramente manifestada, siempre que esa voluntad nose oponga a los requisitos o prohibiciones.legales. Esto significa que lasreglás qüe la ley da'acerca de ésa inteligencia y efe9t9 de las disposicionestestamentanas, son sólo supletorias de la voluntad del causante; éste puededecidir lo contrario de lo que expresa la norma legal, siempre que esa nornano sea imperativa o prohibitiva.

En un segundo inciso, el artículo 1051, que es el que establece loanterior, prescribe que en la interpretación del iestamento ha de esta¡se más ala volunt^ad real qué a la voluntad declarada, que hay que buscar cuál es laintención que el festador ha querido plasmar en las palabras- que ha usado.Igual ocuúe en la interpretaclón de los contratos; no así en la iterpretacióndé ta tey. Dice ese incisó que para conocer la voluntad del testador se estarámás a lá substancia de las disposiciones que a las palabras de que se hayaservido; 1o que importa es la intención y no las palabras con que la expresó.

60.- ASIGNACIONES A nTtiLO UNIVERSAL. La asignación es atítulo universal cuando su objeto lo constituye o toda la herencia, o unacuota o parte de ella; los beneficiarios de ella son sucesores o asignatarios atítulo universal -herederosque pueden ser herederos universales oherederos de cuota, como ya se explicó (supra #3). En ciertas circunstanciastambién se les llama heréderos de femanente universales y herederos deremanente de cuota. Se caracterízan por recibir o la totalidad del patrimoniodel difunto o una cuota del mismo, aunque el testador, los haya designadocon el nombre de legatarios, como cuando dice que "Iega todos sus bienes aPedro". Este no es legatario sino heredero universal, apliciíndose aquí elprincipio de que pala-¿onocer la voluntad del testador se estará más a laiubstaircia de ias riispcsiciones que a las palabras de que se haya servido.

159

: : los herederos representan la persona del testador para sucederle on,+::.-r' texlos sr¡s derechos y'obligaciones transmisibles. Esto'significi que tos

.

herederos no sólo sr¡ceden 'aI de cujtu en sus bienes, sino qlre mmbién sonsus rcpresentuntes, los confinuadores tle su personalidad, y por esta razón elpatrimonio del difunto se confunde con el |atrimonio prb¡iio del heredero,por lo t¡ue éste queda obligado a sarisfacer fodas Ias ¿eú¿ai que aquél tenía,rlr¡nrla(lÍlmente, hasta con sus propios bienes, diciéndose entonces que elheredero tiene r¡na rcsponsabilidad "ultra vires hereditate", más allá áe lasfuerzrs de la herencia, salvo que acepte con beneficio de inventario, caso enel cual su responstrbilidad es sbhmerue "intra vires hereditate".

son también obligados los herederos a satisfacer entre todos rasobligaciones q.ue se constituyen por el testamento mismo, llamadas "cargastestitnrenti¡rias", cuando el testador no las ha impuesto a alguno o algunos=deelkrs.en particular-o a algún legatario, cargas que e-stán con"stituidasprincipalmente por los legatios; soñ los ejecutdres db las disposiciones deltest¡{.lor, ello descle que se suprinrió de nuestro derechb positivo lainstitt¡cion clel albaceazgo (los albaceas); y administran los biene sheredituios de consuno cuándo sorr v¿rios.

Tunlbién sr ln, segt in nucstra lcy (Art . l l6ó) rcprcsentantes de lasucesitin, lo cual no es. nluy propio,.poi.¡ue la suce sión, énte ndida aquí estapalabra en sentido objetivo, conro herehcia, no es persona jurídici y malpuede entonces tener representarltc, que de ser peisona ¡urroica sería unrepresentanre legal. Cuando los heredeios demandan o son-demandados poracciones relativas a la herencia, no actúan como represenranres de ella, sinoen su carácter personal, pero están legitimados aCdva y pasivamente pamaccionar en calidad de

'herederos, frrque continúan ia- personalidad del

difunto, de podg quel 19 que era un d-erecho para éste es derecho de elros, ylo_ que era deuda u obligación para el causante, es deuda u obligación déellos, observi{ndose a este respecto que en el inciso final del artícuio 283 delcódigo civil,.nuestro legislador preicribió conectamente que la acción parael reconocimiento forzoso del hijo natural, podrá ejercitarse contra losherederos del supuesto padre, no

-contra su sücesión

-representada por sus

herederos-

Debe tenerse presente la advertencia de que como aquí se está tratandooe las aslgnacrones testamentarias, se ha dicho que los herederos, segúnnuestra ley, representan la per-sona del testador, Éro esto no significa luecuando se trata de una suclsión intestada no representen al ca-usante; iosherederos representan la persona del causante, naya o no haya hechotestamento.

cuando el testador llama a la sucesión a un asignatario en términos ge--

i60

:..;,:r¡-n:'+Ilttra.les; sin designarle cuota, ("sea Fulano mi heredero", "dejo mis bienes aFulano") ese asignatario es heredero universal; pero si el testador ha hechoasignaciones de cuota, el que es llamado en términos generales estáconcurriendo con herederos de cuota, y naturalmente se entiende heredero de

. la cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero,en cuyo caso lo que en realidad recibirá será una cuota, pero la ventaja de serllamado en esos términos generales está en que, si alguno o todos losasignatarios de cuota con quienes está concurriendo el que fue llamado enesa forma, no reciben la que les corresponde porque no quieren o no puedenrecibirla, ella acrece al que fue llamado en términos generales porque esheredero universal ya que a él no se le designó cuota; si se le hubieradesignado cuota, las otras no podrían acrecer a la de é1, según se verá alestudia¡ el acrecimiento.

Los instituidos en términos generales que no designan cuotas puedenser varios, y entonces dividen entre sl por pafies iguales la herencia o laparte de ella que les toque. Dividen entre sí toda la herencia cuando no hayasignatarios de cuota, cuando no están concurriendo con herederos de cuota;y dividen entre sí la parte de la herencia que les toque cuando sí estánconcurriendo con asignatarios de cuota. Si el testador dice: "Dejo mis bienesa Juan, Diego y Luii", estas tres personas son herederos universales, porque han sido llamadas en términos generales que no designan cuotas, ydividirán toda la herencia entre sí, por partes iguales, porque no estánconcurriendtj con herederos de cuota; y si dice: "Dejo un tercio de mis bienesa Juan, y sean Diego y Luis mis herederos", sólo Diego y Luis sonherederos universales, y como están concurriendo con un heredero de cuota,lo que dividirán entre sí por partes iguales será la cuota que resta paracompletar la unidad, o sea dos tercios, que es "la parte de ella que lestoque". Si la cuota de Juan no tiene efecto, porque no quiere o no puederecibirla, acrecerá a Diego y Luis, que para eso, para esa eventualidad,fueron llamados en términos generales que no designan cuotas. En este casoes que cobra importancia que la ley los tenga por herederos universales; silas cuotas que se les dejaron a los otros asignatarios surten efecto, el que fuellamado en térn-rinos generales se queda con la calidad de he¡edero de cuota,la que faltó para completar la unidad o entero de la herencia.

Cuando el testador divide su herencia en partes o cuotas, que puedenser iguales o desiguales, las personas a quienes asigna esas panes o cuotasse llaman herederos de cuota, y al igual que los herederos universales sonasignatarios a título universal, pero se diferencian en que entre losasignatarios de cuota no hay derecho de acrecer, mientras que sí lo hay entrelos herederos universales. Pero entre los asignatarios de una misma cuota síhay derecho de acrecer, como cuando el testador dice: "Dejo un tercio de misbienes a Juan y Luis, un tercio a Pedro y un tercio a Diego"; entre Juan y

161

:1.::: :::*;üis hay derecho de acrecer, porque están llamados a la misma cuota, demodo que si falta cualquiera de ellos el tercio completo le queda al otno.

Puede ocurrir que cuando el testador hace asignaciones de cuota, estascompleten la unidad, y no obstante instituye un heredero universal, o asignael remanente, cuando la reaüdad es que ya no queda nada para el herederouniversal, ni hay ningún sobrante o remanente porque las cuotas hechascompletan la unidad o entero de la herencia. Por ello en estos casos la leyprescribe que nada tend¡á el heredero universal o asignatario de remanente.Esto parece obvio, por lo que no se ve la necesidad de que la ley lo diga;aunque no lo dijera nada recibiría el heredero universal. Pero nuestrolegislador ha querido, y este no es caso único, enfatiza¡ esta solución, qqe esdiferente a la que se había adoptado antes de que el artículo del Código Civilde 186O correspondiente al actual 1082, se reformara. Esa rcforma se operópor ley de lo. de ma¡zo de 1866. Antes de ella se establecía: "Si las cuotasdesignadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso elheredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador seala unidad y el denominador el número total de herederos; a menos que seainstituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá".

Eso significaba que al caso en que el testador había repartido toda suherencia en cuotas, y sin embargo instituia otro asignatario, se le daban dossoluciones, según que a ese otro asignatario se le hubiera instituido entérminos generales que no desrgnan cuotas (An.1079) o como he¡edero delremantente (infra #61). Si había sido instituido de un modo general se ledaba una parte de la herencia, que se sacaba según la regla que en ladisposición transcrita aparecía, regla que implica una disminución en lascuotas dejadas por el testador a los otros asignatarios; pero si había sidoinstituido como heredero del remanente, nada se le daba, precisamenteporque no había remanente. La solución del caso anterior a este se justificabamediante una presunción: se suponía que si el testador, después de haberasignado toda su herencia en cuotas, instituia un heredero universal,manifestaba con ello su voluntad de que a éste le correspondiera algo de laherencia

Caso diferente, comprendido en el mismo artículo 1082, es aquel enque el testador, al hacer la distribución de su patrimonio en cuotas excede laúnidad. Cuando se presenta esta situacióñ, el exceso se rebaja a losasignatarios de cuota a prorrata de las respectivas asignaciones. Supóngaseque el testadorasigna uñ tercio de sus bienes a Juan, un tercio a Pedro y unmedio a Diego; al sumar estas cuotas se verá que el testador excedió launidad en un sexto. Por consiguiente,este exceso de un sexto debe rebajarsea prorrata de un tercio, un tercio y un medio. De las operaciones matemáticas

r62

-..:9u€-..son,:rnecesarias para ello se ha deducido una regla, que consiste enreducir las cuotas hechas a un mínimo común denominador, que en el casopropuesto sería seis, con numeradores de dos, dos y tres, respectivamente(esto sumado da el uno un sexto que se tenía antes); enseguida eldenominador (seis) se sustituye por la suma de los numeradores (siete en elejemplo), manteniéndose los mismos numeradores, de donde resultannuevas fracciones de dos séptimos, dos séptimos y tres séptimos, quesumadas dan la unidad; siete séptimos igual uno. Como se ve, al hacer larebaja, las porciones resultantes son más pequeñas que las hechas por eltestador, porque en cuantas más partes se divida una cosa, más pequeñasson esas partes (M.Somarriba U.: op.cit. pág.2ñ).

61.- HEREDEROS DE REMANENTE. Entre los asisanatarios a rírulo,universal también se suelen comprender los llamadol "herederos deremanente" porque son los que reciben lo que sobra después que el testadorha hecho otras asignaciones pero sin completar la unidad o entero de laherencia, pero que, en realidad, o son herederos universales o son herederosde cuota. Pueden ser testamentarios y abintestato, y ambos, herederosuniversales o herederos de cuota.

Los herederos de ¡emanente abintestato resultan cuando la sucesión e sparte testada y parte intestada. De modo que de ellos se puede hacer lasicuiente CLASIFICACION:

d

Herederos

de

Remanente.

testamentanos

universales

de cuota

universales

de cuota

{

{

abintestato

1( t l

: L-os,hÉred€seF.#.#;1Éman€nte testarrlentadosestán comprcndidos ennuestra.ley en el-artículo 1080 C., cuando 4ice que si hechas otrasasignaciones se dispone del remanente de los bienes y todas lasasignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el asignatariodel remanente es heredero universal, resultando así los herederos deremanente testamentarios universales; y al continuar diciendo que si algunasde las otras asignaciones son de cuoias, el asignatario del remanente esheredero de la cuota que reste para completar la unidad, tenemos losherederos de remanente testamenta¡ios de cuota.

A los herederos de remanente abintestato se refiere el ardculo 1081 delmismo Código, al expresar que si no hubiere herederos universales sino decuota, y las designadas en el testamenro no componen tdas juntas unidadentera, los herederos abintestato se enúenden llamados como herederos delremanente; y como ese remanente es una cuota, tales herederos son deremanente abintestato de cuota. Si en el testamento -dice a continuación- nohubiere asignación alguna a título universal, los herederos abintestato sonherederos universales, con lo que se tienen los herederos de remanenteabintestato universales.

El que los herederos de remanente lo sean testamentarios o abintestatodepende del testador: los primeros se dan cuando asígna el remanente, y lossequndos cuando no lo hace, dando lugar con esto a una sucesión partetestada y parte intestada. En dos casos la ley dice que los herederos deremanente son he¡ederos universales: cuando el testador sólo ha hechoasignaciones a título singular (legados) y dispone del remanente, y cuandoen el testamento no hay asignación alguna a título universal y el testador nodispone del remanente, o sea, que en este otro caso también sólo haylegados, pero el remanente no se asigna a nadie. En el primero, el o losasignatarios del remanente son los he¡ederos universales, y en el segundo,lo son los herederos abintesta¡o. Como tales herederos universales esevidente que tenddan derecho a los bienes que el testador había asignado aúrulo singular, cunndo esrcs asignaciones no tuvieren efecto.

Cuando el testador ha hecho asignaciones de cuota, aunque tambiénhaya hecho alguna o algunas a título singular, los herederos del remanente,testamentarios o abintestato según que aquél asigne o no ese remanente, sonherederos de cuota. Como tales parecería que sólo a esta tienen derecho.Mas, según don Luis Cla¡o Solar (op. cit. Tomo Décimo Quinto "De lasucesión por causa de muerte". Vol. VII de la Edición Facsimilar, EditorialJurídica de Chile, 1979- Pá,gs. 27-28) si las asignaciones de cuoras hechaspor el testador no tienen efecto, esas cuotas corresponden a los herederos delremanente, testamentarics o abintestato según el caso, no obstante que ese

t&

remanente consiste en1'¡i¡,tü:otra:'ql#¡aba?a¡a completar la unidad; por eso"el llamamiento al remanente difiere en esto del llamamiento a determinadacuota", y -acotamos- esta es su ventaja. Se concluye. que los llamados"herederos de remanente. testamentarios o abintestato, de cuota", tienen elcarácter de herederos universales cuando las asignaciones de cuota o a titulosingular hechas por el testador, no tienen efecto.

Es importante advertir que cuando el testador instituye herederosuniversales, no puede existir ningún remanente; en tal caso no pueden darselos herederos de remanente, ni testamentarios ni abintestato.

62.- ASIGNACIONES A TIruLO SINGULAR. Las asignaciones atítulo singular son los legados, antiguamente llamados mandas,.que enalgunos cásos y debido a-ciertas circunstancias._ que ya. se mencionaron,reéiben doctrina¡iamente y en algunas legislaciones. diversos nombres:sublegados, vicelegados y prelegados.

Los beneficiados con una asignación de tal naturaleza son loslegatarios, que no suceden al testador en todos sus derechos y obligacionestrinsmisiblés, porque no son herederos, sino únicamente en la especiedeterminada -cuerpo cierto- o indeterminada de cierto género que aquél lesha dejado, y sólo responden de las obligaciones, o cargas, que expresamentese les hayan impuesto; no representan al causante, no continúan

'su

personalidád. Pero lo anterior se entiende sin perjuicio -de que enileterminados casos pueden responder en subsidio de los herederos, lo queocurre cuando al tiempo de abnrse la sucesión no hay en ella lo bastante parapagar las deudas hereditarias. En este caso los acreedores hereditarios tienenqué dirigir primero sus acciones contra los herederos y después perseguirpor el résto insoluto a los legatarios. Esta responsabilidad subsidia¡ia sedebe a que, si el testador no tenía lo suficiente para pagar sus deudas nodebía haber hecho legados. El que no tiene pa-ra pagar sus deudas no debehacer regalos, porque lo que en esto gasta es de sus acreedores.

También son abligados subsidiariamente los legatarios a contribuir alpago de los alimentos, cuando el testado¡ ha destinado a legados algunaparte de la porción de bienes que la ley reserva a los alimentarios, segúnprescribe el artículo 1243,lo que será analizado al trata¡ de las asignacionesalimenticias, porque tal prescripción ya resulta un poco desarmonizada enrelación con esus.

En tales casos los legatarios confribuyen al pago de las deudashcreditarias y de lcs alir.entos. a prorrata de los respectivos valores de sus

l6-5

legados.

,, , En,las asignaciones a ltulo singular hay que comenzar por distinguir-t9:,_r1g_"o* de especie o cuerpo cierro, y los legados de !énero. Eltosur'mos son tos -que recaen sobre especies indéterminadás, y que sedeterminan según Iás regras que da la byjsegun ;"'";ü-r"á; aderante.

. sólo pueden,legarse las cosas capaces de ser apropiadas, y que estén oen.el patrimonio del causanre o en el'del a.signatario íqui"" íe impone taobligación de darlas;. sin embargo, rambiéñ ," p"áil- tegar tai óoráiIi,l:1: ::l gl ou9 [eguen a e*ñdr, y er iestááoi-tña; oia"n* qré-r"aclqulera una cosa ajena para enrregarla á un legatario. bsto de que el teitadorordena que se adquierá una cosá aj_ena- pará entregarlá ió,iro regadó-sópresume en ciertos casos, como cuanáo el iegado de g?nero no se limita a lo3l:_:IT" en el.patrimonio del tesrador, o-sea, qu? tegá unu .oru de ungenero 9pe no uene, como un caballo, y no tiene caballos, ni la tiene ei3:lqlllTo,gU_liqaOo a darta, Art. 1093; " cuando se lega una cosa ajena asablendas de que es_ajena, An. 1086; cuando se lega u-na cosa entre variasgy,"

"l testador creyó Ener, y no ha dejado ninguna, lero en este caso la cosa

:91".^r::gg,"rere cuando el legatario es descendienté o ascendiente legítimoclel testador o su cónyuge, excepto_cuando se lega una cosa cuyo uaior notiene límite, gomo lgq iás casas y los rerr-enos; i

"n el caso deí penúltimó

inciso del arúoulo 1090, excepcioríes la. y 2a.

, _, _, hr legados. estiín prolijamenfe reglados, porque siendo tan variadaslas cosas que pueden_legarse -no sólo laicosas cbrpórales sino los derechosy. -acciones- también

-son muchos los casos que pueoen presentar

dificultades en su ejecución.

. En.principio, el.legado de especie que no es del testador, ni delaslgnamno a quren se lmpone la obligación de darlo, es nulo; pero si en ell^:[T:nJo agarece que el.resrador sabía que la cosa no era suyá o de dichoasrgnatano, sÍ vale el legq{g,_de!iéndose ádquirir Ia especie se!ún las reglasque establece el artículo 1085. El hecho de que el testabor sauiá qué1u ctialegada era ajena, debe deducirse de las exprbsion", qué er n"iausado en elF^r?3:r,tgj no puede ello establecerse con-prueba exúínseca. pero el legadocle cosa aJena que en principio es nulo, se valida si esa cosa, al abriríe hsuceslon, yl e-s del testador o del asignatario a quien se ha impuesto laobligación de darlo.

cuando el testador lega una cosa en que sólo tiene un derechoproindiviso, no se, enriende lege4 más que la párte, cuota ó áór".t o quáóñeila le corresponde, aunque lá hubiera r'egado'comb si ruera io¿a *i",

"ó

166 .

obstante que sabía qus en una Par{e.Jro-€reislf&¡Ho entendiéndose aquí quese debe presumfu que está oldenando que se adquiera el resto para entregarlaentera, porque el legislador en este caso se ha hecho cargo de que en la vidapráctica las personas acostumbran hablar de las cosas en que sólo tienen unüerecho proindiviso como si fueran todas suyas, y así dicen "mi finca"cuando sélo tienen el derecho a una cuota en esa finca.

Una especie (cuerpo cierto) se puede legardesignando el lugar en queestá guardadá, péro suele ocurrir que no se encuentre en ese lugar sino enotro. Como se úata de una especie, de una cosa determinada tanto en génerocomo en especie, y por ello no puede confundirse, la ley ordena que seentregue sea cual fuere el lugar en que se encuentre; y si nq se encuentra enninguna parte no se debe nada, excepto cuando el legatario es undeséendiente o ascendiente legítimo del testador, o su cónyuge, caso en elque se debe adquirir una especie de mediana calidad del mismo género paraentregárselas.

El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algúnmo<lo, no vale, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1048 inciso 1o.,que exige que cuando el legado consista en géneros o cantidades, estosdeben ser determinados por el testador o determinables con posterioridad asu muerte. Uno de los medios de que el testador puede valerse para que sehaga la determinación de la cosa fungible que lega, es señalando el lugar enque se encuentra.

En este caso se entrega la cantidad que allí se encuenüe al tiempo de iamuerte de aquéI, o hasta concurrencia de la cantidad señalada si señalóalguna. Si la cantidad que se encuentra es mayor que la señalada, sólo sedebe lo que se encuentra y si no existe cantidad alguna nada se debe. Peroesto último tiene dos excepciones, que operan siempre que el testador hayaseñalado la cantidad: vale el legado aunque no se encuentre nada en el lugarseñalado, si es hecho a favor de ios descendientes o ascendientes legítimos odel cónyuge sobreviviente del testador, lo que significa que hay que adquirirla cantidad señalada; vale también cuando el legado y el señalamiento dellugar no forman una claúsula indivisible, esto es, cuando el señalamiento dellugar sólo se ha hecho como una mera indicación de la ubicación de lacantidad de la cosa fungible legada, pero sin ánimo de que sea esaprecisamente la que deba entregarse, porque si de los términos que se hanusado para hacer el legado y señalar el lugar, se ve que estos están taníntimamente ligados que no puede más que concluirse que el testador se estárefiriendo sólo a la cosa fungible que está en el lugar señalado y no a cosasfungibles en general, lo que significa que para aquél la cosa fungible a

167

que se- refierc equivale a una especie, entonc€s,€fubgad0,:{ro se debe.a nadie.. El testad-or, en la creencia de que tiene variai cosas de determinado

qfn"t9, puede legar,una de ellas, perolesutiu q"" noHñrj".i"*d qü";;;;:l_:.*t" caso se debe entregar.lá única que'ha dejado.-si no ha'dejadonrnguna, no se debe el legado sino en favor dé los descendientés oascenf isn¡ss legítimos del tes-rador o de su cónyuge, qui ,olo ti"n"n derechoa peorr (se debe comprar) una cosa mediana dlel-miimo género, aunque seles haya concedido Ia erección en ta creiniiá d;q;'h;b¡; varias. pero ni:iii Tjlr^B:lsgnas se debe nada, en el mismo ca'so,;;ñ; ú.óiuI;;á;es ce aqueilas cuyo, valor no tiene límites como lo son las casas y" losterrenos- Esto se dgQe a que, serí.a su.mamente difícil, tar vez, imp<ilurédeterminar cual será la coü "mediani; que debe aoquirsi para cumplir eilegado, _pues como dice S alvador Fornieiéi l;iátu¿ó:áilíi suiórónir;,fomo II, cuarta Edición, TEA Bs. As.

'r95g, peg. iio¡ "con l,oiinmuebles no ha formado la natura tera c ute goiár . rdüi";ruíc"punr"s o"

Sgruparse formando un género.-p^odrían diitinguirse tos p.ed.ios rústicos del::..:191":1,_f"to hay

-tanta d.iferencia enu€- un campo exrenso y orroreouclcro' enue una casa de varios p-isos y otra de poco virlor que en vano se

P^u::-trn rasgo para. orienrarse. Ét qu.i"g*u;'uñ "*p";-tr-iu

más difícirl i , "^, . . : : :9"^!u:etquetegara"unanimal";poresodicenlaspart idas queestovare ranto como un escamio _ley 23, tit. IX, parr 6a._ ".

,^_^ fgr,.onsiguiente,.si e.l tes_tador, en Ia creencia de que tiene varias casaslega una de elras, y no ha dejado ninguna, ese legado nó vale en absoluto.

cuando la cosalegada es un predio -terreno en generalque puede serrústico o u¡bano, segúnlue.esté eri zonas rurares o e,íros centrbs lobladoi,eI testador, después de riecho el testamento, puede traueile agrelaao meitereno o construído sobre é1, caso en el qub surge la cuest'íón" de si loagregado o.consrruÍdo 9^suí o.no comprendidó en toT"gaáa supuesro que eltestador nada haya manifestado posterio.mente.

El inciso lo. del artículo 1097 prescribe al respecto que si la cosal=9 es ul prdio los terrenos y los'nuevoi

"dif¿6; q* Él testador re

naya agregaclo después del testamento, no se comprender.hn en el leeado. vsl ro nuevarnenrc agregado forma¡e con lo demás al tiempo de abine'láT!ir]91'',ll_t$o gfe no pueqa dividirse sin grave pérdida,'se aplicariín tasI$las_ftg-uryntes: sr lo agregado val_g mrís que él praiio en su esraüo anrerior,::j?-^1"^

el*ga ,el.valor del predio; si vale inenos, se entrega todo ai

rcgaurno, deDlendo éste pagar el valor de las agregaciones.

Es fácil comprender el caso anterior cuando lo que se agrega es un

168 .

edificio, una construcción, no así cuando lo que s&':,;:&g1og4r€sr:$fn.bién,,.terreno. La primera dificultad que aquí se encuentra consiste en saber cuándoes que a un terreno se le agrega más terreno, porque la simple adquisición,por parte del testador, de un terreno contiguo al que ha legado, no puedetomarse como agrcgación. Entonces no queda más que concluir que laagregación de un terreno debe ser hecha de tal modo que altere la forma delterreno original, aumentando su cabida, lo que se logra por medio de unaoperación jurídica como lo es la reunión de inmuebles; por manera que habníagregación de terreno cuando el testador no sólo adquiere un terrenocontiguo al qr¡e ha legado (puede también ya tenerlo, como cuerpo cieñodiferente) sino que los reúne en un solo cuerpo, porque así desaparece Iaindividualidadde ambos, y resulta uno material yjurídicamente distinto, másgrande por supuesto. El que había sido legado sí tiene en este caso unaagregacron.

En segundo lugar, los terrenos son de fácil división, por manera quepara encontrar el caso en que el terreno agregado forme con el anterior untodo que no pueda dividirse sin grave pérdida, hay que suponer laconcurrencia de otra circunstancia, como sería la de que sobre el terrenolegado y sobre lo agregado, es decir, aba¡cando una parte de cada uno, eltestador construyera un edificio; entonces los dos terrenos no podríansepar¿rse sin grave pérdida: la del edificio que fue construido sobre los dos.Si lo agregado al terreno legado es un edificio (término usado en el sentidode cualquier edfficación es evidente que estas dos cosas no puedensepararse sin la pérdida del edificio, a menos que sea de los que llamanprefabricados, que se pueda desmontar y trasladar a otro lugar.

Acerca de cuál es la razón de esta solución de la ley, Claro Solar (op.cit., Tomo XV, pág. 87) dice: "La agregación de terrenos o de edificios alpredio que el propietario ha legado en su testamento puede prestarse a laduda de un cambio de su voluntad al respecto, puesto que los edificiosagregados pueden tener por objeto una destinación especial del predio a unanueva industria o un cambio en su administración y explotación queapirecería contrariado por el legado. La agregación de terrenos puede tenerpor objeto una mejora que complete el predio y lo haga más apto para sucultivo y rendimiento". Más adelante (ibidem pág. 88) agrega: "La soluciónde Ia ley es evidentemente caprichosa; y no conesponde a la verdaderaejecución del legado. Este ha consistido en un predio que se hallabadebidamente determinado en el momento de otorgarse el testamento, y queresulta modificado en el momento de abrirse la sucesión, por un hecho del

169

testador que había alterado la forma del predio con la aLrreg-Arti6ii'dg.orrosterrenos o con la construcción de edificios. ¿Cuál ha sido la voluntad deltestador al afectuar dichas agregaciones de terrenos o al levantar en el prediolos edificios? ¿No es natural suponer que las mejoras que estos hechosre_presentan se deben a la voluntad del testador de mejorar al legatario?¿Son, al contrario, una manifestación de su voluntad contraria, y ha queridorevgggr el legado?. En el silencio observado por el testador, que no hamodificado su testamento, menos que una interpretación de suvoluntad, la ley ha buscado la solución que le ha parecido más equitativapara el legatario y el heredero, apafándose en ello, como luego veremos, dela solución que daba el antiguo derecho". Esta solución del antiguodgrecho a que alude, consistía en que en todo caso lo agregado se entregabaal legatario, como mejora de su legado.

Pero el legado de una medida de tierra, como mil varas cuadradas, nocrece,en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, ni por hecho deltestador ni por hechos de la náturaleza, como serían Iós casos-de aluvión oavulsión, y si ya no pueden sepa-rarse sólo se debe el valor de la medida detierra que fue legada. Esta solución hace suponer que el legislador entiendeque por el hecho de haber señalado el testador la medida de tierra que lega,polIo mismo ha manifestado su voluntad de que el legatario en ningún casoreciba más.

Particularmente trata la ley en el mismo a¡tículo en que dispone loanterior -1097- el caso del legado de un solar, esto es, el de un terrenourbano, que son los que est-án destinados para construir sobre ellos,prescribiendo que si el testador edifica en el mismo después de haberlolegado, sólo se deberá el valor del solar, no aplicándose las reglas yaestudiadas relativas a si vale más o vale menos qué lo agregado, como en elcaso del predio del inciso lo., lo que nos lleva a concluir que en éste se tratade un predio rústico. Creemos que la razón de tal diferencia estriba en lamisma naturaleza del solar, indicada arriba, porque cuando se lega algunacosa, el testador por regla general, no se priva de su uso sino que siguesirviéndose de ellá, y si iOifica sobre el solai sólo está usándolo conformé alfin a que está destinado, y ello no permite hacer suposiciones sobre si quisoo no que lo agregado se comprendiera en el legado, porque lo lógico en estecaso es pensar que al construir sobre el sola¡ no significa que le estáhaciendo agregaciones, sino simplemente usándolo conforme a sunaturaleza, como lo haía sembrandb un campo, y por ello se decide quesólo se debe el valor del solar.

170

Lo prescrito en el anículo 1097, que se acaba de ver, es una er{eepei+áR't:: -,,.:,a lo dispuesto en el anterior, que prescribe que la especie legada se debe enel estado en qus existiere al tiempo de la muerte del testador, según lo cual allegatario aprovechan los aumentos que la cosa legada haya tenido y leperjudican los deterioros o disminuciones que haya sufrido después dehecho el testamento.

Cuando se lega parte de un predio, o sea, cuando el testador ha hechouna desmembración y lega Io desmembrado, se entienden legadas lasservidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias, aunque eltestador no lo exprese. Puede ocurrir, por ejemplo, que el testador tenga unterreno frentista a la calle, pero la parte de él que lega queda desprovista desalida a dicha calle; en tal caso se entiende también legada la servidumbre detránsito sobre el resto del terreno que no legó.

En el caso en que se legue una casa con sus muebles, o con todo loque se encuentre en ella -así lo dice el testadorno se entiendencomprendidas en el legado todas las cosas que según el artículo 562 soninmuebles (al cual debeía referirse la cita que hace el artículo 1099 que estodispone, y no al 565) sino sólo las que forman el ajuar de la casa, o sea, elmoblaje o menaje, esto es, los muebles que sirven para habitarla, los de sala,comedor, cocina, y que se encuentran en ella; por consiguiente, no secomprenden las pinturas, libros y otras cosas diferentes a aquéllas: lo nrismoocurre cuando se lega de la misma manera una hacienda de campo, pues siilose comprenden las cosas muebles que sirven para el cultivo y beneficio de lahacienda, como arados, c¿Irretas, etc., que se encuentran en ella, excepto, enambos casos, que el testador designe expresamente cosas diferentes a esasque deban comprenderse en el legado.

Cuando se lega un rebaño, que es una universalidad de hecho, sólo secomprenden los animales de que se componga a la muerte del testador y nomás, aun cuando haya sido más grande cuando el legado se hizo. E,l rebañopuede haber disminuido ya sea porque algunos animales perecieron, vaporque el testador dispuso de una parte de ellos, lo que significaría que lorevocó parcialmente. Aunque la ley sólo se ocupa del caso en que el rebañoha disminuido, ello no significa que si el rebaño ha aumentado el legatariono se aproveche del aumento; ese aumento le beneficia porque lo que se le halegado no es un número determinado de animales, sino la universalidad enque consiste el rebaño.

Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misnla cosa,como "lego un medio de la finca Santa Elena a Juan, un cuarto a Diego y uncuarto a Luis", se siguen para la división de ella las nrismas reglas que piirael mismc c3so estín prescritas para Ia división de la herencia. Si las cuotas

t l l

"Fo completan la unidad de la cosa legad4 como si el testador dijera"lego lamitad de la finca Santa Elena a Juan v un cuarto a Luis". la cuota de uncuarto que no asignó les corresponderá a los herederos; y cuando el testadoral hacer las cuotas ha excedido la unidad o entero, como cuando lega "lamitad de la finca Santa Elena a Juan, un tercio a Diego y un cuarto a Luis",el doceavo de exceso hay que hacerlo desaparecer disminuyendoproporcionalmente las cuotas hechas, regla dada para el caso en que aldistribuir una herencia en cuotas se excede la unidad, según se vio en elnúmero anterior. Si se lega una misma cosa a varias personas sindesignación de cuotas, les corresponderán partes iguales, y no podrá haberlugar a los casos recién estudiados.

La especie legada -dice el Art. 1102- pasa al legatario con sussewidumbres (tanto activas como pasivas), lo que no es más que unaconsecuencia de que las servidumbres activas son derechos reales y laspasivas gravámenes; también pasan al legatario las demás cargas reales quesobre ella pesen. Aquí quedan comprendidos el usufructo, el uso y lahabitación, y también la anticresis, aunque esta no es una carga real, perocomo se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favordel arrendatario enel caso del artículo 1 750, el legatario de una cosa raíz dada en anticresis tieneque respetar ese contrato, aunque no hubiere sido inscrito, porque la recibe atítulo gratuito. Pero no quedan comprendidas la hipoteca y la prenda, noobstante que son cargas reales, lo cual se debe a que también son ga-rantías,y si por ley pasaran al legatario, se le estaría imponiendo indirectamente laobligación de pagar la deuda que garantizan, y los legatarios sólo estánobligados a pagar las deudas del causante, que éste expresamente les haindicado. Por manera que las prendas e hipotecas que pesan sobre la especielegada, sólo pasan al legatario cuando el causante expresaman¡¿ les haimpuesto la obligación de pagar las deudas que garantizan.

Se puede legar una cosa con calidad de no enajernarla, o sea, con lacondición de no enajenarla. Como esta condición contraría el canícter deabsoluto que tiene el derecho de dominio, para determinar su validez oinvalidez hay que hacer un distingo. Si la enajenación no comprometiereningún derecho de tercero., la cláusula de no -enajenar se tend¡á por. noescrita, esto es, que se hará de cuenta y caso que la asignación no está sujetaa esa modalidad, y el asignatario podrá enajenarla. A contrario sentido, si laenajenación compromete algún derecho de tercero, la cláusula de no enajenarla cosa legada sí tend¡á validez, porque al imponerla el testador se propusoindudablemente proteger los derechos de ese tercero, y si se incumpleenajenándola, este incumplimiento produce la resolución del dominio que ellegatario tenía sobre la cosa legada. Claro Solar (op.cit.pág.1 15) dice que "lacláusula de no enajenar la especie legada, a fin de asegurar la restitucióncondicion¿l a que puede sujetarse el <lominio del esignataric a quien es

t72

¡'P¡-e':=+:''€{fi1ñ con esta carga de restihiCión, es válida. Porque pgdría comprometer el

deiecho de la perso-na a quien debe ser restituida en un determinado evento".ni ür.o

"ornpiendido en jo dicho es el de que, al le.gatarig se le- ha dejado la

especre con una condición resolutoria, aI cumplirse la cual tendrá que

reitituirla a Ia persona que el testador ha indicado. Si al legatario no se leimpusiera la cláilsula de no enajenar, podía. hacerlo, y entonces al cumpltrsela condición no podría hacei la réstitución al tercero, qui-en así veríaperjudicado su derecho. De Io dicho al respecto. por Salvador Fornieles

iop.cit.Tomo ll, pág.225) se duduce e.ste caso: se lega una finca con cargoid pug- una renta"uitalicia a determinada perscna, con la cláusula de no

;rF;;. Bn "rt"

ejemplo dicha. cláusula vale, porque la enajenaciónperjudicarfa al tercero, el acreedor de la renta.

con ese caso, el del artículo I 103, parece ser que está relacionado elordinal 9o. del articulo 1488, que establece que no son embargables los

Uirn"t raíces donados o legado.s con la expresión de -no- embargables,siemnre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por

ii.u.'iOn aprobada júdicialmente, polqqe la cláusula_de no.enajenar lo legadoóuun¿" p.'odr." eiecto, o sea, cuándó la enajenación perjudica derechos detercero,

'debe ser complementada, estableciéndose por parte del testador Ia no

embargabilidad de la cosa fegada, para evitar que la pro.hibición quedeburladá si en una ejecucióñ contra el legatario, se le embarga, y

consiguientemente se subasta o adjudica en pago-

como también pueden legarse los derechos _y acciones (cosas

incomorales ), no sólo ias cosas córporales, cuando se lega un crédito, el olos as'ignatarios obligados a cumplirése legado,.dgbgn hacer la tradición delmismo"en la forma q-ue está presórita para la cesión de créditos, no bastandoque simplemente eñtreguen el títuló, porque así el legatario no sería eldueño, nb tendía la propledad de tal crédito y no podría cobrarlo.

cuando el testador lega a su deudor la cosa que le fue empeñad-a ryréste (legado de prenda), no ie extingue por ello la deuda, sino el de¡echo deprenduipr"s taliegado implica una ienunca a esa garantía, por regla general,a menos que aparezca cláramente que la voluntad del testador al legar-laorenda fué extiheuir la deuda; esa vóluntad, desde luego, debe aparecer delittis*o testamenio, de cuyas expresiones debe aparecer esa voluntad deextinguir la deuda. Cuanáo no aparece esa voluntad de extinguir la deuda,el lefado de prenda a primera vista,parece raro., porque la cosa dada enor.nñu es del'deudor-legata-rio, se le lega entonces lo que es de é1. lo cual,'visto

sin mayor análisis-no le reporta beneficio, si no éstá recibiendo nlásquc lo que e-s suyo. Pero no obita.nte esto, sí recibe beneficio. lo cual es

t ' |3

',!ri:g¡p1¡.u6le porque en los legados no es esencial que el legatario obtenga urrbeneficio económico inmediato (a veces no obtiene nincuno con la-cosaIegada, coryo cuando se trata de cosas de valor afectivo ñnicamente), y eneste caso el beneficio que el legatario obtiene es el mejoramiento de sucrédito, su solvencia paia obtendr crédito, porque tenienáo ora vez en supoder la casa que antes había dado en prenda, puéde volverla a empeñar a unnuevo acreedor.

Fn el "legado de liberación", que es aquel en que el testadorcondona,o remite, en el testamento una deuda, si después demanda judicialmente aldeudor o acepta el pago que éste le ofrece, está, con estos áctos, revocandoel legado, y en consecuencia, el deudor no puede aprovecharse de lacondonación que en el testamento aparece. Pero li se pag-a sin que lo sepa eltestador que había condonado la deuda en el testamento, como cuando elpago se Ie hace al mandatario suyo, o cuando se le ha pagado sin suconsentrmrento, como puede ocurrir en el pago por consignación, elIegatario puede reclam¿r a los herederos la devolución de lo pagado; ycuando en la condonación no se determina la suma que se condoña, sólo séentienden condonadas las deudas existentes a la fecha del testamento, lo cuales lógico, porque no se puede condona¡ una deuda que no existía cuando sehizo el testamento.

El testador puede hacer un legado a un acreedor suyo, y en tal caso nose entiende que con lo legado le está pagando la deuda, y puede entonces elacreedor reclamar tanto su crédito como la cosa legada. pero si el testadorexpresa que lo legado es a cuenta de lo que debe al legatario, o cuando elloaparece claramente por las circunstancias del legado, que doctrinariamenterecibe el nombre de "legado de deuda", el acreedor puede escoger entreexigir el pago en los términos que expresa el testamento, o en los términos aque estaba obligado el deudor-testador en el documento respectivo, según loque le resulte más ventajoso. Este legado puede representafen ciertos casos,cuando con él se está pagando la deuda, una gran ventaja para el acreedor,como cuando su título es defectuoso, o su crédito ya ha prescrito.

Cuando el testador manda pagar lo que cree deber, que en realidad noes un legado, y no debe, la disposición se tiene por no éscrita, lo que esnatural porque existe un error, y si se hace el pago carecería'de causa; y si enrazón de una deuda determinada, se manda págar más de lo que ella importa,no se debe el exceso, a menos que aparezcá la intención de dona¡lo, la quese presumirá cuando apareciere que el testador tuvo perfecto conocimientode lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

.Los legados, al igual que las donaciones entre vivos, se clasifican en:gralr-ritos, remuneratrrics y con causa onerosa. En nrresrra ley no existe una

174 i

.disposición.,que expresarnente se refiera a ella' pero la acepta. Prueba de elloio'i los artíiulos i t tO y 1256; en el primero se mencionan los legadosgratuitos y en el segunilo los ¡emuneratorios,.l,os gratuitos vienen a seráquellos eh que no só impone ninguna cafga u obligaci<in al legatario; por elcóntrario, loi que llevan una carga para el legatario son co.n causa onerosa.l-os remuneraiorios son los que-se-hacen en letribución de algún servicioque Se le prestó al testador y no Se le quiso cobra¡. Voveremos sobre estailasificación en relación con las donaciones entre vivos-

Las deudas gonfesadas en el testamento (Art. I 110) y de las que noexiste un principio de prueba por escrito, se tienen por legados gratuitos, yestán sujeios a ias mismas relponsabilidades y deduc-ciones que los.otroslegados

" de esta clase (pagó de impuestos -fiscales, responsabilidad

sulsidiaria del Art. 1243),lo cual se debe a que si no existe un principio deprueba por escrito de esas deudas, la ley presume que no son tales, sino queion leiados disfrazados de deudas con el fin de eludir aquellastesponiabilidades y deducciongs, Si-n perjuicio de que si esa confesión dedeúda, de la que no existe principio de prueba por escrito, se hace a favor dealguna de las-personas enumeradas por el a¡tículo i045 como incapaces, enel-caso de qué Eata, no puede exigirse ni como legado gratuito, porque sicomo tal vaiiera se usaía para burlar esa incapacidad.

Los legados, además de que pueden ser ¡evocados en forma expresa,también pueáen serlo en forma tácita: algunas de estas últimas fgrma¡ ya hanquedado^ puntualizadas, pues son especiales para determinados legados,cuyo estuilio ya se hizo. Én general, cuando se lrata d9-leg3{o¡ de especie,su-enajenación en todo o pafie, envuelve la revocación del legado, y nosubsisó o revive aunque la enajenación resulte nula o el testador vuelva aadquirir el dominio áe la especie, porque- co¡ la enajenación ya habíaeviáenciado su intención de revocar el legado. Esta regla no se aplica a loslegados de género,- pg{qye el género no perece. El legado de especieprésenta otra particularidad, que no presenta el de género por la mismarazónya dicha, y ei la de que si se desrmye- la e-specie sinJrecho o culpa del q.ueáebe entregalla, se extingue la obligación de pagar el legado; si es por hechoo culpa del que debe entregarla, la obligación subsiste pero varía de objeto,pues

^el deudbr es obligado al precio de la cosa y a indemnizar los perjuicios

il legatario, todo de ácuerdo-con las reglas generales de las obligaciones,pues?l legado es una deuda y el legatario un acreedor-

[,os legados que recaen sobre cosas muebles tienen una forma especialde ser revoóados fácitamente, que es la alteración swtancial de la cosalegada, concepto cuyo significado puede resumirse- diciendo que si despuésde-la alteracién de ia coia mueble, esta puede volver a adquirir su estadoprimitivo, el legado no se entiende revocado; si ya no es susceptible.devolver a adquirii ese estado, la alteración es sustancial y entonces el legado -

175

sí se tbr*&,:rsv.@,edo. Nrr se escapa que ello depende de la naturaleza de lalll:rteria de la cosa lecada.

ó3.- ASICNACIONES CONDICIONALES. Las modalidades, que.son modificaciones introducidas por las partes o por la ley, en iasconsecuencias naturales 9e un acto jurídico,

'también püeden ser i-puestas

por el testador a sus asignaciones.- El testador, por'et hecho de {ue susilstgnacrones son liberalidades., puede exigir que aquellos a quienes lasdestina s.e sujeten a ciertos requisitos para gdzar áe ellas o Dara conservarlas,o bien, limita¡ su goce. Fnt-onces, las alignaciones que hace el testadorpueden ser puras y simples (cuando no in-troduce módificaciones en susefectos naturales) y sujetas a modalidades.

Las modalidades, en el derecho contractual, son de tres clases: lacondición, el plazo y el modo. Pero en las asignaciones testamentarias noencontramos el plazo, no se regulan asignacion-es "sujetas aplazo"- pero sílas aslgnacrones testamentarias a día". El día no es una modalidad en símismo, sino que, o bien su señalamiento origina una condición o bien unplazo, segrin las circunstancias que oponunarñente se estudiarán, cuando setrate de rales asignaciones.

Aquí corresponde hablar de la condición, cuando ha sido impuesta auna..asignación restamenter ia, porque el estudio de las asignacionescondicionales no es nrás que eso, el estud"io de la condición en reíación conlas. asignaciones tesramentarias, que en el código se inicia intentandodefinirlas, pero en ese i.rento se cae en un círJulo vicioso, ya que lodefinido entra en la definición. Asignación condicional -dice- es.afiuelia quedepende de una condición, esto es,áe un suceso futuro e incierto. de manáraque. según la intención del testador no valga la asignación si el sucesoposltlvo no acaece o si acaece el negativo. Por ello es que todo loconcerniente a la condición, en sí misma óonsiderada, que figurá en el LibroIV del código civil, no cambia cuando ha sido impuedta a lás asignacionestestamentarias; siempre consiste en un acontecimieñto futuro, con rélación almomento de testar, que.puede ocurrir o no (incierto) que puede ser positivoo negativo, y el positivo debe ser física y moralmente posibie; y elacaectmrento o no acaecimiento del suceso puede producir efectossuspensivos o resolutorios: la condición impuesta a una ásignación puedeser suspensiv-a o resolutoria. Tal suceso puede depender de la voluntá¿ ¿elaslgnatario, -de la voluntad de un terceró o de un acaso, y en parte de lavoluntad del asignatario y en parte de la voluntad de un

-terceio o de un

gcasgi .esto es, que la condición puede ser potestativa, casual y mixta.También puede, en el derecho sucesorio alí como en el cont¡actual,encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida v fallida.

176

No obsunbe*.dcbidg,,,'4':lq. naturaleza especial de., las asignacionestestamentarias, existen algunas reglas particulares sobre los hechos quepueden imponerse como condiciones.

Un caso especial constituye el del artículo 1053, que establece que si lacondición consiste en un hecho presente o pasado, no suspende elcumplimiento de la disposición, como cuando la asignación se deja "si Juanes juez" o "si Juan ha sidojuez" (el primero un hecho presente y el segundoun hecho pasado). Si el hecho existe o ha existido, según lo haya exigido eltestador, como cuando Juan es efectivamente juez o ya lo fue cuando sehace el testamento, la condición se mira como no escrita, o sea, que el asig-natario recibe la asignación, porque se cumplió el requisito que el testadorexigía. Si no existe o no ha existido, en el ejemplo dado, cuando Juan no esjuez ni nunca lo ha sido, no vale la disposición. Esto explica por qué la leydice que si la condición consiste en un hecho presente o pasado no suspendeel cumplimiento de la asignación, porque si el hecho no existe o no haexistido no vale la disposición, y si existe o ha existido la condición se miracomo no escrita; es decir, que estos son los efectos de tal "condición", nosuspender el cumplimiento de la asignación. De donde resulta que no setrata en realidad de una condición; para que lo fuera tendría que tratarse deun hecho futuro, y además tendría qle s*spender el cumplimiento de laasignación. En cuanto a la incertidumbre (caracteística de toda condición)esta no recae, en estos casos, sobre si el hecho se realizará o no, porque espresente o pasado, sino sobre si el testador tenía o no conocimiento de que elhecho previsto por él ya se había realizado o no (Claro Solar: op.cit. TomoXIV, p.397). Lo pasado, presente y futuro para los efectos de estadisposición, se entiende con relación al momento de testar, a menos que eltestador exprese otra cosa, como cuiurdo dice "Si al momento de mi mterteJuan es Alcalde de Santa Ana..."

Si la condición que se impone como para tiempo fututo, que es casodistinto al anterior, consiste en un hecho que se ha realizado en vida deltestador, como por ejemplo "Si Juan se dociora" y ya se había doctorado, yel testador al tiempo de testar lo supo,.si el hecho es de los que puedenrepetirse, se presume que exige su repetición, y si es de los que no puedenrepetirse, como el de que fallezca una persona determinada, la condición semira como cumplida. Si el testador no supo al tiempo de testar que elhecho ya se había realizado, se mira siempre la condición como cumplida,ya sea que el hecho pueda repetirse o no.

Hay algunas condiciones regladas especialmente, debido a lanaturaleza de los hechos en que consisten, que tienen relación con el ordenpúblico. Así, se puede imponer la condición de que no se impugne, de queno s9 trate de destruir judicialmente la validez del testamento, pero ello no

t ]7

cgnlpr-eqde Ia irnpugnaeióf,reüo ss le.puede hacer con.base en que se hanvlolado las tormas testamentarias, las solemnidades que la ley exige para laclase de testamento de que se trate; cuando se han viólado las formalidadesdel testamento sí se puede impugnar, el testamento aun cuando se haya im-plgllo la condición'de no hacérlo,'debido a que aquéllas son de'ordenpúblico, y este nadie puede contravenirlo, ni en fo-rma iñdirecta como sería sise permitiera imponer la condición de no impugnarlo, de no pedir su nulidadpor vicios de forma.

No se puede imponer a un heredero o legatario la condición de nocontraer matrimonio, en general, po4lue equivaldría a obligarlo aperrnanecer célibe tgda s-u vida, y en coñseCuencia tal condición iría cbntra elpnncipio constitucional que establece que siendo el matrimonio elfundamento legal de la familia el estado está obligado a fomentarlo; pero síse puede imponer esa condición cuando se limitá a no contraerlo antes de9-umplir la edad de veintiún años o menos, como también vale la que selimita a, no contraerlo con determinada persona, porque entonces no secontraviene aquel principio puesto que el asignatario se puede casar concualquier otra persona. Cuando el testador impone esa cohdición en estasúltimas formas, se presume que lo hace poi motivos de protección alasignatario. Por iguales fundamentos se tiené por no puesra la-condición deperrnanecer e¡ estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno omás hijos del anterior matrimonio al tiempo-de deferÍrsele la asignación,pues entonces si se le puede obligar a perrnanecer en dicho estado por mediode la mencionada condición. Está salvedad se debe a que se tiene én mira laprotección de esos hijos; tiene, pues, un fundamento parecido al que tiene lainstitución de los bienes reservados o "reserva de bienes" de lá sucesiónintestada, de que se habló.

Lo dicho respecto a las condiciones que consisten en perrnanecer enestado de soltería o viudedad, en los casos en que se tienen por no escritas opor no puestas, que es lo mismo, no se opone a que se deje un4 asignaciónque consista en un usufructo, uso, habitación o pensión periódica a unamujer, para su subsistencia, por todo el tiempo que perrnanezca soltera oviuda, porque entonces se entiende que no se lé esiá impidiendo que se caseo se vuelva a casar, sino sólo amparándola mientras perrnanezca soltera oviuda; si se casa ya no necesitaní- de ese amparo que para ella dispuso eltestador, suponiéndose que el marido le dará la debida asistencia económica.En este caso no hay condición de no casarse. Pero obsérvese que entre losderechos a que se refiere la disposición -Art.1058- no se encüentra el dedominio, sólo permite las desmembraciones de este y la pensión periódica;todos estos tienen la ca¡acterística de que se extinguen con la muerte del quelos goza. Tal omisión es intencionáda, y se áebe a que el legislaáorconsidera oue, si a una muier se le dejara el dominio de algun¿ cosa mientras

178

perrnanezca soltera o .rÉitrdi;:+.€Quivaldría a, .imponerle veladamente lacondición de que no se case, porque como el dominio sí es transmisible, sele pondría en la disyuntiva de casarse y perder la propiedad, o conservar estano casándose para poderla transmitir a sus herederos, y puede que prefieralo último, recibiendo así eficacia una condición que contraviene el ordenpúblico.

Por el contrario, las condiciones que consisten en que el asignatario secaSe, o no se case con una determinada persona, son permitidas, porque laabstención que se impone no es absoluta en el segundo caso, el asignatariopuede casarse con cualquier otra persona, menos con la que se le ha indicadoque no lo haga, so pena de perder la asignación, y en el primero se estáfomentando el matrimonio, por lo cual su validez es obvia. También vale lacondición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por lasleyes. La de abrazar un estado se refiere al ingreso en una orden religiosa;pero como podría ser que el testador impusiera la condición de ingresar auna orden religiosa de las que exigen el celibato, por lo que resultaincompatible con el estado de matrimonio, el artículo 1059, al decir que esacondición vale, agrega "aunque sea incompatible con el estado dematrimonio", lo que significa que aunque por abrazar ese estado religioso encumplimiento de la condición, el asignatario no pueda casarse, siempre vale,porque en tal caso esa condición equivale a obligarlo a que no se case,condición prohibida que estaría imponiéndose indirectamente. Se trata, pues,de una permisión, de una derogación de la prohibición de obligar a alguien apermanecer soltero o viudo, porque al ser incompatible el estado que alasignatario se le impone abrazar con el matrimonio, indirectamente se le estáimponiendo aquella condición de no cas¿rse. Esta concesión del legisladortalvez se deba al deseo, comprensible en la época en que se promulgó elCódigo, de fomentar las vocaciones sacerdotales. La profesión religiosaproducía antiguamente la muerte civil, que ya desapareció de laslegislaciones.

La asignación que tiende a la subsistencia de la mujer mienrraspermanezca soltera o viuda, es potestativa y resolutoria. Las otrascondiciones que se han mencionado, relativas a casrse o no cas¿rse puedenactuar tanto como suspensivas o como resolutorias, según lo disponga eltestador. Cuando han sido puestas como suspensivas y consisten en nohacer (no casarse con una persona determinada) caen en lo dispuesto por elpenúltimo inciso del artículo 957, que exige la rendición de la caución"muciana" para que el deferimiento se verifique a la muerte del causante,porque además son potestativas.

También es prohibida la condición de no exigir al tulor o curador lacuenta de su administración o el saldo cue resulte en su contra; si se inrpone

119

se mira como no escrita. Doroue la disoqSicié4,., ,.lps obliga a ello es deorden público, Arl433, inc'.2o.

Los asignatarios bajo condición suspensiva no adquieren el derecho ala asignacióñ sino hastá que la condición se cumplé, porque es hastaentonces que se verifica para ellos Ia delación, a menos, como se ha dicho,que se trate de una potestativa negativa, en que se adquiere dando la cauciónmucíana; sólo pueden implorar providenciai conservativas, como pedir quese haga inventario, la guarda y aposición de sellos, inspeccionar los libros ypapeles, depósito de valores en bancos, etc.; tampoco transmiten nada simueren antes de cumplirse la condición, distinto a lo que ocurre con elacreedor condicional a que se refiere el artículo 1363, pues en el caso de estese aplica el aforismo "el que contrata para sí, contrata para sus herederos",que no puede aplicarse a los asignatarios condicionales.

Tampoco tienen derecho a los frutos producidos por la cosa asignadaantes de cumplirse la condición, en aplicación del principio de que las cosasproducen y perecen para sus dueños, y el asignatario va a ser dueño hastaque la condición se cumpla. Por eso dice el último inciso del a¡tículo 1060que cumplida la condición, no tendrán derecho a los frutos percibidos en eltiempo intermedio, tiempo que comprende desde la muerte del causante hastael cumplimiento de la condición. Esto supone que haya otra persona quemientras tanto será dueño de la herencia, porqué esos frutos pertenecen aella; la disposición entonces se ve clara cuando quien estaba bajo condiciónsuspensiva era un legatario, pero no cuando era un heredereo, especialmenteen el caso de que al que se le ha impuesto la condición es el único herederouniversal. ¿A quién pertenecen en este caso los frutos producidos en eltiempo intermedio? Esta interrogante es válida cuando el testador no hadfspuesto que esos frutos pertenezcan a otra persona, porque si así es no hayningún problema. La solución parece ser qué en tal cáso sÍ le pertenecen losfrutos. No obstante la regla dada por la ley, el testador puede ordenar que sítend¡á derecho a esos frutos el asisnatario condicional. concediéndoselosexpresamente.

Por el conrario, en caso de condición resolutoria los frutos pertenecenal asignatario, salvo que el testador haya dicho lo contrario, todo de acuerdocon el artículo 1359.

64.- ASIGNACIONES A DIA. Cuando se fija con precisión un día dedeterminado mes y año para el nacimiento o la extinción de un derecho, talesnacimiento o extinción de ese derecho estiín sujetos a un plazo, caracterizadoporque en él no existe ninguna incertidumbre; y cuando lo que se fija paraello es el día en que se produzca un acontecimiento deterrninado, puederesultar que el nacimiento o extinción del derecho estén sujetos a un¿

180

condición o a un plam, según las circunstangj4g .!p*F.g¡d-g viene quecuando se fija un día para él nacimiento del ritñéiió"? uile asignacióntestamentaria, o para su éxtinción, la asignación esta¡á sujeta a una condiciónsuspensiva o resblutoria, o a un plazo suspensivo oexrintivg, pol lo que enotrá parte se diio que el día no elrealmente una modalidad. El señalamientode dia sólo es ún Éecho que puede generar o una condición o un plazo, quesí son modalidades. Posiblemente por esta razón no se habla en el derechocontractual de obligaciones a día; y aparte de esta razón jurídica, tambiénexiste para ese silencio la de que en las convenciones no es usual valerse deeste médio indirecto para sométer los derechos y obligaciones de las partes acondiciones y plazos, prefiriéndose estipularlos en forma directa, comoconviene a la cláridad y precisión que deben imperar en ellas.

Desde luego, el plazo, al igual que la condición, puede ser impuesto enforma expresa por el testador.

Que el señalamiento de día de lugar a una condición o a- un plazo,dependé de las características que pueden afectarlo. Estas características son:la certidumbre y la determinación. Un día es cierto cuando se sabe conseguridad que há de llegar, y es determinado cuando también se sabe cuándoha de llegar.

Pero la ausencia de esas características también es causa de otras,originando la incertidumbre y la indeterminación, siendo entonces un díainJierto aquel del que no se sabe si va a llegar o no, y un día indeterminadoaquel del Que no se sabe cuándo va a llegar. Se desprende de esto que el díapúede ser: cie¡to, incierto, determinado e indeterminado. Es cierto o inciertoiegún que se tenga o no la seguridad de que va allegar, y es determinado oindeterminado según que se sepa o no cuándo va a llegar.

Un día puéde .tener las dos características positivas, ser cierto ydeterminado; una positiva y una negativa, ser cierto pero indeterminado oincierto pero determinado; o las dos ca¡acterísticas negativas, ser incierto eindeterniinado. El día cierto y determinado es el que se sabe que ha de llegary cuándo ha de llegar, como cuando se señala un día_de.un mes- y añoque seexpresan, y constituye un verdadero plazo; por consiguiente, el derecho a laasignación, la propiedad de la cosa asignada, se adquiere desde el momentode la muerte dbl téstador, y puede entonces enajenarse y transmitirse, perocomo su goce está sujeto a la llegada del día, no puede reclamarse antes;pero no o6stante ser plazo, el testador puede convertirlo en condición, 1o qqeocurre cuando exige expresamente que el asignatario exista en ese día. A estedía, al que es cierto y determinado, es al que se le aplican las reglas dadas enel Títulb "De las obligaciones a plazo"; consecuentemente, si la asignaciónsujeta a un día cierto y determinado, se paga o €ntrega antes de la llegada deldíá señalado por el testador, no está sujeta a restitución, según el

181

a¡tículo 1366; tambié1_s^e le aplica, debidamente,4dqe;uado.;lg dispuesto porlos artículos 1367 y 1368.

El día es cierto pero indeterminado si necesa¡iamente ha de llegar, y enconsecuencia se sabe que va a llegar, pero no se sabe cuándo, como el día enque una persona muera. La asignación desde un día de estas ca¡acterísticases condicional según la ley, pues envuelve -dice el anículo 1066- lacondición de existñ el asignatirio en ese día, cuando en puridad de derechoes un plazo, pero un plazo indeterminado, diciéndose para justificar talsolución, que el legislador presume que esa es la voluntad del testador, quesea condición y no plazo, presunción que es bastante discutible. l,o cierto esque paft nuestro derecho sucesorio el plazo indeterminado produce efectosde condición. Pero cuando la asienaci¿in es a favor de "un esfablecimientoperrnanente" sí constituye un plaá para la ley, con los efectos indiciados enel prírrafo anterior, porque en tal caso se sabe que el asignatario va a existiren ese día, puesto que las personas jurídicas, que es indudablemente a lasque se refiere la ley en el inciso segundo de la disposición citada, son porregla general de larga vida; a esto hace alusión ese inciso cuando dice: "Si sesabe que ha de existir el asignatario en ese día..."

l,a asignación desde dla incierto, sea determinado o indeterminado, essiempre condicional, puesto que si no se sabe si un día ha de llegar o no,equivale a no saberse si el acontencimiento a que el día.está relacionado va aocu^rir o no, y esto es una caracteística de las condiciones, como el día enque una persona cumpla determinada edad, o el día en que una persona secase (determinado el primero, indeterminado el segundo). El día ir^cierto eindeterminado es, indudablemente, una verdadera condición, como el delsegundo ejemplo propuesto. A la asignación sujeta a un día incierto, por sercondición, se le aplican las reglas de estas; entonces, la asignación desde díaincierto está sujen a una condición suspensiva como regla general, a tenerpresente siempre, está la siguiente: cuando al hacer la asignación se usa lapalabra desde, o se trata de un plazo suspensivo o de una condiciónsuspensiva, según las características del día que se ha señalado, conforme seha dejado explicado.

En cambio, y ello consitiruye ora regla general, cüando se usa lapalabra hasta, o se trata de un plazo extintivo o de una condición resolutoria,siempres según las características que tenga el día señalado.' I-a asignación hnsta día cierto, ya determinado ya indeterminado,

constituye un usufructo a favor del asignatario, porque se trata de un plazoextintivo, desde luego que se sabe que el díava a llegar, y hasta entoncesexistirá el derecho a la asignación, llegado el día se extinguirá, si no es queel asignatario muere antes, pues si esto ocufTe también se extingue elusufructo aun cuando no haya llegado el dí1, porque siendo gratuito no se

r82

transmite. La asignación dejada hasta día cierto, determinado oindeterminado, pued-e consistir e-n presta-ciones periódic?i'" y llégádó e1 día laobligación de-lagarlas se extin-gue, lo mismo que si muere antes elasigñatario, porqué por disposición. expresa de^ la ley tal asignación esintiánsmisi'bte. Cuanáo estas asignacionés son a favor de una corporación ofundación, que por lo general són de larga vida, no puld_e.n durar más detreinta años, en'armoníá con lo dispuesto en el artículo774, inciso 3o. delCodigo Civil, que prescribe que él usufructo a favor de tales.personasmoriles no podrá p'asar de tieinta años, para evitar que constituya unavinculación.

La asignación hasta día incierto pero determinado, o sea_que no sesabe si va a liegar o no, pero suponiendo que llegue se.s-abe cuándo' como eldía en que una persona cumpla determináda edad, unido a la existencia delasignatário, tanibién constituye usufructo, aun cuando no se sabe si el día vaa lÉgar o no; ello es así por{ue si llega ese día, si _e_l asignatario _c-umple.laedadfijada por el testadoi, cómo cuando éste dice '-L.go la casa X a Pedrohasta q"ue cümpla cuafenta años de edad", y Pedro los cumple, se extinguesu derécho a li asignación aunque siga vivo, lo que significaque sólo.hatenido el usufructo áe la casa, y s-i muele antes de cumplir esa edad, tambiénse extingue por ese hecho la asignación,_el usufructo_a que Se contrae, pueseste, sieñdo gratuito no se transmite en ningún caso. Se trata entonces, comoen ál caso'anterior, de un plazo extintivo, por lo que en ¡ealidad laasignación sólo ha consistido en el usufructo de la cosa asignada. Hay cuetenér presente que una asignación hecha en esta forma constiluye unusufruóto; no se trata del cáso en que en forma directa se ha dejado elusufructo de una cosa, Sino que lo ásignado es la cosa misma. La frase"unido a la existencia del asigriatario" significa que es él quien debe vivir ala llegada del día, que la edad que se ha fijado como término de la asignaciónse refiere a su persona.

El día está unido a la existencia de otra persona, de un tercero, cuandoel derecho a la asilnación se va a extinguir cuando el tercero cumpla laedadfijada. En este calo, la solución es distinta, aunque siempre se trata de unuéufructo, porque si el día está unido a la exis,tencia_de otra persona la leydispone qué el usufructo expira, o sea que la asignación se extingue, hasta lafecha en que, viviendo la oira persona, llega¡ia para_ella e_l día, esto es, q_uesi el terceio fallece antes de cuinplir la edail fijada ("L¿go la casa X a Pedrohasta que Diego cumpla cuafentá años de edad") no se €xtingue el usufructopata ef asignalario Pedro, sino hasta la fecha en que Diego habría cumplidoios cuatenla años si hubiera vivido. Diego puede morir a los treinta años deedad, pero el usufructo para Pedro continúa diez años más. En este caso esedía, qüe por naturaleza és incierto, está funcionando como cierto. Se .suponeque bsto se debe a que el legisladof entiende que no es la vida del

183

tercero la-que el ¡estador ha querido poner como término de la asignación,1i3o. un día cierto_y- determinado, aqu'el en que el rercero cumpriría-la edad '.'-

Iuloa: en otras palabras, un plazo. Por eso dice que el usufructo expira hastaIa fecha-e-n que, viviendo la orra persona llegaúa para ella el día,'Art.1069inc. 2o. Naturalmente, si el asignátario mueñ antes, se extingue iambién erusufructo.

l*r asignación hasta día incierto e indeterminado, de la que la ley no seocupa, es una verdadera condición resolutoria.

65.- ASIGNACIONES SUJETAS A MODOO SUB MODO. El modoes .una carga que el testador impone a un asignatario, ya sea este a títulouniversal o a título singular. Por consiguie-nte, el niodo disminuye raasignación.

. Asignaciones modales son las que se hacen con el objeto de que 1oasignado sea-aplicado a un fin especial, como el de hacer iiertas obras o_suJetarse a crertas cargas, que el testador indica. Ese fin especial puedebeneficiar al mismo aiignaiario, a un tercero determinado o a personasindeterminadas; asi se lé puede legar una suma de dinero a una persona,para qg9 pague la operación quinÍrgica que necesira, o para que pague laoperación de un tercero, o para que consrruya una escuela én un ileterminadolugar. -En el primer caso el b-eneficiado-es el propio asignatario, en elsegundo es un tercero determinado y en él

-último- son terceros

indeterminados, las generaciones de estudiantes que asistiriín a la escuela.

. Puede que no haya beneficio para nadie, sólo disminución de laasrgnac.rón, como cuando consiste en hechos que han de verificarse enmemoria del testador, tales como mandarle a deciiuna serie de misas cuandose muera, construir un mausoleo, etc.

. La ley, al dar el concepro de la asignación modal, dice que si se asignaalgo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarloa un tln.especral, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,esta-aplicación,es un modo y no una condición suspensiva,y agrega qué elmodo, por consiguiente, no suspende la adquisición cIe la cosá asignáda.

ln Ia asignación modal, o sub-modo, existe entonces un asignatario,que debe-reqlir los requisitos necesarios para suceder, de6e tenertestame-ntifacción pasiva, y puede existir una teicera pbrsona, cuando el finespecial a que la asignacién deba aplicarse produ-ce un beneficio paraalguien;-pero esta persona o personas que puedén resultar beneficiadasionun modo, no son asignatarias, no són herederas ni legatarias, yconsiguientemente no necesitan tener testamentifacción pasiva réspecto dtil

184 ;

,. causante que así los ha favorecido. Empero, se sostiene que si el modo s€ -.r:;-:r:utiliza par_a beneficiar a una persona que es incapaz para suceder al causanteque lo ha favorecido, no debe valer, pues por medio de él se estaría burlandola incapacidad, se estaría cometiendo un fraude de ley.

Es interesante observar que cuando la ley reglamenta las asignacionescondicionales y a día, donde queda comprendido el plazo, diCe que seaplican, respectivamenre, las reglas dadas eñ los títulos "De las obligaiionescondicionales" y "De las obligaciones a plazo", pero cuando reglalñenta lasasignaciones modales, no se remite a las "Obligaciones modales". Esto sedebe a que, a pesar de que en el Libro cuafio del Código Civil existe el títulogge t{ala "De las obligaciones condicionales y modales", en susdisposiciones sólo se reglamentan las obligaciones-condicionales, no lasmodales, de las que únicamente se hace mención en el último artículo de eseTítulo; no hay reglas para las obligacion¿s modales, pero si se mencionan esporque se acepta su existencia. La no reglamentación del modo en cuantoafecta-a.las obligaciones, tiene su justificación en que el modo es más propiode las liberalidades, del derecho hereditario y no de1 conrracrual; pero exislenunas convenciones que tienen una característica común con las asignacionespor c-ausa de muerte: la gratuidad. Ellas son los contratos gratu"itos o deLreneficencia, los que sólo tienen por objeto la utilidad de unide las parres,sufriendo la orra el gravamen (el comodaro, el depósito) y en estai sí esposib^le.imponerle un modo al beneficiado, que si no lo acepta no recibe elbeneficio, mientms que no es concebible quc se le imponga un nlodo al quecompra una cosa, en general, al que celebra un conrato oneroso.

El modo no suspende la adquisición de la cosa asignada, puedeentonces correrse el riesgo de que un asignatario no cumpla el modo que sele ha impuesto; pero €sto io puede evita¡ el testador estableciendo lo que sellama "cláusula resolutoria", que es la que obliga a restiruir la cosa^y losfrutos si no.se c-umple el modo; si el testador no lá impone expresamente nose sobreentiende, no funciona como la condición reiolutoriá tácita en loscontratos bilaterales, a que se refiere el artículo 1360 C. La existencia de estacláusula reviste más importancia cuando el modo es en beneficio del propioasignatario (".....para que se haga la cirugía facial") porque si en este casono se expresa la cláusula, no dice el testador que si no cumple restituirá loasignado, el mo<lo no impone obligación alguna.

No es necesario para adquirir la asignación, asegurar el cumplimientode.l modo por medio de una caución, lo que no era nécesario que la ley lodijera, porgu.e basta con que no se imponga la obligación; perosin dudá lohizo para_dejar.claro que ya no se exige ial caucióá, porqúe en el derechoantiguo sí se exigía.

1 8 5

En determinadas'circunstancias, la carga o modo que acompaña a unaasignación, puede privar a esta de su validez. Ello ocurre cuando el modoconsiste en un hecño que es por su naturaleza imposible, como el de hacerun edificio de mil pisos, o i¡ iradando a Puerto Rico, porque evidencia faltade seriedad en la'asignación, ausencia de la inten^ciód de beneficia¡ alasignatario, desde luegb que el testador sabe que no lo va a podercumplir; ocuindo es inductivo á héchos ilegales o inmorales, como el de pagar-aalguien para que lesione a otro, insialar una casa de juqg-os pr.ohibidos o depróstituiión, porque en estos casos el modo tiene objqtg ilícito,- y estoiambién viciá d asignación; o cuando está concebido en términosininteligibles, cuando ño se entiende qué es lo que el testador ha queridoexigir por lo confuso de las expresiones usadas- Estos casos son deimposl6itiOad ab-initio, desde qué se hace la asignación el modo esimposible de cumplir, física o moralmente.

El modo que era física y mo¡alemente posible Qícito) al.tiempo dehacer la asignación, puede haber llegado a haóerse imposible, sin hecho oculpa del ásignatarib obligado a óumplirlo, esto. es, sin.que él hayamaniobrado de alguna manera para que ello ocurrier4r _Y !1n- que por suimprudencia o negligencia se haya próducido la imposibilidad; así oculre,v.g. cuando se há impuesto al asignatario la obligación de construir unapresa en un no que fasa por la finca asignada, y después de hecha laásignación el río va¡ía de cáuce o disminuye considerablemente su caudal,sin que esto sea obra del asignatario para no cumplir el irrodo. TalimposiUitidad sobreviniente puede presentar dos aspectos: que no puedacumplirse el modo en la forma especial prescrita por el testador pero sí enotra, en cuyo caso se cumplirá pór analogía, toda vez que no se altere lasustancia de la disposición-y siempre que este cambio sea aprobado por eljuez, como cuando consistiendo el modo en construir una escuela, el dinerodejado para ello ya no es suficiente debido a las alzas que los materiales y Iamano de obra han experimentado, caso en el que la forma análoga_que noaltera la sustancia de Ia disposición, podría ser construir una aula más a unaescuela ya existente; o bieñ, que nopueda cumplirse en ninguna forma, nicomo lo prescribió el testador ni en forma análoga, y en este supuesto, quees de imposibilidad absoluta sobrevenida, la asignación subsiste sin lacarga, como pura y simple-

Puede ocurrir así mismo que el testador no determine suficientementeeI tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, cuando, porejempló, no dice por cuánto tiempb se ha de proveer de útiles a una escuela,o sólo dice que ie han de hacef obras de beneficiencia, lo cual es de unalcance bastante extenso y por consiguiente, falto de precisión. En estoscasos debe ocurrirse al juez para qu€, con conocimiento de causa, haga sudeterminación, v quien al haCerlo está obligado a dejar al asignatario modal

186

j,{Ei:::::.un-t}eneficio que ascienda, por'.lo menos, a la quinta parte del valor de lacosa asignada- Esto,. porque se supone que cuando el testador.impone unacarga a un asignatario, toma en cuenta que a éste le quede algún beneficio;de lo contrario se expone a que su asignación sea repudiada, puesto que sólosignificaría trabajo para dicho asignatario.

El modo es transmisible a los herederos del asignatario a quien se lehabía impuesto, siempre que el hecho en que consista pueda ser ejecutadopor cualquier persona; por consiguiente, si se trata de un hecho de aquellosque sólo pueden ser ejecutados por ciertas personas, porque se necesitancualidades especiales para verificarlos, las que fueron tomadas en cuenta porel testador para imponerlo, como el de pintar un cuadro, entonces el modono se transrnlts-

La regulación del modo en nuestra ley termina con la prescripciónrelativa a que, siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria,se entregará a la persona en cuyo favor fue constituido, una sumaproporcionada al objeto en que consistía el beneficio (como el valor de unaoperación quirúrgica) y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a laherencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa, como que acrezcasólo a la porción de determinada persona, o que se entregue a una institució¡rde beneficencia. En el caso del acrecirniento aludido, el asignatario a quiense había impuesto el modo y no lo cumplió, no gozará del beneficio que detal acrecimiento pudiera resultarle. Entre los casos en que pudiera resultarlealgún beneficio, se encuentran los siguientes: a) a un heredero se le hace a lavez un legado (prelegado) y es en este donde se le impone el modo concláusula resolutoria. El asignat:nio no cumple el modo y se resuelve laasignación modal, el legado; se le entrega al beneficiado (si lo hay) con elmodo una suma proporcionada al objeto en que consistía el beneficio, y elresto del valor de la cosa legada acrece a la herencia, favoreciendo a losherederos, entre los cuales está el que no cumplió el modo, quien asíresultaría siempre beneficiado con una parte de lo legado, y este beneficio esel que la ley le niega; b) en la sucesión parte testada y parte.intestada, cuandoa quienes corresponde la parte intestada son los mismos a quienescorresponde la parte testada, y en esta a alguno se le ha impuesto un modocon cláusula resolutoria que no cumple. Como la asignación testamentaria seresolvería, una parte de ella acrecería a la parte intestada, y el asignatariomodal que no cumplió se beneficiaría como heredero abintestato; c) cuandoel modo es en beneficio del asignatario exclusivamente (Art. 1073) y llevacláusula resolutoria, el asignatario que no lo cumple tiene que restituir loasignado en virtud de la resolución, y no podía ampar¿rse, aduciendo quetambién es el beneficiario del modo, en lo dispuesto por el primer inciso delartículo 1077 pma exigir que se le entregue una sunra proporcionada alobjeto en que consistía el beneficio, y que sólo va a restituir el resto.

1 S 7

F ryplucipn pgede se-r. pedid4 siguiendo la regla general procesal,po.r qulen renga. rnteres en ello, como los coherederos del obligado, y elmrsmo benehciado- cgn el modo, un colegatario, etc., sie]rdo'tácitlllnrender el inte¡és.de tales. .personas con lós casos ejemptares quJ ieacab,ln cle consignar. Esta acción se extingue, según las legl'as genérales,por.la prescnpción extintiva de veinte años, poi trararse áe uña acciónorclmana, la acción resolutoria.

[-o anterior no aparece ent¡e las disposiciones que regulan lasasignaciones sujetas a modo, pero eilo es ásí por la adlicación de lospnlcrpros generales del derecho. Tampocodice laley si el iumplimiento delmodo puede o no ser exigi-do.. En c_uahtg a esto hay que distinguir si hay cl,o 1lsun, persona cr¡e resuLe beneficiada por la carga que se leia impuJ'stoaI astgnatario. Cuando aquélla consiste en un hecho áveiificarse en mémoriadel mismo testador o es en beneficio der propio asignatario, no hay quienpueda exigir su . cumplimiento; pero si es en beñeficio áe una terceraperson¿, determinada o no, éstás están legitimadas para exigir esecumplimiento, porque a quien se le concede un-derecho ta-bién seTe da laaccrón para que lo reclame. si es en beneficio de una persona determinada, aesta corresponde la acción, y si es en beneficio de peisonas indeterminadás,como cuando consiste en contruir una escuela b un hospital, serán losrepresentantes de los respectivos Ramos de la Adminisi¡ación públicaquienes po{rá-n reclamar sú cumplimiento. La acción es la ejeiutiuu.o-,in,o singular si el modo consiste en ur,a obligación de hacer.

Cuando existe la cláusula resolutoria, Ia acción pa¡a pedi¡ la resolucióncorresponde a los interesados en que lo asignado sea restituido pot eiasignatario que no cumplió el modb que se É t abra impuisto, ent e los:^u1:1

l_tqg.a.el tercerobenefigijrjlolcuyo interés estriba en lo dispuesro porre pnmer rnclso det artrculo 1077. Cua¡do no exisre dicha cláusúla, sóló eltercero beneficiado tiene acción parq exigir su cumplimiento; si'"o tuytercero.benefi ciado, ni determina<io ni indéterminadoi el modo' no imponéobligación alguna.

Debido a las expresiones usadas por.el testador puede ocurri¡ que nose pueda determina¡ con precisiin si uni asignación es modal o condiclionat,o es un legado o vicelegado. Sobre esra cuesión algunos autoreJ ópin- ¿F¿ante es-a duda, en el primer caso hay que decidir'que se trata de'un modo(salvador Fornieles: óp.cit.p. r65). Éai que disting-irir óluru-ént" esre casode conlusión, porque- un

^mismo treltró puede "r¿i ;oñd;uiivo de una

condrcrón o de un modo, v-g.: lego a pedrotinco mil colones si se doctora;y: lggg a Ped¡o cinco mil- colónes para que se docüore. bi primero ei:gl_d]:b,nul y el_segundo modal. Á este respecro Henri, Le'ón y JeanMazeaud, en el romo 15, pág. 354 de su obia "I-ecciones de Dárecho

1 8 8

Civil", dicen,paradiferenciar el rnodo de la condición,,que esta no conüerteal favorecido en deudor de ninguna obligación, y por el contrario, la carga(modo) obliga al favorecido. En cuanto a la confusión del modo con unlegado o vicelegado, puede deci¡se que si la carga consiste en una obligaciónde dar, no puede constituir un modo, y ello se afirma con base en que la ley,al dar el concepto de modo, dice que si lo asignado lleva consigo "laobligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras osujetarse a ciertas cargcs, esta aplicación es un modo..." y de ello es muydifícil inferir que comprenda las obligaciones de dar, que consisten entransferir un derecho real.

66.- LA ASIGNACION FORZOSA ALIMENTICIA. Antes de las¡eformas al Código Civil de 1860, decretadas por ley de 4 de agosto de1902, regía la sucesión legitimaria, o sea, la testamentaria restringida. Eltestador no podía disponer libremente de todo su patrimonio, sino de unapequeña porción llamada "de libre disposición"; lo demás estaba obligado aásignarlo a sus parientes próximos, que le eran impuestos como herederospor la ley, y por ello las asignaciones que a estos correspondían sedenominaban "asignaciones forzosas", que cuando no eran respetadas,cuando el testador no las hacía, se suplían mediante el ejercicio de la acciónde "reforma del testamento", excepto cuando el testador tenía algún motivo,de los que la misma ley indicaba, para no hacerlas, constituyendo esto lainstitución del desheredamiento; ésas asignaciones forzosas tenían porfinalidad la protección y supervivencia de Ia familia.

Una de las asignaciones forzosas era "Los alimentos que se deben poriey aciertas personas" (las otras eran: la porción conyugal; las legítintas; y lacuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes legítimos); esas"ciertas personas" eran las que estaban indicadas en el Libro Primero delCódigo Citado, por el título de su parentesco o por la relación que originabael derecho (donación), como acreedo¡as de alimentos respecto de otras. Perocomo en esa enumeración habían personas que eran legitimarias, teníanderecho a la porción legítima, y otras que no lo eran, sólo estas últimastenían derecho a la asignación forzosa alimentaria, pues las que eranlegitimarias a lo que tenían derecho era a otra de las asignaciones forzosas,la mencionada porción legítima, que es de donde le viene el nombre desucesión legitimaria a esta clase de sucesion testamentaria. Esta diferencia sedebía a que aquella enumeración de personas que tenían derecho a alimentosno estaba hecha teniendo en mira la sucesión por causa de muerte, sino lareclamación de alimentos en vida del alimentante, pues que en este caso notenía importancia que unos fueran legitimarios y otros no; pero sí la tenía encaso de fallecimiento de tal alimentante, porque aquellos parientes que envida de éste eran alimentarios y legitimarios a la vez. como los hijos y ascen--

189

dientes legítirnos, lo.-que debí,an reclamar era su porción legítima en caso deque no se les hubiera dejado, de mucha más importancia que la porciónalimentaria.

Si una persona estaba obügada a proporcionar alimentos a otra u otrasque no eran sus legitimarios, tenía que proveer al pago de tales alimentos ensu testamento; si no lo hacía, fallecía siendo deudora de alimentos. Si envida estaba obligada a darle alimentos a un legititimario, tenía que dejarle suporción legítima, no alimentos, si no la asignaba procedía la acción dereforma del testamento.

AI mismo tiempo, lo alimentos que se debían por ley a ciertaspersonas constituían (y siguen constituyendo) una de las reducciones o bajasgenerales del acervo que el difunto dejaba (hoy artículo 960). Esto mismosucedía con la porción conyugal, era al mismo tiempo una asignaciónforzosa y una reducción o baja general del acervo hereditario. Pero, cuandopor la tantas veces citada ley de 4 de agosto de 1902 desaparecieron lasasignaciones forzosas, porque se innodujo la libre testamentifacción,agregándole un inciso al a¡dculo que definía el testamento, se dijo en esteque el testador podía disponer libremente de sus bienes , pero sín perjuiciode las reducciones a que se hallaba sujeto su patrimonio con arreglo a la lay.Entre esas reducciones figuraban, como ya se dijo, dos de las asignacionesforzosas: los alimentos que se debían por ley a ciertas personas, y la porciónL'onyugal. Pero esa misma ley suprimió esta última, de modo quedesapareció como asignación forzosa (al cónyuge sobreviviente se leintrodujo como heredero abintestato en primer orden), y como reducción obaja general del acervo hereditario. Con los alimentos no ocurrió lo mismo,sólo desaparecieron como asignación forzosa, no como reducción, por loque todavía figuran como tal en el arúculo 960.

l-os ascendientes y descendientes legrtimos, perdieron, pues, elcarácter de herederos forzosos, y el cónyuge sobreviviente quedó sin suporción conyugal; quedaron únicamente comoalimentarios. Sin embargo, laley citada siguió dándoles el carácter de herederos forzosos, "para quepuedan ser privados de sus respectivas cuotas por vía de deshered-amiento,cuando haya para ello causas legales", como dijo la Comisión Reformadora.Para este efecto restringido hubo que reformar las reglas de la institución deldesheredamiento, que consistía en privar aun legitirnario del todo a parte desu legítima, y se extendía a los alimentos cóngruos, y a los necesários enciertos casos, si el testador no los limitaba exprcsamente, por ciertas causasque la ley enumeraba, las que en lo sucesivo, con algunás mcdificacionesque se les hicieron, sólo serviían para "desheredar" a dichos ascendientes,descendientes y cónyuge sobrevivlente. Esto no era propio, porque de loque se trataba era sólo de privarlos de los alimentos, por hechbs ofensivos

190

contra el causante,rno.d€flhe,49daflos, puesto que ya no eran legitimarios; siel causante no les deiaba nada en su testamento, ya sólo podían reclamaralimentos. Por ello,

-la ley publicada el 21 de junio de 1907 volvió a

reformar todo lo concernieñte a los alimentos, redactándose un sólo afiículooue trataba de ellos, cuyo contenido íntegro es el que forma el actual artículoit¿t ¿et código civil, en donde a ningún alimenta¡io- se .le consideraheredero, y ahora lo que puede hacer el testador es privarlos de su porciónalimenticiá (ya no desherédarlos) por los mismos motivos, sustancialmente,por los que

-antes los desheredaba, que ahora son causa de privación de

áli-entos. Fue pues; hasta entonces que se dg19gó todo lo relativo a losdesheredamientós, cuyas reglas, acomodadas debidamente, se incorporaronal citado artículo I l4l-vigenie, para los efectos de privación de alimentcs.

En conclusión, las asignaciones alimenticias, cuando se deben por leya ciertas personas, que ahoia son todas -para los efectos de la reclamacióndespués de muerto

-el alimentante- Ias enumeradas en el artículo 338 del

Có<iigo Civil, han dejado de ser forzosas, pero el testador siempre estáobligádo a hacerlas, 1o que a primera vista Parece un contrasentido. Pero Ioque ocurre es que com-o sigüen siendo reducciones cornprendidas en lasbajas generales que enumerfel artículo 9ó0, el testador tiene que deducirlasde la masa de bienes que deja, porque sólo puede disponer del acervolíquido, y ello explica también que aún cuando la sucesión sea intestada, sepueden ieclama¡-a los herediros, o al curador de la herencia yacente, losálimentos que el causante debía, puesto que esas reducciones deben hacerseen toda suc-esión por causa de muerte, y entonces también la ley sólo puededisponer del acervo líquido para hecer asignaciones.

67.- ASIGNACIONES ALIMENTICIAS. El a¡tículo 1141 C.'prescribe que el testador debe designar en su testamento la cuantía de losálimentos ilue está obligado a suministlar conforme al Título XVII, LibroPrimero dei Código, coñ tal que dicha cuantía no sea inferior a la señaladaen los artículos 3a0 y 341. Estos artículos lo que establecen es que losalimentos se dividen en cóngruos y necesarios, dan el concepto de unos yotros, y señalan a quiénes les correspond€n cóngruos y a quiénesnecesarios; de modo que el testador debe asignar alimentos en cantidadsuficiente para que subSistan modestamente de-un modo correspondiente asu posicióh social, a las personas designadas en los_ cuatro- primerosnúmeros y en el octavo del artículo 338, y únicamente lo qqe basta parasustentar ia vida a las personas comprendidas en los números 5o.' 6o. y 7o.del mismo artículo.

Si el testador no cumple esa obligación, o la cuantía que señala es

1 9 1

inferior a la indicada arriba,'el -o ,Jos alimentarios pueden reclamarjudicialmenre sus alimentos; el juez decide esta recramaiiOn'va dñ""iñd,la pensión.mensual -alimenticía, tomando

"n cuenta

"LiióitJ iiq"iáo ¿iltestador, o bien señalando de una vezlasüma total que debá paga.i'e a títuio

9F alimentos, suma. que no debe exceder de Ia t*c-"-;fu; del acervolíquido de la herencia para todos los alimeniariós.{;lry 'nó

¿i." cómo sepJocgde, p€ro como ie trata de la reclamación de ún derecho, debeeJercrt¿rse Ia accrón que de él dinama,la acción personal alirnentaria, que esuna acción de condena porque con eila se penigue que el demandadb seacondenado a verificar la preitación_consistelnte jn pugar br;li-;t*;ñiprgces-o debe inicia¡se pór medio de una demandá; i como esa acciórínodebe decidirse sumariamente, pues no está co*pt"ñdidu Cn el rítulo delCódigo de Procedirnientos Civiies que ratade tosirroceOimlénros sumarios,y no tiene otros triímites especiales'señalados por ia ley, ha de ventilarse enjuicio ordinario de hecho, ngrque así lo exige sü

"ut*uÉLu. ru-p*o dG j;

lay a q,ién o a quiénes. tray que demaídar, quiéneJ ;o; É-i"girñ;;contradictores en ese juicio; peró es fácil detenminarlo si se toma en cuenraque cuando el causante falléce siendo deudor de alimentos, esa deuda latransmite a sus sucesores a título universal, a sus herederos, y como esrosdeben satisfacerla por haber asumido no sólo los dercchos-á" s, causanresino también sus deudas, son ros conrinuado*i ¿é ir-péisonatidad,

"ilói:91 1". Iegítimos contradictores, y en su carácrer p'ersonal, no comorepresentantes" de, la sucesión, pues que esta no es persona jurídica; ydeben ser demandado.s.todos. conjintamente cuando son varios, pues todos:?$1yg tr personalidad.del caulanre, y ser emplazados

"n su* ,brpecrivos

l9T^.t1r_o.*: según,las reglas. generares, no rigieñdo aquí ra regla d'e que erJulclo debe entablarse donde se abrió Ia sucesión, pües las áccionei quedeben ventila¡se ante el juez de la sucesión las derermfniiipiéra-enté iui"yen cada caso, y ya se dijo que sobre este juicio no prescriüe absorutamenránaoa; por otra part€, entre nosotros no existe el juicio universal sucesorioque trenen algunas legislaciones, estableciendo qué todas aguellas acciones ocuestiones que interesl! a la liquidación de ia masa trére¿itaria, debenP:E^",11t!3!lu.er del ultimo domicilio del causante, arrayendo el juiciosucesono.los otros juicios que según las reglas procesales de'bieran lldvarse19T1_Juttldtccrón (Satvador Fornielles: op. cir Tomo I, pág. 99_ I 00). Estenusmo autor (rbidem) cita al respecto las palabras de cha6ot, quien dice:,l111"3u"-^lo-s_ lelgderos, los acreedores, todos los que tengan algúnqerecno' no se hallen expuestos a tener que litigar en una m-uttiruddetribunales diforentes, sea eir raz6n deldomicilirc ¿" E"¿i""ó áe ellos, s"a

"nrazón de la situación de los bienes, sea por tas ¿eman¿ii d" gu.*iíu qu"l:l^d"a_gp_" inrerponerse unos conrra los'otros, es preciso qu" ño t aya máique u_n soto tnbunal para decidir sobre todas las óuestionés relativás a lasucesión aún indivisa, y. este tribunal debe ser, naturalmente,

"i d"l lut;;;que la sucesión se ha ábierto, desde que allí ios úien"i y los n"gocl6i ¿ei

t92

difunto son más conocidos que en ninguna o@-pqr,é'r:-+n::-.is,:, , :: :l

si los herederos a quienes hay que demandar tuvieren diferentesdomicilios, previene la.jurisdicción el juez del domicilio de aquél a quién sedemandó_primero;-los demás habr¿{n de ser emplazados por exÉortos.

Laley establece dos formas en que pueden ser pagados los alimentos,pero eseljuez quien decide que se paguen en una o en otra, según considereconveniente: puede ordenar que ie paguen por mensualidides, o puedeordenar que se pague de una vez una suma total cuya determinación debehacer, aún cuando los alimentarios le havan pediáo que decida en unadeterminada forma, decisión que toma basándose en lai ci¡cunstancias decada caso.

cuando el alimentario pidg _que se le paguen los alimentos pormensua-lidades, puede solicitar y el juez ordenar-, que mientras se ventilá laobligación de pres.tar los alimentos ie le den provisoriamente, desde que enla secuela del juicio se le ofrezca fundamentó razonable (An.344). Eh estecaso, acerca del momento a partir del cual deben ser pagadas lasmensualidades existen dos tesis: a) que deben ser pagadas-desde lanotificación de la demanda judicial, ya qüe así lo estable^ceél a¡tículo 949;b) que deben pagarse desde la muerte deicausan¡e, momenro en que se abreIa sucesión. Esta última tesis tiene su fundamento en que, si la neiesidad delalimentario existía desde esa fecha, y por eso dicho cáusante falleció siendodeuJor de alimentos,_es lógico que desde enronces deben ser pagados,argumentando contra la otra que el a¡tículo 949 sólo se aplica cuanáo losalimentos se reclaman en vidá del alimentario. si éste há pedido que losalimentos se le paguen de una vez, resurta¡ía incompalible con estapretensión.que.pidiera alimentos provisorios: pero si lo hace y el juez losconcede, si en la sentencia se ordena pagar de-unavezla suma totáI, debetenerse cuidado en impurar a esta la sumá de los alimentos provisorios quese. hubieren pagado, de lo contrario se esraría excediendo él límite de {ueadelante se hablará.

En la segunda forma, cuando se señala de una vezla suma total quedeba pagarse a título de alimentos, tal suma no debe exceder de la tercáraparte del acervo líquido de la herencia para todos los alimentarios; pero estaporción, aunque lo ordena e I artículo 960, por lo general no se dedüce antesde ]leva¡ a efecro las disposiciones del difuntdo de ra rey, sino que sedetermina hasta cuando unalimentario reclama iudicialmente sus alimbntos.en el juicio corre_spondienre, y por medio de un-valúo pericial de los bieneide la herencia. Pero como los alimentarios no se presentan todos juntoshaciendo sus reclamaciones, ¡esulta que en cada úno de ros juiciós- haynecesidad de hacer ese valúo debido a los principios que rigen en materia déorueba.

193

Otro punto interesante de este juisio:es.,el"de. qtre, con frecuenciaqcqrre que los alimentarios reclaman lbs alimentos muóho tiempo despuésde la muerte del causante, por lo que los peritos no toman en cueita el úalorque. los bienes- tenían en ésa épota, sinb el que rienen a la fecha en qusverific-an el valúo, tomando en cuenta la plusiralía, ya provenga de cauiasnaturales, del simple transcurso del tiempó o de mejdrai necesirias o útiles,pero éstas, que indudablemente han sidb hechas por los herederos, no lesson reconocidas como pasivo, lo que sería de justicia, porque del aumentode valor que debido a éllas han tenido los bienes de lá heiencia no debenbeneficiarse los alimentarios. Por esto se dijo en otra parte, que ladis-posición que obliga a los legatarios a contribuir subsidiariamente ai pagode los alimentos está desamonizada, pues ahora es difícil determina¡ cuándoel testador ha destinado a legados algúna parte de la porción de bienes que lal-ey "reserva" alos alimentarios. Tal desarmonía se débe a que antes de ia leyde 22 de octubre de 1903, los legatarios a lo que teníán que contribuirsubsidiariamente, era al pago de las legítimas, y éso fue cambiado poresaley por los alimentos, puesto que ya no-existían asignaciones forzosas comoera la porción legítima, y entonces sí se sabía cuándo el testador habíaperjudicado a los legirimarios con los legados hechos.

No basta que una persona tenga el título legal para pedir alimentos,que necesariamente debe ser alguno de los que menciona el artículo 338, yque se determine a cuánto asciende el valor de los bienes que el difunto dejé,parq a-cgqder a la' condena de los herederos a su pago, porque elloequivaldría a darles el traranliento de asignaciones forsozás, como eran antesde la reforma de 1902; es necesario, ad'emás, que el reclamante pruebe lanecesidad que tiene de los alimentos, y esa necesidad debe haber exlstido enel momento mismo en que se abrió la sucesión, porque el causante no puedetransmitir deudas que no tiene, ya que si el presunto alimentario no tenía lanecesidad de los alimentos a esá fe'cha, tampoco existía para el causante laobligación de designarle en su testamento cúantía alguna para ese fín; y esanecesidad debe persistir hasta el momento de hace¡ la reclamación, siendoesfo lo que origina que el causante fuera deudor de alimentos. Se dice porello que en la acción alimenta¡ia existen tres extremos a probar: l) el títuloque -habilita para pedir los alimentos; 2) la necesidad del alimentario; y 3)las fuerzas de la herencia, su acervo líquido. Todo ello, y muchos otrosprincipios que rigen estas asignaciones, cuyo estudio alargaría demasiadoeste puilo y. no se pretende agotar el tema, ha sido establecido por nuestralunsprudencia, porque laL.e,y es muy parca al fijar sus reglas.

Un alimentario puede ser privado de su porción alimenticia, poralguna de las cuetro causales que enumera el-artículo 1141, pero esnecesario que el testador exprese en el testamento, específicamente, la causa

194

por la cual hace la privación, y que además, -esta¡, $e.,,haya probadojudicialmente en vida del testador, o que la prueben los interesados en dichaprivación, después de la muerte del causante; cuando no se probó en vidadel testador, no es necesario que lo hagan los interesados después de lamuerte de aquéI, si el alimentario a quien el causante privó de sus alimentos,no los reclama dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de lasucesión, o dentro de los cuatro años contadol desde el día en que havacesado su incapacidad de administrar, si al riempo de abrirsela sucésión eraincapaz, esto es, que si el alimentario, al tiempo de abrirse la sucesión eraincapaz de obrar, (impúber, demente o sordomudo que puede da¡se aentender por escrito), los cuatro años no se cuentan desde ese momento,sino desde el día en que cesa su incapacidad. Lo anterior era lo que estabaprescrito para los desheredamientos, pues cuando esta institucióndesapareció de nuestro derecho positivo, el contenido de varios artículos delCódigo Civil de 1860 que de ella trataban, pasó a formar el actual artículo1141, desde las causales, con ciertas reformas, habiéndose sólo cambiadoalgunas palabras cuyas acepciones son propias de la sucesión legitimaria.

De ahí que para encontrar el porqué de que si el alimentario no reclamasus alimentos dentro de los cuatro años indicados a¡riba, no es necesarioprobar el hecho que sirve de causa para la privación cuando no se hizo envida del testador, es menester recurrir a las disposiciones ya derogadas, queregían las asignaciones forzosas, y es así como se encuentra que cuando eltestador no le dejaba a un legitimario lo que por ley le correspondía en iaherencia, podía entablar una acción que se llamaba "de reforma deltestamento", pero debía hacerlo dentro de los cuatro años contados desde eldía en que tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitilnario, ysi a la apertura de la sucesión no tenía la administración de sus biene s, esoscuatro años se contaban desde el día en que tomara esa administración; si losdejaba transcurrir, su acción caducaba, entendiéndose que su inacciónindicaba que se había conformado con el desheredamiento. Lo mismo debeentenderse que ocuffe con el alimentario que ha sido privado de su porciónalimenticia, aunque la justicia de esto es muy discutible. Pero sí deberíaexistir un término para que, quienes se crean con derecho a alimentos,presenten sus reclamacioens a los herederos, que podría ser un año contadodesde la apertura de la sucesión, porque no es concebible que un alimentariose tarde, por ejemplo, cinco años para presentar su demanda; ello indicaríaque a la fecha de la muerte del causante no necesitaba los alimentos.

Igual cosa ocurre con lo dispuesto en el último inciso del artículo enestudio, que dispone que tda la cláusula de privación de alimentos puedeser modificada o revocada por el mismo tesrador, sin perjuicio de losderechos que corresponden al alimenta¡io para reclamar los clue la ley lereconoce,pues estaba dispuesto para el desheredamiento que el nrisnto podía

le5

I€vocars8, como las offas disposiciones testamentadas, y que--=la¡,Fsvoffiiéfr=.::podíq sertotal o parcial; pero iólo la parte que se refiere á qüe dicha cláusulade privación de álimentol puede ser ievocáda es comprendible acrualmente,n-o la que se_ refiere a qué puede ser modificada, porque, o se priva dealimentos a alguien o no se le priva, y esto no admite mo<iificación, a menosque se entienda por tal el dejar alimentos necesarios cuando originalmenteeran cólgruos los que se habían dejado, o viceversa, y por ello, cuandoerurreel primer caso, se dice que el alimentario siempre puede reclamar losque.la ley le reconoce. No exiitía duda cuando ello eitabá dispuesto para eldesheredamiento, porque sus efectos, si el desheredador nó los limitabaexpresamente, se extendían no sólo a la porción legítima sino a todas lasasrgnaciones por causa de muerte y a todas las donaciones, y entonces, si eltestador, al incluir en su testamento una cláusula de deshéredamiento, nohacía la limitación, aquélla comprendía la privación de todo lo dicho, perodespués podía modificarla, limitándo esos efectos sólo a la porción legítima,sólo a los alimentos o sólo a las donaciones (Belarmino Su-¿írez: "El eódisoCivildel añode 1860", pág.233).

Como ya se dijo, los alimentos se pagan, cuando el testador no losdesigna en su testamento, a medida que se van presentando lasreclamaciones, y siendo esto así es difícil determina¡ cuándo el testadord-estina a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a losaltmenta¡ios, caso en el cual los legatarios deben contribuir subsidiariamenteal pago de los alimentos, como prescribe el artículo 1243. Pero el testadorno puede tt¡rlar los derechos de los alimenta¡ios donando por causa demuerte todos sus bienes, o una cuota de ellos, pues esto se mira como unainstitución de heredero (Art. 1119), y si es asi la reclamación hay quedirigirla conrra los donatarios, como sifueran herederos; tampoco haclendodonaciones entre vivos, o irrevocables, de todos sus bienes o de una cuota9e ellos, ya que en este caso el artículo 1284 prescribe que ello noperjudicaIos derechos de los alimentarios, pudiendo éftos exigir ál donatarió, en casode insuficiencia de los bienes del donante, el pago total o el complemento dela porción alimenticia que la ley les concede,?xcepto cuandd se trata dedonaciones remuneratorias o a título oneroso, en cuánto a Io que importenen dinero el gravamen o la remuneración.

Una cosa más resta por decir, que la disposición contenida en la partefinal del primer inciso del artículo Ll14, relativa a que, cuando concurranvarios alimentarios el juez distribuirá entre todos el[os la tercera parte delacervo líquido de la herencia, aun disminuyendo si fuere nectsario opreciso, la cuantía o cuantías que con anterióridad estuvieren acordadas,para 1o cual a se debe oír a los interesados, no es muy feliz, porque unali.nplg audiencia no es suficienre para privar a un alimenário de üna parte delos alimentos que ya se le acordaron por sentencia ejecutoriada. Para evitar

196

esta situación los jueces, por lo general, no co¡ceden. la tercera,P@*,e+dcompleta del acervb líquid-o de la herencia al primer alrimentario_ que sepresenra, porque puedén haber más que se presentarán después^,.Este

broceder "i

confottoe a la ley, porque eita ya no reserva una cuotafija.delá"á*o líquido hereditario paia ilagár alimentos, como en una época lo hizo,lo oue ah'ora dispone es qüe cuándo se señala de una vezla suma total queALUI pagarse a iírulo de'alimentos, dicha suma "n debe exced¿r de late.."rá p"arte del acervo líquldo de la herencia para todos los alimentarios",no oue indefectiblemente áeba conceders€ esa tercera parte; casos habrá enque'Sí se concederá, según las circunstancias, cuando sean varios losáimentarios, por ejemplo, y casos en que se concederá menos.

68. - IN STITUCION DE V ICEHEREDEROS Y VICELEGATARIOS :SUSTITUCION. Cuando el testador instituye uno 0 varios herederos olegatariOS en Su tesf amento, no siempre tales personas recogen SUSasrgnacrones, unas veces porque no quleren y otras poj_que no puedenhaórlo. No quieren sucedér cúando repudian la asignación, y no puedencuando han fallecido antes de deferírseles la asignación, es decir, antes de lamuerte del causante si la asignación es pura y simple, o antesde.cumplirse lacondición suspensiva, si laásignación-está sujetá a esa.modalidad: cuandofallecen junto con el testa<Jor én un mismo acontecimiento y no se puededeterminar el orden en que han ocurrido sus fallecimientos; cuando sonincapaces o son deciaradós inclignos, y cuando no cumplen una condiciónsuspenslva.

El testador, previendo esos casos, puede investir de vocaciónsucesoria subsidia¡iá a otras personas, puede llamar a otros a la mismaasignación en defecto de aqueilos a quiénes. primerame.nte ha llamado, de-oáo qu" los llamados en iegundo lugar sólo recogen la asignación si losprimerámente llamados no lo-hacen. Siel objetg {q.lu asignación es toda laherencia o una cuota de ella, los llamados en subsidio de los que no quiereno no pueden suceder, reciben el nombre específico de "viceherederos"; y siel objeto de la asignación es una o más cosas singulares, re,ciben el nombretambién específicéde "vicelegatarios", terminología que es desconocr9apyanuestra lelislación; y amboi quedan comprendidos. en la.denominacióngenérica dé "sustitutós" (que es la que usa la ley, asignatarios suplentes oínstituidos en segundo lugár, designándose como primeros ínstituidoJ a losllamados originalmente.

69.- SUSTITUCION VULGAR-- El concepto que se ha dado en elnúmero anterior, corresponde a la sustitución llamada vulgar, que es la únicaque nuestra ley permitd, lo que indica que reconoce que existen otras, peroesas no las aárilite. El nombre de "vulgar" le viene de que es la más

t9 l

común, la más usual,.ya.que cualquier testador puede realizarla, lo que,B€!:-q::,j::Tlry,con algunas de las orras ilases de susiitución; pero mas iarece199tqqo sostenerque es llamada así porque la acepción jurídica de la palabracornclde con su acepción.vulgar, ya que según Ia lay "la sustituciónvulgares aquella en que se nombra un aiign'atario-pata qué ocupe el lugar ¿e o"tró9.1? !9 acepte, o que anres de deferírsele lá asigñación ilegue ifaltar porralrecrmle,nto o por otra causa que extinga su derecho eventual", ygrama-ticalmente sustituir a otro es oóupar su lügar.

La sustitución opera, como se há dicho, cirando el primer instituido noacepta o cu_ando no puede hacerlopor cualquiera de los'motivos que se hanpuntualiTado; por manera que si e[ testadof no especifica para cuh de esoscasos establece la sustitución, se entiende que és para iualquiera de losmotivos-que se han puntualizado; pol manera i¡ue si ei testador ño especificipara cuál de esos casos establecó Ia sustitución, se entiende que es pa¡acu.alquiera de ellos, el qu.e se prese-nte. pero er legislador p.eschbe q,ñ-lómismo debe ocurrir cuañdo el iestador señala e^próa-entdpuru cuál de loscasos en que puede faltar el asignatario es que establece la sustitución, amenos.que aquél específicamenre diga que sóio para el caso que él señala esque.debe 9p9r.T: si dice "Insrituyo mi heredero a Juan, y si Sste repudialosus_tituirá Luis", lo mismo lo susriruirá si premuere al cauiante, si eíi.rcipaio declarado indigno; pero.si dice "Instituyo heredero a Juan, y sólo ei elcaso de.que éste repudie lo sustituirá-Luis", no podrá'verificarse Iasustitución si no es porque Juan repu<iia

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta susritución, ra mayoría deautores, se inclina porque se tratá de una institución condicional, pórque elhecho de.que el su-stituto llegue a ser heredero, esrá sujeto al acontécimientofuturo e incierto de que el primer instituido no llegué a serlo; iguat oiumétratándose de un legatario. Esa condición es sulpensiva negátiva. Estoocasiona que la delación para el sustituto se verifique eñ diferentesmomsntos, .según sea. ̂ el motivo que haya impedido s-uceder al primerinstituido. A¡i se verificaní en el

^momento eri que el primer insiituido

repudie; en el momento de la apertura de la sucesión^si el primer instituido espremuerto.o incapaz; cuando el primer instituido sea decla¡ado indigno;cuando falla la condición suspeniiva que se le había impuesto al priineiinstituido; y.cuando, además-de verif,icarse cualquiera de los antérioressupuestos, el sus-tituto cumple la condición suspeñsiva qüe a él se le haimpggsto, cqso -de haber siilo instituido sustituio imponiéndosele algunicondición. En los casos de indignidad y repudiación se presenra unasituación. especial,. porque a] indigno se le verifica la deración, por elloadqurere lo asrgnado, pero al hacerse la declaración de indignidad se verificaotra par.a el sustituto,-y al que repudia también se le deherelo asignado, perocomo.al ejercer su dereclio de-opción, para lo que fue llamadó, opta po.repudiar, en ese momento se verifica la óra delaiión para el sustituro. (irra

r98

==.,.*--.,..consecuencia de ese carácter juídico de la sustitución, es que el sustituto

testamentifacción pasiva, al tiempo de cumplirse la condición suspensivanegativa, que conslste en el hecho de que el primer instituido no llegue asuóeder, ei decir, en los momentos ya puntualizados en que para él severifica la delación en cada caso.

70.- CASOS DE APLICACION. No sólo se puede nombra¡ unsustituto para un instituido (como en los ejemplo.s_dados-en el númeroanterior), io que se llama sustitución de uno a uno ("Unus in locum unius"),sino muihos a uno ("plures in locum unius"): instituyo heredero a Pedro,.ysi éste falta lo sustituirán Juan, Luis y Diego; o uno a muchos (unus inlocum plurium"): Instituyo herederos a Juan, Luis y Diego, y si estos faltan

La sustitución de uno a uno no solamente se da cuando se trata de unsolo instituido, pueden haberse instituido varios asignatari_os, nombrándolea cada uno un s:ustituto distinto: "lego a Pedro y Juan la finca X; si Ped¡ofalta lo sustitufuá Luis, y si Juan falta los sustituirá Diego".

La sustitución dé muchos a uno puede ser simultánea o gradual. Essimultánea cuando al falta¡ el instituido todos los sustitutos ocupanconjuntamente su lugar; y es gndual cuando los sustitutos son llamadoscadá uno en defectó del anterior, pues son nombrados sucesivamente:"Instituyo heredero a Pedro; si éste no quiere o no puede suceder, losustituyo por Diego; y si Diego tampoco lo sucede, lo sustituyo por Juan; ysi Juan faita, lo sustiiuyo poi Luis''. En este caso, el sustituto que llega aSuceder, a quien realmente Sustituye es al instituido, aunque Sea sustituto deun sustituto, porque las sustituciones intermedias al no tener efecto, hanquedado comó no hechas, por eso se dice, como una,regla doctrinaria, q-ue'iel sustituto de un sustituto, es sustituto del instituido". En el ejemplo dado,si Luis es el que sucede, realmente no sustituye a Juan, sino que a Ped¡o.En esta sustitución gradual o sucesiva, a uno de los sustitutos que llega afaltar, se le pueden haber señalado los casos.en que él sustituiría a oüo, yafuera al instituido o a otro sustituto, y también se le pueden haber impuestocargas; entonces, el siguiente sustituto, el suyo, se entiende llamado en losmismos casos que é1, y con sus mismas cargas, a menos que el testadorhaya ordenado cbsa distinta. l,a ley expresa esto diciendo queel sustituto deurr sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos- cas-os ycon las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador hayaordenado al respecto, artículo I 138, que debe aplicarse en consonancia conlo üspuesto en el 1134.

los sustituirá Pedro.

En la sustitución de uno a muchos (último ejemplo del primer párrafo)se plantea la cuestión de si la sustitución se verifica al faltar alguno de los

199

.r,-"-.-11*l!.*,¿g.r -o 9s neceltno qu€ falten todos para que opere. Está resuelta en-" - 9r'Fi'{tñie-ro.de los sentidos. indicados, que el sustituto en-tra al faltar alguno delos instituidos, porque si no se decidiera así, significaría aceptar:que elstrstrtuto sólo lo es del último de los instituidos que falte, con lo cüal secaeda en el caso de la sustitución de uno a uno, y la intención del testador noes esa. (Manuel Albaladejo: "sustituciones hereditarias", Editorial "GráficasSumma", Oviedo 1956, pág. 6l).

71.- susrITUCIoN RECIpRocA. La susrirución vulgar puede serrecíproca, llamada también "Brevilocua", cuando habiendo variós iñstituidosl. lg: sustituye entre sí,. de modo que cada instituido es al mismo tiemposustltuto de los otros, cada uno tiene doble carácter: instituido y sustituto. Ésel caso el qy9 en.la susritución hay dos porciones. En el fondó se úata, o deuna sustitución de glo a uno, cuándo sólo son dos los asignatarios, o demuchos a uno simultánea, cuando son más, pero esto respecio de cada unode los instituidos, o sea, que-cada uno es suitituido por lós demás; pero noes necesario que el testador diga todo esro, basra cori que manifiesid que esrec¡proca, pojQue con esto eso es lo que va a ocurri¡: "Instituyo misherederos a Pedro, Juan y Luis, y los süstituyo recíprocamente". ?or talrazón se le llama "brevilocua'

cuando se sustituyen recíprocamente más de dos asignatarios, quehan sido instiruidos por parres desiguales, Ia ley p,-escribe que"la porción áelque falta se divide.entre los_otros a-prorrata de ios valores cie sus iespectivasasignaciones ("cada uno debe llevú en ra sustitución la misma poréión quéen la institución"), como cuando el restador deja un cuarro de ius bienes aPedro, un medio a Juan-y un cua.rto a Diego, y lós sustituye recíproca*ent".En esta sit-qación, si Diégo no quiere o nlo puede sucedér, el cira¡to qu" t"corrcspondía tiene qrre- ser repartido enr¿ pedro y Juan, que son sussustrtuto-s, a prorrata de los valores de sus respectivas-asignaciones, esto es,que si el acervo líquido dejado por el causánte es, por-eiemplo.'de ciencolones, el cuarro de Diego que es de veinticinco colónes,"sefá ¿iit iuui¿oproporcionalmente a cinCuenta (cuora de Juan) y a veinticirico (cuota dePedro) y ap^licando laregla matemática correspondiente da g lé.67 paraJuan y a 8-33 para Pedro, los cuales deben^suma¡se a sus respectivascuotas:

25x5O16.67 +50.00

25x25 _75 8.33 +

25.W33.3366.67 +

33.33

204

75

66.67

Total d 100.00

quedan6-'drttiri*:üsé;¿eervo dilidido así: sesonÉ.y seis colones sesenta ysiete centavos para Juan, y treinta y tres colones treinta y tres centavos paraPedro, total cien colones.

Esto también puede calcularse abstractamente: se reducen las fraccio-nes a un mínimo común denominador, resultando tl4,2l4 y U4; el U4 deDiego se divide entre tres, que son las porciones que coresponden a Pedroy Juan, dando Como resultado 1112. Luego, como el reparto debe ser pro-porcional, al114 de Pedro se le suma sólo un doceavo, y a los 214 de Juan sele suman dos doceavos:

24

1

J

.,

J

IA+

123 .^ + ^ = ' ¡ j t{ { 1

* 11 2

212

para Pedro para Juan

En la primera forma, treinta y tres colones treinta y tres centavos es untercio de CIEN, y sesenta y seis colones sesenta y siete centavos son dostercios de CIEN.

Cuando son sólo dos los instituidos, por partes desiguales, y se les hasustituido recíprocamente ( l/3 a Juan y 213 a Diego) esa regla legal no sepuede aplicar, por ello la ley dice que deben seÍ tres o mas asignatarios; y nose puede aplicar porque, o el que sustituye llevaría menos de lo que lecorresponde a prorrata, o sobraría una parte de la porción del que falta,como cuando al que sustituye se le han dejado tres cuarto y al que falta sóloun cuarto. O si al que falta le correspondían tres cuafios y al que sustituyesólo uno. De lo que hay que inferir que en estos casos el que sustituyerecoge toda la porción del que falta, aun cuando no hayan sido instituidospor partes iguales sino desiguales, pero no por acrecimiento sino porsustitución, aunque el efecto es el mismo.

En los casos de sustitución recíproca, como cada instituido es almismo tiempo sustituto de los otros, existen dos llamamientosindependientes para cada asignatario: uno como instituido y. otro comosustituto. Por esta razón se puede aceptar o repudiar indistintamente laasignación propia o la que viene por susútución, Art.1050; y, en su caso, esnecesario por la mismarazón aceptar cada una de ellas, lo que no ocr¡rre en

201

el'aerceilrri€nto;,: porque en este sólo existe una delación, la de la porción¡;ropia, y lo único que ocune es que por el acrecimiento se hace más grande.

72.- OTRAS SUSTITUCIONES. Las sustituciones que nuestra leyno permite son: a) la pupilar, que consiste en que el padre, en el mismotestamento en que instiluye heredero a un hijo suyo impúber, hace tambiénel testanrento de éste, para el caso en que mueta siendo impúber; b) laejemplar, o cuasi-pupilar, en la que ocurre lo mismoque en la anterior,.ypor eso recibe tal ñombre, con la diferencia de que en esta se trata de un hijodemente, y que la puede hacer no sólo el padré sino cualquier ascendientepaterno o maierno (E.Petit: "Tratado Fl'emental de Derecho Romano",iraducido de la 9a. edición francesa por José Femández González, EditoraNacional, México 1966, pág.532); las dos se deben a que tanto el impúberconlo el demente no son capaces para testar; c) la fideicomisaria, por Ia queel testador instituye un heiederó con la obligación de que conserve losbienes y a su mueite los deje a otra persona que le designa, pudiendo dejarinstituidas una serie de sustituciones de esta clase, lo que viene a constltulruna vinculación y no una sustitución, porque el testador lo que realnlentehace es designarle heredero al heredero, recibiendo el primero el nonrbre depreheredero y el segundo el de posIlrcredero, pues los dos llegan a serherederos, uno en pos del otro; y d) la compendiosa, que es la quecomprende una vulgar y una fideicomisaria, siendo, pues, mixta, teniendoefecto la primera que se presente: "nombro mi heredero a Pedro, quien a sumuerte deberá pasar la herencia a Juan, y a éste lo nombro sustituto dePedro si éste fáltare". Se dice que la recíproca, de la que se trató en elnúmero anterior, es otra clase dé sustitución, pero realmente, como se havisto, no es más que la misma vulgar, cuando eita presenta la particularidadde que los sustitutos son también primeros instituidos.

La sustitución fideicomis¿ria, llamada así porque se parece a unfideicomiso, en donde el testador es el fideicomitente, el preheredero elfiduciario y el postheredero el fideicomisario, cae, según nuestra.legislación,en las proñibiiiones de los artículos 1334y 1810, ya que implica un pactosobre sucesión futura, la del fiduciario, puesto que se compromete atransmitir a otro los bienes que por herencia recibe, y además constituye unavinculación.

73.- ASIGNATARIOS CONruNTOS. ACRECIMIENTO- Cuando eltestador instituye varios herederos universales, y falta alguno de ellos, porlos motivos qué se han puntualizado al tratar de la sustitución, Ia parte que lecorrespondía es aproveónada por Sus coherederos; lo mismo ocun'e entre loscoherederos rte uda qrisma cuóta de la tlniversalidad.

202

También.una cosa singular puedg ser asignada a dos o miís personas,y en este caso se presume a veces que el testador ha querido que si alguno deios coasignatarioi falta, su porción sea aprovechada por los demás.

En ambos casos se dice que la porción del que falta se junta a la de suscohercderos o colegaUrios, y a ese hecho se le llama acrecimiento. Entoncesel acrecimiento puáe tener iugar tanto en las herencias como en los legados;así lo dice expresamente nuestra ley. Pero según el tratadista Luis de Gásperi(op.cit. Tomo IY, pá,g.173) el acrecimiento en las asignaciones a títulouniversal es distintó al acrecimiento en las asignaciones a título singular,porque en las primeras se produce al miárgen de la voluntad del testador yáun de la de lós asignatarios a quienes favorece; se produce por Ia mismanaturaleza universal del título de cada uno de los coasignatarios, quienesdesde un principio están llamados al total de la herencia, o de una cuota deella, y poi esto se debe hablar, con más propiedad, de que en las herenciaslo qué éxiste es un "no decrecimiento" ('Jus non decrescendi"), y este efectoes él que no puede ser prohibido por el testador, como sípuede hacerlo conel verdaderoácrecimieñto; y que además, es forzoso para los herederos, paraquienes está prohibido aceptar una parte o.cuota de la asignación repudiandodl resto, puedto que para ellos la asignación es una sola, 1o único que ocurrees que no decrece si faltan los otros coherederos. En cambio, según_ e Imismo autor, el acrecimiento en los legados es algunas veces voluntario, loscolegatarios pueden aceptar o repudiar la porción que les viene poracrecimiento, pero no en todo caso, y cuandt es voluntario aquél puede serprohibido por el testador. Pero para Cla¡o Soiar (op.cit.Tomo XV,pág.160y sigs.) esós principios, que eran los del derecho romano, no son aplicablesen Chile (y por ende -podemos deci¡- aquí en El Salvador) porque la ley nohace esas diferencias, de modo que según dicho autor el acrecimientosiempre es voluntario y en todo caso puede ser prohibido por el testador,Art.1127 y 1132 del Codigo Civil Salvadoreño.

Para que se produzca el acrecimiento son necesarios varios requisitos:a) que el objeto asignado sea uno mismo; b) que se haya asignado a dos omáS personas; c) que una de ellas no recoja la parte que 19 corresponde; yd) que el llamamiento que se les haga sea conjunto, o dicho de otro modo:quaen el llamamiento exista una coniunc¡dn. Fundamentalmente este úlúmoes el que hace presumir en el testador la voluntad de que el acrecimiento seproduzca, y consiste en llamar a varias personas a una misma cosa sinilesignacióñ de partes, aun cuando necesariamente tengan que dividirla, pañlgozar de ella, eñ tantas partes cuantos sean los llamados, porque la reciben,[a adquieren, como unidad, y por ello son asignatarios conjuntos, a quienescon piopiedad les corresponde el nombre de coasignatarios, en general, ycoherederos o colegatados específicamente, según el caso.

2{)l

I

El objeto, que tierue,que"=s€r-el mismo para todos los asignatarios,puede consistir en la totalidad de la cosa (toda la herencia o una cosa singularcompleta) o una cuota de esa totalidad (un tercio de Ia herencia o el dereého aun tercio en una ñnca); de modo que la palabra "objeto" usada en el artículo1123 no debe conceptuarse comoieferiiia únicamente a un todo, una parte ocuota es "un mismo objeto" para los efectos del acrecimiento. Se destina unmismo objeto a varias persónas cuando se dice: "frgo a Pedro y Juan untercio de la finca Santa Ma¡rina".

Ese llamamiento a un mismo objeto puede hacerlo el testador en dosdistintas formas, que son a las que se les da la denominación deconjunciones: l) puede asignar una cosa a una o miís personas en una de lascláusulas de su testamento, y en otra cláusula del mismo asignar la mismacosa a otro u ofros; éstos y los anteriores serán asignatarios conjuntos,coasignatarios, porque, aunque según las palabras del testador elllamamiento lo ha hecho separadamente, es a la misma cosa a la que losllama, y por eso aquí la conjunción está en la cosa, no en las palabras,recibiendo por eso el nombre de conjunción Re o Re tantum (en la cosasolamente), que no se da cuando el segundo llamamiento se hace en otrotestamento, pues este revoca al primero, excepto en la parte que fuere comúncon el llamamiento posterior, como cuando en el primer testamento se dice"Lego a Pedro y Juan la finca X", y en el segundo la misma finca se lega aPedro y Luis, caso en el cual el llamamiento que se le hizo a Juan quedórevocado por el llamamiento que al mismo objeto se le hizo a Luis en elsegundo testamento, no así el de Pedro, pues es común con el llamamientoposterior. 2) Y puede asignar Ia misma Cosa a varias personas en la mismacláusula testamentaria, caso en el cual hay conjunción tanto en las palabrasusadas como en la cosa, como cuando dice que lega tal finca a Simón, Juany Luis, y por ello esta conjunción se llama Re et verbis (en la cosa y en laspalabras).

Hay una tercera forma en que el testador puede hacer el llamamiento avarias personas sobre la cosa asignada, que no produce acrecimiento. Se dacuando a cada uno de los asignatarios les asigna distintas p¿ftes o cuotas enque la ha dividido, v.g.: "Lefo la finca X a Simón por un cuarto, a Juan porun medio y a Luis por un cua¡to". Como aquí la conjunción sólo existe enlas palabras, no en Ia cosa, porque esta el testador la ha dividido, y para laley al hacer esto ya no los está llamando a "la misma cosa", pues cada partese considera como un objeto separado, Art. 1124, recibe el nombre deconjunción verbis o verbis tantum (en las palabras solamente); por lo que esconsecuente que no procluzca acrecimiento. Pero sí lo hay entre loscoasignatarios de una misma parte o cuota, ya que cada una de estas seconsidera como un objeto separado, como ha quedado explicado; asíocurriría si en el ejemplo anterior el primer cuarto se le dejara "a Simón v

204

Dieco". Enrre esros dos habría derech&.de,s:sg€l..re-specto.de ese cuarto, si

algrino de ellos faltara.

Las dos conjunciones que producen.acrecimiento (Re- turyrylLy Re'et

verbil is¡i6,n cotit"*fluOur'"n'nu"'t'u ley,en.el,lÍfllo 1 125' inciso

pri.neto; laverbis tantwn está consldcracla en cl artlculo r r¿+'

El acrecimicn¡o que se dcbe a una conjutri 6n Re nnaun (llamamiento

en cf¿l*Jas-separadas-tc-un -it* testannñp: en un& sc dicc "lego la.finca

iiiiüer;p-ffit,- ten ótra ',lego l.a finca l.'fitiqso a Juan", es cl que-iti"ñ"" algunos iútonct quc no pq{" *r prúibido Pq fl-T^ydor' v quese nroduce áun contra la vóluntad del asignatari'o s qulen lavorece'- poquc

;d;;; hi iid'r iú-"¿o-al total de lalosa separedanreqte, y si quiere

rcpudiar tiene que hacerlo rcs-pecto de toda la cosa a-qlgn-1da' por.man€ra

qúe, o la acepta toOu o ü repud'ia roda' pues no puede dividi¡su oA:i:l;^Prt:

ionsiguiente, si se acepta esta tesis' en cste caso no sena apllcaDle ta

dispoíición que estable'ce que. el asignatario puede conservar su propra

ñri6n t reiudiar üq; tJ uiene poí acrecimiento. Ello sólo es. posible'

ñ;;;iJ";;'r;;ñ";" ésta posición, cuando se trata de la conjunción Re et

ierbii. Pero quines ,ótiün"it la tesis contraria Tgu,t*ltul que,también en

"itu óu¿u uno'de los .üi,g"u,-os está llamado delde el principio al todo' al

ioi¿ ¿" i" io.a, y si no r"clbe ese total es por la concurrencia de los otros'

Nuestra ley dispone que en todo caso, puesto 9y" lo se hace

distingoi, él coas'ignáiátio puéd" conservar tu ptgP-t3,Po-Tión-y repudiar la

cue le viene por acrecimienio, pero no puede re¡iudiar lá primera.y. aceptar la

1""r"¿". *io." ¿.U" a que la primera' la-propia' se considera como

;%i;;i ;i;"t"sr"d" óo.o u...totia, de dondé resulta que si se repudia.la

ffi;i;;i íu'i.""'.o¡u no tiene a qué agregarse, a qué juntarse en manos del

5;;;ií;ü;G;;" j,ni* coá ra p'oróio1 ':Plqiil1P::"tn manos deáuien"reciba esta), po.'lo que tiene que entendérse también repudiada, en

;tñá;;l-;drgiólué r"ru, 'io uccesotio sigue la suerte de lo principal".

Los coasignatarios conjuntos forman una unidad cuando conculTen

"on orrói asignátarios, que ámbién han sido llamados a la misma cosa,

reDutándose .orno ,nu sóla persona, y esta persona colectiva formada por

;;ffi;;;;"ii""¿" fáli-, p-u los'efectos 'del

acrecimiento, sino cuando

ióJ* iuft*én. Se eniiená.i pot conjuntos los c-oasignatarios que están

áióóiu¿or por una expresión copulativa, como los que aparecen en el

,i*i""" "iemplo:

"óéio tu.utu X a Pedro, Juan y. Luis y a Diego". Pedr9,,ju?n n Luii son coniun-tos, se reputan como una sola persona para concumr

.á" di.gá, f,! ;.dó q"e de la.i:osa asignada corresponderá la mitad a los

iónlunrds v lu otru ttiiiu¿-u Diego, y sí alguno de áquéllos falta, esto no

ñ;¿;;;'"'b;;;-;i;;" l,o' [t'oí dos [ue han qüedado formando la

205

persona colectiva, qu¡enes Cntonces,.lle,lÉÍtrrin:trrl:.eg;¡ng cada uno de Io que ala persona_ colectiva corresp.nde, o sca, la mitad de Ia mitad cadauno.También son conjunros r.s c.asignir,,i¡,r,r'-..i-f,iendidos en unadenominación colectiva,.<lmo "r.s hijos"clc pcdnr", .."o'al núrna.n qu" ,"",tal ocurre en esre caso: Dej. ra.finca I ;l;;;t, r,,. t,¡iár'¿e pedro,,. loshijos de Pedro tomarán enire sí, por partcs iguares, ra mitad de la finca, laotra mitad corresponde a Juan. puedé haccré,,nr '"* ignorion a dos o másgrupos de coasisnararios conjunt's: "Dej, mi-s biénes i ñ;; y luis y a loihijos de_Pedro".-A Juan y Lyis r,rir"rp,r^t.rá ra mit¿rd t; ñ hijos de pedrola otra. si fatta Juan, su_parre acrecerá "

r-;;;r';;'i;iiii ;igriil, ¿Ji,ir-rrrc, áJPedro., su parre acrecerá'a sus hermanr,r,y Ji i;i;';;;?;J" ln.."njuntó,completo' toda ra asignacit'rn re quedará'ar orro .nñ¡unin.-om .J;;pi;;"LgBo la,finca X a Jüan, a Luis i; ü,;r,¡,"'JL n"#J:''E" esre caso raasignación se dividirá en tres parre.r, una para Juan, una para Luis y unifu;lgs.hijos de Pedro. Si farta jrrn. iu parre acrece a Luis y a roí hij;;;;Pedro.

El acrecimiento no sóro tiene rugar en ras asignaciones por causa demuerte; opera mnrbién en el usufrlcto cuando'no se coirstituye po.testamento, pues el artículo 793 dispone que sientio dós o más losusufrucrua¡ios, habrá enrre e ilos ¿e .e.t ti ¿" i.ii.é.,-v Jñ;i; toraridad derusufruoo hasta Ia expiración del derecho del últimó áe lái usrfructua.ios, an-renos- que el con,stituyerte haya dispuesto que termina¿n un usufructoparcial, se consolide con Ia propieuud.'Tambié¡l tl.n" iugo.-en tos derechosde uso y habitación, v puede'estipurarie ." ii,*tu'"iláuiii*' ' '

- Para que se produzca er acrecimiento es necesario que uno de loscoasignataribs farté. por la urién.iu aé.;ri" i;q;*io" J, qr" no hayacrecimiento cuando ung d9 los coasigna,u"oiiárü-.l ,i" á."ptui ni ."fuáii3:t:gg^.1ón que ya se Ie había defeiido, porque el derecho-a eila ya habíarngresado a su parr_inronio, yenronces no há faliado; lo que puede teñer lugaren ese caso es la ransmisión del derecho ae opóiOri. ñ ;;;fi";coasignatario que no quiere o no puedeiuceder ri"n" iriiiiuto, ya que ar sers.ustituido el coasignatario no raltl. oe manera que en relación con los otrosdos derechos .r,enáonados, el ua."ai-i"nto rcupa el último lugar, operandoen el siguienre orden: pri-mero el derecho deñ;t-rrü;:';;;;;t,;i;;i;;;lugar al anterior, entra a funcionar lu su.tlrucion;ffi; ü":"iáá preuista po.el testador, y por úrtimo, si no hat;;siirur;, ;ü;rcr."

"^iu.r".imiento,:1*p.".desde luego, que concurrán las clrcunstancras que para ello sonnecesarias. Por esta razón, en er caso de la sustitución de uno u muchos, sidespués de haber rid:*l::ltl"i¿o atguno Oe.los initirui¿ói, ?uliu or.o;l;ü;puede haber es acrecimienro, porqué ra sust¡tuóio; ññ;;b. T;i ocumna eneste caso: "I-eso la finca Sanrá Mónica a pedro. Juín y L"ii, vii estos faltánlos susrituirá biego". s i raria Fé&l "*;.*ól;;;'Joírü"i

Jriiruto: ruego,

246

si falta Juan, su porción acrecerá a Diego y Luis..Cqrp", 9.,=V,e"=1.a Sustituciónha operado antes que el acrecimiento; y este es otlp argumento para sosteneraue'en el caso de

-esa sustitución, de uno a muchos, el sustituto debe entrar

al nomás faltar cualquiera de los instituidos, de lo contrario se produciía elacrecimiento entre lós instituidos antes que funcione la sustitución, lo quesería contra¡io al orden en que esos derechos deben tener aplicación.

74.- REVOCACION DEL TESTAMENTO. Una de las característicasdel testamento es, como se dijo en otro lugaf, la de ser revocqple, y_aunquela revocación (de revocare: vólver a llamar) es una facultad, ella es de ordennúblico. porque el testamento debe ser la expresión de la última voluntad dellausanté. Siendo esto asi el testamento no óonfiere ningún derecho actual alos instituidos, sólo los inviste de vocación sucesoria; el derecho loadquififán si ei testador persevera en la voluntad expresada. muriendo sinha6erla cambiado. v únicámente este hecho Ia convierte en última voluntad.

Así pues,.un testamento válidamente-otorgado sólo puede invalida¡sepor su revocación, y tal revocación debe hacerse en otro testamento, auniuando la forma teitamentaria usada pala revocarlo sea distinta a la quereviSte el que se quiere IevOCar, por manera que un testamento solemnepuede ser révocado por uno privilegiado o viceversa, un solemne abierto poruno cerrado o viceversa.

El testamento privilegiado, sin embargo, no sólo pierde su eficacia porsu revocación, sino por háber caducado, en los casos previstos por lq l9Vpara cada uno de elloi (supra #56); y si contiene una revocación esta tambiéncaduca, reviviendo el que había sido revocado. Esto también oculre cuandoel testamento revocatorio es declarado nulo, según las reglas generales querigen la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosajízgada. Pero cuañdo existe retractación de la revocación, esto es, cuandoun iestamento que revoca un testamentO anteriOr es revOCado a Su vez, norevive el primei testalnento, a menos que el testador así lo indique.

La revocación puede ser expresa o tácita, y tanto la una-como la otratotal o parcial. Com6inando estaa catacterísticgs rgsu-lt4 que la revocaciónpuede s-er: a) expressa total; b) expresa parcial; c) tácita total; y d) tácitaparcial.

Es expresa cuando el testador, en un posterior-testamento, manifiestasu decisión-de dejar sin efecto uno anterior, en todas sus pafi€s (expre-satotal) o sólo en algunas de sus disposiciones (expresa parcial); es tácitacuan-do las disposiCi,ones del testamento posterior son incompatibles con las

201

dcl ¡r.¡rtr.rior. sin cnlbargo de t¡ue rut se diga que.,se revocan¡"¡no;,.6lg*sglg¡t::subsistc¡r¡c .ningruur cle hs del anterior lticita total) o bien dejandosrrhsi str'rr tc sit¡u icra a I gunu (tlícita parcial ).

crr:rntlo la rcvocaciti¡I, ya sea expresa o tácita, es parcial, se da el casodr' (lr.rc urur ntisnn sucesión sé rige por'rlos o más testaméntos.

No srilo la revocación, en estricto sentido, debe hacerse en orrotcstllrltr'nto. sino cualt¡uier nlodificación que se le quiera hacer al anterior,co¡no lirrritru un legldo que recaía sobre una cosa entera a la mitad; esto nosc puerle hilcer en r¡n instrumenfo que no sea un testamento, como losIlanr¿rclos "codicilos". El codicilo era-"una disposición de última voluntadencanlinada a complet:r o modificar el tcstamento en alguna de susc1rsposrcrones secu¡rclarias y que se hacía con menores solemnidades deltestlmento, pues tcnía precisamente por objeto evita¡ la celebración de esteílcto con las engorrosas formalidades-que según las leyes debían concurrir en9l_gtt¡iS.1n1ento de.un. resramenro". (Cla¡o Solar: op.cit. Tomo XIII, pág.'1-5-l-.1,54). Por consigt¡ienre, es impropio llamarle codicilo a un testamentoque nrodifica el alterior

248

CAPITULO

Ace vX

ptaciónrepudiación

de las asignaciones

75.- REGLAS CENERALES. Antes de entrar al estudio de las reglasgenerales que rigen la aceptción y la repudiación de la herencia propiamenteáichas, hay que"hacer mención, áunqué sea someramente, de una medida oprovidencía inmediata a la apertura de la sucesión, pues debe ser solicitadah"nt o de los quince días subsiquientes a este hecho, que tiene.por objeto laconservación áe cierta clase de bienes de la herencia: la aposición de sellos.Esta medida conservativa, que no sólo compete a quienes Se creen conderecho a la herencia sino también a otras personas, como los comuneros yacreedores del finado, y demás enumerados en el artículo 885 Pr. C.,consiste en guardar bajo ilave y sello los muebles ypapeles que forman partede la heren"cia, hasta-que se

-proceda al inventarib solemne de todos los

bienes y efecros hereditarios.- se practica, según lo indica el código deProcediínientos Civiles, por el Juei de Primerá Instancia, y en su defectopor el iuez de Paz, del lugar en que se ha abierto la sucesión y su costo entraln la ieducción a que sé refiere el numeral lo. del artículo 960, por.sercostas anexas a la apertura de la sucesión; no es aplicable-a los inmuebles'porque estos no son susceptibles de ser sustraídos, que-es l.o q.ue se trata deévitá¡ con esta diligencia. Prácticamente consite en adherir ti¡as de papel,selladas con el seilo del tribunal, sobre las cerraduras de los lugares,áscritorios, cofrss o armarios. De la diligencia se levanta un acta,-en la quese hace mención de lo prescrito por el artículo 887 Pr.c., nombrándose undepositario que cuide de los efectós y de que no se violen los sellos.

Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, desde que ya-no

existen heredeios forzosos, que ib eran contra su voluntad y aun sin saber

209

que la herencia se les había deferido; eran los herederos que se [gt4bg**,necesarios unos, y. suyos Y necesarios otros, en el derecho romano. Pero laspersonas que no tienén la libre disposición de sus bienes, dében aqepul oiepudiar por medio o con el consentimiento de sus- representantes legales,siñ que esto sea una excepción a la regla que establece que toda personapued-e aceptar o repudiar libremente, como mal dice Ia ley, pues tal regla nodebe entenderse referida a formalidades habilitantes, ya que no es más queuna confirmación de que ya no se obliga a nadie a ser heredero contra suvoluntad. Ahora todos los herederos son voluntarios. Sí es excepción a esaregla lo dispuesto en el artículo I 158, pues en el caso a que se refiere senecesita autorización judicial para repudiar.

l-a aceptación sólo la puede hacer el sucesible, el que tiene vocaciónsucesoria, después que la asignación se le ha deferido, después que la ley loha llamado (él causante no defiere) ofreciéndole la asignación, a quemanfieste si la acepta o la repudia, porque es hasta ese mome-nto que_elderecho a ella nace, y nad.ie pireOe aóeptár lo que no se le ha ofrecido. Larepudiación, en cambio, puedé hacerse inmediatamente después de la muertedel causante, aun cuando la delación no se haya verificado, como ocurrecuando la asignación está sujeta a una condición suspensiva y esta seencuentra pendiente. Esto es así porque si no está en el ánimo del asignatarioaceptar la asignación, no hay obsuículo para que lo manifieste cuanto antes.

Ni la aceptación ni la repudiación pueden hacerse bajo condiciónsuspensiva o resolutoria, ni hasta o desde cierto día; no pueden, pues,sujétarse a modalidades, diciéndose, respeto a la aceptación verificada, queel asignatario una vez es heredero siempre es heredero (qui semel haeres,sempér haeres). No obstante, como se veiá más adelante, tanto la aceptacióncomo la repudiación, pueden revocarse bajo ciertas circunstancias.

Según el artículo 1152, inciso primero, no se puede aceptar una parteo cuota de la asignación y repudiar el resto; pero esta disposición ya hacemucho tiempo que carece de fundamento, que lo era el evita¡ que la parterepudiada quedara intestada. Tenía sentido entonces en la época en que noera admitida la sucesión pa-rte testada y parte intestada, en el tiempo queimperaba la regla "Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decederepotest" (Nadie puede fallecer parte testado, y parte intestado). Ahora noéxiste inconvenitnte para que, por ejemplo, si a una persona se le deja todala herencia acepte sól-o la mitad y repudie el resto, el cual quedará para losherederos abintestato. Si se trata de un legado, la parte repudiada rttornará ala masa hereditaria. Pero el inciso segundo del mismo a¡tículo hace nugatoriala prohibición contenida en el primero, porque cuando opera el derecho detransmisión, dice que cada uno de los herederos del transmitente puedeaceptar o repudiar su cuota, de donde resulta que lo que no puede

2 1 0

I

hacer el asignatario sÍ lo pueden hacer sus herederos a quienes hatransmitido su derecho de opción.

Cuando el asignatario ha sido llamado a dos o más asignacionesdiferentes en la misma sucesión, puede aceptat una o algunas y repudiar laotra o las otras, con la salvedad, como regla general, de que si alguna estágravada (con obligaciones o cargas que el testador le ha- imp-uesto), no sepueden aceptar las que no lo están y repudiar la gravada o las gtavadas,Dorque se presume bue la intención del causante ha sido compensar alásigiatario

-con la asilnación no gravada, por la disminución que va a sufrir

en'ia otta (L. ClaroTolar: op.cit., Tomó XVI, pág.57), a menos que elmismo testador conceda la facultad de hacerlo. Tal limitación tampoco esaplicable cuando las asignaciones se defieren al asignatario por distintosconceptos, o separadamente como dice la l9y, cuandose te- defieren ensubsiriio de los ásignatarios a quienes originalmente habían sido asignada_s,y le llegan entoncés por derecho de acrecimiento, o de transmisión o desustitución vulgar.

En páginas anteriores, a propósito del estudio de lo prescrito por ela¡tículo 105Ó, se explicó cuándo es que un sustituto o un transmitido puedenrecibir dos porcionés, que se les defieren separadamente, casos en los qgetiene aplicaóión ta excepción de que estamos hablando (An.1153). Cuandoel sustituto no es a lavei primer instituido, o el transmitido no tiene derechopersc,ral en la sucesión del primer causante, sólo reciben una porción. En elóaso del último, cienamenté se reciben dos asignaciones,la herencia propiadel transmitente y la asignación a que él tenía derecho en la sucesión delprimer causante, pero como se ve, son de diferentes sucesiones, la del

irimer causante y la del segundo causante, pero esto r-lo_es a lo que se refiereél artículo 1153, sino al de dos asignaciones que se defieren separadamentepero en la misma sucesión.

76.- EJERCICIO PROVOCADO DEL DERECHO DE OPCION. Sibien es cierto que la ley a nadie obliga a aceptar o repudiar, sí se puede, apetición de cuaiquier persona interesada en ello, obligar.a un asignatario, noá que acepte o iepudie específicamente, sino a que,ejerza suderecho deopéión, a que responda al actual llamamiento que le ha hecho la ley aloiiecerle la asignáción, diciendo o manifestando-si la acepta o la_repudia.Porque puedg ocurrirque aggél, después.de habérsele verificado la delación,no exprese si acepta o repudia, y esta actitud puede estar perjudicando a otrapersoña que si nó fuera-por el llamamiento hecho al que no se pronuncia,éila sería^la asignataria,-o resultaría mejorada si ya lo es,,por medio delacrecimiento, cómo cuando quien no ejerce su derccho de opción es- elheredero o los herederos rcsaamentarios, pues los abintestato serían los

211

- llamados en defecto de aquellos, o cuando quien no se pronuncia es uncohercdero del que ya aceptó, o alguien que tiene sustituto; en todos estoscasos, y en otros que también pueden presentarse, el interesado puedesolicitar al juez competente, el del último domicilio que tuvo el causante, queprevenga al asignatario reticents que declare si acepta o repudia, artículo1155 del Código Civil. El peticionario debe comprobar la apertura de lasucesión y Su interés jurídico para hacer la petición, y además, el derechoque tiene aquel a quien pide se le haga la prevención; pero cuando se trata decoherederos, si las diligencias de aceptación ya están iniciadas, tal peticióndebe hacerse dentro de las mismas, incidentalmente, pero en todo casodespués de los quince días subsiguientes a la cita personal que según elartículo I163 debe hacerse a todo coheredero p¿ira que se presente a deducirsu derecho. Hablamos de cita personal porque, si se le va a prevenir quediga si acepta o repudia, es porque se sabe positivamente su existencia y quetiene derecho a la herencia.

La ley, cuando concede este derecho, habla de que debe ejercerse pormedio de "demanda", pero esta palabra no está usada aquí en la acepción quetiene en el derecho procesal, sino como sinónima de "solicitud"; realmente lapetición se hace por medio de una simple solicitud, porque no se trata denrnguna controversla.

El prevenido goza de un plazo de cuarenta días para decla¡a¡ si aceptao repudia, según le convenga, plazo que puede ser ampliaio por el juezhasta seis meses, cuando el asisnatario está ausente o cuando los bienesesuín situados en lugares distañtes (que ya no es razón para ello) o porcualquier motivo grave. Durante este plazo, llamado de deliberación, puedeel asignatario inspeccionar el objeto asignado y las cuentas y papeles de lasucesión, e implorar las providencias conservativas que crea convenientes,así asegura sus derechos si decide aceptar, sin estar obligado al pago deninguna deuda hereditaria o testamentaria, lo que es ocioso que la ley lodiga, porque todavía no ha asumido las obligaciones de heredero; pero si laherencia ya fue puesta en curaduría, lo que es independiente delesclarecimiento de los derechos a la sucesion, pues ello, por sí solo, nopriva a nadie de sus derechos, el curador es el obligado a satisfacer esasdeudas, y precisamente para esto es que algún acreedor pidió la declaratoriade yacencia, ya que el prevenido, como se acaba de decir, no está obligado asatisfacerlas.

Si el asignatario prevenido no se pronuncia durante el plazo, seentignde que repudia, siendo este uno de los pocos casos en que el silencioproduce efectos jurídicos, y el único en que la repudiación se presume; perosi está ausente no se tiene por repudiada la herencia, sino que se le nombracurador de bienes que lo represente y acepte por él con beneficio de

212

'inyegl¿gie. ESto anferita un análisis" porque si se trata de un ausente no seeniiénle c¿n'lo es que se le ha hecho la prevención' y por qué es un curadorde bienes, que es curador definitivo, el que se le nombra pg-l que acepte por

é1, cuando bastaría un curador especial pala este efecto. Ello no tiene másexplicación que la de que h-ay qué d* p.ol supuesto.qu€ PLm?ro se declaraiul.nt. al asignatario, confo-rm'e Io estábleceel artículol4l del Codigo deProcedimientós Civiles, nombrándole un curador especial para que a éste.sel.lug" la prevención en tal c¿uácter, y es deber de tal curador especiallocalú¿r al iusente para que comparezca por sí o por procurador en tiempooponuno a hacer la nlanifbstaciónl si no lo hace se presume que no pudo seriotilira¿o, y enronces no sería justo tener. por repudiada dg su p.arte la

aiignación, y esta es la razón dei nonrbramiento de un curador de bienes,qri?n, sienáó un curador definitivo, no sólo_ aceptará. por el.ausente sino que

á?ministrará lo que a aquél le corresponda de la herencia. L.a ley, en. elúlti-o de I artículb I 155, que es donde ie prescribe 1o anterior, dice que si elasignatario ausente no compareciere por-sí o.por.legítimo representante enrieñro<¡ oportuno. se le nombrará curador de bienes que le represente,y "áiipi, por él con beneficio de inventario, pareciendo que.tal curador estáoUtigaOó siempre a aceptar, por la forma imperativa de la,disposición; pero

éitá"admitido' que tanibién^ puede repudiai, si ve que la aceptación no

conviene a los iiltereses cie sú representado, pero tendrá que hacerlo previo

decreto del juez, con conocimiento de causa-

Mientras un asignatar io no ha sido prevenido pzLra que diga si acepta oreoudia la asignación"que *e lc ha deferido, conservá su de recho a la opción,;;';;;"4; r6da la heiencia o la porción de ella que le corresponde ya e:lésiendo poseída por orros en calidad de herederos, porque la ley no. fijai¿*n;.'p;a ejdrcer esta faculrad; lo que puqg" oc.urrir.gs qye cuando lareclame i" opongun la excepción de préscripción adquisitiva, lo que habráexringuido su dórecno a la'herencia, extinóión que no tiene lugar p9{ 9liiápÉ g.anscurso del tiempo, sino que es.necesario que otro haya adquiridoel dóminio de ella flor prescripción adquisitiva.

77.- REVOCACION DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIA-CION. Siempre dentro de las reglas generales del título VII del LibroTercero del Óodigo Civil, el artículo 1159 prescribe que ninguna personatiéné derecho patique se rescinda su repudiación, a -menos que-ella misma oiu légiti*o t"p."t"ñtunte hayan sido ináucidos por fuerza o dolo a repudiar'Realñtente, ló que se quiere decir es que nadie tiene derecho a que se;*;q* su ."p*üa.ión,'a menos que háya sido hecha.a consecuencia de

.uatciuie.a de ésos dos vicios de-la-voluntád. Acerca de la aceptación hecha

"n lui -it-as circunstancias nada dice ahora la ley; pero lo dec,ía antes de la

i"v-áé *fó"""i áe a de agosto de l902,pues descie ét Coaigo Civil de 1860

213

!as,ta.e-sa fecha,.en que fue suprimida, existía una d"isposición que prescribía3^1"^,l1,T"ptaclón, una vez hecha con los requisitos legales, no podíaresclnclrrse slno en el caso de haber sido obtenidá por fuerá o dolo, y'en elcaso de lesión grave, que ya desapareció de nuestra legislación comó vicio(Ier consentrmrento, aunque realmente no lo es. pero no obstante esasupresión siempre puede-rescindirse, o más propiamente, revocarse, unaaceptación hecha por fuerza o dolo, porque estbs Éechos vióian la voluntad,Y elta fue.precrsamente la.raz1n por la que se suprimió esa disposición, esoeclr, por lnnecesaria, habiendo dicho al respectola comisión Reformadora"que el error, fuerza y dolo son causa de rócisión ¿e los uótor y conratossegún las reglas . génerales; no huy, pues, necesidad Oe

'"iprsñf"

nuevamente". Con base en este razonamieñto se afirma que la rupr"sión del*j::]9 x. significó, en manera a]Buna, ra supresión ¿e ii iaiurtáa á" p"áiiIa rescrslon de ta aceptación en tales casos. pero lo raro es que esas miimasrazones también eran válidas.pa-ra suprimir la disposición iue presc¡ue lómismo respecro a la repudiación, y sin embargo eitu no ir"hpiimida. Eriópo-siblemente se deba á qu9 eJ casb de la repuáiación obtenida por fuerza ódolo, es más grave que'el de la acepracidn obteni¿i pói me'¿io de esosl}-t-9s vrcros' y quiso evitarse toda duda sobre si podla o no rescindirse;aoemas, resulta un tanro insólito que alguien sea indücido por fuerza o doloa. aceptar una asignación. El otro vicio del consentimientó, el error, no hasroo .comprenchdo entre las causas por las que se puede rescindir larepudiación, ¡!pqala_ilvocarse rampoco para rescindir ia aceptación, puéiel artículo 1159 del código civil, ióto menciona la fuer¿a y et dolb. Larazón dc csro radica 9n qué, si un asignatano repudii o ui"ptá por error, laequivocació1no puede piovenir más q"ue ¿e él mismo, ñuái" -:¿i que él ei elrespo-lsable del concepto equivocado que sobre la coíveniencia dó u."pt- orepudiar se-formó, y ñadie'puede ser bído cuando utegi iu p.opia toipéra("Nemo auditw propiam tu4iitudinem allegans").

Q - -- r

78-- REPUDIACION EN PERIUICTO DE ACREEDORES. un::iqilgg !::9" repudiar con er objeto de perjudicr, á .u, propios1.I?l_1?T,=,,p_o-T". ta cosa. asignada, si ta acepia,-no vendrá máf qüe ameJorar eI derecho de prenda general que tales ácreedores fienen sobr'e susbienes.

En el caso de repudiación en perjuicio-de rgs acreedores, se les permitea éstos aceprar por ei deudor, preiia"autorización q"" ááuü p"dir'ar j;;;compere¡re_para conocer de las diligencias de,aceptaiión de heréncia; peio elartículo 945 del código de procediñientos ciuilát ád q"á éilr"r, con sóroel pedimento de los ácreedores, acordará triueiporT;"p;;ü ii áónu.ián-,Fl.,"g": legado hasta donde arcance para el'pago á" lós cÉditos derüeudor. (-omo se ve, existe una evidente contradi-cción al respecto enÍe laley

214

sustantiva y-.la".procedimental, ya-que el artículo 1160 del Cóügo Civil, loque dice es que los acreedores "podrán hacerse autoriza¡ por el juez paraaceptar...".

La repudiación no se rescinde, en tal caso, sino en favor de losacreedores, hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante subsiste; demodo que, si pagados los acreedores con la asignación resulta un sobrante,este ni los beneficia a ellos ni al asignatario que repudió. Esta, para algunos,es una aplicación de la acción pauliara del derecho contractual (llamada asípor haber sido ideada por el jursiconsulto romano Paulus), que tiene porobjeto hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que éste había hechosalir en fraude de sus acreedores; pero pam otros se trata de la acción oblícuao subrogatoria, que es la que tiene por objeto hacer entrar en el patrimoniodel deudor, bienes que no están en él porque aquél no quiere ejercer susderechos para adquirirlos, siempre con la misma finalidad de perjudicar asus acreedores, quienes se subrogan a su deudor para ejercerlos. En laprimera tesis se da por sentado que los bienes en que consiste la asignaciónya habían entrado en el patrimonio del asignatario deudor, y que éste, con larepudiación, los hace salir; la segunda se fundamenta en lo contrario, quedichos bienes no están todavía en el patrimonio del asignatario deudor, y quecon la repudiación se niega a iacerlos entrÍIr en é1. Parece que, segúnnuestro sistema en cuanto a la propiedad de la herencia, que exigedecla¡atoria de heredero, la segunda tesis es la correcta.

79.- EFECTOS DE LA ACEPTACION Y DE LA REPUDIACION.La aceptación y la repudiación de una herencia, según el artículo 1161 delCódigo Civil, tiene efectos retroactivos (ex-tunc) al momento en que aquéllahaya sido deferida, esto es, al momento en que murió el causante si laasignación es pura y simple, o al momento en que se cumple la condición siel llamamiento es condicional; por consiguiente, quien acepta se reputaheredero desde aquel momento, aun cuando dicha aceptación se hayaverificado mucho tiempo después, para evitar la solución de continuidad enel dominio de los bienes de la herencia, y quien repudia se entiendeigualmente que en ningún momento ha sido heredero.

Lo mismo ocurre con los legados de especie, o cuerpos ciertos, debidoa que, estando bien determinada la cosa asignada, tanto en género como enespecie, se sabe cuál es lo que corresponderá al legatariodesde el momentodel deferimiento, razón por Ia que el artículo 1218, número 1o., prescribeque los asignatarios de especies tienen derecho a los frutos y accesiones deellas desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la asignación hayasido desde día cierto (plazo suspensivo) o bajo condición suspensiva, puesen estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde elcumplimiento de la condición, a menos que el testador haya expresamente

215

o'rdenado otra cosa. Tal de@rginagbe€speríficano existe en los legados degénero; en estos la cosa legada sólo se individualiza en el momento de sucumplimiento. Por ello, los frutos producidos por las cosas legadas antes dela entrega no se deben a sus asignatarios, a menos que la persona obligada aentregarlas se hubiere constituido en mor4 caso en él que-se les deben desdeese monEnto.

80.- FORMA DE LA ACEPIACION. Antes de las reformas alCódigo Civil decretadas en 1902, la aceptación de la herencia podía serexpresa o tácita.

Era expresa la aceptación cuando se tomaba el título de heredero, y see119n{ía que esto ocurría cuando se hacía en escritura pública o privada,obligándose como tal he¡edero, o en un acto de tramitación judicial. Y eratácita cuando el heredero ejecutaba algún acto que suponía necésariamente suintención de aceptar, y que no hubiera tenido dereclio de ejecutar sino en sucalidad de heredero, como la enajenación de un bien perteneciente a laherencia

Fl que hacía acto de heredero sin previo inventario solemne, sucedíaen tqgas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuotahereditaria, aunque le impusieran un gravamen que excédiera el valor de losbienes que heredaba; si precedía inventario solemne, gozabadel beneficio deinventario. Tal inventá¡io debía practicarse dentró de los noventa díassubsiguientes a la aceptación de la ñerencia, que no erajudicial aunque fueraexpresa, como se ha visto, y el heredero que no lo practicaba en ese plazo, oque en su confección omitiera de mala fe hacer mención de cualquiera partede los bienes, no gozaba del beneficio-

La aceptación tácita se suprimió en el año mencionado al principio deq;te gú.1nerg, por prcsentar en la práctica serios inconvenientes, óomo A¡o UComisión Reformadora, porque los terceros no sabían con quién debíanentenderse para seguir un juicio contra la sucesión, por lo que se decidió queera mejor que la aceptación de una herencia fuera siémpre éxpresa. Pero estaaceptación expresa,la única que hoy existe, de la hereñcia, y'a no se verificacomo Ia- que existía a la par de la tácita ahora lo expreso estií en ocurrirlceptando y pidiendo al juez del domicilio de la sucesión, segrín dice la leyrncorrectamente, porque la sucesión no úene domicilio ya que no es personajurídica, o al notario én su caso, la declaratoria de ser tal'heÉdero.

Acerca de esto existe actualmente una práctica viciosa. Cuando la leydice que algún acto o declaración de voluntad debe hacerse eryresatnente,está excluyendo la forma tactta, tal ocurq en.el ardculo 1904, cuando rlice

216

que el mandata¡io no puede compra*das.'eosas'"que el "mandante le haordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le haordenado comprÍIr, si no fuere con aprobación expresa del mandante; amenos que la misma ley admita las dos formas y así lo manifiesta, como enel artículo 1694, donde dice que la aceptación que el deudor hace de lacesión del crédito verificada por su acreedor, será expresa o consistirá en unhecho que la suponga, o sea, que puede ser expresa o uicita; lo mismoocurre én el artículo 1884, inciso primero, según el cual la aceptación delmandatario puede ser expresa o tácita. Luego, cuando el a¡tículo 1162 diceque la aceptáción de la herencia, para que produzca efectos legales, ha de seru,presa, es¡á diciendo que no se puede aceptar una herencia en forma tácita,sino que hay que manifestar la voluntad de aceptar, manifestación que hayque hacérsela al juez, o al nota¡io en su caso, y en eso está lo expreso, enhacer la manifestación de que se acepta la herencia ante el funcionariocompetente; no hay entonces por qué repetir la palabra de la ley, ni por quéexigirla. Decir, y exigir que se diga, que la herencia se acepta expresctrnente,es una redundancia: al decir simplemente que se acepta, ya se esuí haciendouna manifestación expresa, que es lo que la ley exige.

81.- ACEPTACION PURA Y SIMPLE Y CON BENEFICIO DEINVENTARIO. En doctrina se habla de una aceptación pura y simple, comosi existiera una aceptación sujeta a modalidades, pues a estas se opone lo queen derecho es puro y simple. Pero 1o que se quiere significar con ello esúnicamente que el aceptante no ha trecho uso de una facultad que la ley leconcede, que consiste en limitar, en una medida que la misma ley fija, losefectos del acto jurídico de la nansmisión del patrimonio. Estos consisten enque, el asignatario a título universal que acepta, sucede al difunto en todossus derechos y obligaciones, excepto en los que no son transmisibles, y esel continuador de su personalidad; consecuentemente, no sólo recibe losbienes de la herencia sino que queda obligado a pagar todas las deudashereditarias y cargas festamentarias, aun en el caso de que estas excedan elvalor de los bienes recibidos (responsabilidad ultra vires) porque ha asumidoel carácter de deudor de los acreedores que antes lo eran del causante, antequienes queda en una situación igual a la que puede tener respecto a suspropios acreedores; debe responderles con todo su patrimonio, al que yaentraron. a.forrnar parte losbienes que treredó. El heredero tiene, entonces, yen principio, una responsabilidad ilimitada respecto al pago de las deudas ycargas que el causante tenía y que le ha impuesto, respectivamente, unaresponsabilidad que va más allá de las fuerzas de la herencia.

La facultad que la ley le concede a un heredero de limitar suresponsabilidad respecto al pago de las deudas hereditarias y testamentarias,recibe el nombre de "beneficio de inventario", que debe ser expresamenteinvocado al aceptar la herencia, y que consiste en no hacer a los herederos

L t I

que aceptan responsablss de,tas¡¡sbligneiontx'hereditarias y testamentarias,sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado; porello se dice que el heredero que acepta con beneficio de inventario, tiene unaresponsabilidad "intra vi¡es hereditatis".

Este beneficio es de origen romano, fue instituido por Justiniano en laley "Scimus", para favorecer a los herederos voluntarios, quienes no podíanacogerse a los otros beneficios que se habían acordado a los herederosnecesarios y a los herederos suyas y nccesarios, ambos herederos forzosos;los primeros, que eran los esclavos libertados en'el testame¡rto en t'¡ue se lesinstituía herederos, gozaban del beneficio llamado "bonorum separatio",para no responder con los bienes que podían haber adquirido después delibertados, de las deudas hereditarias, y los segundos, que eran las personas"alieni juris", las que estaban bajo la dependencia del paterfanrilia (llamadossuyos, además de necesarios, porque habían contribuido a forma¡ elpatrimonio que heredaban) gozaban del beneficio llamado 'jus abstinendi"Por efecto de estos dos beneficios, esos herederos respondían de las deudasheredita¡ias sólo con los bienes de la herencia, los que eran vendidos almejor postor por medio de la "bonorum venditio", operación que severificaba en un lugar público, bajo un asta o lanza (subhastatio) que era elsímbolo de la propiedad privada (de aquí sin duda que a toda venta al mejorpostor se le llame ahora "subasta"). [,os herederos voluntarios, que eran losparientes del causante que ya no estaban bajo su potestad (eran sai juris),como eran libres de aceptar o repudiar, no gozabdn de esos beneficios. Perocomo los acreedores salían a luz hasta que el heredero voluntario habíaaceptado, y ya no podía dejar de ser heredero ("qui semel haeres, semperhaeres"), siempre resultaban afectados en su propio patrimonio por lasdeudas del causante. En vista de esto, Justiniano decidió que si antes deaceptar hacían inventario de los bienes de la herencia, sólo iban a responderhasta concurrencia del valor de esos bienes, quedando así instituido elbeneficio de que se está tratando (E.,Petit: op.cit.págs.550 y 551).

Existe una discusión doctrina¡ia acerca de si el beneficio de inventariosepara o no los parrimonios, el propio del heredero y el que recibe delcausante. La mayoía de tratadistas se inclina por afirmar que no los sepiua,apoyándose en la propia definición que de él da la ley (la nuestra y en elderecho comparado), pues ella no dice que el heredero sólo responde con losbienes de la herencia, sino hasta concurrencia del valor de esos bienes, queno es lo mismo; y en la existencia de otro beneficio cuyo efecto específico síes el de separar esos patrimonios: el beneficio de separación de bienes.Porque no hay razón para que existan dos beneficios que tengan la mismafinalidad. Sin embargo, en nuestro derecho positivo existen disposicionesque dan la impresión de que para nuesro legislador sí los separa. Pero ellono evidencia más que una confusión de las dos teorías, plasmada en la ley.

218

Según el Código Civil de 1860, e!".{nveatairr--debía empezarse yconcluirse dentro de los noventa días subsiguientes al de la aceptación de laherencia, y el juez podía, según las circunstancias, restringir o ampliar esteplazo1' pero cuando la aceptación era tácita, el inventario debía practicarseantes de hacer acto db heredero, es.decir, antes de que la intención de aceptarse manifestase por alguno de esos actos, pues, como ya se dijo, hacer actosde heredero constituía aceptación tácita. A esto se debe el resabio queaparece en la parte final del artículo 1173. Ahora ya no existe plazo parahacer el inventario, pero siempre se practica después de haber aceptado; lopropio sería que se practicara antes, mediante los requisitos procesales queprescriben las legislaciones que así lo tienen establecido, que es como fuei¡rstituido, como se ha visto en el resumen histórico que sobre estainstitución se hizo. Porque el heredero necesita saber cuiíl es la situacióneconómica de la herencia, antes de aceptarla. Al no practicarse antes, elheredero se expone a responder ilimitadamente de las deudas y cargas si noinvoca este beneficio; por ello casi siempre se invoca, aunque resulteinnecesa¡io.

Esta discusión acerca de si el beneficio de inventario separa o no lospatrimonios, no deja de ser una de las que llaman "bizantinas" en ciertogrado; pero síexplicalarazón de ciertas disposiciones legales, como la queestablece la subrogación legal a beneficio del heredero beneficiario que pagacon su propio dinero las deudas de la herencia, que descansa sobre la basede que los patrimonios est¿ín separados por dicho beneficio.

El derecho de gozar de este beneficio, con el cual deben aceptar ciertaspersonas (fut. 1172)lo pierde el heredero que sustrae efectos penenecientesa la herencia, aunque el inventario ya se haya practicado; esto significa queen tal caso el heredero ya no puede invocar el beneficio cuando acepte laherencia, y si ya había aceptado pierde el beneficio si se le había concedido,y su responsabilidad, de limitada que era en un principio, se vuelveilimitada; además, no tiene parte alguna en los efectos sustraídos. Sobre estode la sustracción de biene sde la herencia, también está prevista una sanciónp:ra el legatario que la verifica, diferente a la anterior porque él no esheredero; puede sustraer, antes de que se le haya hecho la nadición, bienesque se le han legado, o bienes que no se le han legado. En el primer casopierde los derechos que como tal pudiera tener sobre los objetos sustraídos,y si los bienes sustraídos son de los que no se le han legado, que es lo quesignifica la expresión "no teniendo el dominio de ellos" que usa la ley, deberestituir el duplo. Ambos, heredero y legatario, quedan además, sujetos a lassanciones penales por el delito cometido.

También está prescrito que el heredero que en la confección delinventa.io omitiere de mala fe-hacer mención de cualquiera parte de fns.

2 t 9

bienes, por pegge¡a qrre sea, o supusiere deudas,'rye:.ao:exis{en, .tods:,-locual va !! perjuicio de los acreedoies -no gozarádel beneficio. se observaque. aquí la ley habla en tiempo futuro, deduciéndose que el inventa¡io seestá practicand-o antes de haberse aceptado la herencia, que es cuando seinvoca el beneficio (recuérdese que antes de las reformas se hacía antes) yeso confirma lo antes dicho, aierca de que en las disposiciones que'lólegulan existe confusión, que sería muy iargo de concietar en todós susdetalles.

El heredero beneficiario, más que dueño, parece un administrador osimple cuidandero de los bienes, paia que los ácreedores hereditarios nosufran perjuicio. sin duda haciénd<jse cargo de esro, el legislador establecióque_puede exonerarse en todo tiempo de sus obligacionei (lo que confirmalo dicho) abandonando a los a creédores los bienes de la heréncia, previaaprobación de _la cuenta que de su administración deberá presentarles. Lasreglas.y los efectos de este abandono no se especifican, lor lo que debeentenderse qug sgl los mismos del pago por cesión de bieñes, aplicándoseespecialmente lo dispuesro en el artículó l48g del Codigo Civil.

Consumidos los bienes de la herencia, o Ia parte de ellos que hubierecabido al heredero beneficiario, pero no han quedado cubiertos,b pagados,algunos de los acreedores, aquél debe ocurrir al juez para que los iite-, a fin9" qug reciban la cuenra exácta y en lo posible docümentada de todas rasinversiones que h..rya hgcho¡ y aprobada lá cuenta por los acreedores o por elJuez en caso de discordia, el heredero beneficiarioes declarado libre dé todaresponsabilidad ulterior; y si antes de ello es demandado por alguno de losacreedores, pu.efie oponer como excepción el hecho de {ue loi bienes yafueron consumidos en el pago.

82.- EL INVENTARIO. Existen dos formas de hacer el inventario: laforma solemne, y la forma menos solemne. El solemne debe ser hecho anteel Juez de Primera Instancia del lugar donde se haya abierto la sucesión y suSecretario, o anfe notari<l y dos téstigos; en los iugares donde no hubiereJuez de Primera Instancia ni notlrio, se puede hacei el inventario solemneante el Juez de Paz. pero s<ikr si el capiial, calculado aproximadamente (agros o mofu) no excede de rtuinientos colones. El menos solemne sepractica ante notario solo, y en su defecto ante dos testigos. Este Io puedenpractica-r, de común acuerdo, los herederos que sean capáces de administra¡sus bienes y hggtlo con la pureza debida produce los mismos efectos que elsolemne. También se puedc hacer inventaiio menos solemne cuando el valorde Ios bienes heredirarios (ranrbién calculado aproximadamente) noexcedierede c¡uinientos cokrnes.

La faccj<ir¡ dcl in i . 'cnt l rr io. su hechuru o co¡r l 'eccir in, estí regtamentar la

22o

en el Código de Procedimiento Civiles, y pu{e.n solicitarla -.qa=sé1.9..&,&*-herederos, s-ino cualquier persona a quien lá ley le imponga la obii¡iación dehacerlo, como el vir¡do o divorciado que quisiera volver a casarse, cuandotiene hijos del precedente matrimonió bajo su -patria potestad, y-les estéadminis-trando bienes; los guardadorcs en general; el que hace una donaciónentre vivos a título universal (Art. 1283); los curadores de bienes; y losfepresentantes legales del ql¡e como heredero tenga interés en la sucesión.Támbién se puedópracticar-como medida precautoria, y es necesario hacerlopara los efecltos deia partición iudicial. No siempre, pues, que se practica uninventario es porque ú ha aceptado una lerencia con el beneficio que llevasu nombre. Él $eneficio y ét inventario propiamente dicho, son cosasdiferentes; pero están íntiinamente ligados, PQrgue Para n9 hacer a losherederos q-ue acepten responsables de las obligaciones hereditarias ytestamenta¡ias. sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que hanheredado, es necesafio saber cuál es ese valor, a cu¿ínto asciende, y esto sólose puede determina¡ haciendo el inventario y avalúo de esos bienes. De ahíqué at beneficio se le dio este nombrc.

Para practicar el inventario el juez tiene que nombrar dos peritostasadores,a

^quienes recibe juramento de fiel cumplimiento.de su-cometido, y

luego señalar el día, hora y lugar en que debe darse principio al inventario.De'ia diligencia se levanta una acta, que se encabeza con la mención de lafecha del día, hora, mes y año en que se practica, y sigue la de las personascitadas que hayan comparecido, de los ausentes si son conocidos, de loscitados que no han comparecido, del defensor_que representa a los ausentesy de los .peritos; sigue-la inücación de los lugares en donde se hace elinventario:; la descripción y estimación de los bienes raíces y muebles quehagan los peritos: el monto de las sumas en dinero; los papeles, libros yreSsnos dé comercio o de cuentas u otros, con descripción de su número yeslado, rubricándolos el juez o el notario inventariante, incluyendo losbienes sociales si el difuntó ha tenido parte en una sociedad ( de personas) ypor una claúsula del contrato ha estipulado que la sociedad_continúe con susherederos después de su muerte, según el artículo 1176 del Código Civil,esto para que los herederos y demás interesados sepan qu.é - partecorrespondeiá en la liquidación de la sociedad al patrimonio inventariado; loscréditós que pertenecían o per¡enecen a la pers-ona c_uyos bienes seinventarían; y [a entrega de los bienes inventariados al heredero o herederos,o a sus representantes, o al depositario en quien convengax los interesados,o a quieñ el juez nombre si éstos no convienen en el nombramiento,cerrando el aóta las firmas de los asistentes. Naturalmente que estaenumeración no es taxativa; existen otros bienes muebles que no semencionan y que deben inventariarse, de gran valor algunos, como ejemplo,las accionei eñ sociedades de capitales, depósitos en bancos, etc., porque elinventario debe ser un fiel reflejo del patrimonio de que se trate. Por esto,

221

también deben incluirse las deudas conocidas, €l pasirc,,',pussrorgüei€stedisminuye-el valor de la masa inventariada. La meniión de'rá vajirraie plaüque hace el artículo 909 pr.C-, se debe a las cosrumtrres de tu épcrain'qu"se dio el Código.

En cuanto al inventario solemne hecho ante notario, el artículo 9l I pr.

9:^d-i.-"_que,las parres unánimemente debén rnlióit- q"" se comisione alnotano que-des¡gnel, y el Juez de primera Instancia o ei de paz en ru .uro,o sea cuando en su lugar no existe de primera fnstancia, lo acordará así:pero el.nombramiento áe peritos y el juramento de ésros s" h-¡ ante el iuezrespecrivo, y las reclamaóiones á qré se ,ene.e ét aif.;I.91;;;iñriii iáy?jr$,o:.1_"^¡.1ogo1Orán ante el. j.uez comperenre. Dicho arrículo prescribeque' sr durante ra tormación del inventario alguien alegare propiedad sobrealgunos .bienes, esto es, que le pertenecen lzt y no u"ti

-r,iuru qu" se estáinventariando, se decretari su enirega. previa audiencii general a'ros demáiinreresados, sin enrregarres los uut6r; [ié.1ó, i" ó;;i";;; ru .nir"gu,'i"

s.eguirá el incidente por ros trámitei der juicio r;di;il; áe hecho o dederecho. segin se.a, -quedando

entre tanto los bienes incruidos "n

illnventano, observándose lo.prevenido en el artículo l2l l del cócligo civil.En relación con esro ta,mbién hay que apricar er a.ticuro llg der mismoCódigo Civil que prescribe que el i"n'é¿or de un rírulo inscriro riene derechopara oponerse a que se inventaríen los bienes inmuebles a que el título serelrere, a consecuencia de acciones que no se dirijan contra é1.'

cuando el inventa¡io solemne lo ha hecho un not¿rio, éste, concluidoque sea.aqxéI, debe devolverro al juez comirente; y y; ; ;á én.g. caso ocuando lo ha hecho el juez, debe dárse rraslado pé1tr:"i ¿i;; cada uno delos interesadgr, y si arluno de eilos se opusiere; ;, ";;;b;;ion,

," abre la:_u1tu a prueba por ocho días, si fuere nbcesa¡io, y concruidos se resuelvero que corresponda en justicia.

,^^ .__lT1^4T.ticar inventario menos solemne, en loscasos en que procede,ros rnteresados deben presentarse al Juezde primera instancia oh ¿e pazensu caso' designando Jós peritos que deban justipreciaro uutr"t los bienes,lg:_g:"_tg.

juramente, y devuelva esras"diligencias para agregarlas airnventa-no- -bsre rnvenradg, p*? que surta^lo¡ e[ec1os previsros e"n eTcódigocivil, debe practicarse -dic^e el ártículo 929, pr.C. ''ün iui-ro.-alidadÉilndrcadas en los a¡tículos precedentes", o sean las del solemne.

83-- ACEIr|ACION JUD ICIAL DE LA HERENCIA. Acruarmenre, laherencia se puede acept¿* ante er juez der úrtimo domicilio que tuvo ercausante, o ante notario, con Ias particularidades que en su oportunidad severán. Aquí se rrarará de ra aceptaóión ¡udicial, t ;riel;ñ;;o áchentiseis de

222

la aceptación ante not¿rio.

La aceptación de la herencia tiene unprocedimiento_e^s^p^ecialísimo, quefue introducido por la ley de reformas de 4 de agosto de 1902, al suprimirsela aceptación táiita y refórmarse la aceptación expresa, que antes consistía entomar el título de heredero, lo que podía hacerse en escritura pública.oprivada, o en un acto de tramitatióñ judicial. Ahora la aceptación de laherencia, para que produzca efectos legales, debe hacerse manifestándoseloal iuez, o^al noiarió, según se ha dejado explicado (supra #80) pidiéndoleoué huga la declaracióñ de ser tal hbredero, declaración que no se exigíaantes dé las mencionadas reformas. La solicitud, por tratarse de diligenciasde jurisdicción volunta¡ia, debe presentarse en qapel sellado del valor decuafenta centavos, y en ella se há de especificar la sucesión que se acepta,con o sin beneficio de inventario (si nada se dice sobre esto, se entiende quees sin ese beneficio), indicando la fecha en que falleció el de cuius, que hade comprobarse con la respectiva certificación de_la partida de defunción (encaso de muerte presunta es el juez quien fija el día pres_untiv-o-de la muerte),el lugar del faliecimiento, cuál fue su último domicilio, si la sucesión esintesiada o testamentaria, los nombres y residencia actual de las otraspersonas que por la ley o el testamento tienen derecha la misma sucesióni:omo herederós, siempre que sean conocidos del solicitante (si no lo soncumple con expresa-rló así), y en caso de que entre los herederos existanmenbres de edád también se expresará, según lo exige el artículo 10 delCódigo de C¡mercio, si entre los bienes sucesorales existen empresasmercántiles, para los efectos de decidir sumariamente por el mismo juez, sila empresa ha de continuar o debe liquidarse.

El derecho a la herencia se probará con el respectivo testamento, si lasucesión es testamentaria, o con las certificaciones de las partidascomprobatorias del estado civil que s,e invoqueo del par-entesco que se tienecon él causante; desde luego, cuando lo que ha dejado el causante es untestamento cerrado, deben preceder las diligencias de apertura del mismo,que culminan con su protoColización en el protocolo del Juzgado, pues lostéstimonios que de esa protocolización se expiden son los que se presentanal aceptar la herencia.

Si de la documentación presentada resulta comprobado el derecho delos solicitantes, el juez resuelvé haber por acept¿d¿ la trerencia dejada por elcausante, no "defárida" por aquéI, porque quien defiere es la ley, no elcausante; y como, mientrás no se haga 14 dgc,laratori$ Que se hace despuésde llenadás otras formalidades, la calidad de herederos no la tienen lossolicitantes, y en consecuencia no pueden disponer de la herencia comodueños, los ñombra interinamente ádministradores y representantes de lasucesión (herencia), con las facultades y restricciones de los curadores de la

223

\1,:gnciarritL'ente. (lue son cur¡rdr¡res de bienes (Arts.4{i6, 487 y 489 delcritl igo civil); si ¡lo fi¡cra así, no habría quien velara por la conseivaóión dekrs bic¡rc's herenciales, ni ejercitara'los derechos que al causantecorrcspondían y respondiera por las obligaciones sucesorales. En la mismart'solttciti¡r se onlena la publióación de edictos, uno de los cuales se insertap()r trcs vcces en el-Di:rrio oficial (no en diarios comerciales, porque el art.I l6J no ha sido refomrado) previo pago de los trerechos corréspondientes,e'itundo-¡ los t¡ue se crean con dereciro-a la herencia para que se presenten atL'ducirlo en el térnrilo de cluince días, contados desde'el siguiente a lariltirna.publicación del edicto-en el expresado Diario Oficial, {'ue sirve de¿rvi.so de l_a qpertu'a de la sucesión, y h'a derogado tácitamente fo dispuestoerr los artículos ll94 y I 195, donde ie imponJa los herederos la oblilaciónde clar noticia de esa apertura, y se sanciona su onlisión haciéñdolosrc-'spon-sables de rodo perjuicio que ella irrogue a los acreedores,clis¡rosiciones que indudablémente se olvicló derogar, porque ellas teníanntzti¡l dc ser cuando_existía la aceptación tácita dela hérenóia y la expresaque ncl sc hacía judicialmente.

1..9. n la ''Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y cleotras Difigencias",,y pará las sucesiones abiertas a partir de su vigenciá, eljuez, recibida la soliciiud, iibrará oficio al secrerario'de la corte Srñpema.deJ.ustrcia, para que le infbrnre si se han promovido diligencias de acéptaciónde la herencia o de su decla¡atoria de yacencia; si del iñforme apareci'ere quese han -p-romovido anre un notario diligencias sobre la mismd herencia, ,¿ljuez Ie librará oficio p¿rra que suspend4 zu tramitación y las remira al tribunal;si dichas diligencias se hirbiereñ prómovirio ante otío juez, se estará a lasre_9las de la lompetencia. También debe el juez, según la misma ley,infornra.r a la corte-suprema de Justicia sobre lás diligeñcias de aceptaciónde herencia.y.declaratoria de yacencia en su caso, que ante él'se hanpromovido, indicando el nombré del causante, la fecha áe su fallecimiento,su último domicilio y los nombres de los aceptantes o interesados; esteinforme debe rendi¡lo dentro de los ocho días hábites siguientes de iniciadoel trámite,.bajo pena de doscientos colones de multa, q-ue impone ra cortesuprema de Justic_ia sumariamente, a perición de pafle'o de <jficio. Esro seexige para.que el secret¿Lrio del supremo Tribunai pueda d¿r¡ el informe deque se habló anteriormente.

A los interesados cuglos nombres y residencia constan en los autos, seles cita personalmente, y los quince áías de que se habra en apartadoanterior, comienzan a correr para ellos a partir del día siguien'te a larespectiva notificación y citación, lo que sé verifica sin pe{uicio de lapublicaci-ón de edictos; y si entre los qué han de cirarse hay árgunos que notienen la libre adminisuáción de sus bienes y carecen de represéntante'legal,a quien debe hacérsele la notificación cuaido exisre, el júez, a petición"de

'>1 A

¡:;='::Güalquier otro interesado o de oficio, debe nombrarles un curador especialpara que los rcpresente y acepte por ellos con beneficio de inventario (puederepudiar previo decreto de juez, con conocimiento de causa), y procederademás, al nombramiento de guardador de tales incapaces en pieza separada.

Una vez transcurrido el término de la citacióni tanto el de los edictoscomo el de las personales que se hubieren hecho, y con el mérito de laspruebas presentadas, se declara o no herederos a los aceptantes, según fuerede derecho, y la resolución cualquiera que sea, esto es, aun cuando ladeclaratoria se haya denegado, se pone en conocimiento del público pormedio de un aviso que se publica sólo una vez en el mismo Diario Oficial.Esto es lo único que al respecto dice la ley en el artículo 1165, porque ello essuficiente, y por lo tanto es un error calificar a los aceptantes, cuando sehace la declaración, de herederos definitivos, porque no hay herederosprovisionales o interinos; axtes de ser declarados herederos, cuando se hatenido por aceptada la herencia, están en una situaciónque equivale aladecuradores de herencia yacente. También es impropio conferi¡les "laadministración y representación definitivas de la herencia" como seacostumbra, porq.ue por el solo hechode ser declarados herederos devienenpropietarios, y, además, cuando la declaratoria de heredero ha sido hecha, laherencia no tiene representantes, tiene dueños, aunque sea en proindivisiónsi son varios, que como tales no han menester que se les confieranfacultades que su derecho lleva consigo, y aún más, lleva consigo la de libredisposición. Se ha generalizado tanto esta mala práctica, que en losRegistros de la Propiedad Raíz ya se ha rechazado una certificación dedecla¡atoria de heredero porque no se han conferido esas facultades, cuandoalgún juez, procediendo conectamente, no las incluyó en su resolución. Loque talvez induce a resolver en esa forma es el hecho de que, como primerose nombra interinamente a los aceptantes adminisnadores yrepresentantes dela sucesión, se piensa que lo lógico es conferirles esas facultades en formadefinitiva cuando se les declara herederos; pero como ya se dijo esto escontrario al derecho. Lo primero es correcto, porque mientras no se hace ladecla¡atoria de heredero, la herencia necesita quien la administre y larepresente; después la van a administra¡ y dispondrán de ella los herederosdeclarados, como consecu¿ncia de que ya tienen su dominio. Otra fuente deeste.error puede ser el artículo 1166,.eI que adglgte se analizará, porquecontiene varias impropiedades que inducen a confusión.

En la resolución en que se hace la decla¡atoria de heredero se indica enqué concepto es que se le declara tal, como heredero testamentario oabintestato, y si se sucede en forma indirecta también se indica cu¿íl es elderecho de que se ha hecho uso, si de transmisión o de reprcsentación, o porderecho propio y por derecho de transmisión a lavez. Si el solicitante pide ladeclara.toria en calidad de cesionario, también se ha rle indicar esta

225

'éii¡üuii5tancia, i'on inücación de la persona y derecho del cedente.

Puede ocurrir que antes de que a un aceptante se le decla¡e heredero,alguien se presente disputándole sus derechos a la herencia, o que a alguiense.le demande para privarlo de la calidad de heredero que ya ha obtenido,cbino en los casos de incapacidad o indignidad. En estos casos, y en otrosqüe también pueden preientarse, de disputa sobre los derechos a lasucesión, que debe iniciarse con una demandaen forma y se tramita en juicioordinario, esuí prescrito que la representación de la sucesión la üenen elheredero o herederos declarados y el curadcr adjunto que puede habersenombrado según el inciso tercero del ardculo 1166; pero realmente no setrata de que él o los herederos declarados estén representando a la sucesión,no es una cuestión de personería, sino que en ese momento y en tanto nosean privados de su calidad de tales, son los propietarios de la herencia, loscontinuadores de la personalidad del difunto. Si ninguno de los aceptanteshubiere sido declarado heredero al momento de suscitarse la disputa, el juezdebe nombrar un curador interino para mientras aquélla se resuelve porsentencia ejecutoriada, cargo para el cual puede elegir a aquel de lossolicitantes que sea más apto o a un tercero, curador interino que tienefunciones administrativas; el legítimo contradictor en la disputa sigue siendoel heredero presunto a quien se le niega tal calidad.

Cuando la cuestión se reduce a que antes de que sea declaradoheredero un aceptante, se presenta otro en las mismas diligencias alegandomejor derecho, el juez, según el mérito de las pruebas, hace Ia declaratoriaen favor del heredero preferente y declara sin lugar la del otro; si hayinconformidad con lo resuelto, procede el recurso de apelación.

84.- HISTORIA DEL ARTICULO I166 C.- Esta disposición legalofrece cierta dificultad en su inteligencia, debido a que, por haber sidoformada tomando algunas prescripciones de ártículos que fueron derogadosen 1902, que regían la aceptación de la herencia cuando no era judicial, niexistía por consiguiente la decla¡atoria de heredero, quedó con algunasincongruencias y con una aparente antinomia entre los incisos primero ytercero, ya que los dos tratan del caso en que existen varios herederos y sóloalgunos han aceptado. Según el primer inciso, a quienes aceptan se lesdeclara herederos v se les confiere la adminisnación de todos los bieneshereditarios, y según el tercero, esa administración no se les confía si norinden ftanza o garantía suficiente. Por ello se ananlizará en forma especialtal disposición, tratando, a la luz del Código Civil de 1860, de dejaresclarecido cuál es su verdadero sentido, comenzándose por transcribir elartículo l2l1 de aquel Código, que era con el que comenzaban las.'REGLAS PARTICULARES REI-ATIVAS A LAS HERENCIAS'"

226

epígrafe que.,r,tdavía se conserv4 y del mismo C-apítulo forma parte ladisposición en estudio:

"Art.l2ll.- Si denro de quince días de abrirse la sucesión no sehubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, el Juez, a instancia delcónyuge sobreviviente, o de cualquiera de sus parientes o dependientes deldifunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, decla¡ará yacente laherencia; se insertará esta declaración en un periódico del departamento, si lohubiere, y en carteles que se fijarán en tres de los parajes más frecuentadosdel mismo; y se procederá al nombramiento de curador de la herenciayacente.

Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá laadministración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previoinventa¡io solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, ysuscribiendo el inventa¡io, tomarán parte en la administración.

Mient¡as no hayan aceptado todos, las facultades del heredero ohe¡ederos que administren serán las mismas de los curadores de la herenciayacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motívode temer que bajo su administración peligren los bienes, al prudente arbitriodel Juez."

El inciso primero del actual artículo 1166 prescribe que si habiendodos o más herederos aceptarc uno de ellos y fuere dzclarado legalmentecomo tal heredero, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios,previo inventario solemne, y será el representante de la sucesión; y el incisotercero dispone que cuando del testamento o de otras pruebas fehacientes,constare que hay otro u otros herederos con derecho a que se les declaretales, el Juez no confiará la administración de los bienes de que habla elinciso primero, sin que el heredero o herederos a quienes ella se confíarindan ftanza o garantía suficiente.

La diferencia entre ambos incisos estriba, en que en la hipótesisprevista por el primero, la existencia de los ofros herederos no constafehacientemente, mienEas que en la prevista por el segundo esa existencia síconsta en esa forma, no sólo porque alguien lo ha manifestado simplementeen las diligencias, sino por el testamento, o de certificaciones de partidas denacimiento, defunción o matrimonio o de ejecutorias de sentenciasjudiciales. En ambos casos se trata, pues, de que ademiís del que se pres€ntaaceptando herencia, existen otros con derecho a la misma sucesión, pero enel primero esa existencia no se conoce fehacientemente y en el segundo sí.

Lo que dispone, morlificado, el inciso primcro del actual arlculo

221

1166, era lo que'dispútiláiéI:inciso segundo del artículo 1211 del CódigoCivil de 1860 (cuyo primer inciso trataba de la herencia yacente); ladiferencia está en que antes no existían las frases "y fuere declaradolegalmente como tal heredero", y "y será el representante de la sucesión".Ele mismo artículo tenía un téíceí inciso, qué disponía que mientras nohubieran aceptalo todos, las facultades del heredero o herederos queadministraban, serían las mismas de los curadores de la herencia yacente(porque no se les declaraba herederos como ahora). Luego, teniendo talesfacultades y restricciones, era propio que se exigiera en el segundo incisoque para conferirles la administración debían hacer previamente inventa¡iosolemne, porque entonces, como ahora, para conceder la administración atodo curador estos debían, y deben, hacer tal inventario. Pero no habiéndosetomado, por el cambio de sistema, lo que disponía el tercer inciso delartículo 1211 del Código de 1860, relativo a que los herederos tendrían, enel caso en estudio, las restricciones de los curadores de la herencia yacente,para que formara parte del acutal a¡tículo 1166 (que en cambio prescribo quese les declara herederos) ya no se ve la necesidad de que se haga inventario,y por esto no se le da aplicación a esa disposición legal, y por lo mismo noes propio que en el inciso segundo del mismo artículo se diga que, para quevalgan los actos del heredero o herederos que representan la sucesiónrespecto de terceros de buena fe, "no deben exceder de sus facultadesadministrativar", porque ya no son simples curadores de herencia yacente,que así se les concepruaba, sino dueños de la herencia, y como tales lasfacultades q.ue ahora tienen son las de todo propietario, sin más limitacionesque las que imponen el orden público y el dérecho ajeno.

Por ley de 2l de junio de 1907 se ordenó agregar el inciso tercero aIactual ardculo 1 166, incurriéndose, a nuestrojuicio, en el errorde prescribirque no se confiará "la administración" de los bienes hercditarios al herederodeclarado, mientras no rinda ftanza o garantía suficiente, porque es uncontrasentido que un heredero declarado no tenga la administración de losbienes de la herencia. Lo que debería disponerse es que no se hará ladeclaratoria de heredero mientras no se rindÁ la caución, y suprimir todo lorelativo a la administración y representación de la herencia" pol innecesario.Mientras, la herencia se puede declarar yacente, que era precisamente elsupuesto de los incisos segundo y tercero del artículo 12ll del Código de1860, y eso es lo que parece ser que se olvidó al hacer la reforma.

85.- REPTIDIACION DE HERENCIA. La repudiación de la herenciatambién debe hacerse ante el juez del lugar en donde el causante tuvo suúltimo domicilio, o ante el notario en su caso. P¡ácticamente, la repudiaciónse produce cuando se quiere favorecer con ella a otros herederos,Cuando yase han promovido dlligencias de aceptación de herencia por ctro u otros

228

coherederos. -

Como la aceptación es facultativa, si un heredero no quiere suceder, yel hecho de que no manifieste que repudia no perjudica los derechqs de otro,no es necesario que exprese su repudio, simplemente no acepta. Esto es loque ocr¡rre cuando el difunto no deja ninguna clase de bienes.

Pero puede darse el caso de que, sin haber diligencias de aceptación deherencia, alguien repudie. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el unicoheredero universal testamentario es prevenido para que diga si acepta orepudia, y se presenta a repudiar; los herederos abintestato, o el sustituto silo hay, son los que enseguida inician las diligencias de aceptación deherencia.

Las herencias deferidas a las personas que no tienen la libreadministración de sus bienes, no pueden repudiarse sin previo decretojudicial, que debe ser dado con conocimiento de causa; lo mismo se aplica aIa repudiación de las donaciones y legados hechos a las mismas personas.

Las asignaciones a título singular, los legados, no se aceptanjudicialmente; se presumen siempre aceptados, y por ello el legatario 1oúnico que hace es exigir que se le haga la tradición del objeto legado, y cuyaacción prescribe según las reglas generales de Ia prescripción exrintiva,contada esta desde la apertura de la sucesión, si la asignación es pura ysimple, o desde el cumplimiento de la condición suspensiva. Pero se puedenrepudiar, porque a nadie se obliga a aceptar una asignación, ya sea a títulouniversal o singular; sin embargo, la ley no dice cómo debe hacerse larenuncia o un legado., Ante ese silencio hay que decidir que se puede haceren escritura pública o privada, según el caso; esto es, si el legado consiste enun bien inmueble, la renuncia debe hacerse en escritura púbica, si en un bienmueble en escritura privada. Como el caso de renuncia o repudiación de unlegado, es,.en el fondo la remisión de la deuda que el obligado a entregar ellegado tenía con el legatario, se puede invocr¡, para la ¿inierior solucién, elinciso segundo del a¡ticulo 1270, que dice que rampoco vald¡á sin elrequisito de la escritura pública la remisión de una deuda de cualquieraespecie de bienes raíces.

Pero hay un caso en que la repudiación de un legado se tiene que hacerante el juez, cuando el legatario ha sido prevenido para que diga si lo aceprao lo repudiai porque esa prevención se le puede hacer tanto a un heredérocomo a un legatario, y si decide repudiar tiene que ocurrir al juez que loprevino haciéndole esa rnanifestación.

l¿,)

86.- ACEPTACION'.ANTE NOTARIO. I-as succsiones abierras apartir de la vigencia de la "LEY DEL EJERCICIO NOTARIAL DE LAruRISDICCION VOT,TJNTARIA Y DE OTRAS DTLTGENCTAS'',decretada y publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1962, si ningunode los intercsados fuerc incapaz, no sólo se pueden ac€ptar ante el juei delúltimo domicilio que tuvoel¿ausante, sino aite un norario, de confórmidadc-on la misma ley, no teniendo para este efecto ninguna importancia el lugardonde se ha abi-erto la sucesióil, debido a que la lunción irCIarial se puáeejercer en toda la República.

De acuerdo con el ardculo 3 de esa ley, cuando se acepte una herenciaante un notario, éste deberá formar expediente en el papel selladocorrespondiente (É0.40), consignando las péticiones de los intéresados enactas notariales, el que una vez fenecido debe agegar al legajo de anexos desu protocolo, a que se refiere el artículo 24 de la-Ley de No¿a¡iado.

-.I-as disposiciones que debe aplicar el notario son las mismas que seestudiaron al habla¡ de Ia aceptacióñ ante el juez, o sea, las del Capítúlo II,Titulo vII del Libro Tercero dbl código civil; pero la publicación d-e edictoss_g $rá por una vez en el Diario Oficiát, y por tres vecés consecutivas en dosdiarios de circulación nacional, edictos en-que debe incluirse la dirección dela olicina del nota¡io.

Cuando se le presente la situación prevista en el inciso 3o. del artículot !6! (ya estudiado) si no se rindiere Iá garantía, el notario deberá libra¡oficio 3t

juez competente para que asocie un curador adjunto a los herederosque hubreren aceptado.

La resolución en la que se hace la declaratoria de heredero debeprotocolizarsg, y cuando al ñota¡io le sea comprobado que se ha pagado elaviso re_spectivo en el Diario oficial y en uno'de los dia¡ios de circúlaciónnacional (este aviso es al que se refiere el Art. 1165), expide el testimoniocorrespondiente, que en este caso constituye lo que, cúando se trata deaceptación judicial se acostumbra llamar "deéla¡atoria de heredero", o sea, lacertificación del auto en que el juez hace esa declaración.

- . F obligación de librar oficio al Secretario de la Corte Suprema deJusticia, para que informe si se han promovido diligencias de aceptación deIa herencia o de su declaratoria de yatencia, lo misrño que la de informar a lacorte Suprema de Justicia sobre ias diligencias de aceptación de herenciaque ante ellos se promuevan, la tienen tanto el notario como el juez, peroéste debe además informa¡ sobre las diligencias de declaratoria dé yace'nciaque ante él se promuevan, lo que no puedc hacerse ante un nota¡io.

-

230

87.- FIERENCIA VACANTEY I=$RENCIA YACENTE. Cuando elcausante no hace testamento y no tiene parientes en grado sucesible, suherencia corresponde a la Universidad Nacional y a los hospitales, comoherederos abintestato, en la forma que en su oportunidad se vio. En lalegislación comparada, a tales herencias se les llama vacantes, y quien tienederecho a ellas es el Fisco, existiendo un procedimiento especial paradeclarar vacante laherencia, y premios para quienes las denuncian. Estainstitución es desconocida para la nuestra, precisamente porque a laUniversidad y a los hospitales se les ha dado el ca¡ácter de herederosabintestato, cstando colocados en el último de los órdenes, por manera quepuede afirma¡se que nunca puede darse el caso de vacancia de una herencia,porque, aunque no existan sucesores de los otros órdenes, siempre habráquien pueda aceptarlas, las personas morales indicadas. Que no quieranheredar es otra cosa.

Si una herencia no ha sido aceptada dentro de los quince díassubsiguientes a la apertura de la sucesión, existan o no herederos, o cuandolos aceptantes no comprueban suficientemente su calidad de herederos,puede ser delcarada en estado de yacencia, a peticién de cualquier interesadoen reclama¡ algún derecho contra ella, o de oficio. Una herencia que no esaceptada está yacente, lo que significa que el proceso de la transmisión estádetenido; pero mientras persiste esta situación de hecho, las personas quetienen derechos que hacer valer contra ella, no pueden ejercitarlos, pues lamasa de bienes dejada por el causante no es autónoma, necesita un titular,estar unida a una persona, y por ello es necesario que tal estado seadeclarado judicialmente, y que se nombre un curador que administre susbienes, ejercite las acciones que competían al causante y responda de susobligaciones, hasta que se presente alguien aceptiíndola, y así continúe y secomplete el proceso de la transmisión, o transcuna el tiempo previsto por laley para presumir que aquélla ya no se verificará.

Para declarar yacente una herencia es necesario comprobar la aperturade la sucesión, con la certificación de la partida de defunción del causante; eljuez competente para ello es el del lugar donde se ha abierto la sucesión, eldel último domicilio que tuvo el causante, funcionario que al hacer ladeclaración debe publicar edictos, como está prescrito para el caso en que laherencia es aceptada judicialmente, y nombrar un curador que represente lasucesión, según dice la ley. Este es un curador de bienes, cuyas funcionesson iguales a las de los curadores de los bienes del ausente y de los derechoseveniuales del que está por nacer, que realmente no reprcsenta a la sucesión,porque esta, se reitera, no es persona jurídica -ni lo es tampoco la herenciayacente- sino que mas bien representa al causante, si se quiere sostener que aalguien representa; por que lo cierto es que sólo es el administrador de unosbienes que estabarr abandcnedos y que debe entregar a quien J'ruebe t¿ner

231

{grecho a ellos, o üquidarlos si nádie lo hace,'éii'lá ñfiñi-qúé adelante sedirá

C-omo a todo curador, el cargo tiene que serle discernido, pero estaautorización sólo se le concede si nidie se presenta aceptando la heiencia enel término de la pu_blicación de los edictos, porque si aiguien se pr€senta, layacencra y el nombramiento de curador quedan sin efecto. pero cuando elcurador ya está ejerciendo su,cargo y alguíen desea reclamar la herencia queestá en curaduría, debe hacerlo demandando a aquél en juicio sumario, y-eneste caso, si el reclama,nte prueba su calidad de ñerederb, el juez lo decia¡atal en la sentencja, en lq qüe también ordena que cese en süs funciones elcu¡ador nombrado, Art 902 pr-C.

Si a los cuatro años después de la muerte del causante cuya herenciaeslá en curaduría, nadie s-e présenta reclamándola, el curador débe pedir aljuez que se vendan todos loi bienes hereditarios que aún existan, con lo cualtambién terminan sus funciones, y el producto de esa venta se deposita enlas arcas del Estado. I-a ley no dice cbmo se verifica esa venta, pero debeentenderse q-ue-debe hacerse en pública subasta, al mejor postor. y sobreesta venta de los bienes heredita¡ios cabe pregunta¡ie, si po. ello losherederos pie-rde-n sus derechos, y al rcspecto pue?e sostenerse que no; asílo da a entender la ley al decir qué el prcüucto áe la venta se depósinen lasarcas €l Estado, lo que estrí signiricando que el Estado no se háce dueño deellos. Per<r el heredéro que prueba su dérechc después de la venta y esdeclarado tal, tendrá qué diñgirse después contra bl Estado para qíe leentregue el-depósito; y de aquÍ se deriva otra cuestión, cual ei la dé que,hasta cuándo tendrá derecho el heredero para reclamar ese depósito.'Airespecto, parecepropio decidir que el derecho del heredero prescñbe segúnlas reglas generale-s, porque, aunque el derecho a una herencia sólo prescñbecuando otrg l?.adquiere por la misma prescripción pero operando comomoco.oe aoqulnr, en este caso ya no se trata de reclamar la herencia sino eldepósito.

232

CAPITULOXI

Del dominio de la1nerencra

y de los legados88.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LA HERENCIA. La

herencia, o caudal relicto, es el patrimonio que cambia de dueño por lamuerte de quien ostentaba tal calidad, y, para que ese cambio se realice, esnecesario que el sucesor adquiera su dominio en la forma establecida por laley. Conforme a ésta, el sucesor debe tener una causa que lo habilite paraadquirir ese dominio, un título traslaticio del mismo, y como éstos sólo danderecho a exigir la entrega jurídica de las cosas, no rraspasan el dominio deellas, también es necesario que, enseguida del título traslaticio de dominio,ocurra un hecho material de aquellos a los que la ley les da la virtud detraspasarlo. Este hecho, que se llama modo de adquirir, cuando se trata deldominio de la herencia es, por expresa disposición de la ley, contenida en ela¡tículo 669 del Código Civil,la tradición. Y como quien debía verificarla,quien debía ser el tradente, ya es fallecido, se dispone que esa tradición severifica por ministerio de ley a los herederos, en el momento en que aceptanla herencia, con efectos retroactivos, ex tunc, al de la delación, esto es, almomento del fallecimiento del de cujus si la personn actualmente llatnada arecoger la asignación, no lo ha sido condicionalmente, o al momento decumplirse la condición, si el llamamiento es condicional; huelga decir queesta condición es la suspensiva.

El título traslaticio de dominio que debe haber operado antes de latradición, para que ésta sea válida, como en todo caso, tiene que serentonces la sucesión por causa de muerte, porque esta es la causa quehabilita a alguien para adquirir el dominio de la herencia, que en otraslegislaciones es el modo de adorririr, siendo en el las el testamento la ley.

233

sggúl que la sucesión sea ex-testamento o abintestato, el.títu,Le r-aslaticio dedominio, reservándose la tradición, por regla general, pura adquirir eldominio de bienes singulares, y pof excepción, el de la univeisalidadjurídica que es la herencia cuando los derechos a ella han sido cedidos por elheredero.

. Concretando, el dominio de la herencia, según nuestro derechopositivo, se adquiere siempre por la tradición, quedando la sucesión porcausa de muerte con la función de título traslaticio de dominio respecto aella.

El momento en que la tradición se verifica lo fija el citado anículo 669,y es aquel en que la herencia es aceptada, según reforma de 4 de agosto de1902, pues antes so verificaba en el momento en que la herencia era deferida;pero esta reforma creemos que no fue muy feliz, nació en desarmonía con elnuevo, en aquel entonces, sistema de la aceptación judicial de la herencia,introducido por la misma ley de reformas citada recién. En efecto, antes deesas reformas, como ya quedó explicado en otro lugar, no se exigía que alos herederos los declarara tales el juez, puesto que éste no tenía ningunaintervención en la aceptación de la herenciá. Tal acéptación se hacía tomandoel dtulo de heredero en escritura pública o privada, o en un acto detramitación judicial (cualquiera tramitación), a lo que se llamaba aceptaciónexpresa; o ejecutando un acto que suponía necesariamente la intención deaceptar, y que no se habría tenido derecho de ejecutar sino en calidad deheredero, por lo que se entendía que quien ejecutaba "actos de heredero"aceptaba tácitamente la herencia. Eso era todo. Por ello, cuando regía estesistema debió decidirse en consecuencia que en el montento de aceptar severificara la tradición de la herencia. Pero esto se hizo al mismo tiempo quese cambiaba el sistema de aceptación, con el cual no se compadece, por lasrazones que enseguida se dan.

Actualmente es necesario que al aceptante se le decla¡e heredero, yentre la resolución en que se tiene por aceptada la herencia y aquella en quese hace la decla¡atoria, media necesariamente un lapso, que por lo nlenostiene la duración del término de la publicación de los edictos. No se puedetener por aceptada la he¡encia y en la misma resolución hacer la declaratoria,la aceptación y la declaratoria no son simultáneas; y en el interin losaceptantes sólo tienen interinamente la administración y representación de lasucesión, con calidad de curadores de herencia yacente.

Entonces, realmente, el momento en que se verifica la tradición de laherencia por ministerio de ley a los herederos, es ac¡uel en que se les decla¡atales. Tan es así, que cuando en la masa herencial existen bienes raíces, pluaque se inscriban por traspaso a su favor, se necesita que los herederos,además de otros, presenterr los docu¡lrentos auténticos rlde conrprueben Ia

234

declaratoria de su calidad de herederos, es decir, la certificación de laresolución por.la que se hace esa declaración; no serviría, pues, para esosefectos, la certificación del auto en que se tuvo por aceptada lá herencia. Estoes así no obstante que la ley dice que la acéptación es la que les da eldominio de la herencia, puesto que en ese momento se lei verifica latradición de ella por ministerio de ley, según,insistimos en esto, el artículoq69.. A mayor abundamiento, a_un aceptante puede decla¡á¡sele sin rugar ladeclaratoria de heredgro, por haberse presentado después otro de ñrejorderecho. Si, según la ley, por el hecho de haber aceptado el primero, sd leverificó la tradición, cuando acepta el segundo, que-fue a quíen se decla¡óheredero, a él se le habría hecho una tradlción de cosa ajená (ya se le habíahecho al primero) a menos que se decidiera que la primeia tradición no vare.En otras palabras, nos encontraríamos con el problema de decidir cuál es latradición q_ue. tiene validez, cuestión que no puede present¿rse si se asumeq.ue. la tradición- se verifica a los aceptantes en el momento en que sondeclarados herederos.

Pero el dominio de la herencia no sólo puede ser adquirido por elmodo.derivativo que consisre en la tradición, sino también poi prescripciónadqu.sitiva, que se diferencia de aquél en que ésre es originário. Adquirir eldominio de una herencia por prescripción es algo excepóional, y elló puedeocurrir en varios supuestos, como cuando un incapaz para suceder por causade muerte, entra en posesión material de los bienes-de la herencia, y estaposesión, ejercida por el tienipo que la ley establece, según se verá másadelante, extingue las accio-nes que contra el incapaz puedán intentarse porlo-s qu-e tengan interés en ello, por los que estén legitirirados para ejercerias,tal es lo que está establecido en el a¡tículo 968, cuando un tercero, éxtraño ala sucesión, 99upa una herencia en calidad de heredero; y cuando, por lainactividad del verdadero heredero, o heredero de mejór derecho, otrosucesible, que sería excluido por aquéI, toma posesión de ia herencia, lo quepuede hacer sin estar amparado en una declaratoria de heredero, o bienhabiendo logrado tal decla¡ato¡ia a su favor, caso en el cual deviene unheredero putativo..En esos supuestos, el Doseedor de la he¡encia puedeadquirir. su_ dominio. por la prescripción treintenaria, prescripciónex.traordinari4 que exige treinta años de posesión pacífica, notoria einintermmpida, excepto en el caso del heredeio putativo mencionado, aquelgug sj! ser el verdadero heredero se le ha declarado como tal por decietojudicial (o resolución notarial tenemos que agregar ahora), pues éste decretole sirve de justo título, y siempre que, por otra parte, lá posesión de laherencia la haya adquirido de buena fe, vale decil que haya obtenido esedecreto judicial -o resolución notarial- en la creencia de s-er el verdaderoheredero; y- pua los terceros poseedores que de buena fe han adquirido delfalso heredero o del heredero aparente, bienes hereditarios. A toito esro serefiere el artículo 225L C., en su primera salvedad.

235

:' 89.- CESION DEL DERECHO DE HERENCIA. f¡ Earado en elnúmero anterior está intimamente relacionado con una cuestión de sumaimportancia, cual es la de la cesión de los derechos hereditarios, queenseguida se estudiarií.

El heredero y el legatario pueden ceder sus derechos a título oneroso ogratuito; Ios efectos de esta cesión, en lo que concieme a las herencias, sonlos especificados en el artículo 1199, y consisten en que al adquirente setransmiten todos los derechos que el cedente tenía en lá sucesión de que.setrate, con sus respectivas cargas, pudiendo el cesiona¡io pedir la declaratoriade heredero, la fartición deiienbs, !, en general, todo'aquello a que reníaderecho su antecesor. Interesa aclarar que aunque la disposición legál citadahabla de "los derechos que el cedente ienía errel testamentaría", no sólo elheredero testamentario puede ceder sus derechos, sino también el herederoabintestato. La duda a este respecto puede provenir del hecho de habe¡seusado la palabra "testamentaría", que significa "el conjunto de actuacionesjudiciales que se practican para cumplir las disposiciones dejadas por elcausante en testamento válido" (J.D. Ramírez Gronda: "DiccionarioJurídico", Ed.CLARIDAD, bs.As. 6a. Edición, 1965), por lo que se hacenecesario usar otra.

Se suele decir que la cesión de derechos hereditarios puede hacerse endos formas: a) en abstracto; y b) en concreto. Pero existe ci-erta confusión altratar de conceptuar en qué consiste lo uno y en qué consiste lo otro, porquees usual sostener que una cesión de derechos héreditarios en absrácto esaquella en que no se especifican los efectos de que la herencia se compone,y una-cesión de derechos hereditarios en concreto es aquella en que sí seespecifican esos efectos. Al respecto, consideramos que este es un criteriosimplista de distinción de las dós claes de cesión de derechos hereditarios,que notiene ninguna base jurídica, y porello üataremos de establecercuál esel verdadero criterio que debe sdrvir para distinguir esas dos clases decesión.

Si el obje to de la cesión es el derecho a la totalidad de la herencia o auna cuota de ella, la cesión de derechos heredita¡ios es en abstracto; yct'ando el objeto de la cesión es el derecho que al heredero le correspondésobre uno o varios bienes singularmente considerados, la cesión de deiechoshereditarios es en concreto. Siendo el derecho a la universalidad jurídica, o auna cuota de ella, lo que se cede cuando se trata de cesión de derechosheredita¡ios en abstracto, no hay necesidad de especificar los efectos de quese compone, porque ella comprende todo lo que constituía la herencia, todolo que se encontraba en el patrimonio del causante, o lo que quepa en lacuota cedida, en la respectiva pafiición, pues no se limita a bienesdeterminados. Pero sin perjuicio de que" lo qué se cede es la universalicad o

236

1-=+:: t..;pÍrde de ella, nada obsta a que se especiFrquen los efectos de que taluniversalidad se compone; mas, este simple hecho de que al cederse launiversalidad o una cuota, se diga cu¿íles son los efectos (cosas) de que ellase compone, no convierte a ese acto jurídico en una cesión de derechosheredita¡ios en concreto, como erróneamente han inferido algunos de laredacción del artículo 1699 C.; ello no produce más efecto que el de hacerresponsable al cedente no sólo de su calidad de heredero, sino de laexistencia en la masa hereditaria de los bienes que especificó. En cambio,cuando lo que se cede son los derechos que se tienen sobre cadn uno, enparticular, de los objetos que se especifican, la cesión es en concreto, yentonces se trata, en el fondo de una simple compraventa, perrnuta,donación, etc., según el título a que se haga la cesión (Manuel SomarribaUndurraga: op.cit.pág.71); para este autor, propiamente la cesión dederechos hereditarios es la que hemos llamado "en bstracto".

No se puede añrma¡, entonces, que la diferencia entre una cesión dederechos hereditarios en abstracto y una cesión de derechos heredita¡ios enconcreto, consiste sencillamente en el hecho de que en la prirnera no seespecifican los efectos de que la herencia se compone y en la segunda sí. Ladiferencia estriba en el objeto sobre el cual recae la cesión: si recae sobre launiversalidad o una cuota de ella, la cesión es en abstracto, aun cuando seespecifiquen los efectos de que se compone, cuya no existencia en el caudalrclicto hace responsable al cedente, si la cesión ha sido a título oneroso; y sirecae sobre el derecho que se tiene, como heredero, en uno o va¡ios bienessingularmente considerados, aun cuando se trate de la totalidad de los queestán comprendidos en la herencia, la cesión es en concreto.

La cesión de derechos hereditarios en concreto tiene su asidero legal enlo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1225 C., que prescribe que sialguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición seadjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta decosa ajena, esto es, que aquel a quien se adjudicó tiene derecho dereivindicarla contra el tercero adquirente, de donde se deduce que si lacosa enajenada se adjudica al coasignatario que la enajenó, la venta ha sidode cosa propia. Luego, se admite que un heredero pueda ceder los derechosque le corresponden en una cosa determinada de la herencia, pero esacesión (venta, como dice Somarriba U.) queda sujeta al resultado de lapartición, cuando los herederos son varios, cuando existe proindivisiónhereditaria, rruís propiamente llamada indivisión hereditaria,lo que se debeal efecto decla¡ativo de la partición, de que en su oportunidad trataremos,Art. 1225. Esta situación no se presenta cuando el heredero es único,pues en este caso, el acto jurídico de la transrnisión se consuma con la

231

]tÍil€€Ptáeión o adición, con el Cual,'en este caso, el derecho real de herenciadesaparece, dando lugar, para el heredero, al derecho de dominio sobre cadauno de los bienes de la herencia.

EI traspaso o cesión de derechos hereditarios, puede hacerse aeualquier títuio traslaticio de dominio, y el modo por e1 que_el cesionario losadquiere es la tradición. Conviene no confundir el título traslaticio dedoririnio que habilita al cesionario para adquirir del herede¡o el derccho realtle herencia, con el título por el que el heredero lo adquiere del causante,porque el título traslaticio itel domlnio de la herencia en cuanto al heredero,és lá sucesión por causa de muerts, el cual opera siempre a su favor auncuando despuei ceda sus derechos; de modo que cuando esta cesión severifica ya'el título que consiste en la sucesión por causa -de muerte haoperado á favor del héredero, y por consiguiente, el cesionario no.adquierepbr tal título la herencia, sino eñ virtud deliítulo por el cual se le cedieron losderechos a ella, como el de venta, perrnuta, donación, etc.

El modo por medio del cual se le traspasa el dominio de la herencia alcesionario es la tradición. En cuánto a quién hace esta tradición s€ presentandos casos: 1) si el heredero ya había-aceptado herencia cuando cede susderechos, como la tradición de ella se veriilcó a su favor por ministerio deley en el mornento en que la aceptó, según está dispuesto por el artículo 669,ya era propietario de lá misma,'y com-o tal, él haóe a su vez la tradición alóesionárioi 2) si no habiá aceptado herencia cuando cedió sus dercchos' latradición de ella no se le había-verificado, y entonces él no podía hacerla a suvez al cesionario, no habría surtido efecto, porque nadie puede transferirmás derechos que los que tiene, y entonces la tradición se verificará porministerio de ley al cesionario directamente, recta vía, en el momento en quela acepte como tal cesionario.

Cuando se trata de la cesión del derecho a un legado, no se comprendernuy bien cómo es que se puede ceder sin especificarJos efectos d9 Que secompone, porque OéUi¿o á la naturaleza de-los legados, siempre hay queespecificar las

-cosas sobre que recaen, a menos que se trate de_una e.spegig

indeterminada de cierto généro, por lo que se puede afirmar que la cesión delderecho a un legado, sieñrpre es-en con-creto, porque por lo menos el génerohay que indicarlo. Pero púede ocurrir que el cesionario a tírulo oneroso deldeiec'ho a un legado, no óbtenga ningún beneficio, como en los casos en quese lega una cosifungible señalando él lugar en que se ha de encontrar y nadase encuentra allí; en el legado de una cosa futura que no lleg_a a exlsnr yotros, en losque el cedente no debe serresponsablamás que de sucalidadde legatario.

El penúltimo inciso del artículo 1700 dice que, cediéndose una cuota

238

heiraditria;'se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hercdiurias quepor el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipuladobrra cosa. Al habla¡ aquí la ley de "cuota", no deja de producir ciertaconfusión, porque entre los hereder<rs de cuota no hay acrecimiento, comose ha visto. Ló que se quiere significar simplemente es qPe cuando uncoheredero cede t'la parte", es decir, el derecho proindiviso que en laherencia le corresponde, o "la parte" que en una cuota de la herencia lecorresponde iunnéon otros, so entiende ce$dg al mismo tiempo fo qu.e Pofderechb de ácrecimiento le sobrevenga. Si alguien cede, por ejemplo, elderecho a un tercio que le dejó el testador, esto no puede agreler. Pero si sontres herederos univ:ersales, y alguno de ellos cede el derecho que lecorresponde, que por ser tres equivale a un tercio, por-que en la partición esoles va^a correipoñder, y uno de los otros repudia, el cesionario sí se veráfavorecido con el acrecimiento.

90.- COMO SE ADQUIERE EL DOMINIO DE LOS LEGADOS- Encuanto al dominio de los legados, en otras legislaciones se hace un distingo.Si se nata de legados de especie o de cuerpo cierto, el dominio de ellos loadquiere el legátario ipso-iure, de pleno derecho, desde la muerte del.uurant". Por óonsiguiénte,

-si el o los herederos se niegan a entregiírselo

(materialmente), puede ejercitar contra ellos la acción reivindicatoria, pue-stoque es dueño deja cosa legada desde aquel momento; acción que-puedenperder por la prescripción extintiva. Cuando se trata de legados de género nobcurre lo miimo; lós legatarios no adquieren derechos reales de ningunaespecie sobre la cosa genérica legada, sólo tienen un.derecho personal paraexigir a los herederos ó a las personas a qui,gne¡ setra impuesto la-obligaciónde pagarlos, la entrega de ellos, su tradición (M.Somarriba Undurraga:op.cit.pág.266).

En nuestro derecho, ningún legatario adquiere el dominio de la cosalegada de pleno derecho; todos, ya se trate de un legado de especie ya.de qnlelado de^género, sólo obtienen a la muerte del causante, un derecho decrédito con-tra los herederos o las personas a quienes se ha impuesto laobligación de pagarlos, para exigir que se les haga la tradición de ellos, laentréga jurídicá, no la simple enüega material.

Entonces, el modo por medio del cual se adquiere entre nosotros eldominio de los legados, és la tradición, que cuando aquéll,os consisten encosas inmuebles, s=e efectúa por medio de üna escritura pública en la que eltradente, que es el o los asignatarios a quienes el testador les impuso laobligación de verificarla , o todos los herederos si no $1j9 nqaa. al respecto,exprésan que lo entregan, y el legatario que lo recibe, debiendo insertarse enesá escritúra la cabelz, cláusula en que se instituye el legado y el pro del

239

testamento en cFre¡GtrIft¿r;et&:'de acuerdo con el ardculo 670.

Respecto a la tradición de los legados que consisten en cosas muebles,la ley ¡o dice nada en especial, por ló que aquélla debe hacerse según estiíprescrito para los muebles en genéral en él aruóulo 665 del Código Civil.

El título traslaticio de dominio rcspecto a la tradición de los legados,también es Ia sucesión por causa de muerte; esta es la causa que habilitá paraadquirir el dominio de la cosa legada.

Sobre otros aspectos relacionados con esta cuestión, nos remitimos alo dicho en la parte frnal del número 85.

240

:r+-sli:;4&-3¡;:X¿¿L:q-...¡¡¿¡

CAPITI-ILOXII

Posesión hereditaria

91.- POSESION I-EGAL Y POSESION EFECTIVA. Según elCódigo Civil de 1860, la posesión de la herencia se confería por ministeriode ley al heredero, en el momento de deferirse la herencia, aun cuandoignorara que se le había deferido; se adquiría, pues, de pleno derecho, comola "saisine" francesa, posesión "ipso jure" en-virtud de la cuál no senecesitaba recurrir a los jueces para probar el derecho que sobre la herenciase tenía. A esta posesión se le llamaba posesión legal, y no habilitaba alheredero para disponer en manera alguna de los inmuebles que formabanparte de la herencia; para ello era necesa¡io que el heredero solicitara al Juezque por medio de un decreto ordenara que se le entragaran, y este decretoera el que concedía la posesión efectiva de aquéllos.

La posesión legal, también llamada "civilísima" porque era una meracreación de la ley, ya que no correspondía al concepto de posesión, pues elhe¡edero no tenía el "ánimo" de ser señor y dueño de la herencia ni Iatenencia de los bienes, porque sólo se le había deferido, sólo se le habíallamado a aceptarla o repudiarla, fue suprimida precisamente por no producirefecto alguno. También fue suprimida la posesión efectiva,que consistía enque el Juez tenía que entregar materialmente los inmuebles a los herederos apetición de éstos, poniéndolos en posesión de ellos cuando ni siquiera sesabía fehacientemente que pertenecieran a la herencia, y que talvez estabansiendo realmente poseídos por otras personas, porque ya no tenía razón deser, ya que el Juez no tenía esa posesión para poder entregarla, como síocuría cuando en tiempos de la Colonia existían los Juzgados de bienes deDifuntos, que tenían como función especíñca proteger los bienes de los

a A 1L + l

españoles que morían dejandp=:hredr*os,.únicamente en España, puesmientras dichos herederos se presentaban, el Juez se posesionaba de esosbienes para evitar que los terceros lo hicieran, y así sí se comprendía que esaposesión la entregara efectivamente a los herederos que se la pedían cuandovenían a aceptar la hercncia; si nadie se presentaba reclamándolos los vendíay el producto lo remitía a España. (Eduardo Prayones: "Derecho deSucesiones", Ed. CENCIAS ECONOMICAS. Bs.As. 1957 pág.124).

92.- POSESION MATERIAL. Actualmente, debido a las reformasdecretadas en 1902, por las que se estableció que la tradición de la herenciase verifica por ministerio de ley en el momento en que es aceptada, laposesión de la herencia se adquiere desde ese mismo momento; así lo diceexpresamente el a¡tículo 761 del Codigo Civil, aún cuando es el decreto delJuez que decla¡a heredero al aceptante, la declaratoria de heredero, la queinviste a ésta de todos los derechos hereditarios. De modo que la posesiónde la herencia es una consecuencia de la tradición de la misma, con sujecióna las reglas generales como dijo la Comisión Reformadora, o sea, que porregla general la posesión está unida al dominio, quien es dueño de una cosaes también su poseeCor, pero existen casos en que no ocurre así y entoncesla posesión habrá que discutirla. Pero para poder disponer de los bienesraíces de la herencia, enajenándolos o gnvándolos, tiene que preceder lainscripción del dominio de los mismos a favor de los herederos, quienesdeben presenta¡ al Registro respectivo los títulos de su antecesor, para quese haga el traspaso y se le ponga a aquéllos larazón de quedar inscritos enese concepto, debiéndose acompañar la declaratoria de heredero y laconstancia del pago de los impuestos fiscales correspondientes.

Si bien es cierto, como se acaba de ver, que la posesión de la herenciase adquiere desde el momento en que es aceptada, sin necesidad deaprehenderla corporalmente porque en aquel mismo momento se verifica latradición, que da la propiedad de ella, de hecho puede acontecer que laposesión material de un bien hereditario la tenga un tercero, que la estéejerciendo por haber despojado de ella al causante; de manera que esaposesión que da la aceptación de la herencia puede no coincidir con laposesión material, que es la aprehensión real de la cosa, o, como dice la ley,la tenencia de una cosa determinada con iínimo de ser señor y dueño,concretizada aquella aprehensión en verificar hechos positivos de aquellos aque sólo da derecho el dominio. En este caso lo que el heredero debe haceres ejercer las acciones posesorias que el causante tenía (Art.9z0 C.,), por loque si la posesión se le había quitado, debe recuperarla según las reglasgenerales. Si el despojo de la posesión se ha verificado después deldeferimiento, puesto que a éste se retrotraen los efectos de la aceptación,también puede el heredero ejercer la respgctiva acción posesoria, pero como

1 A )

prop¡a' no ya como acción que le perteneeía:ei,sáEsante, aunque no havaverificado hechos.positivos de aquéllos a que sólo da derecho'el dominío,por haber adquirido la posesión de los bienés de que el causante era dueño,desde el momento en que aceptó la herencia, en cónformidad con el artÍculó76r C.

También puede da¡se el caso de que el causante no haya sido dueño dealguno o algunos de.lo¡ bien_es que esián en el caudar rerióto, pero lo hayaesJado_poseyendo, independienremente de cualquier derechó real sobreellos. En este supuesto, cbmo nadie puede transferi¡ o transmitir un derechor-neJqr gue..gl que tenía, ("Nemo plus iuris ad alium transferre potest quamipse habet") el suceso¡ tampoco sérá propietario de ese bien, ni siquiera'se letransmite la posesión queel cauiante estaba ejerciendó, porquejurídicamente_esto no es polible por no trat¿rse de un deiecho, y poristd elartículo 756 c. dice que sea que s_uceda a título universar o-singular, laposesión del sucesor principia-en é1, a menos que quiera añadir Ta de suantecesor, pero en tal caso se Ia apropia con sus calidades y vicios, de modoque si la.del causante era irregular as:í será la del sucesor, y puede agregarseen los mismos términos a la posesión propia la de una seri'e iro interárñpidade antecesores. si la herencia entre iuyós- bienes se encuentra alguno'queestaba siendo poseído qo¡ el causanre, és decla¡ada yacente, la polesión nose interrumpe-duranre el tiempo q-u9 e! este estado pe-rmanezca Iá herencia, yes abonado al heredero, según.el inciso segundo

-del artículo 2239 C., qlé

establece que la posesión principiada por una persona difunta contínúa eá laherencra yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.

243

CAPITULOXIII

Acciones y obligacionesdel heredero

93.- ACCIONES POSESORIAS Y PETITORIAS. El artículo 920 C.prescribe que el heredero tiene y está sujeto a las mismas accionesposesorias que tendría y a que estaíá sujeto su-autor, si viviese.

consecuentemente, si al causante se le estaba perturbando la posesiónde algún inmueble, el heredero puede pedir al juei competente cjue se lepmpge en la posesión, y si se le había despbjado de-ella el herederolgualmente puede pedir que se le restituya. Esto es, puede ejercer lasaccrones posesonas que competían al de cujus -los antiguos interdictosposesorios- pero toda vez que ésas acciones nohayan prescñto, siempre queno haya transcurrido un año contado desde el acó damolestia o enibarüoinferido a la. posesión, o desde que el causante la perdió, respectivamente.Fllo es posible porque la declaratoria de heredero le ha dado la posesiónhereditaria, y en consecuencia no necesita haber aprehendido materialmentelos inmuebles -que forman parre de la herencia; l-e basta con probar que elcausante era_ el poseedor, aunque él no haya efectuado ningún acto de losque caractenzan la posesión. Así mismo, tiene derecho el heredero, cuandos.e..trata.de predios nisticos, a solicitar de los Alcaldes competentes lasdiligencias administrativas de pronto y eftcazauxilio para el lanlamiento delos intn¡sos, usurpadores y arrendatarios, que podíl haber impetrado sucausante.

. Recíprocamente, contra el heredero se pueden entablar esas mismasacciones cuando el causante era el perturbadoide la posesión que un terceroestaba "jerciendo, o lo había despcjádo de ella.

"Élj*1s..#::¡ti-É_:_+.:

244

El heredero también tiene acciones petitorias, que sor*fuErg'.4er,ffiIsobre la propiedad de una cosa, para proteger sus derechos como tal: laacción de petición de herencia y la acción reivindicatoria. Esta última podíahaberle correspondido al causante, si el despojo se verificó mientras aquelvivía, pero no la ejercitó, y como es una acción patrimonial se transmite elheredero; y también puede haber nacido después que la sucesión se abrió, encuyo caso es una acción p¡opia del heredero, que no ha recibido portransmisión. Pero sea que el despojo de la posesión se haya verificadocuando el heredero ya había obtenido el dominio de la herencia, o que sehaya verifrcado en vida del causante, si esto no proviene de que se le disputasu calidad de heredero, la acción reivindicatoria no tiene ninguna relacióncon el derecho real de herencia, pues el heredero la ejerce como la puedeejercer todo dueño de una cosa singular de que no está en posesión. Encambio, cuando al heredero se le disputan sus derechos como tal, la acciónreivindicatoria que la ley le concede está íntimamente relacionada con elderecho real de he¡encia, como oportunamente se verá.

94.- PETICION DE HERENCIA.- La petición de herencia (petitiohereditatis) es una acción propia del heredero, que sólo puede nacer despuésde la apertura de la sucesión, porque es consecuencia de la calidad deheredero, y por consiguiente no puede existir en vida del causante. Es unaacción universal, en lo que se diferencia fundamentalmente de la otra acciónpetitoria que también tiene el heredero, la reivindicatoria, que es singular.

Esta acción se concede al verdadero heredero, contra quien ocupa laherencia en calidad de heredero, para que, probado su derecho en el mismojuicio, se le adjudique aquélla y se le restituyan las cosas hereditarias, tantocorporales como incorporales, y aún aquellas que no hayan sido depropiedad del causante pero hayan estado en su poder al abrirse la sucesión,es decir, aún aquellas de que sólo era mero tenedor, como depositario,comodatario, prendario, arrendatario, etc. Además de la característica de seruna acción universal, porque lo que se reclama por medio de ella es unauniversalidad jurídica, el patrimonio transmitido, caudal relicto o herencia,tiene las de ser real, porque no se dirige contra una persona que por unhecho suyo o por disposición de la ley está sujeta a una obligacióncorrelativa a favor del reclamante, sino contra quien sea el que estéocupando la herencia en calidad de heredero, contra una persona que sólo sedetermina en el momento de la violación del derecho ajeno y por la violaciónmisma; la de ser patrimonial, porque con ella se persigue obtener unbeneficio valuable en dinero; y como consecuencia de ser patrimonial estambién renunciable, transmisible y prescriptible en la forma que adelante sedvá; y Ia de ser divisible, porque cuando son varias las personas que tienenderecho a la herencia que es¡á siendo ocupada por otra en calidad de

245

heredero, cada una de aquellas la puede ejercitar por'1á' párte"'qúe' lecorresponde, por separado, no siendo necesaro que todos de consuno laejerciten. Algunos pueden haberla renunciado. Y con lo anterior tambiénqueda dicho que quien reclama la herencia puede ser un heredero universal oun heredero de cuota. Jamás puede serlo un legatario, porque éste essucesor a título singular.

Sostienen algunos tratadistas que la acción de petición de herencia noes real propiamente, sino mixfa, porque comprende una acción personal, encuanto es necesario probar el derecho a la herencia, y una acción real, encuanto a la restitución de las cosas hereditarias. Y como quien reclama laherencia tiene que probar primero su derecho a ella, esto explica por qué laley, al dar el concepto de esta acción, dice que uno de sus fines es laadjudicación de la herencia, lo que conlleva que hay que obtener primero laposesión hereditaria, aceptando la herencia y pidiendo la declaratoria deheredero-

Dice el a¡tículo I 186 del Código Civil, que el que probare su derechoa una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendráacción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosasheredita¡ias, tanto corporales como incorporales.... Esta disposición esexactamente la misma que contenía el artículo 1237 del Código Civil de1860; pero en esa época la herencia podía ser poseída en calidad de herederopor todo aquel que había tomado este título o había ejecutado un acto quesuponía nece sariamente su intención de aceptar, lo que podía hacer cualquierpersona, tuviera o no algún derecho a ella, porque no tenía que comprobarante el juez el derecho que alegaba, puesto que la aceptación de la herenciano era judicial. En otras palabras, el contenido conceptual de la frase"ocupada por otra personá en calidad de heredero" era más amplio,comprendía a quienes podían tener algún derecho a la herencia y a quienesno lo tenían en absoluto. De ahí las distinciones de "heredero aparente" parael que podía tener derecho a la herencia si no hubiera otro que lo excluyera,y de "falso heredero" para los extraños a la sucesión que sin embargo habíanocupado la herencia en calidad de herederos. Ahora sólo puede ocurrir queuna persona esté ocupando una herencia en calidad de heredero, cuando pordecreto judicial se le ha declarado tal, y consecuentemente nadie puede yaposeer una herencia en esa calidad sin basarse en ese decreto, y de estoiesulta que la.frase ete se está-analizando ya-sóJo se refiere al herederoputativo, a quien por-decreto judicial se haya declarado como tal, no a untercero absoluto que se haya posesionado de la herenciq aunque sostengaque lo hace en calidad de heredero. Contra éste, el que no se ampara 9l eledecreto para poseer la herencia, lo que procede no es la acción de petición deherencia sino la reivindicatoria, por cada uno de los bienes hereditarios,luego de que el heredero haya obienido su declaratoria como tal, según lasreglas geñerales, si el posóedor no ha adquirido ya su dorninio pcr la

2.46

DrescriDción extraordinaria de treinta años. Por la misma razón de que ahoraia aceótación de la herencia es judicial, ya no es necesaria esta ac¿ión alcoherédero de quien la está ocupando toda, para reclama¡ la parte que lecorresponde, porque su derecho puede probarlo en las mismas diligenciasde ace-ptación de lierencia, no como_ocurría antes deque la aceptación fueraiudiciáI, pues entonces el único medio en que lo podía hacer era la petición-de

herenóia ("El que probare su derecho a una herencia..."), Ahora lo.quesencillamente debó hácer es aceptar también la herencia, luego pedir laoartición v enseguida entablar la acción reivindicatoria contra el coherederoque está óoseyeñdo los bienes que en aquélla se le han adjudicado, porqueya será düeño-de esos bienes que forman su porción o hijuela.

Cuando se ejerce la acción de petición de herencia no es necesarioprobar el dominio-que el causante tenía sobre cada uno de los bienes que'forman

la masa heréditaria. Ello queda fuera de la controversia, porque elobjeto de la acción es, en primer lugar, el reconocimiento del derecho a laheiencia y luego la restitución de todas las cosas que el difunto tenía,independientemente de que haya tenido.o. no un derecho real sobre-ellas, yaque iodo debe ocurrir éomo si el peticionario se estuviera sustituyendodirectamente al causante, como si el verdadero heredero estuviera tomandorecta vía la calidad que el causante tenía respecto a los bienes que estaban ensu poder, ya fuera como dueño, como poseedor y como mero tenedor,porQue é1, él heredero, como continuador de la personalidad de aquéI, es elque tiene que responder por ellas frente a sus dueños.

Contra el que no posee la herencia en calidad de heredero, de quien sedice que sólo posee '-porq-ue posee" (pro posessore), 9 sea que no alega quela poiee porque es heredero, no procede la petición de herencia sino lareivindicatoriá, por cada uno de los bienes de la herencia, singularmenteconsiderados, pievia la obtención de la declaratoria de heredero, sggúnnuestro sistemá. Y en cuanto a esto, cuando se dice que alguien "posee" unaherencia, sólo se quiere significar que está poseyendo los bíen¿s queforman parte de ellá, porque la herencia, en sí misma considerada, comouniversalidad juídica,-no és susceptible de ser poseída, desde luego que notiene existencia corpórea, sólo ideal.

Cuando el poseedor es vencido tienen lugar entre él y el peticionario,las prestaciones mutuas, que también tienen lugar en la reivindicación y entodó caso de restitución; iobre ello expresamente dice la ley en cuanto a lapetición de herencia, que a la restitución de los frutos y al_abono de.mejorasie aplican aquellas reglas. El que de buena fe ocupó la her_encia no esrespónsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sinoen iuanto le hayan heého más rico, esto es, si con ellas aumentó su p-ropiopatrimonio, o evitó que disminuyera, como cuando con el dinero

. J A1

obtenido por las -enajenaciones aumenró su efectivo o compró otro b¡gq(subrogación _real), o cuando con ese mismo producto pagó una dü;pfopia, o mejoró o reparó sus propios bienes; no se naie ?nás rico, póieJemplo, cuando con ese producto meiora los otros bienes de la herencia opaga una deuda hereditariá. Los deterióros también pueden hacer más rico alocupante, como cuando destruye un bosque para vénder la madera, o agotauna mlna o cantera, y el producto aumenta su propio patrimonio. El quecrcupó de mala fe la hérenéia, esro es, sabiendo que iro ténía derecho u

"Ílu,es responsable de todo el importe de las enajenaciones y deterioros, sindistinguirse si se hizo o no más rico con esos acros.

La acción de petición de herencia, de la cual se dice que en er fondo noes más que la reivindicación de una universalidad, no prescribe porel simpletranscurso del tiempo, c_omg ocurre ordinariamenfe con la prescripciónexti¡tiva. sino porel hecho de que otra persona haya ganado ef domiriio dela herencla por la prescripción adquisitiva, que de acuerdo con loanteriormente sostenido, relativo a que ahora un tercero sólo puede alegarque posee una herencia en calidad dsheredero si es heredero pútativo, si iordecrcro ju_dicial se le ha decla¡ado tal, puede ser la prescripcién ordin*iu, lude diez.añol que se cuentan como para Ia adquisición dér dominio de iascosas singulares, de acuerdo con él artículo itqt c. si la posesión fueadquirida- de buena fe. Pero quien no es heredero putativó o siéndoloadquiri.ó la posesión de mala fe, sólo puecle adquirir ¡jor prescripción unaherencia, o mejor diclo, Ios bienes qub la constituyen, por ra próscripciónextraordinaria de fteinra años, artícülo 2251, 1a.

-excepción,'del ctialgo

Civil, .que le puede ser impedida en el primer caio, por la acciénrelvlndlcatona, como antes se ha explicado, no por la petición de herencia,todo de acuerdo con.el sistema de la aceptación judiciai de la herencia, o poila petición de herencia en el segundo.

95.- ACCION REIVINDICATORIA. Cuando el heredero aparenrevencido.ha enajenado bienes pertenecientes a la herencia que'estabaposeyendo, el verdadero heredero puede también dirigirse óontra losterceros adquirentes para recupera¡los, no obstante que taleiterceros sean debuena te, porque -en gs-te caso la ley no distinguió, en lo que el legislador haseguido un criterio diferente, por{ue ordinariamente protege a lós tercerosde buena fe, como en el caso dél artículo 977,enque rá accién de indignidad!o_pasa contra terceros de buena fe; en el del artículo 1361, cuando-el quedebe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, laenajena, en que no hay derecho de?eivindicarla coitra terceros poseedoiesde buena fe, y -otros. En el caso en estudio, lo único que les concede a rosterceros. poseedores, al ser privados de la cosa adquiñda, es la acción desaneamiento por evicción contra el heredero aparenre, puesto que les vendió

248

I

I!

;

i:.:i.r'.--rn ,cosaajena, de la que fueron privados por sentenciajudicial.

Pero no es por medio de la acción de petición de herencia que elheredero tiene que dirigirse confra los terceros, pues estos no poseen losbienes que han pasado a sus manos a título de herederos, y por consiguienteno disputan el derecho a la herencia, ni en este caso so trata de recuperar launiversalidad jurídica que es la herencia" sino bienes singularmenteconsiderados. La acción que contra ellos procede es la reivindicatoria, queconcede al verdadero heredero el artículo 1190 del Código Civil, según elcual, el heredero puede tarnbién hacer uso de tal acción, si Io prefiere, sobrecosas heredita¡ias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayansido prescritas.por ellos. Esta acción, pues, no funciona.independientementeen este caso, sino que está coadyuvando con la de petición de herencia, paraque el heredero proteja su derecho real de herencia.

Si bien es cierto que la buena o mala fe de los terceros adquirentes noincide para nada en cuanto a la procedencia de la acción reivindicatoria, síinfluye en cuanto a la restitución, como en todo caso en que la hay, porqueen las prestacionss mutuas que tengan lugar entre el reivindicante y el tercerposeedor vencido, habrá que considerar si el último estaba o no de buena fe,ya que, según las reglas de aquéllas, ei poseedor de maia fe es tratado másseveramente que el de buena fe, pues este tiene derecho a contraprestacionesmás amplias; también tiene relevancia la buena o mala fe de los tercerosadquirentes en cuanto a la excepción de prescripción que pueden oponer al¡eivindicante, porque los de buena fe gozan de una prescripción adquisitivade plazo más corto que los de mala fe, según Io indica el artículo 225l,regla1a., por cuanto esta dice que en el caso en que los bienes hereditarios hayanpasado a terceros poseedores de buena fe, bastará a éstos oponer alreivindicante la prescripción ordinaria, que es de diez años para los bienesraíces, y de tres para los muebles.

Cuando el verdadero heredero ejercita la acción reivindicatoria contralos terceros poseedores, y no logra obtener la restitución de los bienes, osólo la logra parcialmente, conserva su derecho para que, el que ocupó demala fe la herencia, le complete lo que no pudo obtener; también puededirigirse en igual caso contra el que la ocupó de buena fe, si lasenajenaciones le han hecho más rico, según se ha explicado anteriormente.

Para ejercer la acción reivindicatoria, como principio general, esnecesa¡io ser dueño (y probarlo desde luego) de la cosa de que no se está enposesión, del bien que se pretende reivindicar. En razón de esto, hay quedar por supuesto que, cuando el verdadero heredero ejerce esta acción contraterceros adquirentes, tuvo primero que entablar la petición de herencia contrael que la poseía a título de heredero, porque sólo ahí, en ese juicio, es donde

249

. puede probar "su derecho a la herencia" y reconocido que le es este derecho,no exige la restitución al poseedor vencido, sino que preñere dirigirse contralerceros, incoándoles la acción reivindicatoria.

96.- EIECUTORES TESTAMENTARIOS. Según nuestra ley, losherederos, o sus representantes legales, son los ejecutores de lasdisposiciones del testamento; no existen, pues, como en otras legislaciones,los al_b,aceas {de: al vaseya, de origen árabe, Claro Solar: op.cit. tomo XVI,pág. 287) cabezaleros o mansesores, que son personas a quienes el testadorencarga cumplir sus disposiciones testamentarias. Son, entonces, ejecutorestestamentarios; "un mandatario elegido por el testador para que ejecute suúltima voluntad". Tal es el concepto que de albacea dan varios autoiescitados por Claro Sola¡.

El albacea, que cuando no lo nombra el testador en su testamento lonombra el juez en subsidio, es el encargado de cumplir las disposicionestestamentarias. Por consiguiente, está encargado entre otras funciones, decumplir los legados, pagar las deudas hereditarias, cobrar los créditos ydefender la validez del téstamento, en caso de impugnación del mismo. Seafirma que esta institución del albaceazgo, tiende a evitar, esencialmente,que los herederos frustren o demoren los derechos de los legatarios. ElCódigo Civil de 1860 tampoco admitía el abaceazgo, y es más, lo prohibíaexpresamente; pero admitía los ejecutores fiduciarios, personas a quienes eltestador les hacía encargos secretos y confidenciales. Podían hacerse estosencargos, que debían tener objeto lícito, a un heredero o a cualquier otrapersona, a quienes se les asignaba una cuantía de los bienes para que losejecutaran. Fueron suprimidos cuando se introdujo en la ley secundaria lalibre testamentifacción, ya que con esto se estimó que desaparecíalarazónde tal institución.

Como los herederos son los ejecutores de las disposiciones deltestador, podría presentarse el problema de que si no hay herederos, comocuando el testador sólo instituye legatarios, o simplemente cuandohabiéndolos no aceptan la herencia, no hay tampoco quien cumpla lavoluntad del testador, ni pague sus deudas; pero ello se resuelve mediante elexpediente de declarar yacente la herencia, y entonces el ejecutor es elcurador que se nombra.

Pero cuando se ha constituido un fideicomiso testamentario o nixto(Art. 1234 Com.), el encargado de cumplir la voluntad del testador,relativamente a los bienes fideicomitidos, es el fiduciario nombrado,encargado de entregar el beneficio establecido al fideicomisario, quien nodebe ser incapaz para suceder al de cujus por cualquiera de las causas ya

2"50

estudiadas, pgql. el código ciyil- Al respecto, hay que tomar en cuenuLgj.,::g^ylgt 9_tlgo de.Comercio,.sólo pubden ser Íidüciarios tos Uaniolllas lnsutuclones de crédito autorizadas para ello.

como.ya.se dijg 9n otro lugar, ha desaparecido para los herederos laoDllgaclon oe dar nogcra de la apertura de la sucesión, por haber sido estasustituida por la publicación de edictos que er juez, y aúóta el notario, estinobligados á verifi'car.

97.- PAGO DE DEUDAS I{EREDITARIAS. Los herederos, asícomo se benefician con todos los bieneqeue el causante tenía, son obligadosal pago de las deudas heredirarias. cúando exisre un soio he¡edjro lasatisfacción de esas deudas no ofrece dificultad alguna; asi pues, las reglasdadas por la ley para verificar ese pago suponeñ ra exisiéncia de uañosnerecleros, y trenden a establecer cla¡amente las relaciones entre loscoherederos entre sí y entre éstos y lós acreedores, relafivamente a esasobligaciones.

Las deudas heredita¡ias se dividen de pleno derecho entre losherederos, a_prorrata de sus cuotas, (o sea, que quien ha recibido la mitad deIa herencia debe pagar la mitad de las deudai) contrariamenre a lo que ocurrecon el haber sucesoral, pues-este se mantiene en forma indivisa haita que severifica la partición; sin embargo, ello no impide que el resrador diviáa lasdeudas entre los herederos de diferente modo, ni qle por la partición o porconvenio de los herederos también se dividan en forma diférenre, pero entales caso-s queda al a¡bitrio de los acreedores ejercer sus acciones iomo laley lo ordena, o sea, contra cada heredero por ia parte que le correspondepagar a.proryatq, o como lo üspuso el tesrador, la decisidn del panidór y elconvenio de los herederos, en su caso; sí tienen efectó enüe

-los

coherederos, porqu-e los que sufrieren mayor gñrvamen como resultado deque losacreedores les hayan exigido el palo alrorrata, tienen derecho a serindemnizados por los otros herederos.

El pago a prorrata que establece la ley es sin detrimento del beneficiode inventario,-lo que significa que ,si a un h-eredero le corresponde pagar unguafo de las deudas por hab_er recibido un cuarro de la herencia, y el óuattode deudas excede en valor al cuarto del haber sucesorar que recibió, no estáobligado a pagar el exceso si aceptó con beneficio de invéntario. Mas, dichopago a prorata tiene dos excepciones: a) cuando el testador deia el usufructode todos sus bienes o de una parte de ellos a una perso"na y ra nudaqlopiedad a ora;-como esfas dos.personas se miran cbmo uná sola, pordisposición de la ley, para la disri6ución de las obligaciones hereditarias,está prescnto que es el nudo pronietario quien debe pagar las deudas que

251

rec+ygre,Srsabr.tr- la"cosa fn¡ctuaria, y será contra él solamente que se dirigiránlos acreedores; y cuando existe indivisibilidad de pago, como ocurre cuándose ejercitan las acciones hipotecaria y prendariá, éasos en los cuales losacreedo¡es- se dirigen sólo contra el coheredero que posee la cosa hipotecadao_grypeñq{a,_y en todos los demás casos que coñtempla el artículo i 397 delCódigo. Civil; pero- también hay que tomar en cuénta el caso en que laobligación que había contraído el causante es indivisible, ya que entonces,según el- artículo 1399 C., cada uno de los herederoi ed obligado asatisfacerla en el todo.

En eI prime¡o de los casos de excepción, el.nudo propietario es elobligado al pago de las deudas que recaen sobre la cosa fructuaria, como seha dicho, pero el usufructuario está obligado a satisfacerle los intereseslega-les de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que coninuare elusufructo, porque como la.suma pagad¡ no pertenecía a-la herencia, eradeuda, y en consecuencia ajena, no puede lucra¡ recibiendo el usufructo deesa suma, que se traduce en los intereses (L. Claro Solar: ob.cit., TomoXVII-pág. 290); si el.nudo propietario, que es el obligado, no paga, puedehacerlo el usutructuario, -y ,3 la expiración del usufructó tiene deiecho-a queaquél Ie reintegre el capital, porque la deuda no estaba a su c¿rrgo, pero iinrntereses,- ya que estos siempre los habría tenido que pagar ál nudopropierario si éste. hubiera hecho el pago, por la razón yá dichal y si Ia cosafructuaria se vende para cubrir una hipotéca o prenda que er difunto habiaconstituido sobre ella, porque ni el ñudo propietario ni el usufructuariopagan-la deuda,-el usuf¡uctua¡io es subrogádo por la ley en la acción delacreedor conrra los herederos o contra el piincipal deudor, según los casos,en la misma forma que para los legatarios éstá esiablecido en elartículo 1247C., porque laley n9 lo ha grávado a él con ese pago, sino al nudopropietario, y ha resultado que en el fondo sí la ha pagádéporque perdió elusufructo.

. -La.obligación gue los coherederos tienen de pagar las deudashereditarias es simplemente conjunta, mancomunadai ios acreedores,después de que tenían un solo deudór, el causante, a la muerre de éste rienent¿mtos deudores como herederos sean, y como las obligaciones conjuntas seconsideran s-eparadas, autónomas, si uno de los cohereáeros no pue-de pagarsu cuota en la deuda, si es insolvente, esta insolvencia no grava a los ótrós.quienes únicamente pueden ser obligados a pagar sus resf-ectivas cuotas yno,a contribuir al plgo de la del insolvenfe,-lo cual se considera, y esr-ealmente-, injusto. ocurre en la práctica que todos los herederos

-son

demandados, reclamándoles en el mismo juició la totalidad de la deuda, peroesto se hace únicamente por economía procesal , palra no dividir lacontinencia de la causa; en la sentencia cada heredero debe ser condenadosólo al pago de su cuota.

252 ,

Hay un cáSo€Sp-ebiáfen que la insolvencia de uno de los coherederossí grava a los otros, pero no a favor de los acreedores sino a favor delcoheredero que ha pagado a aquéllos el total de la deuda. Tiene lugar cuandovarios inmuebles de la sucesión están gravados con hipoteca y se adjudican adistintos coherede¡os; en esta situación el acreedor hipotecario, porefectodela indivisibilidad de la acción hipotecaria y no por solidaridad como dice laley, puede dirigirse sólo contra alguno de los coherederos que posee uno delos inmuebles hipotecados exigiéndole el pago total de la deuda. Cuando eldemandado paga puede exigir a los otros deudores hipotecarios la cuota quea ellos correspondía en la deuda, no el total, aunque el acreedor hipotecariole haya subrogado en sus acciones contra sus coherederos, porque éltambién era deudor y debe soportÍr su cuota, y la porción del insolvente sereparte entre los otrós, incluido el que pagó ai acréedor, a promara; y comoesto es uno de los efectos de la solidaridad, resulta que en este caso entre loscoherederos hay solidaridad cuando el que se vio obligado a pagar el total dela deuda exige a los otros que le reembolsen lo que por ellos pagó.

También existe responsabilidad solidaria, establecida así mismo por laley, en una situación particular: cuando en la partición los herederos, o susreprcsenantes legales, y el partidor, no forman el lote o hijuela para cubrirlas deudas conocidas. Dichas personas, por esa omisión, respondensolidariamente a los acreedores de todo perjuicio, pues según el a¡tículo1236 C., en tal caso la insolvencia de una de las personas mencionadas sígrava a las otras.

Pero cuando el causante era deudor solida¡io, no obstante que al pasarla deuda a los herederos éstos no son obligados a pagar sino la cuota que aprorrata les corresponde, en conjunto son deudores solidarios, tal como loera su causante, respecto del total de la deuda, juntamente con loscodeudores del difunto. Cuando uno de los deudores solidarios fallece, susherederos son obligados al total de la deuda, pero cada heredero essolamente responsable de la cuota de esa deuda que corresponde a suporción hereditaria, esto es, de la parte de la deuda que le corresponde pagara prorrata. Luego, los herederos considerados como una sola persona siguensiendo deudores solidarios junto con los otros deudores, para los efectos depoder ser obligados a satisfacer el total de la deuda, como si el causante nohubiera muerto; pero ese total, entre ellos, se divide, de donde resulta que elacreedor puede exigir el total de la deuda, o a alguno de los deudoressolidarios sobrevivientes, o a todos los que han sustituido como herederos alfallecido, considerados como unidad. La solidaridad, pues, subsiste. Pero siel acreedor escoge el último camino, si opta por reclamar toda la deuda a losherederos, estos la pagan a pronata de sus cuotas, y en esta segunda etapadel proceso de cobro lo que existe es obligación conjunta.y no.solida¡ia. Noes cierto, entonces, como ¡lgunos sostienen, q:3 en caso de falleciniento Cc

253

uno de los deudóres solida:fffii t'btiI'iÉ''egOn dejir de ser solidaria'y'scvuelve mancomunada, porque esto sólo ocurre intemamente ent¡e loscoherederos del deudor solidario fallecido; el asreedor siempre puede cobrarel total de la deuda a cualquiera de los deudores solidarios sobrevivientes, loque se comprueba cuando sólo es uno el heredero del deudor solida¡iofallecido, pues entonces el único heredero puede ser obligado a pagar el totalde la deuda que sobre su causante pesaba, sin que pueda sostener que por nohaber sido uno de los deudo¡es originales, la deuda respecto a él ya no essolidaria sino conjunta.

Mas, puede ocurrir que el acreedor renuncie tácita o exprcsamente a lasolida¡idad, exigiendo a los herederos del deudor solidario fallecidoúnicamente el pago de la parte o cuota que a ese deudor correspondía en ladeuda solidaria, y en este caso esa parte o cuota debe ser pagadapor todoslos herederos, pero siempre a prorrata de la parte de la herencia que les hayacabido, apliciíndose también en este caso el principio que como regla generalrige enfre ellos de que la cuota del insolvente no grava a los demás; y si elacreedor solo a beneficio de los herederos renunció la solidadirdad, puededirigir su acción contra los otros deudores solida¡ios por tdas las cuotasque por los herederos insolventes no le hayan sido cubiertas, hastacompletar la parte que a ellos les está cobrando.

Ya sea, pues, que a los herederos se les reclame el total de la deuda, envirtud de la solidaridad, o la cuota que a su causante correspondía, ese totalo esa cuota se divide netre ellos a prorrata.

Cuando uno de los herederos es acreedor o deudor del causante, sólose confunde con su porción hereditaria la cuota que en el crédito o deuda lecorresponde, y tiene acción contra sus coherederos para que le paguen aprorrata el resto de su crédito y les está obligado, también a ptorrata, por elresto de la deuda. Si, por ejemplo, existen tres herederos, Juan, Pedro yDiego, y Juan es acreedor del causante por trescientos colones, comoheredero es deudor de cien, pero se los debe a sí mismo, como acreedor,operándose entonces la confusión de esos cien; pero Ped¡o y Diego le sondeudores, como herederos sue también son del difunto. de cien cada uno. vJuan tiene acción contra ell,cs para cobriárselos. A la inversa, si Juan debíátrescientos colones al causante, como heredero es acreedor de cien, pero esacreedor de sí mismo, porque es el deudor, por lo que también opera laconfusión de esos cien; pero los otros dos herederos también son susacreedores, por cien cada uno, y estos tienen acción para exigírselos.

I-os legatarios también son obligados al pago de las deudashereditarias, cuando al tiemoo de abrirse la sucesión no hay en ella lobastante para pagarias, ¡' io iraceu a prcrrata de los vaióres de sus

254

r€spectivos legados, y la porción del lq$aXáfitr''ifi**6lvd¡nte no'.grava a losotros, lo que quiere decir que su obligación subsidia¡ia a este respecto hacialos acreedores es simplemente conjunta. Sin embargo, hay algunoslegatarios que no contribuyen a ese pago sino según la escala establecida porel artículo IzM., incisos segundo y tercero, y son aquellos a quienes eltestador ha exonerado expresamente de hacerlo, que sólo entran acontribución cuando con las contribuciones de los demás legatarios todavíaquedare insoluta alguna deuda; los legados para obras de beneficenciapública se entienden exonerados por el testador, sin necesidad dedisposición expresa, y entran a contribución después de los expresamenteexonerados; y los legados con que el testador cumple la obligaciónalimenticia a que por la ley está obligado respecto de alguna persona, soloentran a contribución después de los dos anteriores. Los legados con causaonerosa, que son los que imponen un gravamen o carga, o sea, que estánsujetos a un modo (se contraponen a los legados enteramente gratuitos) quepueda estimarse en dinero, concurren al pago de las deudas pero condeducción del gravamen, siempre que se haya efectuado el objeto y que ésteno se haya podido efectuar sino mediante la inversión de una cantidaddeterminada de dinero, circunstancias que deben ser probadas por ellegatario para que se le haga la deducción de lo que invirtió.

Puede darse el caso de que un legatario se haya visto obligado a pagaruna deuda hereditaria, porque la especie que le fue legada estaba hipotecadao empeñada, no obstante que el testador no haya querido gravarleexpresamente con ella, Art. 1247 C., y en tal caso es subrogado porministerio de ley en la acción personal del acreedor contra los herederos,porque éstos eran los obligados a su pago si la hipoteca o prenda las habíaconstituido el testador para garantizar una obligación suya, o confra eldeudor principal si el testador había dado esas garantías reales paraseguridad de una deuda ajena.

A los acreedores hereditarios se les paga a medida que se vanpresentando, excepto cuando hayjuicio de concurso de acreedores contra losherederos, o tercera oposición, pues que en tales casos se pagan previos lostrámites y según las reglas del concu¡so, y conforme al resultado de latercería, respectivamente. Si los acreedores no obtienen el pagovoluntariamente pueden usar de las vías legales correspondientes para elcobro de sus créditos; pero cuando es la acción ejecutiva la que les competíacontra el difunto, aunque también procede contra los herederos, no puedenentabla¡la contra éstos o llevarla adelante si ya lo había sido contra elcausante, sin previa notificación judicial de sus créditos a los hercderos ydespués que hayan transcurrido ocho días desde la notificación, phzo quesirv-e a lós heréderos para decidir si se avienen al pago o soportan elernbargc y todas las coñsecuencias gravosas de un juicio de tal naturaleza;

255

cuando la herencia está en curaduría,,'tal- notificación debe hacérsels alcurador, ya que existen las mismas razones para ello. Cuando la acción esordinaria puede entablarse sin cumplir ese requisito. Ahora est¿ notificaciónpuede hacerse por un notario, de conformidad con el A¡t. 28 de la lry delEjercicio Nota¡ial de la Jurisdicción Volunta¡ia y de Otras Diligencias.

98.- PAGO DE CARGAS TESTAMENTARIAS. Las cargastestamentarias sólo están obligados a pagarlas todos los herederos encomún, cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunosde los herederos (o legatarios también) particularmente; si esto no haocurrido las pagan todos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada hadicho, a prorrata de sus cuotas. Pero en la partición puede imponerse a losherederos la obligación de pagar los legados de diferente modo, lo quetambién puede ocurri¡ por convenio de los herederos, y en estos casos loslegatarios siempre pueden entablar sus acciones como prescribe la ley, comolo ha ordenado el testador, o en conformidad a la distribución hecha por elpartidor o por el convenio de los herederos.

l,os legados se pagan después que lo hayan sido las deudashereditarias, puesto que son asignaciones por causa de muerte, liberalidades,mientras que las deudas son reducciones de la masa hereditaria; pero si sedemuestra que la herencia no está excesivamente gravada pueden entregarselos legados inmediatamente, si los legatarios dan caución para el caso de quetengan que contribuir aI pago de las deudas en subsidio de los herederos.Mas, esta caución no es necesa¡ia cuando aparece de manifiesto que laherencia no tiene deudas; pero esto sólo puede ser inferido de ciertascircunstancias, como la de que los inmuebles no están gravados conhipoteca, o que existe suficiente efectivo, porque si es así no es muyverosímil que el causante debiera, ya que la prueba por medios directossería muy difícil, pues tendría que probarse un hecho negativo.

Para el caso de que en el haber sucesoral no exista lo suficiente parapagar los legados está prevista una escala que establece la preferencia conque deben ser pagados, comenándose por los que el testador hayadeclarado preferentes, expresando que deben pagarse primero; enseguida sepagan los remuneratorios, que son los que se hacen retribuyendo oremunerando servicios específicos prestados al testador, siempre que seande los que se prestan mediante pago, como los de los médicos, abogados,etc.; y por último los de cosa cierta y determinada que forma parte del caudalheredita¡io, o lo que es lo mismo, que no se trate del caso en que el testadorha legado un cuerpo cier"to que no es de él sino del obligado a entregarlo, ode un tercero de quien deba adquirirse para el mismo fin; pero si el testadorda en vlda al legataric el goce de la ccs: legada, este legado prefiere a los

256

otros de que no se ha dado dicho goce, cuando los bieneS eué"El testadordeja 1o alcanzan a cubrirlos todos, que es precisamente el caso que seexamlna.

99.- BENEFICIO DE SEPARACION DE BIENES. El beneficio deseparación.es un derecho concedido a los acreedores hered-itarios ytestamentarios, para pedir que no se confundan los bienes del difunto conlos bienes del heredero, petición que deben hacer ante eljuez del lugar dondeqe ha.ya abierto la sucesión, quien en la resolución que pronuncia especificalos bienes que quedan separados; la demanda, cuando se trata de inmuebles,debe anotarse preventivamente en el Registro de la Propiedad P.aízrespectivo, lo mismo debe hacerse con la sentsncia en su oportunidad, pueslos derechos que por este beneficio adquieren dichos acreedores sobre losinmuebles de la herencia, no perjudican a terceros de buena fe sino desde lareferida anotación. Cuando los bienes separados son muebles debe pedirsesu secuestro, esto es, su depósito en manos de un tercero, que deberestituirlos al que obtenga una decisión judicial a su favor.

En virtud de este beneficio los acreedores hereditarios ytestamentarios, tienen derecho a que con los bienes del difunto se les pagueñsus créditos, con preferencia a las deudas propias del heredero. Lo quesobra después de haber sido satisfechas aquellas deudas, se agrega a losbienes propios del heredero, y en este resto ya pueden cobrarse sus propiosacreedores, quienes, desde luego, aun estando surtiendo efectos laseparación pueden cobrarse sobre el patrimonio propio del heredero.

Los acreedores del heredero no tienen derecho a pedir a su favor estebeneficio, dándose como razón para ello, que ningún acreedor tiene facultadpara oponerse a que su deudor contraiga más deudas, ya que esto es lo queocurre al aceptarse una herencia gravada, puesto que el heredero, al hacerlo,está asumiendo las deudas que el causante tenía, con los mismos efectos quesi él mismo las hubiera contraído. En cambio, los acreedores del difunto nodeben verse perjudicados por la muerte de su deudor, porque es un hechofuera de toda voluntad, teniendo que soporta-r la concurrencia de losacreedores del heredero sobre el patrimonio del difunto que originalmentesólo les estaba sirviendo de prenda general a ellos, y fue él que tomaron encuenta cuando contrataron con su deudor.

Puede afirmarse entonces, que la separación de bienes tiende aproteger los intereses de los acreedores hereditarios y tetamentarios cuandoel heredero es insolvente, mientras que el beneficio de inventario tiende aimpedir que el heredero solvente se vea perjudicado por la aceptación de unaherencia insolvcnte. Existe una corriente doctrina¡ia que prbpugna por ia'

257

supresión de tales beneficios, sosteniéndose al respecto que lei3'efeóft9':tle¡'*r'ambos son los que normalmente debe producir la muerte del causante, sinnecesidad de invocarlos a título de benéficios, porque lo más propio es quela situación jurídica de los acreedores no debe cambia¡ por la muerte deldeudor, y que ta responsabilidad del heredero por las deüdas del causante,se limite al valor de los bienes de la herencia, por mandato expreso de la ley,como esta lo ha dispuesto cuando un legatario es obligado, a su vez, a pagarun legado, Art.1245.

No es necesario que el beneficio de separación sea pedido por todoslos acreedores de consuno, puede pedirlo cualquiera de ellos, pero susefectos sólo aprovechan al que lo pidió. No obstante, si los bienes ya estánseparados por la actividad de uno de ellos, basta que los demás lo invoquenpara gozar de ese beneficio, lo que es lógico, porque Io que ya ha sidoseparado no puede volverse a separar; pero sólo pueden invocarlo, o sea,acogerse a é1, si están en la situación jurídica en que pueden hacerlo, que esIa misma en que pueden pedirlo; y puede pedirse la separación siempre queel crédito que se quiere hacer valer no haya prescrito. Pero es necesario,además, que el acreedor no haya aceptado al heredero por deudor. Estaaceptación se infiere cuando le recibe, por ejemplo, un pagaré, prenda,hipoteca o cualquier otra garantía, o un pago parcial, porque entonces sehabrá efectuado una novación subjetiva por cambio de deudor; y que losbienes de la sucesión no hayan salido de manos del her"dero, o se hayanconfundido con los suyos píopios de manera que no pueclan separarse, loque no puede ocurrir sino trat¿índose de cosas fungibles.

Si agotados los bienes sobre los que tienen preferencia los acreedoresheredita¡ios y testamentarios, en virtud del beneficio de separación, aquéllosno hubieren quedado completamente indemnes, pueden perseguir los bienespropios del heredero, salvo el beneficio de invenurio de que éste puede estargozando, lo que significa: que si dichos acieedores no pudieron cobrar latotalidad de sus créditos con los bienes de la herencia, no pueden despuésperseguir los bienes propios del heredero si éste aceptó con beneficio deinventario, porque de lo contrario se le haría responder ilimitadamente de lasdeudas hereditarias y testamentarias, contrariando los efectos del beneficiode inventario. Cuando los acreedores hereditarios y testamentarios sí puedenperseguir, por el resto insoluto de sus créditos, los bienes propios delheredero, concurren entonces con los acreedores personales de dichoheredero; pero éstos pueden oponerse a tal concurrencia, exigiendo que conlos bienes del heredero se les paguen primero sus créditos, lo que estádispuesto así por razones de justicia igualitaria.

trl beneficio de separación de bienes difrere del de inventario no sóloen cuantü a los efectos que producc, sino en lo que atañe a la forrna de

258

hacerlo epgtivo; pues aquéI. tieneque ser demandado para que el juez l,w**conceda. Fl juicio es sumdrio, y la demanda ha de ser-preseñtada, ánte eljuez de Primera Instancia compétente, según dice la ley, entendiéndose quelo es el del último domicilio que ruvo él causante, óoncra er herederó oherederos, a quienes se les da- traslado por tres dras a cada uno. si lasentencia acuerda el beneficio, deben espeóificarse en el fallo los bienes quequedan separados, e inscribirse, en su ca-o, como ya quedó dicho

En la última de las reglas procedimentales, el artículo 944 pr., se diceque si los herederos hubieren hécho inventario, no necesitan los acreedorespedir el beneficio de separación para gozar de sus efectos. con estadisposición se está indicpndl que el beñeficio de inventa¡io separa lospatnmonios; este es el fundamento para decir que si los here<ieros yahicie¡on inventario no necesitan lol acreedorei pedir el beneficio áeseparación pagar gozar de sus efectos. Sobre esta cu-estión nos remitimos alo dicho en el Capítulo correspondiente..

2-59

CAPITULOXIV

De las donacionespor causa de muerte

100.- BREVE HISTORIA. La donación por causa de muerte (mortiscausa donatio), o donación revocable, fue admitida por el derecho romano ypor el antiguo derecho francés, pero con distintas formalidades de la queahora tiene en la mayoría de legislaciones que todavía la tieneninstitucionalizada. El Cóttigo francés ya no las conrempla; el artículo 893 dedicho Código dice que "no se podrá disponer de los propios bienes, a títulogratuíto, sino por donación enre vivos o por testamento, en las formasestablecidas a continuación", y luego continúa la reglamentación ( Inserto enla obra de los hermanos Mazeaud).

l-as Instituta.r de Justiniano la dehnían así: " La donación por causa demuerte es la que se hace con la consideración de la muerte, como cuandoalguno da con ánimo de que, si sucumbe en un peligro, corresponda la cosaal que la recibe, y que vuelva a él si sobrevive, o si se arrepiente de ladonación, o si el donatario nruere antes que é1" ( Claro Sola¡: op. cit. TomoXV, pág. I 19 ) .

Según se ve de la anterior definición, en el fondo siempre se trataba deuna donación entre vivos, con la particularidad de que el donatario sóloadquiría sobre la cosa donada, un dominio resoluble, sujeto a una condiciónresolutoria, pues aquélla volvía al donante si éste sobrevivía al peligro o aldonatario. De modo que el dominio perpetuo de la cosa donada sólo loadquiría el donatario, si se producía la muerte del donante durante el peligroprevisto, o antes que la del donatario, esto es, que quedaba sujeto a lamuerte del donante .en esa¡; condiciones, y como en realidad se estal'a

260

disponiendo para después de.. la muerte, a esta liberalidad se la llamó"donación por causa de muerte".

Se podía pactal que el donante se re-servaba la facultad de revocar ladonación, de módo que si moría sin hacerlo el donatario adquiría, sin más ,ei ¿ominio perpetu<i sobre lo donado. Esto fig.ura en nuesf¡a legislación,Dero va no es necesario pactarlo; esa facultad la tiene el donante por ley, y es

ior ló que se le da el nombre de "revocable" a esta donación.

En sus orígenes, pues la donación llamada hoy " P.-oI causa de muerte"no se otorgaba [or testamento; era un contrato, pero-diferente a-la.propiadonación inre uiuos, un modo especial de disposición gratuita de bienes,¡untl .on la donación entre vivos irrevocable y el testamento. Otraóaracterística importanre que tenía, era la de que, la qgs.a donada en estaior-u siempre sé enttegaba al donatario, bajo las condiciones resolutoriasque se han dicho.

como por el carácter de revocable, la llamada donación por causa demuerte se asémejaba a una disposición testamentaria, el Parlamento de Parísdecidió terminaicon esa confúsión, declarando el 3 de Febrero de 1713, quequien dispone de los bienes que deje por su fallecimiento, otof_ga un acto deúltima vóluntad y que este acto es nulo si no reviste la forma de lostestamentos. por óltd fue que el Código de Napoleón no lo -rdmitió, no lacomprendió enrre los modos de disposición gratuita de bienes ( I-uis deGásieri: op.cit. Tomo III, Pág. 207 ). Las legjslaciones que tomaron comomod^elo lá ¿e Fr¿rncia no procedieron así, sino que mantuvieron lainstitución, pero influidas pór aquella decisión del Parlamento francés,prescribieroñ que "toda doñación o promesa que no se haga perfecta eirrevocable sinó por la muene del donante o promisor, es un testamento, ydebe suietarse a Ías mismas solemnidades qué el testamento", ( Art.997 delcódieo"civil salvadoreño). Don Luis claro solar, en el Tomo Décimo

euinó de su mencionada obra (págs.124 y 126) dice que la revocabilidadhice de la donación por causa de-muerte un acto testamentario; que-taldonación importa un-verdadero testamento, y que-deben ser otorgadas,como testamento que Son, con las miSmaS Solemnidades de un testamento, yagrega que el donante mortis 9ausa puede hacer Ia donación en untistaitenio solemne cerrado o abierto, o en uno privilegiado, y puedeotorgar tal testamento exclusivamente para hacer la donación o hacerla enunaóláusula del testamento que otorga para disponer de sus bienes y otrosfines, o sea, que la ley no exige que la donación mortis causy sea un actoaislaáo e independieníe de todá oú-a disposicón del donante y que requieraun tesÉmento-exclusivamente destinado a contenerla sola y únicamente.

iol.- ICRMAI,IDADSS DE LA DONACION REVOCABLE. LA

261

='iliin'iüión revocable es un acto jurídico unilateral, verificado teniendo en

consideración la muerte del disponente, es decir, supeditado a la muerte deéste para producir sus efectos, que benefici¿rán a una persona llamada"danatario". Tal efecto jurídico deviene perfecto e irrevocable por el solohecho de la muerte del disponente, específicamente lamado "donante". Portenercomo característica la revocabilidad, consecuencia de que esta donaciónes un acto por causa de muerte, y por consiguiente el donante sigue siendodueño de la cosa donada hasta su muerte. se le denomina donaciónrevocable, contraponiéndola así a la donación entre vivos, que esirrevocable, salvo en un caso excepcional de que se hablará en su debidaoportunidad.

Es por todo ello que nuestra ley dice que donación revocable es aquellaque el donante puede revocar a su arbitrio, por su sola voluntad; y quedonación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable, ydonación eitre vivos lo mismo que donación irreüocable

No valdrá, dice el artículo 1114, como donación revocable sinoaquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribepara las de su clase. Estas solemnidades las prescribe la ley en el artículo997, al decir que toda donación o promesa que no se haga perfecta eirrevocable sino pcr la muerte del donante o promisor, es un testamento, ydebe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento, que es lo quedecidió, como dice De Gásperi, el Parlamento Francés en 1713; y esto loreitera el artículo l1l6: el otorsamiento de las donaciones revocables sesr"rjetará a las reglas del a¡rículo 907.

El inciso segundo del citado artículo 1114 dispone que si elotorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entrevivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla(antigua donación por causa de muerte), será necesario para que subsistadespués de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expres¿unenteen un acto testamentario, con lo que nuestro legislador está diciendo que yano admite la validez de la donación revocable que no se haga en testamento;en otras palabras, que por el hecho de que en una donación entre vivos eldonante se reserve la facultad de revocarla, no se tendrá por donación porcausa de muerte, sino que para ello es necesario cumplir'siempre con loprescrito por el artículo 997, que figure en un testamento para tenerla comotal; de ahí la exigencia de que se confirme en un acto testamentario.

La donación otorgada en la forma que se acaba de ver, puede tenervalidez como un usufructo si no se confirma en un acto testamentario, todavez que se le haya entregado el objeto donado al donatario; si no se

262

conflr{,BaGJ¡ ,el .acto testarnentario, el donatario tendrá que restituir lo donado.Esto resulta de que una donación hecha en esta forma no vale ni comodonación entre vivos, porque del hecho de que el donante se haya reservadola facultad de revocarla a su arbitrio, se deduce que no se hizo la tradición,aunque la cosa se hubiera entregado materialmente (recuérdese que así era laantigua donación por causa de muerte ), lo que antes sí transfería el dominio,pero podía pactarse la revocación; ni ciimo donación por causa de muerte,porque no se otorgó con las solemnidades de un tetamento, sino con lassolemnidades de las entre vivos.

Como puede ocurrir que de una donación por causa de muerte no seotorgue documento alguno (son las llamadas donaciones "en mano"), la leyprescribe que valdrá como donación entre vivos en Io que fue¡e de derecho;y lo que es de derecho en tal caso, es que la donación que recae sobremuebles que valen hasta doscientos colones, puede probarse con testigos,no así las que recaen sobre los que valen más de la cantidad indicada, porquela entrega o promesa de ellas debe const¿r¡ por escrito, exceptuando el casoen que haya un principio de prueba por escrito. Las donaciones sobreinmuebles, cualquiera que fuere su valor, de que no se otorgue el documentoque prescribe la ley no tiene validez. Estas, entonces, no pueden valer comodonaciones entre vivos, porque de ellas debe otorgarse documento, que tieneque ser una escritura pública, Art. 1279.

102.. CAPACIDAD PARA DONAR POR CAUSA DE MUERTE.Cuando la donación se otorga con las solemnidades de las entre vivos (infra# 108 ), reservándose el donante la facultad de revocarla, éste debe ¡ener lacapacidad requerida para aquella clase de donaciones, esto es, debe tener lalibre administración de sus bienes, o mejor dicho, la libre disposición deellos, y el donatario debe tener la capacidad que se requiere para recibirdonaciones entre vivos. En este sentido debe entenderse el artículo 1115,cuando dice que son nulas las donaciones revocables de personas que nopueden testaro donar entre vivos, esto es, en sus respectivos casos: cuandola donación se otorga con las solemnidades de un testamento, el donantedebe tener la capacidad de testar, y cuando se otorga con las solemnidadesde las entre vivos, reservándose el donante la facultad de revoca¡la, éstedebe tener la capacidad que se requiere para hacer donaciones entre vivos,que es diferente (M. Somarriba U.: op.cit.284).

El inciso segundo del citado artículo 1115, agrega que también sonnulas las donaciones entre personas que no pueden recibir asignacionestestamentarias o donaciones entre vivos "una de otra". Según esto, haycasos en que la imposibilidad de recibir asignaciones testamentarias odonaciones irrevocables, es recíproca entre dos personas, como sería el dedos incapaces, cada uno respecto del otro, tal ocurre con las personas que

263

lurrirl{itfti'etriiiitiiltdas por'haber cometido entre ellas el delito de adulterio, ycl tie los esp()s()s elue han celebrado capitulaciones matrimoniales, en cuantonirrgrrno púede hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, cuyovalor exceda a Ia cuarta parte del de los bienes de su propiedad que hubierea¡xrrtuclo al matrimonio, de lo clue nrás adelante se dirá algo más.

l0-1.- EQUIPARACION DE LAS DONACIONES REVOCABLES.Ileche la donación revocable, el donante puede entregar materialmente, nohacer la tradición como dice la ley, la cosa donada al donatario, y entonceséste adquiere los derechos y contrae las obligaciones de un usufructuario,nrientras la donación no se confiffne por la muerte del donante o no searevocada, sin necesidad de rendir caución, a menos que lo exija el donante.Y como el usufructo es una desmembración de la propiedad, que constituyeasírtrisnto un derecho real, para que produzca efectos contra terceros debeinscribirse el título que cóntiene la donación y entrega material de uninnrueble, por lo que atañe únicamente al usufructo que conlleva esa entrega.En sus orígenes, de lo que ya algo se dijo, estas donaciones las hacían laspersonfls que se encontraban en inminente peligro de muerte o porquemarchaban a la guerra, y por eso la cosa donada siempre la entregaban aquien con ella querían beneficiar, pero debía ser restituida en los casos yapuntualizados. Por ello, si el testador da en vida al legatario el goce de.laóosa legada, el legado es una donación. revocable, porque el testadorprocedié con el legado como si fuera una donación revocable, entregandomaterialmente la cósa legada al legatario, entrega que, como ya se dijo, espropia de esta clase de dbnacionel, por lo que én esto es que convierte eliestador el legado al verificar tal entréga. La importancia deesta solución dela ley en tal daso, consiste en que, el [eneficiado va a adquirir la propiedadde la cosa en la misma forma en que se adquiere la de las cosas donada,s porcausa de muerte, ya no como se adquiere lá de los legados (ya estudiada), yen que, al igual que aquéllas, estoi legados de que se ha dado en vida elgocé de la Cosa légada, prefieren a los legados de que no se ha dado ese

!oce, cuando los Fienes-que el testador deja q su muerte, no alcanzan aóubrirlos todos, por lo que hay que incluirlos en la escala de preferenciu qy"para ese caso eatablecé el artículo 1256, junto con los que el testador haileclarado preferentes, que están en primer lugar, porque la entrega llevaimplícita uña declaración de preferencia por pafe dei testador.

Estas donaciones se clasifican en: a título singular, y a título universal.Las donaciones revocables a título singular, según el artículo 1118, sonlegados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados. Estode que son legados anticiparlos supone que la cosa donada seha.entregadoen vida del donante; de

-lo contrtrio no habría razón para decir que son

legartos aniicipados. Este aserto lo confirma el hecho de que, el inciso

264

segr¡ndo del mismo artíeulo dice, que recfprocanrente, si el testador da envida al -leg_atario el goce de la cosa legada, el legado es una donaciónrevocable. l¿s dos equiparaciones, pues, parten de [a base de que la cosa,donada o legada, se ha entregado en vida del donante o testador ál donatarioo legatario; de ahf el -em¡leo de la palabra "recíprocamente".

Las donaciones revocables que recaen sobre biene, ,ingulur"r, ,"diferencian de los legados de que nb se entrega la cosa legada en vida deltestador, en la manera de producir sus efectos, poruue aquéllas donacionesdan la propiedad del objeto donado por el mero heého dé morir el donantesin haberlas rev@ado, siempre que no haya sobrevenido en el donatarioalguna causa de incapacidul q indi_gnr4ad como en las herencias o legados, yese hecho da la propiedad sin relación alguna con la herencia o con loiherederos, como sí ocurre con los legatarios, en la hipótesis dicha arriba(cuando se les da en vida del testador el goce de lo legado son donaciones),que sólo son acreedores de los herederos respecto a sus legados, y devienenpropietarios de la cosa legada hasta que aquéllos les hacen la tradición. Encambio, repetimos, a los donatarios de cosás singuiares y a los legatarios aquig.ngq en vida del testador se les dio el goce de lo legado, se les verifica latradición por ministerio de ley por el mero hecho de morir el donante sinhaberlas revocado.

Más, cuando la donación recae sobre todos los bienes del donante, osobre una cuota de ellos ("Dono todos mis bienes a fulano" o "Dono lacuarta parte de mis bienes a_ fulano"), como ello equivale a donar todo elpatrimonio o una cuota de é1, lo que es jurídico porque se trata de un actopor causa de muerte, el donatario debe aceptarla juücial o notarialmente, conbase en el instrumento en que tal donacióñ consia, que como ya se dijo tieneque ser un testamento, ya que tal donación se mira, y realmente lo es, comouna institución de heredero. Siendo así, sólo puede tener efecto desde lamuerte del donante, lo que parece que huelga que lo diga el artículo 1119,pero se refiere a que no puede entregarse la herencia o una cuota de ella aldonatario en vida del donate, puesto que no hay herencia de persona viva (eldonante se quedaría sin patrimonio); pero el donatario puede ejercer losderechos de usufructua¡io sobre las especies que se le hubieren entregado;de otro modo, no se le puede entregar Ia herencia porque es unaunivers4idad jurídica, el patrimonio, pero sí bienes singulares que estándentro de ese panimonio.

Cuando lo donado es una o varias cosas singulares inmuebles, ladonación debe ser inscrita en el Registro de la Propiéda<i correspondiente,previa comprobación de la muerte del donante y del pago de los impuestosfiscales respectivos, que se pagan de acuerdo con la liyil" Gravamen de lasSucesiones.

265

Si la ¿o¡áñil"Tültbát1b no se hace perfecta-e *rcvocabl' sing por lamuerte del donante,

"f-titofó tr"iiutiCio ¿" do-inio de las cosas donadas es la

sucesión por causa de muerte, .o-o *urró óón t"t herencias y t:ggt::.I i:;"d;;;ffi"Oó-á"]"üat se áaquiere ese-dominio no puede.ser otro que ta

tradición, que se ""tih"áñt;l"iii""tiüáJr"fin "t

nionr"nto mismo'de la

muerte del donante.

104.- DONACIONES POR CAUSA DE I"Í4TR["íONIO' Las

don aci-one s teuoc aUf"es-rol;;;; ptopi" del derec ho heredi tario., Pggueson por causa de muerte, no así las gtras donaciones de que trata el código

b;iñ;; ffidü';q;?p.;; ;;; iiu"áu¿"¿"s' Entreestas- gtras están las

iói,^iiiáil*;.,l"-;;¿";óñinán "qo.r cat,sa de matrimonio",- debido a que se

ororsan teniendo d;Ñd;aáón et ma*imonio que..el donata¡io va a

;;;f;"; "-ii"-ó.ttt"tat,

locual viene a serel motivo de ellas'

Estián reglamentadas en el Libro Cuarto del Código Civi\ en el Título

oue también trara;; hr üpit"iu"ioneimatrimoniales; y tienen índma

;i;.üilii rJt opóniJ", ó d"rpo,o'io, pt-esa. de. matrimonio' que

consisre en un intáriurnUió de vbluntaded encaminado a concluir un

marrimonio en "t

futüü.'Éorqué "ti*

¿ónáiiones sólo.queden hacérselas

los esposos anres d;;üU.atré "f

marimbnio y en conslderación a éL esto

es, sólo pueden tener lugar "nt "

p"t onut qúe han.celebrado esponsales

entre sí, no ios qu" ii i.il"o"vtgés.. Mas, náda impide q::J9t esposos o

i##ils";.lJh;É; ¿."áiió"í, el uno'al otro sin que mles donaciones

sean en aonrro"*"ñn al matrimonio, o sea, donaciones que no son por

causa de matrimonio; pero un tercero sí puede hacer -donaciones en

consideración al maulinóñio t*to a los espoós como a los cónyuges' Las

donaciones po, "uuiu^Jé--á"tti,oonio

soh en6e vivos: admiten plazos,

condiciones y cuatffiñ^of,;;ilpoU.1on". lí9ita9, y están qujetas a las

ülar ;;;;á"i ¿" ;ü;¿1b., ;;;iiry¡ particularidadei, como la de que en

todas ellas se sobreenüende la condición de celebrarse o haberse celebrado el

matrimonio; ra ¿e'*qul,-áióftt"¿a la nulidad .det mltrilonio' pueden

revocarse las que "r""li.lUi"én

trictro ut qu" lo contrajo de mala fe'

|;üñd;r" áé"t--¿- faréitituciOn de las cosás donadas si el matrimonio no

se celebra

Seadviertedelod'icho'queestasdonacionestienen-comofinalidadavu¿ut

"ónó-i.u-"nt" al matrimonio; se otorgan en razón del hogar que

hñ-fÑ;,il loriOn'uges o que van a formaicuando sólo son esposos'

Por ello s" "o-pr"n¿é

p?.f.¡tu-"nte que, si el matrimoyqno se celebra o

", *uf^¿", et Oónanicp'uéde retirar esa ayuda revocando la donación.

Cuando "ror

Joíióiñ"Lñ" fái-náten los esposos, uno¿l otro, en las

"upitui-"iio*r-ñd;;;J".,-* iquieren oi¡a éscritura pública que las

266

mismas capinrlaciones;4*irbk+li - ,:qu€ sea la clase o valor de las cosasdonadas, Art. 1282, es decir, qus aunque lo donado consista en bienesraíces no se exige otra escritura pública para la donación; lo dicho seentiende toda vez que las capitulaciones sc hayan celebrado en escriturapública, pero si se han celebrado en escritura privada, en los casospermitidos porel artículo 1587, sí se necesita escritu¡a públicaespecial paralas donaciones por causa de matrimonio que recaigan sobre bienes raíces, enobservancia a lo prescrito por el arúculo 1279. En el mismo caso de que losesposos hayan celebrado capitulaciones matrimoniales, las donaciones porcausa de matrimonio que entre ellos se hagan, están sujetas a la restriccióncontenida en el artículo 1592 del Código Civil, esto es, que el valor de lodonado no debe exceder de la cuarta parte del valor de los bienes que eldonante hubiere aportado al matrimonio, Esto, según Somarriba U.(op.cit.pág.689) es un modo indirecto de amparar la porción legítima y lacuarta de mejoras. La porción de mejoras, una de las asignaciones forzosasque el causante estaba obligado a hacer cuando tenía descendientes, eraprecisamente la cuarta parte de sus bienes de que podía disponer paramejorar a algunos de sus legitimarios o a tdos. Si sólo se atiende a estarazón,la restricción ya no sería aplicable entre nosotros, por ser propia de lasucesión legitimaria o testamentaria restringida, sistema que cambiamos porel de la libre testamentifacción.

Antes de las reformas de 1902, los cónyuges no podían hace,rsedonaciones entre vivos el uno al otro (el caso quedaba entoncescomprendido en el Art. 1115, inc. 2o.), porque no había enre ellos librecontratación; las que el uno otorgaba al otro con las formalidades de las entrevivos, pero reservándose la facultad de revocarla, valían como donacionesrevocables; lo mismo ocurría con aquellas de que no se otorgaba documentoalguno.

267

--+. ; :--:-.5--¡¡:., 'T.-

CAPITULOXV

De las donacionesentre vlvos

105.- CARACTER ruRIDICO. La donación enEe vivos, o donaciónirrevocable, es, según nuestro derecho positivg, la tercera forma dedisposición-graiuita-de bienes, completando la trilogía el--testamento y ladonación poicausa de muerte. Dice la ley (Art. 1265)que ella consiste en unacto porei cual una persona (donante) transfiere gratuita e irrevocablemente,una iarte de sus biehes a otra persona (donatario) que la,acepta. A este actoes ai que se le llama dorncióñ por antonomaslq-q! es loque se infiere devarias'disposiciones legales, corio el artículo 656C., en el qle- se 9ice quela donacién es un títul-o traslaticio de dominio, el artículo 421 del mismocódigo, en donde se prohibe la donación de los bienes raíces del pupilo, yotroslen todos los cuáles se da por sentado que se trata de la donación entrevivos, sin necesidad de expresarlo, lo que no ocurre con la que es por-causade muerte, o revocable, én la que esta ca¡acterística hay que indicarlaexpresamente cuando de ellas se trata.

Esta donación es una liberalidad, como queda dicho, un acto jurídicoverifrcado únicamente con la intención de favorecer a otra persona, sinrecibir nada de ésta como contraprestación, al igual que gcurre en lasherencias, legados y donaciones revocables; pero se diferencia de éstas enque, por requérir el-concurso de voluntades del donante y d_eJ donatario paras-u validez,

-es un acto jurídico bilateral, mientras que aquéllas proceden de

un acto jurídico unilaieral, y en que, excepto en un caso especial, esta esirrevocable, característica'que mótiva que también se le llame donacióniirevócabie, io que es !o mismo que rJ"cir dc:lación en:rc üvos.

268

Se origina entonces 1á,donaeién.,iirevocable de una convención, ycomo su objeto-fin es crcar obligaciones, cae dentro de la especie deconvenciones que se llaman específicamente (según lateoríade RobertoJoséPoüier, a quien sigue nuestro Código) contratos; pero como sólo produceobligaciones para una de las partcs, el donante, es un contrato unilateral. Deaquí que también suele llamá¡sele contrato de domción. Este carácterjurídico de la donación entre vivos no es generalmente aceptado, debido aque la ley, al dar el concepto de ella, dice que es "un acto Wr el cual unapersona transfiere... una parte de sus bienes.....", lo que ha dado pie parasostener que sólo se trata de un modo de adquirir, teoría que entre nosotrosno ha tenido acogida, como lo comprueba el hecho de que en esta clase dedonaciones siempre se hace tradrción del objeto donado, lo que seríainnecesario si la donación misma fuera un modo de adquirir. En casi todaslas legislaciones que han seguido el modelo francés, que es donde tiene suorigen tal concepto, se dice que la donación entre vivos es un acto, y laregulan, como en aquéI, dentro de la parte que trata del derecho hereditario ode sucesiones. l,os doctrinadores franceses, precisamente, dan como razónde ello la muy conocida de que Napoleón Bonaparte sostuvo, ante losjuristas que redactaron el Código que lleva su nombre (y'éstos, como se ve,lo complacieron) que esta donación no podfa ser un contrato porque no creaobligaciones recíprocas, sino sólo para el donante, lo que se debe aquecreíaque iinicamente es contrato el acto jurídico bilateral que genera obligacionesreclprocas, olvidando que existen contratos unilaterales, "porque confundíala perfección y el cumplimiento del contrato, el acto unilateral y el contratounilateral". (Henri, l-e,ón y Jean Mazeaud: "l,ecciones de Derecho Civil",Tomo 15, pág. 277,eüciónde 1964).

106.- CAPACIDAD PARA HACER Y RECIBIR DONACIONES. Engeneral, todas las personas son hábiles para donar entre vivos, excepto.lasque no tienen la übre disposicién de sus bienes, que es a lo que se quierercferir la ley cuando habla de que hay que tener la übre administración de losbienes, pues tda vez que la donación es un acto de disposición, no quedacomprendido dentro de los límites ordinarios dela administración de bienes.Sin émbargo, la misma ley excepnía ulgutlgt casos, eq qge sí pueden donarentre vivos personas que no tienen la libre disposición de sus bienes,siempre que se llenen los requisitos que ella prescribe, y desde luego pormedio, o con la autorización en su cflso, de sus respectivos representanteslegales: previo decreto de juez pueden hacerse donaciones en dinero y otrosbiénes muebles del pupilo, las que no autoriza dicho funcionario sino porcausa grave, como la dé socor¡er a un consanguíneo necesitado, contribuir aun objeto de beneficencia pública u otro semejante, y gon tal que seanpropoicionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran unmeñoscabo notable los eacitales productivos. l,os gastos de poco valor para

269

objetos de caridad, o de hcia'iÜCftácidn; puedeh hacerse sin necesid¿d de taldecreto; pero la donación de bicnes raíces del pupilo es prohibida, aun conprevio décrcto de juez. Estas reglas, que son aplicables a los tutores ycuradores, lo son también al padre de familia.

El donatario debe existir en el momento de la donación, y si está sujetaa una conüción suspensiva, también debeexistir al momentode cumpltr¡e lacondición, y si muere antés de cumplirse no transmite derecho alguno. Peropueden hacerse donaciones a las personas que no existen perc se espera gueexistan, y a las que presten su servicio importante, aunque no hayan exrsucloal moménto dela

-donación, siempre que esas personas existan antes de

expirar los treinta años subsiguientes ala donación, Art. 1269,en relacióncoñ el 963. De las incapacidádes para recibir herencias y legados, sólo seaplican dos a las donabiones entre vivos: la que afecta a las cofradías,giemios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas, quetampoco son capaces para recibir-est¿ clase de donaciones, con la mismasalvédad de que, si la donación tiene por objeto la fundación de una nuevacorporación b establecimiento, se puede

- solicitar la concesión de la

pesonalidad jurídica, y obtenida ésta la donación vale (caso de lasiundaciones que se conitituyen entre vivos: fundación Bloom); y la de quetampoco es cápaz de recibü por donación entre vivos, el que antes de ellahubiere sido condenado por ádulterio con el donante, o acusado de dichodelito si se siguiese condenación judicial. '

Para el curador del donante está establecido, que es nula la donaciónque se le haga antes de que haya exhibido las cuentas de la curaduría, ypagado el saldo, si lo hubiére en su contra. Esto se debe a que el curador esobligado a llevar cuenta ñel, exacta y documentada, de tdos sus actosadministrativos, día por día, y a exhibi¡la luego que termine suadministración, a restitui¡ los bienes a quien por derecho corresponda, y apagar el saldo que resultare en su contra, y esta obligación, según el artículo433 inc.2o., comprende aun al curador testamentario, sin embargo de que eltestador le haya éxonerado de rendir cuenta alguna o le haya condonadoanticipadamente el saldo, y aunque el pupilo (que en nuestro caso es eldonante) no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador (ggyuvoluntad, por lo general, es leyl y aunque se le dejen bajo la condiciónprecisa de no exigir la cuenta o el saldo, pues semejante condición se mirabomo no escrita.- Todo esto, que ya je vio en úasión de estudiar lasasignaciones condicionales, indica que las disposiciones legales queestablecen tales obligaciones son de orden público, y por consiguiente, darvalidez a la donación (y a las asignacionel por causa de muerte) hecha alcurador del donante antes de que aquél haya exhibido las cuentas de lacuraduría, y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra, equivaldría apermitir la buria de aquellas disposicior,es legales de ordcn públicc quc

274

impgrleq las a¡rtedichas obligacioñé*"áTtEtffiditi; desde luego que, si aIexhibir las cuentas después de la donación resulta un saldo en cbntra delcurador, este saldo ciertamente tend¡ía que pagarlo, pero resultaría queanticipadamente se le habrfa resarcido de ese desembolso mediante- ladonación. Más claro: el cur¿dor pagaría el saldo con lo que el pupilo ledgnó, resultando que en realidad no pagó nada" La burla a la ley está én queel pupilo (donante) le dio para que pagÍira el saldo, por medio de la donaciónque le hizo antes de que rindiera cuentas. El tutor, aunque tiene las mismasobligaciones que elcurador, noestá comprendidoen ladisposición legal --artículo l27l- que establece esta nulidad; posiblemente la razón de elloconsista en que el caso en que más protección necesita el pupilo, es el delque se encuentra en cu¡aduría, porque mientras esta duró ostuvo privado dela adrninistración de sus bienes, por demente o por sordomudo que no podíada¡se a entender por escrito; el que está bajo tutela simplemente no tiene laIibre administración de sus bienes por su minoría de edad.

Como todo contrato, la donación enre vivos no produce el efecto detraspasar el dominio del objeto sobre que recae, sino que solamente creaobligaciones. El donatario lo que adquiere es un derecho de crédito contra eldonante: el de exigir que le haga la entrega jurídica de lo donado. Ladonación es entonces un título traslaticio de dominio, la causa que habilitapara adquirirlo; y el modo, el hecho al que la ley le da en este caso la virn¡dde traspasar ese dominio, es la Eadición.

107.- REQUTSTTO ESENCTAL PARA QUE EXTSTA DONACTONPara que exista donación se requiere, por una parte, que existaempobrecimiento del donante, y porotra, enriquecimienio del donatario; esdecr¡, disminución del patrimonio del donante y aumento del patrimonio deldonatario.

En virtud de tal principio no son donaciones aquellos actos por los queresulta disminución del patrimonio del disponente pero no aumento delpatrimonio del "favorecido" o supuesto beneficiado con ese acto, comocuando se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada y deque el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero; ni aquellospor los cuales no se empobrece el donante, no disminuye su patrimonio, auncuando favorezcan a otra persona procurándole alguna ventaja, como cuandose repudia una herencia, legado, la misma donación; o se deja de cumplir lacondición a que está subordinado un derecho eventual, todo ello verificadocon la intención de favorecer a un tercero, ni en el comodato de un objetocualquiera, en el mutuo sin interés y en la prestación de servicios personalesgratuitos, casos todos en los que se dcja de ganar, el patrimonio no aumentapero iampcÉo <üsminuye. -l'ampoco Ia hay cuando una persorra se constituye

271

fiadora de otra o constituye a su favor'prenda o hipoteca, polque si se-veobligado a pagar, tiene ac-ción contra -el principal deudor para el reembolsode lópaeadb iconsecuentemente no disminuy-e su patrimonio; ni cuando se

áio"ei*"¿e sús obligaciones al fiador o se iemite una prcnda o hipoteca^i";¡^ está solveníe el deudor, o se deja de intemrmpir una prescripción.

l¡s dos últimos casos recién mencionados ameritan una explicaciónesDecial. Cuando se exonera de sus obligaciones al fiador' o se remite unaprln¿a o hipoteca, se renuncia a una garantía, de modo que sólo se tend¡áicción persbnal contra el deudor, sóló a él podrá cobrá¡sele. En este casopué¿"n'pt"sentarse dos situaciones: que el d-eudor esté solvente y que no lo

ésté. Si éstá solvente, el acreedor podrá obtener la satisfacción de su crédito,ióbrándole a dicho deudor puésto que está solvente, por lo qu9 sgoatrimonio no disminuiní; peio si el-deudor está insolvente cuando eláói"edot exonera de sus oblilaciones al fiador o remite la prenda o hipoteca,

"i r"euro que tal acreedor nópodrá cobrar, porque renunció a ias garantías,

t,o qu? hab^rá significado que realmente nó qu-ería hacerlo, y entonces sísufáni un em-pobrecimiento, y el deudor se beneficia¡á con unenriquecimiento, puesto que se qúeOare con lo que-tenía que haber pagado.En Cir*to a dej#de inteimmpir la prescripción, ello no im.plica donación,potqu" aun curñplida aquélla, la acción pueile entablarse, y si el deudor no lailegá el acreedoi puede triunfar en su reclamación.

108.- FORMALIDADES DE LA DONACION ENTRE VIVOS' Para

eue valga la donación de cualquier especie de bienes raíces debe otorgarse

ljor er"ñt*a pública, ante testigos, cuya presencia constituy.e u.na formalidad'ad-solemnüaiem, necesana pú su váüdez. La escritura pública-larcxige. el

artículo 1279 del Cód.igo Civil, y la presencia de testigos el ardculo 34 incisoo.i-"to. de la L¡y de Notariado. En esta clase

-de donación basta la

óoncurréncia de doí testigos, de conformidad con el ordinal 3o. del a¡tículo32 de la misma ley, por úatarse de un acto jurídigo- e-ntre. vivqs. Asímismo,por escritura públi-ca, debe efectuarse la tradición del dominio de esa clase deLi,rn"r, puüehdo ser uno mismo el instrumento que contenga el contrato y latradicióir. Las que recaen sobre muebles pueden hacerse en instrumentoprivado, o no otórgarse documento alguno, pero en este último caso quedaniujetas a lo prescrit-o por los ardculos É80 f 1582, en cuanto a su prueba

Dice la ley -artículo 1287- que mientras la donación entre vivos no hasido aceptada,y rwtificad.a la aceplación Sldonante, po&á éste revoca¡la a suarbitrio,-de donde resulta que esta notificación, que puede hacerse tantoiud.icialcomo extrajudicialmente por un notario pueito que la ley nada dice aliéspecto, aunque eicaso no est¿í cbntemplacio específicamcnte cn la fuy del

272

Ejercicio Notarial de la Jurisdicción VolunB¡t¡ y. dE Q,r¿s Diligencias, es laque perfecciona este conmto. Cuando comparecen en el mismo instrumentoel dbnante y el donatario, y por consiguiente éste ahí mismo acepta ladonación y la tradición (si se han hecho juntas), por el mismo hecho quedanotiñcado de ello el donante. La aceptación puede hacerse personaknente, opor medio de apoderado general administrativo, o de un reprcsentante legal,én su caso. Pero también puede aceptar cualquier ascendiente o descendientelegítimo del donatario, aunque no tenga poder especial ni general -suyo, porel-solo hecho de ser ascendiente o descendiente legítimo del donatario,siempre que tales ascendientes o descendientes sean capaces de contratar yde obligarse. Este es un caso especial de representación.

Tanto la aceptación como la repudiación de estas donaciones pued91dejarse. sin efecto, cuando en esos actos ha incidido un vicio delconsentlmlento, exceptuado el error, porque de éste no hay más responsableque el propio donataño; y en general, se les aplican las reglas dadas para lavalidez de la aceptación y repudiación de herencias y legados.

La donación entre vivos no se presume -artículo 1272- sino en loscasos que expresamente hayan previsto las leyes. El artículo 2050 prescribeque, dél que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos deprobarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hechoóomo en el derecho. Entonces, la donación se presume cuando el que da loque no debe no sufrió error de hecho ¡ri de derecho. Si sufrió error, ya seade hecho ya de derecho, no se presume la donación y bien puede repetir loque había dado. Se observa que aquí se puede alegar un error de derecho,para destruir la presunción de que se ha donado, no obstante qu_e e!a¡tículo1323 dice que el error sobre un punto de derecho no vivía elconsentimiento. Pero esto se refiere al caso en que el que alega un error dederecho 1o hace para obtener un beneficio; cuando se trata de evitar unperjuicio, el er¡or de derecho sí se puede alegar.

109.- CLASIFICACION. Puede donarse entre vivos no sólo alguno oalgunos bienes, en forma singularizada, sino todos o una cuota de ellos,absüactamente ("Dono todos mis bienes...", "Dono un tercio de misbienes..."), lo que origina la clasificación de esta forma gratuita dedisposición de bienes en: a) donaciones a título singular; y b) donaciones atítulo universal". Sin embargo, no es tal; la donación irrevocable a títulouniversal no existe. De la misma disposición legal que usa taldenominación, el artículo 1283, que exige para su validez, además deescritura pública en su caso (cuando entre los bienes hay inmuebles, o soncon causa onerosa), un inventario solemne de los bienes, se ve que ellas norecaen sobre todo el patrimonio o una cuota del mismo, que es lo quecaractenza a la srrcesión a título universal, sino sólo sobre los bienes

273

corf{tfenrÉliil@'ieÉ*el inventa¡io, el que se exige bajo pena de nulidad, porquesu omisión la convertiría en una verdadera donación a dtulo universal, entrevivos, lo que no es jurídicamente posible. De lo anterior no existe ni la másmínima duda: el artículo 1285 se encarga de confirmarlo. Expresamente diceesta disposición que las donaciones a título universal no se extender:ín a losbienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario, y si no seextienden a los bienes futuros jamás pueden ser a dtulo universal. Cabeobservar aqui que al usar la expresión "donaciones a dtulo universal", yluego decir que ellas no se extienden a los bienes futwos, se cae en una granimpropiedad jurídica, porque ello es como decir que estas donaciones son yno son a título universal: nb se aviene lo de título universal con la limitaciónde que no se extienden a los bienes futuros. No existe, aunque la ley le llameasi donación entre vivos a título universal, porque una persona no puededesprenderse en vida de su patrimonio, que a ello equivaldría tal donación.

La ley prescribe que la donación entre vivos del todo o pafle de losbienes, no perjudica los derechos de los alimentarios, quienes en caso deinsuficiencia de los bienes del donante, pueden exigir al donatario el pagototal o el complemento de la porción alimenticia que la ley les concede,puesto que esa donación puede haberse hecho con el fin de burlar esosderechos, excepto cuando la donación ha sido remuneratoria o a títulooneroso -de lo que más adelante se hablará- en cuanto a lo que importen endinero el gravamen o la remuneración- También en este caso de donación detodos los bienes o de una cuota de ellos, la ley protege al propio donante,prescribiendo que si no se reserva lo necesario para su cóngrua subsistencia,como le ordena que lo haga, podrá en todo tiempo (lo que significa que estederecho no prescribe) obligar al donatario a que, de los bienes donados o delos suyos propios, le asigne a ese efecto, a título de propiedad o deusufructo, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía delos bienes donados. En relación con esto hay que recordar, que aunque nose trate de donación de todos los bienes o de una cuota de elios, si se hahecho una donación "cuantiosa", el donante tiene derecho de pediralimentos cóngruos al donatario, de conformidad con el número 8o. delartículo 338, en relación con el a¡tículo 341, ambos del Código Civil.Además, el donatario a título universal (seguiremos usando estadenominación con la reserva apuntada) tiene, respecto de los acreedores, lasmismas obligaciones que los herederos, pero sólo respecto de las deudasanteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una sumaespecíñca determinada por el donante en la escritura de donación; y losacreedores del donante también conservan las acciones que contra éltuvieren, a menos que hayan aceptado expresamente como deudor aldonatario, o le hayan aceptado un pagaré, prenda, hipoteca o fianza, o unpago parcial de la deuda, porque en esÍos casos se habrá operado unaespecie Ce novación subjetiva por cambio de deudor.

1 1 A

En cu&nto.d,.,bonsficio que f€portan al donatario, estas donacionespueden ser: 1) enteramente gratuitas; 2) con causa onerosa; y 3)remuneratorias.

Las enteramente gratuitas son las que se limitan a procurarle unbeneficio al donatario; por esta r&zón, eñ donaciones de

'esta clase, el

9onante goza del beneficio de competencia en las acciones que contra élintente_el donatario, sea para obligarie a cumplir la promesa de donarle algoque le ha hecho, g para-que e-lú-e-gue las cos-as que ha donado de presenie,esto es, para que haga la tradición en caso sólo hubiera otorgado el títulotraslaticio de dominio que es la donación. En esta misñra clase dedonaciones, el donatario no tiene acción de saneamiento, porqu.e si .esprivado de la cosa donada, no ha sufrido nrngun per]urclo en su pa[:imonio,éste simplemente.no aumentó pero tampoco at-miñuyo, lo cuai es así auicuando la donación. haya priñcipiado por una proriresa (precontrato dedonación), contrato de promesa dé donaóión, casó en el que^podría creersegue,. al ser pri-vado el donata¡io de la cosa donada, el contráto áe promesa nohasido cumplido, y el donatario tendría acción para hacerlo curiplir, y esrog.! lo g.u-e Ia ley no permire, por la misma razón de que se trata dé unl-eraIiberalidad, y si el cumplimiénto de la promesa no súnió efecto, nada perdióel donatario. Esto en lo que se refirere al saneamiento por evicción; lo mismoocture en cuanto al saneamiento por vicios ocultos, o redr,ibitorios.

Las donaciones con causa onerosa son las que imponen unaobligación o carga al donatario, son donaciones modalei. El arircuto 12g9prescribe que las qeglas concernientes a la interpretación de las asignacionestestamentarias, al derecho de acrecer, y a las sustitucionei plazos,condiciones y nndos relativos a ellas, se éxdenden a las donacionei enrevivos. Fntonces perfectamente se puede hacer una donación entre vivosimponiéndole cualquier modo lícitó al donarario. La ley -artículo l2gl- daalgunos ejemplos de causa onerosa: para que una persona abrace una carrerao_ estado, a título de dote o por iazón de márimonio. En esros casosejemplares se trata de modos impuestos en beneficio del propio donatario;pero.se le pueden ímponer modoi que impliquen un beneficio'para terceros.en el .gumphmlento de los cuales el donatario tenga que invertir dine¡o.r amDren estas donaclones son con causa onerosa, aunque la lev las colocaen otra categoría, pgrg.t¡e a tal clase de obligaciones les llama ',!,ravámenespecuniarios o apreciables en dinero". También la carga puede irñponerse entavor del propio disponenre, como cuando en la donaóió?r a título iingular seimpone-al donatario el gravamen de pagar las deudas del donante haíta unasuma determinada. En este caso, trátado en especial por la ley, losacreedores siempre conservan sus acciones contra el piimitivo deudor(donante) a menos que hayan reconocido como nuevo deúdor al donatario.expresamente o en los términos que )'a se expresaron en relación al casc de

275

donación de,¡+@de$':{os+biones o,de una cuota de ellos.Se habla aquí dedonación a título singular, porque en las donaciones llamadas a títulouniversal, el donatario tiene réspecto de los acreedores del donante, por ley,lasrnismas obligaciones que !o! herederos, en los términos indicadoi por áiartículo 1291. La responsabilidad det donatario por esas deudas,

'1, pot

cualquier otro gravamén, según el artículo 1294, io se extiende sino hdstaconcurrencia de lo que al tiempo de la donación hayan valido las cosasdonadas, siempre qué conste tal valor por inventario solemne o por oroinstrumento auténtico, no resultando, púes, perjudicado er donatario en supropr-o .patrimonio, porque goza de'pleno dérecho de una especie deDenetlclo de lnventano, que es por Io que los doctrinadores propugnan paraIos herederos.

Las donaciones con causa onerosa, incluidos los gravámenespecuriarios o apreciables en dinero, deben otorga-rse por escriturá pública enque figure la causa o el gravamen que se impoñe, au?rque no recaigan sobrebienes raíces; de lo contrario se tienén como enteramente gratuitas.

-

En las donaciones con causa onerosa, por regla general, el donatariotampoco tiene acción de saneamiento porevic-ción cóntrá el donante, exceptocuado éste ha dado lna cosa ajena a sábiendas, porque en tal caso de malá feha impuesto una obligación al-donatario que puéde ñaberlo hecho incurrirengastos; pero en todo caso, esto es, sea que liaya donado sabiendo o no quela cosa. gra ajer13, si ha impuesro al dónatarío gravámenes pecuniarioi oapreciables en dinero (comó pagos, pagar una pénsión a un iercero) aquéltiene. siempre derecho para que se ie ieintegré lo que haya invertido encubrirlos, con los intereses legales que no parecieren-compénsados con losfrutos naturales y civiles de lás cosás donadas, porque de io contrario, o eldonante se ha enriquecido ilícitamente o el dbnaiario ha cumplido unao-bligación que ya no renía causa, que era la donación que se le ha6ía hecho;el donante .no go-za, en cuanto a esté reintegro, del beneiicio de competencia.

Las donaciones con causa onerosa tienen también la particuláridad deque pueden resolverse, no rescindirse como dice la ley, por acción deldonante ventilada en juicio ordinario, en caso de mora del donatario encumplir I-o qr¡e 9n ellas se le ha impuesto. Esta acción termina en cuatroaños,desde el día en que el donataiio haya sido constituido en mora decumplir Ia obligación impuesta, considerándose como poseedor de mala fepara Ios efectosde la reslitución de las cosas donadas y los frutos, siempeque el incumplimiento no se deba a una causa gmve. también puede eldonante, si lo prefiere, pedir que se obligue al donatario al cumplimiento.9g*o se ve, esto es algo p-arecido a-lo que ocurre en los contratosbilaterales, para los que esfá eitablecida la conáición resolutoria tácita de nocumplirse por uno de los contratantes lo pactado, pues en tal caso el otrocontratante puede pedir a su a¡birrio o la.iesolució!.r o el cumplimiento del

276

contrato. En las donacioaes.$_ólo'&g¡_e,"este_derecho altemativo,el donante,puesto que la obligación que para éste generó Ia donación, el hacer latradición, ya lo cumplió.

La tercera clase de donaciones enu€ vivos, las donacionesremuneratorias, son' las que se hacen expresamente pam retribui¡ oremuneftu (de ahí su nomlre) a alguien por los servicios específicosprestados al donante que no se quisieron cobrar, lo cual viene a ser el móvilde la donación, siempre que esos servicios sean de los que suelen pagarse;si este móvil no consta por escritura pública o privada, según que el objetoque se dona sea raíz o mueble, o si en ella no se especifican los servióiosque se quieren retribuir, como "una operación quirúrgica" o "la construcciónde una casa", la donación se entiende gratuita, lo que tiene gran importancia,porque, considerándose gratuita la donación por esa omisión el donatario notendrá acción de saneamiento, y aquélla será totalmenr¿ resoluble orevocable, lo que sólo ocurre en las remuneratorias en cuanto a lo queexceden al valor de los servicios que se remuneran, pues realmente sólo enese exceso son donaciones (en lo que valen los servicios es pago); debido aesto, el donatario que sufriere evicción de la cosa donada, tiene de¡echo aexigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle, si noapareciere haberse compensado por los frutos, desde luego que, si mientrasla cosa donada estuvo en poder del donatario produciendo frutos y de éstosse aprovechó el donatario, resulta que se pagó con tales frutos, no tieneentonces por qué cobrarle al donante los servicios que con la donación sepropuso remunera¡le.

110.- CASO DE REVOCACION DE LA DONACION ENTREVryOS. Cuando se dice que la donación entre vivos es inevocable, hay queasumir que esto se refiere a que el donante no la puede revoc¿lr a su arbitiio,en lo cual se diferencia de la donación por causa de muerte, que sí puede serrevocada al antojo del donante. Porque excepcionalmente la donación entrevivos puede ser revocada. Pero esta revocación no es al a¡bitrio deldonante; tiene que existir una causa para ello, un motivo. Laley establecesolamente un motivo por el cual la donación entre vivos puede revocarse: laingratitud del donata¡io, cuando éste ha cometido un acto de ingratitudcontra el donante. Se tiene por tal, según la ley, cualquier hecho ofensivodel donatario, que le hicere indigno de heredar al donante. Pero esteconcepto de ingratitud es necesa¡io expurgarlo. Si aprehendemosliteralmente la frase "que le hiciere indigno de hereda¡ al donante"significaría que todo donata¡io tiene vocación sucesoria respecto del4onante; es decir, que la donación se le ha hecho a una persona que puedellegar, en un momento a heredar al donante, y que habiendo cometido unhecho de los que producen indignidad, por eso también se le puede revoc¿tr

277

tl;¡

I

i l:i '

Il

la donación.'¡ftüy{,ñthitHltitémenté:Yió es así: el donatmio puede no tener nadaque ver con la herencia del donante y sin embargo cometer un acto deingratitud contra éste. La recta inteligencia de esto es, que eldonatario ha cometido un hecho de los que según la ley produce indignidadpara suceder por causa de muerte, o sea, que los mismos hechos que soncausa para declarar indigno a un heredero (o legatario, agregamos )sontambién causa para revocar una donación. Sin emba¡go, está admitido queno sólo las ofensas que producen indignidad pueden ser constitutivas deingratitud, sino otras ofensas que no son indignidades, como denigrar aldonante, irrespetar su memoria, etc., y el del Art. I 14 C.

Se diferencia también esta revocación de la de las donaciones porcausa de muerte, y como consecuencia de que exige la causa de ingratitud,en que debe ser declarada judicialmente; y como la finalidad de esta acciónes obtener la restitución de lo donado, tiene que ventilarse en juicioordinario, en el que habrá que probar el hecho o hechos ofensivos que sehan invocado para pedirla, puesto que no tiene trámites especiales señaladospor la ley, ni esta contención es de las que se pueden decidir sumariamente.

Esta acción, como la de resolución (que la ley llama rescisoria),termina en cuatro años, contados desde que el donante tuvo conocimientodel hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sidointentada judicialmente durante su vida, lo que significa que el donantemurió mientras se estaba tramitando; pero si el hecho ofensivo ha producidola muerte del donante o se ha ejecutado después de ella, la acción revocatoriase transmite a los herederos de aquéI. Y si el donante se halla imposibilitadode intentar esta acción, por haber perdido el juicio o por otro impedimento,como el de encontrarse en coma o totalmente paralítico, puede ejercerla a sunombre mientras viva, y dentro del mismo plazo de cuatro años, suguardador, cualquiera de sus descendientes o ascendientes legítimos o sucónyuge, lo que constituye una segunda representación especial que ellegislador ha establecido en la reglamentación de estas donaciones; laprimera que encontramos es la del caso de la aceptación.

El artículo 1303 dice que "la resolución, rescisión y revocación" deque hablan los a¡tículos anteriores, no dará acción contra tercerosposeedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otrosderechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos queenseguida enumera. Pero los artículos anteriores a éste que nos ocupa nohablan de la resolución propiamente dicha de estas donaciones, sólo hablande rescisión, que debe tómarse por resolución, puesto que la rescisión es laacción a que da lugar la nulidad relativa, que no es el caso, y de revocación.Esto se debe a que antes de las reformas decretadas por la ley de 4 de agostode 1902, había, en el Código !!a:nado "de 1860", una disposición oue sí

278 :

inayor parte de los bienes, queda resuelta por el hecho de nacer al donanteuno o más hijos legítimos después de hecha, o de legitimar éste a uno o máshijos naturales habidos antes o después de ella, aunque no se hayaexpresado esta condición resolutoria al hacerse la donación." Tal disposiciónfue suprimida por la mencionada ley, pero olvidándose modifica¡ el número3o. del actual artículo 1303, suprimiéndole, como c¿lso en que sí hay accióncontra terceros poseedores, el de haberse procedido a enajenar los bienesdonados, o a constituir sobre ellos hipotecas, servidumbres u otrosderechos, después de tener hijos el donante, porque esto ya no es causa deresolución de la donación. I¿ derogación de ese a¡dculo se debió a nuestrojuicio, porque esto no lo dijo la Comisión Reformadora pero es muyverosímil, al hecho de haberse instituido la libre testamentifacción, porqueguardaba relación con la sucesión legitimaria o testamentaria restringida, queantes teníamos, puesto que las donaciones entre vivos disminuían lo quecorrespondía a los asignatarios forzosos, como eran los hijos legítimos quedespués de hecha la donación le habían nacido al donante, o que habíalegitimado.

hablaba de "resoluciÉ&,,.gggiurídico- Decía así: "Art- 1358.

esta palabra-. o términojurídico. Decía ásí: "4ff135ff-LT?bnaci6ñ enre vivós de todos o de la

i--

279

CAPITULOXVI

Pluralidad de herederos

lll.- INDIVISION HEREDITARIA. Cuando la ley defiere laherencia a más de un heredero, el acto jurídico que tiene Iug:r-en la sucesiónpor caust dc nruerte, que consiste en la transmisión del patrimonio, notennina con la aceptación o adición y consiguiente decla¡acién de heredero,según nuestro derecho positivo, porque en esJJ caso lo anterior no confieredominio exclusivo, sino que se produce entre los coherecieros un estadoespecial que se llama "indivisión heredita¡ia", en que no es posible señala¡una parte material del caudal relicto sobre la cual teñga un derécho exclusivocada uno de los herederos, en que ninguno de ellos puede ser consideradodueño de una.porción determináda de iós bienes heredita¡ios, sino que todala masa hereditaria pertenece a los herederos en con junto, y respecto á lacualno puede darse cualquier acción individual de'ninguno áe ellos. l,oshe¡ederos. no- pu-eden ¿urogarse la facultad de administrar y disponer por sísolos, individualmente, ni siquiera en nombre y representaóión ¿e los bfos,confrariamente a lo que oculTe en las sociedadés cólectivas y comanditariassimples,.pues-la indivisión heredita¡ia no se constituye poi medio de unaconvención, sino que es una de las consecuencias de lá muerte del titular deun patrimonio, producida al miírgen de la voluntad de los sucesores, sinoque deben hacerlo de consuno, como lo dispone el arnculo I 193.

La indivisión hereditaria se rige por las reglas del cuasicontrato decomunidad, está comprendida en el añícüIo2055,áun. cuando técnicamentecomunidad e indivisión hereditaria no son lo mismo. El término comunidnd,que significa un conjunto de relaciones jurídicas en las que apa-recen comosuJetos varias personas conjuntamente, pero sin estar ligádas por una

280

convención, es más aplicable ,a'ia; ggggpld¿d de qn bien singular. Perotambién suele design¿¡rse con él a la indivisión hereditaria, que es lacopropiedad sobre una universalidadjurídica, porque en ninguna de las dosse ha contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la cosacomún.

No obstante lo anterior, la indivisión hereditaria tiene reglas que le sonpropias, porque los copartícipes, con el acto jurídico que realizan -aceptaruna herenciano tienen la intención ni de poner algo en común con lafinalidad de repartir enre sí los beneficios que de ello pudieran provenir, nide da¡ nacimiento a un cuasicontrato.

La comunidad hereditaria no es una persona jurídica, y porconsiguiente no tiene representante legal, siendo impropio sostener que losherederos son representantes legales de la sucesión, sino que son loscontinuadores, como.t¡na sola persona cuando son varios, de la personalidaddel causante, como se explicó en otro lugur, y los ejecutores testamenta-rios,en su caso.

1I2._ DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INDIVISARIOS.Mientras la herencia permanece en el estado de indivisión, lo único que seconsidera dividido es el derecho de propiedad sobre la universalidad, no lascosas de que ésta se compone. De aquí viene que ninguno de los indivis¿riospuede disponer de parte alguna de los bienes de la herencia como dueñoexclusivo, pero sí de la parte ideal que en la universalidad le corresponde,del medio, tercio, etc., cediéndola a cualquier título, sin que para esto seaneces¿Lrio el consentimiento de los demás. El cesionario entrará a formarparte de la comunidad, en sustitución del heredero cedente.

También pueden hipoteczu la parte ideal que les corresponde -Art.2166- pero como la determinación de los bienes que corresponden a cadauna de las cuotas ideales en que la herencia se ha dividido se ver i f ica hastaque el estado de indivisión termina, con la partición de la masa hereditaria, yes en ese momento que se radica el dominio de los herederos en bienessingularmente considerados, la hipoteca afecta solamente los bienes que enrazónde su cuota se le adjudiquen al que la hipotecó, si fueren hipotecables,esto es, de los mencionados por el inciso primero del artículo 2167; si no loson caduca la hipoteca. En este caso la hipoteca puede considera¡secondicional; la condición consiste precisamente en que al que la constituyóse le adjudiquen bienes hipotecables, aplicándose lo dispuesto en el artículo2162, en lo que respecta a que, cumplida la condición, será su fecha lamisma de la inscrioción.

281

Consecuencia de que cada indivisa¡io üenei'la;propiedad exclusiva desu cuota en la herencia es también que la misma puede serle embargada, casoen el cual el rematario, o el acreedor a quien se le adjudica en pago, lesustituyen como indivisario, con los mismos derechos que él tenía.

Cada comunero -indivisario- tiene las obligaciones que se señalan en elCapítulo que trata "Del cuasicontrato de comunidad", del Libro Cuarto delCódigo Civil. Por consiguiente, a las deudas contraídas en pro de lacomunidad durante ella, sólo es obligado el comunero que las contrajo(porque no la representa, ya que aquélla no es persona jurídica), peroteniendo acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubierepagado por ella. Si la deuda ha sido contraída por todos los comuneroscolectivanrente, sin expresión de cuotas, pero sin haber estipuladosolidaridad, todos ellos son obligados al acreedor por partes iguales, perocada uno tiene derecho contra los otros para que se le abone lo que en virtudde esta regla haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda en laconlunidad, como cuando correspondiéndole un cuafio en la comunidad, sevio obligado a pagar un tercio de la deuda porque eran tres comuneros, ysegún la regla que estamos viendo tuvieron que pagar la deuda por pafiesiguales.

También se aplica a la indivisión hereditaria la regla que establece quecada comunero debg a la comunidad Io que saca de ella, incluso los intereseslegales de los dineros comunes que haya empleado en sus negociosparticulares, y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que hayacausado en las cosas y negocios comunes; asimismo, la que dispone quecada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidadproporcionalmente a su cuota.

l,os frutos de la cosa común -de los bienes de la herencia en nuestrocaso- les corresponden a todos los indivisarios, y deben dividirse entre ellosa prorrata de sus cuotas al termina¡ la indivisión, en la forma que se verá alestudiar la partición.

I13.- FIN DE LA INDIVISION HEREDITARIA. El estado deindivisión de Ia herencia es transitrjrio, está supuesto a durar poco tienrpo.porque la propiedad plural o colectiva, es excepcional; lo natural es lapropiedad individual, aunque en función social, al menos en los países enque, como el nuestro, les conviene el ftaccionamiento de la propiedadinmueble. Por eso la ley establece que ninguno de los coasignatarios de unacosa universal o singular (heredero o legatario) será obligado a perrnaneceren la indivisión, y siempre podrá pedir la partición del objeto asignado,aunque e I testador haya ordenado lc contrario, con lo cual se.está Cicie ndo oindiCando que la aición de p:rtición es inrprescriptible. La indivisión282 ;

t ,

-"hereditaria termina, pues, con la partición, acro con el cü"f"se*-ré6ñ'Stffá-latransmisión cuando existen varios herederos, desapareciendo hasta entoncesel derecho real de herencia, dando lugar al derecho de dominio sobre cadauno de los bienes de la herencia, tal como lo tenía el causante.

La ley. no dice expresame¡te quiénes pueden soricitar la partición,porque es obvio que a quienes interesa pediila es a los coasignátarios (ocondóminos en_ general, porque las nrlsmas reglas se apliéan a todupartición),.por el hecho de ser ellos los indivisarioi. Desde luego, tambiénpug.dg pedirla cr¡alquiera otra persona que se coloque en esa s'ítuación delndrvlsano,, por haber asumido los derechos que en la comunidad teníaalguno de los coasignatarios. Tal es lo que ocurre con el cesionario de losderechos hereditarios de alguno de los-herederos; con el rematario o eladjudicatario de la cuota hereditaria embargada a alguno de los herederos; ycon los herederos de cualquiera de los cóasignarários que no ejerció siderecho de opción, cuando- han hecho uso del derecho áe transtíisión, oguando, ya habiéndose producido la indivisión fallece uno de rosindivisarios, que es a lo qué se refiere la ley, no con la cla¡idad dcscada, aidecir.que- siYalleciere uno de va¡ios coasignatarios, después de habérseledeferidg la asignación,_ cualquiera de los hérederos de él¡e podrá pedir lapartición, pero formarán en ella una sola persona, y no poclrán obi¿r¡ sinotodos juntos o por medio de un procurador-común, ló que'no es apricabre alcaso inmediatamente anterior. El caso último está consiáerado por'el artículo1200, que cuando habla de que los herederos del coasignatirio fallecidof,orma¡án e,n la partición una-sola persona, significa que lá herencia se va adrvidr en las partes originales, no en las que resultarían si esos herederosno formaran una sola persona. Ejemplo: si eran tres indivisarios y muereuno de ellos dejando cuatro herederos, la herencia no se va a dividii en seisporciones, sino en las tres originales, una para cada uno de los coherederossobrevivientes y la otra para-los cuatro herederos del que murió, porquefo1ma.1 r¡na sola persona, quienes en lo que les toque quedarán

'en

proindivis.ión, para salir de la cual tendrán posteriormente q'ue hacer lapartición de esa cuota entre ellos.

. f"p la partición puede siempre pedirse si los coasignaraiios no hanestip.ulado permanecer, en la indivisión, pacto cuyo plazo nó puede excederde cinco años; sin embargo, al cumplirie este término puedé renova¡se elpacto, lo que puede ocurrir varias veces, siempre de cinco en cinco años.Esto se ha dispuesro así para que cualquiera dé los indivisa¡ios que ya nodes-ee segulr en rndlvrslón, no tenga que esperar demasiado tiempo parapedir la pa-rtición.

Con todc, nc pueCe pcdirse la pa:lición de las ccsss que no son

283

. r ' _ : : . i '

i. , 'r "r':

.

divisibles, como los lagos de dominio privado.y derecho¡,-üg:Toi+idirr.nbre, ;.ni de las cosa,s que la ley manda tenei indiviias, como los sepulcros, lapropiedad lorizontal, salvo en los casos expresamente exceptuádos por laley respectiva, y el Bien de Famiüa.

ry

CAPITTILOXVU

Partición

i 1.1.- EFECTOS DE LA PARTICION. La partici<in riene efecrociecl lLradvt l . r lo hacc ntás que rcconoccr un dcrccl lo de dominio ya existente.ncl lo. consriruye, porque- se.gún Ia ley, cacla asignatario se rLputa habeisucedido inmediata y exclusivanlente ál difunto eñ todos los efe'ctos clue lehubieren 9ab1do, y rió haber tenido jamás pir¡te arguna en loi otros efectos dela sucesión. Esto significa, que para la ley. cada ásignatario es dueño de losetectos que en la pirtición se le adjudican, desde el nromento de la muertedel c¿lusante, con dominio exclusivo, cuando realmente no es así, según lateoría de Ja copropie.dad que se -ha aceptado, porque anres de la par-ticiónninguno de los herederos tiene derecho exclusivo^sobre ninsún bien de laherencia, sino que.sólo son dueños exclusivos de su parte ideár, según ya dedejó dicho. Por ello, lo prescrito por la ley sobre ros efectos de la"particiónes una ficción,_y esto se confirma con la expresión "se reputará", qüe se usaen el artículo 1225, y porque tal efecto viéne a desconoter un hécho real,cual es el de la existencia de la indivis ión; pero se ha creiclo nl is convenienredarie-tal efecto que el arriburivo de propiedad, según el cual, en sínresis, losherede¡os se ceden entre sí los deréchos que como copropietarios lescorresponden en los bienes que se adjudican a los otros, porqu'e en tal casono se sigue la docrrina de la cuora ideal en la universalidad, sino la de lacuota en cada uno de los bienes, que es la teoría romana de la copropiedad,no aceptada por nuestro legislador.

Como consecuencia del efecto declarativo de la partición, cuandoalguno . de los coasignatarios enajena una cosa que en la ñisma se adjudicaa oro de ellos. lo que resulta es un:l venta de cósa.ajena, porque en élla el

285

i:i':::,;-lirlue laenajenó jamás ha tonido derecho alguno (por ficción). Pero esta venta,como en todo caso igual a este, produce entre las pafies las obligacionespropias de la compraventa, por lo que puede pedirse la tradición de lovendido y el comprador debe pagar el precio; si alguna de las partes nocurnple la ot¡a puede pedir a la resolución o el cumplimiento, conindemnización de perjuicios en ambos casos y el demandado puede oponerla excepción del contrato no cumplido; mas, no le es oponible al verdaderodueño, o sea, al coasignata¡io a quien se le adjudicó. Este tiene derecho dereivindicarla de manos del coasignatario vendedor si éste todavía no hahecho al entrega, o de manos del comprador si ya se le había enrregado. Enel primer caso el comprador tendrá derecho a la resolución del contrato, y sicreía que la cosa pertenecía al vendedor, también lo tiene a la indemnizaciónde daños y perjuicios. En el segundo habrá sufrido evicción, y tendráderecho al saneamiento correspondiente. Si en la partición la cosa se leacljudica al que la enajenó, la venta habrá sido de cosa propia, una cesión dederechos hereditarios en concreto a título de venta, porque se reputa que elasignatario vendedor tenía su dominio exclusivo desde el momento de lamuerte del causante (siempre por ficción).

115.- QUIENES PUEDEN HACER LA PARTICION. La perticiónpuede hacerla el causante, o pueden hacerla los herederos si aquél no la hizo.Tanto el causante como los he¡ederos disponen de dos formas para hacer lapartición- Aquel la puede hacer por acto entre vivos o por testamento; éstos,judicial y extrajudicia-lmente.

Las particiones hechas por el causante, ya las haga por acto entre vivosya por testamento, tienen el inconveniente de que si después de verificadasaquél adquiere nuevos.bienes, y no hace la partición de ellos por otro actoentre vivos, o no modifica el testamento incluyendo en la partición que élcontiene los nuevos bienes, la partición de estos tienen que hacerla losherederos, que es lo que posiblemente quería evitar al hacerla él mismo, porlas controversias que entre coasignatarios se suelen suscitar cuando e[loshacen la partición.

I-,o dicho se entiende, desde luego, cuando Ia copropiedad ha sidooriginada por la muerte del titular dél patrimonio; más concretamente,cuando se trata de la proindivisión de una herencia o de un legado. Si el casoes de copropiedad de una cosa singular que no provenga de la sucesión porcausa de muerte, como cuando dos o más personas han comprádoconjuntamente una cosa, los proindivisarios son los únicos que puedenhacer la partición, ya judicial ya extrajudicialmente. Si deciden hacerpartición judicial, tend¡án que aplic:r:e la.s mismas reglas, en lo pertinenre,

286

w

:;,.=:'-¡cfu:{¿,-;ptrtieión judiciatr de la herencia, según lo dispone el a¡tículo 2064 C.

116.- PARTICION VERIFICADA POR EL CAUSANTE. El artículo1197 del Código Civil dispone, que si el difunto ha hecho la partició-n.poracto entre vivos o por testamento, se pasará por ella (hay que acatarla) encuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Se infiere de ello que el causantepuede hacer la partición de sus bienes, que está facultado para ello, ya seapor acto entre vivos o por testamento. Pero no se dan los principios quedeben regir la partición hecha por el propio causante. La ley, después desentar la hipótesis, sin conferir siquiera el derecho en forma expresa, selimita a decir que hay que paser por esa partición, si no es contra¡ia aderecho ajeno, como si se tratara de una cosa que ya está reglamentada enotra parte del Código o del mismo Título, y ello suscita graves problemas dehermenéutica, como por ejemplo, el de cómo explicar que el causante puedahacer una partición de sus bienes por acto entre vivos, sin estar relacionadacon un acto jurídico atributivo de la propiedad de los bienes partidos, porqueno puede hacerse una pafiición entre vivos, para los efectos de que aquí setrata, sin atribuirle el dominio de ellos a nadie; o cómo determinar en quéclase de instrumento se h¿r¡á; y tratándose de una pafiición hecha ente stamento, cómo diferenciar de los legados y prelegados las adjudicacionesde bienes singulares que el causante hace, como partición, a cada uno de losherederos.

Hay.que concluir que la partición que entre vivos puede-hacer elcausante, tiene necesariamente que apoyarse en la forma ya establecida dedisposición gratuita de bienes entre vivos, que es la donación irrevocable-Este es el único "acto entre vivos" en que el causante puede hacer lapartición, porque según el a¡tículo 1283 del Código Civil, pueden hacersedonaciones a título universal, ya sea de la totalidad o de una cuota de losbienes, siempre que además de hacerse por escritura pública cuando recaesobre bienes raíces, se confeccione un inventario solemne de los bienes,cuya omisión produce nulidad, y es en esa ocasión que una persona puedehacer ll partición cie todos los bienes conrprendidos en el inventario, que sonlos que se entienden comprendidos en la totalidad o en la cuota que dona, ypor consiguiente, a esta "donación-partición" -como la llaman los franceses-es a la que se refiere la ley cuando dice que "si el difunto ha hecho lapartición por acto entre vivos...se pasará por ella..." Las reglas de estapartición son entonces las de la donación entre vivos, pero deben cumplirsetambién los requisitos propios de una partición. Desde luego, cuando elcausante. después de hacer la donación-partición adquiere _más bie_nes ymuere sln ser panidos por los herederos, pues que de ellos serán, encualquiera de las formas en que la ley se los permite. Lo mismo ocurrirá si eldifunto no donó todos sus bienes sinc una cuota. De esta donación la ley

287

-d ''Qúetés a útülo universal, pero lo que con ello está significando es

rÍnicamente que se puede donar la totalidad de los bienes pfesentes que se_tengan, a una cuoú de ella, como ya se dejó explicado. Si no fuera asíresñlta.ía que se podría donar enffe vivos el'patrihonio, Jo que jamás hapretendido'decirse, porque ello equivaldría,- en e,l fon-do, a -aceptar laiqucesión contractual. Eslo, porque en una verdadera donacióñ a títulouniversal quedarían comprendidós los bienes futuros, y "la donación debienes futúros constituyé lo que se llama una institución contractual"{Mazeaud: op.cit. Tomo 15, pág.468).Cla¡o Solar (op. cit. Tomo X'V=lt, pág. 99) dice a propósitg de la particiónpracticada porbl difunto por acto enré vivos: "Si la partición.se practica poracto entre vlvos, es indisfensable que exista testamento anterior a dicho actopucsto que este se otorgó para tiar cumplimiento a las disposiciones dehltit'r'ta vbluntad del difuñto; y no se trata áe la simple donación entre vivoscle sus bienes que no entiende hacer, desde que está disponiendo de susbienes para después de la muerte, y no puede háber herencia de una p€rsonaviva". Esto sigñifica que el difunio há hecho testamento,-pero no hizo lapartición en eÉ testamento, sino que la hace "en concreto determinando losbienes que se dejan...en acto entre vivos o por testamento posterior a aquélen que el difunto transrriite su herencia en absÍacto por la simple instituciónde hereclero o por la asignación de una cuota intelectual del patrimonio" (Ibi-dem), o sea, que en ellestamento se concretó a instituir los herederos, nollizo la partici?ln, y por eso, como ya hay testamento, la hace después "gqtr-evivos" én un instrutnento que no eS testamento. Creemos que tal particiónsiempre será por causa de muertg, puesto que descansa en un tetamento, quesólo iiene efecto después de la múerte; al'hablar de partición "entre vivos"debe. entenderse por tal un acto jurídico que va a producir efectospreclsamente enre vivos; nuestra ley dice qué "si el difunto ha hecho la

iartición por acto entre vivos...", esó es, susient¿índose o basándose en unacto entre vivos, y este no puede ser más que la donación entre vivos.

La partición hecha por el testador en su testamento es revocable,confradamente a la donación-partición, porque no es atributiva depropiedad,y como los del testamento e n que está cotenida, sus efectos se vana pioducir hasta que el testador muera, siempre que las asignacionel a qqeestá ligada no sean revocadas, porque tal iartióión está supeditada a lainstituóión de herederos que el teitamento contiene; siguen la misma suefie-Consiste en que el testadór, además de instituir a sus herederos, des-igra- losbienes que a

-cada uno de ellos le caben por su cuota en la universalidad, lo

que debé distinguirse del caso del prelegado, pues que e_n este, lo legado-aún heredero esiá fuera de la masa-partible, no entrá en la cuota que en launiversalidad le corresponde a título de heredero, sino que lo recibe comolegatario, y es, pues, una mejora, tratándos€ de dos asignaciones diferentese indepc,rdientcs.

388

Pero =cpmo un testamento puede contener sólo asignaciones a títulosingular, el"iestadoi puede haber distribuido todos sus bienes en legados, loque tendría la apariencia de una partición, pero técnicamente no lo sería, auncuando lo legado fuera igual en valor para todos los legatarios, porque lapartición por testamento es entre herederos, entre quie es serían copartícipesen la indivisión que se formaría a la muerte del testador, y entre loslegatarios no se forma la indivisión de que aquí se trata.

En las particiones rigen dos principios fundamentales: el principio deigualdad y el principio de garantía. Según el primero, en la partición hechapor el causante, tanto por acto entre vivos como por testamento, loadjudicado a cada uno de los beneficiados debe ser igual en valor a loadjudicado a los otros, por manera que si a alguien se le adjudica en lapartición una porción de bienes mayor que la de los otros, ya no se está enpresencia de una verdadera partición Pero, por otra parte, esa sería lavoluntad del donante o testador y habría que respeta-rla, aunque noconstituya una verdadera partición por no haberse respetado el principio deigualdad. Mas, esto sólo puede ocurrir en las legislaciones que, como lanuestra, han acogido el principio de la libre testamentifacción; en las que rigela sucesión legitimaria, o testamentaria restringida, el causante debe haceruna verdadera partición de sus bienes, debe respetar el principio deigualdad, de lo contrario, quien resulta perjudicado tiene acción sobre ella.Esto se debe a que el causante no puede perjudicar las "legítimas" ("Lrgítimaes aquella cuota de los bienes de un difun¡o que la ley asigna a ciertaspersonas llamadas legitimeLrios", Código Civil de lttóO) por medio de unapartición-donación o una partición hecha en testamento. De aquí viene que lapartición entre vivos y la pzrtición por testanrento, sean más conformes conla sucesión legitimaria que con el sistema de la libre testamentifacción. Yesto explica por qué nuestra ley, después de decir que si el difunto ha hechola partición por acto entre vivos o por testamento, agrega que se pasará porella "en cuanto no fuere contr¿rria a derecho ajeno", porque tal disposiciónestaba en armonía con las asignaciones forzosas, significando esa frase quesi con la partición se perjudicaban "las legítimas" no se pasaba por ella, eraimpugnable, porque no se habían respetado los derechos de los legitimarios-Per<l no existiendo ya derechos ajenos que respetar en tal sentido, siendo elcausante libre para disponer de sus bienes ya sea en favor de sus parientes ode personas extrañas, la salvedad que encierra esa expresión de la ley, ya notiene razón de ser,y por ello la distribución que de sus bienes haga en vida opor testamento el causante, aunque técnicamente no sea una pa-rtición, tienevalidez.

117.- PARTICION VERIFICADA POR LOS HEREDEROS. Cuandoel causante no ha hecho la partición, son los herederos los que tienen que

289

proceder a ella, si todos o algunos! no quiercn permanecer en,la indivisión,y pueden hacerpartición judicial oparticiónextrá¡udicial; aestaúltimaformatambién se le llama partibión "amigable". Aquí sé tratará de la primera, más¡delante de la segunda.

Si no todos los herederos están de acuerdo en poner fin a Ia indivisiónhereditaria, cualquiera de los que sí quieren salir d-e ella, puede ccurrir aljuez del lugar donde se haya abi-erto la sucesión, o del lugar donde se halla lamayor qarte de los bienes divisibles, pidiéndole que, con presencia delinventario y tasación, cuya facción en este caso es necesaria, la mandepractrcar; pero no puede promoverla el asignatario que estií sujeto a unacondición suspensiva, porque todavía no ha asumido lá calidad de heredero,desde Iuego que el deférimienro se le hará hasta que la condición se cumpla,excepto cuando esta sea potestativa negativa y haya rendido la cauCiónrnucrana, pues en este caso el deferimiento se le hace al momento de lamuerte del causante, y puede enseguida aceptar la asignación; pero simientras pende la condición se verifica la partición a instancia de cualquierade los indivisarios, estos deben asegurarle al que está bajo condiciónsuspensiva lo que cumplida la condición le corresponderá.

.Esta partición que se promueve recurriendo a los jueces, y que ha depracticarse con sujeción a las reglas legales, se llama por lo mismo"p-artición judicial", forrna que forzolamenté debe emplearse iie-p.. que enella tengan interés (como indivisa¡ios) personas ausentes que no ñayiurnom-brado apoderado, o personas bajo tutela o cu¡aduría, o personasjurídicas, y en general, peisonas que no rengan la libre adminisráción desus bienes. El encargado de practicar las bperaciones_propias del actomaterial de la partición, es una persona que por desempeñar esas funcionesrecibe el nombre de "partidor". Este puede sér nombrado por el testador eninstrumento púbiico por acto entre vivos, y por testamentó. Creemos que aldecir la ley que el nombramiento de partiáor que el difunto haya hechb porinstrumento público entre vivos tiene validez, no debe entenderse que elcausante, en una escritura pública se ha concretado a hacer esenombramiento, desligado de lá <lisposición de bienes; la ley, a nuesrrojuicio, se está refiriendo al caso de la llanlada donación entre vivos a rítulouniversal, cuando en ella no se hace la partición, pero se nombra a unapersona para que la efectúe.

Cuando el causante no hubiere nombrado partidor correspondehacerlo, en prime; lugar, a los herederos, quienes

-deben de signarlo de

común gcggrdo; pero si entre los coasignatarios hubiere alguno que notuviere la libre administración de sus bñnes (destle luego iñterviene pormedio de su representanre legal), e I nonrbramiento debe sel aprobado poi eljuez, cuando ei valor de la hJrencia exceda de quinientos colones; y si'no lo

290

I

nombraren o no se pusieren de pcu.erdo.en el nombramiento, lo nombra eljuez a su arbitrio, pero con las siguientes limitaciones: no puede nomurar aalguno 99 lor p-ropuestos por lo,s interesados ni a un cbasignatario. Laprimera limitación se debe a que algunos de los coasignatarios p-ueden haberpropuesto. a una persona como partidor, y otros a una persona diferente:como no ha-y acuerdo lo nombra e-l juez, pero no puede nombrar a algunoque haya sido propuesto por cualquiera de los interesados.

. Está generalmente aceptado que-el parridor es un delegado del juez,quien no puede nombrar, como se ácaba ile decir, a un coasignatario, ni auna persona que no sea abogado. Pero el causante sí puede nombrar a uncoasignatario, y no está,.por consiguiente, limitado a nombra¡ un abogado;gu.ede nombrar a cualquier persona entendida. Tampoco los coasignaáriosdeben nombra¡ necesariamente a un abogado; y también pueden nómbr¿r auno de ellos.

. No puede nombrarse más que un partidor, pero esto no obsta a que senombre un agrimensor, para que haga la división y amojonamiento <ie unterreno en partes materiales, cuando ello sea necesario para la formación delos lotes. que-a cada copartícipe deben corresponder, porque, como dice ladisposición legal pertinenre, el agrimensoi sólo v-erifica una ciivisiónpuramente material; la partición jurídica de las porciones del terreno hechaspor aquéI, o sea, la adjudicación a los copartícipes, siempre corresponde alpa-rtidor. El nombramiento del agrimensor lo hace el'juez, a peti-ción clelpartidor. Este, al aceptar su encargo, debe prestar jur'amento dedesempeñarlo fielmente, y tiene, para cumplir su cometido, eiplazo legal deseis meses, contado a partir de la fecha en que acepta el cargo, plazo q-ue nopuede ampliar el tesrador (porque indireciamenté esta¡ía óbligando^a susherederos a perrnanecer en la indivisión un tiempo relativamente largo); perolos copartícipe¡ n9 s-ólo pueden restringirlb sino también añftii'to,dependiendo todo ello de la complejidad o sencillez del caso ocu¡rente.

. Si. el patrimonio del difunto esfuviere confundido con bienespertenecrentes a otras personas (Art.122l), constituyendo un acervo bruto ocon-r.ún, debe procederse, como primera providenciá, a la separación de lospatrimonio-s, dividiendo las espeties comunes según las reglás generales detoda partición, o sea, que habrá que practicar otra u otras pártici-ones, segúnel.caso (sucesiones anteriores indivisas), pero no puede verificarlas-elmismo.partidor que está verificando la del ácervo líquido, porque en ellastrenen rnterés otras personas que no han intervenido en su nombramiento, amenos que en las otras también se le nombre como tal.

No puede procederse a la partición si estuviere pendiente algunademanda sobre derechos-a la sucésión, como un juicio'de indignidíd, o

291

los coasig¡atariolde. una especie son coregatarig,s,,Hay que, rener presenteque en el rítulo "De la.partición de bienes"Jno sólo ,. ,ág-ü-tu ta panicün aeta herencia, sino ramdién_ra de "rp"ci"r'qr;;;;;d;iigaoas a varias

llllo,nltt y en general, la de cosas singularei; pero la situacTón ta*¡ien iepuede presenrar en ra partic.igl de una"herenóiá, "uuna"lu ".di¿ ó;;'iJadmite división o. gryq división ra haga ¿"r*ii".ii-p"rt"n"., a ra masaherencial. sicue dicieñdo ra mencionaaíregra q;";i;;d;;;;jo, ¿"Lir,ó uiu

¡_sp_ecie elqué mas ofrezca i;;;il';;: E; esra pane ra Iey se está refiriendo alo que en derecho sucesoriose ilama "ricitación", qr".óñri" en elderechoque tienen los copartícipes a quedarse,.on-ru'J.p"ói"'"iiputandola a láporción q.ue en la lierencia Ies corresponcle, po_r un precio *up.rióiá-[r" *Ia tasación se re ha {ado, o ar conuencióñJ ; ñ;;'r.;;r.resados hanconvenido. Luis de Gásperi (op.cit.Tom.o il, pag'i.- ;;;'y 23g) dic; ;irespecto: "En el derecho moderno la lrcltaclon es un remate de la cosaindivisa y difícil de partir, _l que rói condóminos o comuneros en unasucesión recurren parh 1¡juoica¡ra en "*.ruiiuiáuJ "l á;;';" er limitadgcírculo de dichos éopartícipes sea el meJor postor, con imputación de suprecio a su cuora indivisa'en ra herencia...'oé eita"iu"iiá

"*u.ta es raexpresión francesa se-gún la cuar ra ricitación i-po.iá-p#;;;;, en cuanro esuna manera de losrarla sin detrimento de ras pafle-s, pórque no es exacto quela exclusión de rós extraños en el acto de la subasta Jóro beneficie a losherederos ricos, desd,e que. ninguno á.-lot li.ita¿or", p""á""pon". posruramás allá de su cuora ner'editariísin e*ponerse a desembói.-

"n efectivo elexcedente de su cuota..El adjudicatarió paga con su porción, sin necesidadde doblar el precio, sarvo, có*o ro r,e"ioidicho, ¿"'"i..áá. su posrura elvalor de ella".

La licitación esrá reggramentada en los arrícuros g3r, g32 y 933 dercódigo de procedimientoí"Gvir";. s.ñ" ;;; ;iú;;;áiÁ, "r

parridordebe .poner en conocimienro de ras pan& que una especie no tiene cómodadivisión o cuva división ta traga-aesffiié."r,-p-u que todos o cuarquiera deellos, ocurrari al jue.z piorenáñii;;;;". Iiciración. Si la soricitud no esuniforme, el iuez debe'd¿r audiencia gené,ral.a r* ¿é*ñ-pun"r, por rercero{ía, sin enre-gar Ios auros puesro qué ra ir¿ñ*iü'."ríñ* v con lo quecontesten o en su rebeldía, recibe l'a causa a prueba si fuere necesano, porocho días con rodos :.argol, y concluidos oidena o noG uinra, según elmérito de la prueba. Al. d"eclfarse e;eCutori ad,a la,.nió*iu óue oroena lavenra, er iuez. a soricirud de cuarquiéri áó-r*

-i;i;;;;, procede aefectua¡ta,- observando roit ¿.rit"i'á.i"L.u," j"drcñ ;;;I.itos p-u etjuicio. ejecutivo. Aquí.es.donde ;óuáiqui".u de ros coaiignatarios rendrá

9:1";n: a pedir la aámisión ¿" ii.iiu¿oi"r;ñ;;i ;ü;;"ái;" el arúculo

!!!/. u' 'L'l precio, lo que.produjo la venta, se ái.,iáe enrfe todos ros::::qi:j3,os a .prol311 1i tendr presente io

-qui ¡i;"-ij; cñp;,i Icompa-rarlo con Io anterior, se ve iraramente due lc qui-nuesta ley

294 i

s

)I

I

t

)tI

reglamenta no es la verdadera "licitación", sino simplemente una-1vtEql4*lF,r-Ére=rrlblica subasta; reafirma esto la prescripción de que el precio se divide entreiodos los coasignatarios a prorrata, sin hacer el distingo de si el que adquirióla especie es un copartícipe o comunero o un extraño. En la verdaderalicitabión el precio se ¿ivi¿é entre todos Ios coasignatarios a prorrata, cuandoquien compia la especie es un extraño,puesto que él hahecho una compra yno una licitación, y por consiguiente tiene que pagar el precio en efectivo;pero cuan<lo el qué más ofrece por la especie es un coasignatario, el precioque clebía haber pagado se le abona o imputa a su cuota en la herencia, comop<lr eiemplo, si en la herencia le corresponden cien y por la especie ofreciónoveñta y cinco, sólo resfa por adjudicarle bienes por valor de cinco. Podíaser que

-lo que ofrezca por la especie sea. igual a lo que en valor le

corresponde én la herenciá: le conesponden cien y ofrece cien. En este casoya no se le debe nada por su cuota en Ia heenciu y ng. ha tenido queáesembolsa¡ nada, como-en el caso anterior. Pero si ofreció por la especiemás de lo que en valor Ie corresponde en la comunidad, como cuandocorrepondiéndole cien ofrece ciento veinticinco, resulta que además de quesu cuóta ya está pagada debe veinticinco a la comunidad, los cuales tiene quepagar en Lfectivó, ! ese excedente entra en la masa panible.

Puede ocurrir que en el remate nadie ofrezca más por la especie que elvalor de tasación qué se le dio en el inventario, o gue, el valor^en que hanconvenido los coaiignatarios, caso en el cual, según la regla 2x., si estáncompitien{o para (uedarse con ella dos o más -coasignatarios, iosdesc'endientes'del caúsante serán preferidos a sus ascendientes y al cónyuge,pero si todos fueren descendientes o ninguno lo fuere, la especie se sortea,id¡udicándose al que haya cabido en suerre. Este so¡teo se hace por el juezorévia citación de los interesados, con señalamiento de día y hora, y eliesultado se comunica al partidor, Art. 934 Pr. Conviene trael a colaciónaquí, a propósito de este sórteo. y para que se tome en cuenta en los demásque se practican en una pa¡ición, que-según el artíc.ulo-1300 del mismoÓOaigo-de Procedimientós Civiles, todo sorteo judicial.se,practica porinsac-ulación de boletas que contengan, unas la numeración de los lotes uobjetos, y orras los nombies de los interesados; la insaculación se hace porla persoña que en el acro elijen aquélios o el juez de oficio en caso dedisbordia o

^rebeldía. Del sorteo sé asienta una acta en que conste su

resultado, que firntan el juez, las partes presentes que supieren hacerlo y elsecretario, tordo pena de nulidad-

Cuando uno o más fundos se han dividido en partes materiales (Art-1202, inc. 2o.) y de estas se adjudican varias a un solo individuo, elpiutiáor debe prócurar que sean cóntínuas, a fin de que.al.asingnatario leiesulte más fácil su explótación, e inclusive, para que püeda después reunir--

295

las'en un.solo cuerpo si le conviniere, a menos que consientr-en:',recibir.-.'porcioncs separadas o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a losáemds interesados que ile Ia separación al adjudicatario (re!la"3a.), comocuando las porciones contiguas son las de mejor tierra, y las demás sonpedrcgirlcs y ba:rancos, pues la continuidad daría por resultado que a un-olo asignatario le quedaría la mejor parte del fundo en perjuicio de losotros. lr misma continuidad se ha de procurar cuando uñ asignatario esdueño rtc un fundo colindante con el de la herencia que ha sido dividido envarins porciones para adjudicarlas a los coasignatarios (regla 4a.); y siempreque l:rs circunstancias lo requieran, en la división de fundos, el partidor debeestahk'ccr las servidumbres necesarias para la cómoda administración y gocede llrs ¡rrrcelas (regla 5a.).

()tra regla que parece ser exclusiva para la partición de un predio queha sido lcgado a dos o más personas, es la 6a., pues establece que si doi omás ¡rrsonas fueren coasignatarias "de un predio", podrá el pariidor, con ellegítirrro consentimiento de los interesados (los coasignatarios) separar de laprópictlld el usufructo, habitación o uso para dailos por'cuenta de laasignrrcirln. Pero también puede constituirse un usufructo, uso o habitaciónen )rr ¡xrrtición de una heréncia, adjudicando a uno de los'coasignatarios lanudrr lxrpiedad, y a otro, cualquiéra de esos derechos realesl toda vez,asínrisrrto, e¡ue medie el legítimo consentimiento de los interesados, porqueno cL'i:tn tie ser mal vistas por los coasignatarios estas desmembraciones ileldonrinitr. El artículo L252 hace referencia al caso en que en la partición deuna hcrtrlcia se ha constituido un usufructo.

Sr:gún las reglas 7a., 8a. y 9a., en la partición de una herencia o de loeue dt' c'llt restare, después de las adjudicaciones de especies de que se hatraritd() (que no admitían división o cuya división las hacía desmerecer), si elcaso se dio. el partidor tiene la obligación de guardar la posible igualdad,adjutlicirndo a cada uno de los coasignata¡ios cosas de la misma naturalezaycalic'l:rrl. como cuando hay ganado debe distribuirlo enffe todos loscoparric'ipes,- y cuando ello no es posible (si el ganado no alcanza patato<ios). l¡r tle hacer lotes o hijuelas dé la masa partible que se sortearán, de lamanem ya dicha. En la formación de esos lotes el partidor debe procurar nosólo In etluivalencia (del mismo valor en dinero todós) sino la semejanza detodos ellos. es decir, que contengan la misma clase de cosas si es posible,cuidando de no dividi¡ o sep¿rar los objetos que no admitan cómoda divisióno de cuya separación resulte perjuicio, como la de cosas que secomplenrentan y sólo juntas pueden prestar servicio, salvo que convenganen ello unánime y legítimamente los interesados. Cada uno de losinteresrdos- puede ieclañrar confra el modo de composición de los lotes,anfes de efectuarse el sorteo, como alegar que las mejores cosas se hancolc.'crdo en t'n misrno lote.

296

I Los coasignatarios pueden- nopb¡ar al partidoa de común a9u9l9,9, =;como ya se vio; pero si entre ellos hubiere alguno que no tuviere la libredisposición de sus bienes, ese nombramiento debe ser aprobado por el juez.Esta aprobación puede haberse omitido (qlfq no produciría más que lanuüdad relativa de la partición), caso en el büal el partidor, para llevar aefecto lo dispuesto e-n cualquiera de las reglas que se han estudiado necesitala aprobación judicial; pero si su nombramiento fue aprobado por el juez.talrequisito no es necesario, aun cuando algunos o tdos los coasignatariossean menores u otras personas que no tengan la libre administración de susbienes. Esto es 1o que dispone la 10a. y última regla del aruculo 1217.

El partidor no sólo debe evitar en lo posible el fraccionamiento deespecies, sino las adjudicaciones que se llaman "con alcances", que sonaquéllas en que un partícipe queda obligado a pagar el exceso que resulta ensu contra por habérsele adjudicado bienes que tienen un valor superior al desu cuota en la herencia, y las adjudicaciones en proindivisión, puesto quecon estas obligará a los indivisarios a practicar una nueva partición.

La relación que de todo ello presenta el partidor al juez, para que ésteaplique el procedimiento que le señala el Código respectivo previo a suaprobación, es la llamada por algunos autores "cuenta particionaria", quesegún José Arias ("Derecho Sucesorio", Ed. Guillermo K¡aft Limitada, 2a.Edición, Els.As.1950) es un documento que tiene una naturaleza triple: es unacto juúdico, una operación de contabilidad y un instmmento notarial.

En cuanto a la aprobación de la partición judicial, en nuesrra leyexisten dos disposiciones relativas a ello. La primera, el artículo L222,expresa que "siempre que en la partición dc la masa de bienes o de unaporción de la masa (casos de los artículos l2lI y 1230 y cuando el causanteno partió todos sus bienes por acto entre vivos o por testamento) tenganinterés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personasbajo tutela o curaduría, o personas jurídicas, será necesario someterlaterminada que sea, a la aprobación judicial"; y la segunda, artículo 1223 inc.lo., dice que "toda partición judicial se presentará al juez de PrimeraInstancia para su aprobación e incorporación en el protocolo que designenlas partes, o el juez en subsidio". Al parecer, la primera sobra, porque sisegún la segunda "toda" partición judicial debe presentarse al juez para suaprobación, aquíquedan comprendidos ambos casos, esto es, el de que en lapartición tengan interés las personas enumeradas en la primera, y el de queen la partición sólo tengan interés personas capaces, personas que tengantodas la libre disposicón de sus bienes, caso este último, que quedabaexcluido de la aprobación judicial en el artículo 1222, pues a contrariosentido indica que cuando no tienen interés en la partición ninguna de esaspersonas, no hay necesidad de aprobación judicial; mas sin embargo, cae

297

"::i.;.i9E-g el-:imperio del artículo 1223, seg6n el que, repetimos, toda patf:ictónjudicial- debe ser aprobada judicialmente, y- ésta iidudablemente fue laintención eqe s9 tuvó al introtiucir el artículo {ue ahora lleva el número 1223en nuestro 9óSgg,. pues no existe en el de Chile que fue su modelo, pero anuestro juicio debió desecha¡se la disposición coáte-nida en el1222-

. .Sgg,in el -Código Civil chileno sólo se aprueba juücialmente laparti-ción, cuando en ella tienen interés personas ausentés que no hayannombrado apoderados, o personas bajo iutela o curaduría (suprimen-laspe.rsonas jurídicas- que tieñe el nuestró), ya la verifique un partidor o losherederos por sí mi_smos; esto último porque contrarianiente a lb que disponenuestro artículo 1204, los coasignatario3 pueden hacer la partilión pbr símismo-s.aunqqe entne ellos haya lersonas {ue no tengan la libre d.isposiciónde sus bienes. Las disposiciones pcrtinentes son las siguientes:

"Art. 1325-- Los coasignatarios podriín hacer la partición por símismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya-personas que notengal Ia libre disposición de sus biénes, siempre qrie no se presentencuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sóUre lá manera de hacer ladivisión.

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienespor peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismomodo_que lo serían si se procediére ante un par:tidor..." @sta relación es alartículo siguiente, el 1342).

"Arf. 1342.- Siempre que en la partición de la masa de bienes, o deuna -porción de_ la masá, teñgan interés personas ausentes que no ñayannombrado apoderados, o personas bajo tütela o curaduría, será necesárioror_netgrla, terminada que sea, a la aprobación judicial". (8a. Edición oficial,Editorial Jurídica de Cñile, Santiago, l98l).

- Entregada la partición al juez por el partidor y aprobada por aquéI, sele entrega certificación de ella al nota¡io désignado, para quo la protobohce,noJalg que_designan los interesados de Común

-acuerdo o-el juez en

subsirlio, quien elpide testimonio en el papel sellado correspondiente alvalor de la respe_ctiva hijuela a cada uno deloi coparrícipes, hiju-ela que debeser inscrita en el Registro de la Propiedad Raíz cbrrespondieñte si óontieneadjudicación de inmuebles (Art. 685). En la expedicióñ de los restimonios acada uno de los interesados, basta insertar la cabeza, la descripción de surespectiva -hijqe-l.a o adjudicación y et pie del insrrumenro; pero si algúninteresado lo pi4iere, debe diírsele téstimbnio completo (Art.44,infine, dé raIry de Notariado).

298

,ry

-,:-:r:r::,i-¿_;ri+1,8- DIVISION DE LOS FRUTOS. Durante la indivisión, los bienesdejádos por el causante pueden haber producido frutos, y si esto ha ocurridodichos frutos deben dividirse entre los asignatarios según las reglasespeciales que para ello establece el artículo 1218, de las cuales unas serefieren a los legatarios y otras a los herederos.

Los.asignatarios de especies, o sea, los legatariosde,especies ocuerpos ciertos, tienen derecho a los frutos y accesiones de ellas desde elmomento de abrise la sucesión. Esto por la razón de que, según el artículo1161, los efectos de la aceptación de los legados de especie se retrotraen almomento del deferimiento. El numeral 1o. del artículo arriba citado fija elmomento desde el cual tienen derecho a los frutos, diciendo que es al abrirsela sucesión, pero esto en el entendido de que la asignación es pura y simple,porque entonces con ese momento coíncide la delación; por eso hqge fasalvédad de que la asignación hay.a sido desde día cierto, o bajo condiciónsuspensiva, pues en estos casos -dice- no se deberi{.n los frutos, sino desdeese día, o desde el cumplimiento de la condición, a menos que el testadorhaya expresamente ordenado otra cosa.

Los asignatarios de cantidades o géneros tienen derecho a los frutosdesde el momento en que se les entregan, porque es hasta ese momento quese determina cuál es la especie del género indicado por el testador que lespertenece. La persona obligada a "prestar" dichas cantidades o géneros esaquella a quicn el testador le ha impuesto la obligación de darlas oentregarlas,-que puede ser un heredero o un legatario (sublegado); si aningún asignátario en particular se le ha impuesto esa obligación, quienesdeben cumplirla son todos los herederos a prorata de sus cuotas en laherencia-

Pero hay un caso en que los legatarios de cantidades o géneros tienenderecho a ciertos frutos producidos antes de la entrega, y es al que la ley serefiere en el ordinal 2o. del mismo artículo 1218, que dice: "I¡s legatariosde cantidades o géneros no tienen derecho a ningunos frutos,sino desde elmomento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros,sehubiere consútuido en mora; y este abono de frutos se hará a costa delheredero o legatario moroso. "En este caso, el he¡edero o legatario no sólodebe entregar lo legado, sino también los frutos que produjo- entre elmomento eñ que deblohaberlo entregado y el de la entrega. Larazón de estola da Claro Sólar (op. cit. Tomo XVII, pá.9. 1'63) quien dice: "La mora en elpago hace responsable al obligado a pagar el legado con los frutos qu€ estehaSría produiido en podei del asignatario si se le hubiera hechopuntualmente el pago..." Si todos los herederos son los obügados-a Pagaréstos legados, y Se

-cla el caso de mora de que se habla, el abono de frutos

deben hácerlo-enre todos, a prolTata de sus cuotas en la herencia.

299

;3jÉ::j::r q{rirign caimbio, los herederos tienen derecho a todos los frutos yaccesiones de la masa heredita¡ia indivisa, a prorrata de sus cuotas (ordinales3o.. y 4o-) pe¡o deducidos los frutos y a-ccesiones pertenecienies a losasignatarios de especie, porque estas no son de eilos sino de dichosasi-gnatarios, según-lo dichb eñ el ordinal 1o., y producen para sus dueños.Tal deducción recae sobre toda la masa, siempré que no haya una personadjrectamente gravada para la prestación del legádo, pues si esie gravámen hasldo lmpuesto por el testador a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirála deducción , esto es, que de la parte que a él Ie corresponde en la herenciatiene que pagar esos frutos.

De lo impuesto en el artículo 1219, según el mismo autor que se acabade cita¡ (Ibideñr, pág. 165) quedan excluidós los asignatarios de especie ocuerpo cierto, porque éstos reciben los frutos pendientes como parteintegrante de la asignación y sin influencia sobre el valor de ésta, pues todoslos frutos que la cosa asignada produce les pertenecen desde la delación deella. Se aplica, pues, esta disposición, a los legados que no son de especie ocuerpo clerto, y en consecuencia está en relación con la regla2a. del artículoanterior. Dice asíel mencionado artículo: "Los frutos pendlentes al tiempo dela adjudicación a los asignatarios de cuotas, cantidadés o géneros, se miiaráncomo p.afes_ de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para laestimaóión del valor dé ellas". Lo que en-otras palabras significa,'que elvalor de los frutos pendientes aumenta el de la cosa de la que penden: si unaespecie, cuyo valor es de cien, tiene frutos pendientef al tiempo de laadjudicación por valor de veinticinco, su

^valor ascenderá á ciento

vernücrnco.

I i9.- OBLIGACION DE GARANTIA EN LAS PARNCIONES. EIprincipio de igualdad en las particiones estácomplementado por la obügación9e garantía, que consiste en que, si alguno de lós partícipes-es molestádo enla posesión del objeto que le-cupo en la particióri, o qué haya sido privadodel.todo o parre dé él pbr senteñcia judióial (evicción), pueáe denunciar lamolestia a los otros pártícipes para que concuran a haierla cesar, y tieneacción contra ellos para que le sanéen la evicción. Esto tiene por-objetoprec.isa-mente re-stablécerIá igualdad, porque si no fuera así, el paitícipe quesufrió Ia evicción estaría récibiendó ménos que los orros. El pago itersaneamiento se divide entre todos los partícipés a prorrata de sus duotas,incluido el-q.ue ha de ser indemnizado. Esto úitimo dólo lo prescribe la ley aPfopósito del caso en que uno de los coasignatarios que tierie que contribúiral pago del saneamiento sea insolvente, pues la poición de éste se divideentre los otros también a prorrata de sus cuotlas, debiendo sopoitar elindemnizadolapérdidadq una pa-rteproporcional a su cuota, al iguai que losoffos, y esto también debe eniendeise-respecto del caso en que tocios losotros copartícipes. son solventes; de lb contraio resultaía que al

300

indcminzado¡s'{e'repondría toda la pétdida 4 cgst¿ de los demás, quienes asíestarían recibiendo menos que el dicho indemnizado.

La acción de saneamieno prescribe en cuat¡o años, contados desde eldía de la evicción; qo üene lugarén los siguientes casos: a) si laevicción o lamolestia proceden de una causa sobreviniente a la.participación, como laexpropiacl:ión posterior a la partición; b) si la acción de saneamiento set¡ubieie expres'amenterenunciado, pues- es renunciable por serpatrimonial; yc) si el pantícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa, comocuando iro alega una:prescripción ni la pudieron alegar sus coherederosporque no los citó de evicción.

Estas particiones, precisamente por ser-judiciales, sólo- p¡eden serimpusnadas^dentro del procedimiento especial prescrito por el Código deprocel¿i-ientos Civiles bara efectuarlas, mediante los recursos procesalesque ahí se conceden contra las resoluciones que se pronuncian.

I2O.- PARTICION EXTRAJUDICIAL. Cuando todos loscopartíciDes tienen la libre disposición de sus bienes, pueden acordaruerifrcut

^ la partición en forma ámigable., extrajudicialmente, en escritura

pública o privada. Si la partición se hiciere en instrumento. privado, hay^necesidad de presentarla aI juez p¿ra su aprobación, quien la manda

protocolizar en la forma ya dichá. Cuando se verifica en instrumento públicod"icha¿resentación se omite, pues que entonces no es necesario aprobarla.En arñbos casos el notario debe extendel testimonio a cada uno de loscopartícipes, en la -itq" fg*q q,ue para las particiones judiciales estápéscrito por la lry de Nota¡iado. En esta clase, de particiones losboasignatarios pueden acordar reglas dife¡entes a las reglas para laadjudicación de$s bienes

Las particiones extrajudiciales, por ser convenciones, sólo puedenanularse o rescindirse en

-loS mismos casos en que pueden serlo los

contratos: cuando hay un obieto o causa ilícitos, cuando se haya omitidoalguno de los requisitós o foniratidades que la ley prescribg lar.l el valor delnísmo acto, ya sea en consideración a su naturaleza o de la calidad o estadode los copifocipes, y Por error, fuerza o dolo, en lo que les fuerenaplicables.

Si involunta¡iarnente se omitieron algunos objetos de Ia partición,esto, dice la ley, no es motivo para rescindirla; lo que _debe hacerse escontinua¡la deqiués, dividiendo esos bienes omitidos entre los partícipes conarreglo a sus reipectivos derechos, es decir, siempre en la misma proporciónoue én h herencie les corresp":nde.

301

C\¡ando u,"p!1f .|". acción.,rescisoria porque haresultado g.paúición recibiendo menos ¿J io ó-ui r"

icfes pueden.atajar la acción o*".i¿náái" uasegurándole er suorem?n-to-il"rí ;ü# f,l -"ff;#H:T'"l8;*"il

efectivo' Esto, en ta tegüiáciZn "i¡lliü"ire

relación con la lesíón enonn¿.efectivo. Esto, en ú rlglsGciZn

Las acciones de nulidad y rescisión de las particiones extrajudiciaresprescriben seBnín rs regras g"n"álir, y .g pu.q¿gl int"ni-i". "r

partícipe quehubiere enaieñado ru fror"ion-iiJa;i" r.iafai'gi,)"rilffi opane, porqueelto indica-oue va "stauu

óó'iióril;;;".rá prniüii,i,'r;; que esta hayaadolecido de errór,_fu;.* il;];.'É'í i*r.ip" que no quisiere o no DudiereÍryf:",{u er13je1o todo ó ¡.ú;;;';" pdiid", p,íqffiro) inténtar raaccron de nulidad o rescisión, conserva srn embargo er derecho a serindeminizado de los pedññqi,"-ñuüi.r" sufrido.

121.- PARTICION MIXTA. puede oqugr que atguno de toscopartícpes, cuando todos tienén raliure qitp.$;ó; ¿é"r"ur'ui"n"s, pida aIJuez que se nroce_$a_ ra partición judiciail c;;;;;.;iios ros trámites]:g_"]"t el juez

":q:11 qüe se p.o'.üu a- la partición, previene a losrnteresados que expre.sen po.

"s..iioir p*jaq.l qr" lr,iüi#"n convenido,sr eI tesrador no ro hyblgre nombrado, 'r"g,in

"r cdor;;ü pr*"d.imientosciviles' Pero sesún

¡t cgarp;-qi;íIiá ürg se cerebra para tal efecro es unaaudiencia, porqñe er artículñ ltb;^h;;ü-¡;?;;i:;#;rp#,o dice que sitodos los coasignararios ruvieren ra ñüre a¿m¡niíracñ;',i; sus bienes v"concurrieren al-acro", p-"¿4"; h;....i ru i*i"ion por sí mismos. Eñ tal casóIa hacen por inlglTelto púbrico-'o priugcig, to^r^"rnu particiónextrajudiciai' de modo que una-parrición que se inició como judicial terminasiendo exrraiudiciar,. y cuandó "iió- ".urr"

a esa partición se re d"icedoctrinariaménr" "*i*ia.;Ilüqiü"r.ipo¡"-, pala. que esto se de, que el:1u:ig:l,-io que ocurri ó ar juéz,iro conlurtó cón los demás sobre si esiabano no de acuerdo en hacerla;

-si lo'hubier"r,".t o, i" t uUri"l"iáo*¿o de que

l#r?:ü?":"oponía'ventonces¿ireciameniei;'úb;;ñ""";;;;;;ñ#;

se advierte oue hay una contradicción en'e ra ley sustanti va v laprocesat en cuantó^l g-u", según ru- pri-"rui'^ñ ;"rüil,_io, debenconcurri¡ ante er iu.e1 p3ra poñ.ersg ¿e'acuiido-; ;ffi?;üamiento derpartidor, y conforrire a ia.segunda, debón manifestar por escrito el partidoren que hubieren convenidol v ¿éui""áó prevalecer Ia segunda, hay queentender que la decisión á¿ í"rid; p"i';i;rffi#ul"plni"ion,-se^ramanifiestan al iuez nor escriro, ;;á"ir"á"te, y no ar conóurrir al ,,acto,,,que segrin el cédigo'deid;dilffiü, éiril., ya no se cerebra- .

si en este caso la partición se hace en instrumento privado, debe

342

i !::it,

presentarse al juez paf ,, rié corne,oc.orc siempre quela particiónextrajudicial se hac-e en esa blase de iúsrumento, prereniucidn qu" ,. omitesi se verifica en insrrumento público.

c-on Ia partición.termina er proceso de_ra transmisión de la herencia,c..ya1do exisfe pruraridad de hbredéros. po. óiro, -]"liü-

Bonn".ur-('Elemenros de be¡echo _civil", ió;; m ;nigr-"n",l{¿itrimonrates vderecho de las sucesiones", Tr. de José M. c;ffi-i!.'ra:'i;iü iü'ó;j.iJr., México- 1946) define la partición asir ',t-r p"urticiSnir'un" u.to juridicopor virtud del cual los copropietarios de una-sücesión sustituyén l"t prr;;abstractas e indistintal hoe @nían roui" ru-*i;;'üffií,"'po. p*",materiales.y distintas. A .e!1as porciones distintaiy ili;;;'r" res ilamapa*el divisas, en oposición a las inmaterialei'" i;8il;;1, uamadasindivisas o porciones álícuotas".

303

Arias, José.

Alhaladejo, Manuel.

Bínder, Julius

Bonnecase, Julien

Belluscio, Augusto Césa¡

Claro Solar, Luis'

Fornielles, Salvador

Fassi, Santiago C.

Gásperi, Luis de

Goyena Qopello, Héctor R.

Guastaüno, Elías P.

Martínez Paz, Enrique

iübf. . - , "

BBüi6ff¡mfit'-" i':r

"Derecho Sucesorio", 2a Edición.Bs.As. 1950.

"Sustituciones Hereditarias", Oviedo1956.

:"Derecho dti Sucesiones", Tr. de JoséLuis Lacruz Berdejo, Barcelona 1955.

"Elementos de Derecho Civil" Tomo III."Regímenes Matrimoniales y Derecho delas Sucesiones", Tr. José M. Cajica.Jr., México 1946.

"Vocación Sucesoria", Sus fuentes en lareforma del Código Civil. Bs.As. 1975.

"Explicaciones de Derecho Civil chilenoy comparado", Tomos XIV, XV, XVI yXVIL Edición facsimilar, Santiago1979.

"Tratado de las Sucesiones" , Zts., 4a.. Edición, Bs. As. 1958.

"Tratado de los Testamentos" Vol. I.Bs.As. 1970.

"Tratado de"Derecho Hereditario". 4 ts.Bs.As. 1953.

"Tratado del Derecho de Sucesiones.Bs.As. 1972.

"Pactos sobre Herencias Futuras".Bs.As. 1968.

"Introducción al Derecho de la SucesiónHereditaria", Bs.As. 1953.

Nociones de Derecho Hereditario - Roberto Romero Carrillo

Documents

Transcript of Nociones de Derecho Hereditario - Roberto Romero Carrillo