LA HERENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO

MODERNO

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA

M a t r i t e n s e d e l N o t a r ia d o

EL DÍA 2 6 DE ENERO DE 1 9 4 8

por

J U A N I G L E S I A S S A N T O SC atedrático de Derecho Rom ano en la U niversidad de Salam anca

S A L U D O

Sabedor soy de todo lo que son y representan los hombres que forman en el cuadro de esta docta Corporación, y no me falta la mejor noticia de la brillantez con que se han desarro­llado las conferencias precedentes. De ahí, señores, que el amor y el empeño por entregarme a un culto de mi devoción— el es­tudio del Derecho—-, no sean bastantes para justificar mi pre­sencia en esta tribuna, si no cuento con la benevolencia que de vosotros puede venir y ser recibida.

Fortuna mía es la de dirigirme hoy al Notario, en la buena representación con que aquí cuenta. Pocos, en verdad, como vosotros, los Notarios, tratan cada día con el Derecho, para hacer del Derecho algo que a la serenidad se amiga, en lucha contra la imprevisión, la necedad y el morbo. Pocos, como vos­otros, buscan la claridad y la liberación, para ver en el orden jurídico lo que es al propio tiempo orden de paz.

Vayan mis más rendidas gracias a los organizadores de este Curso de conferencias. Ellos me han deparado a mí, romanista, la ocasión buena de dirigirme hoy a los Notarios, cumplidores de una suerte de oficio que les hace cercanos al lejano jurista de Roma.

LA HERENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO MODERNO

Vestidos con la synthesis— la bata con que los romanos an­daban por casa— , nos proponemos ofrecer dos cosas: una vi­sión de las suertes seguidas por la hereditas a lo largo de su

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entera evolución, y un examen de los principales rasgos por los que se define la herencia moderna. Esta doble tarea— ajena a la más leve pretensión— se endereza a resaltar lo que hay de común y de discorde en ambas formas, así como a distin­guir, aquí ‘y allí, lo que es orgánico de lo que es simplemente postizo y anómalo.

I . EVOLUCION H ISTO RICA DE LA «H ER ED ITA S»

Nuestra labor debiera comenzar interrogando a las edades prerromanas. Cabalmente, allí se encuentran las raíces de la institución hereditaria, y su descubrimiento de mucho nos val­dría para iluminar el mismo camino de la historia, a veces lleno de oscuridad e incertidumbre.

Pero a la hora en que nos faltan los recursos de adivina­ción o vaticinio que son precisos para asomarse a tan lejano mundo, y a la hora también en que se va afirmando la creen­cia de que «en los estudios se menester comenzar por el princi­pio, salvo que en la historia» (1), nos vemos obligados a huir de todo aquello que en oídos ajenos pueda sonar a simple hi­pótesis.

Sin recurrir de nuevo a la teoría de Bonfante— a la que en más de una ocasión nos adherimos— , sin sostener ahora, en este lugar y circunstancia, que la herencia primitiva se rela­ciona con la idea de traspaso de la jefatura política de la fa­milia, somos buenos creyentes de que corresponde al romanista italiano el gran mérito de haber arrancado la noción de la hereditas de ese mundo patrimonial en el que la hemos visto anegada tanto tiempo.

Prescindiendo, si se quiere, de lo conjetural, de aquello que puede quebrarse fácilmente por obra de la crítica, no cabe negar que, refiriendo la herencia a la idea de potestad, «Bon­fante ha dado el golpe decisivo a las viejas teorías y ha puesto

(1) B urckhardt , Weltgescli. B etrachtungen , p . 7. A lo que se adhiere S chulz, Prinzipien des róm ischen R ech ts, M unich y Leipzig, 1934, p . 3, de donde tom am os la referencia.

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de nuevo la herencia romana sobre sus verdaderas bases histó­ricas y jurídicas» (2).

Uno de los males que mayormente ha aquejado a los es­tudiosos de todas las épocas, ha sido el juzgar de las cosas le­janas «con la mentalidad y con las ideas del presente». A ese mal se ha sumado otro no menos grave: la interpretación mate­rialista de numerosos pasajes de la historia jurídica romana.

Tal interpretación nos hizo creer que todo el Derecho pri­vado giraba en torno a la noción de patrimonio. El patrimonio venía a ser el prototypon trascendental, bajo cuyos dictados e influencias se moldeaban las más variadas y especiosas insti­tuciones. El error trajo extravíos, no sólo al campo del Derecho primitivo, sino también al del mismo Derecho clásico, donde nunca nos satisface la simple explicación económica dada por romanistas de ayer y de hoy a ciertas normas y principios. Justamente, a normas y principios que teniendo su punto de arranque en una época antiquísima, donde no servían a una finalidad patrimonial, no fueron luego derogados por la his­toria.

Las investigaciones del Derecho comparado nos traen la prueba de que en las etapas primitivas de distintos pueblos ocupan un lugar preferente, no los derechos patrimoniales, sino los derechos personales. Por verdad, es un fenómeno contrario a aquel que se ofrece a nuestros ojos cuando contemplamos el cuadro del Derecho clásico.

Según hemos sostenido en otras propicias ocasiones, la fa­milia, la herencia, la propiedad y las obligaaciones— las insti­tuciones fundamentales del Derecho privado— , asumen en los. orígenes unas características consonantes con la naturaleza del grupo familiar.

Los derechos de familia, de herencia y de propiedad se agrupan todos en la misión común de servir a dos fines capita­le s: la unidad y la continuidad del consorcio familiar.

Las hoy no bien llamadas relaciones de potestad personal y de propiedad, guardan entonces estrecha conexión, en cuanto

(2) D e V is s c h e r , I l concetto di potestà nell’organizazione dell’antico d iritto rom ano, en C onferenze rom anistiche a ricordo di G. Castelli, M i­lá n , 1940, pág. 14.

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representan dos aspectos de una misma señoría, de un impe­rium igualmente ejercido sobre las personas y cosas que están en la familia.

La moderna categoría de los derechos patrimoniales, don­de se comprenden los derechos reales y los derechos de obli­gación, como contrapuestos a los derechos de familia, no se da. en los originarios tiempos romanos. Allí los derechos de fami­lia y los derechos reales no representan sino el lado interno- de la potestas ejercida por el jefe familiar. La propiedad ser- concentra en el patermalias, pero por consecuencia de una si­tuación extrasubjetiva que le transmite la titularidad. La pro­piedad sirve a los intereses de la familia, de manera que sii aparece orgánicamente individualizada, la individualización; responde a una posición objetiva, justamente derivada de su\ adscripción, 110 a un fin personal, sino familiar o social. La señoría sobre las cosas es, pues, manifestación de la señoría jurídica del paterfamilias sobre el consorcio familiar. Señoría,, y no dominio, es la propiedad. Semejante propiedad no admi­te, en buena razón, limitaciones que provengan del interior o> del exterior, y a ello se debe la inexistencia, en época prim i­tiva, de la categoría de las servidumbres.

La obligación exige equiparación jurídica en los sujetos y libertad en la relación. Si así no pudo darse en el seno del grupo familiar, se refirió a relaciones entre comunidades fa­miliares, representadas en las cabezas de los patres.

El Derecho sucesorio tiene origen y fundamento familiar,, aunque se sostenga que el objeto de la herencia, en época his­tórica, no sea otro que el patrimonio. La cosa es significativa,-, porque sometiéndose las relaciones patrimoniales a un juego de movilidad que llevará a continuas crisis y mudanzas, el' traspaso de tales relaciones se hizo siempre de acuerdo con la estructura fam iliar (3).

Aun cuando a lo largo de toda la historia del Derecho ro­mano es dable descubrir una tendencia favorable a reconocer como sujeto de derecho al individuo, en sí y de por sí, esto es,, con independencia de que concurran en él los clásicos elemen-

(3) Cfr. S cialoja , D iritto ereditario rom ano. C oncetti fondam enta li,, R om a, 1934, pág. 1.

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tos del status, nunca se llegó al resultado definitivo de sustituir el paterfamilias por el hombre (4). -

En Roma, la muerte de un filius familias o de una mater familias in manu no da lugar a la apertura de una sucesión. La sucesión se abre, no cuando muere un ciudadano cualquie­ra, sino cuando muere un paterfamilias (5).

Problemas de toda suerte saldrán a nuestro paso a la hora de investigar sobre la naturaleza de la hereditas primitiva, pero lo que no puede negarse es que no a otra cosa se endereza sino al mantenimiento de la unidad de la familia. La disgregación de la familia— llámesela sociedad política o sociedad domés­tica— no era para los viejos romanos ni querida ni normal.

Lo genuino, lo característico, lo que define propiamente a la familia— fam ilia proprio iure— es la unión de todos los miembros por el común sometimiento a la misma potestad de un pater (6).

La familia proprio iure constituye una unidad real, y a sn prosecución provee el antiguo ordenamiento sucesorio mediante un sistema contemporáneo de vocaciones testamentarias e intes­tadas, donde lo natural es la contemplación de los sui.

La sucesión intestada de los sui es sucesión originaria, por­que así lo reclaman las intrínsecas exigencias del organismo- familiar, a las que son entrañables la guarda y la prosecución de la unidad. Junto a la sucesión intestada, en orden de con­temporaneidad y sin reflejo de substancial contradicción, está la sucesión testamentaria.

Con relación a los tiempos antiguos, no tanto cabe hablar de antítesis o de separación entre sucesión legítima y sucesión testamentaria, cuanto de posiciones diversas en lo que toca a la sucesión del suus y la sucesión de otras personas.

El suus es heredero en cuanto le alcanza el llamamiento, es decir, sin necesidad de aceptar y sin posibilidad de renun­ciar. Lo contrario de lo que ocurre con los demás herederos.

El suus continúa verdaderamente la situación anterior.

(4) C o s t a , Papiniano, II , Bolonia, 1894, p á g . 1.(5) S cialoja , ob. c it. , p á g . 6.(6) D. 50, 16, 195, 2, U lpiano : Iure proprio fam iliam dicim us p lures

personas quae su n t sub unius potesta te au t na tura au t iure subiectae.

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EI consortium de los sui tiene una estructura singular, no confundible con la comunidad hereditaria que se establece en­tre los demás herederos.

La in iure cessio hereditatis no rige para el suus.La usucapio pro herede sólo puede entrar en juego cuando

faltan los sui (7).Si no existe una norma jurídica que obligue al paterfami-

lias a instituir al suus, es menester conformar el testamento a la naturaleza del organismo familiar, lógicamente ‘animadora de una tendencia favorable al llamamiento de aquél. No contra­dice a lo anterior el hecho de que el paterfamilias goce de una libérrima facultad de testar, ya que si no nombra al suus— a lo que no le obliga' la norma jurídica— , el libre nombramiento adquiere eficacia en tanto en cuanto ha observado un determi­nado comportamiento, ahora impuesto por la norma, y no por consideración formal a la condición del suus, sino por una necesidad jurídica que deriva de la originaria constitución de la familia (8). Semejante comportamiento se traduce en la práctica de la exheredatio. Mas, la exheredatio no es una cor­tapisa puesta- a la facultad de testar, y si bien se mira, lo que hace es patentizar,, de un modo verdadero la voluntad del tes­tador.

En el caso común, normal y regular del testamento, se nom- b ia a un suus, con relación al cual, si es filius único, no se hace otra cosa que transformar su vocación intestada, o mejor, el tí­tulo de la sucesión. Y en cualquier caso, cuando el paterfami­lias nombra a uno entre los sui, o a un extraño, ha de entrar en juego la exheredatio, que elimina las vocaciones intestadas de los particulares sui o de todos los sui. La exheredatio viene a preparar la institutio, y una y otra, concordemente, eliminan los llamamientos intestados de los sui.

Apartándonos aquí del pensamiento de Bonfante, para ve­n ir en acuerdo con La Pira, seguidor de aquél en muchas par-

(7) B io n d i, Is titu ti fondam en ta li di diritto ereditario rom ano, I, M i­tá n , 1946, pág . 40.

(8) C fr. L a P ira , L a successione in testa ta e contro il testam ento in ■diritto rom ano, F lorencia, 1930, pág. 7 ; R obbe, I postum i nella succes­sione testam entaria rom ana, M ilán, 1937, pág , 8 j P e r o z z i, Is titu zion i, 2 .a -edición, I I , R om a, 1928, pág. 602, n. 2.

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tes, creemos que la exheredatio es una figura originaria, coor­dinada a la institutio. De otro modo, sería preciso admitir — y nosotros no lo hacemos— una primitiva prevalencia de la su­cesión intestada sobre la testamentaria. Un respeto a la posi­ción de los sui en la familia y a la consiguiente vocación here­ditaria puede parecer, en verdad, la desheredación. Pero la su­cesión necesaria de los sui no es sucesión necesaria contra el testamento en el que resultan preteridos, sino contra la no ob­servancia de una norma jurídica, sin la cual el paterfamilias no puede dar actuación a una iniciativa, a la de testar libre­mente. Si el paterf amilias olvida al suus, el testamento se de­clara nulo, pero no porque se haya hecho agravio al suus, sino porque la desheredación es una necesidad jurídica que deriva de la propia constitución de la familia agnaticia.

La obligación de desheredar no tiene como reverso un de­recho o una pretensión jurídica de los sui. Los sui han de ser herederos aun contra su voluntad, si el pater los instituye, y no heredan, aun teniendo reconocido un derecho de sucesión in­testada y aun queriendo heredar, si el pater pone en práctica la exheredatio.

La razón de que el paterf amilias instituya o desherede a los suio — sui heredes instituendi sunt vel exheredandi— , no tanto se funda en una pretensión de éstos, como en una necesidad, a la vez jurídica y orgánica, que dimana de la peculiar natura­leza del organismo familiar.

A la vieja explicación de que suus heres significa el here­dero del difunto — y suus haría las veces del genitivo defuncti: heres defuncti— , siguió otra, muy predominante en la doctrina alemana, según la cual el verdadero significado no es otro que e l de heredero de sí mismo. En apoyo de tal opinión se citan un texto de Gayo y otro de Paulo, coincidentes en afirm ar que los sui heredes son llamados de tal modo porque son herederos domésticos — domestici heredes— , es decir, porque pertenecen a la casa, y ya en vida del padre se reputan en cierto modo pro­pietarios — domini— , de manera que, muriendo alguien sin testamento, parece natural que le sucedan preferentemente en la herencia

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GAYO, 2, 157 ( = Inst. 2, 19, 2) :

Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domes­tici heredes sunt et vivo quoque parente quodammodo do­mini existimantur. unde etiam si quis intestatus mortuus sit, prima causa est in successione liberorum.

D. 28, 2, 11, PAULO:

In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuis­se, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quo­dammodo domini existimantur, unde etiam filius familias appellatur sicut pater familias [sola nota hac adiecta, per quam distinguitur genitor ab eo qui genitus s ii] . itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequun­tur. hac ex causa licet non sint heredes instituti [domini] (heredes tamen) sunt : nec obstat, quod licet eos exhere­dare quos et occidere licebat.

En nuestra creencia, la razón de que en favor de los sui se dé una vocación hereditaria ab intestato, que les convierte au­tomáticamente en heredes, no proviene de su anticipada condi­ción de domini del patrimonio familiar. Los sui son domini, pero en tanto en cuanto son heredes. En la época antigua el sig­nificado de heres no es otro que el de «señor», «dueño» (9),

La expresión «et vivo quoque parente quodammodo domi­ni existimantur», está concebida en término vagos, nada cate- górigos. En ningún caso debe aludir a un condominio en vida del padre, ni menos puede emparentarse con aquel otro pasa­je de la societas hercto non cito, donde se habla de una comu­nidad, ciertamente, pero surgida cuando moría el paterfami- lias — mortuo patre familias.

(9) Inst. 2, 19, 7 : veteres en im heredes pro dom inis ponebatur ; F e s t o ,. en el Epítom e de Paulo, pág. 99, lln. 18 : heres apud antiquos pro dom ino ponebatur.

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En los pasajes de Gayo y de Paulo sólo suele apreciarse lo puramente exterior de un fenómeno, reflejado en la doble cir­cunstancia de que sea un filius el sucesor ab intestato y se ofrez­ca la más precisa continuidad entre la muerte del pater y la entrada del heres. Por verdad, que los dos juristas no pensaban tanto en el condominio — que chocaría siempre con la natura­leza extrapatrimonial de la exheredatio— , cuanto «en la ma­nera orgánica en que se produce la sucesión de los sui» (10).

El heres típico romano no es el heredero legítimo, sino el instituido en testamento. Que la sucesión testamentaria pre­valeció sobre la legítima — y ambas son contemporáneas— , es algo que se infiere de un sereno examen de toda la historia del derecho hereditario romano. El favor testamenti se afirma en término categóricos, y no por guardar consideración a la voluntad del testador — como nos lo prueban ciertos acordes dictados de la costumbre, la ley y la jurisprudencia, que a ve­ces se pronuncian contra ella— , sino por razones que derivan de la singular naturaleza del viejo organismo familiar. En éste, por encima de cualquier determinación atañedera a fi­nes patrimoniales o económicos, lo prim ordial es la propiedad concentrada y puesta al servicio del consorcio, en el culto, en los sacra, en las relaciones de patronato y hospitalidad.

El carácter prevalente de la sucesión testamentaria viene también afirmado por las ideas romanas acerca del deber de lodo paterfamilias de otorgar, testamento. El testamento era una institución plenamente arraigada en la conciencia del hombre romano, logrando la mejor acogida y fijeza en el derecho y en la doctrina. La anécdota del viejo Catón, según la cual se re­prochaba el haber vivido sin testamento durante una entera jor­nada, podrá ser verdadera o inventada, pero es harto demos­trativa, como dice muy bien Schulz (11), de lo normal y fre­cuente que era ya el testamento en el siglo II a. de C.

El testamento es un acto al que acompañan en los orígenes ciertas representaciones fundamentales, indicadoras todas de una unión fam iliar muy pronunciada. Su finalidad prim aria y esencial no es otra que la de asegurar, a través de la sucesión

(10) La P ira , ob. c it . , pág . 12.(11) Prinzipien. pág . 106.

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en la potestad, la cohesión y compenetración de los elementos varios de la familia, la agrupación de lo personal y de lo patri­monial en el regazo de una unidad.

La sucesión típica es la sucesión testamentaria. Ahora bien., muerto un paterfamilias sin testamento, le suceden en la potes­tad única los sui, que la ejercen en común, de modo semejante a como actúan los magistrados romanos en régimen de colegia- lidad. Un sistema de copotestad — si no se quiere de cosobera- nía— , más que de condominio, cuando los elementos extrapa- trimoniales siguen conjugados al servicio de fundamentales ra ­zones de trascendencia fam iliar: evitar la escisión personal y territorial del grupo; mantener los sacra, el ius sepulchri, las relaciones de amicitia, de clientela, de hospitalidad y de patro­nato, y conservar las propias clases y cuadros, ya sea en la or­ganización interior de la familia, ya sea dentro del más vasto grupo, de la gens, como luego sucederá dentro de la civi­tas (12). En cualquier caso, dentro del consortium se continúa la originaria familia proprio iure, pues a la caída de la unidad real que ésta entrañaba, ha seguido la unidad ideal de la familia communi iure, mantenedora de los viejos lazos y de las viejas posiciones.

El testamentum es una antiquísima institución, genuinamen­te romana y resulta empeño inútil el querer definirlo con re­curso filológicos o conceptuales suministrados por ordenamien­tos jurídicos de otros pueblos que no lo conocieron, que no co­nocieron el testamento, o cuando menos, a lo romano. Nada pro­vechosa la comparación entre la 8ia9-f¡x7¡ helénica y el testamen­tum. En el testamento griego, como en el testamento greco-egip­cio, falta una institución de herederos en el sentido romano ( 13). Allí sólo hay dos cosas: adopción y simple disposición de bienes, y no hay incompatibilidad de sucesiones, acrecimiento, distinción entre capacidad contractual y capacidad de testar, nulidad de la institutio ex re certa, etc.

La sucesión testamentaria tiene en Roma raíz y fundamen-

(12) C fr. Arias R amos, José, L os orígenes del contrato de sociedad : «corsortium » y «societas», en R ev . Der. P riv., 1942, pág. 146.

(13) A rangio R u iz , La successione testam entaria secondo i papiri greco­egizi, N ápoles, 1906, págs. 64-65. V ide tam bién B o nfa nte , Scritti, I, pá­g ina 324 y ss., pág. 417 y ss.

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to romano. Y si buen número de estudiosos se confian con har­ta frecuencia a los datos que suministra el derecho comparado, la verdad es, según nos demuestra Bonfante, que las institucio­nes comparadas con el testamento romano fueron producto de otro germen: de aquella especie de donaciones mortis causa de los bienes individuales de la cual proviene, en el Derecho ro­mano, la institución de los legados, que se acopló a la herencia en el único acto del testamento.

Si en la época primitiva las vocaciones sucesorias se coor­dinan a las posiciones familiares, si la hereditas responde a la estructura del organismo familiar, no es menos cierto que en los regímenes hereditarios del derecho civil y del derecho pre­torio la función extrapatrimonial se fué desvirtuando poco a poco.

En el ius civile la sucesión regular y prevalente es la testa­mentaria, como resulta de la misma calificación negativa dada a la sucesión instestada : successio ab intestato.

En el nuevo orden sucesorio de las XII Tablas (V, 4-5) la herencia es deferida, en primer término, a los filiifam ilias — sui heredes, en la terminología hereditaria— . A falta de sui, hereda el proximus adgnatus, y, en defecto de éste, los gentiles. De advertir es que el adgnatus proximus y los gentiles no son llamados heredes en la ley decenviral, porque son sujetos ex­traños a la familia proprio iure, y ni uno ni otros la mantienen, sino que la absorben (14).

En las disposiciones de la tabla V se aprecia una nueva co­rriente, que a la larga sería favorecedora de la función patri­monial. La donatio mortis causa pudo ser incluida en el testa­mento — en el testamentum per aes et libram— . Los legados existían con anterioridad a las XII Tablas, pero fuera del tes­tamentum calatis comitiis y bajo el simple carácter de las do­naciones mortis causa. En la ley decenviral se permite la con­versión de las donaciones mortis causa que gravaban el patri­monio del difunto en legados, es decir, en donaciones que gra­van al heredero.

Se concede la acción de división de la herencia — actio fa -

(14) S cialoja , ob. c it., pág. 9.

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m iliae erciscundae, distinta de la actio communi dividundo, de fundamento rigurosamente patrimonial—, de acuerdo con un principio de interés público.

En el sistema civil no se admiten llamamiento sucesivos: in legitimis hereditatibus successio non est (15).

Frente a una exclusión de los filiifam ilias y adgnati eman­cipados, o que hubieran sufrido cualquier clase de capitis de­minutio minima, así como de los cognados, se instaura, mer­ced a la actividad pretoria, un nuevo sistema, fundado en prin­cipios de equidad: la bonorum possessio.

La bonorum possessio no surgió como sistema contrapuesto a l civil. Su fin primero no fué otro que el de ampliar la base •de las vocaciones hereditarias, de acuerdo con la nueva signi­ficación asumida por los testamentos y con las cada vez más imperiosas ideas acerca del parentesco cognaticio. Si es cierto que la bonorum possessio originaria se moldeó según principios estructurales de la hereditas, no es menos verdad también que dándose un fenómeno de constante interferencia entre las nor­mas de uno y otro sistema, se llegó a una fusión de gran alcan­ce en el ámbito conceptual, que vendría a configurar la heren­cia pretoria como successio in ius defuncti, es decir, tal como era definida en el ius civile.

Se amplió el orden sucesorio civil, mediante una ficción que equipara los emancipati a los sui, y se coordinó el sistema pre­torio al sistema civil, a través del expediente del spatium deli­berandi, para quedar un sistema único de sucesión dividido en cuatro clases: liberi, legitimi, cognati, vir et uxor. Una conse­cuencia natural de la nueva ordenación es la de admitirse las delaciones sucesivas incluso entre los varios grados del rango legitimario.

En la herencia pretoria las vocaciones hereditarias no res­ponden a la posición que los llamados ocupan en la familia, «ino a la razón del parentesco. Por donde, siendo cierto que ta­les vocaciones se cifran en derechos subjetivos de carácter pa­trimonial, cabe su renuncia. Es más, mientras la hereditas se impone obligatoriamente a los sui heredes, cuando no son ex-

(15) U lp ia n o . R e g ., 26, 5.

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"traños o voluntarios, la bonorum possessio es concedida en tan- lo en cuanto se solicita del magistrado, y si para la primera rige el principio de la aceptación personal, para la segunda .se admite la adquisición a través de representante.

A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la fam ilia natural, siguió la legislación imperial, encaminada a • desterrar los vínculos civiles o agnaticios, a asegurar para cier­tos herederos, no ya su simple nombramiento o desheredación, sino la asignación de una portio legitima o debita, y, en fin, a lim itar la facultad de legar.

Lo patrimonial se coloca decisivamente en primer plano. Así resulta de la práctica de la institutio ex re certa ; así tam­bién del derecho de acrecer y del traspaso de la delación me­diante la transmissio ex capite in integrum restitutionis.

Los viejos y genuinos principios de la incompatibilidad de las dos sucesiones y de la necesidad de la heredis institutio, «fueron mortalmente heridos, bajo Augusto, en sus más impor­tantes efectos, y sus consecuencias dañosas fueron eliminadas gracias a la institución de los fideicomisos» (16). Verdad es que nunca desapareció la idea tradicional acerca de la necesidad de la institución de heredero en testamento, pero los fideicomi­sos moderaron la angostura y rigidez de tal idea.

La fórmula clásica de la sucesión es la de successio in lo­cum o in ius. El heredero sucede en algo que no es sólo el pa­trimonio, concebido como unidad orgánica : sucede en el activo y en el pasivo, en los commoda et incommoda. La herencia es successio in ius defuncti, esto es, entrada en las relaciones ju­rídicas del difunto, en la misma posición jurídica del difunto, y no traspaso de una universitas.

Si en la época clásica la herencia no sirve a la antigua fun­ción de traspaso de la potestad familiar, es cierto que las for­mas viejas se han adaptado a los nuevos fines. Sobrevivencias del primitivo carácter las tenemos en los sacra, en el hospitium y en la clientela. Tales instituciones, unas veces se mantienen adheridas a la herencia, mientras otras se separan de ella, adop­tando caracteres más o menos confusos, más o menos definidos.

(16) B o nfante, H istoria del Der. rom ., trad . d e .J . Santa C r u z , M a­d rid , 1944, I, pág. 561.

C o n f .— 4

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En el derecho romano-helénico la herencia sufre profundas- transformaciones. En las provincias orientales tanto era posi­ble disponer de una cuota de la herencia, reservando lo res­tante a favor de los herederos legítimos, como fué dado llam ar x)o¡povó¡j.o<; (partícipe de los bienes hereditarios) a cualquiera «que recibiese una parte grande o pequeña de la herencia, sin preocuparse de que en el testamento se hubiese o no utilizado la palabra heredero» (17).

En los últimos tiempos son modificados el viejo derecho civil y el derecho pretorio, hasta llegar a una fusión y confu­sión de ambos sistemas. Con las Novelas 118 y 127 se instaura un nuevo orden sucesorio, donde triunfa rotundamente el prin­cipio de la cognación. El derecho de los legitimarios se coloca en pi'imer plano, por fuerza de razones morales, cediendo hasta el máximo la posición preeminente que a lo largo de tantos si­glos venía ocupando el testamento. Desaparecen poco a poco las viejas solemnidades que acompañaban a la lieredis institu­tio y, en general, las antiguas formas testamentarias. De igual, modo, desaparecen los sacra, y el ius sepulchri asume un puro contenido patrimonial.

La institución en cosa cierta y determinada llega a con­vertir al instituido en legatario. El régimen de las transmissio­nes favorece decididamente el traspaso de la delación. El acre­cimiento se reduce a cortos límites, hasta que Justiniano vuelve a restablecerlo en toda su plenitud (18).

II. CONCEPCION DOGMATICA DE LA HERENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO MOERNO

El verbo latino succedere, sinóñimo de subire, no significa simplemente «seguir», sino seguir o continuar en una situación,, donde dice más la carga asumida por el sucesor que el posible beneficio obtenido (18): Succedere no es término expresivo de

(17) Arangio R u iz , H istoria del Der. rom ., t ra d . de F . d e P elsm aeker , M adrid, 1943, pág . 402.

(18) Scia lo ja, D iritto ered. rom ., I, R om a, 1925, pág . 86.

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una derivación o dependencia : el sucesor entra— succedit— en una posición, pura y sencillamente. Ahora bien, si trasladamos el significado gramatical al campo jurídico, vendremos a la consecuencia de que succedere no indica el traspaso de un de­recho, sino la entrada en una relación. Tanto en el Derecho público— háblese de los cargos magistratuales— , como en el Derecho privado de la herencia, successio significa reemplazo en la posición jurídica. El sucesor sigue al antecesor, como una onda sigue a otra onda, si nos valemos de la imagen hora- ciana (19).

En el Derecho romano antiguo y clásico no se concibe otra forma de successio, ya sea ínter vivos, ya mortis causa, que la sucesión universal. La sucesión universal inter vivos tenía lu­gar en casos típicos y determinados : in manum conventio ; adrogaño-, recaída en esclavitud del liberto propter ingratitu­dinem ; reducción a esclavitud del hombre libre que se hace vender como esclavo pretii partecipandi causa; reducción a esclavitud de la mujer libre que convive con esclavo ajeno. La sucesión universal mortis causa se realizaba por la herencia.

Las características fundamentales de ambas formas de su­cesión universal pueden resumirse en los siguientes términos:

a) El sucesor se coloca en la misma posición jurídica del antecesor.

b) El sucesor adquiere un patrimonio en bloque, de modo mediato, es decir, por consecuencia de la adquisición de una potestad— manus, patria potestas, dominica potestas— , o de un título— el de heres— .

c) Del antecesor pasan al sucesor toda suerte de derechos, incluso los que de otro modo serían intransmisibles.

La sucesión particular no existe ni ínter vivos ni mortis causa. Cuando se transmite una cosa singular, en una u otra forma, no cabe hablar más que de adquisición. El adquirente de cosa singular no reemplaza al transmitente en su posición jurídica. El legatario, en efecto, no es sucesor, sino adquirente directo.

Como dice muy bien Arangio Ruiz, a un concepto tan am-

(19) E pist. 2, 2, 175-176.

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plio de sucesión como es el que ha prendido en la doctrina moderna, donde tanto es sucesor el que ocupa en conjunto, en bloque, la posición jurídica de un difunto, cuanto el que toma el puesto del anterior en una cualquiera relación, «sólo ha po­dido llegar el Derecho justinianeo, después de que una abs­tracción más refinada hubo, sabido advertir en la transmisión de las cosas la transmisión del derecho de propiedad, después de que fueron afirmados los derechos transmisibles sobre còsa de otro (enfiteusis y superficie), después de que fué netamente reconocida la cesión de créditos» (20).

En el Derecho moderno rigen principios distintos a los ro­manos. La sucesión, que se confunde con adquisición, tanto puede ser universal como particular. Ahora bien, la universal sólo se realiza, salvo rara excepción— sucesión en un patrimo­nio vacante, subsiguiente a la desaparición del titular— , por acto mortis causa ; la particular, tanto mortis causa como inter vivos.

En los antiguos tiempos romanos, hereditas y familia se muestran en íntima relación. El heredero es el sucesor en el ius, en la posición jurídica unitaria que, respecto a la familia, asumía el antecesor. Tal posición jurídica se cifraba en una potestad, indistintamente ejercida sobre personas y cosas, co­lectivamente vinculada a relaciones patrimoniales y extrapa- trimoniales.

El patrimonio, que sólo se adquiría mediatamente, como consecuencia de la successio, no era allí lo relevante. En efec­to, podía existir situación sucesoria, en el sentido dicho, cuan­do el antecesor careciese de activo patrimonial, o sólo tuviese pasivo o, en fin, hubiese donado a un tercero el entero patri­monio.

En las XII Tablas y en los textos gáyanos los términos fa ­milia y hereditas son equivalentes. Viene en confirmación de tal equivalencia «el hecho de que familia no es usado nunca para indicar el patrimonio hereditario constituido solamente por el activo: para indicarlo, los textos adoptan los términos

(20) A r a n g io R u i z , Is titu zion i di diritto rom ano , 8 .a e d . (2.- im pr.), N ápoles, 1946, pág . 36.

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patrimonium, pecunia, facultates, fortunae, substantia» (21). EI heres sucede en la familia, es decir, se coloca en la posi­ción jurídica que ocupaba el difunto paterfamilias. El heredero habet familiam, y, consiguientemente, asume las deudas. La situación del legatario es distinta, porque adquiere pecunia.

El heredero clásico es sucesor: sucede in locum, o in locum et in ius, esto es, en una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia. A la sucesión, que confiere inmedia­tamente el título de heres, subsigue la adquisición mediata de los bona, verificada de una vez y en conjunto— aclquirere, trans­iré per universitatem (22)-—.

Verdad es que si en la época clásica la herencia sirve a una nueva función, perseveró el concepto de reemplazo del an­tecesor por el sucesor, de reemplazo en la posición jurídica, es decir, in ius o in locum et in ius. El heredero clásico es suce­sor, mientras que el legatario es adquirente. Por eso, de las deu­das no responde éste, y responde el heredero, cual responde­ría el difunto.

El legatario se coloca frente al heredero en la misma si­tuación en que estaría ante el difunto. Es más, continuadas las relaciones en toda su fuerza y pureza, de manera que no se aprecia interrupción, parece como si el ordenador de los lega­dos fuese el mismo heredero. El legatario clásico no siuccedit, como no sucede nadie que no sea heredero. El legatario clá­sico adquiere del heredero, el único y verdadero sucesor en el genuino sentido romano. Y «no sucede, ni al heredero ni al difunto, porque la sucesión a título singular es un concepto extraño a los jurisconsultos romanos» (23).

Frente a la única forma de sucesión que concibieron losromanos de la época clásica, es decir, frente a la sucesión uni­versal— successio, simplemente— , que implica un reemplazo en la posición jurídica del antecesor y la consiguiente adqui­sición del patrimonio en bloque— adquirere, transire per uni­versitatem— , surgió en época postclásica la adquisición de

(21) A l b e r t a r io , E lem en ti postgaiani nelle Is titu zio n i di Gaio, en sus S tu d i di diritto rom ano, V, pàg . 452.

(22) C fr. G a y o , 2, 97-98.(23) B o n f a n t e , I l prelegato e la successione, en sus Scritti, I , p á g i ­

n a s 459-460.

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derechos singulares: successio in singulas res, en la denomi­nación entonces dada ; sucesión a título particular, en el De­recho nuevo. A tal forma de adquisición— no de sucesión, en el castizo sentido romano— , fué contrapuesta por los justinia- neos la successio, bajó la calificación de successio in universum ius. La hereditas se identificò como universitas con el patrimo­nium, y se concibió la responsabilidad por las deudas— ele­mento no patrimonial para los clásicos— cual una consecuencia de la adquisición de éste (24).

En el Derecho clásico, el traspaso de las deudas al herede­ro derivaba de la asunción del título de heres, y no de la ad­quisición del patrimonio. La adquisición del patrimonio era también una consecuencia de haber recibido tal título.

El sucesor iure civili, en las sucesiones universales ínter vivos, era adquirente del entero patrimonio, pero no pasaban a él las deudas, a no ser que se tratase de deudas hereditarias del capite minutus, en cuyo supuesto, al recibir el título de heres, se verificaba también el traspaso de las mismas. En cier­tos casos modelados a imagen de la sucesión hereditaria— su­cesión del bonorum possessor, del bonorum emptor y de aquel a quien por virtud del senadoconsulto Trebeliano le es resti­tuida una herencia ex fideicommiso— , hay traspaso de deudas, pero no iure civili, sino iure praetorio, es decir, por obra de fórmulas donde se finge la cualidad de heres para el suce­sor (25).

Para Justiniano, successio es tanto como adquisición deri­vativa. Bajo este aspecto no se diferencian la successio in rem o in singulas res y la successio in universum ius, totum ius o per universitatem. La distinción surge únicamente de que mientras la primera entraña una adquisición de cosas singula­res, la segunda implica la adquisición de un patrimonio en bloque, de una universitas. Y resultará que las consecuencias

(24) Vide B o n f a n t e . L a successio in un iversum ius e la universitas, en sus Scritti, I, pág . 250 y ss. ; L o n g o , L ’liereditas concepita come un i­versitas, en los S tu d i in onore di C. Fadda, N àpoles, 1905 ; A l b e r t a r io , Introduzione storica allo studio del dir. rom\. g iustin ianeo, M ilán, 1935, p á ­ginas 114-115; Actio de un iversita te e actio specialis in rem , en Annali Perugia, 1919.

(25) Cfr. G a y o , 2, 253 ; 3, 81 ; 4, 34.

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que en el Derecho clásico derivaban del título personal— que ahora no se verifican en la sucesión singular-—, se procura ha­cerlas depender de la adquisición de la universitas. De otra parte, el traspaso de las deudas se mantiene también en las figuras anteriormente creadas a imagen de la sucesión heredi­taria— si se exceptúa la del bonorum emptor, que es abolida— , en tanto que no se extiende a la sucesión singular. Justiniano, «para justificar el paso de las deudas en la bonorum possessio y en las figuras similares, donde no procede ya, desaparecido e l procedimiento formulario, el medio técnico adoptado por el pretor, ha debido considerar las deudas como inherentes a la universitas» (26).

Ahora bien, ni el sucesor a títido particular succedit— que sólo adquiere, y a base de una nueva relación— , ni la nueva concepción de la universitas, obrada a través de interpolacio­nes, tuvo mayor alcance que el de establecer una distinción ocasional, de carácter expeditivo, entre la adquisitio per uni­versitatem que subsigue a la genuina successio y la nueva forma de adquisición de cosas singulares. De cualquier modo, no es de negar que la doctrina de la universitas oscureció la noción de patrimonio, y que las elaboraciones de los juristas poste­riores crearon conceptos totalmente artificiosos (27), a la vez que hicieron una extrema y errónea generalización de la idea de sucesión, hasta llegar a confundirla con adquisición. La doc­trina moderna habla de sucesión con tal carácter de generali­dad, que bajo dicho nombre comprende la relación que media

(26) S ch erillo , Lezion i di diritto rom ano. L e cose. P a rte p rim a, M ilán, 1945, p ág s . 8-9.

(27) E n el D erecho com ún se considera que el heredero recibe, no de­te rm inados bienes, sino un abstracto derecho patrim onia l, independiente de las cosas corporales y del m ayor o m enor activo de un patrim onio . T a l abs­trac to derecho patrim onial corresponde a la sum a de todos los derechos que com petían al difunto. Al p asa r al heredero todas las relaciones ju ríd icas del de cuius, ya sean activas, ya pasivas, se in terp re ta que el heredero rep re­s e n ta Ja persona del d ifunto. C fr. B ussi, La form azione dei dogm i di diritto privato nel diritto com une (C ontra tti, successioni, d iritti d i fam iglia), P a ­zz ia , 1939, págs. 197-198.

Nociones erróneas, en las que ya nadie puede creer seriam ente, son la xie la sucesión en la personalidad juríd ica o patrim on ia l, la de la represen­tación del difunto, la de la continuación de su vo lun tad y la de la herencia Jfisiológicés. - y psíquica.

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entre las partes en cualquier traspaso. Así, por ejemplo, se- habla de sucesión por compra.

El heredero romano es sucesor, en primer término, y como consecuencia de asumir el título de heres. La adquisición del patrimonio no es directa, sino mediata. El legatario, contraria* mente, es adquirente directo. De otra parte, el legado tanto» puede recaer en una cosa singular como en una cuota patri­monial o en el entero patrimonio.

En el Derecho moderno es grande la semejanza entre he­rencia y legado, definiéndose una y otro como «directas dispo­siciones patrimoniales, con esta sola diferencia: que el here­dero asume las obligaciones del difunto en la misma medida que éste, si así le place, y el legatario no viene obligado, en efecto, a ello» (28).

El heredero moderno es adquirente directo del patrimonio, y responde de las deudas en cuanto forman parte de éste— de la universitas justinianea

Hereditas y herencia, herencia romana y herencia moder­na coinciden, ciertamente, en un punto : una y otra entrañan un traspaso de bienes. Cabría afirmar que en el Derecho mo­derno ha prendido la fórmula de la adquisitio per universita­tem, de la adquisición del patrimonio en bloque, pero tanto es extraño a tal derecho el típico concepto de successio, que aun considerando que el heredero actual entra en la posición ju rí­dica del difunto, no es posible asegurar que en dicha entrada la qualitas se sobreponga a la quantitas.

La herencia moderna no puede explicarse recurriendo a la noción clásica de la successio in locum et in ius. En cuanto a la noción justinianea del universum ius, no queda más que el «nudo concepto patrimonial desfrondado de los elementos ro- manísticos» (29).

Si apuramos más las cosas, en el Derecho justinianeo no se- contraponen successio y universitas, sino que se complementan.

(28) B o n f a n t e , I l rapporto dell’eredità coi «legata» , e n s u s Scritti, I ,, p á g in a 434.

(29) B a ra s s i , L e successioni per causa di m orte, 3 .a ed ., M ilán , 1947r. p àg . 12.

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La responsabilidad por las deudas se explica con la noción de successio, en tanto que la unidad del acto de disposición y ad­quisición deriva de la doctrina de la universitas (30). Y no se olvide todavía que en el mismo Derecho justinianeo no se sus­tituyó la «cualidad personal» por los «bienes de la herencia»-

La herencia antigua y clásica se muestra en relación con> la fam ilia ; la herencia justinianea con el patrimonio, con la universitas, pero aquí y allí no es la atribución de la universa­lidad o de una cuota lo que confiere el título de heredero. Toda sucede al revés: la adquisición del univérsum ius deriva del nomen heredis.

Sucesión universal no significa hoy más que suceder en la totalidad de las relaciones jurídicas, salvo las asignadas a loa legatarios. Frente al criterio cualitativo— romano— de identi­dad de las relaciones, domina ahora el cuantitativo de partici­pación en todos los bienes. La contraposición actual entre su­cesión in universum ius y sucesión in rem aliquam se explica desde el punto de vista de la pluralidad o no de las relaciones- jurídicas. La herencia no es hoy una universalidad, por más que nos esforcemos en creer que así sea. Si hoy el patrimonio­se ofrece a nuestros ojog como algo coherente, tal se debe a que así lo quiere la ley, ya sea por razones de solidaridad fa­m iliar o de interés social, ya por garantía de los acreedores del difunto (31).

La cualidad de heredero o de legatario depende, en el De­recho moderno, de un dictado de la ley, y no, como algunos pretenden, de una decisión soberana del testador. El testador es libre de hacer toda suerte de ordenaciones en lo que toca al contenido de la disposición, pero es la ley quien dibuja la figu­ra jurídica del heredero o del legatario. Es la ley la que nos dice que es heredero el que sucede en la universalidad o en una cuota. Ciertamente, no podrá evitar el testador la posibi­lidad de que le suceda un continuador en la titularidad del patrimonio, como no lo podrá evitar si hace disposición de to~

(30) B i o n d i , I s titu ti fondam enta li di diritto ereditario rom ano, I, M i­lán , 1946, págs. 52-53.

(31) B a r a s s i , o b . c it., pàg. 17.

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dos los bienes en favor de legatarios, y no tiene más que deu­d as (32).

En Roma, la adquisición del entero patrimonio es algo que deriva del nomen heredis, del título de heredero y de la he­rencia misma. En el Derecho moderno, por el contrario, es la asignación o atribución del universum ius o de una cuota abs­tracta del patrimonio lo que determina la razón del título de heredero, a la vez que fundamenta y define la herencia.

Seguidamente procedemos a un examen de algunos prin­cipios romanos, para ver lo que de ellos queda en el Derecho moderno.

1. El título de heredero.— Para los romanos, la adquisi­ción del conjunto de las res, la adquisición del patrimonio en bloque, derivaba de la adquisición del título de heredero. Aho­ra bien, cabía la atribución de una universalidad o de una •cuota, sin conferir el título de heredero. Pero entonces no ha­bía herencia, sino legado. Es más, el legatario por la universa­lidad o por una cuota no adquiría nada si faltaba en el testa­mento la institutio heredis.

En los códigos modernos la herencia es simple y directa adquisición de una patrimonio, que se configura como univer­sitas. Hay sucesión universal en tanto en cuanto el difunto asig­na el patrimonio en la universalidad o en una cuota— art. 764 ■del Código civil español, art. 588 del italiano, art. 1.010 del francés, § 2.087 del alemán, § 532 del austríaco— . Quien su­cede en la universalidad o en la cuota, es responsable de las ■deudas ultra vires, ya que las deudas son elemento que acom­paña a la universitas (33).

En nuestro Código civil, la sucesión universal no se hace depender del empleo categórico de la palabra heredero, de modo ■que si la voluntad del estador «está clara acerca de este concep­to (de la disposición de sus bienes a título de herencia), val­drá la disposición como hecha a título universal o de heren-

(32) B a r a s s i , ob. c it ., pág . 19.(33) L a responsabilidad actua l por razón de las deudas no proviene de

■que h aya una sucesión, en sen tido técnico. L as deudas son inheren tes al pa trim on io , pero, ta l inherencia no es sino la prop ia de las obligaciones rea- íe s . E l legatario no viene obligado, en principio, a sa tisfacer las deudas, p e ro responde por las obligaciones, reales o cargas.

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eia»— art. 668— . De un lado, cabe que haya sucesión univer­sal cuando, por ejemplo, se distribuye un entero patrimonio en la forma siguiente: «mando a mis sobrinos», en lugar de decir «nombro herederos» (34); de otro, hay sucesión a título singu­lar cuando se instituye heredero en una cosa cierta y determi­nada—̂ art. 768— .

Conforme a lo anterior, el título de heredero y el funda­mento mismo de la herencia dependen exclusivamente de la atribución de la universalidad o de una cuota (35). Cuando tal atribución falta, no vale la simple voluntad del testador, ni la institución en cosa específica o determinada puede conferir ca­tegoría de sucesión universal a la herencia. Las legislaciones modernas se colocan así en oposición al principio romano que atribuye eficacia de traspaso en bloque a la institutio ex re certa (36).

Si un testador distribuye su entero patrimonio con asigna­ción de cosas concretas o determinadas, nos encontraremos con legatarios, aunque llame herederos a los favorecidos. Y ocurri­rá que el verdadero heredero, aquel que fué instituido por la

(34) S en tencia del T . S. de 18 de octubre de 1917.(35) L a institución en el rem anente o en el residuo, después de la ins­

titución de uno o m ás legados y siem pre que no afecte a una concreta ca­teg o ría de bienes, se considera atribución de la universalidad. Sin em bargo, casi todos los escritores franceses entienden que la institución del residuo -—du surplus—es legado universal.

E l usufructo de todos los bienes en trañ a una disposición a títu lo sin ­g u la r (G a n g i , V e n e c ia n , V a l v e r d e , D e B u e n , en tre otros). E l usufructo o torgado al cónyuge viudo en nuestro Código civil, no asum e el carác ter de sucesión universal, sino el de sucesión en u n a relación p articu la r— en la de usufructo— , y, por ende, no responde el u su fructuario de las deudas — arts. 510 y 838— . D e cualquier modo, ésta es u n a figura especial.

Sobre el legado d e p a rte alícuota, O s s o r i o y M o r a l e s , E stud ios de D erecho privado, págs. 117 y no ta 2 ; G o n z á l e z P a l o m in o , E studios de arte m enor sobre derecho sucesorio, en A nales de la Academ ia M atritense del N otariado, tom o II (1946), pág. 525 y ss.

(36) E n el D erecho rom ano com ún el instituido en cosa concreta— in re certa— se considera legatario , aunque el testador em plee la p a lab ra heredero. S in em bargo, cuando el institu ido en cosa concreta concurre con un here­dero universal, y éste llega a fa ltar, adquiere toda la herencia . Al decir de B a r t o l o (adl. 13, C. 6, 24), in s titu tu s in re certa nullo dato cohaerede non est haeres ñeque legatarius sed tertia species. E n realidad , «el nom bram ien-' heredero in re certa puede considerarse, como el anillo de unión en tre la figura ju ríd ica del heredero y la del legatario» . C fr. B ussi, ob. c it ., pág. 202.

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universalidad, sin recibir nada, vendrá obligado a responder de las deudas ultra vires hereditatis.

En el ejemplo anterior, los beneficiarios, esto es, los lega­tarios, no responden de las deudas, aun cuando en tal sentido hubiese dispuesto el testador, y resulta injusto que semejante responsabilidad se haga derivar del hecho que se cifra en la asignación de la universalidad, y no de la mera voluntad del testador.

Verdad es que el beneficio de inventario puede desviar tal inconveniente, pero acaso fuese bueno lim itar legalmente, sin recurrir a este expediente, la responsabilidad del heredero- Y cabrían dos fórmulas: a) nò considerar la distinción entre herencia y legado como lo determinante en orden a la respon­sabilidad, de modo que ésta recaiga sobre aquellos que, ora sean herederos, ora legatarios, reciban mayor beneficio patri­monial ; b) extender la responsabilidad a todos, en proporción al beneficio de las cuotas.

Para el romano, lo decisivo y calificador era el título de heredero. De recibir tal título derivaban la adquisición del pa­trimonio en bloque y la responsabilidad por las deudas. En Roma respondía de las deudas, que no formaban parte del pa­trimonio, el heredero (37). En el Derecho moderno responde de las deudas el que entra en la universitas, sea heredero o le­gatario— art. 891 del Cód. civil español— .

El título de heredero fué esencial para la calificación here­ditaria en la legislación de las Partidas. Según la Partida 6.% título 3.°, proemio, «fundamento e rayz de todos los testamen­tos, de cual natura quier que sean, es establecer herederos en ellos...»

El Ordenamiento de Alcalá (38) se apartó de la tradición romana, estableciendo que para la validez del testamento nc fuese necesaria la institución de heredero.

(37) E ste concepto clásico de las deudas, com o elem ento no pa trim on ia l de la herencia, es recogido en las P artidas , al definir ésta cuál ((heredad e los bienes e los derechos de algund finado, sacando ende las debdas que- debia e las cosas agenas que hi fallasen». E n igual sentido las sentencias, del T . S. de 9 de febrero de 1901, 24 de noviem bre de 1911 y 5 de noviem ­bre de 1920. C fr. C a,s t á n , D erecho civil español, com ún y forai, 6 .a ed., M a­drid, 1944, tom o 4.°, págs. 155-156.

(38) Ley 1, tít. X V III , lib. X de la Nov. Recopilación.

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En nuestro Código civil— art. 764— no es esencial el título de heredero, admitiéndose la posibilidad de sucesión testamen­taria sin heredero— art. 891— .

2. La sucesión en la buena y en la mala fe.— En el De­recho romano, si el sucesor se coloca en la misma posición ju­rídica del antecesor, sucede en la buena y en la mala fe pose­soria. En general, sucede en cualquier situación donde entre en juego la buena o mala fe inicial.

En orden a la adquisición de la posesión, la mala fe del difunto no favorece al heredero, aunque éste sea de buena fe ; la buena fe del difunto favorece al heredero, aunque éste sea de mala fe. En la successio possessionis se tiene en cuenta tanto la posición del prim er poseedor, cuanto el momento inicial de la posesión. El heredero no hace más que reemplazar al de cuius en su misma situación respecto de toda suerte de rela­ciones.

Que la buena fe del difunto beneficie al heredero, aunque éste no ignore que posee indebidamente, se explica si se con­sidera que la posesión es un hecho único, en el cual se sigue — se sucede— , y mala fides superveniens non nocet.

En la sucesión a título singular, Ínter vivos, o mortis causa, no se admitió por el Derecho clásico que si el causante obró de mala fe, pudiese sumar la propia posesión a la del trans- mitente— accessio possessionis— . Sin embargo, siendo el suce­sor de buena fe, le fué concedido iniciar una posesión ex novo (39), a partir de la adquisición.

En el Código civil español no rige, en orden a la buena o mala fe del poseedor difunto, el principio romano de la suc­cessio possessionis. La mala fe del difunto no perjudica al he­redero, a no ser que se demuestre que conocía el anterior vicio posesorio, y no hecha tal demostración, esto es, siendo posee­dor de buena fe, los efectos de la posesión sólo le aprovechan desde la muerte del causante— art. 442— . Se trata aquí de una posesión ex novo, semejante a la anteriormente referida. .

Como dice Castán, con referencia al artículo 442, «no pue­de entenderse que se transmite con la posesión, del causante

(39) D . 44, 3, 5 p r., U l p i a n o ; eodem, 15, 1-6, V e n u l e y o .

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a los herederos, el concepto puramente subjetivo de la buena o mala fe» ( 4 0 ) . Ahora bien, si bueno es que no le perjudique al sucesor la mala fe del difunto, no parece justo que no le favorezca mayormente su buena fe personal. Porque parece que se premia la deshonestidad del difunto, al tiempo que se cas­tiga la probidad del heredero.

3 . La incompatibilidad de las dos sucesiones.— Según un antiguo principio romano, que llega a mantenerse en la misma legislación justinianea, la sucesión testamentaria y la sucesión intestada son absolutamente incompatibles.

D. 5 0 , 1 7 , 7 , P o m p o n io :

Ius nostrum non patitur eundem paganis et testato et intestato decessisse : earumque rerum naturaliter inter se pugna est «testatus» et «intestatus».

I . 2 , 1 4 , 5 :

... neque enim idem ex parte testatus ex parte in­testatus decere potest, nisi sit miles, cuius sola voluntas in testando spectatur.

Tai principio tiene su desarrollo práctico en las siguientes normas :

a) En tanto haya testamento, no procede una delación ab intestato :

D. 2 9 , 2 , 3 9 , U l p i a n o :

Quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab in­testato non defertur.

b) Si con anterioridad a la transmisión faltare uno de los herederos, y no se hubiese proveído a nombrarle sustituto, se

(40) C a s t á n . oh. c i t . , t o m o II , p á g . 178.

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actúa una acreción a favor de los demás herederos testamen­tarios.

c) Cuando el heredero fuese instituido en una parte del patrimonio hereditario, lo restante del total acrece a aquélla..

La incompatibilidad de ambas formas de sucesión— una in­compatibilidad natural, como dice Pomponio— , hay que bus­carla en el carácter originario de la hereditas. La hereditas primitiva no asumía otro fin que el traspaso de la potestad fa­miliar, una e indivisa, y tal traspaso 110 podía verificarse con­forme a dos títulos distintos. Si lo importante es el título de heredero, y lo secundario y consecuente la adquisición del pa­trimonio, la institución testamentaria elimina toda vocación in­testada y, por ende,, cualquier pretensión respecto de los bienes..

En el Derecho moderno es desconocida, en general, aquella, pugna natural entre la sucesión testamentaria y la sucesión in­testada, y no se hace precisa cualquier derogación, del princi­pio de incompatibilidad. En el Derecho actual no es esencial el título de heredero— art. 764 del Código civil español-, como esencial es, a efectos de la calificación-hereditaria, la atribu­ción de la universalidad o de una cuota.

Son compatibles ambas formas de sucesión en el Código civil— arts. 658, 764 y 986— y en las leyes de Vizcaya y Ara­gón. No ocurre así en Cataluña (41), si se exceptúa Tortosa (42)r y en Navarra.

4. El acrecimiento.— Se dice que hay acrecimiento cuando correspondiendo a varias personas una misma cosa, el derecho íntegro de cada una no sufre la limitación resultante del con­curso de las demás. El acrecimiento no es una figura particu­lar, sino una institución general, apreciable en la herencia y

(41) Sentencias del T . S. de 7 de abril de 1864, 5 de ju lio de 1898 y 1 de febrero de 1908.

(42) E l Código de T o rto sa (libro V I, rúbr. 4, const. 2, 2) adm ite l a posibilidad de testam en to sin heredero. Algunos exceptúan tam bién B ar­celona, apoyándose en un privilegio de Pedro II , de 1339 (Const. única,. de testam ents, tít. I, libro V I, voi. II , C onsts. de C ata luña), pero tal p ri­vilegio, como dice bien B o r r e l l y S o l e r (Derecho civil v igen te en C atalu­ña, 2 .a ed., Barcelona, 1944, voi. V, pág. 13, n o ta 29), no perm ite te s ta r sin de ja r heredero, y, adem ás, la sentencia de 5 de julio de 1898 declaró la incom patibilidad de las dos sucesiones en Barcelona.

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en el legado, en el condominio y en la colegialidad magistra- lua l de los tiempos de la República romana.

Dentro del derecho hereditario, el acrecimiento se da tanto en la sucesión testamentaria como en la legítima.

En el ius civile— simple y sencillo, geométrico y natural— , no cabe hablar, con relación a la sucesión intestada, de «un incremento de cuota, ya que cada heredero no tiene derecho •a una cuota determinada, sino más bien a la cuota que resulta­rá del concurso de los otros coherederos: cuanto menos sean •éstos, tanto mayor será la- cuota de participación de cada uno» (43). Todos son llamados al todo— llamamiento solida­rio : in solidum— , y el derecho de cada uno es, por consecuen­cia, derecho íntegro.

Lo mismo puede decirse de la sucesión testamentaria. En ta l sucesión el acrecimiento constituye una necesidad. Se dice •que la necesidad proviene de la incompatibilidad existente en­tre las sucesiones testamentaria y legítima, pero no nos parece -que sea éste el fundamento verdadero.

Hay un caso de acrecimiento en el Derecho romano que no "ha pasado a las legislaciones modernas. Me refiero a aquel que resulta de una disposición del testador que sólo atañe a una parte de la herencia. Cuando el. testador dispone únicamente ■de una parte de la herencia, el heredero pro parte adquiere•el todo (44). * ✓

Se explica tal solución por la regla Nenio pro parte testa­tus pro parte intestatus decedere potest. Pero no es meneser recurrir a semejante regla cuando se trata de un llamamiento de todos al todo. Dentro de este supuesto, si consideramos que todos han sido llamados al todo, reconocemos que a cada uno corresponde el derecho íntegro, el derecho sobre la totalidad. Ahora bien, si cada cual es llamado por el entero, la falta de uno no puede dar lugar a hablar de cuota vacante, sino de per­sona vacante. Y lo que ocurrirá, en verdad, no será otra cosa-sino que el derecho íntegro de los herederos efectivos— de los únicos y verdaderos herederos— no se ve limitado por la reali-

(43) B i o n d i , Is titu ti fondam en ta li di dir. ered. rom ano (Capacità. Ac­q u is to dell'eredità ed e ffe tti. D ivisione .), M ilán, 1948, pág . 205.

(44) D . 28, 5, 13, 2, U lpia n o .

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nación del derecho potencial del que 110 concurre. Antes que faltase éste, no podía decirse que correspondiese a cada llama­do una cuota determinada. La cuota sólo resulta del concurso de los demás. Si hay acrecimiento— porque hay llamamiento in solidum— , no hay porción vacante, y si hay porción vacan­te, no hay acrecimiento.

El fundamento verdadero del acrecimiento deriva del lla­mamiento solidario. Así se infiere de lo dicho por Celso, con palabras claras y significativas, ajenas a todo esquema o esco­lasticismo.

D . 3 2 , 8 0 , C e l s o :

Coniunctim heredes instituí aut coniunclim legari hoc est: totam hereditatem et tota legata singulis data esse, partes autem concursu fieri.

El llamamiento conjunto de legatarios, nos dirá U lpia­no (45), hace que se les considere como una sola persona: unius personae potestate funguntur. Y advirtamos todavía que en el caso de legado de usufructo asignado a varias personas, cum non inveniet alter eum, qui sibi concurrat, solus utetur totum (46).

La coniunctio sirve para determinar cuándo procede el acre­cimiento. Bajo este aspecto, se entiende siempre que no se da a favor de todos los herederos o de todos los legatarios, sino tan sólo a favor de los llamados conjuntamente con el heredero o legatario vacante.

La distinción de la coniunctio en re et verbis, re tantum y verbis tantum se encuentra en Paulo (47), pero no fué seguida por la jurisprudencia clásica, más preocupada en descubrir si la voluntad del testador tendió a atribuir potencialmente la to­talidad, de suerte que el fraccionamiento resultase sólo del con­curso. Aun cuando carecemos de datos o elementos para fijar su verdadera perspectiva, cabe pensar que semejante distinción

(45) D . 30, 34.(46) D . 7, 2, 1, 3, U lpia n o .(47) D . 50, 16, 142.

CoNF.— 5

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-—fría y conceptual, rígida y esquemática— se formó en torno> a los caduca, y en prueba de ello vendría el hecho de que los textos donde se recoge la misma se extrajeron de la obra de Paulo ad legem Iuliam et Papiam. En la legislación justinianea recibió acogida, pero sólo en cuanto pudiese valer de guía al intérprete, es decir, sin sentar el principio de que el acrecimien­to se produce siempre en presencia de cualquier caso incurso en alguna de las tres coniunctiones. La verdad es, a la postre, que la distinción, atenta a un punto de vista formal, embarulló la materia de acrecimiento (48).

Para el legado, lo mismo que para la herencia, se requiere el llamamiento solidario. Sin embargo, no importa a la esen­cia o naturaleza del acrecimiento el que el legado se haga co- niunctim o disiunctim (49). El acrecimiento se verifica en los legados per vindicationem y per praeceptionem, tanto si los legatarios han sido instituidos coniunctim cuanto si lo han sido disiunctim (50).

En el legado per damnationem no se da el acrecimiento. Si los colegatarios han sido instituidos disiunctim, cada cual tiene derecho a la totalidad de la cosa legada, de manera aue, otorgada ésta a uno, se entrega a otro el valor— la aestima­tio (51)— .En el caso de institución coiunctim, el crédito resul­tante del legado se reparte proporcionalmente entre todos: damnatio partes facit (52).

Configurado el legado como delibatio hereditatis, como subs­tracción de la herencia, el acrecimiento asume, con relación a él, una especial característica. Aun cuando haya un llamamien­to de todos los legatarios a todo el legado, la cuota que habría de otorgarse al no concurrente, si hubiera concurrido, no se confiere forzosamente a los que concurren, sino que queda en

(48) B i o n d i , Is titu zion i di diritto rom ano, M ilán, 1946, nág . 505.(49) G a y o , 2, 199; In s t. 2, 20, 8 ; U l p i a n o , R eg ., 24, 12.(50) G a y o , 2, 119; 2, 223.—E s irrelevante, en efecto, el hecho de que

los legatarios havan sido institu idos con jun tam en te— Titio et Seio hom inem S tichum do lego—o no— Titio hom inem S tichum do lego, Seio eundem hom inem S tichum . do lego— . A hora bien, si unos coleffntarios han sido ins­titu idos conjuntam ente y otros lo han sido annrte— Titio et Seio hom inem S tichum do lego, M aevio eundem hom inem S tich u m do lego— , el acreci­m iento sólo actúa con relación a los prim eros.

(51) G a y o , 2, 205.(52) U l p i a n o , Frag. V at., 85.

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el heredero, siempre que, de acuerdo con la voluntad del tes­tador, no se hubiera podido verificar el acrecimiento.

El acrecimiento entre coherederos no rige en el Derecho moderno con aquel carácter de necesidad con que regía en el Derecho romano, donde siempre se hacía exclusión de los he- íederos legítimos, incluso frente a la expresa voluntad contra­ria del testador. «En efecto, todas las codificaciones modernas admiten el acrecimiento sólo cuando tal sea la intención del testador, porque (tratándose siempre de coherederos) la regla, en la duda, es justamente la contraria que en el Derecho ro­mano, esto es, la transmisión de la cuota vacante a los herede­ros legítimos» (53). El problema grave viene ahora: ¿cuándo se considera que el testador ha querido el acrecimiento? Los códigos de tipo latino han generalizado al acrecimiento entre coherederos los principios justinianeos del acrecimiento entre colegatarios, exigiendo «un cierto formalismo— hoy algo ate­nuado en el nuevo código (italiano) de indicios exteriores..., mientras las más recientes legislaciones de tipo alemán se han emancipado de este formalismo debido al temperamento roma­no y a las características de la lengua latina» (54).

Mucho podrá discutirse acerca del papel que juegan la vo­luntad y la ley, cada una por su parte, o ambas concordemente, pero lo cierto es que «la base inmediata del derecho de acre­cer está, en efecto, en la vocación solidaria de los instituidos en la entera herencia o en el entero legado, de manera que cada uno de ellos es llamado a la entera herencia o al entero legado, y sólo por el concurso de los otros su derecho es lim i­tado a una cuota» (55). Ahora bien, «del contenido del testa­mento y de las particulares circunstancias del caso, el juez po­drá siempre, más o menos fácilmente, conjeturar si hay o no una tal vocación solidaria» (56).

Coincidiendo con González Palomino, creemos que los re­quisitos verdaderos del acrecimiento son los siguientes: a) lla­mamiento solidario, esto es, de todos al todo, y sea cualquiera

(53) B a r a s i , ob. cit., pág . 156.(54) B a r a s s i , o b . c i t . , n á g . 157.(55) G anoi, La successione testam entaria nel v i pente diritto italiano?

voi. I l i , M ilán, 1948, pág. 365.(56) G a n g i , ob. cit., pág. 365.

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su origen ; b) momento adquisitivo unitario ; c) vacante de per­sona— no de porción— (57).

* * *

A la hora de resumir, dmemos: el universum, ius no es hoy otra cosa que una supervivencia un tanto metafisica del pasa­do ( 58) ; la sucesión en la buena o en la mala fe del difunto no rige hoy más que en orden a la posesión, y solamente a base de postizas disposiciones legales ; apartada ha sido la concep­ción romana acerca del acrecimiento entre coherederos ; los principios referentes a la institutio ex re certa han sido deste­rrados ; cesa ahora la incompatibilidad entre la sucesión tes­tamentaria y la sucesión legítima ; no es necesaria para la validez de la institución de heredero la atribución del título de heredero, y, en fin, si subsiste, como único principio genuina­mente romano, el de la responsabilidad ultra vires hereditatis, es de advertir que no subsiste con carácter orgánico y que los beneficia romanos de época adelantada, tendentes a mitigar los efectos perjudiciales de semejante responsabilidad, han sido hoy objeto de extraordinaria extensión, de manera que el principio mismo, teniendo vigencia formal, más que substancial, no causa sino daños y complicaciones (59).

(5.7) G onzález P alo m in o , en A nales de la Academiia M atritense del Notariado, tom o II (1946), pág . 514 y ss.

(58) C oviello , Successioni, I, pág. 4. C fr. B arassi, ob. c it ., pág. 11, no ta 15.

(59) B o nfante , Instituciones de Derecho rom ano, trad . de B acci y L a- rro sa , revisada por C ampuzano , M adrid, 1929, pág. 547.