FORMATO DE ANÁLISIS PARA SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

ESTUDIANTE

Nombre

Fecha

Curso

1. CONTEXTO (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

1.1. IDENTIFICACIÓN

Número

Fecha

Magistrado Ponente

Aclaran el voto

Salvan el voto

1.2. NORMA DEMANDADA (transcripción de los apartes demandados. Si es muy larga, es posible hacer un pequeño recuento acerca de lo que trata y sólo transcribir lo relevante al tema)

1.3. PROBLEMA JURÍDICO ENUNCIADO POR LA CORTE

1.4. NORMAS JURÍDICAS RELEVANTES PARA EL CASO

1.5. DEMANDA (principales argumentos)

1.6. DECISIÓN

2. ARGUMENTO DE LA DECISIÓN (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

2.1. PROBLEMA JURÍDICO RESUELTO POR LA CORTE (no necesariamente es el enunciado por ella)

2.2. RATIO DECIDENDI (RD) "La razón de la decisión" Responde el problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de esta manera?) Se trata de los ARGUMENTOS que justifican directamente la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y conectándolas lógicamente (¡No se trata de copiar y pegar extractos de la decisión!)

3. ARGUMENTOS NO ESENCIALES (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

3.1. OBITER DICTA RESALTABLES (OD): "Dichos de paso"; Argumentos teóricos, históricos, doctrinales que si bien no justifican DIRECTAMENTE la decisión, le permiten a la Corte reforzar o ejemplificar su argumentación. (Sólo los resaltables)

3.2. INTERVENCIONES (principales argumentos)

3.3. ACLARACIONES DE VOTO (AV) (principales argumentos)

.

3.4. SALVAMENTOS DE VOTO (SV) (principales argumentos)

4. COMENTARIO (C): Análisis JURÍDICO de determinados ámbitos interesantes de la Sentencia. Refiérase aquí sobre Innovación de la decisión; o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación con respecto de algo; etc. (No se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente usted frente a la decisión).

Sentencia C-239/97

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO PIETISTICO

O EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la

acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos

sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio

pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el

económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Se confunde los

conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero la

motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el

segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas,

la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es

además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones

objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo

intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave

o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de

hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine

su sufrimiento. El comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no

ha manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del hecho porque,

a pesar de las condiciones físicas en que se encuentra, desea seguir viviendo

hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona

consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Alcance/PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD-Acto como hecho voluntario

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter

político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la

dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito

sin conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las

leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente

que el Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un

derecho penal del autor. Desde esta concepción, sólo se permite castigar al

hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo

que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la adopción del

principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que

controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo

cual sólo puede llamarse acto al hecho voluntario.

PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA

El principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del

elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún

hecho o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de

una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,

realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y

de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado

culpablemente un injusto.

DERECHO PENAL DEL ACTO-Criterios de imposición de la

pena/DERECHO PENAL DEL ACTO-Grado de culpabilidad y

componentes subjetivos adicionales/ACTO PUNIBLE-Móviles de la

conducta

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de

la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone

una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de

exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se

agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el

Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no

depende únicamente de su materialización y realización consciente y

voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a

la acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales

componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es

el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el

injusto, su agravación, atenuación o exclusión. Esos componentes subjetivos

adicionales cumplen la función de distinguir un comportamiento punible de

otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias figuras delictivas. Para

graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta,

pero sólo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el

acto punible. Dichos móviles, que determinan en forma más concreta el tipo,

en cuanto no desconozcan las garantías penales ni los demás derechos

fundamentales, se ajustan a la Constitución, y su adopción hace parte de la

órbita de competencia reservada al legislador. Los móviles pueden hacer

parte de la descripción del tipo penal, sin que por ello, en principio, se

vulnere ninguna disposición constitucional.

PIEDAD-Definición

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas,

similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como

causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve

a obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Consideración subjetiva del

acto/HOMICIDIO POR PIEDAD-Conducta antijurídica y sanción

menor

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos

sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa

motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual

atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de

homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho

fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue

siendo antijurídica, es decir, legalmente injusta; pero en consideración al

aspecto subjetivo la sanción es menor, lo que se traduce en respeto por el

principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derecho penal del

acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por

la materialización de un comportamiento que desconoce el bien jurídico

protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la

motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el

legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios

de utilidad que lleva implícita esa elección.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Elementos objetivos/PENAS-Razonable

proporcionalidad con grado de culpabilidad del acto

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no

basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que

se presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a

saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión

corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso

cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,

aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un

homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del

sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su

juicio no tiene ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no

reconoce dignidad alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por

piedad, tal como está descrito en el Código Penal, el sujeto activo no mata

por desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto

activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y

derechos, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la

muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia. En un

Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable

proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo con la

gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Respeto de autonomía e

identidad

La Constitución establece que el Estado colombiano está fundado en el

respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor

supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales

reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad

su máxima expresión. El principio de la dignidad humana atiende

necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento

su autonomía e identidad.

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deber de socorro por situación de

necesidad/HOMICIDIO POR PIEDAD-Móvil altruista y solidario

El mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 95,

consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del Estado

Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de

socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con medidas

humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario de quien

obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo,

seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto encaminado

a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo el

ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el

valor fundante de todas las demás.

PERSONA-Asunción responsable y autónoma de decisiones/SISTEMA

PLURALISTA-Decisión de subsistencia por circunstancias

extremas/DERECHO A LA VIDA-Implica vivir adecuadamente en

condiciones de dignidad

La Constitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto

moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones

sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado

limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos

morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que

los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden

ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en

que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia

dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un

imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas

heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia

religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo puede

revestir el carácter de una opción. Nada tan cruel como obligar a una

persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de

creencias ajenas, así una inmensa mayoría de la población las estime

intangibles. Porque, precisamente, la filosofía que informa la Carta se cifra

en su propósito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no

puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una

conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede

pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; sólo que a él se

le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin

interferencias. Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el

ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo

sagrado, hasta el punto de desconocer la situación real en la que se encuentra

el individuo y su posición frente el valor de la vida para sí. En palabras de

esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia,

sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad.

VIDA-Valor constitucional/VIDA COMO VALOR-Límites a

protección estatal/VIDA COMO VALOR-Respeto a la autonomía y

dignidad de las personas/TERAPIA-Consentimiento informado del

paciente/DERECHOS-Límites al deber de garantizarlos

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho sino que además la

incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de

intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La

Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento

claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que

comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin

embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en anteriores decisiones, el Estado

no puede pretender cumplir esa obligación desconociendo la autonomía y la

dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta

Corporación que toda terapia debe contar con el consentimiento informado

del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que

objetivamente podrían prolongar la duración de su existencia biológica pero

que él considera incompatibles con sus más hondas convicciones personales.

Sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella

deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son

absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar

límites en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que sólo a

ellos les atañen.

PROTECCION VIDA DEL ENFERMO TERMINAL-Deber estatal

cede o se debilita/ENFERMO TERMINAL-Consentimiento informado

del paciente de morir dignamente/DERECHO A MORIR EN FORMA

DIGNA

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el

respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por

ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan

intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento

informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este

caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de

los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable,

la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la

decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para

el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no

está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en

condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias

dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma

digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una

persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y

padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano,

prohibido por la Carta, sino a una anulación de su dignidad y de su

autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un

instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Estado no puede

oponerse

El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir

viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad

terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de

dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las

condiciones objetivas que plantea el Código Penal considera que su vida debe

concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en

consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado

para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la

sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de

restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de

reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de la vida

sólo como hecho biológico.

DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Consentimiento del

sujeto pasivo/DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA-Sujeto

activo debe ser un médico

El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado

inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación

en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee

información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones

terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente

para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe

de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de

suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las

condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos

terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con

el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción

y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes

así obren.

MUERTE DIGNA-Regulaciones legales estrictas

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de

protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas

sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir,

para evitar que en nombre del homicidio pietístico, consentido, se elimine a

personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores

producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a

asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión

momentánea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los

enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las

posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en

particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor.

MUERTE DIGNA-Puntos esenciales de regulación legal

Los puntos esenciales de esa regulación serán sin duda: 1. Verificación

rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la

enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad

inequívoca de morir; 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados)

que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe

manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita

que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos

ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un

profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto

calificado para obtener el resultado filantrópico, y 5. Incorporación al

proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la

responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal

manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un

proceso que puede converger en otras soluciones.

MUERTE DIGNA-Medidas mientras se regula el tema por legislador

La Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo

homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la

correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios

judiciales, tomando en consideración todos los aspectos relevantes para la

determinación de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan

si la conducta del médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados

en esta sentencia.

EXHORTACION AL CONGRESO SOBRE MUERTE DIGNA-

Regulación

En aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso para que en

el tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a

elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte

digna.

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del decreto 100 de 1980-

Código Penal-.

Demandante: José Eurípides Parra Parra

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y

siete (1997).

I. ANTECEDENTES.

Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano JOSE

EURIPIDES PARRA PARRA presenta demanda contra el artículo 326 del

Código Penal, por considerar que dicha disposición viola los artículos 1, 2, 4,

5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2

y 4, 96, 97, 98, 99, 100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282 numerales 1 y 2, 365 y

366 de la Constitución.

Cumplidos los trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el

concepto del Ministerio Público, procede la Corte a decidir.

A. NORMA ACUSADA.

El texto del artículo 326 del Código Penal es el siguiente:

"Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a

intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o

incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años".

B. DEMANDA.

Los argumentos que expone el actor para solicitar la inexequibilidad del

artículo 326 del Código Penal son los siguientes:

- El rol principal de un Estado Social y Democrático de Derecho es garantizar

la vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo

atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos. En la

norma acusada el Estado no cumple su función, pues deja al arbitrio del

médico o del particular la decisión de terminar con la vida de aquéllos a

quienes se considere un obstáculo, una molestia o cuya salud represente un

alto costo.

- Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artículo 11 de la

Carta, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto,

aquél que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma,

inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sanción prevista en los

artículos 323 y 324 del Código Penal y no la sanción del artículo 326 ibídem

que, por su levedad, constituye una autorización para matar; y es por esta

razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio

de insensibilidad moral y de crueldad.

- La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una

discriminación en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con

mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana,

permitiendo que en Colombia haya ciudadanos de diversas categorías.

- La vida es tratada por el legislador como un bien jurídico no amparable, no

tutelable, sino como una cosa, como un objeto que en el momento en que no

presente ciertas cualidades o condiciones debe desaparecer. El homicidio

piadoso es un subterfugio traído de legislaciones europeas en donde la ciencia,

la técnica y la formación son disímiles al medio colombiano, donde se deja

morir a las personas a las puertas de los hospitales. Es una figura que envuelve

el deseo de librarse de la carga social.

- La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencias en su salud tiene

un deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren

completar su obra por pequeña o grande que ella sea.

- En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios

fascista y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y stalinistas; donde

los más débiles, los más enfermos son conducidos a las cámaras de gas,

condenados a éstas seguramente para "ayudarles a morir mejor".

C. INTERVENCIONES.

1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO, José Fernando Castro Caycedo,

defiende la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en estas

consideraciones:

- La conducta de quien suprime la vida de otro para poner fin a intensos

sufrimientos que éste padece, no está libre de sanción. Dicha conducta está

precisamente tipificada en el artículo 326 del Código Penal, que hace parte del

titulo XIII que reprime los hechos que impliquen vulneración de la vida e

integridad personal. Su distinción con otras normas penales, identificadas con

el mismo objeto de protección, radica en el elemento normativo que contiene

y cualifica al comportamiento acriminable, para el que se requiere una

valoración cultural, ética o social, en el proceso de adecuación típica.

- Si bien la Constitución consagra el derecho a la vida con carácter absoluto,

es competencia del legislador establecer la dosimetría de las penas aplicables a

las diferentes modalidades o especies de homicidio, en desarrollo de los

principios de razonabilidad y proporcionalidad, que tienen estrecha relación

con el principio de juridicidad, en el sentido de que el castigo impuesto para

un tipo penal debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad

del sujeto al que se le imputa; por lo que no sería razonable ni proporcional

que al responsable de un homicidio por piedad se le aplicara la misma sanción

de quien incurre en un homicidio simple o agravado.

- Aunque la eutanasia, o sea la práctica de causar la muerte sin sufrimiento

físico, es reprochable desde el punto de vista ético y moral, el legislador puede

regular este tipo penal de manera autónoma e independiente de otras

modalidades de homicidio con el fin de evitar excesos o debilidades punitivas.

2. EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, actuando a través de

apoderado solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada,

por las consideraciones que seguidamente se sintetizan:

- La norma demandada no desconoce el derecho a la vida y, por el contrario,

al penalizar una conducta que atenta contra ella, hace prevalecer ese derecho

sobre cualquiera otra consideración. Del establecimiento de una pena menor

para el delito de homicidio por piedad no se puede inferir violación a ningún

mandato constitucional, pues ello sería tanto como pretender que todas las

conductas penales y contravencionales establecidas en el ordenamiento

jurídico para castigar conductas que atenten contra la vida, deberían tener la

misma sanción.

- La norma acusada antes que vulnerar el derecho a la igualdad, lo reafirma, al

diferenciar la pena para el homicidio por piedad de los demás tipos penales

que protegen el derecho a la vida, pues, además de estar obrando dentro de la

autonomía que lo asiste para definir cuáles conductas son delictivas, está

dando aplicación al principio de igualdad, que en materia penal le permite dar

un trato diferente a algunos comportamientos, teniendo en cuenta el carácter

dinámico de la vida social y la esencial mutabilidad de los fenómenos

criminológicos.

- El argumento de que el tipo de homicidio por piedad vulnera la prohibición

de desaparición forzada resulta absurdo, pues no puede confundirse la acción

de desaparecer con la de matar a quien padece graves sufrimientos.

- Tampoco la norma ignora el deber de solidaridad que impone la Carta. La

consagración del tipo de homicidio por piedad comporta una forma de

protección por parte del Estado al derecho fundamental a la vida, pues,

precisamente, con la expedición de la norma se busca que los particulares no

incurran en la conducta prohibida, en razón de lo cual mal puede afirmarse

que el interés del Estado sea auspiciar la violación de tal derecho.

3. EL FISCAL GENERAL DE LA NACION fundamenta la

constitucionalidad de la norma con los siguientes argumentos:

- El derecho a la vida no es absoluto, sino relativo, como quiera que es el

ordenamiento jurídico el que establece los casos en los cuales se puede matar

a otro sin cometer homicidio, como en los eventos en que la persona obra en

estado de necesidad, legítima defensa o en la guerra. En el caso del homicidio

por piedad, por el contrario, el legislador no considera justificada la conducta

y por esta razón la consagra como delictiva.

- La sanción menor del homicidio por piedad obedece a que el derecho penal

es culpabilista, lo cual implica que el monto de la pena debe estar en relación

directa con el juicio de reproche. El homicidio pietístico no tiene una

motivación perversa, sino altruista, no es ayudar para el morir, sino ayudar en

el morir. En este orden de ideas, el juicio de reproche que se le hace a un

homicida motivado por la piedad debe ser mucho menor que el que se le hace

a un homicida que mata por otras razones. Es un tratamiento desigual para una

situación desigual, lo cual nos acerca más a la justicia que a su negación.

- La Constitución protege el derecho a la vida y a la dignidad humana, por eso

introduce el concepto de calidad de vida, con fundamento en el cual, en un

Estado Social de Derecho, las personas deben vivir de una manera acorde con

su dignidad. Si esto se predica de la vida, ¿por qué no predicarlo del momento

de la muerte?.

D. EL MINISTERIO PUBLICO.

El Procurador General de la Nación (E) solicita a la Corte declarar exequible

el artículo 326 del Código Penal, con fundamento en estas consideraciones:

- En la norma acusada, antes que propiciarse la conducta homicida, se

reconoce plenamente que ella lesiona un interés jurídico y en tal sentido se

impone una sanción para quien incurre en la misma; sólo que la sanción es

inferior a la prevista para el homicidio simple, en atención a que tal conducta

está precedida de unas especiales circunstancias subjetivas tenidas en cuenta

por el autor de la ley penal como factor de atenuación del castigo, en

consideración a que la responsabilidad penal, en nuestro ordenamiento, no se

determina únicamente a partir del bien jurídico protegido, sino con

fundamento en principios como el de proporcionalidad de la responsabilidad

del autor del hecho.

- La aplicación de un criterio aritméticamente igualitario en la sanción del

homicidio, conduciría al absurdo de castigar con la misma pena a quien

involuntariamente, de manera accidental, ha ocasionado la muerte a otra

persona, y a quien con el propósito de matar sin justificación alguna incurra en

la misma conducta, sólo porque el resultado es el mismo, y más absurdo sería

asimilar el homicidio cometido con una o varias de las circunstancias de

agravación punitiva que contempla la ley penal, al homicidio que, como el

previsto en la norma acusada, se comete con la finalidad altruista de evitar la

prolongación de un sufrimiento, en circunstancias en que las esperanzas de

vida han sido científicamente descartadas.

- Considerar el bien jurídico tutelado como único criterio para establecer la

punibilidad de una conducta realizada por una persona determinada, conduce a

una deshumanización de la actividad punitiva del Estado, por cuanto al no

tener en cuenta el legislador el principio lógico de la proporcionalidad de la

responsabilidad del autor en la comisión de un hecho típico, se estaría

desconociendo un axioma básico del derecho penal, a partir del cual se

reconoce la vulnerabilidad del hombre, su falibilidad, sus miedos, sus anhelos,

rabias, condicionamientos, estados de crisis y sus respuestas frente a los

diferentes estímulos del mundo que lo rodea.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

A. COMPETENCIA.

Por dirigirse la acusación contra disposiciones que forman parte de un decreto

con fuerza de ley, compete a esta Corporación decidir sobre su

constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la

Carta.

B. ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.

El homicidio por piedad, según los elementos que el tipo describe, es la acción

de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos

sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio

pietístico o eutanásico. Por tanto, quien mata con un interés distinto, como el

económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde

los conceptos de homicidio eutanásico y homicidio eugenésico; en el primero

la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el

segundo se persigue como fin, con fundamento en hipótesis seudocientíficas,

la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es

además, el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones

objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo

intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave

o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer

que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su

sufrimiento.

Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo

que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitución, a realizar un

análisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el comportamiento no es

el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a

la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en que

se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la

conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a

morir.

En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su

orden, son los siguientes: 1) ¿Desconoce o no la Carta, la sanción que

contempla el artículo 326 del Código Penal para el tipo de homicidio piadoso?

y, 2) ¿Cuál es la relevancia jurídica del consentimiento del sujeto pasivo del

hecho?.

1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realización de

un hecho antijurídico, dependiendo del grado de culpabilidad.

Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes

se limitarán a esta forma de culpabilidad.

a. La Constitución colombiana consagra un derecho penal del acto, que

supone la adopción del principio de culpabilidad.

El artículo 29 de la Constitución, en armonía con la definición del carácter

político del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la

dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin

conducta, al establecer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes

preexistentes al acto que se le imputa". En estos términos, es evidente que el

Constituyente optó por un derecho penal del acto, en oposición a un derecho

penal del autor.

Dicha definición implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de

punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni

por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo

sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo

pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los

individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En síntesis, desde esta

concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su

conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente.

Pero, además, un derecho penal del acto supone la adscripción de la conducta

al autor, en cuanto precisa, además de la existencia material de un resultado, la

voluntad del sujeto dirigida a la observancia específica de la misma. En otros

términos, el derecho penal del acto supone la adopción del principio de

culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y

domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual sólo

puede llamarse acto al hecho voluntario.

La reprobación penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su

materialidad en sí misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su

comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y así, sólo puede ser

considerado como autor de un hecho, aquél a quien pueda imputársele una

relación causal entre su decisión, la acción y el resultado, teniendo en cuenta

su capacidad sicofísica para entender y querer el hecho, considerada en

abstracto, y la intención, en concreto, de realizar el comportamiento que la

norma penal describe.

En otros términos, el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a

la exigencia del elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho

principio, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción

sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es

intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona

capaz de comprender y de querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a

quien ha realizado culpablemente un injusto.

Las consideraciones precedentes guardan armonía con la definición del

derecho penal como mecanismo de regulación de la conducta humana,

dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los

destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la

voluntad de aquéllos a quienes se dirige, con el propósito de orientarlos o

condicionarlos. Lo contrario supondría una responsabilidad por el simple

resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad

objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana.

Para el derecho penal del acto, uno de los criterios básicos de imposición de la

pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone

una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de

exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibición no se

agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el

Código Penal (dolo, culpa y preterintención). La ilicitud de muchos hechos no

depende únicamente de su materialización y realización consciente y

voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido específico que a la

acción u omisión le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales

componentes sicológicos pueden ser tenidos en cuenta únicamente cuando es

el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el

injusto, su agravación, atenuación o exclusión.

Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la función de distinguir un

comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre sí varias

figuras delictivas. Carrara fue explícito en este aspecto al observar que el

título de la imputación puede variar en función del aspecto subjetivo del

hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto físico, con todo la

fórmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idéntica a

esta otra: variedad del actor físico; porque dos actos físicos semejantes

pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos

distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del

delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos físicos) diversos delitos,

a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigió el acto físico

a lesionar un derecho más bien que otro".

La ubicación dogmática de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay

autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para

otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de

la discusión doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben

tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislador

los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos móviles, que

determinan en forma más concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las

garantías penales ni los demás derechos fundamentales, se ajustan a la

Constitución, y su adopción hace parte de la órbita de competencia reservada

al legislador.

b. La piedad como consideración subjetiva del acto.

Aceptado, entonces, que los móviles pueden hacer parte de la descripción del

tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposición

constitucional, el paso siguiente consistirá en examinar si la disminución

punitiva que contempla la norma acusada, en relación con el tipo de homicidio

simple o agravado, en consideración al aspecto subjetivo del acto, resulta

proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y garantías

fundamentales.

La piedad es un estado afectivo de conmoción y alteración anímica profundas,

similar al estado de dolor que consagra el artículo 60 del Código Penal como

causal genérica de atenuación punitiva; pero que, a diferencia de éste, mueve a

obrar en favor de otro y no en consideración a sí mismo.

Quien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos

sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa

motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual

atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de

homicidio simple o agravado. Tal decisión no desconoce el derecho

fundamental a la vida consagrado en el artículo 11 de la Carta, pues la

conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijurídica, es decir,

legalmente injusta; pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es

menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado

de la adopción de un derecho penal del acto, tal como lo consagró el

constituyente en el artículo 29, según se expuso antes.

Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta

reproche por la materialización de un comportamiento que desconoce el bien

jurídico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la

motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador,

sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad

que lleva implícita esa elección.

No sobra recordar que la piedad ha sido considerada históricamente por el

legislador como un motivo de atenuación de la sanción. Y así, en el artículo

364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se establecía que la sanción

para el homicidio podía, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse por prisión o

arresto y aún "concederse el perdón judicial", cuando el hecho fuera realizado

por piedad.

Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta

el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se

presenten además los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber,

que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o

enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe homicidio piadoso

cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos,

aún cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un

homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento

egoísta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene

ningún valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad

alguna en su víctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como está

descrito en el artículo 326 del Código Penal, el sujeto activo no mata por

desdén hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto

activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos,

pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede

ser vista como un acto de compasión y misericordia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva de análisis, la tacha de

inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el

artículo 326 del Código Penal desconoce el derecho a la vida de quien se

encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la sanción

constituye una autorización para matar, comporta una actitud que reclama la

aplicación de una pena en virtud de la sola materialidad del comportamiento,

sin consideración a los aspectos subjetivos involucrados en el mismo, cuya

relevancia guarda armonía con los mandatos constitucionales. El actor olvida

que en un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una

razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no sólo

con la gravedad material y objetiva de la lesión al bien jurídico.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El consentimiento es, en relación con algunos tipos penales, causal de

atipicidad, como en el hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión; en

otros, circunstancia de atenuación punitiva, v. gr., la sanción para quien realice

el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros hechos

punibles, el consentimiento de la víctima es una condición necesaria para la

configuración del tipo, como en el estupro. En relación con el homicidio por

piedad, ninguna disposición penal hace alusión al consentimiento del sujeto

pasivo del hecho. ¿Significa esta omisión que dicho consentimiento no es

relevante?.

El Código Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio

consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez años de presidio,

lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como un bien

jurídicamente protegible, a pesar de la decisión de su titular, y por ende

calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto pasivo

obraba como una causal de atenuación de la sanción. Conjuntamente con este

tipo, se estableció el homicidio pietístico, caracterizado porque en él el autor

obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o poner fin a

graves padecimientos o lesiones corporales reputados incurables. Al autor de

este hecho podía el juez atenuarle la pena prevista para el homicidio,

cambiarle el presidio por prisión, y aún concederle el perdón judicial, lo que

en la práctica ocurría cuando mediaban, además de la piedad, la voluntad del

sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, además, que ni en ese estatuto ni en el

Código Penal que hoy rige se consagró como delito la tentativa de suicidio,

admitiéndose así, aún bajo el imperio de una Constitución notoriamente

menos explícita que la vigente en el reconocimiento de la autonomía personal,

que la decisión del individuo sobre el fin de su existencia no merecía el

reproche penal.

La Constitución de 1991 introdujo significativas modificaciones en relación

con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las

disposiciones del Código Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte

entra a analizar si es legítimo que dentro de este orden constitucional se

penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a

la voluntad del propio sujeto pasivo.

1. El derecho a la vida y la autonomía a la luz de la Constitución de 1991.

Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los

demás derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería

impensable, su protección en el ámbito jurídico occidental, y la respuesta en

torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable

que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) La que

asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien

valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones

metafísicas que fundamentan la sacralización son apenas una entre diversas

opciones. En la primera, independientemente de las condiciones en que se

encuentra el individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la

segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el

individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias

que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando

los intensos sufrimientos físicos que la persona padece no tienen posibilidades

reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo

pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia.

En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es preciso resolver esta

cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía

moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro

ordenamiento superior.

La decisión, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores.

El artículo 1 de la Constitución, por ejemplo, establece que el Estado

colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana;

esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de

derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre

desarrollo de la personalidad su máxima expresión.

Como bien lo ha expresado esta Corporación, "la dignidad humana ... es en

verdad principio fundante del Estado,... que más que derecho en sí mismo, es

el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de

derechos y garantías contemplado en la constitución." Este principio atiende

necesariamente a la superación de la persona, respetando en todo momento su

autonomía e identidad. En este sentido la Corte señaló:

"El principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de

socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y

homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de

originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y

el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por

fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se

nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radicales del

sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de

convertirlo en cosa".

Por otra parte, el mismo artículo 1 de la Constitución, en concordancia con el

artículo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados básicos del

Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo

ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situación de necesidad, con

medidas humanitarias. Y no es difícil descubrir el móvil altruista y solidario

de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno,

venciendo, seguramente, su propia inhibición y repugnancia frente a un acto

encaminado a aniquilar una existencia cuya protección es justificativa de todo

el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en

el valor fundante de todas las demás.

En estos términos, la Constitución se inspira en la consideración de la persona

como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las

decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el

Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros

sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera

en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no

pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias

extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su

propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un

imperativo religioso o moral.

Job es un patético ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de

circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignación del santo,

justificable y dignificante sólo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el

contenido de un deber jurídico, pues de nadie puede el Estado demandar

conductas heroicas, menos aún si el fundamento de ellas está adscrito a una

creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, sólo

puede revestir el carácter de una opción.

Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de

padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, así una inmensa

mayoría de la población las estime intangibles. Porque, precisamente, la

filosofía que informa la Carta se cifra en su propósito de erradicar la crueldad.

Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisión

humanística, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que

puede hacer".

En síntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber

absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución

que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se

plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras:

quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias

religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente

exigible a todos; sólo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar

en función de ella sin interferencias.

Además, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro

que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de

desconocer la situación real en la que se encuentra el individuo y su posición

frente el valor de la vida para sí. En palabras de esta Corte: el derecho a la

vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir

adecuadamente en condiciones de dignidad.

2. La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y

su relación con la autonomía de la persona.

La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que

además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica

competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los

particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la

Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y

asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las

autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar

el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la

persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la

vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece

implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al

máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar

integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de

su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al

valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción

política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del

Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostró en

anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligación

desconociendo la autonomía y la dignidad de las propias personas. Por ello ha

sido doctrina constante de esta Corporación que toda terapia debe contar con

el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar

determinados tratamientos que objetivamente podrían prolongar la duración de

su existencia biológica pero que él considera incompatibles con sus más

hondas convicciones personales.

La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio

Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa a

la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitución vigente,

la autonomía de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y el derecho

a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o se prolonga la

existencia por medio de tratamiento médico. La tesis esencial es la misma:

sólo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuándo es ella deseable

y compatible con la dignidad humana:

"La decisión de María Libia Pérez Angel (quien padecía de cáncer) de no

acudir a los servicios médicos ...no vulnera ni amenaza los derechos de los

demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada,

dentro del ámbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su

personalidad".

Además ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su

consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto,

necesariamente deben armonizarse entre sí con los demás bienes y valores

protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable

relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían

posibles".

Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos,

que puede encontrar límites en la decisión de los individuos, respecto a

aquellos asuntos que sólo a ellos les atañen.

3. Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto

pasivo.

El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el

respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello

la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan

intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento

informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este

caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los

informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la

muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión

de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el

enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está

optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en

condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias

dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna

implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona

a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece

profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido

por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su

autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento

para la preservación de la vida como valor abstracto.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la

decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a

morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores

insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un

enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el

artículo 326 del Código Penal considera que su vida debe concluir, porque la

juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en

ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado para oponerse a su

designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero

le ayude a hacer uso de su opción. No se trata de restarle importancia al deber

del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha señalado, de reconocer que

esta obligación no se traduce en la preservación de la vida sólo como hecho

biológico.

El deber de no matar encuentra excepciones en la legislación, a través de la

consagración de figuras como la legítima defensa, y el estado de necesidad, en

virtud de las cuales matar no resulta antijurídico, siempre que se den los

supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas.

En el caso del homicidio pietístico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el

carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la

voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes

padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del

sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que

no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la

solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una

enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.

No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre,

manifestado inequívocamente por una persona con capacidad de comprender

la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la

persona posee información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las

opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual

suficiente para tomar la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto

activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo

de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las

condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos

terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con

el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción

y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así

obren.

D. La Regulacion de la Muerte Digna.

Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se señaló,

tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones

legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y

la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietístico,

consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren

de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben

estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de

una depresión momentánea. Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la

petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un

término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la

posibilidad de que en todos los casos se contara con una autorización judicial,

a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los

intervinientes se preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo.

Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la persona

atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente

su situación y le ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opción de

morir. Esto significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe

ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas

las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en

particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos

esenciales de esa regulación serán sin duda:

1. Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del

paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la

voluntad inequívoca de morir.

2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir

en el proceso.

3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona

que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento:

forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo,

verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.

4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el

resultado filantrópico.

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su

relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona,

de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un

proceso que puede converger en otras soluciones.

Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la

Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio

por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente

investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando

en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la

autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del

médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia.

De otro lado, y en aras de la seguridad jurídica, la Corte exhortará al Congreso

para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios

constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema

de la muerte digna.

III. DECISION.

Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Constitucional

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la

Constitución,

R E S U E L V E:

Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980

(Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos

terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no

podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está

justificada.

Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo más breve posible, y

conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de

humanidad, regule el tema de la muerte digna

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

LEGISLADOR-Establecimiento forma atenuada de delitos (Salvamento

de voto)

El legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla,

asignándoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios

constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable.

SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVA-Objeto

(Salvamento de voto)

La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o

interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una

norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras

contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el

correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los

postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez

que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitución,

declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos

excepcionales, la disposición objeto de examen es exequible solamente si es

entendida y aplicada en su comprensión constitucional, según el análisis de la

Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella.

NORMA JURIDICA-Creación corresponde al legislador/HOMICIDIO

POR PIEDAD-Incompetencia de la Corte para introducir causal de

justificación/EUTANASIA-Variables acogidas no son únicas como

causales de justificación/EUTANASIA-Discusión pública sobre

despenalización (Salvamento de voto)

Una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada

interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear

una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la

declarada exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al

legislador. Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de

justificación del homicidio piadoso, circunscribiéndola al caso del médico

respecto de un enfermo terminal. Para concluir que estamos frente a una

función materialmente legislativa basta observar que, así como se hizo

consistir la justificación del hecho en el consentimiento del enfermo, bien

habría podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una

autoridad pública; y que, al igual que se cobijó con ese trato diferente al

médico homicida, se habría podido favorecer al confesor, a un familiar o a un

amigo de la persona; y que, en la forma como se aplicó al enfermo terminal se

habría podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas

dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy

costosos. La referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de

justificación es arbitraria. La referencia al consentimiento, como única fuente

de justificación, es igualmente caprichosa. La referencia al enfermo terminal

como sujeto pasivo único respecto de cuya muerte se justifica el homicidio

piadoso es también arbitraria. Bajo los supuestos de la Sentencia, las

variables acogidas por la Corte no son las únicas en favor de las cuales

podría -en gracia de discusión- alegarse que configuren la justificación de la

conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse

fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposición que la

penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostró- que la

concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte serían

inconstitucionales como causales de justificación. Por eso estimo que el

camino para adoptar la difícil y problemática decisión de despenalizar en

Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la

norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia discusión pública

que hubiera concluido en la deliberación del Congreso, como titular de la

función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación popular, en el curso

de un referendo.

EUTANASIA-Modificación del Código Penal y reforma de la

Constitución (Salvamento de voto)

No solamente se puede hablar de que la Corte modificó el Código Penal, sino

que en realidad, se reformó la Constitución. Respecto al artículo 11 de la

Carta Política, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece

una excepción: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando,

para evitar la prolongación de sus dolores, un médico decida causarle la

muerte. Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la

misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición

necesaria de todos los demás derechos. Y se modificó la Constitución sin que

a la reforma hubiera precedido ninguno de los trámites previstos en su

artículo 374. Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más

importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable

el artículo 377 de la Carta.

EUTANASIA-Modificación de jurisprudencia/DERECHO A LA

VIDA-Carácter de indisponible (Salvamento de voto)

Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos, su

propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida. Si algo es predicable del

derecho a la vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de

indisponible. A nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar

actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser

humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo

tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y

heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un

enfermo desahuciado.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcance de libertad del consentimiento en

sujeto pasivo (Salvamento de voto)

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que

presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las

manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave

circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el

alcance de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de

autorizar que otro le cause la muerte. En realidad -pienso-, tratándose de un

acto que compromete lo más íntimo de la conciencia del sujeto, a sus

palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor, no se les puede dar una

credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción más probable,

consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el

cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una droga que

disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que, recuperada la

conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición temporal o definitiva

del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente desistiera de su

propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello,

me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento existe en tales

casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes condiciones

validaría el acto del homicidio.

ENFERMEDAD TERMINAL SOBRE MENOR(Salvamento de voto)

El suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la

situación de un menor. Si es un niño que ni siquiera puede expresarse dada su

tierna edad, ¿quién podría consentir en su muerte provocada? ¿Sus padres,

sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que

presencie los terribles dolores que padece? ¿Tales personas podrían erigirse

en propietarias de su vida? Y, si se concluye que nadie puede dar ese

consentimiento y que, por tanto, ese niño debe seguir viviendo pese a su

excesivo dolor, todavía más conmovedor y apremiante, ¿por qué

discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento?

En el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica

en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil,

para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no

habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza de plena aptitud

para disponer de su propia vida. ¿Y qué decir del consentimiento de un

demente?

DISTANASIA (Salvamento de voto)

No puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente

encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hipótesis,

y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situación

distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo

examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar

artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no

tiene posibilidades reales de salvarse.

Referencia: Expediente D-1490

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y

siete (1997).

Comparto la decisión adoptada por la Corte en el sentido de declarar exequible

el artículo acusado, pues, a mi juicio, el legislador puede establecer formas

atenuadas de los delitos que contempla, asignándoles penas inferiores,

mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional

al hecho y razonable.

Al respecto, sigo considerando acertada la jurisprudencia de la Corporación,

expresada en reciente providencia a propósito de un caso similar al presente,

el del aborto cometido por la mujer que ha concebido en virtud de violación o

inseminación artificial no consentida:

"La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no

respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un

juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable

desproporción o de palmaria irrazonabilidad, escapa al ámbito de

competencia de los jueces.

En ese orden de ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso

por el demandante, quien pretende la eliminación de la pena menor, no

obstante las circunstancias en que se funda, porque la entiende tenue,

cómplice y permisiva.

Si la Corte Constitucional pudiera, por ese sólo hecho, retirar del

ordenamiento jurídico una disposición, estaría distorsionando el sentido

del control constitucional. La norma sería excluida del ordenamiento con

base en el cotejo de factores extraños al análisis jurídico, ecuánime y

razonado sobre el alcance de aquélla frente a los postulados y mandatos

establecidos en la Constitución, que es lo propio de la enunciada función,

cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la integridad y

supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto,

asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder

Público.

Así las cosas, mientras en el cumplimiento de la función legislativa no

resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo

que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien

puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir

clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las

penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios

de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de

acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de

los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos

comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el

conglomerado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013

del 23 de enero de 1997).

En cambio, de ninguna manera puedo acoger el condicionamiento plasmado

en la parte resolutiva de la Sentencia, que dice:

"...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que

concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse

responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada".

A mi modo de ver, la norma impugnada ha debido ser declarada exequible

pura y simplemente.

Las razones de mi discrepancia se sintetizan así:

1. La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o

interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma

que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias

a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo

identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos

constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con

el entendimiento contrario a la Constitución, declarando su inexequibilidad.

De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposición objeto de

examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensión

constitucional, según el análisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por

ella.

Pero una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que sólo determinada

interpretación de la ley se ajusta a la Constitución, y otra muy diferente crear

una nueva norma jurídica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada

exequible. Esta última tarea corresponde exclusivamente al legislador.

Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificación del

homicidio piadoso -el consentimiento del sujeto pasivo-, circunscribiéndola al

caso del médico respecto de un enfermo terminal.

Para concluir que estamos frente a una función materialmente legislativa basta

observar que, así como se hizo consistir la justificación del hecho en el

consentimiento del enfermo, bien habría podido plasmarse como tal el

asentimiento de su familia, o el de una autoridad pública; y que, al igual que

se cobijó con ese trato diferente al médico homicida, se habría podido

favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la

forma como se aplicó al enfermo terminal se habría podido referir a cualquier

enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de

aquellas que exigen tratamientos muy costosos.

Conocedor de que los condicionamientos de las sentencias de

constitucionalidad implican que solamente se acomoda a la Carta una

disposición si se la entiende en los términos del fallo, me pregunto:

-¿Es constitucional que no se sancione al médico en las circunstancias

descritas, pero lo es que se castigue a otra persona -por ejemplo, un familiar

cercano-, que quizá, por su afecto o proximidad al enfermo, puede hallarse

sicológicamente más afectada al presenciar el sufrimiento del paciente? La

referencia al médico como exclusivo beneficiario de la causal de justificación

es arbitraria.

-¿Es constitucional que se exonere de responsabilidad al médico que obra por

piedad y quita la vida al enfermo terminal que conscientemente le pide que lo

haga, pero no lo es que se aplique el mismo trato jurídico al profesional que

hace lo propio respecto de una persona que sufre iguales o peores dolencias

pero que no puede expresar su voluntad? La referencia al consentimiento,

como única fuente de justificación, es igualmente caprichosa.

-¿Es constitucional que se contemple la causal de justificación cuando se

ocasiona la muerte al enfermo terminal y no lo es cuando se hace lo mismo

con otro enfermo, tal vez no clasificado con esa expresión -tan indefinida y tan

vaga-, pero afectado por intensísimos dolores, iguales o peores a los que sufre

aquél? La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo único respecto de

cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es también arbitraria.

Como puede verse, bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas

por la Corte no son las únicas en favor de las cuales podría -en gracia de

discusión- alegarse que configuren la justificación de la conducta conocida

como eutanasia. Por lo cual, a ellas no podía sujetarse fatalmente -como se

hizo- la constitucionalidad de la disposición que la penaliza, a no ser que se

demostrara -como no se demostró- que la concurrencia de las otras variables

posibles no acogidas por la Corte serían inconstitucionales como causales de

justificación.

Por eso estimo que el camino para adoptar la difícil y problemática decisión

de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la

exequibilidad de la norma legal que tipificó el delito, sino el de la más amplia

discusión pública que hubiera concluido en la deliberación del Congreso,

como titular de la función legislativa, si de ley se trataba, o en la votación

popular, en el curso de un referendo.

2. Pero es que, a mi juicio, no solamente se puede hablar de que la Corte

modificó el Código Penal, sino que en realidad, se reformó la Constitución.

En efecto, respecto al artículo 11 de la Carta Política, a cuyo tenor "el derecho

a la vida es inviolable", se establece una excepción: la de un enfermo terminal

y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongación de sus dolores,

un médico decida causarle la muerte.

Se relativizó el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma

Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condición necesaria de

todos los demás derechos.

Y se modificó la Constitución sin que a la reforma hubiera precedido ninguno

de los trámites previstos en su artículo 374: Acto Legislativo proferido por el

Congreso, Acto de una Asamblea Constituyente, o decisión del pueblo

mediante referendo.

Más todavía, tratándose de un derecho fundamental, el más importante, no era

suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artículo 377 de la

Carta, según el cual "deberán someterse a referendo las reformas

constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos

reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías (...) si así lo solicita,

dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un

cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral".

3. Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modificó, sin señalar motivos,

su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida, plasmada, entre otras, en

las sentencias C-133 del 17 de marzo de 1994 y C-013 del 23 de enero de

1997.

Del primero de esos fallos puede destacarse lo siguiente, que resulta

abiertamente contrariado por la decisión de la fecha:

"El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la

Carta Política, es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo

individuo de la especie humana, y el sustrato ontológico de la existencia

de los restantes derechos.

El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico constitucional,

constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor

esencial como es la vida humana (Preámbulo y artículos 2° y 11).

(...)

En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligación de establecer, para

la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de

protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la

vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de

normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador,

dentro de los límites del ordenamiento constitucional.

El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la

vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que

estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres

todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos

destinados a provocar su muerte". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.

Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera

Carbonell).

Del segundo fallo, proferido apenas hace cuatro meses, con ponencia del

suscrito, cabe recalcar las siguientes expresiones, totalmente opuestas a las

que ahora ha acogido la Corte:

"El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución,

aparece como el primero y más importante de los derechos

fundamentales y tiene, según el texto de la norma, el carácter de

inviolable. La disposición no establece excepciones respecto de su

amparo.

Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo ser humano,

garantizado además con claridad en los pactos internacionales de

derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 93 de la Constitución. El 94, por su parte, declara

sin rodeos que la enunciación de los derechos y garantías contenidos en

la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse como

negación de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por

ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren

expresamente en ellos.

(...)

"1) La Constitución protege el de la vida como valor y derecho

primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el

principio y hasta el final de su existencia física.

2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de

una jerarquía superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos,

de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto

insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le

reconoce el precepto constitucional.

Como la ha enseñado la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se

es titular por el sólo hecho de existir, mientras que los demás requieren

de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad".

(...)

3) Para la Corte, el derecho a la vida está tan íntimamente ligado al ser

humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no

necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser

jurídicamente exigible. El sustento de su vigencia está en el Derecho, no

en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisión

del legislador lo referente a la búsqueda de las más eficientes formas de

su protección -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad

legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de

amparo jurídico.

La consagración explícita del derecho a la vida por parte del

Constituyente de 1991 y por los tratados y declaraciones internacionales

sobre la materia no implica que el valor y prevalencia de aquél estén

fincados exclusivamente en la existencia de tales cláusulas, que, si

desaparecieran, no lo derogarían.

4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la

Constitución protege tiene su principio en el momento mismo de la

fecundación y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formación

del nuevo ser humano dentro del vientre materno, continúa a partir del

nacimiento de la persona y cobija a ésta a lo largo de todo su ciclo vital".

4. Precisamente, fundado en los anteriores criterios, que reconocen la

inviolabilidad del derecho a la vida, tal como lo hace la propia Constitución,

no puedo aceptar la premisa de la cual parte la sentencia: la de que el

individuo, por razón de su autonomía, es dueño absoluto de su propia

existencia y puede, por tanto, decidir si continúa o no viviendo, es decir,

disponer de ese sagrado valor, como si se tratara de cualquier bien, siéndole

permitido incluso autorizar a otro para que lo mate.

El suscrito entiende que no es así, pues si algo es predicable del derecho a la

vida, en contraste con los demás derechos, es su carácter de indisponible.

A mi juicio, a nadie es lícito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar

actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser

humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo

tratamientos o procedimientos médicos o quirúrgicos extraordinarios y

heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un

enfermo desahuciado.

5. La sentencia finca la causal de justificación introducida para el delito de

homicidio piadoso en el consentimiento del enfermo terminal.

Ante todo, por razones de seguridad jurídica, especialmente si se trata, como

en esta ocasión, de un tipo penal, aparece como indispensable definir lo que

debe entenderse por enfermedad terminal.

En otros términos, ya que la Corte ha resuelto reemplazar al legislador en su

función de establecer las causales que justifican un hecho punible, con lo cual

se elimina por vía general la tipicidad del mismo en los supuestos

contemplados por el fallo, lo que se espera de éste es, en mi criterio, la

delimitación exacta de la situación que configura el motivo justificante

agregado a la norma materia de examen.

Considero que en la providencia objeto de este salvamento no se ha procedido

así y que, en una actitud incoherente, se crea una regla que ha debido ser

plasmada por el legislador pero simultáneamente se lo exhorta para que "en el

tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a

elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte

digna".

6. El concepto esencial, que se constituye en supuesto insustituible de la

causal de justificación, es el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, el

otorgado por la víctima del homicidio. Además de lo dicho sobre la

indisponibilidad de la propia vida, el mandato de muerte es en sí mismo

contrario a Derecho, aunque provenga de la víctima, pues está viciado de

nulidad absoluta el supuesto acto de voluntad que la Corte acepta como

justificante del hecho punible. Recuérdese que su objeto es ilícito por

definición: se trata de un homicidio. De otro lado, es altamente discutible la

validez que tendría un consentimiento expresado en las circunstancias

descritas por la norma legal estudiada y por la sentencia de la Corte: las de

"intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o

incurable" en la fase terminal de la vida.

A mi modo de ver, tal consentimiento está viciado en su base. Además de

recaer sobre un objeto ilícito, carece de un elemento que juzgo esencial para

poder aceptarlo: la libertad del sujeto, entendida como autónoma decisión del

ser humano, exenta de coacciones y apremios.

Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hipótesis que

presenta la norma no es en realidad dueño consciente de su voluntad. A las

manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave

circunstancia, no puede dárseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance

de un deseo o propósito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que

otro le cause la muerte.

Si en el campo probatorio, particularmente en lo que atañe al Derecho Penal,

no se admite la confesión obtenida mediante tortura, no solamente por cuanto

ésta representa flagrante violación del derecho fundamental a conservar la

integridad personal, sino especialmente por cuanto implica la negación de la

libre y espontánea voluntad de reconocer hechos, actos y circunstancias que

son contrarios al interés del confesante, con mayor razón debe excluirse,

como válido para justificar el homicidio, el "consentimiento" del sujeto

pasivo, si éste -aceptado sólo en gracia de discusión que le fuera lícito darlo-

lo otorga bajo la presión insoportable, incisiva, inclemente, incesante de una

tortura, así no sea ocasionada por el hombre sino por la naturaleza, que

obnubila su intelecto al punto de pedir la muerte.

En realidad -pienso-, tratándose de un acto que compromete lo más íntimo de

la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presión del dolor,

no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opción

más probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte

misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quizá un paliativo, o una

droga que disminuya o enerve el dolor, podrían lograr el efecto de que,

recuperada la conciencia libre y espontánea, merced a la desaparición

temporal o definitiva del sufrimiento físico que la condicionaba, el paciente

desistiera de su propósito suicida y volviera a expresar su natural apego a la

vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusión de que el consentimiento

existe en tales casos y, peor aún, la de que su manifestación en semejantes

condiciones validaría el acto del homicidio.

Se dirá, entonces, que el consentimiento debe expresarse con antelación a los

padecimientos, cuando el individuo se halla exento de ellos y en la plenitud de

sus facultades intelectuales -por ejemplo, en el momento de hospitalizarse, o

al afiliarse a una persona jurídica que tenga por objeto proteger el derecho a la

muerte digna-, pero tampoco esa hipótesis se puede aceptar, pues, en mi

criterio, tan anticipada disposición de la propia existencia, aunque pudiera

darse lícitamente, quitaría fundamento a la causal de justificación en sí misma,

en cuanto se alejaría de la circunstancia extrema, condicionante del acto

homicida, de la cual ha partido la sentencia. Pero, por otra parte, no podría

entenderse irreversible e irrevocable, menos si de la vida se trata. ¿Y quién

puede asegurarnos que el paciente cuya lucidez era plena cuando otorgó

licencia para provocar su muerte en caso de dolores graves, una vez caído en

ellos y hallándose imposibilitado para expresar de nuevo su consentimiento,

mantiene la decisión plasmada en el contrato de muerte?

7. La Corte admite como causal justificativa del homicidio, la expresión del

consentimiento de la víctima.

Como no se hace ninguna distinción, el suscrito magistrado se pregunta si la

indicada causal es aplicable a la situación de un menor. Si es un niño que ni

siquiera puede expresarse dada su tierna edad, ¿quién podría consentir en su

muerte provocada? ¿Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del

hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece?

¿Tales personas podrían erigirse en propietarias de su vida?

Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese

niño debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todavía más conmovedor

y apremiante, ¿por qué discriminarlo respecto del paciente capaz de

manifestar su consentimiento?

Ahora bien, en el caso del niño que puede hablar y aun escribir, pero cuya

edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de

vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus

obligaciones, no habría motivo plausible para suponer que, en cambio, sí goza

de plena aptitud para disponer de su propia vida.

¿Y qué decir del consentimiento de un demente?

8. Para concluir, no puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta

positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de

sus hipótesis, y menos todavía en la del consentimiento del sujeto pasivo de

ella.

Situación distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma

bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie está obligado a prolongar

artificialmente, por días o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no

tiene posibilidades reales de salvarse.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

Fecha, ut supra.

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

HOMICIDIO POR PIEDAD-Establecimiento de excepciones

corresponde al legislador (Salvamento de voto)

Con el condicionamieno aprobado por la mayoría a una norma legal que se

declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una

decisión que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi

juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese condicionamiento,

excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal- que sanciona la

eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha legalizado en

Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a

calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el mundo que se

han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la vía jurisprudencial, sino

por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y

discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales.

EUTANASIA U HOMICIDIO POR PIEDAD-Definición (Salvamento

de voto)

El significado actual de la expresión "eutanasia", es justamente el que

coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326

del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un

ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le

llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se

busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables,

deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier

condición personal que mueva a la compasión. La eutanasia es siempre un

tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause

intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento

activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones debidos. Por otra

parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece.

DISTANASIA-Definición/DISTANASIA-Necesidad de evitarlo como

deber social (Salvamento de voto)

La distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible,

utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance,

así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y

padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En

otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un

moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a

plazo corto, inminente e inevitable. Siendo la muerte un hecho natural con el

cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por

cualquier medio, aún a costa del sufrimiento de quien va morir,

ineludiblemente, constituye una acción reprochable, porque atenta contra la

dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad

personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que

debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del

moribundo.

EUTANASIA Y DISTANASIA-Linderos (Salvamento de voto)

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción

distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en

ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia

substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la

conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la

conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del

asunto. Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil

"probatoriamente hablando", no lo es en cambio en el terreno conceptual, en

donde la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del

agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario.

MEDICINA PALIATIVA Y EUTANASIA-Diferencias (Salvamento

de voto)

La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su

atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos

científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en ocasiones el

empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el

acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se

proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo. La medicina

paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del

enfermo, sin causarle mediante una acción directamente occisiva, la muerte.

Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción directa y en la

intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor,

sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta anticiparse, ello

no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos.

DERECHO A LA VIDA-Primero de los derechos

fundamentales/CONDUCTA EUTANASICA-Ilegitimidad jurídica

(Salvamento de voto)

El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales del cual es

titular toda persona. Así lo reconoce la Constitución Política colombiana.

Este derecho es el supuesto "sine qua non" del ejercicio de todos los demás.

Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena

constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello,

el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta

punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas.

Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas

corresponden graduaciones en las penas. No puede hablarse, pues, con

propiedad de "un derecho a la muerte", lo cual es un contrasentido. Es obvio

que el final natural de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es

un hecho inexorable. Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho,

no constituye un bien jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia.

No se puede ejercer simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto

derecho a la muerte, porque tal proposición resulta contradictoria y aun

absurda. Siendo la opción de la muerte necesariamente posterior a la de la

vida, cuando sobreviene aquella no se es más sujeto de derechos.

VIDA-Derecho irrenunciable (Salvamento de voto)

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia,

ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida,

reconociéndolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales.

Además, le ha dado el carácter de derecho irrenunciable, como, en principio,

lo tienen todos los derechos fundamentales.

DERECHO A LA VIDA-Cambio de postura sobre la irrenunciabilidad

(Salvamento de voto)

La decisión de la cual me aparto constituye si no un cambio de

jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados que

suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que los

derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al

entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico

disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia,

consintiendo en la propia eliminación. Este cambio de postura conlleva un

desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al más

fundamental de todos los derechos, a aquél que es presupuesto ontológico

del ejercicio de todos los demás, incluidos la libertad, la igualdad, la

dignidad etc., entonces ¿porqué no admitir la renunciabilidad de todos estos?.

Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en peligro

evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario, todo

derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¿por qué no?

susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-

No es absoluto (Salvamento de voto)

En la sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se

autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una

vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de droga

en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el

grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando,

así en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de

esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades

absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser

una excepción. No es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la

personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra

de la propia naturaleza humana.

MORAL GENERAL O SOCIAL-Mínimo ético (Salvamento de voto)

El fallo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados éticos que se

apartan de la "moral social" o la "moral general" del pueblo colombiano. No

se tomó en cuenta este mínimo ético que debe sustentar los postulados

jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y

en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser

manifiestamente contrarias a los postulados éticos generales, no podían se

tomados en cuenta sin desmedro del principio democrático y desconociendo

la propia Constitución. En efecto, la concepción personalista cristiana de la

vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre,

toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de

autodeterminación conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro

de las cuales no se contempla su propia destrucción, y el dominio humanos

sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un

dominio útil.

HOMICIDIO POR PIEDAD-Alcances del tipo penal (Salvamento de

voto)

El delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones específicas:

la primera, en aquellos casos en que la víctima, impedida para quitarse la

vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo permiten o bien por temor,

le solicita a otro, generalmente un allegado

-familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por

iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por

los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al

sujeto activo a la realización de la conducta. El derecho a la vida, como se ha

manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas

constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre

disposición personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el

consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e

incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de

antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible. Así entonces, debe

entenderse comprendida en el delito de "homicidio por piedad", no sólo la

conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino también la de aquel que

por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Referencia: Expediente D-1490

El suscrito Magistrado salva su voto en el proceso de la referencia, pese

a haber compartido la decisión adoptada por la Sala Plena de declarar

exequible el artículo 326 del Código Penal, por estar en desacuerdo con el

condicionamiento introducido en la parte resolutoria de la Sentencia y, por

ende, con las motivaciones que lo sustentan.

Las razones que me mueven a apartarme de dicho condicionamiento son

fundamentalmente de orden jurídico, aunque, como lo expresé en el curso del

debate, el tema sobre el cual éste giró -el de la eutanasia- es un tema no

simplemente jurídico sino que tiene profundas e insoslayables implicaciones

en los campos ético y moral, como que compromete, ni más ni menos, que al

más sagrado y fundamental de los derechos naturales del hombre: el derecho

a la vida.

Considero, de entrada, que con el condicionamieno aprobado por la mayoría a

una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto

es, ha adoptado una decisión que evidentemente es del resorte de legislador.

Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a través de ese

condicionamiento, excepciones a la norma -artículo 326 del Código Penal-

que sanciona la eutanasia. Es decir, que a través de esta Sentencia se ha

legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que

me atrevo a calificar de insólito, ya que son muy contados los países en el

mundo -tal vez dos o tres- que se han atrevido a dar este paso, y no lo han

dado por la vía jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-,

tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos

sociales. En efecto, que yo sepa tan sólo Holanda, el Estado de Oregon en

los Estados Unidos, y Australia han legalizado la eutanasia, y ello, bajo

severos condicionamientos. Más aún, tengo entendido que Australia derogó

posteriormente esa medida.

Y es que, como digo, un tema tan complejo y de tanta trascendencia,

como que compromete la vida misma de las personas, no puede ser objeto de

decisiones precipitadas, sino de un largo y minucioso examen que comprenda

toda la problemática que él encierra, y que no se limita tan sólo al estricto

campo del derecho positivo. Es de anotar que ni aún los países más

avanzados y liberales del mundo han logrado ponerse de acuerdo sobre la

conveniencia de legalizar esta forma de homicidio. No deja de resultar

paradójico que sea Colombia, con uno de los más altos índices de homicidio,

en sus diversas modalidades, entre los países del mundo, la que atreva a dar

este paso.

Antes de entrar al análisis propiamente jurídico del asunto, considero,

necesario hacer algunas precisiones terminológicas para no incurrir en

confusiones como en las que, a mi juicio, incurre la Sentencia de la cual me

aparto.

1. -Necesarias precisiones terminológicas

Para hablar de la eutanasia se hace imprescindible perfilar de manera

inequívoca la acción que la constituye y diferenciarla de otros

comportamientos con los que se suele confundir.

1.1. -El significado actual de la expresión “eutanasia”, es justamente el que

coincide con la descripción de la conducta a la que se refiere el artículo 326

del Código Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un

ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le

llama también homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se

busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables,

deformaciones físicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier

condición personal que mueva a la compasión.

Según los medios que utilice el agente, la eutanasia puede ser “activa”,

si despliega una actividad adecuada dirigida directamente a causar la muerte, o

“pasiva”, negativa o por omisión, si la muerte se causa omitiendo el prestar a

la persona los medios necesarios para mantener la vida. De esta manera, la

eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una

persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un

comportamiento activo o mediante la omisión de los cuidados y atenciones

debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la

padece, caso el primero, que también es llamado por algunos “suicidio

asistido”.

1.2. -En frente de este comportamiento aparece otro que consiste en todo lo

contrario: la distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible,

utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance,

así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y

padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En

otras palabras, la distanasia es la prolongación artificial de la agonía de un

moribundo, entendiendo por agonía el proceso que conduce a la muerte a

plazo corto, inminente e inevitable. La distanasia es también conocida bajo la

denominación de “ensañamiento u obstinación terapéutica”.

Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente

toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, aún a costa del

sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una acción

reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e

incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la

distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los

derechos fundamentales del moribundo.

Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una acción

distanásica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en

ciertos casos difícil de precisar, existe de todos modos una diferencia

substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la

conducta eutanásica hay intención de matar, aunque sea por piedad, y en la

conducta evitativa de la distanasia no existe tal intención; es ésta la clave del

asunto.

Si bien la anterior diferenciación pueda resultar difícil

“probatoriamente hablando”, no lo es en cambio en el terreno conceptual, en

donde, como se dijo, la diferencia es clara y radica en la diversa

intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso

contrario.

1.3. -De igual manera, es claramente diferenciable la eutanasia, de la

conducta que consiste en decidir que no se recurrirá a medios extraordinarios

o desproporcionados frente las posibilidades de sobrevivencia humanas,

utilizados para evitar o distanciar el advenimiento de la muerte, aunque ésta

no sea inminente, como sí lo es en el evento de la distanasia. En efecto, en

este caso también se echa de menos la intención directamente homicida

traducida en una conducta activa o pasivamente dirigida a causar la muerte.

Tampoco aquí, como en la conducta evitativa de la distanasia, que se da en el

marco de la agonía, la muerte ajena es buscada.

1.4. -Resulta imprescindible referirse además a otra conducta que asume el

hombre frente a los casos de enfermos incurables que padecen agobiantes

sufrimientos y dolores: esta otra conducta es la que ha sido llamada

“medicina paliativa”. La medicina paliativa es una forma de atender a los

enfermos desahuciados, que igualmente se opone a la eutanasia y a la

distanasia. La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y

dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los

recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en

ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no

querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de

medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.

La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a

la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una acción directamente

occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta acción

directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de

aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si ésta se presenta, o resulta

anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los

paliativos.

2. -Ilegitimidad jurídica de la conducta eutanásica.

El derecho a la vida es, reitero, el primero de los derechos

fundamentales del cual es titular toda persona. Así lo reconoce la

Constitución Política colombiana. En efecto, su Preámbulo, señala como el

primero de los propósitos del Estado colombiano el de asegurar la vida a

todos los integrantes de la Nación; el artículo 2º, señala como primera

obligación de las autoridades de la República la de proteger el derecho de la

vida de todas las personas residentes en Colombia; y el artículo 11,

tajantemente proclama: “El derecho a la vida es inviolable”. Este derecho

es, pues, el supuesto “sine qua non” del ejercicio de todos los demás. Es

asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena

constituye la más palmaria violación de derechos que pueda darse. Por ello,

el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta

punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporáneas.

Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas

corresponden graduaciones en las penas.

A juicio del suscrito, no puede hablarse, pues, con propiedad de “un

derecho a la muerte”, lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural

de la vida es la muerte y que ésta, más que un derecho es un hecho inexorable.

Puede colegirse de ahí que la vida, ese sí un derecho, no constituye un bien

jurídico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer

simultáneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte,

porque tal proposición resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opción

de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene

aquella no se es más sujeto de derechos. Se dirá entonces que el pretendido

derecho a la muerte consiste en el derecho a renunciar a estar vivo, lo cual

nos lleva a analizar si la vida humana puede ser un derecho renunciable.

2.1. -La vida es un derecho irrenunciable.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su

existencia de más de cinco años, ha sido constante y coherente en la defensa

celosa del derecho a la vida, reconociéndolo siempre, como el primero de los

derechos fundamentales. Además, le ha dado el carácter de derecho

irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales,

tal como se plasma en varias Sentencias, algunos de cuyos apartes me permito

transcribir a continuación:

“…Lo anterior significa que los derechos fundamentales,

al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes,

lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sería coherente

que un Estado que se funda en igualdad y en dignidad humanas

permitiese que una persona se desligara de un bien que

razonablemente es irrenunciable e imprescriptible. (…)

“La tradición de los derechos humanos, desde la

Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta

hoy, es unánime en señalar como patrimonio objetivo de la

humanidad la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos

inherentes a la persona. Tan absurdo resulta imaginar que un

hombre aceptara el ser reducido a la condición de esclavo, y

que esta decisión suya fuera tolerada por el Estado. Como

suponer que una persona puede aceptar un convenio contrario a

su dignidad o a su derecho a la igualdad. (Sentencia T-256 de

1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

“Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no puede

caer ni la renuncia ni la transferencia”. (Sentencia T-374 de

1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).

“- Proteger la salud del hombre es proteger su vida, que es

derecho constitucional fundamental inalienable” (Subrayado

fuera de texto) (T-613 de 1992. M.P. Alejandro Martínez

Caballero).

“- Los derechos humanos fundamentales que consagra la

Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda

persona en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda

afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es

decir, los que posee desde le mismo momento de su existencia -

aún de su concepción - y son anteriores a la misma existencia

del Estado, por lo que están por encima de él. Fuerza concluir

entonces, como lo ha venido sosteniendo ésta Corte que el

carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación

dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales

aquellos derechos inherentes a la persona humana. La

fundamentalidad de un derecho no depende sólo de la naturaleza

del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias

particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la

libertad son derechos fundamentales dado su carácter

inalienable” (Subrayado fuera de texto). (Sentencia T-571 de

1992 M.P. Jaime Sanin Greiffeinstein).

“Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables

ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales,

la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la

dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la

personalidad.” (Sent. C-023 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa).

… “Pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los

contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del

derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.”

(Sent. T-544 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

“La actora tenia derecho a ser afiliada forzosamente al

régimen del seguro social y ese derecho es, constitucionalmente,

irrenunciable, según los principios establecidos en el artículo 53

de la Carta (“…irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

establecidos en normas laborales…”), que refrenda el contenido

del artículo 48 ibídem, en el que expresamente se garantiza “…a

todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad

social (inciso segundo).” (Sent. T-341 de 1994, M.P. Carlos

Gaviria Díaz).

“La normatividad constitucional garantiza pues el derecho

irrenunciable a la seguridad social, la cual en lo referente a la

pensión de invalidez, constituye un patrimonio inalienable del

incapacitado.” (Sent. C-556 de 1995, M.P. Vladirmiro Naranjo

Mesa).

De esta manera, la decisión de la cual me aparto constituye si no un

cambio de jurisprudencia, sí un cambio radical de postura de los magistrados

que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocían que

los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al

entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurídico

disponible, implícitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia,

consintiendo en la propia eliminación.

Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana.

Si es posible renunciar al más fundamental de todos los derechos, a aquél que

es presupuesto ontológico del ejercicio de todos los demás, incluidos la

libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces ¿porqué no admitir la

renunciabilidad de todos estos?. ¿Si es posible que yo renuncie a mi vida para

optar por la muerte, entonces porqué no puedo renunciar a mi derecho a la

libertad, por ejemplo, y aceptar la esclavitud?.

Admitir que la vida es un bien jurídico disponible a voluntad, pone en

peligro evidente todo el orden jurídico de la sociedad, ya que, como corolario,

todo derecho sería enajenable, renunciable, y posteriormente, ¿por qué no?

susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder público.

3. -El libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto.

En la Sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia

que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio,

una vez más, como sucedió en la sentencia que despenalizó el consumo de

droga en dosis personal, de la cual igualmente me aparté, se ha incurrido en el

grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, así

en contradicción con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta

Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades

absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una

excepción.

La libertad comporta para el hombre la facultad de autodeterminarse

conforme a sus fines naturales, mediante el uso de la razón y de la voluntad.

Pero lo que determina el hombre es su propia conducta. La vida misma, en su

concepción ontológica, esto es, en cuanto el mismo ser del viviente, no es

dominada por el hombre. Quien no acepte esto, desconoce una evidencia, por

cuanto no necesita demostración el hecho palmario de que el hombre no

determina su propia concepción, ni su crecimiento, ni su desarrollo biológico,

ni su configuración corporal, ni su condición de mortal. La muerte

inexorablemente llega a todo ser humano sin que pueda ser definitivamente

evitada por él. Esto, tan obvio, nos evidencia que el hombre no domina su

propia vida ontológica. Es evidente entonces que el hombre no tiene el

dominio absoluto de su vida, sino tan sólo lo que los clásicos llamaron el

dominio útil de la misma. Por ello no es posible invocar el derecho al libre

desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo

significa ir en contra de la propia naturaleza humana.

4. -Fundamento ético de los postulados jurídicos

De conformidad con cierto criterio que trata de abrirse espacio en la

jurisprudencia de esta Corporación, la nueva Constitución que nos rige

propone un modelo en virtud del cual no resulta legitimo imponer una

concepción especifica de la moral. Según los propulsores de esta peculiar

interpretación de la Constitución de 1991, el interés jurídicamente protegido

con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada persona en

este terreno tiene derecho a conducir su vida según sus propias decisiones.

Sobre este fundamento, que pretende mostrarse como el argumento de la

“tolerancia” o la imparcialidad, entendido como único camino para preservar

el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se llegó a admitir, en el fallo

del que me aparto, que como cada cual tiene derecho a disponer de su propia

vida en uso de su libertad y autonomía individual, la eutanasia es una figura

jurídicamente tolerable, bajo la condición de que sea consentida por quien la

padece.

Evidentemente existen muchas visiones éticas (una de las cuales es

justamente a la que me he referido), lo que conduce a pensar que la

Constitución y la ley no pueden asumir la moral de un grupo o de una parte de

la sociedad. Echando una mirada retrospectiva a lo que la filosofía del

derecho ha estudiado en torno de las relaciones entre la moral y el derecho,

podemos apreciar cuan disímiles han sido las distintas respuestas. En efecto,

para citar algunos ejemplos, para Kant el derecho es independiente de la

moral, pero no contrario a los postulados éticos. La Escuela francesa de la

exégesis, niega la validez moral en el terreno jurídico. Savigny manifiesta que

la fuente del derecho y de la moral es la convicción jurídica del pueblo, esto

es, una intuición emocional de lo que debe ser la regulación de la convivencia

humana. Kelsen, en su visión positivista, propone una teoría pura del derecho

positivo alejada de todo valor moral. Hart, a su turno, sostiene que el derecho

está fundado en una justificación moral.

No obstante tal variedad de concepciones, el derecho y la moral recaen

sobre un mismo objeto. Al respecto ha dicho esta Corporación: “La moral y

el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulación de la

conducta del hombre. Aquí radica la similitud entre los dos”. (Sentencia C-

224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía).

Nuestra propia Constitución, por su parte, se refiere a la moral, como lo

destaca el mismo fallo antes citado:

“Además la Constitución se refiere a la moral social en su

artículo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios

fundamentales de la función administrativa, en el 2029. En

síntesis: no es posible negar la relación entre la moral y el

derecho. Y menos desconocer que las normas jurídicas en

algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir

consecuencias sobre la validez de un acto jurídico.”

Y más adelante en el mismo fallo se dice:

“Hay, pues, “una moral común, genérica, que incluye

todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para

todos”. Pera cada pueblo en un momento histórico, determinado

por las circunstancias sociales, económicas y culturales, tiene

una moral positiva, es decir, la manifestación de una moral

universal e inmutable en su propia circunstancia..

“En resumen: hay siempre una moral social, que es la

que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia.

Entendida así, la moral no es individual; lo individual es la

valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la

moral social.

Ese mismo fallo, analizando concretamente la expresión “moral

cristiana”, contenida en el art. 13 de la ley 153 de 1887, norma que en esa

ocasión fue declarada exequible, manifestó:

“En primer lugar, la expresión “moral cristiana” designa la

moral social, es decir , la moral que prevalecía y prevalece aún

en la sociedad colombiana.

“Se dijo que “moral cristiana” refiriéndose a la religión

de la mayoría de la población como en Turquía debido decirse

“la moral islámica”. La ley se limitó a reconocer un hecho

social…”

Cabe recordar que la Sentencia que vengo comentando declaró

EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la

expresión “moral cristiana” significa “moral general” o “moral social”.

El fallo del cual ahora discrepo fue adoptado, sin duda, con fundamento

en postulados éticos que se apartan de la “moral social” o la “moral general”

del pueblo colombiano. No se tomó en cuenta este mínimo ético que debe

sustentar los postulados jurídicos. Se toma pie en concepciones absolutas de

la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida

humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados éticos

generales, no podían se tomados en cuenta sin desmedro del principio

democrático y desconociendo la propia Constitución.

En efecto, la concepción personalista cristiana de la vida y de la libertad

proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad

humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminación conforme

con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla

su propia destrucción, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado

como un dominio absoluto, sino como un dominio útil, como anteriormente se

explicó.

Solo el concepto absoluto de la libertad propio del modelo filosófico

liberal individualista, retomado ahora por los neoliberales, pregona que es

licito todo lo libremente querido, libremente aceptado y que no lesiona la

libertad de los demás. Esta concepción permite decidir sobre el momento de

la muerte y sobre el suicidio (la eutanasia consentida no es otra cosa que un

verdadero suicidio asistido), como expresiones de la libertad individual.

5. -Alcances del tipo penal del homicidio por piedad.

Finalmente, cuando el artículo 326 del Código Penal señala: “El que

matare a otro por piedad, para poner fina a intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable…”, sin

distinguir en el hecho de que la conducta se realice por iniciativa del sujeto

activo o por solicitud de la víctima, debe entenderse que la norma cobija las

dos hipótesis. Obsérvese que lo que da lugar al delito en su modalidad

de homicidio atenuado, es el propósito homicida -consideraciones

altruistas y de conmiseración-, y no la circunstancia de quien haya concebido

la realización de la conducta punible. Esto último no se constituye en

elemento del tipo penal en discusión.

Así entonces, el delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos

situaciones específicas: la primera, en aquellos casos en que la víctima,

impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones físicas no se lo

permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado -

familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la víctima, por

iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por

los intensos sufrimientos que le aquejan, móviles que también deben llevar al

sujeto activo a la realización de la conducta.

La Corte Suprema de Justicia, al referirse a las circunstancias que dan lugar al

delito de homicidio piadoso señaló:

“Basta el simple enunciado para que la mente se entere de cómo ocurre

el delito de quien imposibilitado para suprimirse la vida por sí mismo, o bien

por cobardía física, le pide a otro, generalmente un allegado o su más amigo,

que lo haga por él, o se limite a consentir en la que ese otro le propone en

vista de su estado de desesperación o de una enfermedad penosa o incurable.

Por eso se ha llamado piadoso a este homicidio y “eutanasia” a la muerte

lograda mediante un procedimiento benigno que libre al paciente de

insufribles dolores.” (C.S.J, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de

julio de 1955, M.P. Ricardo Jordán Jiménez) (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, si dentro del aspecto negativo de la antijuridicidad, la

doctrina reconoce el “consentimiento del sujeto pasivo” como causal

extrapenal de justificación, también es cierto que para que pueda aceptarse

como tal es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre otros, que se

trate de un derecho susceptible de disposición (Alfonso Reyes Echandía,

Derecho Penal General, Undécima Edición), es decir, que no represente

inmediata utilidad social y sobre los cuales el Estado permita el libre goce

para el beneficio exclusivo del particular. Entre ellos podemos mencionar a

manera de ejemplo, los derechos patrimoniales y la libertad sexual. El

derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y

como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no

es un derecho de libre disposición personal. Por ello, frente al homicidio por

piedad, el consentimiento que sobre él pueda dar el derechohabiente -

enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal

excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible.

Así entonces, contrario a lo sostenido en las motivaciones de la Sentencia de

la que me aparto, debe entenderse comprendida en el delito de “homicidio por

piedad”, no sólo la conducta de quien actúa por su propia iniciativa sino

también la de aquel que por solicitud de la víctima agota el tipo penal.

Por lo demás, y para concluir, no ha dejado de sorprenderme que el

texto final de la parte resolutiva de la Sentencia, no corresponde al que, a mi

juicio, fue aprobado por seis votos en la Sala Plena del día 20 de mayo de

1997, cuando se acogieron, por parte de cuatro de los seis magistrados de la

mayoría los planteamientos hechos por el h. Magistrado Eduardo Cifuentes

Muñoz, quien propuso que en la parte resolutiva se pusiera el siguiente

condicionamiento: “Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifiesta

su consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones

señalados en la parte motiva de esta Sentencia”. Es de anotar, que, como

consta en el Acta correspondiente de la Sesión del día 5 de junio de 1997, por

solicitud escrita del magistrado Cifuentes, la Secretaria general de la

Corporación corroboró, igualmente por escrito, que ésta era la parte resolutiva

que se había aprobado.

Santafé de Bogotá, D.C., 11 de junio de 1997

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

LEGISLADOR-Creación causales de justificación de hecho

punible/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Extralimitación

(Salvamento de voto)

El fallo excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional

que tiene la Corte en el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la

norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna, causales

de justificación de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente,

tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por

piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal

o enfermedad grave o incurable, cuando medie "la voluntad libre del sujeto

pasivo del acto", en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la

función legislativa, de manera que la Corte debió limitarse simplemente a

analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitución para los

efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese

dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al

médico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de

que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para

que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no

solamente se asumió la función del Congreso de la República a quien

corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que

además fue más allá que el mismo constituyente quien consagró el derecho a

la vida como "inviolable" aún con la voluntad de su dueño.

DERECHO A LA VIDA-Inviolabilidad (Salvamento de voto)

Lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue

concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin

ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier

persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de

medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de

manera moral y jurídicamente inaceptable. Fue propósito del constituyente

diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad "asegurar a sus

integrantes la vida".

MEDICINA PALIATIVA/EUTANASIA ACTIVA-Violación de

preceptos constitucionales (Salvamento de voto)

En la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos

encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos

terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más soportable el

sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad, asegurando al

paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios. Por ello, una

cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes con la

intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los

sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para

poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún

con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y

espíritu de los preceptos constitucionales mencionados, que en ningún

momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la

acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos derivados de

una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la

sentencia de la cual me separo.

DISTANASIA-Renuncia a tratamientos por familiares/EUTANASIA-

Inconstitucionalidad (Salvamento de voto)

En aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es

prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos

vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y

resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de

aquellos tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia

penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la

Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia. La Eutanasia aplicada a

un enfermo terminal con su frágil y débil consentimiento, es inconstitucional,

afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen

contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una

equivocada concepción del libre desarrollo de la personalidad que en la

Carta fundamental nunca se consagró como un derecho absoluto, sino

limitado por los derechos de los demás y el orden jurídico

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad del

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -

Código Penal-

Demandante: José Euripides Parra Parra

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y

siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento de voto con respecto a la sentencia

de la referencia por estar totalmente en desacuerdo con el condicionamiento

que en ella se hace, al eliminarse la responsabilidad penal que debe tener el

médico que ejecuta la muerte de una persona, en el caso de un enfermo

terminal, aunque sea con la concurrencia de la voluntad libre del sujeto pasivo

del acto.

Como me permití expresarlo en la correspondiente sesión de la Sala Plena en

que se debatió y adoptó la decisión por mayoría de los Magistrados de la

Corporación, el fallo del cual me separo en la parte mencionada, excede en

forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en

el examen y decisión acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al

crear sin competencia constitucional alguna, causales de justificación de un

hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva

como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a

intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o

incurable, cuando medie “la voluntad libre del sujeto pasivo del acto”, en el

caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la función legislativa, de

manera que la Corte debió limitarse simplemente a analizar si la norma se

encontraba ajustada a la Constitución para los efectos de decidir sobre su

exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho

estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al médico autor del homicidio

que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo

del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el

caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumió la función

del Congreso de la República a quien corresponde crear las causales

eximentes de responsabilidad penal, sino que además fue más allá que el

mismo constituyente quien consagró el derecho a la vida como “inviolable”

aún con la voluntad de su dueño.

La norma bajo examen estableció como pena atenuante del homicidio, con

sanción de prisión de seis meses a tres años, al que ejecuta el acto de la muerte

por piedad, es decir, “para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de

lesión corporal o enfermedad grave o incurable”, circunstancia esta que

justifica plenamente la consagración de una pena inferior al homicidio simple

establecido en la Legislación Penal Colombiana, razón por la cual, al no

vulnerar el precepto demandado ningún principio de orden constitucional, se

declaró exequible en la sentencia de la referencia, en decisión que solamente

en este aspecto comparto, por las razones esgrimidas en la misma.

Empero, con el condicionamiento aludido a que hace referencia la parte

resolutiva, el fallo desconoce en forma flagrante sagrados derechos

constitucionales de carácter fundamental, basado en el sistemático pretexto de

que nos encontramos frente a una Constitución Pluralista inspirada en el

principio de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución Política) y del

absoluto y libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución

Política).

Más bien, lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida

que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir

sin ceñirse a la Carta Magna, que se provoque por un médico o cualquier

persona, la muerte de otro, aún con su voluntad, mediante la aplicación de

medios terapéuticos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera

moral y jurídicamente inaceptable.

Comenzando por el mismo Preámbulo de la Constitución, fue propósito del

constituyente diseñar un marco jurídico que tuviera como finalidad “asegurar

a sus integrantes la vida”. De la misma manera, el artículo 11 de la Carta

Política determinó que “El derecho a la vida es inviolable”. Así mismo, el

artículo 2º ibídem señala como fundamento jurídico de las autoridades de la

República, la protección a todas las personas residentes en Colombia, en su

vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar

el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Del mismo modo, el artículo 49 constitucional, al consagrar el derecho a la

salud, estableció como una garantía de todas las personas el acceso a los

servicios de promoción, protección y “recuperación de la salud”.

A lo anterior cabe agregar que como existe en la mayoría de los países del

mundo, en la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados

paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los

enfermos terminales y a buscar los métodos adecuados para hacer más

soportable el sufrimiento en la culminación de la misma enfermedad,

asegurando al paciente una compañía ajustada a los parámetros humanitarios.

Por ello, una cosa es la utilización de diversos tipos de analgésicos y sedantes

con la intención de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el máximo los

sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para

poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, aún

con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y

espíritu de los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, que en

ningún momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es

decir, la acción u omisión con el propósito de poner fin a los sufrimientos

derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado

patentizado en la sentencia de la cual me separo.

Mal precedente este, frente al creciente número de personas ancianas y

debilitadas, que ante el destino inexorable de la muerte padecen de una

enfermedad terminal, con cuyo criterio ha quedado menoscabado el derecho a

la recuperación de su salud y a la vida inviolable, establecidos en la

Constitución, pues antes de la aplicación por adopción de métodos

encaminados a salvar la vida, se autoriza precipitar la muerte como si aquella

no tuviera el valor que le asignan los preceptos consagrados en la Carta

Magna.

Más aún, cuando es bien sabido que en numerosas circunstancias, por fortuna,

a través de sistemas y aparatos sofisticados, la práctica de la medicina

contemporánea ha salvado muchas vidas ante enfermedades aparentemente

terminales que antes no tenían solución o han eliminado los dolores intensos

provenientes de las mismas, prolongando la existencia de personas con

derecho a seguir viviendo plenamente, evitando la muerte de aquellas.

Desde luego que como el suscrito lo expuso en forma amplia en la

correspondiente sesión en que se discutió y decidió el proceso de la referencia,

en aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es

prácticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos

vitales, conocida como la distanacia, o sea cuando la muerte es inevitable y

resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos

tratamientos que solamente conducirían a mantener una existencia penosa y

precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia

que se consagra en el fallo en referencia.

De otro lado, aunque la sentencia de la cual me he separado advierte que la

causal justificativa del hecho punible eximente de responsabilidad penal del

autor, que se consagra en la providencia -propia de la función legislativa y no

de la Corte- depende de la concurrencia de la “voluntad libre del sujeto pasivo

del acto”, cabe preguntar hasta que punto es espontáneo el consentimiento de

un enfermo terminal que frente a los intensos sufrimientos provenientes de su

enfermedad, con la angustia, el dolor, la soledad y desesperación en que se

encuentra, permite que se le cause la muerte por piedad?. Situaciones como

estas, reflejan un marcado y evidente “vicio del consentimiento” que no puede

dar lugar jurídicamente a la validez del acto de MATAR PARA ELIMINAR

LA RESPONSABILIDAD PENAL de quien lo EJECUTA, consagrando para

esto la más reprobable impunidad.

De ahí que la sentencia en referencia, desconoce abiertamente los preceptos

constitucionales citados en este salvamento, que lejos de admitir la

consagración de la Eutanasia activa para ocasionar la muerte de un enfermo

terminal ante el discutible consentimiento espontáneo de éste, consolidó el

derecho a la vida como inviolable, al igual que la mayoría de las legislaciones

del mundo, las cuales sancionan penalmente el acto de matar con el fin de

eliminar los padecimientos que sufre el sujeto pasivo del acto.

En mi concepto la Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frágil y

débil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario

universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona

humana y la prevalencia de una equivocada concepción del libre desarrollo de

la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagró como un

derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los demás y el orden

jurídico (artículo 16 de la Constitución Política de 1991).

Atentamente,

HERNANDO HERRERA VERGARA

MAGISTRADO

Fecha Ut Supra

Aclaración Especial de voto a la Sentencia C-239/97

ACLARACION ESPECIAL DE VOTO-Fórmula sustitutiva aprobada

no corresponde a sentencia (Aclaración especial de voto)

Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. La propuesta contenida en la

ponencia original fue desechada y, en su lugar, se votó y aprobó la

proposición que yo me permití someter a consideración de la Sala Plena.

Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisión

adoptada por la Sala Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido

reflejar los argumentos que en la deliberación fueron acogidos por el mayor

número de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expresé y

que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que más

eco tuvieron en la sesión, hasta el punto de que sobre esa base, al término del

debate, propuse una fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la

ponencia original, y ella fue la que en últimas resultó aprobada. Mi propuesta

tenía un objetivo claro: establecer una unión indisoluble entre la parte

resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara

claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las

condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con

mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar actos vinculados a

la eutanasia activa directa.

EUTANASIA-Regla inexistente/LEGISLADOR-Exculpación de la

obligación de no matar por el médico/CONSTITUCION POLITICA -

No es código universal que regula todas las materias (Aclaración especial

de voto)

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el

médico-, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación

constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante

directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación

constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, en esta

situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas constitucionales

irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación penal, pero

como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano constitucional,

el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos conclusiones: la primera,

que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando

la Constitución como fuente directa, puesto que de ella surgiría la regla que

resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el médico como

consecuencia de la petición libre del enfermo terminal agobiado por

padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime

la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la

legislación penal, no obstante defiere la resolución del problema al legislador

histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate

democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción

constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación

constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta

última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de

manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según

la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un

derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La

Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga

de manera autosuficiente.

EUTANASIA-Conclusión inatinente (Aclaración especial de voto)

La sentencia que ha debido probar que en verdad de la Constitución puede

obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -siendo este el de la

existencia o no de dispensa constitucional para el médico que accede al

pedido del enfermo terminal y procede a matarlo-, está atravesada desde el

principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retórico con el

nombre de "ignoratio elenchi": "La falacia de la ignoratio elenchi (conclusión

inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a

establecer una conclusión particular es usado para probar una conclusión

diferente" (Irving M. Copi, "Introducción a la lógica"). Creo que lo mismo

ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva,

avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opción de

anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las

circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su

decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la

protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos

y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el

hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son

automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate. La

sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una

conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad

del tema específico a resolver.

EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Problema de validez del

consentimiento/EUTANASIA-Responsabilidad penal de terceras

personas (Aclaración especial de voto)

La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este

supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es

considerar el suicidio como opción material al alcance del individuo y como

hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posición del tercero que debe

observar la obligación de respetar la vida de las demás personas. De la mera

autonomía no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad

penal de terceras personas. No es difícil concluir que la determinación

personal de morir, es diferente de la autorización o petición que se formula a

otro para que éste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy

distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecución de este último designio.

ENFERMEDAD TERMINAL-Prohibición de no matar por el

médico/CONSTITUCION POLITICA-No se deriva tesis que justifica

acción homicida del médico (Aclaración especial de voto)

Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del

suicida, no está obligado por ningún derecho fundamental de éste a secundar

positivamente su objetivo. La crítica al paternalismo del Estado sólo puede

limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el

propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligación sobre el Estado de

ignorar la prohibición de no matar en el caso del médico que causa la muerte

al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista

jurídico o material con el designio suicida del paciente terminal. Que se

concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no está prohibido y que la

decisión del sujeto a este respecto se impone sobre la protección que

normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que

en esas mismas circunstancias la Constitución directamente manda que se

justifique o se repute carente de antijuridicidad la acción homicida del galeno

que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposición virtual entre el

derecho al libre desarrollo de la personalidad y la protección estatal de la

vida, puede traducirse en la no penalización del intento de suicidio; empero,

la criminalización de la inducción o ayuda al suicidio demuestra que el

resultado de la primera ponderación es limitado y no puede generalizarse sin

más a la tensión entre protección de la vida y cumplimiento de los deberes

jurídicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la

causen. En realidad, la extensión indiscriminada del primer resultado de la

ponderación, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heterónoma

del individuo como sujeto moral autónomo (?) y la disolución absoluta del

Estado y de su ordenamiento.

MEDICINA PALIATIVA-Necesaria y razonable prioridad (Aclaración

especial de voto)

El médico no podría primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance

con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de

sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se

tornen soportables o se extingan, y que al modificarse las circunstancias el

médico ya no se encuentre en la causal de justificación a la que se refiere la

sentencia de la Corte. La sentencia ha debido puntualizar la necesaria y

razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable

por causa de los "dolores insoportables", no es posible descartar este tipo de

medicina para, en su lugar, acuñar la fórmula desproporcionada de terminar

con éstos matando al paciente.

ACCION HUMANITARIA-Salvar la vida en peligro/DEBERES DEL

MEDICO (Aclaración especial de voto)

La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la Constitución

Política, no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues

aquélla se inscribe en el horizonte de "salvar la vida en peligro". Las

conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia,

son las que resultan proporcionadas a la situación: si el problema de la

dignidad está referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es

incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitución en el

citado artículo justifica la muerte del paciente ocasionada por el médico que

ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa. Aunque no

se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar con el

consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no se

puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que

solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una

exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta

conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación

médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en

punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud

o la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del

paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la

flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

VIDA HUMANA-Valor constitucional (Aclaración especial de voto)

En nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad

religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un

espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado

por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente

intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra

historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la

desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior

hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la

sentencia. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido

fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos,

frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en

favor de la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad

que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda

la máxima protección de todos los derechos en juego.

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Carácter central (Aclaración

especial de voto)

El carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta

primariamente a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en

pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad

humana es algo más que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela

también a un concepto más amplio de humanidad que cubre su declinar hasta

su último fin. La dignidad como valor objetivo acompaña a la persona,

independientemente de sus vicisitudes.

ENFERMEDAD TERMINAL-Dignidad (Aclaración especial de voto)

La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, más

allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto

que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas circunstancias a las del

paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida,

enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración social de su

condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a

extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite

difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -

lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista-, la

construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de

vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles

consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce

patrones de normalización de conductas antes vedadas.

LEGISLADOR-Construcción reglas en materia penal (Aclaración

especial de voto)

La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la

Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la

materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría

gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional

está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y

puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y

requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se

reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función

jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya

intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema

intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes

aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que

sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el

ordenamiento.

ENFERMEDAD TERMINAL-Terapias paliativas (Aclaración especial

de voto)

Mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa

directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso la

conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el

paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a

éstas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el

paciente, creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de

sanción penal por no constituir homicidio. En este sentido, el

condicionamiento de la sentencia habría tenido ante todo carácter

aclaratorio, puesto que el comportamiento señalado desde el punto de vista

legal no está cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no

estrictamente ligadas a consideraciones de dogmática penal, hacen

procedente este tipo de condicionamientos.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA/EUTANASIA PASIVA

LIBREMENTE ASUMIDA (Aclaración especial de voto)

Me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la exclusión de toda

sanción penal para los médicos que, plena y libremente facultados por sus

pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos

vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito

justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica, la cual junto a

la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las únicas excluidas

de reproche penal. Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del

paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura

soluciones indicadas por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a

la postre éstos mismos precipiten su muerte. En un determinado estadio de

evolución de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos

dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de

conocimientos y medios de sanación. En esta situación, el profesional de la

medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir más allá de

proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar

técnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su

proceso vital. La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las

terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y

consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo

de su personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el

rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El

enfermo terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda

perspectiva de curación, bien puede oponerse a la intervención médica y

optar por abreviar su existencia.

ENFERMO TERMINAL-Pedido de extinción de la vida/ENFERMO

TERMINAL-Rehuso de tratamiento clínico y ayuda

médica/ENFERMO TERMINAL-Función de la medicina (Aclaración

especial de voto)

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida,

coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos

aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente

capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y

ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial.

La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación

criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El

paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro

distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente. La solicitud del

paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca

la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en

que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos para curar la

enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si efectivamente

la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este

trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su función, en

efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a

tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se

apodera de su cuerpo. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del

paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de

dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases críticas, aún a riesgo

de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y

provocar de manera indirecta su deceso.

ENFERMO TERMINAL-Suministro de medicamentos no asimilable a

intención homicida (Aclaración especial de voto)

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin

de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su

muerte, el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la

intención homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto

de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el

efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las

sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide

que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que

eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su

autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de

obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o

incrementados los riesgos de muerte.

ENFERMO TERMINAL-Asistencia médica y sicológica por el Estado

(Aclaración especial de voto)

En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales

víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del

Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la

inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito

de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia

médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de

los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente

rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de

cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la

atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de

apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran

de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de

opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana,

si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera

significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales.

Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en

estas circunstancias, la supresión del dolor, aunque indirectamente pueda

repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y

así se logra una mejor calidad de vida.

ENFERMEDAD TERMINAL-Métodos letales y medicamentos

paliativos (Aclaración especial de voto)

Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como

ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de

la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella

intervención que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente

abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad

de la enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones

somáticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia

mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente.

Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la

vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto

del proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de

modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una

repentina recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el

consentimiento de aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven

a la aceleración de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de

la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal

de aquélla.

EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA-Fundamento constitucional

(Aclaración especial de voto)

La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta

(medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de

la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La

consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica

novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso

democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura

mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su

falta de entronización.

PROCESO POLITICO-Responsabilidad del médico que da muerte al

paciente terminal/EUTANASIA ACTIVA DIRECTA-Penalización

benigna (Aclaración especial de voto)

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico

que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta

es una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces

institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas

normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar

la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que

corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los

principios constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha

por éste entre la intangibilidad de la vida -que quiso mantener- y la necesidad

de reconocer las circunstancias y motivos del hecho. Lo que esta Corte no

puede hacer es imponer una política de despenalización del homicidio

piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en este

punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el

proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí

establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a

una de sus misiones esenciales.

Referencia: Expediente D-1490

Actor: José Euripides Parra Parra

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -

Código Penal -.

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

1. Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. Lo hago porque la parte

resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva

que presenté, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. En

otras palabras, la propuesta contenida en la ponencia original fue desechada

y, en su lugar, se votó y aprobó la proposición que yo me permití someter a

consideración de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia,

son congruentes con la decisión adoptada por la Sala Plena. El texto de la

sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la

deliberación fueron acogidos por el mayor número de magistrados. Creo

que estos argumentos fueron los que expresé y que, lejos de ser refutados

por ninguno de los presentes, fueron los que más eco tuvieron en la sesión,

hasta el punto de que sobre esa base, al término del debate, propuse una

fórmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y élla

fue la que en últimas resultó aprobada.

2.

En la ponencia original se contenía la siguiente parte resolutiva: “Declarar

EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la

advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto

pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el autor, pues la

conducta está justificada. De igual modo, está justificada la conducta descrita

en el artículo 327 del Código Penal cuando la ayuda se preste en las

circunstancias fácticas que deben acompañar al homicidio piadoso”. Con base

en los planteamientos que me permití formular en la Sala Plena, propuse una

moción sustitutiva de la citada parte resolutiva, en los siguientes términos:

“Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código

Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su

consentimiento en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones

señaladas en la parte motiva de esta sentencia”. Mi propuesta, aprobada por

seis votos a favor y tres en contra, tenía un objetivo claro: establecer una

unión indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de

suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y

establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que,

de acuerdo con mi exposición, no podía jurídicamente validar ni justificar

actos vinculados a la eutanasia activa directa. A este respecto, entre otros

argumentos, puse de presente, a título ilustrativo, que ni siquiera las leyes más

avanzadas en la materia, como por ejemplo la del Estado de Oregon,

autorizaban al médico para cometer homicidio piadoso, suicidio asistido, ni

toleraban que se administrase al enfermo terminal medicamentos mortales o

inyecciones letales, de todo lo cual concluía que en una sentencia

interpretativa no podía avanzarse hasta esos extremos. El condicionamiento

que la Corte podía efectuar, en mi concepto, debía referirse a hipótesis tales

como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia pasiva y

otros supuestos similares en relación con los cuales era oportuno precisar su

carácter no criminal. No deja, por tanto de sorprenderme, que la parte

resolutiva de la sentencia, despenalice el homicidio piadoso cometido por el

médico en la persona del enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción

penal para el supuesto de eutanasia activa directa. La sorpresa es mayor si se

repara en que todo esto se lleva a cabo a través de una sentencia judicial y,

además, en mi concepto personal, sin tomar en consideración el tenor de la

proposición de la parte resolutiva aprobada, la que se remitía a la parte motiva,

la cual, a partir del cambio introducido por la Sala Plena ha debido recoger las

consideraciones expresadas por los magistrados de la mayoría, entre ellas las

mías que de manera directa servían de fundamento y explicaban de manera

suficiente el alcance de la parte resolutiva.

Es claro que ahora me encuentro en la posición paradójica de ser una minoría

dentro de la mayoría. Entiendo que se ha producido un accidente histórico que

no puede ser explicado en los estrechos linderos de una aclaración de voto,

sino en los más amplios de la acrisolada conciencia de mis colegas. En todo

caso, no puedo atenerme a otra cosa diferente de todo aquello que dije, ví y

escuché en la Sala Plena de la Corporación. En fin de cuentas, en ningún otro

lugar, momento o instancia, puede adoptarse una sentencia que sea la

sentencia de la Corte Constitucional. Habría sido más cómodo para mí -

también menos doloroso -, adherir a la mayoría. En esta ocasión me lo impide

mi espíritu firme y mi convicción profunda sobre el contenido y alcance de

mis deberes como magistrado de la Corte Constitucional, que me obligan a

preferir la soledad de mi voto siempre que a ella la acompañe la verdad.

No encuentro, personalmente, que la sentencia exprese el genuino sentido de

la decisión, todo lo cual trasciende la mera inconformidad circunstancial de un

magistrado y lesiona a la institución a la cual se debe lealtad, sólo demostrable

con un comportamiento ceñido a la más estricta verdad. Sobre este particular

juzgo indispensable transcribir tres comunicaciones que explican el carácter

“Especial” de esta aclaración:

“Santa Fe de Bogotá, D. C., Mayo 30 de 1997

Doctor

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

CORTE CONSTITUCIONAL

Ciudad.

Apreciado Doctor:

En la fecha se me ha presentado para mi firma la sentencia No. C-239/97

(M.P. Carlos Gaviria Díaz), cuyo primer numeral reza así:

“Primero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de

1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso de los

enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto

pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico

autor, pues la conducta está justificada”.

Al pie de mi firma acabo de consignar la siguiente frase: “Con aclaración

especial de voto”. Como Usted podrá recordar, la parte resolutiva que

obtuvo seis votos a favor y tres en contra, no fue la que se contenía en la

ponencia original. Por el contrario, élla fue la que yo presenté y sometí a

consideración de la Sala, la cual se refería a los enfermos terminales,

pero sin autorizar a los médicos para que en desarrollo de su profesión y

con base en el consentimiento de estos últimos, pudieren quedar

autorizados para causar su muerte.

La parte resolutiva que propuse, como sustitutiva de la contemplada en la

ponencia, concretaba en estos términos la salvedad o condicionamiento a

la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal: “Salvo en el caso del

enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos

términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de

esta sentencia”. A este respecto me remito al acta de la sesión en la que,

además, se recogen de manera fiel los argumentos que yo expuse y que

explican el sentido de la parte resolutiva que formulé y que fue

mayoritaria y literalmente adoptada por la Sala. Fuí claro y terminante,

como consta en el acta que el consentimiento del paciente no podía

implicar en ningún caso la autorización para que su médico pudiere

violar el deber superior de no matar. Le consta a Usted que, luego de

leer a título ilustrativo la Ley del Estado de Oregon, - una de las

normativas más progresistas en esta materia y que no obstante condena la

eutanasia activa -, señalé que la Corte no podía autorizar al médico para

administrar al paciente drogas o inyecciones letales o de excusarle de la

comisión de delitos tales como el homicidio piadoso, el suicidio asistido

o cualesquiera otros. Adicionalmente, entre otras premisas de mi

argumentación, me referí a la medicina paliativa y al concepto de muerte

digna en términos absolutamente distintos de los señalados en la

ponencia. Mis argumentos y afirmaciones no fueron de ninguna manera

refutados ni por el ponente ni por los restantes magistrados de la mayoría.

Por el contrario, tuvieron amplio eco, a juzgar por las intervenciones

posteriores de tres magistrados de la misma mayoría. Justamente, la parte

resolutiva que introduje como sustitutiva de la originalmente planteada

en la ponencia, tenía vinculación directa con las premisas de mi discurso

y a ello se refiere la expresión “en los expresos términos y bajo las

estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia”, vale

decir, sin llegar en ningún caso a conferir al consentimiento del enfermo

terminal el alcance de permiso exculpatorio de la muerte directamente

producida por el médico. No puedo, por lo tanto, aceptar que se hubiere

modificado el texto literal de la parte resolutiva, tal y como fue aprobada

por la Sala Plena, y que en ella se disponga lo contrario de lo que

propuse.

He considerado del caso anticipar a Usted el propósito y sentido de mi

aclaración de voto que he llamado “especial”, ya que por las

circunstancias sobrevenidas - que no acierto cabalmente a entender ni a

justificar -, abarcará tanto la parte motiva como la resolutiva.

Aprovecho esta ocasión para reiterarle mi renuncia irrevocable del cargo

de Vicepresidente de la Corte Constitucional, por los motivos expresados

en la pasada sesión de la Sala Plena, de suyo ya graves, y a los cuales

adiciono mi rechazo e indignación por el hecho del que me he notificado

en el día de hoy.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ”

Adicionalmente, solicité a la doctora Martha Sáchica, Secretaria General de la

Corporación, me expresara la verdad de lo acaecido en la Sala.

“Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y

siete (1997)

Doctora

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

Corte Constitucional

REF: Sentencia C-239/97

M.P. Carlos Gaviria Díaz

Apreciada Doctora:

En la sesión de la Sala Plena en la que se aprobó la sentencia de la

referencia, presenté a consideración de los distinguidos magistrados una

propuesta para la parte resolutiva, diferente de la contenida en la

ponencia, expresada en los siguientes términos: “Declarar exequible el

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal), salvo en el caso del

enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos

términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de

esta sentencia”.

La moción sustitutiva transcrita, fue sometida a consideración de la Sala

y obtuvo seis (6) votos a favor y tres (3) en contra. Los magistrados

Gaviria y Arango, votaron a favor, pero advirtieron que lo hacían con

aclaración de voto.

Ruego a usted se sirva indicar si los hechos mencionados y,

particularmente los relacionados con la aprobación de la parte resolutiva

en los términos señalados por mí, corresponden a la verdad de lo

acaecido en la sesión de Sala Plena.

Cordialmente,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado”

“Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y

siete (1997)

Doctor

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

Corte Constitucional

E. S. D.

REF: Sentencia C-239/97

Respetado señor magistrado:

Con toda atención, me permito dar respuesta a la solicitud formulada en

comunicación de la fecha, acerca de lo registrado en el acta

correspondiente a la sesión de Sala Plena efectuada el pasado 20 de

mayo, en cuanto se refiere a la votación y aprobación de la parte

resolutiva de la sentencia proferida en el proceso D-1490.

Cabe observar, que ese registro corresponde a las anotaciones realizadas

por la suscrita sobre el desarrollo de la sesión y que sirven de apoyo a la

transcripción del texto en limpio que debe someterse con posterioridad a

la consideración de la Sala.

De acuerdo con ese registro, el presidente sometió a votación la

propuesta sustitutiva presentada por usted, que modificaba la parte

resolutiva original de la ponencia, en cuanto suprimía la propuesta

respecto del artículo 327 del Código Penal y en relación con el

condicionamiento inicialmente proyectado de la exequibilidad del

artículo 326 del mismo Código, el cual, según lo anotado, coincide con

los términos señalados en su comunicación y que fue aprobado con seis

(6) votos. (Subrayado fuera del texto).

Así mismo, de acuerdo con las anotaciones realizadas por la suscrita, los

magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera

Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa salvaron parcialmente el voto, por

cuanto manifestaron su acuerdo con la declaración de exequibilidad del

artículo 326 del Código Penal, pero no con la salvedad que había sido

aprobada. De igual manera, se registró la presentación de aclaración de

voto por parte de los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Jorge Arango

Mejía.

Atentamente,

MARTHA V. SACHICA MENDEZ

Secretaria General”

Problemas de argumentación

2. La sentencia de la cual me aparto supone la existencia de un mandato

constitucional que prohibe al legislador sancionar al médico que da muerte a

un paciente terminal, en virtud de un pedido consciente e informado de este

último. A mi juicio, tal disposición constitucional es inexistente. Por las

razones que expongo a continuación, proclamarla, supone desconocer el valor

que la Constitución otorga a la vida humana, dotar al derecho al libre

desarrollo de la personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no

le es consustancial, desvirtuar el concepto de solidaridad contenido en la Carta

e imprimir a la dignidad, un contenido objetivo difícil de defender desde una

perspectiva pluralista.

Una regla inexistente

3. La sentencia justifica el acto homicida que comete el médico en la persona

del paciente terminal que para este efecto haya expresado su consentimiento

libre y que se encuentre en las condiciones del artículo 326 del Código Penal.

En este caso, a juicio de la mayoría, la voluntad libre del sujeto pasivo,

sustentada en el artículo 16 de la C.P., tiene el poder jurídico de disponer

sobre su vida en el sentido de ponerle directamente término o de autorizar a un

tercero - el médico - para que lo haga. La acción del tercero no tendría carácter

antijurídico por concurrir la libre voluntad del sujeto pasivo y por tratarse del

cumplimiento del deber positivo de solidaridad de todo ciudadano de socorrer

a quien se encuentra en una situación de necesidad.

Dado que la ejecución del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el

médico -, la argumentación ha debido orientarse a demostrar la justificación

constitucional del comportamiento de este último en su condición de causante

directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpación

constitucional de la obligación de no matar, predicable del médico, o si se

quiere expresar de otra manera, el permiso o licencia para causar la muerte, en

esta situación, reclama una sustentación de la tesis en premisas

constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislación

penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solución en el plano

constitucional, el esfuerzo hermenéutico sólo puede conducir a dos

conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la

controversia se decide tomando la Constitución como fuente directa, puesto

que de ella surgiría la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que

realiza el médico como consecuencia de la petición libre del enfermo terminal

agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta,

no suprime la relevancia jurídica de la Carta como orientadora de sentido de la

legislación penal - especialmente por su papel irradiador de toda la normativa

infraconstitucional -, no obstante defiere la resolución del problema al

legislador histórico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio

debate democrático y decidirse a través del Congreso y no de la jurisdicción

constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontación

constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta

última posición descarta que de la Constitución pueda hacerse derivar de

manera expresa, implícita, a modo de inducción o deducción, una regla según

la cual el médico homicida, en el supuesto eutanásico analizado, tenga un

derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La

Constitución no es código universal que regule todas las materias y lo haga de

manera autosuficiente. De ser así, sobraría la democracia y los jueces de la

Constitución, carentes de responsabilidad política y de legitimación, podrían a

tenor de su conciencia e impulsos éticos gobernar el país y suplantar a los

restantes órganos públicos.

La sentencia que, conforme a lo explicado, ha debido probar que en verdad de

la Constitución puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -

siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el médico

que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo -, está

atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el

lenguaje retórico con el nombre de “ignoratio elenchi”: “La falacia de la

ignoratio elenchi (conclusión inatinente) se comete cuando un razonamiento

que se supone dirigido a establecer una conclusión particular es usado para

probar una conclusión diferente” (Irving M. Copi, “Introducción a la lógica”).

Refiere el autor del manual citado que en alguna ocasión un juez felicitó a un

joven abogado por su excelente discurso y expresó la esperanza de que algún

día encontrara un caso al cual aplicarlo realmente.

Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente

y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la

opción de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas

las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debería respetar su

decisión, toda vez que entonces la autonomía tendría prioridad sobre la

protección de la vida como categoría abstracta. Sostengo que los argumentos y

las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el

hecho del suicidio y los elementos que en él intervienen, no son

automáticamente trasladables al caso específico objeto de debate. La

sentencia, por simple asociación de ideas, produce el salto entre una

conclusión y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad

del tema específico a resolver.

Según la sentencia la voluntad libre del sujeto que le permite optar por el

suicidio, es la misma que habilitaría al médico para sustraerse del imperativo

penal de no matar y proceder justificadamente a privar de la vida al enfermo

terminal. No se hace ninguna distinción a este respecto. La Corte no se plantea

el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de

eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como

opción material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra,

muy distinta, la posición del tercero que debe observar la obligación de

respetar la vida de las demás personas. En el primer caso, la voluntad libre del

sujeto puede decidir poner término a su propia existencia. Podría alegarse que

el derecho a la vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie

puede válidamente oponerse a la decisión autónoma de una persona de

ejecutar su propia muerte, sin perjuicio de que sea admisible cierto tipo de

intervención disuasiva. En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que

pide a otro que lo mate, por sí sólo, carece de poder normativo para derogar la

obligación legal que pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y,

por consiguiente, no adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal. El

derecho al libre desarrollo de la personalidad, en principio, comprende en su

contenido nuclear reglas y acciones autónomas, que por serlo comprometen

sólo la esfera personal de su titular. El sujeto autónomo carece de capacidad

normativa heterónoma. De la mera autonomía no se deriva autoridad alguna

para excluir la responsabilidad penal de terceras personas.

No es difícil concluir que la determinación personal de morir, es diferente de

la autorización o petición que se formula a otro para que éste ejecute dicha

voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a

uno y la ejecución de este último designio.

Con el objeto de preservar una zona de libertad, exenta de interferencias por

parte del Estado, se suelen excluir y anatematizar las medidas de corte

paternalista que anulan la autodeterminación individual. Si bajo ciertas

circunstancias, la vida pierde valor para el sujeto - se afirma en la sentencia -,

no podría el Estado oponerse a la decisión suya de morir dignamente. No

obstante, tampoco se llega a distinguir la hipótesis del suicidio, donde las

razones de intervención del Estado pueden ser menos vigorosas o hasta

inadmisibles e inoperantes, de la situación que se presenta cuando es un

tercero quien ejecuta la muerte del paciente. Si se aceptare el “derecho al

suicidio”, éste sería el resultado o el objeto que pretende lograrse a través del

ejercicio del derecho a la vida, entendido como no obligación de vivir. En este

supuesto, el derecho a la vida o el libre desarrollo de la personalidad, no

incorporan la facultad de exigir y obtener del Estado colaboración precisa e

idónea con el objeto de llevar a feliz término el propósito de muerte. Aunque

el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la acción del suicida - o

deba resignarse ante los hechos cumplidos -, no está obligado por ningún

derecho fundamental de éste a secundar positivamente su objetivo. La crítica

al paternalismo del Estado sólo puede limitarse a las acciones suyas

encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna

manera, pesa la obligación sobre el Estado de ignorar la prohibición de no

matar en el caso del médico que causa la muerte al paciente terminal que lo

solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurídico o material con el

designio suicida del paciente terminal.

Tomar como presupuesto el carácter pluralista de la sociedad para impedir la

interferencia excesiva del Estado frente a decisiones y operaciones íntimas del

paciente y, además, alegar que en situaciones límite, el enfermo terminal no

está obligado a convertirse en héroe, no son elementos de juicio suficientes

para apoyar la tesis de la sentencia. De la protección que la Constitución

extiende a la esfera personal y de la premisa “nadie está obligado a ser un

héroe”, no puede concluirse válidamente: “los médicos pueden matar”.

La tensión que puede darse entre el derecho al libre desarrollo de la

personalidad y la protección de la vida, en una situación extrema como la que

se trata en la sentencia, puede decidirse en favor de la autonomía del sujeto

que desea optar por la muerte. Este resultado ponderativo entre los dos

derechos, no puede mecánicamente predicarse de la tensión que es propia de

la controversia constitucional examinada y que se plantea entre la potestad

normativa penal del Estado que se expresa en la imposición de la obligación

de no matar y la necesidad de que se reconozca por obra y gracia de la

Constitución dispensas o justificaciones para exonerar en determinados casos

a un profesional de dicha obligación. Aquí los dos polos del conflicto están

dados, de un lado, por la protección de la vida por parte del Estado y, del otro,

por el modo de cumplimiento de los deberes profesionales por parte del

médico. Ciertamente, que se concluya, como lo hace la sentencia, que el

suicidio no está prohibido y que la decisión del sujeto a este respecto se

impone sobre la protección que normalmente se discierne a la vida, no

autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la

Constitución directamente manda que se justifique o se repute carente de

antijuridicidad la acción homicida del galeno que accede al pedido de muerte.

El resultado de la oposición virtual entre el derecho al libre desarrollo de la

personalidad y la protección estatal de la vida, puede traducirse en la no

penalización del intento de suicidio; empero, la criminalización de la

inducción o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera

ponderación es limitado y no puede generalizarse sin más a la tensión entre

protección de la vida y cumplimiento de los deberes jurídicos o profesionales

frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensión

indiscriminada del primer resultado de la ponderación, se alimenta de dos

ilusiones: la potestad normativa heterónoma del individuo como sujeto moral

autónomo (?) y la disolución absoluta del Estado y de su ordenamiento.

La Corte debe cuidarse de establecer jerarquías generales entre los derechos

en juego y, en lo posible, está en la obligación de tratar de buscar soluciones

armoniosas entre los mismos que eviten su inútil sacrificio. En este sentido,

resulta por demás censurable desde el punto de vista hermenéutico que se

amplíe el radio de una ponderación entre derechos más allá del campo y del

contexto que le pertenece. De otra parte, el balance que arroja una

ponderación entre derechos no es fiable si se omiten los múltiples elementos

relevantes que integran el problema jurídico a dilucidar.

Como fruto de la ligera ponderación efectuada, resulta, en verdad, muy

delgado el hilo que separa la sentencia de una concepción extremadamente

voluntarista del derecho a la vida, según la cual éste valdría lo que el derecho

al libre desarrollo de la personalidad quiera que valga y se proyectaría hasta

donde éste derecho quiere que se proyecte. En efecto, no es difícil arribar

desde el hito marcado, a considerar el derecho a la vida como subordinado al

libre desarrollo de la personalidad. No hay que estar inscrito en una

concepción sacralizada de la vida, para advertir los riesgos implícitos en una

economía de los derechos fundamentales como la propuesta, máxime cuando

no se está pidiendo tan sólo el respeto a opciones privadas sino además la

colaboración activa en su realización, así ésta vaya en contravía del marco

axiológico que inspira el ordenamiento y obliga al Estado y a los asociados.

Cuando se abrió paso en la sala la tesis de abordar el problema de la eutanasia

desde un discurso que involucrara el derecho a la vida, frente al lacónico

tratamiento de este derecho en la ponencia original, creo, no se pretendía

obtener un mayor equilibrio literario, sino por el contrario, que el derecho a la

vida también fuese tomado en serio. Paradójicamente, como puede observarse,

las mayores alusiones a la vida, si bien son precedidas de su reconocimiento

formal como derecho - condición, en la práctica, se han dirigido a opacar su

status constitucional hasta someterlo a una excesiva relativización, lo que

hacia el futuro genera un precedente que dificultará la debida y adecuada

ponderación entre los distintos derechos.

¿Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo

jurídico

4. La sentencia se refiere a la hipótesis del paciente terminal que padece

“dolores insoportables”, y que en ese estado pide al médico le ayude a morir.

La parte resolutiva de la sentencia dispone que en tal caso la conducta del

médico autor del homicidio está justificada. El médico, a mi juicio, no podría

primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir

o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes

profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen

soportables o se extingan - aunque a riesgo de abreviar la vida del enfermo

terminal como efecto colateral o indirecto de los medicamentos paliativos -, y

que al modificarse las circunstancias el médico ya no se encuentre en la causal

de justificación a la que se refiere la sentencia de la Corte. Como la Corte, en

una sentencia interpretativa, no puede derogar el Código de Etica Médica, ni

alterar los principios superiores en los que se inspira esta profesión, la

sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la

medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable por causa de los “dolores

insoportables”, no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar,

acuñar la formula desproporcionada de terminar con éstos matando al

paciente.

Si, en gracia de discusión, se decidiese jugar en serio la carta que intuye que

en la propia Constitución se encierra la disposición jurídica que resuelve el

problema planteado, no es acertado suponer que el médico esté en la

obligación o en la posición de tramitar neutralmente un pedido de muerte

procedente de su adolorido paciente terminal. Si como lo afirma la sentencia,

la base constitucional que justifica la acción del médico, es el deber de “obrar

conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones

humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las

personas” (C.P. art. 95-2), resulta insólito que la Constitución Política reserve

como dictum que soluciona de fondo la controversia y la sustrae del ámbito de

la democracia, la formula según la cual la acción misericordiosa que se realiza

por conducto del médico debe ser no la de calmar el dolor - como lo sugiere su

ética profesional - que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad

subjetiva, sino directamente la de segar la vida del paciente. Tesis ésta todavía

más inverosímil en un Estado social de derecho que no se construye con

sujetos abstractos, sino con seres que se insertan en un contexto social no

ajeno a la acción de protección estatal, como es el caso de los enfermos

terminales que, sin duda alguna, conforman la categoría de las personas

disminuidas físicas o psíquicas merecedoras de especial tutela (C.P. art. 13 y

47).

De ahí que excluir la medicina paliativa en el periplo metafísico que realiza la

Corte en pos de la norma constitucional que resuelva definitivamente la

cuestión, se haga al precio de desvirtuar el sentido mismo de los deberes de

solidaridad que la Constitución ha plasmado en su manifiesto afán por

proteger la vida. La acción humanitaria a que alude el artículo 95-2 de la C.P.,

no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aquélla se

inscribe en el horizonte de “salvar la vida en peligro”. Las conductas posibles

cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan

proporcionadas a la situación: si el problema de la dignidad está referido a los

extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es

incongruente imaginar que la Constitución en el citado artículo justifica la

muerte del paciente ocasionada por el médico que ha dejado de agotar antes el

instrumental de la medicina paliativa.

Aunque no se discute que en principio todo tratamiento médico debe contar

con el consentimiento informado del paciente, de la Constitución Política no

se puede deducir un derecho del médico para matar al paciente terminal que

solicita la ejecución de esta acción, el cual se exprese a través de una

exoneración de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta

conclusión tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relación

médico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en

punto a la adopción de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o

la vida de las personas, como quiera que la acción perfectamente válida del

paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la

flexibilización o anulación del deber de no matar que vincula al médico.

Y el valor constitucional de la vida humana?

5. Se destaca en la sentencia cómo en un Estado no confesional y pluralista, la

concepción universal de la vida corresponde a su consideración como bien

valioso, diferente de la idea de santidad de la vida, predominante en el terreno

religioso. Pero, ¿Qué significa que la vida sea valiosa en un contexto secular?

La sentencia no responde a la pregunta. Más bien se fija en la oposición entre

concepción sacral y secular de la vida, con el único propósito de descalificar

implícitamente, como activismo religioso contrario al pluralismo, las

perspectivas que busquen una protección de la vida en sentido fuerte y,

además, para afirmar la posibilidad de relativizar la vida, lo que se refuerza a

través de la apelación genérica a algunas excepciones legítimas al principio de

inviolabilidad de la vida, como son las causales de justificación (legítima

defensa, etc...,).

Sin duda alguna, nuestro modelo constitucional corresponde al de un Estado

no confesional y pluralista, en el cual, la fundamentación ética de los derechos

no se construye, por lo general, sobre la base de máximos. Esta opción, en

cambio, sí cabe en el campo de la cultura y de la sociedad para las personas

que se identifican con las diferentes cosmovisiones religiosas, sociales o

personales que se alimentan de parámetros morales más exigentes.

Ahora bien, lo anterior no es suficiente para acoger, sin más, la distinción

atribuida a Ronald Dworkin, en un contexto normativo distinto, porque en

nuestro caso, es la misma Constitución Colombiana y no una autoridad

religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un

espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por

las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente

intenso. Una Constitución, la más pluralista que hemos tenido en nuestra

historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la

desvalorización de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace

incomprensible, la falta de rigor en la argumentación que denota la sentencia.

Se acude a la acumulación escalonada de circunstancias, ciertamente

dramáticas, tales como la inminencia de la muerte, los intensos dolores del

paciente, su consentimiento, etc..., frente a las cuales la causación anticipada

de la muerte y la intervención de un tercero en ella no son la única solución.

De hecho, el debate público se centra en las diferentes actitudes éticas y

legales frente a tales hechos. Así, pretender que la simple suma de

circunstancias penosas sea suficiente para justificar la habilitación a un tercero

con el objeto de que éste propine la muerte, es desconocer la radicalidad del

problema. Para llegar a una solución como la dada, antes se ha debido

fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente

al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de

la vida que obligan al tercero y frente a la cláusula de efectividad que favorece

en casos de conflicto entre derechos, la solución que propenda la máxima

protección de todos los derechos en juego.

Una nueva versión de la dignidad?

6. La Corte ha dejado de lado en su análisis numerosos aspectos que resultan

esenciales en una aproximación seria y reflexiva sobre el tema. En este

sentido, es importante, por ejemplo, poner de presente las inquietudes que su

lectura produce en relación con el discurso constitucional sobre la dignidad

humana y sobre el sentido de la medicina en un Estado Social de Derecho.

Preocupa la facilidad con que se tiende a objetivizar las circunstancias de

pérdida de calidad de vida, como situaciones de indignidad. Se olvida que el

proceso de muerte y el decaimiento de la existencia no son fenómenos de

inhumanidad. El ser humano es, por esencia, un ser que sabe que ha de morir,

que está condenado a morir, que es un ser para la muerte (Sein zum Tode). Tal

vez a causa de esta consciencia desgraciada, la humanidad sobre todo a partir

de la modernidad, se resiste ante la vejez, el dolor, la enfermedad y la muerte.

Los tabúes culturales llegan hasta el punto de tratar a la enfermedad y a la

muerte como entidades ajenas, como seres invasores que se pretenden negar,

cuando no controlar o manejar. Es apenas natural que luchemos contra los

rigores del declinar de los años y, en particular, de las enfermedades

terminales. También resulta plausible valorar las circunstancias en las que la

vida aflora con mayor vitalidad, pero negar humanidad al retraimiento natural

de la existencia, equivaldría a negar al ser humano como naturaleza. El

carácter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente

a garantizar la construcción y proyección del sujeto moral en pleno uso de sus

facultades vitales y morales. Pero también, la dignidad humana es algo más

que esto. No se agota en el sujeto autónomo, apela también a un concepto más

amplio de humanidad que cubre su declinar hasta su último fin. La dignidad

como valor objetivo acompaña a la persona, independientemente de sus

vicisitudes. La ecuación que plantea la sentencia entre calidad de vida y

dignidad, más allá del desiderátum que la alienta, no posee siempre valor

absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idénticas

circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad

en un sentido pro-vida, enfrentarían la creciente amenaza de la infravaloración

social de su condición. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal

sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite

difícilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -

lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista -, la

construcción social de la dignidad exclusivamente en términos de calidad de

vida, coadyuva a inducir una subestimación subjetiva de impredecibles

consecuencias, particularmente después de que la regla jurídica induce

patrones de normalización de conductas antes vedadas. Lo anterior demuestra

la complejidad de este asunto y la necesidad de que a través del proceso

democrático se lleve a cabo una ponderación reflexiva de todos los factores

que deben atenderse con el fin de adoptar una decisión que esté a la altura del

problema.

Una ponderación ajustada a criterios hermenéuticos adecuados y a la

función del juez constitucional en una sociedad democrática

7. Demostrado el vano empeño de construir ex constitutione una regla en

virtud de la cual se justifique la conducta del médico que, previa petición del

enfermo terminal víctima de intensos dolores, le causa la muerte, sólo resta

señalar que la definición del punto es una cuestión eminentemente legislativa.

La Corte Constitucional está dando por existente una regla que no está en la

Constitución. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la

materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulneraría

gravemente el principio democrático. El activismo de la Corte Constitucional

está plenamente justificado allí donde las reglas constitucionales existen y

puede extraerse de ellas un claro significado deóntico, así este sea general y

requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se

reúnen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su función

jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrática cuya

intangibilidad debería mantener. La ley en materia de eutanasia, tema

intrincado como pocos, puede estudiar distintas fórmulas y ensayar diferentes

aproximaciones. Aún desde el plano de la prudencia, no es conveniente que

sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el

ordenamiento.

Por lo anterior mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia

activa directa, y se circunscribía a salvar de la hipótesis del homicidio piadoso

la conducta del médico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el

paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a éstas.

Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, perecía el paciente,

creía importante indicar que este supuesto no podía ser objeto de sanción

penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la

sentencia habría tenido ante todo carácter aclaratorio, puesto que el

comportamiento señalado desde el punto de vista legal no está cubierto por el

tipo. A veces razones de seguridad jurídica, no estrictamente ligadas a

consideraciones de dogmática penal, hacen procedente este tipo de

condicionamientos.

La doctrina constitucional de la Corte relativa al consentimiento informado del

paciente, de otro lado, ofrecía a la Corte la oportunidad de precisar supuestos

de eutanasia pasiva voluntaria, que adicionados con la medicina paliativa

libremente solicitada por el paciente, conformaban un bloque de conductas

médicas sobre las cuales resultaba necesario y conveniente que se hiciera

claridad sobre su ausencia de reprochabilidad penal. Una interpretación

sistemática e integradora de las normas del Código de Etica médica (Ley 23

de 1981), a la luz de la Constitución Política, permite afirmar que los

supuestos mencionados tienen fundamento legal y que, por consiguiente, la

Corte al aludir a ellos en modo alguno está dictando nuevas normas, sino

delimitando la conducta que conforme a la ley se encuentra sujeta a sanción

penal.

No obstante, cuando la Corte en la parte resolutiva se refiere a la eutanasia

activa directa, claramente está adicionando el ordenamiento jurídico con un

supuesto eutanásico que no existía antes, salvo bajo la forma de conducta

prohibida por el mismo tipo penal del homicidio piadoso y el de la inducción

o ayuda al suicidio. La sentencia se queda corta en la demostración de la

existencia de un imaginario derecho constitucional a la eutanasia activa directa

y de la correlativa dispensa o exoneración constitucional de la conducta

homicida del médico frente a la prohibición general de no matar. Por

consiguiente, la sanción aplicable a los actos de eutanasia activa directa,

dispuesta en la ley penal, no podía ser objeto de despenalización por parte del

juez constitucional. Corresponde al Congreso, reitero, regular la materia. La

Corte debería haberse reservado para el examen ulterior que en su oportunidad

podría acometer.

8. Como quiera que me limito a suscribir la sentencia sólo en relación con la

exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente

facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos,

realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa),

me permito a continuación justificar la constitucionalidad de esta modalidad

eutanásica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido

ser las únicas excluidas de reproche penal.

Se trata de la conducta del médico que, a solicitud del paciente terminal, con

el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas

por la ciencia médica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre éstos mismos

precipiten su muerte.

En un determinado estadio de evolución de ciertas enfermedades incurables, la

persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser

removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanación. En esta

situación, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su

alcance, no puede ir más allá de proveer paliativos a su paciente y,

prudencialmente, abstenerse de aplicar técnicas de sostenimiento que sirvan

para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital.

La decisión del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y

medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene

plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su

personalidad. Este aserto se sostiene aún con más fuerza cuando el rechazo se

expone en las condiciones del supuesto objeto de análisis. El enfermo

terminal, víctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de

curación, bien puede oponerse a la intervención médica y optar por abreviar su

existencia.

El dolor humano convoca la solidaridad y exige respuestas de la comunidad,

que no puede soslayarlo ni hundirlo en el silencio cada vez que no le sea

posible resolver sus causas o mitigar sus efectos. Sin embargo, el sufrimiento

excesivo, por sí sólo, es incapaz de disolver los vínculos esenciales de

sociabilidad que se expresan en la prohibición de no matar. Esta verdad

abstracta, en un país como Colombia en el cual buena parte de la población se

debate en la penuria y no alcanza a estar cubierta por los servicios básicos de

salud, adquiere una connotación concreta que trasciende las consideraciones

que se apoyan en la conservación del orden público. La integración social

mínima que garantiza la existencia de un pueblo, podría fácilmente

desaparecer si después de cierto umbral de sufrimiento somático o de otra

índole, el consentimiento de la víctima fuese suficiente para privarlo de su

vida sin consecuencias para su agente. No se trata de sugerir una respuesta que

proclame los antídotos de la mansedumbre o del estoicismo. A la petición que

desborda los márgenes de lo posible fáctico o jurídico, deberá responderse

prontamente desde una solidaridad humana comprometida y militante y hasta

el límite de lo que en cada momento histórico sea posible jurídica y

materialmente.

Se torna necesario establecer cuál puede ser la pretensión válida que puede

elevarse al médico y que éste podría en la actualidad lícitamente ejecutar. La

petición del paciente terminal, enmarcada en una relación de servicios

profesionales que tiene en el otro extremo al médico, necesariamente habrá de

interpretarse confiriéndole al consentimiento expresado un sentido que sea útil

y plausible. En estas condiciones, restarle toda significación a la voluntad del

paciente equivaldría a desconocer su autonomía y, en particular, su derecho a

expresar en el contexto de la relación médico-paciente su consentimiento

informado.

El pedido del paciente terminal de que se produzca la extinción de su vida,

coloca al médico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos

aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente

capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clínico y

ayuda médica encaminados a lograr su mantenimiento o extensión artificial.

La abstención del médico, en este caso, no tiene ninguna connotación

criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El

paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propósito último no es otro

distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente.

La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a

que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en

la medida en que los esfuerzos médicos objetivamente se revelen inidóneos

para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carácter irreversible. Si

efectivamente la curación se encuentra descartada, la medicina tiene que

asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su

función, en efecto, no será la de restablecer la salud del enfermo, sino la de

ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el

dolor que se apodera de su cuerpo.

Las drogas que se suministran al enfermo con el objeto de combatir el dolor,

suelen tener efectos indirectos o colaterales negativos para su salud, que en

muchos casos son mortales. Si la medicina no puede ya controlar la

enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las

manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aquél en sus fases

críticas, aún a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya

menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso.

La sopesación que inicialmente ha hecho el paciente y que luego el médico

refrenda, entre la reducción de la vida - la que se produce como efecto de los

sedantes y drogas administradas para calmar el dolor -, y, de otra parte, la

mejor calidad de vida del último tramo de existencia, no puede ser objetada.

La alternativa sería la de reunir en un sólo destino la fatalidad de la muerte

con la prolongación inmisericorde de enormes padecimientos, o simplemente

aceptar la ingestión de una droga letal, que tendría connotaciones típicamente

penales de acuerdo con el derecho positivo penal vigente en el país.

A pesar de que los analgésicos o drogas suministradas al paciente con el fin de

aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte,

el propósito que anima la acción médica no resulta asimilable a la intención

homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podrá ser objeto de

reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el

efecto colateral o indirecto de la acción médica enderezada a paliar las

sensaciones dolorosas que acompañan a un mal incurable, igualmente impide

que pueda imputarse al médico la responsabilidad por el deceso que

eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su

autonomía garantizada constitucionalmente, ampara la decisión suya de

obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o

incrementados los riesgos de muerte.

La respuesta médica descrita, por ahora, es la única que jurídica y

científicamente puede darse al paciente terminal agobiado por intensos

sufrimientos que requiere se ponga término a sus padecimientos, y ella es

igualmente la única que puede ensayarse a su pedido de muerte, justamente

por excluir la eutanasia activa directa, el homicidio piadoso, la asistencia al

suicidio y la administración de una droga o inyección letal. Actualmente, el

derecho no reconoce validez a los pactos en cuya virtud se dispone de la vida

y de la libertad, gracias a los cuales una persona, por la decisión libre de otra,

queda facultada para matar a esta última o para someterla integralmente a su

servidumbre.

La vida de las personas es un bien objeto de una especial protección por parte

del Estado. La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la vida.

De este derecho surgen exigencias amparadas por el ordenamiento que, a su

turno, representan obligaciones para el Estado y las demás personas, la

principal de las cuales se expresa en la prohibición del homicidio regulada en

el Código Penal. La vida como valor superior del orden constitucional no sólo

genera obligaciones de abstención a cargo del Estado y de la sociedad, sino

que es fuente de una serie de acciones positivas que amplían la misión de las

instituciones. La tutela de la vida y de la dignidad que le es consustancial,

explica que en el Estado social de derecho uno de sus principales cometidos,

aparte del clásico de velar por la seguridad de las personas, sea el de prestar

los servicios de salud y de seguridad social, sin mencionar un sinnúmero de

prestaciones a su cargo cuyo propósito no es otro distinto que el de proteger la

vida y dignificar la existencia.

Si en las circunstancias presentes, la acción protectora del Estado, frente al

enfermo terminal, puede eventualmente secundar, del modo indicado, su deseo

de abreviar su existencia, es porque se reúnen una serie de factores que en su

conjunto demuestran que esta solución es la que mejor consulta el libre

desarrollo de la personalidad del paciente, promueve de mejor manera sus

intereses y garantiza objetivamente la tutela de la vida en condiciones de

dignidad:

(1) La protección de la vida debe colocarse en el límite de lo posible. Si la

enfermedad es incurable e irreversible y sólo el epifenómeno del dolor es

controlable, no es cuestionable que la respuesta estatal o privada se limite a

paliar éste último, no obstante que los riesgos de extinción de la vida se

acrecienten como consecuencia de su administración. En esta situación, entre

dos males uno de los cuales es insuperable y el otro no, la opción por

concentrar la atención médica en éste es razonable y legítima.

(2) La autonomía del individuo válidamente puede reclamar para sí la elección

entre las alternativas que en caso de enfermedad terminal seguida de intensos

sufrimientos se ofrecen al paciente. La no aplicación o suspensión de técnicas

de mantenimiento o prolongación de la vida, siempre que medie su pleno

consentimiento informado, descubre la intención legítima del paciente de

morir de muerte natural, impidiendo que la prolongación de la vida entrañe

sufrimientos, molestias y cargas adicionales, que en las circunstancias de una

enfermedad terminal puede aquél considerar injustificados. El Estado y el

médico tendrán que respetar y acatar la opción del paciente, puesto que ni uno

ni otro tienen la obligación ni el derecho de prolongar, sin autorización del

paciente, artificialmente su existencia, y menos todavía la de alargar

infructuosamente sus padecimientos. Si se hace caso omiso de la voluntad del

paciente terminal, proseguir el tratamiento y las terapias de mantenimiento,

pese a su oposición, conduce a la situación inadmisible constitucionalmente de

plantear sobre un cuerpo extraño pretensiones de dominio y de intervención

que anulan la autonomía y los derechos de su esfera privada e íntima de la

persona a la que le pertenece.

(3) El deber personal de procurar el cuidado integral de su salud (C.P. art. 49),

no comporta, en el caso del enfermo terminal víctima de intensos

sufrimientos, la obligación de acceder a la prolongación artificial de su

existencia y de sus dolores. Por el contrario, ante la imposibilidad de ver

restablecida su salud, ante la inminencia de la muerte, el concepto de salud

que puede reivindicarse es aquél que se propone atenuar o suprimir los dolores

asociados a la enfermedad terminal. El Estado no podría exigir al paciente,

contra su voluntad, que asumiese una conducta pasiva frente a los tratamientos

médicos.

(4) En los términos del artículos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales

víctimas de extremos padecimientos entran bajo la órbita de protección del

Estado. El deber especial de cuidado y protección a cargo del Estado, dada la

inminencia de la muerte y la imposibilidad de curación, se restringe al ámbito

de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia

médica y sicológica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de

los pacientes terminales. La imposición de tratamientos que el paciente

rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de

cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la

atención del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de

apoyo médico y sicológico en favor de los enfermos terminales que requieran

de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de

opción mencionado será utópico para una parte de la población colombiana, si

el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera

significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales.

La atención de la salud como derecho prestacional no se limita a las tareas

preventivas y curativas propiamente dichas. Incorpora también el cúmulo de

acciones que alivian el dolor de los incurables. El deber de especial protección

referido a los enfermos terminales, obliga a tomar en consideración la

metodología que inspira la tutela de ciertas categorías de personas. El patrón

al cual invariablemente se recurre es el de promover aquellas acciones que

objetivamente mejor contribuyan al bienestar físico o psíquico de los

miembros de la categoría en cuestión. Si concurre el consentimiento

informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la

supresión del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de

suyo inminente, descarga angustias y tensiones y así se logra una mejor

calidad de vida.

(5) Para el Estado no puede ser indiferente la calidad de vida del paciente

terminal. De hecho, la protección de la vida, por sí sola, no es suficiente ni

agota el campo de lo que se exige de un Estado social de derecho. La vida es

el presupuesto de la libertad y la realización de cada individuo. La

dignificación de la existencia no es fruto silvestre. Ella es el resultado y a la

vez el horizonte de la brega diaria del sujeto que obra en el mundo y que se

construye con el material de sus múltiples hallazgos, encuentros y

experiencias. La muerte es un capítulo que tarde o temprano cierra el decurso

vital de los humanos, como antes otros eventos también se erigieron en hitos

de su existencia. El hombre puede llegar a este momento con sentimientos y

pensamientos diversos. Mientras algunos se han preparado para aceptar

pacífica y tranquilamente este desenlace de la vida, es posible que otros

afronten la muerte con pavor y angustia infinitas. La supresión o aminoración

del dolor o el retiro del instrumetal médico, en la frontera de la muerte, no es

pretensión que pueda ser coartada por el Estado, si ella es decidida por la

persona que desea hacer su tránsito sin el lastre de un dolor que le impide

experimentar la condición indeleble de su ser y despedirse a su modo de los

suyos y de lo que su mirada quiere guardar.

(6) Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como

ocurre con la aplicación de una inyección letal, hasta antes de la sentencia de

la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervención

que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o

incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la

enfermedad terminal autoriza la disociación de las manifestaciones somáticas

a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene

su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de

eutanasia, en procura de su finalidad primaria, está abierto a la vida y

constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del

proceso de muerte. En sentido contrario, los métodos letales causan de modo

directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina

recesión de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de

aquél. Los otros procedimientos, en cambio, así coadyuven a la aceleración de

la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad

terminal como parte integrante principal del complejo causal de aquélla.

9. La aclaración o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta

(medicina paliativa), a mi juicio, es la única que por su sentido integrativo de

la legislación existente, tiene sólido fundamento constitucional. La

consagración de la eutanasia activa directa, corresponde a una auténtica

novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso

democrático, máxime si de la Constitución Política no surge ni se prefigura

mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su

falta de entronización.

El juez constitucional no debe ignorar que la Constitución Política,

instrumento en el que se recogen los principios, valores y reglas superiores del

ordenamiento jurídico, constituye ante todo un marco supremo de referencia

que se orienta a dar forma y conferir sentido a la vida estatal y comunitaria.

Por tener esta pretensión, la Constitución está dotada de suficiente apertura a

fin de garantizar la existencia de un proceso político libre y creativo y, al

mismo tiempo, de la necesaria elasticidad para gobernar una sociedad que

evoluciona de manera incesante en todos los campos. Cuando se presenta una

controversia constitucional, la función de la Corte es la de establecer, en

primer término, si el asunto fue sustraído por el constituyente del debate

democrático y decidido directamente por él en la Carta o si pertenece a éste

último, en cuyo caso la Constitución se mantiene como pauta general

orientadora de sentido en su carácter de norma de normas. De ahí que dentro

del marco de la Constitución y de sus directrices y orientaciones, la actividad

configuradora del ordenamiento recaiga en una medida apreciable en el

legislador.

La Constitución no decide el punto de la responsabilidad penal del médico que

mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es

una materia que debe definirse a través del proceso político y de sus cauces

institucionales y respecto de la cual caben distintas políticas y alternativas

normativas, incluso opuestas. La opción tomada por el legislador de penalizar

la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que

corresponda a una legítima postura normativa que no se opone a los principios

constitucionales y que resulta de una ponderación razonable hecha por éste

entre la intangibilidad de la vida - que quiso mantener - y la necesidad de

reconocer las circunstancias y motivos del hecho.

De la Constitución no puede deducirse la existencia de una orden o mandato

dirigido al Congreso en el sentido de despenalizar en determinados casos el

homicidio piadoso, lo que bien puede hacer la ley cuando lo juzgue apropiado

y en las condiciones que determine oportuno señalar, luego de lo cual, la Corte

podrá pronunciarse sobre la constitucionalidad de la política adoptada. Lo que

esta Corte no puede hacer es imponer una política de despenalización del

homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitución Política, que en

este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el

proceso democrático y desconociendo los órdenes de competencia, ellos sí

establecidos en la Constitución política y cuya preservación corresponde a una

de sus misiones esenciales. El exhorto que se hace al Congreso, aunque puede

parecer un llamado para que éste ejercite la potestad reglamentaria en relación

con la decisión de despenalización ya tomada por la Corte, detalla los

múltiples elementos a tener en cuenta y la complejidad que puede comportar

una política de este género, lo cual abona la idea de que decisiones normativas

de esta naturaleza no se encuentran prefijadas en la Constitución.

Por lo demás, en modo alguno desconozco el alcance del derecho al libre

desarrollo de la personalidad y el ámbito de protección que éste abarca. En el

artículo 16 de la C.P., se consagra la cláusula general de libertad y se modela

el sujeto autónomo. Sin embargo, derivar de dicho artículo la regla que

inhibiría al legislador penal para castigar la eutanasia activa directa,

simplemente porque el sujeto moral libre ha dado su consentimiento, es omitir

la lectura de más de la mitad de la norma y convertir el libre desarrollo de la

personalidad en solipsismo avasallador de todo el orden jurídico. Este camino

interpretativo se abandona a las especulaciones de un orden moral abstracto y

renuncia a notificarse de la complejidad de la realidad subyacente a la norma

jurídica y de la necesidad de argumentar con base en premisas

constitucionales. Sólo así se explica que todo el orden jurídico sucumba ante

la voluntad del “sujeto-moral”.

Fecha ut supra,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia C-239/97

AYUDA AL SUICIDIO-Necesidad de extender interpretación

permisiva/ENFERMO NO TERMINAL-Posibilidad de optar por una

muerte digna (Aclaración de voto)

El fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante

desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su

autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida. Creemos,

eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la "ayuda al

suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía

en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la opción

legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se hacía en

la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no "terminales",

como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la posibilidad

de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento.

Referencia: Expediente D-1490

Demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 326 del Decreto 100 de 1980 -

Código Penal-.

Es obvio que las decisiones de una corporación deliberante, como la Corte

Constitucional, son el resultado de un debate y, en lo posible, de un consenso.

A nuestro juicio, el fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un

importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la

persona, a su autonomía moral y a la obligación del Estado de proteger la vida.

Creemos, eso sí, que ha debido extenderse la interpretación permisiva, a la

"ayuda al suicidio" contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se

proponía en el proyecto de fallo. Además, que no ha debido restringirse la

opción legítima por la muerte, al enfermo "terminal" (restricción que no se

hacía en la ponencia), pues existen casos dramáticos de enfermos no

"terminales", como los cuadrapléjicos, v.gr., a quienes debería comprender la

posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su

padecimiento.

Tales discrepancias son significativas, pero resultan subalternas frente al

acuerdo logrado en torno a la tesis central que informa la sentencia.

Fecha ut supra.

JORGE ARANGO MEJIA CARLOS GAVIRIA DIAZ

Auto 035/97

NULIDAD DE PROCESOS CONSTITUCIONALES-Carácter

excepcional

INTERVENCION CIUDADANA EN INCIDENTES DE NULIDAD

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la

intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas

actuaciones que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con

posterioridad a la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los

incidentes de nulidad por cuestiones relacionadas con irregularidades en su

trámite, o pretermisión del procedimiento que los rige.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL-Oportunidad

procesal precluida

Aunque la oportunidad la oportunidad procesal ya había precluído y, en

consecuencia, lo que procedería sería su inadmisión. Sin embargo la Corte,

obrando con la mayor amplitud, lo tendrá en cuenta en su pronunciamiento,

dando aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial, pues es

ella la más interesada en hacer claridad sobre los hechos y actuaciones a que

alude la petición de nulidad.

INFORMACIONES DE PRENSA-No son prueba idónea

Las informaciones de prensa no son prueba idónea para demostrar sucesos

acaecidos dentro de un proceso. Pues si bien es cierto que conforme al

artículo 20 de la Constitución los periodistas tienen la obligación de

suministrar "información veraz e imparcial", este solo hecho no es suficiente

para comprobar que lo publicado en un medio de comunicación, en este caso

escrito, se ajuste a la realidad y, por ende, su contenido sea verdadero. Son

otros los elementos probatorios a los que debe acudirse para establecer la

verdad y objetividad de tales informes. Los documentos que pueden constituir

prueba idónea para demostrar las presuntas irregularidades en el trámite de

cualquier proceso adelantado por esta Corte, son las mismas actuaciones

proferidas por ella, que lo conforman, y que permitirían establecer los actos u

omisiones en que se ha podido incurrir en su diligenciamiento.

ACTAS DE SALA PLENA-Son de acceso público

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el

artículo 57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia. Al declarar

exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso público a las

actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de que trata el

artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación" . De esta

manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de revisar

el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos se

consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate." (sent.

C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se

convierten en documentos oficiales de acceso libre al público. el Reglamento

Interno de la Corte en su artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena

se celebren previa convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o

extraordinarias. La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de

mayo de 1997, se celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de

la exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los

términos expuestos atrás, no requería de convocación pues no se trataba de

una sesión de la Sala Plena sino de una reunión informal que decidieron

hacer los magistrados del grupo mayoritario, en dicha reunión informal no se

alteró la decisión tomada por la sala plena.

HECHO NOTORIO-Concepto/SALA PLENA-Lo sucedido se acredita

con el acta

Hecho notorio es, aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de

prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en

capacidad de observarlo. No es este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena

de una Corporación, pues lo que allí ocurre sólo puede acreditarse mediante

la correspondiente acta, debidamente aprobada, en la que se registre

fielmente, la manera como ha transcurrido la sesión.

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE

HOMICIO POR PIEDAD-Improcedencia

Esta Corporación no encontrando violación alguna en el trámite del proceso

materia de debate, no accede a decretar la nulidad impetrada.

Referencia.: Solicitud de nulidad de la

sentencia C-239/97

Peticionario : Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente :

Dr. Carlos Gaviria Diaz

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de mil novecientos noventa y siete

(1997).

I. ANTECEDENTES

I.1 El Arzobispo de Medellín y Presidente de la Conferencia Episcopal de

Colombia, ALBERTO GIRALDO JARAMILLO, en su condición de

ciudadano, hizo llegar a esta Corporación el 12 de junio del corriente año, un

memorial en el que solicita a la Corte tramitar "el correspondiente incidente de

nulidad, dentro del proceso adelantado por la acción de inexequibilidad

presentada contra el artículo 326 del Código Penal, que tipifica el delito de

homicidio por piedad", con fundamento en los siguientes hechos tomados de

las publicaciones realizadas por los diarios EL Tiempo y el Espectador,

correspondientes a los meses de mayo y junio de 1997.

"Es evidente que existen profundas discrepancias de lo realmente aprobado

por la Honorable Corte Constitucional en su Sala Plena del 20 de mayo del

presente año, cuando avocó el estudio sobre la exequibilidad del artículo

326 del Código Penal."

"Es evidente que los magistrados que se han referido a lo decidido en la sesión

del 20 de mayo, han presentado informaciones contradictorias entre sí : el

señor Presidente de la Corte Constiucional se ha referido a la

despenalización de la distanasia ; el señor Ponente a la despenalización de

la eutanasia y el señor Vicepresidente de la Corte a la despenalización de la

ortotanasia."

"Es evidente que las notorias diferencias acerca del sentido general de la

sentencia corresponden a una real irregularidad de trámite, certificada por la

Secretaria General de la Corte Constitucional, a quien le corresponde dar fe

del contenido de las decisiones que adopta el alto Tribunal."

"Es evidente que si se llegó a esta confusa situación en servidores públicos

que obran de buena fe, se debe a que no existió claridad sobre lo que estaba

siendo sometido a votación de los señores Magistrados, en la Sala Plena del

20 de mayo."

Los argumentos de derecho que expone el accionante se pueden resumir así :

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991,

"la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada

antes de proferido el fallo". Dado que no existe una norma que expresamente

señale cuándo se entiende proferido el fallo, caben dos posibilidades :

"El fallo se entiende proferido cuando la sentencia se encuentra debidamente

ejecutoriada ; por ello, lo que hace tránsito a cosa juzgada es la sentencia

notificada, y no lo meramente votado. Tal interpretación se funda en el

hecho de que proferir un fallo es un acto complejo, integrado por varios

momentos que abarcan el debate, la votación, la redacción y suscripción de

la sentencia, con sus correspondientes aclaraciones y salvamentos de voto,

lo mismo que su notificación. Este es el sentido del artículo 16 del decreto

2067 de 1991...... una interpretación distinta atentaría contra la unidad de la

sentencia, puesto que no es posible entender una sentencia de

constitucionalidad integrada por la mera parte resolutiva, a pesar del valor

prevalente de ésta."

"El fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena adopta una decisión, las

actuaciones procesales posteriores serían meros actos de cumplimiento."

Dice el accionante que si se adopta la primera interpretación, la nulidad del

proceso puede alegarse hasta tanto quede notificada la sentencia, evento con el

cual concluye el acto de proferir un fallo. "para el caso concreto, si existió una

violación al debido proceso en la votación de la sesión del 20 de mayo, ella es

alegable porque no ha sido proferido el fallo en su integridad."

Y si se adopta la segunda interpretación, "la nulidad del proceso no sería

alegable, pero ello no descarta la posibilidad de alegar la nulidad de la

sentencia y declararla como tal", como lo sostuvo la Corte en el auto 008 del

26 de julio de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía.

Entonces "si la violación del procedimiento, es decir, del debido proceso, sólo

se presentó en el acto de decidir, en la votación, la nulidad comprende

solamente el mismo acto decisorio. Y por lo mismo, únicamente podía ser

alegada con posterioridad a éste. Nadie podrá sostener lógicamente que la

nulidad del acto de decisión por hechos ocurridos en éste, pudiera alegarse

antes de realizarlo". Es que el debido proceso también debe ser respetado por

la Corte Constitucional, quien es la guardiana de la Constitución y, por tanto,

"está obligada a ser la autoridad que más lo observe y acate."

Finalmente, agrega el accionante que el artículo 14 del decreto 2067 de 1991

prescribe : "las decisiones sobre la parte resolutiva de las sentencias deberán

ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional’. Sin

embargo, para el caso presente, se pregunta : ¿cómo podría adoptarse una

determinada decisión si no existe claridad sobre lo que está siendo sometido a

votación ? ¿No constituiría una gravísima violación al debido proceso, la

disconformidad entre lo consignado en una sentencia y lo aprobado en la

sesión de fallo ? ¿No existiría un desconocimiento del debido proceso y, por

tanto, una violación de la integridad de la Constitución, cuando los

Magistrados que han votado afirmativamente un proyecto de fallo, no tienen

claridad sobre lo decidido y, por tanto, lo que respaldaron ?".

Con base en lo razonado el accionante formula estas peticiones :

"Primero : si se acoge la interpretación de que el fallo se entiende proferido

cuando la sentencia se encuentra debidamente ejecutoriada, declarar la nulidad

procesal de lo actuado desde la sesión de fallo del 20 de mayo de 1997, en lo

relativo a la demanda de exequibilidad del artículo 326 del Código Penal,

incluida la votación."

"Segundo : si se admite que el fallo se entiende proferido cuando la Sala Plena

adopta una decisión, declarar la nulidad de la sentencia proferida en el proceso

de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código Penal."

"Tercero : adoptar, en consecuencia, las decisiones que procedan sobre la

integración de la Sala Plena que deberá proferir un fallo carente de vicio

alguno, en el proceso de exequibilidad sobre el artículo 326 del Código

Penal."

I.2 El 16 de junio de 1997, los ciudadanos ILVA MYRIAM HOYOS

CASTAÑEDA Y ANDRES BERNARDO ARANGO MARTINEZ,

presentaron ante esta Corte un escrito "para coadyuvar la solicitud de nulidad

formulada el 12 de junio del presente año", por el Arzobispo Alberto Giraldo

Jaramillo. En dicho memorial se refieren los coadyuvantes exclusivamente a

aspectos atinentes a la procedencia de la nulidad en procesos ante la Corte

Constitucional, la tipicidad de la causal, la diferencia que existe entre la

nulidad y un recurso, la oportunidad para alegarla, los efectos de la nulidad en

los procesos constitucionales y la cosa juzgada, para concluir que las únicas

irregularidades que se pueden proponer en actuaciones de esta índole son

aquéllas que impliquen violación del debido proceso (art. 49 inciso 2o. decreto

2067/91). En consecuencia, se preguntan si las "graves irregularidades que se

resumen a continuación ¿constituyen acaso una recta y cumplida

administración de justicia ? ¿son posibilidades de actuación legalmente

previstas ? ¿o integran las formas propias de los juicios de

constitucionalidad ?."

La parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la moción

sustitutiva aprobada por seis votos a favor y tres en contra. Por ello el autor

de ésta sostiene que fue modificada.

Los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la decisión adoptada

por la Sala Plena, de ahí que uno de los magistrados haya afirmado que la

sentencia no expresa el genuino sentido de la decisión.

El texto de la sentencia C-239/97, no fue adoptado en la Sala Plena del 20 de

mayo de 1997, sino en otro lugar e instancia. Además, se alteró la decisión

de forma tal que no corresponde al contenido de la sentencia fijada en

edicto apenas el 13 de junio de 1997.

Para terminar hacen las siguientes peticiones :

"Primero : Admitir y tramitar el incidente de nulidad presentado en el proceso

D-1490 por Monseñor Alberto Giraldo Jaramillo, Arzobispo de Medellín y

Presidente de la Conferencia Episcopal de Colombia."

"Segundo : Reconocer a quienes suscriben el presente memorial como

coadyuvantes de la solicitud de nulidad presentada en el proceso No. D-1490."

"Tercero : Por las irregularidades cometidas que implican violación al debido

proceso, declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión,

suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No.

239/97."

I.3 En la misma fecha se recibió un fax suscrito por el Presidente y la

Secretaria General del "Centro de Trabajadores Cristianos para el Cambio

Social. CETRAC", que dice : "Basados Preámbulo Constitución Nacional ‘.....

y asegurar a sus integrantes la vida....’ y artículo 11 ‘el derecho a la vida es

inviolable. No habrá pena de muerte’. Exigimos respeto derechos

fundamentales y anulación fallo aplicación eutanasia (sic)".

I.4 Dichos escritos se remitieron a la Sala Plena, la que por intermedio de su

Presidente procedió a efectuar, mediante sorteo, el reparto de rigor,

correspondiendo el negocio al magistrado que actúa como ponente.

En auto del día 19 de junio de 1997, el Magistrado Sustanciador avocó el

conocimiento del asunto y solicitó a la Secretaria General de esta Corporación

que certificara acerca del trámite que se le imprimió al proceso D-1490 desde

la presentación de la demanda hasta la expedición del fallo, cuya respuesta fue

entregada por la funcionaria citada el mismo día.

I.5 El 24 de junio de 1997 los ciudadanos coadyuvantes presentaron

personalmente ante esta Corte, otro memorial "relativo a la fundamentación de

la nulidad alegada dentro del proceso D-1490 y a los elementos probatorios

pertinentes", en el que concretan cada una de las presuntas irregularidades

que, en su sentir, son predicables del proceso antes citado.

I.5.1 Violación de las normas propias del juicio de constitucionalidad. En este

punto señalan que de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Interno de la

Corte (art. 1) no toda reunión de los Magistrados de la Corporación conforma

la Sala Plena, sino sólo aquélla a la cual son convocados debida y previamente

y que tiene por secretario al Secretario General de la Corte, quien es el

encargado de redactar el acta de la sesión. La reunión que no cumpla estos

requisitos carece de validez, según lo estatuye el artículo 24 del mismo

ordenamiento cuyo texto es éste : "No serán válidas las decisiones que se

adopten en sesión para la que no hayan sido convocados los Magistrados,

salvo que, hallándose todos presentes acuerden sesionar."

Luego dicen que es un hecho notorio que el 29 de mayo de 1997 se reunieron

los seis magistrados que apoyaron el fallo (Barrera, Arango, Martínez,

Cifuentes, Gaviria y Morón), realizando una reunión informal para verificar

los términos de la sentencia. Esta actuación "no sólo está por fuera del marco

jurídico (praeter legem), sino que es contraria a él (contra legem)", lo que

constituye una irregularidad que viola el debido proceso. Además, las

correcciones que allí se acordaron e hicieron a la sentencia C-239/97 "no

fueron sólo de estilo, sino la adopción de una sentencia parcialmente distinta a

la decidida en la sesión del 20 de mayo de 1997. Es por ello que el Magistrado

Cifuentes escribió en su aclaración especial de voto que ‘en ningún otro lugar,

momento o instancia -distinto de la Sala Plena- puede adoptarse una sentencia

que sea la sentencia de la Corte Constitucional’".

I.5.2 Disconformidad entre la sentencia C-239/97 y lo decidido en Sala Plena.

En primer término consideran los peticionarios que el texto del numeral 1o. de

la parte resolutiva de la sentencia, no coincide con el que fue aprobado por la

Sala Plena, y después de transcribir la parte resolutiva que aparecía en el

proyecto de fallo presentado por el ponente y la propuesta sustitutiva hecha

por el Magistrado Cifuentes, afirman que esta última fue la que finalmente se

aprobó por seis votos contra tres, y cuyas "partes motivas hacían referencia a

la eutanasia indirecta y a la eutanasia pasiva, nunca a la eutanasia activa y

directa". Además, expresan que no se puede negar la existencia de la

proposición sustitutiva y de su aprobación, pues ¿cómo explicar la

incorporación del enfermo terminal en la parte resolutiva de la sentencia ?.

Iguales consideraciones hacen en relación con el sujeto activo de la conducta

tipificada en el artículo 326 del Código Penal, pues sostienen que "la ponencia

original hacía referencia a "el autor", y no a "el médico autor" como quedó

consignado en la parte resolutiva de la sentencia."

También aluden a que el numeral segundo de la parte resolutiva de la

sentencia tiene dos elementos de disconformidad, a saber : a) La exhortación

al Congreso para que regule la inducción o ayuda al suicidio y b) la

exhortación al Congreso para que regule la participación de terceros distintos

al médico en la muerte digna.

Sobre el primer punto manifiestan que al leer el numeral 2o. de la parte

resolutiva de la sentencia y la definición que en la motivación se hace de

muerte digna, dicho numeral quedaría integrado así :"Exhortar al Congreso

para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios

constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule la

asistencia al suicidio, la eutanasia activa voluntaria o involuntaria y la

eutanasia pasiva, comportamientos que en el caso sub-examine se relacionan

con la muerte digna" ; así las cosas, la parte resolutiva de la sentencia no

corresponde con lo aprobado por la Sala Plena, pues "mientras en la parte

resolutiva se exhorta al Congreso a regular permisivamente la ayuda al

suicidio, expresamente el Magistrado Ponente aclara su voto porque ‘ha

debido extenderse la interpretación permisiva, a la ayuda al suicido

contemplada en el artículo 327 del Código Penal, como se proponía en el

proyecto de fallo y, en esto, lo acompaña el Magistrado Jorge Arango Mejía.

Es un hecho notorio, como se ha dicho, que el proyecto de fallo presentado

por el Magistrado Ponente proponía que la Corte Constitucional, al declarar la

exequibilidad condicionada del artículo 326 del Código Penal, señalase que

éste conformaba unidad normativa con el artículo 327, cuya exequibilidad

también se condicionaría. La Sala Plena aprobó entre otras determinaciones, la

supresión de la referencia al mencionado artículo 327. Sin embargo, el

numeral segundo de la parte resolutiva se extiende a este artículo, puesto que

en la exhortación al Congreso se incluye evidentemente la inducción o ayuda

al suicidio. Por tanto, es evidente para todos -incluido el Magistrado Ponente,

el Magistrado que lo acompañó en su aclaración de voto y el Magistrado que

aclaró su voto de manera especial- que el segundo numeral de la parte

resolutiva de la sentencia C-239/97 no corresponde de manera parcial, con lo

que fue aprobado en la sesión del 20 de mayo de 1997. Con esta grave

irregularidad se han pretermitido disposiciones básicas y estructurales del

juicio de constitucionalidad e, igualmente, se ha violado el debido proceso."

En lo que respecta al punto segundo, sostienen que la sentencia C-239/97

"exhorta al Congreso a regular, entratándose (sic) de la muerte digna, qué

personas -denominadas sujetos calificados o personas competentes- pueden

tomar parte en este proceso. Se permite, de esta manera, que la regulación se

extienda a terceros distintos del médico, en contravía de lo dispuesto por la

Sala Plena que decidió restringir el sujeto activo de cualquier persona -como

se proponía en el proyecto de fallo- al médico, como efectivamente se

observó, por lo que hace al primer considerando. Por tanto, es evidente que en

relación con el sujeto activo cuya conducta está justificada en la ‘muerte

digna’, el segundo numeral de la parte resolutiva de la sentencia C-239/97 -

integrado como es lógico con los considerandos de la providencia- no

corresponde, de manera parcial, con lo que fue aprobado en la sesión del 20 de

mayo de 1997. Esta irregularidad desconoce normas del juicio de

constitucionalidad que llevan a la parte resolutiva a ser incongruente, por ello,

se ha violado el debido proceso."

Finalmente, reiteran que "la disconformidad no consiste, precisamente, en no

haber sido incorporado el pensamiento de los Magistrados que salvaron el

voto, sino, en no haber incluido fielmente la propuesta sustitutiva acogida por

los integrantes de la mayoría, propuesta que -según se lee en la aclaración

especial de voto de la sentencia C-239/97-, incluiría la aceptación de la

eutanasia pasiva, posibilidad que tampoco contaba con la aceptación de los

Magistrados que salvaron su voto, según se aprecia en sus respectivos

salvamentos."

I.5.3 Otras irregularidades en la sentencia C-239/97 en relación con lo

decidido por la Sala Plena. Dicen los accionantes que a pesar de que el

artículo 14 del decreto 2067 de 1991 prescribe que "en todo caso de

contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará

lo dispuesto en la parte resolutiva". Sin embargo, la grave contradicción entre

estas dos partes de la sentencia constituye violación al Estado social de

derecho "pues no sería lo jurídico sino el arbitrio del juez -al cual no se

encuentran sometidos los habitantes del territorio nacional-, lo que se tornaría

en obligatorio". Un caso típico de incongruencia sería "aquél en que las

consideraciones justifican un fallo de constitucionalidad distinto del adoptado

en la parte resolutiva, es decir, aquél en el que lo resuelto no se justifica en la

parte motiva, a pesar de existir ella", que es precisamente lo que ocurre de

manera parcial en la sentencia C-239/97.

En efecto, la motivación viene tratando de un alguien, una persona, un

individuo que ayuda a un enfermo terminal a hacer uso de su opción, un sujeto

activo cuya conducta justifican. Sin embargo, en un salto conceptual, en la

parte resolutiva de la sentencia se restringe al médico, por una razón que no

sólo es aplicable a él. Seguidamente, en forma infundada "el alguien" vuelve a

restringirse "al médico" cuando se da una directriz al juez para actuar,

mientras el legislador regula la muerte digna, y en la parte resolutiva se

menciona en el numeral primero al "médico actor". Estos virajes conceptuales

serían irrelevantes si se tratase de algo accesorio, pero en este caso, la

conducta que se examina en la sentencia C-239/97 es la de ese "alguien" o la

del "médico".

De otra parte, sostienen que los considerandos de la sentencia avalan la

decisión de un enfermo terminal de quitarse la vida -el suicidio en

determinadas circunstancias-, mas no la conducta antijurídica de un tercero -a

veces el médico- de acceder a la petición de aquél, es decir, "los

considerandos de la sentencia C-239/97 que pretenden justificar la

condicionalidad impuesta a la declaratoria de exequibilidad del artículo 326

del Código Penal, serían pertinentes para una decisión sobre el suicidio, mas

no para el caso sub-examine". Continúan diciendo que el Magistrado Ponente

que acepta redactar el nuevo proyecto que ha de contener la tesis mayoritaria,

debe hacerlo con el eje temático adoptado por la Corte y no incorporar

simplemente una serie de palabras o frases que pueden resultar inconexas o

contradictorias con el resto del fallo. "Cuando esto último sucede la sentencia

termina no sólo siendo disconforme con la integridad de lo decidido en la Sala

de un juez plural, sino que se vuelve internamente incongruente, de forma tal,

que una parte de lo decidido queda sin justificación y motivaciones -incluso

principales- terminan no fundando ninguna decisión (sic)". Estas

irregularidades violan el debido proceso y atentan contra el Estado social de

derecho.

I.5.4 Error del juez en la decisión sobre una cualidad esencial. Después de

transcribir los artículos 9 y 14 inciso primero, del decreto 2067/91 y los

artículos 14-1-3-4-5, 34 inciso 2 y 35 inciso segundo, del Reglamento Interno

de la Corte, concluyen los accionantes que "el juicio de constitucionalidad está

compuesto de dos elementos : uno cognocistivo integrado, tanto por la

advertencia o conocimiento del acto (estudio del proyecto de fallo), como por

la deliberación o consideración sobre el pro y el contra de los motivos de la

decisión, sobre su procedencia (deliberación en sala)- ; otro volitivo que

consiste en la decisión querida por los Magistrados (votación en sala)."

La decisión sobre un proyecto de fallo en la Sala Plena de la Corte se toma

mediante el consentimiento expresado por los Magistrados -asintiendo o

negando-. Dicho consentimiento puede adolecer de vicios, como el error, la

fuerza o el dolo. Estos dos últimos de muy difícil ocurrencia dada la

independencia de los jueces y probidad de los sujetos procesales. No ocurre lo

mismo con el error (inexcusable, jurisdiccional, matemático etc.). El

Reglamento de la Corte tiene presente la posibilidad de error del Magistrado al

votar, "cuando precisa que la manifestación externa debe ser inequívoca, esto

es, carente de equivocación."

Con la aclaración de que lo que sigue es parcialmente excluyente de lo

consignado en el punto anterior, proceden a precisar la clase de error que, en

su criterio, se presentó en la Sala Plena al decidir el condicionamiento

impuesto a la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, advirtiendo que

no se trata de un error de derecho, sino de un error de hecho "sobre la calidad

esencial del objeto votado. En paráfrasis, podría decirse que el error de hecho

vicia el consentimiento de un Magistrado -y, por ende, de la Corte o Tribunal-

cuando la calidad esencial de la proposición sometida a votación, es diversa de

lo que se cree ; como si uno de los Magistrados supone que está sometida a

votación la propuesta sustitutiva, y realmente lo sometido a votación es la

propuesta original. Por nuestra parte, esta clase de error de hecho es la única

explicación adecuada para comprender la divergencia que acusa la sentencia

C-239/97." Este error en la votación es sostenido por dos magistrados que

tenían posiciones diferentes frente al tema y corroborado por la Secretaria

General en la certificación expedida.

Concluyen este punto diciendo que "cualquiera sea la equivocación que haya

sucedido, es manifiesto que el juicio de la Sala Plena de la Corte

Constitucional, al adoptar una decisión sobre las circunstancias a las cuales se

condicionaba la exequibilidad del artículo 326 del Código Penal, adoleció de

un grave vicio de error sobre la identidad y singularidad de lo sometido a

votación. No se ha planteado en este acápite si la decisión consignada en el

sentencia C-239/97 es correcta o errónea en derecho, sino si la Sala Plena obró

con claridad o se equivocó sobre un esencial asunto de hecho -la moción

sometida a votación- al momento de fallar."

I.5.5 Elementos probatorios aducidos. Dicen los peticionarios que dada la

singularidad de este incidente de nulidad, la mayor parte de lo afirmado son

hechos notorios, por lo menos así debe entender una Corporación de Justicia

lo que acontece en su Sala Plena, lo que se contiene en las actas de aquélla, lo

que declaran públicamente sus miembros a los medios de comunicación, lo

que se manifiesta en sus sentencias -incluidas las aclaraciones, los

salvamentos de voto, y los documentos transcritos en unas y otros-. Por tanto,

en el incidente sub-judice, la inmensa mayoría de hechos mencionados, no

requiere prueba."

Sin embargo, a renglón seguido expresan : "Pero la singularidad del presente

caso no se limita a los hechos notorios, sino que se extiende a la circunstancia

de ser los propios magistrados -aquellos que decidirán el incidente en que

tienen evidente interés- quienes son los testigos principales de lo realmente

acontecido en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997 y lo acaecido

posteriormente sobre esta cuestión, consideración que, en alguna medida, es

predicable de la Secretaría General de la Corte Constitucional y de los

Magistrados Auxiliares. Se tiene plena confianza de que el Magistrado

Sustanciador, para administrar recta y cumplida justicia, decretará las pruebas

de oficio conducentes en relación con esta circunstancia, puesto que en su

calidad de Magistrado Ponente de la Sentencia C-239/97 ha de ser el más

interesado en despejar la sombra de duda que actualmente existe sobre esa

providencia."

En razón de lo argumentado solicitan :

"Primero. Admitir el presente escrito, por su pertinencia para una decisión

justa en el incidente de nulidad presentado en el proceso No. D-1490."

"Segundo. Declarar nulo el proceso No. D-1490 en la etapa de decisión,

suscripción y elaboración de la sentencia, la cual ha sido radicada bajo el No.

239/97, en consideración a las irregularidades cometidas, de las cuales se dio

cuenta en el presente memorial, que implican violación al debido proceso."

I.6 El día 24 de junio de 1997 la Secretaria General envió al despacho del

Magistrado Ponente el fax suscrito por el señor Juan Carlos Rodríguez Vall-

Serra, en el que solicita "decretar la nulidad de la sentencia proferida en Sala

Plena que da vía libre a la aplicación de la EUTANASIA en Colombia, (sic)

pues a mi juicio además de ser violatoria del artículo 11 de la Constitución

Nacional, constituye un grave atentado contra los principios más caros de la

nacionalidad colombiana. Pretender enmarcar la eutanasia dentro de las

causales de justificación de los hechos punibles constituye en nuestro

entender, una grave distorsión en la interpretación jurídica del texto legal que

contraría abiertamente la voluntad del legislador."

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

II.1 Competencia

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del decreto 2067 de 1991, compete a

la Sala Plena de la Corte tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se

promuevan dentro de los procesos que se sigan ante ella.

II.2 Carácter excepcional de la nulidad en procesos constitucionales.

Esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 del

decreto 2067 de 1991, ha venido admitiendo solicitudes de nulidad de

procesos de constitucionalidad, no sólo por actuaciones o hechos ocurridos

antes de dictarse el fallo sino también por irregularidades en la sentencia

misma, siempre y cuando éstas impliquen violación del debido proceso. La

Sala Plena, ha dicho la Corte, tiene "el deber de declarar las nulidades que se

presenten en cualquier etapa del proceso. Y la sentencia es una de ellas."

También ha dejado en claro que "no puede concebirse la nulidad como un

recurso contra todas sus sentencias, pues bien se sabe que el artículo 243 de la

Constitución les confiere la fuerza de la cosa juzgada constitucional y que, por

su parte, el artículo 49 del decreto 2067 de 1991 establece de modo perentorio

que ‘contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso

alguno".

Por otra parte, se ha referido expresamente a las irregularidades que pueden

dar lugar a la declaración de nulidad, advirtiendo que son sólo aquellas

"violaciones ostensibles y probadas del artículo 29 de la Constitución Política.

Se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo

pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por

quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas

procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las

previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con

notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser

significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe

tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda

prosperar."

Con fundamento en estos parámetros procede la Corte a estudiar las

solicitudes de nulidad impetradas.

II.3 Las peticiones de nulidad

Dado que las solicitudes suscritas por el Presidente y la Secretaria General de

"CETRAC" y la del ciudadano Juan Carlos Rodríguez Val-Serra, las cuales se

transcribieron en su integridad en el acápite de antecedentes, no reúnen los

requisitos mínimos indispensables para que esta Corporación pueda proceder a

su estudio, puesto que omitieron señalar cuáles hechos o actuaciones de las

adelantadas por la Corte dentro del expediente D-1490, vulneran el debido

proceso, única causa que puede dar lugar a la nulidad de procesos de

constitucionalidad, ni las pruebas que demuestran tales sucesos, la Corte, ante

estas circunstancias, las rechazará de plano.

II.4 La intervención ciudadana en incidentes de nulidad

Siendo la acción pública de inconstitucionalidad un derecho político

concedido a todos los ciudadanos con el fin de resguardar el orden

constitucional, el Constituyente permite en esta clase de procesos la

intervención de todos aquellos ciudadanos que quieran actuar como

impugnadores o defensores de las normas sometidas al juicio de la Corte,

incluídos los procesos en los que no se requiere dicha acción, es decir,

aquellos en que esta Corporación ejerce el control automático u oficioso de

constitucionalidad.

Dicha participación está consagrada en el artículo 242-1 del Estatuto Superior,

en estos términos : "Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas

previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor

de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así

como en aquellos para los cuales no existe acción pública". La intervención es

entonces un derecho que tiene todo ciudadano interesado en la defensa del

orden jurídico, para actuar como impugnador o coadyuvante en los procesos

constitucionales.

Al no existir disposición constitucional ni legal que impida o limite la

intervención, hay que aceptar que ésta se extiende a todas aquellas actuaciones

que se surtan en el proceso, inclusive las que puedan surgir con posterioridad a

la decisión que le pone fin, como serían por ejemplo, los incidentes de nulidad

por cuestiones relacionadas con irregularidades en su trámite, o pretermisión

del procedimiento que los rige. Esta la razón para admitir la coadyuvancia

presentada por los ciudadanos Ilva Myriam Hoyos y Andrés Bernardo Arango

en este incidente.

II.5 Cinco días después que el magistrado ponente avocara el conocimiento

del asunto, los coadyuvantes presentaron otro memorial, según ellos, "relativo

a la fundamentación de la nulidad alegada en el proceso D-1490 y a los

elementos probatorios", el que resulta extemporáneo, pues la oportunidad

procesal para hacerlo ya había precluído y, en consecuencia, lo que procedería

sería su inadmisión. Sin embargo la Corte, obrando con la mayor amplitud, lo

tendrá en cuenta en su pronunciamiento, dando aplicación al principio de

prevalencia del derecho sustancial, pues es ella la más interesada en hacer

claridad sobre los hechos y actuaciones a que alude la petición de nulidad.

II.6 Fundamentos de la nulidad del proceso D-1490

En el caso que hoy se somete a la consideración de la Corte, la petición de

nulidad del proceso D-1490 en el que se analizó la demanda de

inconstitucionalidad presentada por el ciudadano José Eurípides Parra Parra

contra el artículo 326 del Código Penal, se fundamenta básicamente en un solo

hecho, si bien son múltiples las circunstancias que -a juicio de los

intervinientes- concurren a probarlo: que la decisión aprobada por esta

Corporación en la Sala Plena celebrada el 20 de mayo de 1997, es diferente a

la que aparece en la sentencia C-239/97. Para resolver esta acusación, la Corte

se referirá a cada uno de los puntos invocados por los accionantes, pero antes

debe hacer algunas anotaciones previas.

En primer término advierte la Corporación que tanto en la solicitud del

Arzobispo Alberto Giraldo Jaramillo como en el primer escrito de

coadyuvancia, se acude, para demostrar la presunta irregularidad denunciada,

a informaciones de prensa aparecidas en los diarios El Tiempo y El

Espectador del mes de junio de 1997, en las que se alude a declaraciones

hechas por algunos Magistrados, en especial de lo afirmado por el Magistrado

que presentó aclaración "especial" de voto. Las informaciones de prensa no

son prueba idónea para demostrar sucesos acaecidos dentro de un proceso.

Pues si bien es cierto que conforme al artículo 20 de la Constitución los

periodistas tienen la obligación de suministrar "información veraz e

imparcial", este solo hecho no es suficiente para comprobar que lo publicado

en un medio de comunicación, en este caso escrito, se ajuste a la realidad y,

por ende, su contenido sea verdadero. Son otros los elementos probatorios a

los que debe acudirse para establecer la verdad y objetividad de tales

informes.

Los documentos que pueden constituir prueba idónea para demostrar las

presuntas irregularidades en el trámite de cualquier proceso adelantado por

esta Corte, son las mismas actuaciones proferidas por ella, que lo conforman,

y que permitirían establecer los actos u omisiones en que se ha podido incurrir

en su diligenciamiento.

II.6.1 Trámite de los procesos de constitucionalidad

El procedimiento que rige los procesos constitucionales está contemplado en

distintos ordenamientos, a saber : la Constitución (arts. 241 y ss), la ley 270/96

estatutaria de la Administración de Justicia, el decreto 2067 de 1991 y el

Reglamento Interno de la Corte (Acuerdo No. 5 de 1992). Para el caso a

estudio, únicamente se referirá la Corte a los procesos que pudiéramos

denominar ordinarios, esto es, a los que se inician a petición ciudadana, pues a

él pertenece el que es objeto de este incidente.

El proceso constitucional ordinario, como ya se anotó, se inicia con la

demanda, la cual debe presentarse en forma personal por el demandante o con

nota de que tal presentación se hizo. Una vez recibida en la Secretaría

General, se procede a incluirla dentro del programa de trabajo y reparto de la

Sala Plena de la Corte, quien por intermedio de su Presidente efectúa el

reparto correspondiente entre todos los magistrados. El Magistrado a quien se

le asigne el negocio tiene diez (10) días para admitir o inadmitir la demanda.

En caso de inadmisión, que generalmente ocurre por inobservancia de los

requisitos formales establecidos en el artículo 2o. del decreto 2067/91, se le

concede un término de tres días al actor para que la corrija en el sentido

indicado en el auto respectivo. Si el demandante no cumple lo ordenado en el

auto, la demanda se rechaza.

El rechazo de la demanda también ocurre cuando sobre la norma acusada

existe cosa juzgada o la Corte es incompetente para pronunciarse sobre ella.

Si la demanda es admitida se ordena fijar en lista el negocio por el término de

diez (10) días, en la Secretaría General de la Corporación, para efectos de

permitir la intervención ciudadana. Y en forma simultánea se envía copia del

expediente al Procurador General de la Nación para que emita su concepto,

dentro del término de treinta (30) días. Recibido éste, pasa el negocio al

despacho del Magistrado Ponente para que proyecte la sentencia

correspondiente, en un plazo de treinta (30) días, período dentro del cual debe

registrar el proyecto en la Secretaría General de la Corte, para su estudio por

la Sala Plena, la que tiene un término de sesenta días contados a partir del

registro del proyecto, para decidir.

Antes que se lleve a cabo la Sala Plena en la que se debe estudiar un

determinado proceso, la Secretaría General de la Corte envía copia del

proyecto de fallo registrado por el Ponente a cada uno de los Magistrados, con

el fin de que tengan tiempo suficiente para su análisis.

La sentencia aprobada por la Sala Plena se notifica por medio de edicto, y se

procede al envío de copias a las autoridades respectivas, y a la publicación en

la Gaceta de la Corte Constitucional. Luégo se archiva el expediente.

II.6.2 Trámite del proceso D-1490, materia de debate

De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General de esta

Corporación, que obra a folios 33 a 35 del expediente, el proceso D-1490,

objeto del incidente de nulidad, surtió el siguiente trámite :

La demanda fue radicada en la Secretaría General de la Corte el 8 de octubre

de 1996.

El reparto se efectuó en la Sala Plena del 10 de octubre de 1997,

correspondiéndole al Magistrado Carlos Gaviria Díaz.

El 15 de octubre de 1996 se recibió en el despacho del Magistrado

Sustanciador.

El 25 de octubre de 1996 el Magistrado Ponente dictó un auto en el que

admitó la demanda, ordenó el traslado del negocio al Procurador y el envío

de las comunicaciones a las personas que allí se enuncian.

La fijación en lista y el traslado del expediente al Procurador para emitir

concepto, se realizaron el 28 de octubre de 1996.

El 11 de diciembre de 1996 ingresó el expediente al despacho del Magistrado

Ponente para elaborar y registrar el correspondiente proyecto de fallo, cuyo

término vencía el 17 de febrero de 1997, fecha en la que se produjo el

citado registro.

El 20 de mayo de 1997 la Sala Plena de la Corte expidió la sentencia No. C-

239/97 con la que concluyó el proceso, la cual fue notificada por edicto.

Como se puede observar, los términos fijados en la Constitución y la ley

fueron respetados, y los pasos o etapas estatuídos para esta clase de procesos

se cumplieron a cabalidad.

II.6.3 El estudio del proceso en la Sala Plena

El proceso D-1490 fue estudiado por la Sala Plena en dos sesiones que se

celebraron así : una, el jueves 15 de mayo y la otra el martes 20 de mayo de

1997, y a ellas asistieron todos los Magistrados que conforman la Corte

Constitucional, tal como se lee en la certificación que aparece en el expediente

a folio 33.

En la primera sesión se presentó, por parte del ponente, el proyecto de fallo

correspondiente, en cuya parte resolutiva proponía declarar exequible el

artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que

mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse

responsabilidad para el autor del homicidio. El consentimiento, en

consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía declarar exequible el artículo 327 del mismo Código

Penal, en el entendido de que también en este caso el consentimiento

implicaba la justificación de quien "ayuda al suicidio".

Después que el ponente expuso sus argumentaciones con respecto al caso

sometido al juicio de la Corte, se inició el debate. El magistrado Vladimiro

Naranjo Mesa intervino para pedir la "rotación" del proceso, pues, a su juicio,

debido a la importancia y trascendencia del asunto -"se trata nada más ni nada

menos que de legalizar la eutanasia"- y la decisión que se habría de adoptar,

era necesaria una mayor reflexión y estudio sobre el tema. El presidente de la

Corporación, concedió la rotación pedida, anunciando desde ya su voto

afirmativo al proyecto presentado. En consecuencia, se procedió a suspender

la discusión, tal como lo ordena el Reglamento Interno en su artículo 34-5, la

que debía continuar en la Sala Plena del 20 de mayo de 1997.

En el curso del debate, y como resultado de éste, se modificó la propuesta

hecha por el ponente, en los términos que más adelante se explican.

II.6.4 Adopción de decisiones en Sala Plena (quórum, votación, mayoría).

Para efectos de la deliberación y decisión de los procesos constitucionales por

parte de la Sala Plena de la Corte, la ley estatutaria de la Administración de

Justicia en su artículo 54, exige la asistencia y voto de la mayoría de los

miembros de la Corporación. Dice así dicha disposición : "Todas las

decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus

salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de

la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o

sección...".

Dado que el legislador no exigió una mayoría calificada, ha de entenderse que

ésta es la mayoría simple, es decir, cualquier número entero de votos superior

a la mitad del número de magistrados que integran la Corte.

De acuerdo con la certificación expedida por la Secretaria General tantas

veces citada, a las sesiones en las que se discutió y aprobó el proceso D-1490,

asistieron todos los magistrados que integran la Corte Constitucional.

Como el actor cifraba su argumento de inconstitucionalidad del artículo 326

del Código Penal, en la rebaja muy significativa de pena contemplada en él

para el homicidio piadoso, se procedió a considerar las razones expuestas en el

proyecto de fallo para rechazar el cargo, las cuales fueron aprobadas por

unanimidad.

Luégo entró a discutirse la propuesta sustentada en la ponencia, de declarar

justificada la conducta del sujeto activo (en la hipótesis del homicidio

piadoso) cuando mediara el consentimiento del sujeto pasivo. Como dicha

propuesta incluía la extensión de la causal justificativa a la hipótesis de la

ayuda al suicidio, contemplada en el artículo 327 del Código Penal, esta

última fue rechazada por la mayoría de los magistrados, anunciando los

magistrados Arango y Gaviria que, como consideraban más congruente la

propuesta contenida en la ponencia, harían, en ese sentido, una aclaración de

voto.

Así mismo, el magistrado Cifuentes propuso restringir la causal justificativa al

caso de los enfermos terminales (restricción que no hace el artículo 326 del

Código penal, para la rebaja de pena), propuesta que, no obstante las

objeciones hechas por el ponente, fue también acogida mayoritariamente.

En consecuencia, el mismo magistrado Cifuentes presentó una propuesta

sustitutiva a la del proyecto original, en el sentido de que la declaración de

exequibilidad del artículo 326, se hacía en los términos finalmente acordados

mayoritariamente, propuesta que el propio magistrado ponente no tuvo

inconveniente en acoger, conforme al sentir mayoritario.

El resultado de la votación de la propuesta fue de seis votos a favor, por parte

de los magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Carlos

Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Eduardo

Cifuentes Muñoz y tres votos en contra que corresponden a los magistrados

José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimirio

Naranjo Mesa.

Sin embargo, como el texto de lo aprobado es objeto de impugnación por parte

de los accionantes en este incidente, la Corte se referirá a él más adelante en el

capítulo destinado a analizar en detalle los cargos formulados.

II.6.5 Firma y fecha de las sentencias

El artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de Justicia autoriza a

las Corporaciones Judiciales para que en el Reglamento Interno determinen la

forma como serán expedidas y firmadas las providencias que dicten. También

deberán señalar un término perentorio para que los Magistrados que disientan

de las decisiones adoptadas por la mayoría, presenten las aclaraciones o los

salvamentos de voto correspondientes, "sin perjuicio de la publicación de la

sentencia. La sentencia tendrá la fecha en que se adopte".

El Reglamento Interno de la Corte consagra en su artículo 34-9 lo siguiente.

"Cuando el proyecto o estudio obtenga la mayoría legal de los votos de los

magistrados, a cada uno de los demás se concederá el plazo fijado en el

decreto 2067 de 1991 para aclarar o salvar su voto....". El ordenamiento al que

remite, establece en el artículo 14 inciso 2o. un plazo de cinco (5) días.

En lo que respecta a la firma de las sentencias aprobadas por la Sala Plena, no

existe disposición en el Reglamento Interno que se refiera al tema ; sin

embargo, la Corporación lo ha venido realizando así : en primer lugar el

ponente es quien debe estampar su firma luégo lo hace el Presidente de la

Corte, y después cada uno de los magistrados. Cuando alguno de los

magistrados disiente en todo o en parte de la decisión mayoritaria procede a

firmarla junto con la expresión "con aclaración de voto", o "con salvamento de

voto", según el caso.

La firma de las sentencias por parte de los magistrados es requisito

indispensable para su validez, pues con ella dan fe de que su contenido

corresponde a lo decidido y aprobado en Sala Plena. Tales providencias

requieren de la firma de todos los magistrados que concurrieron a la sesión en

la que se tomó la determinación correspondiente, aun de aquellos que hayan

disentido total o parcialmente. Los disidentes deben salvar o aclarar su voto

dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la providencia, pero su

retardo no impide la publicación de la misma, como lo ordena la norma

estatutaria primeramente citada.

La sentencia C-239/97 fue suscrita por todos los Magistrados de la Corte,

dejando los magistrados disidentes la anotación clara y expresa de su

aclaración o salvamento de voto.

La fecha de la sentencia es la que corresponde a la Sala Plena en la que se

votó el proyecto de fallo, hecho que tuvo ocurrencia el día 20 de mayo de

1997. (art. 56 ley estatutaria de la Administración de Justicia)

II.6.6 Divulgación de las decisiones de la Sala Plena y publicación de la

sentencias

El Presidente de la Corte Constitucional es el vocero oficial de la entidad y,

como tal, el único magistrado autorizado para informar oficialmente sobre los

asuntos decididos por la Sala Plena (art. 9-c Reglamento Interno). Este

precepto guarda perfecta armonía con el artículo 64 de la ley estatutaria de la

Administración de Justicia, que en lo pertinente reza : "Tratándose de

Corporaciones Judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de

sus presidentes."

Así las cosas, la divulgación de lo resuelto por la Sala Plena de la Corte en su

sesión del 20 de mayo de 1997, con relación al proceso D-1490 por parte de su

Presidente constituye un ejercicio legítimo de la función que al respecto le ha

sido asignada.

Adviértase que el artículo 56 de la ley estatutaria de la Administración de

Justicia, transcrito en el punto anterior, autoriza la publicación de la sentencia

antes que los magistrados disidentes hayan salvado o aclarado su voto.

La publicación del texto oficial del fallo, en la Gaceta de la Corte

Constitucional, debe ser íntegra y contener los respectivos salvamentos y

aclaraciones de voto que se hayan presentado.

II.6.7 Las actas de la sala plena

Según lo ordena el Reglamento Interno de la Corte (art. 36), las actas de las

sesiones de Sala Plena deben contener un resumen de todo lo acontecido en

ellas. "De las exposiciones de los magistrados se hará otro tanto, si éstos lo

exigen y las presentan por escrito".

Las actas de la Sala Plena son de acceso público según lo consagra el artículo

57 de la ley estatutaria de Administración de Justicia cuyo texto es éste :

"También son de acceso público las actas de las sesiones de la Sala Plena de

la Corte Constitucional, de las Salas y Secciones del Consejo de Estado y de

los Tribunales Administrativos y de las Salas de la Corte Suprema de Justicia

y de los Tribunales superiores de Distrito Judicial en las cuales consten los

debates, actuaciones y decisiones judiciales adoptadas para propugnar por la

integridad del orden jurídico, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley

o un acto administrativo de carácter general y para la protección de los

derechos e intereses colectivos frente a la omisión o acción de las autoridades

públicas".

Al declarar exequible este precepto legal, advirtió la Corte que "el acceso

público a las actas de las sesiones que se lleven a cabo en las corporaciones de

que trata el artículo 57, deberá estar condicionado a su previa aprobación" . De

esta manera los integrantes de cada corporación tienen la oportunidad de

revisar el contenido de tales documentos, "con el fin de verificar que en ellos

se consigne adecuadamente su deliberación y la votación en cada debate."

(sent. C-37/96 M.P. Vladimirio Naranjo Mesa). A partir de ese momento se

convierten en documentos oficiales de acceso libre al público.

II.6.8 Obligatoriedad de la sentencia expedida por la Sala Plena en juicios

de constitucionalidad

Toda sentencia dictada por esta Corporación, dentro de los procesos de

constitucionalidad, firmada por los Magistrados y debidamente ejecutoriada,

es obligatoria y produce efectos erga omnes. Este carácter definitivo e

inmodificable de la sentencia se deriva de la cosa juzgada material que se

produce de conformidad con lo dispuesto por el artículo 243 del Estatuto

Supremo, salvo que la misma Corporación deje expresa constancia de la

existencia de cosa juzgada relativa.

Los hechos que se aducen como irregulares

En el mismo orden propuesto por los accionantes se pronunciará la Corte :

III.1 Que la reunión de los Magistrados celebrada el 29 de mayo de 1997 para

"verificar los términos de la sentencia", se celebró fuera del marco jurídico,

contrariándolo, y se modificó la decisión tomada por la Sala Plena el 20 de

mayo de 1997. Al respecto, debe considerar la Corporación lo que sigue :

Como bien lo afirman los accionantes, el Reglamento Interno de la Corte en su

artículo 24, ordena que las sesiones de la Sala Plena se celebren previa

convocación. Dichas sesiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las

primeras se efectúan generalmente los días jueves de cada semana a las nueve

de la mañana o el día que para el efecto decida la Sala Plena. Las segundas se

realizan a iniciativa del Presidente de la Corte o, en su ausencia, del

Vicepresidente, o cuando lo soliciten por lo menos dos magistrados, siempre

que se indique el objeto de la reunión.

La convocación se hace generalmente por escrito en el que se indican el lugar,

la hora y el objeto de la sesión. En caso de urgencia, se autoriza para citar a

los magistrados en forma verbal, de lo cual se debe dejar testimonio en el acta.

Igualmente, se establece que "No serán válidas las determinaciones que se

adopten en sesión para la que no hayan sido debidamente convocados los

magistrados, salvo que, hallándose todos presentes, acuerden sesionar."

La reunión que con posterioridad a la sala plena del 20 de mayo de 1997, se

celebró por parte de los magistrados que votaron a favor de la exequibilidad

condicionada del artículo 326 del Código Penal, en los términos expuestos

atrás, (Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes

Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón

Díaz) no requería de convocación pues no se trataba de una sesión de la Sala

Plena sino de una reunión informal que decidieron hacer los magistrados del

grupo mayoritario, básicamente por dos razones : Primera, porque el

magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz había elaborado un escrito que, según

él, debería incorporarse a la parte motiva de la sentencia, en el que planteaba

una tesis antitética a la ya aprobada por la Sala Plena, pues aludía a que nunca

el consentimiento del sujeto pasivo tenía relevancia, como justificativo de la

conducta del sujeto activo ; y segunda, porque dadas las modificaciones

hechas por la Sala Plena, era necesario verificar entre quienes aprobaron la

ponencia, los términos en que ésta quedaría redactada, y si era necesario

exponer con mayor claridad los argumentos de la parte motiva que condujeron

a adoptarla. Actuación que no vulnera el artículo 29 del estatuto superior, pues

además de que el proceso ya había concluído con la decisión adoptada en la

Sala Plena del 20 de mayo de 1997, la cual tiene el carácter de definitiva y,

por ende, obligatoria y con efectos erga omnes, nada impide que los

magistrados que comparten una decisión evalúen la redacción final, con el

propósito de que ella quede plasmada de la manera más nítida y sea el fiel

reflejo de lo que fue discutido y aprobado. Tal comportamiento en lugar de ser

reprochable es saludable, especialmente cuando se trata de asuntos en los que

la propuesta inicial ha sufrido variaciones durante el debate. Así lo atestigua

una práctica frecuente dentro de la Corporación, que jamás ha sido

cuestionada, pues sus objetivos, tal como queda dicho, son saludables y

plausibles y no contravienen regla jurídica alguna. La aludida reunión,

entonces, no afecta en nada el debido proceso.

Como en dicha reunión informal no se alteró la decisión tomada por la sala

plena sino que, al contrario, se verificó que ésta era incompatible con el texto

presentado por el magistrado Cifuentes, no asiste razón al promotor del

incidente ni a los coadyuvantes en el primer argumento esgrimido contra el

fallo. Sin embargo, sobre este punto específico, nodal dentro de la

argumentación de los actores, se hará mayor claridad en el aparte siguiente.

III.2 En criterio de los accionantes, hay disconformidad entre la decisión que

aparece consignada en la sentencia C-239/97 y la aprobada en la Sala Plena

del 20 de mayo de 1997, como también grave contradicción entre la parte

motiva y la resolutiva del fallo. No comparte la Corte el punto de los

incidentalistas por las siguientes razones:

III.2.1 En el proyecto de fallo que presentó el magistrado ponente a la Sala

Plena para su estudio dentro del proceso D-1490 que, como en párrafos

anteriores se anotó, tuvo lugar en dos sesiones, se proponía declarar exequible

el artículo 326 del Código Penal, con la advertencia de que en el caso de que

mediara el consentimiento del sujeto pasivo del acto, no podría derivarse

responsabilidad penal para el autor del homicidio. El consentimiento, en

consecuencia, traía consigo una causal de justificación del hecho.

Igualmente, proponía -como se expuso atrás- declarar exequible la ayuda al

suicidio contemplada en el artículo 327 del mismo Código Penal, en el

entendido de que también en este caso el consentimiento implicaba la

justificación de la conducta del sujeto activo.

En la Sala Plena del 20 de mayo de 1997, después de concluído el debate, se

decidió por la mayoría (6 votos contra 3), modificar el proyecto en este

sentido : declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código

Penal-, con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en

que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podía derivarse

responsabilidad para el sujeto activo, pues la conducta quedaba justificada. Y

se negó la propuesta en relación con el artículo 327, pues se determinó no

hacer pronunciamiento alguno sobre él.

III.2.2 Alegan los promotores del incidente que la parte resolutiva aprobada

fue la que presentó, como proposición sustitutiva, el magistrado Eduardo

Cifuentes y no la que finalmente apareció en el fallo, que diverge

esencialmente de aquélla. Sobre este punto es necesario hacer claridad.

La propuesta del magistrado Cifuentes aprobada como parte resolutiva

("declarar exequible el artículo 326 del decreto 100 de 1980 -Código Penal-,

salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en

los expresos términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte

motiva de esta sentencia") -subraya la Corte- sólo tiene sentido si se vincula

con las razones aprobadas en la parte considerativa, pues fue allí donde se

indicaron "los expresos términos" y "las estrictas condiciones" bajo las cuales

se justificaba el comportamiento del sujeto activo. Y es, justamente en ese

punto, donde radica la discrepancia entre los magistrados Cifuentes y Naranjo,

de una parte, y los magistrados restantes, de la otra, incluidos allí algunos de

los que no compartieron la decisión final.

Habría sido esencialmente distinta la decisión plasmada en el documento

contentivo del fallo, de la tomada en la sesión de mayo 20, si se hubieran

incorporado a la parte considerativa los argumentos contenidos en el escrito

repartido a posteriori por el magistrado Cifuentes (el lunes siguiente a la fecha

de la sesión), que precisamente fueron rechazados por los cinco magistrados

restantes de la mayoría, en la reunión informal que tuvo lugar en la

presidencia de la Corte, con los propósitos que más atrás quedaron

consignados.

En efecto, allí, al examinar los términos en que debería plasmarse la decisión

ya tomada, para que no hubiera lugar a equívocos, todos los magistrados

distintos al doctor Cifuentes consideraron que aceptar las razones que éste

había consignado en su escrito, equivaldría a contradecir de manera flagrante

la decisión ya tomada. Porque, justamente, el punto central debatido en la

sesión del 20 de mayo había sido la relevancia del consentimiento del sujeto

pasivo (para que se pusiera término a su vida, en la hipótesis ya referida) con

la consiguiente justificación de la conducta del sujeto activo. Y era esto lo que

la mayoría de la Corte, consciente de lo que hacía, había apoyado con su voto.

III.2.3 En lo atinente a la incongruencia aducida por los incidentalistas, entre

la parte motiva y la parte resolutiva del fallo, su argumento se desdobla en dos

cargos, a saber: 1) Si lo que se aprobó fue la propuesta del magistrado

Cifuentes, de ella no podía desprenderse el consentimiento del sujeto pasivo

como factor excluyente de la responsabilidad penal del actor. 2) Si en la parte

motiva se habla de "alguien" que actúa (es decir, cualquier persona) no puede

contraerse, en la parte resolutiva, la causal excluyente de responsabilidad

penal a un sujeto específico: el médico. Pasa la Corte a referirse a ambos

cargos, en el mismo orden en que se han expuesto.

Parten los actores de una premisa equivocada al asumir que la Sala desechó el

consentimiento del sujeto pasivo como causal justificativa del hecho. Porque

lo que ocurrió fue justamente lo contrario: acogió explícitamente esa causal

justificativa, "en los expresos términos y bajo las estrictas condiciones

señaladas en la parte motiva de esta sentencia."

Salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron

conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba. Por eso ratificaron

con sus firmas el documento que materializa la decisión, y lo reiteraron en la

Sala del 12 de junio.

La restricción hecha en la parte resolutiva respecto del sujeto activo del

homicidio piadoso, tiene también una clara explicación. Al exhortar al

Congreso para que se ocupara de hacer una completa regulación de la muerte

digna, era consciente la Corte de cuán importante y sensible era el asunto que

estaba tratando y de que en ejercicio de las funciones que a ella incumben no

podía sustituir al legislador. Sólo podía, ejerciendo su competencia del modo

más responsable y cuidadoso, limitar el campo donde ha de actuar luégo el

juez penal, en dos temas singularmente delicados, atinente uno al sujeto

pasivo y otro al sujeto activo.

En el primer caso, y justamente acogiendo una propuesta del magistrado

Cifuentes, decidió que, entre las distintas categorías de personas sometidas a

intensos padecimientos originados en una enfermedad incurable, sólo fuera

legítima la acción, cuando recayera sobre enfermos terminales.

En cuanto al segundo, juzgó adecuado cualificar al máximo a la persona que

hiciera las veces del sujeto activo, y por eso contrajo la causal justificativa al

médico. Por qué tal cualificación, que no aparece explícitamente en la

proposición aprobada, se incorporó a la parte resolutiva del fallo, se explicará

a continuación, a propósito del tercer cargo formulado por los intervinientes.

III.2.4 La exhortación hecha al Congreso "para que en el tiempo más breve

posible y conforme a los principios constitucionales y a elementales

consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna", tiene dos

objetivos:

1. El que se desvanezca, mediante una regulación pormenorizada, en materia

de tanta monta, todo asomo de inseguridad jurídica, pues mientras esta

legislación se produce, inevitablemente quedará librada al buen juicio del juez

penal la apreciación de muchas circunstancias particulares de las que sólo el

legislador -y no la Corte- puede ocuparse.

Que el juez penal tome en consideración -sin que puedan asumirse como

obligatorias- las indicaciones que, a título de ejemplo, dirige la Corte al

Congreso. Ahora bien: como una de tales directrices se refiere a la

cualificación del sujeto activo, la mayoría de los magistrados del grupo

mayoritario (cinco de seis), juzgó que dentro del espíritu de la decisión

tomada, estaba incluída, sin duda, la restricción consistente en que sólo el

sujeto calificado por excelencia -en este caso el médico- pudiera quedar

comprendido por la justificación. Sobre el punto, fueron particularmente

insistentes los magistrados Martínez y Morón, quienes manifestaron que, sin

perjuicio de lo que el legislador pueda luego establecer, debía la Corte

restringir la causal justificativa, obrando con la mayor cautela, al médico,

como sujeto cualificado, en hipótesis como la examinada por la Corte, a

propósito del homicidio piadoso. Al respecto, es oportuno traer a colación

algunos apartes de la parte considerativa del fallo que, justamente, recogen la

preocupación expuesta por los citados magistrados. Así, al referirse a la

regulación de la muerte digna, dijo la Corte:

"Como estas regulaciones sólo pueden ser establecidas por el legislador, la

Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio

por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente

investigación penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando

en consideración todos los aspectos relevantes para la determinación de la

autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del

médico ha sido o no antijurídica, en los términos señalados en esta sentencia."

(subraya la Sala)

Es claro entonces que sí aludió la Corte en la parte motiva a un sujeto activo

cualificado y, por ende, que su inclusión expresa en la parte resolutiva no

comporta incongruencia alguna entre las dos partes de la sentencia, ni

alteración de la decisión original.

III.3 El último cargo que formulan los accionantes consiste en señalar que

hay error de hecho en cuanto a lo que fue sometido a votación en la sesión de

la Sala Plena realizada el 20 de mayo de 1997, en relación con el proceso D-

1490, porque los magistrados no tuvieron conocimiento pleno sobre lo que

votaban, lo cual no requiere de prueba por ser un hecho notorio. No comparte

la Corte este punto de vista, por estas razones:

Según la doctrina, el error de hecho tiene lugar cuando se da por cierto un

hecho no probado o cuando se omite uno que sí lo está. Y para que tal error

exista es indispensable que sea evidente, ostensible, protuberante y

trascendente, es decir, que incida en la decisión finalmente tomada.

Ugo Rocco define el hecho notorio como aquél "que por su general y pública

divulgación, no puede ser ignorado por ninguno, o que debe ser conocido por

todos". Para Eugenio Florián "es notorio un hecho que lo conoce la mayor

parte de un pueblo, de una clase, de una categoría, de un cúmulo de personas."

Conforme a esa doctrina generalizada, hecho notorio es, pues, aquél cuya

existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido

directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo. No es

este el caso de cuanto sucede en la Sala Plena de una Corporación, pues lo que

allí ocurre sólo puede acreditarse mediante la correspondiente acta,

debidamente aprobada, en la que se registre fielmente, la manera como ha

transcurrido la sesión. Y ninguna prueba más concluyente de lo que los

magistrados quisieron aprobar, y en efecto aprobaron, que la firma,

responsablemente estampada en la sentencia por cada uno de ellos, no retirada

ni condicionada por ninguno, excepción hecha de los magistrados Cifuentes y

Naranjo y, antes bien, ratificada expresamente por los magistrados Martínez y

Morón desde Ginebra, en donde se encontraban en misión oficial, y por el

resto de los magistrados, en la sesión del 12 de junio, convocada por el

presidente, justamente para ocuparse del tema que se viene tratando, a

solicitud de cuatro magistrados (Cifuentes, Hernández, Herrera y Naranjo).

No existe entonces, el alegado error de hecho que aducen los actores.

Finalmente, encuentra la Corte que asiste la razón a los incidentalistas cuando

afirman, obiter dictum, que los propios magistrados que deciden sobre la

petición formulada tienen interés en la decisión. Tal afirmación es válida con

respecto a cualquier decisión judicial, pues no es concebible que para un juez

sea indiferente el acierto o desacierto de su fallo. Pero en el caso sub judice,

existe además, sin duda alguna, un interés específico: aclarar definitivamente

que la sentencia que suscribieron los magistrados, no es otra cosa que la

materialización de lo que habían decidido en Sala. Tal interés es, desde luégo,

bien diferente al que toma en cuenta el legislador para configurar una causal

de impedimento. Así se desprende de la doctrina y práctica reiteradas por la

Corte.

No sobra aclarar a los actores que, por regla general, el mismo juez que

conoce del proceso es quien decide los incidentes de nulidad que durante su

tramitación se promuevan. Basta ver las normas correspondientes en materia

civil y penal (arts.140 y ss. del C.P.C. y 304 y ss. del C.P.P.). Para los

procesos de constitucionalidad que compete conocer a esta Corporación,

existe norma expresa, -artículo 49 del decreto 2067 de 1991-, que atribuye a la

Sala Plena tal función.

Conclusiones

De lo que se deja expuesto, se desprenden, las siguientes conclusiones :

La decisión tomada mayoritariamente por la sala plena de la Corte en la

sesión del 20 de mayo, es esencialmente igual a la que está consignada en la

sentencia C-239/97.

Los magistrados que votaron afirmativamente tal decisión lo hicieron con

plena conciencia de lo que votaron, así como la mayoría de los magistrados

que salvaron su voto, sabían a cabalidad de qué decisión se apartaban.

Estamparon sus firmas en el fallo no en cumplimiento ciego de un rito, sino

como ratificación (los unos) de lo que habían decidido y (unos y otros) de

que esa era la decisión adoptada. Tal afirmación desvirtúa de modo tajante

el error de hecho alegado por los promotores del incidente y los

coadyuvantes.

Existe completa armonía entre la parte resolutiva del fallo y las razones que le

sirvieron de fundamento, expuestas en la parte motiva, como puede

verificarlo cualquier lector competente.

En razón de lo anotado, esta Corporación no encontrando violación alguna en

el trámite del proceso materia de debate, no accede a decretar la nulidad

impetrada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

Primero : Rechazar las solicitudes de nulidad formuladas dentro de este

proceso por el Presidente y la Secretaria General de "Cetrac" y por el

ciudadano Juan Carlos Rodríguez Vall-Serra.

Segundo : No acceder a decretar la nulidad pedida por el Arzobispo de

Medellín Alberto Giraldo Jaramillo, coadyuvada por los ciudadanos Ilva

Myriam Hoyos Castañeda y Andrés Bernardo Arango Martinez, dentro del

proceso D-1490.

Tercero : Notificar esta decisión a los peticionarios, informándoles que contra

ella no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda, publíquese, insértese

en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

.

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO 035/97

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA SENTENCIA DE

HOMICIDIO POR PIEDAD-Recusados no pueden decidir sobre

recusación

Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó el

incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las

razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en

las respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación

planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir

sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad

presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte

Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las

normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria

de la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

Referencia: Solicitud de Nulidad de la

sentencia No. C-239 de 1997.

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Santa Fé de Bogotá, D.C., veintidos (22) de octubre de mil novecientos

noventa y siete (1997).

El suscrito Magistrado formuló salvamento parcial de voto, en relación con la

providencia de fecha 2 de octubre de 1997, por medio de la cual esta

Corporación en decisión mayoritaria resolvió no acceder a decretar la nulidad

de la sentencia No. C-239 de 1997, dentro del proceso D-1490, por los

siguientes motivos:

1o.- Consecuente con la posición adoptada por el suscrito cuando se rechazó

el incidente de recusación propuesto, considero y sigo considerando, por las

razones esbozadas en dicha oportunidad, que se encuentran consignadas en las

respectivas actas de la Sala Plena, que si esta estimó que la recusación

planteada abarcaba a todos sus Magistrados, no correspondía a estos decidir

sobre su propia recusación y por ende, acerca del incidente de nulidad

presentado contra la misma sentencia, sino a los Conjueces de la Corte

Constitucional por razones subjetivas y de acuerdo a la interpretación de las

normas examinadas en dicha oportunidad, consignadas en la ley estatutaria de

la administración de justicia y en el reglamento de la Corporación.

2o.- Como consta en el acta No. 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo

de 1997, en la que se adoptó el fallo cuya nulidad se solicitó, aprobada por la

Sala Plena de la Corporación, el Magistrado Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz

presentó una propuesta sustitutiva en la cual se disponía en su parte resolutiva

que se declarara "exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso

del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos

términos y bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta

sentencia". A mi entender, y como lo expuse en anterior oportunidad, fue esta

la propuesta, es decir la presentada por el Magistrado Cifuentes, la sometida a

la consideración de la Plenaria de la Corte, la cual fue aprobada por seis (6)

votos, decisión de la cual nos apartamos los doctores JOSE GREGORIO

HERNANDEZ GALINDO, VLADIMIRO NARANJO MESA y el suscrito,

por las razones consignadas en nuestros salvamentos de voto formulados en

forma separada.

3o.- Lo anterior no obsta para que, frente a la discrepancia de pareceres, en

relación con lo realmente aprobado, resalte que los Magistrados que adoptaron

la decisión mayoritaria y le dieron la interpretación que estimaron pertinente

en conciencia, actuaron igualmente con absoluta buena fe con respecto a lo

acontecido en lo concerniente al pronunciamiento adoptado, al cual me

someto.

Fecha ut supra,

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

Salvamento de voto al auto 035/97

ENFERMO TERMINAL-Consentimiento no autoriza o justifica

homicidio piadoso

La propuesta sustitutiva presentada, constituía la consecuencia lógica de las

tesis que se expuso en las deliberaciones. De conformidad con estos

planteamientos, el consentimiento del enfermo terminal no podía autorizar o

justificar el homicidio piadoso, puesto que los únicos casos en los que el

consentimiento del enfermo terminal podía tener relevancia penal de tipo

exculpatorio, justificativo o de pérdida de tipicidad, se circunscribían a dos

hipótesis: aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios

extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente terminal,

siempre que tal consentimiento se manifestara en los precisos y expresos

términos señalados en la parte motiva de la sentencia.

Referencia: Solicitud De Nulidad De la

Sentencia C-239/97

Peticionario: Alberto Giraldo Jaramillo

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Gaviria Diaz

Con todo respeto, nos permitimos presentar de manera sucinta los argumentos

que sustentan nuestro salvamento de voto.

1. Según el artículo 243 de la C.P., “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio

del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. Consta

en el acta No 20 correspondiente a la sesión del 20 de mayo de 1997, en la que

se adoptó el fallo, cuya nulidad se solicita, lo siguiente: “El magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ presentó entonces una propuesta

sustitutiva, según la cual se dispone en esa parte resolutiva, declarar

exequible el artículo 326 del Código Penal, salvo en el caso del enfermo

terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos términos y

bajo las estrictas condiciones señaladas en la parte motiva de esta

sentencia. El Presidente sometió a votación la propuesta sustitutiva presentada

por el magistrado CIFUENTES MUÑOZ, la cual fue aprobada con seis (6)

votos”.

No obstante, el documento que recoge la sentencia contiene una parte

resolutiva distinta, como puede advertirse con base en su simple lectura:

“Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del Decreto 100 de 1980 (Código

Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en

que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá

derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está

justificada”.

De otro lado, “los expresos términos” y las “estrictas condiciones

señaladas en la parte motiva de esta sentencia”, a las que aludía la parte

resolutiva aprobada por la Sala plena, se convirtieron en el “documento-

sentencia”, en puntos esenciales de una futura y eventual regulación de la

materia por parte del Congreso, cuando lo que se pretendía era condicionar la

PRESENTE SENTENCIA y no la FUTURA LEY.

2. La propuesta sustitutiva presentada por el magistrado Eduardo Cifuentes

Muñoz, constituía la consecuencia lógica de las tesis que expuso en las

deliberaciones. De conformidad con estos planteamientos, el consentimiento

del enfermo terminal no podía autorizar o justificar el homicidio piadoso,

puesto que los únicos casos en los que el consentimiento del enfermo terminal

podía tener relevancia penal de tipo exculpatorio, justificativo o de pérdida de

tipicidad, se circunscribían a dos hipótesis: aplicación de medicinas paliativas

y supresión de medios extraordinarios de prolongación artificial de la vida del

paciente terminal, siempre que tal consentimiento se manifestara en los

precisos y expresos términos señalados en la parte motiva de la sentencia. En

el acta 20 se ha transcrito una síntesis de esta intervención, de la cual se

extraen los siguientes párrafos:

“La decisión personal de morir - anotó - es distinta de la petición que

se formula a otro para que la ejecute. Afirmó que lo que existe es un

derecho a la muerte digna. El Estado debería regular de manera

objetiva la circunstancia especial del paciente terminal, diferente del

suicidio y del homicidio consentido. En el caso de la enfermedad

mortal - opinó - la ley debería permitir que por ejemplo, se

administren al paciente medicamentos paliativos que alivien el dolor,

que se quiten los apoyos técnicos, los medios extraordinarios que

prolongan artificialmente la vida del enfermo terminal y que no

afectan ni hacen daño a otro, eventos en los cuales puede sobrevenir

la muerte del paciente, sin que por ello se configure un homicidio. La

enfermedad - señaló - sería en últimas la causa del deceso.

El derecho a la vida - continuó el magistrado CIFUENTES MUÑOZ

- es un derecho fundamental y un bien que debe proteger el Estado

con todas las acciones preventivas y punitivas a su alcance. Así lo

establece la Constitución en el preámbulo, artículos 2º, 11, 49, 95-2 y

el conjunto de disposiciones que se dirigen a proteger la salud. Es la

razón de ser del Estado - afirmó -. Si bien, el derecho a la vida

implica una serie de opciones, éstas no pueden examinarse en el caso

que nos ocupa, sólo desde el punto de vista de un sujeto, de su sólo

ámbito personal, porque involucra a dos sujetos. Por eso, se

diferencia de la situación del consumo de estupefacientes, en la cual

la decisión incumbe sólo a la esfera íntima de un sujeto.

En ese orden de ideas, señaló que en su concepto, el punto central

por resolver en este caso, es la tensión que se presenta entre el

derecho al libre desarrollo de la personalidad (autonomía personal) y

la obligación del Estado (poder punitivo) de proteger la vida como un

valor fundamental. Habría que decidir, si es posible excluir esas dos

situaciones (aplicación de medicinas paliativas y supresión de medios

extraordinarios de prolongación artificial de la vida del paciente

terminal) de la sanción punitiva del Estado, con base en el respeto a

la dignidad humana - vida digna - y la prohibición de tratos crueles,

inhumanos o degradantes que consagra la Carta Política (arts. 1º y

12), puesto que para el Estado Social de Derecho no puede ser

indiferente la calidad de vida de ese paciente.

En seguida, se refirió a la ley vigente en el Estado de Oregon, cuyo

texto obtuvo vía internet. Observó que se trata de una legislación

avanzada (regulación estatal de la que ha hablado), que comienza

por dar una serie de definiciones que precisan los términos técnicos

empleados y delimitan su campo de aplicación. Anotó, que esta ley

establece una serie de requisitos y condiciones rigurosos que

permiten que en ciertas circunstancias cese para el Estado el deber

de proteger la vida, pero que no autorizan la utilización de medios

dirigidos a causar la muerte (por ejemplo una inyección letal). Para

mayor ilustración de la Sala, procedió a dar lectura a apartes de esa

ley.

Manifestó que contrario a lo que se afirma en la ponencia, con base

en la Constitución, no se puede prohibir al Estado proteger la vida de

las personas, de forma que sólo por excepción, la ley podría llegar a

autorizar una exclusión de responsabilidad penal, como lo es el caso

de una persona para quien, en una situación de suma gravedad

(paciente terminal) la vida puede llegar a carecer de valor (ya no es

vida digna). En este caso, consideró que por tratarse de derechos

fundamentales, es necesario que exista una regulación legal de orden

estatutario que se restringiría a las dos hipótesis indicadas. En

conclusión presentó una propuesta sustitutiva según la cual, se

excluiría de la norma demandada, estas situaciones, además de

señalarse en la parte motiva del fallo, los criterios y condiciones que

debe tener en cuenta el legislador, para esa regulación”.

3. En lo que tiene que ver con la mayoría integrada por seis magistrados, es

importante destacar que el magistrado ponente no replicó los argumentos

señalados en el punto anterior. Por su parte, el Magistrado Antonio Barrera

Carbonell destacó que las posiciones de los magistrados Gaviria y Cifuentes

eran conciliables. Finalmente, los magistrados Fabio Morón Díaz y Alejandro

Martínez Caballero, acogieron en lo esencial los planteamientos del

magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, tal y como éste lo puso de presente en

una sesión posterior de la que da cuenta el acta 23, que en la parte pertinente

se transcribe:

“Tan claro fue en su exposición - afirmó - y tanto influyó en las

exposiciones siguientes, que el magistrado FABIO MORON DIAZ

recogió el alma de esa exposición en los siguientes términos: dijo que

debía tratarse de casos verdaderamente graves, porque analizó las

distintas hipótesis del artículo que se estaba examinando; señaló que

debe ser el enfermo terminal; indicó que en Colombia está prohibida

la pena de muerte y que por lo tanto no puede privatizarse y, ahí se

estaba entrando en el centro de la cuestión; consideró igualmente

que debían establecerse cautelas en la sentencia, entre ellas, las que él

había referido tratándose de la ley del Estado de Oregon. En seguida,

preguntó a la doctora Martha Sáchica si los apuntes que tiene sobre

la exposición del doctor Fabio Morón, que no está aquí presente, que

de estarlo confrontaría con él lo que estaba diciendo, si se refirió o no

a la ley del Estado de Oregon que había leído. La Secretaria

respondió afirmativamente. Luego - continuó el magistrado

CIFUENTES MUÑOZ - el magistrado ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO también había expresado su acuerdo con ese

planteamiento y con lo expuesto por el doctor MORON DIAZ, e

inclusive había señalado que era partidario de una de las formas de

eutanasia más débiles: la adistanasia, la cual se opone a la

prolongación artificial, indefinida, innecesaria e inútil de la vida por

tratamientos terapéuticos, que es lo que se llama el encarnizamiento

terapéutico. Así mismo consideró, que es importante delimitar cierto

tipo de casos que no están previstos de manera clara en la ley de ética

médica, para hacer una unidad normativa y una interpretación de la

norma demandada. Preguntó de nuevo a la secretaria general si esto

había sido así, a lo que la secretaria respondió afirmativamente”.

4. Resulta en extremo doloroso para los magistrados que suscribimos este

salvamento de voto abundar en más argumentos y recuerdos sobre lo que fue

el fallo adoptado por la Sala Plena y cuya intangibilidad reclamamos en

distintas oportunidades. Se ha llegado hasta el extremo impensable de señalar

que “salvo los magistrados Cifuentes y Naranjo, todos los demás fueron

conscientes de que era eso, y no otra cosa, lo que se votaba”. En este caso la

mayoría, privada de todo argumento racional y empírico, ha incurrido en el

extravío propio de los ciegos totalitarismos de decretar a sus opositores en

estado de insania mental. Ocurre, sin embargo, que fue el primero de los

magistrados nombrados el que con base en sus planteamientos presentó la

parte resolutiva a consideración de la Sala plena, la que fue aprobada con una

votación de seis de sus miembros.

Fecha ut supra,

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado Magistrado

SERIE DOCUMENTOS DE TRABAJO

El Departamento de Derecho Constitucional es una de las unidades acadé-micas de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Sus documentos de trabajo dan a conocer los resultados de los proyectos de investigación del Departamento, así como las ideas de sus docentes y de los profesores y estudiantes invitados. Esta serie reúne trabajos de cinco importantes áreas del conocimiento: el derecho constitucional, el derecho internacional, la sociología jurídica, la teoría y filosofía jurídica,

Las opiniones y juicios de los autores de esta serie no son necesariamente compartidos por el Departamento o la Universidad.

Los documentos de trabajo están disponibles en www.icrp.uexternado.edu.co/

Serie Documentos de Trabajo, n.º 16Propuesta metodológica para el análisisde sentencias de la Corte Constitucional

Jalil Alejandro Magaldi Serna

Este documento puede descargarse de la página web del departamento solo para efecto de investigación y para uso personal. Su reproducción para fines diferentes, bien sea de forma impresa o electrónica, requiere del consentimiento del autor y la editora. La reproducción de los documentos en otros medios impresos y/o electrónicos debe incluir un reconocimiento de la autoría del trabajo y de su publicación inicial.

Los autores conservan los derechos de autor. La publicación de este texto se hace bajo los parámetros del Creative Commons Attribution. El autor del documento debe informar al Departamento de Derecho Constitucional si el texto es publicado por otro medio y debe asumir la responsabilidad por las obligaciones consecuentes.

Para efectos de citación, debe hacerse referencia al nombre completo del autor, el título del artículo y de la serie, el año, el nombre de la editora y la editorial.

© 2014, Departamento de Derecho Constitucional,Universidad Externado de Colombia.

Paola Andrea Acosta, EditoraCalle 12 n.º 1-17 Este, Of. A-306. Bogotá, Colombia

www.icrp.uexternado.edu.co/

Serie Documentos de Trabajo, Departamento de Derecho Constitucional

Presentación

Los Documentos de Trabajo son un espacio para la reflexión y el debate. A diferencia de otros formatos, esta serie ofrece un palco para los trabajos inacabados, para la discusión de las ideas en formación y el perfecciona-miento de los procesos de investigación. Se trata pues, de textos que salen a la luz para ser enriquecidos con la crítica y el debate antes de pasar por el tamiz editorial.

En esta colección se sumarán cinco grandes áreas del conocimiento: el derecho constitucional, el derecho internacional, la sociológica jurídica, la teoría y filosofía del derecho. Además, de poner a prueba nuestras ideas, el cometido principal de esta publicación es aportar a los debates actuales, tanto aquellos que se viven en la academia como los que resultan de la cada vez más compleja realidad nacional e internacional.

Esta publicación está abierta a todos los miembros de nuestra Casa de Estudios, profesores y estudiantes, así como a quienes nos visitan. Espera-mos contar con el aporte de todos aquellos interesados en la construcción de academia.

MAGDALENA CORREA HENAO PAOLA ANDREA ACOSTA A.Directora del Departamento Editora de Derecho Constitucional

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

Jalil aleJandro Magaldi Serna

Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

A través de este escrito pretendo compartir una metodología que he venido trabajando desde hace algunos años para analizar las sentencias de la Corte Constitucional colombiana.

Esta metodología es resultado de mi experiencia como estudiante, abo-gado y profesor de derecho constitucional. Por lo tanto pienso que responde a necesidades en esas tres dimensiones. A los estudiantes, especialmente a aquellos que se están acercando al estudio de la jurisprudencia constitucional, les puede brindar luces para abordar, entender y analizar una sentencia, sin desconcentrarse en detalles formales usualmente requeridos para presentar un trabajo universitario; a los abogados –y más generalmente a los juristas- les permite acceder eficazmente a la razón de la decisión para con ello poder trabajar en la dinámica de precedentes (por ejemplo para solicitar o cuestionar su aplicación); a los profesores, porque permite tener elementos mucho más concretos con los cuales medir el análisis de los estudiantes.

Se basa principalmente en tres ideas. En primer lugar, las sentencias son una herramienta de trabajo para el jurista. En segundo, las decisiones judi-ciales son decisiones racionales. Por último, el análisis a través de formatos tiene por objeto facilitar el trabajo. En seguida, explicaré brevemente en qué consisten.

El primer elemento a considerar es que las sentencias son una herramienta de trabajo constante para los juristas tanto en el ámbito académico como profesional. La dinámica de precedentes con la que se aplica –o se pretende aplicar- el derecho supone que la razón de las decisiones judiciales es fuente obligatoria del derecho. Por esto mismo, el jurista debe saber abordar una sentencia no como una pieza de literatura sino como una materia prima en la cual debe utilizar unas herramientas para extractar una norma jurídica.

Para ello, la metodología que presento se divide en cuatro partes: la primera tiene por objeto mostrar el contexto de la decisión. La segunda, consiste en la extracción de las premisas que constituyen la “razón de la decisión”. La tercera, permite mostrar los argumentos que si bien no hacen propiamente parte de la decisión, permiten ver ese mercado de ideas que rodea la sentencia.

2 Jalil Alejandro Magaldi Serna

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

Por último, la cuarta permite un espacio en el que se comenta jurídicamente la decisión: sus aciertos, defectos, consecuencias, paradojas, etc.

El segundo elemento consiste en que las decisiones judiciales son deci-siones racionales. En esa medida, la razón de la decisión debe responder a unos mínimos necesarios de argumentación y debe evitar en la mayor me-dida los errores en la construcción del argumento. La razón de la decisión es un argumento; por lo cual extractarlo consiste en determinar cuales son las premisas que lo constituyen, sin necesidad de copiar y pegar apartes de la decisión; reconstruir en premisas simples un argumento jurídico, aquel utilizado por la Corte para tomar la decisión.

La tercer idea que inspira esta metodología de análisis es que ella pretende facilitar y simplificar el trabajo con sentencias-aun si mientras se van adqui-riendo las destrezas y la experiencia, puede ser un poco mas demorado-. Es por ello que se trata de un sistema de cuadros maleables a las necesidades de cada investigador y de cada investigación y sobretodo, invita a su constante mejoría y depuración.

En fin, las guías que encontrarán en seguida está especialmente dirigidas a los estudiantes de primer año que están apenas familiarizándose con el estudio de la jurisprudencia; por eso pretende utilizar un lenguaje fácil y ser lo más clara y sencilla posible y por ende no pueden ser absolutamente exhaustivas. Primero encontrarán la guía para analizar a través de los formatos las senten-cias de constitucionalidad; luego la guía para analizar sentencias de tutela.

3Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

gUia Para el anÁliSiS de SenTenCiaS de ConSTiTUCionalidad aTraVÉS del ForMaTo

eSTUdianTe

Nombre

Fecha

Curso

1. ConTeXTo (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

1.1. idenTiFiCaCiÓn

Número 6H�WUDWD�GH�OD�IRUPD�HQ�OD�TXH�VH�LGHQWLÀFD�OD�VHQWHQFLD��Inicia con la letra C. Ejemplo: C-001/92

Fecha Indique aquí la fecha en la que se adoptó la decisión.

Magistrado PonenteSe trata del Magistrado que sustanció la decisión; quien le propuso a la sala que se tomara esa decisión. Se encuentra habitualmente con la sigla MP. Ejemplo: MP Humberto Sierra Porto.

Aclaran el voto

Indique aquí cuál o cuáles magistrados aclararon su voto. Las aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo con la decisión del FDVR��HO�5HVXHOYH��SHUR�QR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�decisión. En ese evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que no se encuentra de acuerdo con la MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�6DOD�\�H[SOLFDU�OD�VX\D��HQ�XQ�HVFULWR�separado que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

Salvan el voto

Indique aquí cuál o cuáles magistrados realizaron un salvamento de voto. Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado debe esgrimir su desacuerdo en un escrito separado que VH�HQFXHQWUD�DO�ÀQDO�GHO�GRFXPHQWR��GHVSXpV�GHO�5HVXHOYH�aprobado por la mayoría. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo decidido.

4 Jalil Alejandro Magaldi Serna

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1.2. norMa deMandada (transcripción de los apartes demandados. Si es muy larga, es posible hacer un pequeño recuento acerca de lo que trata y sólo transcribir lo relevante al tema)

Indique aquí, la norma que fue demandada. De ser posible, transcriba los apartes demandados o haga un recuento de los que la norma dice.

1.3. ProBleMa JUrÍdiCo enUnCiado Por la CorTe

Indique aquí cuál es el problema jurídico que la Corte enuncia que va a tratar. Si no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo. El problema jurídico es, por regla general, un enunciado en forma de pregunta que va a guiar la argumentación de la decisión. 1) Normalmente, las sentencias tienen un acápite llamado “problema jurídico”; 1.1) algunas veces, se encuentra claramente el enunciado en forma de pregunta puesto que se encuentra entre signos de interrogación; 1.2) otras veces, en el contenido del acápite, no se encuentra una pregunta como tal. En ese caso, habrá que seleccionar solo la parte en la que la Corte “se cuestiona” o enuncia qué asuntos debe tratar para poder tomar la decisión. 2) Es bastante inusual encontrar una sentencia sin un problema juridico enunciado por la Corte. De ser el caso, indique que no hay. Ahora bien, en una misma decisión puede haber varios problemas jurídicos enunciados por la Corte. En ese caso, seleccione el problema jurídico principal de acuerdo con el tema por el cual analiza la sentencia, sin embargo, es posible también analizar, secundariamente otros problemas jurídicos.

1.4. norMaS JUrÍdiCaS releVanTeS Para el CaSo

Seleccione las normas constitucionales importantes para la resolución del caso. Éstas pueden encontrarse tanto en la demanda como en la motivación de la decisión. Normalmente, cada una de estas normas determina una argumentación HVSHFtÀFD�

1.5. deManda (principales argumentos)

En frases cortas y viñetas con cada idea, resuma aquí los argumentos que esgrimió HO�GHPDQGDQWH�SDUD�MXVWLÀFDU�OD�LQFRQVWLWXFLRQDOLGDG�GH�OD�QRUPD�GHPDQGDGD��(Q�algunos casos (revisar el artículo 241 de la Constitución) la Corte resuelve sobre la constitucionalidad de una norma de manera automática, esto es, sin que sea demandado. En esos casos, la Corte deberá controlar la norma con relación a toda la constitución. Si esto ocurre, indique que se trata de control automático de la norma.

1.6. deCiSiÓn

Indique aquí cuál es el “resuelve” de la decisión. Si no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo; sino, puede indicar en qué consistió.

5Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

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2. argUMenTo de la deCiSiÓn (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

2.1. ProBleMa JUrÍdiCo reSUelTo Por la CorTe (no necesariamente es el enunciado por ella)

(O�SUREOHPD�MXUtGLFR�HV�XQD�SUHJXQWD�TXH�UHYHOD�OD�FRQIURQWDFLyQ�HVSHFtÀFD�GH�principios jurídicos para la resolución de un caso. Determina el quid del asunto. Un importante número de veces, el problema jurídico enunciado por la Corte dista de aquel que ella resuelve. Es por esto que el problema jurídico que ella resuelve hay que construirlo. Para ello, aconsejo partir del problema juridico enunciado por la corte e irlo depurando a medida que la misma ratio decidendi vaya mostrando qué es lo que se pregunta la Corte. En efecto, eventualmente la Corte usa problemas jurídicos muy abstractos o generales que no son los problemas jurídicos apropiados. Así por ejemplo ¿Es contrario a la constitución el artículo X de la ley Y? es un problema jurídico trivial. Es decir, obviamente que se busca saber si la norma demandada es inconstitucional –ese es el objeto del control de constitucionalidad concentrado– pero no permite saber cuál es la confrontación puntual entre principios o FDWHJRUtDV�MXUtGLFDV��(O�SUREOHPD�MXUtGLFR�QHFHVLWD�VHU�PXFKR�PiV�HVSHFtÀFR�SDUD�mostrar la tensión entre la norma demandada y la constitución. Un mejor problema MXUtGLFR�SRGUtD�VHU�¢6H�HQFXHQWUD�MXVWLÀFDGR�XQ�WUDWDPLHQWR�GHVLJXDO�IDYRUDEOH�para las madres cabeza de familia con relación a los padres cabeza de familia en la asignación de un subsidio para la alimentación de sus hijos? Es posible que en una misma sentencia se traten varios problemas jurídicos, por eso el estudiantes debe revisar cuál es el problema jurídico principal de la decisión de acuerdo con el tema por el cual se esté analizando la decisión. Sin embargo, de manera secundaria, es posible analizar otros problemas jurídicos. Sin embargo cada problema jurídico debe verse resuelto mediante una ratio decidendi correspondiente.

2.2. raTio deCidendi (rd) “la razón de la decisión” responde el problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de esta manera?) Se trata de los argUMenToS que justifican directamente la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y conectándolas lógicamente (¡no se trata de copiar y pegar extractos de la decisión!)

Se trata de la “razón de la decisión”. Responde el problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidió de esta manera?) Se trata de una construcción lógica que realiza la Corte para desarrollar las premisas que fundamentan la decisión. En otras palabras, se trata del ARGUMENTO TXH�MXVWLÀFD�GLUHFWDPHQWH�OD�GHFLVLyQ��&RQVWU~\DOD�H[WUDFWDQGR�ODV�SUHPLVDV�fundamentales y conectándolas lógicamente ¡no se trata de copiar y pegar extractos de la decisión! De hecho, es posible que la corporación esté insistentemente reiterando una misma idea –puede que haya muchos párrafos escritos– aunque sólo pueda extractarse una sola premisa de allí. Una misma sentencia puede tener tantas ratio decidendi, cuantos problemas jurídicos hayan sido resueltos por la Corte. Sin embargo, habrá una ratio decidendi principal de acuerdo al tema por el cual se analice.

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3. argUMenToS no eSenCialeS (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

3.1. oBiTer diCTa reSalTaBleS (od): “dichos de paso”; argumentos teóricos, históricos, doctrinales que si bien no justifican direCTaMenTe la decisión, le permiten a la Corte reforzar o ejemplificar su argumentación. (Sólo los resaltables)

Los obiter dicta, o “dichos de paso” son consideraciones (de tipo teórico, doctrinario, histórico, extra-jurídico, etc.) usadas para fortalecer la argumentación de la decisión. Se trata de ideas que si bien pueden ser importantes o interesantes y UHIXHU]DQ�HO�DUJXPHQWR��QR�MXVWLÀFDQ�GLUHFWDPHQWH�OD�GHFLVLyQ�

3.2. inTerVenCioneS (principales argumentos)

Indique aquí en frases cortas y viñetas, los principales argumentos esgrimidos por el Procurador General de la Nación y los demás intervinientes. Sólo incluya los argumentos más resaltables esgrimidos.

3.3. aClaraCioneS de VoTo (aV) (principales argumentos)

Extracte aquí las ideas fundamentales de las aclaraciones de voto, si las hay. Las aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo FRQ�OD�GHFLVLyQ�GHO�FDVR��HO�5HVXHOYH��SHUR�QR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�GHFLVLyQ��En ese evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que no se encuentra GH�DFXHUGR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�6DOD�\�H[SOLFDU�OD�VX\D��HQ�XQ�HVFULWR�VHSDUDGR�que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

3.4. SalVaMenToS de VoTo (SV) (principales argumentos)

Extracte aquí los principales argumentos de los salvamentos de voto, si los hay. Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado GHEH�HVJULPLU�VX�GHVDFXHUGR�HQ�XQ�HVFULWR�VHSDUDGR�TXH�VH�HQFXHQWUD�DO�ÀQDO�GHO�documento, después del “Resuelve” aprobado por la mayoría y de las aclaraciones de voto, si las hay. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo decidido.

7Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

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4. CoMenTario (C): análisis JUrÍdiCo de determinados ámbitos interesantes de la Sentencia. refiérase aquí sobre innovación de la decisión; o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación con respecto de algo; etc. (no se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente usted frente a la decisión).

Se trata un Análisis JURÍDICO de la decisión a partir del conocimiento del estudiante. Por regla general, el análisis debe estar enmarcado sea en la ratio decidendi, sea en tema por el cual se estudia la sentencia. Es posible que, de la lectura de la decisión, usted haya encontrado otros asuntos que llamen su atención y quiera analizarlos. Este también es un espacio para ello, aunque de manera secundaria. De lo que no se trata es de realizar un juicio de aprobación netamente moral de la decisión; es decir, expresar qué tan “bien” o “mal” le parece la misma. Esto no quiere decir que las valoraciones morales estén “prohibidas”. En efecto, es posible que de una determinada valoración moral, pueda iniciarse XQD�LQWHUSUHWDFLyQ�MXUtGLFD�TXH�OD�MXVWLÀTXH��(Q�HVH�FDVR��GHEHUi�DUJXPHQWDUVH�UDFLRQDOPHQWH�OD�LGHD��(Q�GHÀQLWLYD��6(�75$7$�'(�81�(63$&,2�$%,(572�PARA EL ANÁLISIS DE LA DECISIÓN Y PARA EL DESARROLLO Y CREATIVIDAD DE SU ARGUMENTACIÓN PROPIA. PD: una última recomendación: no exagere; no por llenar más renglones tendrá una mejor FDOLÀFDFLyQ��6L�VX�FRPHQWDULR�HV�FRUWR��QR�KD\�SUREOHPD��/R�EXHQR��VL�HV�VLPSOH�\�sencillo, doblemente bueno.

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gUia Para el anÁliSiS SenTenCiaS de TUTela a TraVÉS del ForMaTo

eSTUdianTe

Nombre

Fecha

Curso

1. ConTeXTo (ideas claras; frases cortas. Usa viñetas)

1.1. idenTiFiCaCiÓn

Número

6H�WUDWD�GHO�Q~PHUR�FRQ�HO�TXH�VH�LGHQWLÀFD�OD�VHQWHQFLD��(Q�las sentencias de la Corte Constitucional, este número inicia con las letras T o SU. Ejemplo: T-001/92; SU-001/92 Cuando se trata de sentencias de tutela de otros jueces, es QHFHVDULR�LGHQWLÀFDUOD�FRQ�HO�5DGLFDGR�\�OD�IHFKD��(MHPSOR��Sentencia del 01/01/92 del Consejo de Estado. Radicado 100010101011001

Magistrado PonenteSe trata del Magistrado que sustanció la decisión; quien le propuso a la sala que se tomara esa decisión. Se encuentra habitualmente con la sigla MP. Ejemplo: MP Humberto Sierra Porto.

Sala de Decisión

En la Corte Constitucional, las sentencias de tutela normalmente son decididas en “salas de decisión de tutela” (VWiQ�FRQVWLWXLGDV�SRU���PDJLVWUDGRV�H�LGHQWLÀFDGDV�SRU�un número ordinal. Esta información se encuentra en el encabezado de la decisión y corresponde a los mismos PDJLVWUDGRV�TXH�ÀUPDQ�OD�VHQWHQFLD��(MHPSOR��6DOD�VpSWLPD�de revisión de tutela, compuesta por los magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas. La sala plena puede conocer de las decisiones de tutela a través de las decisiones (SU). En estos casos, deciden los nueve magistrados que la integran. Estas sentencias se UHÀHUHQ�D�DVXQWRV�GH�DOWD�UHOHYDQFLD�QDFLRQDO�R�GHFLVLRQHV�TXH�EXVFDQ�XQLÀFDU�OD�MXULVSUXGHQFLD��(MHPSOR��68���������decidida por la Sala Plena

9Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

Aclaran el voto

Indique aquí cuál o cuáles magistrados aclararon su voto. Las aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo con la decisión del caso (el 5HVXHOYH��SHUR�QR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�GHFLVLyQ��(Q�HVH�evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que QR�VH�HQFXHQWUD�GH�DFXHUGR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�6DOD�y explicar la suya, en un escrito separado que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

Salvan el voto

Indique aquí cuál o cuáles magistrados realizaron un salvamento de voto. Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado debe esgrimir su desacuerdo en un escrito separado que VH�HQFXHQWUD�DO�ÀQDO�GHO�GRFXPHQWR��GHVSXpV�GHO�5HVXHOYH�aprobado por la mayoría. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo decidido.

1.2. HeCHoS JUrÍdiCaMenTe releVanTeS (HJr)

Se trata aquí de hacer un listado de los hechos que jurídicamente tienen relevancia en la decisión. Efectivamente, no todos los hechos tienen una directa relevancia para la resolución del caso, por lo cual no se trata aquí de contar la historia con “pelos y señales” sino escoger lo que al derecho le importa de los hechos. Evidentemente, los hechos serán relevantes para cada caso y es posible que un hecho irrelevante para un tipo de casos lo sea para otros. Por ejemplo, normalmente es irrelevante el nombre de la persona que solicita la tutela –no tiene ninguna implicación jurídica que la persona se llame de una o de otra forma-; lo importante jurídicamente es que sea persona. Sin embargo, es posible que en algunos casos el nombre de la persona cobre relevancia jurídica, como si se trata de alguien que está pidiendo que se le cambie el nombre por alguna razón o si está siendo discriminado o víctima de matoneo, en razón de su nombre.

1.3. ProBleMa JUrÍdiCo enUnCiado Por la CorTe (PJC)

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Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

Indique aquí cuál es el problema jurídico que la Corte enuncia que va a tratar. Si no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo. El problema jurídico es, por regla general, un enunciado en forma de pregunta que va a guiar la argumentación de la decisión. 1) Normalmente, las sentencias tienen un acápite llamado “problema jurídico”; 1.1) algunas veces, se encuentra claramente el enunciado en forma de pregunta puesto que se encuentra entre signos de interrogación; 1.2) otras veces, en el contenido del acápite, no se encuentra una pregunta como tal. En ese caso, habrá que seleccionar solo la parte en la que la Corte “se cuestiona” o enuncia qué asuntos debe tratar para poder tomar la decisión. 2) Es bastante inusual encontrar una sentencia sin un problema juridico enunciado por la Corte. De ser el caso, indique que no hay. Ahora bien, en una misma decisión puede haber varios problemas jurídicos enunciados por la Corte. En ese caso, seleccione el problema jurídico principal de acuerdo con el tema por el cual analiza la sentencia, sin embargo, es posible también analizar, secundariamente otros problemas jurídicos.

1.4. norMaS JUrÍdiCaS releVanTeS Para el CaSo

Seleccione las normas jurídicas importantes para la resolución del caso. Éstas pueden ser constitucionales, legales, convencionales, internacionales, reglamentarias, entre otras.

1.5. deCiSiÓn

Indique aquí cuál es el “resuelve” de la decisión. Si no es muy largo, puede transcribirlo o copiarlo y pegarlo; sino, puede indicar en qué consistió.

2. argUMenToS JUrÍdiCoS (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

2.1. ProBleMa JUrÍdiCo reSUelTo Por la CorTe (PJ) (no necesariamente es el enunciado por ella)

11Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

(O�SUREOHPD�MXUtGLFR�HV�XQD�SUHJXQWD�TXH�UHYHOD�OD�FRQIURQWDFLyQ�HVSHFtÀFD�GH�principios jurídicos para la resolución de un caso. Determina el quid del asunto. Un importante número de veces, el problema jurídico enunciado por la Corte dista de aquel que ella resuelve. Es por esto que el problema jurídico que ella resuelve hay que construirlo. Para ello, aconsejo partir del problema juridico enunciado por la corte e irlo depurando a medida que la misma ratio decidendi vaya mostrando qué es lo que se pregunta la Corte. Eventualmente, la Corte usa problemas jurídicos muy abstractos o generales que no son los problemas jurídicos apropiados. Así por ejemplo ¿Se violan los derechos fundamentales de María Pérez por la actuación de la EPS SALUD, DINERO Y AMOR? es un problema jurídico trivial. Es decir, obviamente que se busca saber si hay una violación de los derechos de una persona –ese es el objeto de la tutela- pero no permite saber cuál es la confrontación puntual entre principios o categorías jurídicas. El problema MXUtGLFR�QHFHVLWD�VHU�PXFKR�PiV�HVSHFtÀFR�SDUD�PRVWUDU�OD�UHODFLyQ�HQWUH�ORV�hechos y los derechos. Un mejor problema jurídico es ¿Es exigible judicialmente la protección del derecho a la salud de una niña a quien le está creciendo un condiloma en el rostro que si bien no la afecta funcionalmente, la afecta en su apariencia física y en su salud sicológica?

2.2. raTio deCidendi (rd) “la razón de la decisión” responde el problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidó de esta manera?) Se trata de los argUMenToS que justifican directamente la decisión. Constrúyala extractando las premisas fundamentales y conectándolas lógicamente (¡no se trata de copiar y pegar extractos de la decisión!)

Se trata de la “razón de la decisión”. Responde el problema jurídico y es la causa del resuelve (¿Por qué la Corte decidió de esta manera?) Se trata de una construcción lógica que realiza la Corte para desarrollar las premisas que fundamentan la decisión. En otras palabras, se trata del ARGUMENTO TXH�MXVWLÀFD�GLUHFWDPHQWH�OD�GHFLVLyQ��&RQVWU~\DOD�H[WUDFWDQGR�ODV�SUHPLVDV�fundamentales y conectándolas lógicamente ¡No se trata de copiar y pegar extractos de la decisión! De hecho, es posible que la corporación esté insistentemente reiterando una misma idea –puede que haya muchos párrafos escritos– aunque sólo pueda extractarse una sola premisa de allí. Una misma sentencia puede tener tantas ratio decidendi, cuantos problemas jurídicos hayan sido resueltos por la Corte. Sin embargo, habrá una ratio decidendi principal de acuerdo al tema por el cual se analice.

2.3. regla JUriSPrUdenCial (determine cuál es la regla que establece la sentencia. recuerde que [regla = Supuesto fáctico + Consecuencia jurídica] luego usted deberá abstraer de los hechos, los Hechos Juridicamente relevantes para mencionar el Problema Jurídico que resuelve la Corte en atención a ellos y luego las razones de la decisión que llevan a la Corte a la conclusión de tomar esa decisión. en resumen: rJ = HJr + PJr + rd (incluida su Conclusión)

12 Jalil Alejandro Magaldi Serna

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Determine aquí cuál es la REGLA que establece la sentencia. Recuerde que [Regla = Supuesto fáctico + Consecuencia jurídica] luego usted deberá abstraer de los hechos, los Hechos Juridicamente Relevantes para mencionar el Problema Jurídico que resuelve la Corte en atención a ellos y luego las Razones de la Decisión que llevan a la Corte a la conclusión de tomar esa Decisión. En resumen: RJ = HJR + PJR + RD (incluida su Conclusión)

3. argUMenToS no VinCUlanTeS (ideas claras; frases cortas. Use viñetas)

3.1. oBiTer diCTa reSalTaBleS (od): “dichos de paso”; argumentos teóricos, históricos, doctrinales que si bien no justifican direCTaMenTe la decisión, le permiten a la Corte reforzar o ejemplificar su argumentación. (Sólo los resaltables)

Los obiter dicta, o “dichos de paso” son consideraciones (de tipo teórico, doctrinario, histórico, extra-jurídico, etc.) usadas para fortalecer la argumentación de la decisión. Se trata de ideas que si bien pueden ser importantes o interesantes y UHIXHU]DQ�HO�DUJXPHQWR��QR�MXVWLÀFDQ�GLUHFWDPHQWH�OD�GHFLVLyQ�

3.2. aClaraCioneS de VoTo (aV)

Extracte aquí las ideas fundamentales de las aclaraciones de voto, si las hay. Las aclaraciones de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra de acuerdo FRQ�OD�GHFLVLyQ�GHO�FDVR��HO�5HVXHOYH��SHUR�QR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�GHFLVLyQ��En ese evento, el magistrado debe esgrimir las razones por las que no se encuentra GH�DFXHUGR�FRQ�OD�MXVWLÀFDFLyQ�GH�OD�6DOD�\�H[SOLFDU�OD�VX\D��HQ�XQ�HVFULWR�VHSDUDGR�que se encuentra después de la sentencia propiamente dicha. Las aclaraciones pueden ser totales o parciales, dependiendo si el Magistrado se encuentra total o sólo parcialmente en desacuerdo con la motivación de la decisión.

3.3. SalVaMenToS de VoTo (SV)

Extracte aquí los principales argumentos de los salvamentos de voto, si los hay. Los salvamentos de voto se presentan cuando un magistrado se encuentra en desacuerdo con la decisión tomada por la sala. En ese evento, el magistrado GHEH�HVJULPLU�VX�GHVDFXHUGR�HQ�XQ�HVFULWR�VHSDUDGR�TXH�VH�HQFXHQWUD�DO�ÀQDO�GHO�documento, después del “Resuelve” aprobado por la mayoría y de las aclaraciones de voto, si las hay. Los salvamentos de voto pueden ser totales o parciales, dependiendo de si el magistrado se encuentra total o parcialmente en desacuerdo con lo decidido.

4. CoMenTario (C): análisis JUrÍdiCo de determinados ámbitos interesantes de la Sentencia. refiérase aquí sobre innovación de la decisión; o una paradoja, error, incoherencia o cambio jurisprudencial; su implicación con respecto de algo; etc. (no se trata de explicar qué tan de acuerdo se siente usted frente a la decisión).

13Propuesta metodológica para el análisis de sentencias de la Corte Constitucional

Serie Documentos de Trabajo n.º 16, Departamento de Derecho Constitucional, pp. 1-13

Se trata un Análisis JURÍDICO de la decisión a partir del conocimiento del estudiante. Por regla general, el análisis debe estar enmarcado sea en la ratio decidendi, sea en tema por el cual se estudia la sentencia. Es posible que, de la lectura de la decisión, usted haya encontrado otros asuntos que llamen su atención y quiera analizarlos. Este también es un espacio para ello, aunque de manera secundaria. De lo que no se trata es de realizar un juicio de aprobación netamente moral de la decisión; es decir, expresar qué tan “bien” o “mal” le parece la misma. Esto no quiere decir que las valoraciones morales estén “prohibidas”. En efecto, es posible que de una determinada valoración moral, pueda iniciarse XQD�LQWHUSUHWDFLyQ�MXUtGLFD�TXH�OD�MXVWLÀTXH��(Q�HVH�FDVR��GHEHUi�DUJXPHQWDUVH�UDFLRQDOPHQWH�OD�LGHD��(Q�GHÀQLWLYD��6(�75$7$�'(�81�(63$&,2�$%,(572�PARA EL ANÁLISIS DE LA DECISIÓN Y PARA EL DESARROLLO Y CREATIVIDAD DE SU ARGUMENTACIÓN PROPIA. PD: una última recomendación: no exagere; no por llenar más renglones tendrá una mejor FDOLÀFDFLyQ��6L�VX�FRPHQWDULR�HV�FRUWR��QR�KD\�SUREOHPD��/R�EXHQR��VL�HV�VLPSOH�\�sencillo, doblemente bueno.

PL AN DE FORMACIÓN DE L A R AMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE L A JUDIC ATUR A

SAL A ADMINISTR ATIVA

PresidenteHERNANDO TORRES CORREDOR

VicepresidenteJOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO

MagistradosJORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

NÉSTOR RAÚL CORREA HENAOFRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ

RICARDO MONROY CHURCH

ESCUELA JUDICIAL“RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTESDirectora

DIEGO GERARDO BOLIVAR USECHECoordinador Académico

Programa de Investigación Académica

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIALDESDE LA PERSPECTIVA DE

LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ÁREA LABORAL

JUAN CAMILO LÓPEZ MEDINA

PL A N D E FO RM AC I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A LCO N S E J O SU PE RI O R D E L A J U D I C AT U R ASA L A A D M I N I S T R AT I VA

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA Á R E A L A B O R A L

J UA N C A M I LO LÓ PE Z M E D I N AAutor

J O S é H O OV E R C A R D O N A M O N TOyA , O R L A N D O J O S é PE T RO VA N D E R B I LT, C A R LO S A N -D R é S M O L A N O AU S EC H A , H éC TO R D I EG O M A N T I L L A C U E L L A R, M A RC E L I A N O C H ÁV E S ÁV I L A , LUZ M A R I N A I B A ñ E Z F E R N Á N D E Z , LUZ A M PA RO G Ó M E Z A R I S T I Z A BA L , L E I DA BA-L L é N FA R FÁ N,O LG A LU C í A Pé R E Z TO R R E S, C A R LO S M A R I O G I R A L D O B OT E RO, A R I E L Á R I A S N ú ñ E Z , DA R í O A L B E R TO A R B E L Á E Z C I F U E N T E SSobre la indexación de la base salarial para la liquidación de las mesadas pensionales

M A R í A C L AU D I A D E LG A D O M O O R E , L I N A M A R í A H OyO S H O R M EC H E A , E L I A N A M I L E N A C A N -T I L LO C A N D E L A R I O, E D N A CO N S TA N Z A L I Z A R A ZO C H ÁV E S, M A R í A D O LO R E S C A RVA JA L N I ñ O, E N E I DA PAT R I C I A M O R E N O Á LVA R E Z , C A R LO S A L B E R TO C A M AC H O ROJA S, G E R M Á N R I N CÓ N D U R Á N C A RVA JA LEl fuero de maternidad

L E O N O R PAT R I C I A B E R M ú D E Z , Á N G E L A LU C í A M U R I L LO, M A R í A C O N S U E LO C H AC Ó N AV E-L L A N E DA , E L I A N A M A R í A V E L Á S q U E Z V E L Á S q U E Z , M Ó N I C A PAT R I C I A C A R R I L LO C H O -L E S, M A R í A E LO í S A T OVA R A R T E AG A , A N A C R I S T I N A VA R G A S G U Z M Á N y W I S T O N M A R I N O P E R E A P E R E ALas cooperativas de trabajo asociado: de los formal a lo real

A RC E S I O D E J E S ú S A L Z AT E G I L , RO B E R TO V I C E N T E L A FAU R I E PAC H ECO, J O S é D O M I N G O R A M í R E Z G Ó M E Z , JAV I E R A L B E R TO RO M E RO J I M é N E Z , J U L I O C E SA R SA L A Z A R M U ñ OZ , M A Ry E L E N A S O L A R T ETitularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada del discapacitado

MARCO TULIO URIBE ÁNGEL, ALEJANDRO RESTREPO OCHOA, JORGE ENRIqUE CAMACHO CARVAJALLa integración de los convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad

JA I M E A L FO N S O C U E L L A R N A R A N J O, H éC TO R H E R M E S M é N D E Z M A R I AC ASobre la autorización judicial previa para despedir trabajadores que gozande fuero sindical dentro de los procesos de reestructuración de la administraciónInvestigadores

AU TO RU N D I S E ñ O y CO M U N I C AC I Ó NDiagramación

CO N S E J O S U PE R I O R D E L A J U D I C AT U R AD E R EC H O S E xC LU S I VO S D E P U B L I C AC I Ó N Y D I S T R I B U C I Ó N D E L A O B R A .C a l l e 11 n o 9ª -24 p i s o 4 w w w. r a m a j u d i C i a l .g ov.Co

i s B n: 978-958-8331-73-7p r i m e r a e d i C i ó n B o g otá , j u n i o d e 2011. i m p r e s o e n Co lo m B i a

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PRESENTACIÓN

El Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces y Juezas en el Área Laboral de Formación de la Rama Judicial, aproba-do por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de conformidad con su modelo educativo y enfoque curricular integrado e integrador constituye el resultado del esfuerzo articulado entre los y las discentes del IV Curso de Formación Ju-dicial inicial promoción 2009 , las magistradas y los magistrados de la red de Formadores y Formadoras Judiciales y los Comités Académicos, bajo la coor-dinación del Magistrado Hernando Torres Corredor, con la asesoría del doctor Diego Eduardo López Medina y la autoría del doctor JUAN CAMILO LÓPEZ MEDINA, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron responder a las necesidades de formación desde la perspectiva de una administración de justicia cada vez más justa, opor-tuna y cercana a todos los colombianos. JUAN CAMILO LÓPEZ MEDINA es maestro en derecho de la Universidad de Harvard y Maestro en derecho de la Universidad de los Andes. Su trabajo durante los últimos años ha estado rela-cionado con proyectos de educación legal popular en materias como la ley de justicia y paz, los principios y derechos fundamentales en materia laboral y los procesos de restitución de tierras.

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

Programa de Investigación Académica

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

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El módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces y Juezas en el Área Laboral que se presenta a continuación, res-ponde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en la práctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construcción responde a los resultados obtenidos de los trabajos de investi-gación desarrollados por los y las discentes del IV Curso de Formación Judicial inicial promoción 2009 a quienes en la estructura del curso se les planteó la construcción, análisis y sustentación de líneas jurisprudenciales en las distin-tas áreas del componente de formación especializada.

El texto entregado por fue validado con los Funcionarios de los Co-mités Académicos quienes con sus observaciones enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los módulos, como expresión de la construcción colectiva, demo-crática y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un per-manente proceso de retroalimentación y actualización, especialmente ante el control que ejercen las Cortes.

Enfoque pedagógico de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”

La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial y Continua de la Rama Judicial responde al modelo pedagógico sistémico y holista de la educación, es decir, que el conocimiento se gesta y desarrolla como resultado de un proceso de interacción sistémica entre pares, todos los cuales participan de manera dinámica como formadores o discentes, en el contexto de innovación, investigación y proyección social de las sociedades del conocimiento, a partir de los siguientes criterios:

• Respeto por los Derechos Fundamentales.• Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.• Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana y la eliminación

de todas las formas de discriminación• Consideración de la diversidad y la multiculturalidad.• Orientación hacia el ciudadano.• Una dimensión personalizada de la educación.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

• Énfasis en una metodología activa apoyada en el uso de las TICs en educa-ción, con especial énfasis en las tecnologías de educación virtual B-learning.

• Mejoramiento de la práctica judicial• Compromiso socializador.• Dimensión creativa de la educación.• Aproximación sistémica, integral e integrada a la formación.• Aprendizaje basado en el estudio de problemas a través del método

del caso y el análisis de la jurisprudencia.

La EJRLB desarrolla la gestión pedagógica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el co-nocimiento: investigación académica aplicada, el Plan de Formación de la Rama Judicial y la proyección social de la formación.

1. Investigación Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la inte-gración de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la intro-ducción, la difusión y el uso del conocimiento.

2. Plan de Formación: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los discentes construyan su propio modelo interpretativo de la rea-lidad en búsqueda de lograr la transformación de su proyecto de vida y del contexto en el que interactúa. El aprendizaje se asume como el resultado de la interacción entre pares que con su experiencia se con-vierten en insumos de los unos para con los otros y de esta manera en-riquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.

3. Proyección Social de la Formación: Se trata de la extensión de los pro-gramas de formación que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integradora de conocimiento y su labor de proyectarlo no sólo dentro de la Rama Judicial sino también en todas las comunidades que tienen que ver con la formación en justicia bajo todas sus manifestaciones.

Igualmente, el modelo pedagógico se enmarca dentro de las po-líticas de calidad y eficiencia establecidas por el Consejo superior de la judi-catura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con el propósito de contribuir con la

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

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transformación cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptua-les, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo aliento orien-tados a la cualificación de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formación integral, que redundan, en últimas, en un mejoramiento de la aten-ción de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y aplicado desde la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir de la observación directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organización y la distancian de su misión y de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepción, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una diná-mica de reflexión, investigación, evaluación, propuesta de acciones de cambio y ejecución oportuna, e integración de sus conocimientos y experiencia para orga-nizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para lograr estándares de rendimiento que permiten calificar la prestación pronta y oportuna del servicio en ámbi-tos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estra-tégicas comprometidas con los “usuarios y usuarias” clave del servicio públi-co; usar efectivamente la tecnología; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. Así, los Jueces, Juezas y demás servidores y servidoras no son simples transmiso-res del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.

Aprendizaje social

En el contexto andragógico de esta formación, se dota de signi-ficado el mismo decurso del aprendizaje centrándose en procesos de apren-dizaje social como eje de una estrategia orientada hacia la construcción de condiciones que permitan la transformación de las organizaciones. Es este

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la promoción de sociedades del aprendizaje “learning societies”, organizaciones que aprenden “learning orga-nizations”, y redes de aprendizaje “learning networks”1.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro nive-les definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel orga-nizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiación de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de la creatividad y el espíritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa información y conocimiento personal, en conocimiento corporativo útil que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la or-ganizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creación de “lo público” a través de la apro-piación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currículo integrado-integrador

En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los cu-rrículos se requiere partir de la construcción de núcleos problemáticos, pro-ducto de la investigación y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos y/o problemáticos no son la unión de asignaturas, sino el resultado de la inte-gración de diferentes disciplinas académicas y no académicas (cotidianidad, escenarios de socialización, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solución de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integración curricular, exige una mirada crítica de la realidad.

La implementación de un currículo integrado-integrador impli-ca que la “enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso

1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

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del formador o formadora, será formativo solamente en el caso de que él o la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los recons-truya y los integre, a través de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un diálogo profundo que comporta participación e interacción. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la síntesis pedagógica no puede realizarse más que en la interacción de sus actividades orientadas hacia una meta común: la adquisición, producción o renovación de conocimientos.

Aplicación de la Nuevas Tecnologías

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, consciente de la necesidad de estar a la vanguardia de los avances tecnológicos al servicio de la educación para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtual. Así, los procesos formativos de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, se ubican en la modalidad b-learning que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construcción de conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualización de los programas y los módulos, permite actua-lizar los contenidos en tiempo real y ampliar la información, ofrece la oportu-nidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animacio-nes, infografías, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensión de los contenidos y una mayor cobertura.

Finalmente, el Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces y Juezas en el Área Laboral que la Escuela Judicial “Ro-drigo Lara Bonilla” entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva pro-tección de los derechos fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad más justa.

Agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogotá, o al correo electrónico escuelajudicial@ejrlb.net los

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

cuales contribuirán a la construcción colectiva del saber judicial alrededor del Módulo de Interpretación Jurisprudencial desde la Perspectiva de Jueces y Juezas en el Área Laboral.

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

EL FUERO DE MATERNIDAD

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

ÁRE A L ABOR AL

CONTENIDO

3

1737

51

75

87

103

1

3

1. IntRoDUCCIón: PLAntEAMIEnto

DEL PRobLEMA JURíDICo

Uno de los eventos más complejos en la vida laboral tiene ocu-rrencia en el momento del retiro, pues al impacto psicológico que supone el hecho de no continuar ejerciendo una actividad determinada se le suma, con frecuencia, la incertidumbre de no saber con qué recursos se cuenta para sub-sistir en el futuro. El derecho laboral intenta responder a esta circunstancia a través de un sistema, legalmente regulado, mediante el cual los trabajadores reciben una contraprestación, comúnmente llamada pensión, que es produc-to de la contribución mancomunada del trabajador y de su empleador a lo largo del tiempo, y tiene el propósito de asegurar la supervivencia de quien termina, al menos formalmente, su ciclo productivo.

En la práctica, sin embargo, este sistema que sirve de base para el reconocimiento de la pensión es complejo. En primer lugar, y por tratarse de una situación legalmente regulada a través de normas jurídicas sujetas a cam-bios, es posible que varias leyes entren en conflicto al momento de establecer las reglas específicas que han de aplicarse a un caso particular. En segundo lugar, el reconocimiento de una pensión de retiro es un acto que está esen-cialmente ligado al cumplimiento de determinadas obligaciones a lo largo del tiempo (i.e., el haber trabajado durante un lapso determinado y el haber

SobRE LA InDExACIón DE LA bASE SALARIAL PARA LA LIqUIDACIón DE LAS MESADAS PEnSIonALES

Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por José Hoover Cardona Montoya, orlando José Petro Vanderbilt, Carlos Andrés

Molano Ausecha, Héctor Diego Mantilla Cuellar, Marcelina Cháves Ávila, Luz Marina Ibañez Fernández, Luz Amparo Gómez Aristizabal, Leida ballén Farfán, olga Lucía Pérez torres, Carlos Mario Giraldo botero, Ariel Árias núñez y Darío

Alberto Arbeláez Cifuentes en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

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contribuido a la consolidación de la pensión), y al hecho de haber alcanzado una etapa del ciclo vital en la que se hace más difícil el ejercicio de la actividad comúnmente desarrollada (i.e., alcanzar una edad límite que se conoce, preci-samente, como la edad legal de retiro).

Estas dos condiciones prefiguran, de manera general, el tipo de conflictos jurídicos asociados con el reconocimiento de una pensión. Por un lado, resulta fundamental establecer cuáles son las reglas controlantes que se aplican a cada caso concreto y, de otra parte, es indispensable constatar el cumplimiento de las condiciones de tiempo y edad que, usualmente, son la base del reconocimiento de la pensión dentro del sistema de seguridad social adoptado en Colombia.

Ahora bien: con frecuencia se aprecian casos en los que un traba-jador ha cumplido con el tiempo de servicio necesario para solicitar la pensión y, sin embargo, debe esperar a cumplir la edad legal de retiro. En estos casos, como resulta obvio, transcurre un lapso entre el momento en que el trabaja-dor deja de ejercer la actividad laboral y el momento en el que se reconoce su pensión. Desde el punto de vista económico el paso del tiempo supone un per-juicio para el acreedor, pues la moneda se deprecia por efecto de la inflación. En estos eventos se pregunta, entonces, si resulta procedente indexar la suma de dinero que sirve de base para la liquidación como una forma de proteger el poder adquisitivo de la pensión reconocida al trabajador.

Este es, precisamente, el problema jurídico que se intenta abor-dar con la exposición de la línea de jurisprudencia que se hace a continuación. En términos sintéticos nos interesará saber si es procedente la indexación de la base de liquidación de la pensión de jubilación que se reconoce a un trabaja-dor cuando transcurre tiempo entre el momento en que se deja de trabajar y el tiempo en el que se cumple la edad legal de retiro. En la práctica judicial, este tema se plantea en los siguientes términos: ¿Resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional? A continuación se presenta el gráfico de la línea jurisprudencial que muestra la manera como las altas cortes del país han dado respuesta a este problema jurídico.

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

NO es procedente la indexación de la primera mesada pensional exigible con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

TESIS ASÍ es procedente la indexación de la primera mesada pensional exigible con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo.

TESIS B

¿Resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional?

CSJust Lab,19-08-1982

CSJust Lab 1S, 16-10-2001J. Herrera

C Const, SU 120/2003A. Tafur

C Const, C 862/2006J. Córdoba

CSJust Lab 1S,15-09-1992

CSJust Lab 1S, 08-02-1996J. Palacio

CSJust Lab 1S, 01-09-1998R. Herrera

CSJust Lab 1S, 08-08-1999C. Nader

CSJust Lab 1S, 06-07-2000F. Vásquez

C Const, C 891A/2006R. Escobar

CSJust Lab 1S, 20-04-2007L. Osorio

CSJust Lab 1S, 31-07-2007C.T. Pacheco

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

La metáfora de la “línea jurisprudencial” como forma de descri-bir el desarrollo de los criterios analíticos que utilizan los jueces a lo largo del tiempo para la resolución de un problema jurídico determinado es inexacta. Y es inexacta si al emplearla se quiere dar a entender que las aporías relevantes para el derecho se desenvuelven de manera homogénea y lineal. En la prác-tica, las líneas de jurisprudencia sobre temas interesantes y evocadores son ondulantes y se desarrollan a lo largo de varios puntos de encuentro y desen-cuentro. Esto es lo que ocurre, precisamente, con la línea jurisprudencial que alude a la indexación de la primera mesada pensional.

A continuación se presentarán los períodos a través de los cuales se plantean distintas respuestas al problema jurídico que indaga por la proce-dencia de la corrección monetaria de la primera mesada. Se trata, desde lue-go, de un punto de vista que intenta dar sentido a un conjunto de providencias que, a falta de una organización plausible, pueden dar la impresión de estar atravesando un campo desarticulado y conflictivo.

3.1 Primera etapa: de 1982 a 1998

Es en año de 1982 donde los jueces encuentran el punto de par-tida de la presente línea jurisprudencial.1 Aunque el caso que se cita no versa-ba directamente sobre la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, se trata de un precedente clave a la luz del problema jurídico que se intenta comprender.2 En dicha ocasión, la Corte Suprema se pronunció dentro de un proceso ordinario en el que el trabajador demandante ponía en conoci-miento de la autoridad judicial el hecho que, durante un período 20 años, el empleador demandado había incrementado el salario pactado tan solo una vez. En sus consideraciones, la Corte reconoció la procedencia de la indexación de las acreencias laborales –en este caso representadas por el salario del de-

1 CSJ Laboral 18/ago/1982 e8484, 2 Se trata de un caso en el que el demandante prestó sus servicios personales a la Compa-

ñía demandada a través de un contrato de trabajo que tuvo duración entre el 19 de agosto de 1958 el 8 de septiembre de 1977. El salario inicialmente estipulado fue un básico de $400.oo pesos mensuales reajustado posteriormente, y en una sola ocasión a $620.oo pesos, más comisiones sobre ventas y del uno y medio (1.5%) sobre cobros.

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

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mandante- como condición para lograr “la justicia en las relaciones que sur-gen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio Social”.3 Sin embargo, el máximo tribunal se abstuvo de proferir una orden a favor de los intereses del demandante debido a que el salario acordado era superior al salario mínimo legal vigente para la época. Además, señaló que el principio contenido en el Artículo 1 del CSt4 no faculta-ba a la judicatura para hacer el reajuste solicitado. Para la Corte resultaba claro, en consecuencia, que en un caso como este debía privilegiarse la voluntad de las partes, consignada en el contrato de trabajo, en concordancia con el artículo 230 del Código Sustantivo del trabajo (en adelante CSt) que sobre el particular señala que: “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades…, pero siempre respetando el salario mínimo le-gal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.”5

Se dice que este es un fallo central en la línea jurisprudencial, pues se trata del precedente común que la Corte utilizará luego en buena parte de la década de los años noventa para resolver los primeros casos en la materia. Por ejemplo, en el año de 1992 la Corte se pronunció sobre un caso en el que el demandante solicitaba la indexación de la primera mesada de la pensión que ahora exigía como consecuencia del despido injusto del que había sido víctima.6 En dicha ocasión, la Corte reiteró el derecho que le asiste a los trabajadores a obtener la indexación de sus acreencias laborales7 que, en este caso en particular, suponía la corrección monetaria por el perío-do comprendido entre el momento en que el trabajador fue injustamente despedido hasta el momento en que se reconoce la pensión. no obstante, la Corte constató que el demandante no cumplía aún con el requisito de edad mínima para proceder al reconocimiento de una pensión proporcional

3 Cfr. Artículo 1, CSt.4 CSt, Artículo 1. Dice la norma: “La finalidad primordial de este Código es la de lograr

la justicia de las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.”

5 CSt, Artículo 230.6 CSJ Laboral SI 1/sep/1998 J.Herrera. Los hechos en los que puede sintetizarse el caso son:

1. el demandante prestó sus servicios personales en la Cámara de Comercio de Sogamo-zo por un término de 16 años, 11 meses y 26 días; el salario promedio del último año fue de $128.500.oo mensuales; 3. el demandante fue despedido sin justa causa; y, 4. ahora solicita el pago de la pensión proporcional de jubilación a partir del momento en que cum-pla 50 años de edad.

7 Para el efecto se apoyó en lo dicho en las sentencias de la Corte Suprema, Sala Laboral, del 18 de agosto de 1982; del 31 de mayo de 1988; del 8 de abril de 1991; del 13 de noviem-bre de 1991; y, del 20 de mayo de 1992, entre otras.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

al tiempo de servicio laborado. En consecuencia, procedió a declarar “la ex-cepción antes de pago”.8 Posteriormente, en el año de 1996,9 la Corte resol-vería un caso similar. En aplicación del precedente de 1992, se ordenaría la indexación de la primera mesada pensional.10

3.2 Segunda etapa: de 1998 a 2006.

Pocos años después, la Corte empezaría a reconocer una serie de condiciones particulares que cambiaron el rumbo jurisprudencial inicial-mente trazado. En primer lugar, la Corte señaló que cuando la pensión era el resultado de un acuerdo entre las partes (por ejemplo, una conciliación en la que se pactan unas condiciones particulares de terminación del contrato laboral), no procedía indexar la primera mesada.11 En esta ocasión, el carácter extralegal o voluntario de la prestación acordada imponía respetar el principio de autonomía de la voluntad antes que cualquier otro principio legal. Así, en dicho caso era claro que las partes habían establecido los requisitos de tiem-po y edad para el reconocimiento de la pensión; un acuerdo que no contenía ningún mecanismo de corrección monetaria y que, por lo tanto, los jueces no podían más que hacerlo respetar. En segundo lugar, poco tiempo después,12 la Corte se negaría a reconocer otra solicitud de indexación de la primera me-sada, como parte de un acuerdo voluntario realizado por las partes en el que no se había previsto ninguna forma de indexación.13 Adicionalmente, en dicha

8 Este principio fue reiterado luego en las sentencias Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, Sección Primera, 8 de febrero de 1996, radicación no 7996. M.P. Jorge Ivan Palacio, entre otras.

9 CJS Laboral S1 25/mar/95 e7996 J. Palacio.10 En este caso el demandante había dejado de trabajar el 25 de octubre de 1974 y cumplió

los requisitos para recibir su pensión el 2 de octubre de 1981. Para la Corte era claro, en-tonces, que correspondía realizar la correspondiente corrección monetaria en reconoci-miento de la depreciación de la moneda entre el momento de terminación del vínculo laboral y el momento en el que nació el derecho a recibir la pensión.

11 CJS Laboral S1 1/sep/1998 e10409 J. Herrera. Los hechos del caso son los siguientes: 1. el actor trabajó al servicio de la empresa demandanda del 20 de marzo de 1956 al 17 de enero de 1974; 2. el último salario promedio mensual ascendía a la suma de $12.000.oo pesos; 3. el 17 de enero de 1974 las partes suscribieron acta conciliación en la cual la em-presa se comprometió a pagar al actor pensión de jubilación a los 55 años de edad; 4. el actor cumplió la edad de 55 años el 6 de mayo de 1987; 5. la pensión de jubilación fue reconocida en cuantía mínima ($9.000); y, 6. la pensión resultó inferior al 75% del valor real del salario devengado por el acto durante el último año de servicio.

12 CSJ Laboral S1 18/ago/1999 e11818 C. náder.13 Los hechos relevantes del caso son: 1. el señor Domingo Antonio Flórez Cárdenas laboró

al servicio de la entidad demandada, del 4 de diciembre de 1970 al 15 de noviembre de 1991; 2. el contrato acordado por las partes fue terminado por mutuo acuerdo, a través

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

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oportunidad el tribunal declaró la improcedencia de la indexación cuando el derecho se hacía exigible antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, cuyo artículo Artículo 21, entre otras disposiciones, señala que:

Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha coti-zado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.14

De acuerdo con la Corte, antes de la expedición de la Ley 100 no existe norma legal alguna que consagre el mecanismo de actualización mone-taria. De esta manera se acoge un criterio férreamente legalista de acuerdo con el cual la indexación sólo procede si existe norma positiva expresa que la permita. Este criterio fue reiterado, entre otras, en las sentencias: Corte Su-prema, Sala de Casación Laboral, 6 de julio de 2000, Rad. 13336. M.P, Fer-nando Vázquez botero; y, Corte Suprema, Sala de Casación Laboral, 16 de octubre de 2002, radicación 18518. M.P, José Roberto Herrera.

3.3 Tercera etapa: de 1992 a 2003

Mientras esto ocurría en la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, bajo la égida de la Constitución de 1991, también había conoci-do de casos en los que estaba en juego la indexación de la primera mesada pen-sional. La posición jurisprudencial trazada por esta Corporación desde los años noventa hasta principios del Siglo xxI, en contrapunto con la versión acogida por la Corte Suprema a partir de 1998, finalmente se pudo unificar en 2003.15

del acta de conciliación en la que se pactó reconocer el derecho a la pensión cuando el trabajador cumpliera los 47 años de edad, de acuerdo con la Convención Colectiva 1990-1992 3. el 8 de junio de 1995, el demandante cumplió la edad referida y a partir de tal fecha la entidad le reconoció la pensión; 4. la prestación fue liquidada con base en la con-vención colectiva sobre un ingreso promedio mensual de $255.627; 5. el valor de la mesa-da reconocida fue de $191.720 suma equivalente al 75% de aquella, pero inferior a lo que en derecho le correspondía, porque al momento de su retiro devengaba el equivalente al 3.7 salarios mínimos legales de 1991; y, 6. la mesada reconocida era igual a 1.61 salarios mínimos de 1995, produciéndose una desmejora de su pensión en un 57%.

14 Énfasis no original.15 CConst. SU-120/03 A. tafúr.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Allí se reconoció la procedencia de la indexación de la primera mesada para las pensiones legales y convencionales.16 El argumento que sirvió de sustento de dicha decisión reconocía el poder normativo directo de los principios constitu-cionales contenidos en los artículos 25 (derecho al trabajo), 48 (derecho a la se-guridad social) y 53 (principios fundamentales del Estatuto nacional del trabajo) de la Constitución Política. En consecuencia, cuando los jueces no consideran los derechos fundamentales mínimos, que se encuentran garantizados en dichos artículos del ordenamiento constitucional, quebrantan los artículos 29, 228 y 230 constitucionales e incurren, por lo tanto, en vía de hecho. Para esa Corpora-ción era claro, entonces, que “tales preceptos regulan los derechos y prerroga-tivas de los trabajadores y de los pensionados e informan todas las previsiones del ordenamiento”.17 En particular, la Corte Constitucional enfatizó los principios que velan por la garantía del poder adquisitivo de los recursos dedicados a las pensiones (tal y como se señala en el artículo 48 C.P.), y la naturaleza vital y mó-vil de las prestaciones laborales (como lo establece el artículo 53 C.P.).

Así, el juez constitucional echa mano a la Carta Política para res-catar de ella una serie de preceptos que utiliza como contrapeso a los prin-cipios de autonomía de la voluntad privada y de legalidad que durante esta misma época defiende la Corte Suprema. Al proceder de esta manera la Corte Constitucional recuerda a sus colegas de la Suprema el cambio cualitativo que se dio en el ordenamiento jurídico a partir de la promulgación de la Constitu-ción del 91: en ejercicio de sus funciones, los funcionarios judiciales y los par-ticulares encargados de impartir justicia están sometidos, en primer lugar, al imperio de la Constitución y, luego, a las leyes que se encargan de desarrollar-la.18 En este orden de ideas, resulta imposible, al menos cuando están en juego los principios fundamentales reconocidos a todos los colombianos, excusar el incumplimiento del orden constitucional en la inexistencia de una norma legal que se encargue de desarrollarlo. Una de las funciones propias e irrecusables de la judicatura consiste, precisamente, en decidir los casos que ante ella se

16 Los hechos de esta sentencia se pueden condesarse de la siguiente manera: 1. los actores prestaron sus servicios personales en la CAJA AGRARIA por más de 20 años; 2. la termi-nación de los respectivos contratos de trabajo ocurrió antes de haber alcanzado la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación; 3. la pensión reconocida fue inferior al 75% del salario real devengado a tiempo de su retiro; 4. al momento de presentar la tutela cuentan con más de 55 años que es la edad requerida en su caso para el reconocimiento de la pensión; y, 5. la empresa accionada se vio obligada a indexar la primera mesada de otras que se encuentran en su misma situación.

17 Ibid.18 Cfr. artículo 4 C.P.

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

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ventilan; en particular aquellos en los que se hace evidente la existencia de una laguna u omisión por parte del legislador.19

3.4 Cuarta etapa: de 2003 a 2006.

Podría pensarse que luego del pronunciamiento unificador de la Corte Constitucional la discusión quedaba zanjada. Pero no fue así. Ley en mano, la Corte Suprema de Justicia continuó sosteniendo que la indexación sólo procede respecto de las pensiones legales reconocidas a partir de la Ley 100 de 1993.20 Frente al caudal de sentencias de tutela que indicaban lo contrario (am-pliando la aplicación del principio de corrección monetaria a las pensiones lega-les y extralegales reconocidas a partir de 1991), la Corte Suprema señaló, en-tonces, que los pronunciamientos judiciales promulgados por la vía del amparo constitucional tenían efectos inter-partes, es decir, únicamente obligaban a las personas involucradas en el litigio. Este argumento reductor del alcance de los fallos de tutela se hizo extensivo incluso a las sentencias de constitucionalidad que se consideraban vinculantes solo en su parte resolutiva.

tuvo que pasar el tiempo para que la Corte Constitucional con-tara con la posibilidad de volverse a referir al tema. Esta vez lo haría al deci-dir dos acciones de inconstitucionalidad que versaban sobre la materia. En la primera de ellas, se demandó parcialmente el artículo 260 del CSt, pues se consideraba que a pesar de haber sido derogados, los preceptos impugnados continúan produciendo efectos jurídicos al no prever la indexación del salario y/o ingreso base para liquidar la mesada pensional de los trabajadores que se retiren o sean retirados de una empresa una vez cumplido el tiempo de ser-vicios legalmente establecido, pero sin alcanzar la edad fijada por el numeral 1 del artículo 260 del CSt.21 En la providencia se señaló que al legislador le

19 Estos argumentos y esta forma de razonamiento se emplea luego en las sentencias: t- 290, t-663, t-1169, t-1191, t-1216 y t-1217 de 2003; t- 080, t-328, t- 606, t-805, t-815, t-1197 y t-1197 y 1244 de 2004; t- 098, t-296, t-320, t-469, C-590, t-599, t-635 y t-906 de 2005; Auto 343, t- 440 y t-447 de 2006; t-045, t-055, t-070, t-224, t-302, t-425, t-573, t-696, t-797, t-799, t-815, t-836,t-936, t-1055,t-1059 y t-1096 de 2007;, t-045, t-055, t-070, t-224, t-302, t-425, t-573, t-696, t-797, t-799, t-815, t-836,t-936, t-1055,t-1059 y t-1096 de 2008; y, t-102, t-107, t-130, t-168, t-447 y t-570 de 2009, entre otras.

20 Ver, por ejemplo, CJS Laboral 1S. 6/jul/00 F. Vásquez y CJS Laboral 1S 16/oct/02 C.t. Pacheco.

21 Cfr. Corte Const. C-862/06 M.P. J. Córdoba. Esta sentencia estudia la demanda de incons-titucional contra los apartados del artículo 260 CSt:

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

corresponde, en ejercicio de su libertad de configuración, “determinar los me-canismos idóneos para mantener la capacidad adquisitiva de las pensiones”22. no obstante, prosigue el argumento, frente a la ausencia de una previsión le-gal al respecto, omisión que a la larga termina afectando desfavorablemente a una categoría determinada de pensionados (i.e., aquellos cobijados por el artículo 260 del C. S. t.), se considera que la indexación es el mecanismo de corrección monetaria idóneo al haber sido acogido por la legislación vigente para los restantes pensionados. De esta manera, de lo que se trata es de brin-dar el mismo tratamiento a personas que pueden enfrentarse a circunstancias similares y, para el efecto, se procede a aplicar las reglas vigentes en casos regulados de manera explícita.23

Por las anteriores consideraciones, continua la Corte, “se decla-rarán exequibles los numerales 1 y 2 del artículo 260 del C. S. t. en el enten-dido que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata este precepto deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE”.24 Y así se dispuso en la parte resolutiva de la sentencia.

En la segunda sentencia de constitucionalidad25 se declaró la exequibilidad de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los

Artículo 260. Derecho a la pensión.

1. todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

2. El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad ex-presada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio.

22 Ibid.23 Lo anterior no significa, según la Corte, “que a indexación sea el único mecanismo idó-

neo para la actualización de las mesadas pensionales que pueda implementarse, pues el Legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede acudir a otros criterios, siempre y cuando garantice el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones me-diante la actualización de la salario base para su liquidación”. Cfr. ibid.

24 Ibid.25 CConst. C-891A R. Escobar. En dicha oportunidad se demandó, parcialmente, el inciso

tercero del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que se enfatiza a continuación:

SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

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salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y “bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesa-da pensional de que trata dicho precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DAnE”.26 En esta oportunidad, la Corte Constitucional reforzó el criterio ya referido en la Sentencia C-862 del mismo año en el sentido que “no siempre la reparación del efecto inconstitucional de una omisión exige ordenarle al legislador producir una regulación otorgándole un plazo para ello”.27 La res-puesta que se le ha dado a la omisión legislativa surgida del análisis de la parte demandada del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 corresponde a una elección que el legislador ha plasmado en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, expedido con posterioridad a la Carta Política de 1991, y que la Corte Constitucional ha aplicado desde entonces para decidir casos referentes a otras clases de pensiones pendientes de exigibilidad. Así lo hizo al indicar que, en el caso de un pensionado, “el factor de actualización para la primera mesada pensional debe ser el índice de precios al consumidor”.28 Luego se añadiría que “a partir de la vigencia de la Ley 794 de 2003, los indicadores económicos nacionales, tales como el índice de precios al consumidor, son hechos notorios y, como tales, no requieren prueba, por lo que no se exigirá en la aplicación de la fórmula que el DANE certifique el IPC”.29

3.5 Quinta etapa: de 2006 en adelante

Al dejar establecidas las bases para la aplicación de la correc-ción monetaria a la primera mesada pensional, y al hacerlo, precisamen-te, en los términos que la Corte Suprema de Justicia reconoce como vin-culantes –por estar contenidos en la parte resolutiva de una sentencia de

Artículo 8°.

(…)

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos ne-cesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustanti-vo del trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

26 Ibid. Así quedó establecido en la parte resolutiva de la sentencia.27 Ibid.28 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia t-098 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería.29 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

constitucionalidad-, la Corte Constitucional propició un reacomodamiento jurisprudencial que a partir de 2006 que permitió que la Corte Suprema de Justicia se decidiera a aplicar principios que los dos tribunales lograron uni-ficar. Por esta razón, las sentencias emitidas por la Corte Suprema desde el año 200730 en adelante31 reconocen la aplicación de la corrección monetaria tanto de las pensiones legales como de las pensiones extralegales y aplican dicho principio a todas las pensiones decretadas a partir de la promulgación de la Constitución vigente el 7 de julio de 1991. Se logra, de esta manera, un equilibrio jurisprudencial que reconoce la jerarquía de los principios consti-tucionales sobre el principio de legalidad y permite la aplicación extensiva de medidas en favor de los intereses de los trabajadores cuando quiera que se descubre un vacío u omisión legislativa.

¿qué podemos aprender a partir de de la exposición de esta línea jurisprudencial? La parte final de este artículo está dedicada a plantear algu-nas reflexiones a manera de conclusión.

30 CJS Laboral 31/jul/07 e29022. C,t, Pacheco Los hechos que resumen este caso son los siguientes: 1. el demandante prestó sus servicios personales a la Caja Agraria del 8 de septiembre de 1971 al 29 de septiembre de 1991; 2. el último salario devengado fue de $460.319 equivalente a 8.9 salarios mínimos mensuales; 3. la empresa reconoció pensión de jubilación convencional a partir del 24 de octubre de 1999; 4. la mesada inicial fue de $345.239 pesos, correspondiente a 1.9 veces el salario mínimo vigente en ese año. 5. la pensión es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento de su retiro.

31 Cfr., entre otras, las sentencias: de mayo 28 de 2007, radicado 27242; de junio 26 de 2007, radicado 28452; junio 31 de 2007, radicado 29022; y septiembre 29 de 2009, radi-cado 34093; de la Corte Suprema de Justicia.

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4.SOBRE LA INDEXACIÓN DE LA BASE SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES

ConCLUSIonES

La pensión de jubilación constituye un derecho a favor de los tra-bajadores que se articula como una contraprestación económica reconocida al momento de la terminación del ciclo productivo formal. En algunas oca-siones, sin embargo, entre el momento que se termina la relación laboral y el momento en que se empieza a disfrutar la pensión -porque el trabajador llega a la edad legal de jubilación- trascurre un período de tiempo que tiene efectos económicos específicos. En efecto, el monto que sirve como base para la liqui-dación de la pensión, como toda obligación dineraria, se deprecia con el paso de los años. Ante esta situación es necesario indagar si resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional.

En esta materia existen dos posiciones diferentes. Por un lado, la te-sis que señala la imposibilidad de indexar la primera mesada pensional se funda-menta en dos argumentos específicos: en primer lugar, se considera que cuando entre el empleador y el empleado existe un acuerdo expreso respecto de la for-ma y el momento de recibir la pensión de jubilación, los jueces deben respetar lo pactado por las partes. Dicha convención tiene pleno valor, desde luego, siempre que la cifra base para la liquidación pensional sea mayor al salario mínimo. De esta manera se privilegia la voluntad que se expresa en el propio contrato de trabajo o en el proceso de conciliación al que acuden las partes. Los primeros fallos que integran la línea jurisprudencial que se expone en este capítulo, procedentes de la Corte Suprema de Justicia, se fundamentan en este criterio. Por otro lado, se señala que la indexación de la primera mesada pensional solo es posible en tanto exista una norma legal expresa que así lo señale. De acuerdo con este argumento, al juez no le es posible reemplazar al legislador para ordenar un beneficio que el ordenamiento jurídico no contempla. Durante un buen período de tiempo la CSJ acogió este criterio que beneficia, por ejemplo, a los trabajadores cuya pensión de jubilación se rige por la Ley 100 de 1993. En esta disposición existe una cláusula expresa que ordena la actualización de las acreencias tasadas en pesos y, por lo tanto, tal es la regla que las autoridades administrativas y judiciales deben aplicar.

Por otra parte está la tesis, actualmente vigente, que señala la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional. nuevamente,

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

esta postura se sustenta en dos argumentos específicos. Por un lado, tal como lo expresó la CSJ en el fallo de 1982, la corrección monetaria de las sumas de dinero se fundamenta en la aplicación de elementales principios de justicia que han de velar por los derechos de quienes han prestado un servicio por un largo período de tiempo. no obstante, como ya se sabe, esta tesis no prosperó en aquella época. Luego, con la expedición de la Consti-tución Política de 1991, la Corte Constitucional se encargaría de reconocer la necesidad de actualizar la primera mesada pensional en aplicación de los principios supralegales que velan por el derecho al trabajo (Artículo 25 C.P.) y por la conservación del poder adquisitivo de la moneda (Artículo 53 C.P.). Estos principios, resulta obvio, deben interpretarse en beneficio de los pro-pios trabajadores. Este es el criterio que hoy en día compartido por las dos altas cortes: por lo menos desde la entrada en vigor de la Constitución de 1991 debe indexarse la primera mesada pensional.

17

1.

Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por María Claudia Delgado Moore, Lina María Hoyos Hormechea,

Elena Milena Cantillo Candelarios, Edna Constanza Lizarazo Cháves, María Dolores Carvajal niño, Eneida Patricia Moreno

Álvarez, Carlos Alberto Camacho Rojas, Germán Rincón Durán Carvajal en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para

Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

EL FUERo DE MAtERnIDAD

IntRoDUCCIón

Son muchos los años de lucha y las consignas promulgadas en favor del reconocimiento de la igualdad de las mujeres en los distintos campos de la vida social. A pesar de los evidentes avances y transformaciones que se han dado y de que las mujeres cada vez sean, en mayor medida, las guionis-tas de su propia historia, es indudable que en la actualidad existen y persis-ten prácticas discriminatorias que las ponen en franca desventaja. Se trata de prácticas que imponen serias barreras para el desarrollo de proyectos de vida autónomos en los que la mujer determine su camino en todas las direc-ciones posibles. Prácticas que las obligan a renunciar a sus opciones o que les imponen sacrificios de gran calado para el logro de sus metas. Prácticas que, a pesar de haber sido condenadas o repudiadas por aspiraciones normativas de orden nacional o supranacional, continúan presentándose con frecuencia y sin enmascaramiento.

1.1 La mujer y los retos del mundo laboral

El ámbito de las relaciones laborales es uno de los escenarios en los que todavía no se han removido los obstáculos para el pleno desarrollo de la mujer. Son diversas la barreras que aún se observan para garantizar plenamente la igualdad real de la mujer: (i) trabas para el acceso al empleo;

EL FUERO DE MATERNIDAD

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(ii) injustificada diferenciación en la remuneración salarial en comparación con los hombres; (iii) limitaciones en la capacidad de promoción de la mujer que impiden su ascenso a los cargos de dirección a pesar de su preparación técnica o profesional; (iv) realización de conductas de acoso u hostigamien-to sexual de las mujeres; y, (v) discriminaciones originadas en la opción de la mujer por la maternidad. Estas son algunas de las situaciones que tienen que sortear las mujeres que han decidido incorporar el crecimiento y desarrollo profesional a su plan de vida.

Los factores de discriminación laboral de las mujeres se hacen mu-cho más notorios cuando la trabajadora opta por quedar en embarazo. El incre-mento de costos de producción a causa de la necesidad de reemplazar a la mujer después del parto, las ausencias o retrasos en el desarrollo de las actividades de la trabajadora como consecuencia de los controles médicos o de los trastornos propios del embarazo, la imposibilidad de desarrollar tareas relacionadas con el empleo con la misma agilidad o rapidez, los cambios físicos y emocionales de la mujer durante el embarazo que influencian su temperamento, entre otras cir-cunstancias, se convierten en una explicación –más no una en justificación- para que en muchos casos se desatienda la estabilidad en el empleo de la mujer y se dé termino al vínculo laboral por parte de los empleadores.

Para evitar la ocurrencia de estas prácticas, normas legales de or-den constitucional y legal han consagrado una serie de garantías para prote-ger a la mujer y al niño que está por nacer. Así, por ejemplo, la Constitución po-lítica en sus artículos 13,32 4333 y 5334 consagra una especial protección para la mujer embarazada mediante el reconocimiento de un derecho de orden cons-titucional a la estabilidad en el empleo. Adicionalmente, normas de inferior

32 1 “Artículo13: (…) “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económi-ca, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

33 “Articulo 43: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

(…) 34 “Artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá

en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

jerarquía como las incluidas en el artículo 239 a 242 del Código Sustantivo del trabajo,35 o, en las diversas normas que regulan el empleo público –como, por ejemplo, las del Decreto 3135 de 1968-,36 también consagran una prohibición para despedir a la mujer durante el periodo de gestación y de lactancia.

De acuerdo con estas normas, el despido realizado durante este periodo se presume causado por el embarazo. Por ello, para la terminación del vínculo laboral con una mujer durante la gestación o el período de lactancia se hace necesaria la aprobación previa de autoridades administrativas que cons-taten que el despido no se produjo con ocasión del embarazo, sino por una justa causa. El empleador que no cumpla con este requisito se expone a tener que indemnizar y reintegrar a la mujer desvinculada en los términos estableci-dos en las disposiciones señaladas.

Ahora bien: el sistema normativo desarrollado para la protección de la mujer embarazada ha sido diseñado para ser aplicado en el contexto de relaciones laborales clásicas en las que son identificables claramente los elementos que definen la existencia de un vínculo laboral. Verificadas estas circunstancias resulta irrelevante que el empleador sea un particular o una entidad del Estado. no obstante, en la protección del derecho a la estabili-dad laboral de la mujer embarazada se está jugando una partida decisiva que en este ensayo analizará expresamente: en la situación actual del mercado laboral muchos trabajos funcionan de la mano de reglas legales flexibles en donde las garantías laborales clásicas están siendo eliminadas o importan-temente relativizadas. La contratación civil de servicios, el cooperativismo y

“Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (…) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”.

“La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la li-bertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

35 “Artículo 239: 1. ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.”

36 Ver artículos 19, 20 y 21 del Decreto 3135 de 1968 que establecen estas garantías en tér-minos similares a las del C.S.t.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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asociacionismo desnaturalizados,37 o la ocultación de relaciones laborales a término indefinido a través de la renovación permanente de contratos a tér-mino fijo; todos son ejemplos de la manera como se desarrollan los vínculos entre empleadores y trabajadores, cada día más frecuentes. El caso colombia-no no se aparta de esta tendencia que, básicamente, le resta fuerza y aplica-bilidad al derecho laboral ordinario. Con todo, lo que es más diciente es que estas formas alternativas de contratación laboral están lejos de ser considera-das, hoy en día, como subterfugios ilegales. Por el contrario, la mayor parte de ellas son legal, judicial y culturalmente aceptadas y el Estado, entre muchos otros empleadores, ha empezado a hacer uso de ellas como una forma ruti-naria de reducción de costos laborales.

1.2 Planteamiento del problema jurídico

El derecho laboral clásico ha presentado resistencia a estas prác-ticas mediante la evocación del “principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas.” De la mano de este principio, se quiere controlar las formas de vinculación laboral que buscan evadir las garantías del derecho laboral ordinario. Sin embargo, ni siquiera este principio parece ofrecer suficiente resistencia para contrarrestar la nueva realidad laboral. El principio de primacía busca “levantar el velo” de prácticas contractuales que niegan u ocultan la dependencia laboral de los trabajadores. Lo paradójico de este estado de cosas es que las trabajado-ras en estos regímenes flexibilizados se acostumbran, cada vez más, a esta clase de relaciones laborales (¿o contractuales?) en las que las normas del derecho laboral no parecieran no ser vinculantes para los empleadores.

Aunque la realidad no es muy alentadora, todavía se hacen es-fuerzos por proteger los derechos de las mujeres trabajadoras. Este compro-miso tiene que ver con la erradicación de los factores de discriminación entre hombres y mujeres en el contexto del trabajo. Dentro del conjunto de situacio-nes que ponen de manifiesto la necesidad de avanzar en el reconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en el ámbito laboral sobresale la elimina-ción de las desventajas y diferenciaciones ilegitimas a las que se ve sometida la mujer en razón del embarazo y la lactancia. Sin embargo, en contextos alta-mente flexibilizados existen fundadas dudas acerca de lo que puede hacer el

37 Sobre el particular, bien puede revisarse el capítulo dedicado a las Cooperativas de traba-jo Asociado que hace parte de esta publicación.

21

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

derecho por las mujeres que trabajan: ¿qué tan efectivas o útiles resultan estas disposiciones normativas para eliminar las barreras de acceso o permanencia de las mujeres en el empleo? Este es, precisamente, el problema jurídico que al que se intentará dar respuesta a través de la revisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se propone a continuación.

Existe un alto nivel de protección en el que se da primacía a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas.

TESIS AExiste un moderado nivel de protección en el que se privilegia la flexibilización laboral en detrimento de los derechos de las mujeres trabajadoras.

TESIS B

¿En contextos de relaciones laborales flexibilizadas, qué tanalto es el nivel de protección a la estabilidad laboral reforzada

de las mujeres embarazadas o de las madres lactantes?

C Const, T 1562/2000C. Pardo

C Const, T 631/2006M. Monroy

C Const, T 132/2008M. Monroy

C Const, T 095/2008H. Sierra

C Const, T 1101/2001M. Cepeda

C Const, T 697/2001A. Tafúr

C Const, T 550/2004M. Cepeda

C Const,T 900/2004

C Const, T 1244/2005M. Cepeda

C Const, T 687/2008J. Córdoba

C Const, 471/2009J. Palacio

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

La comprensión de esta línea jurisprudencial requiere hacer una serie de consideraciones previas. En primer término, el patrón fáctico común en las sentencias analizadas es el de reclamaciones en sede de tutela de mu-jeres retiradas de sus empleos durante el periodo de gestación. Estas mujeres demandan la protección del derecho fundamental a la igualdad y la protec-ción de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Un factor adi-cional que conecta estas decisiones judiciales tiene que ver con la existencia de vínculos laborales flexibilizados entre las accionantes en el proceso de tu-tela y la parte demandada (mujeres que han firmado contratos de prestación de servicios, que hacen parte de una cooperativa de trabajo asociado, etc.). Sin embargo, las accionantes pretenden que, aún a pesar de la forma jurídica en la que se ha suscrito su contrato, les sean garantizados sus derechos a la estabilidad laboral reforzada durante el embarazo mediante la invalidación de la terminación del vínculo contractual que, en realidad, es la terminación sin justa causa de una relación laboral. Lo que se reivindica aquí, entonces, es el reconocimiento de las garantías contempladas en las normas legales y consti-tucionales en favor de las mujeres trabajadoras.

Los demandados, por su parte, argumentan la inexistencia de re-laciones de orden laboral. De ahí derivan, en consecuencia, que las menciona-das garantías no resultan aplicables para el caso. En las decisiones analizadas, la vinculación se “encubre” a través de contratos de carácter civil o asociati-vo, mediante contratos de prestación de servicios o contrataciones a través de cooperativas de trabajo asociado. Del mismo modo, en algunos casos, lo que se discute es la existencia de relaciones laborales flexibles en modalida-des menos radicales. En efecto, se trata de contratos de trabajo a término fijo en los que el componente de flexibilización se extrae de las diferencias en los puntos de vista sostenidos por las partes. Así, mientras los demandados excusan la terminación de la vinculación en la finalización del término del con-trato o de la obra para la que se efectuó la contratación -y no en la condición de gravidez de la mujer desvinculada-, las demandantes sostienen e intentan probar lo contrario.

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EL FUERO DE MATERNIDAD

3.AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

Para la solución del problema jurídico planteado, la Corte Constitucional ha asumido diversas posturas. Una primera posición, que puede calificarse como minoritaria, ha privilegiado la flexibilización del empleo. Por ende, ha sido menos garantista de la estabilidad laboral re-forzada de las mujeres embarazadas. En el conjunto de sentencias que se ubican en este polo de decisión, la Corte acepta argumentos como los si-guientes para no reconocer la estabilidad reforzada de la mujer: (i.) que la terminación del vínculo contractual no obedeció al embarazo de la deman-dante porque el accionado desconocía el estado de gravidez de la mujer que reclama la estabilidad en el empleo; (ii.) que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para la protección de las garantías relacionadas con el fuero de maternidad; y, (iii.) que la terminación del plazo, labor o actividad para la cual se contrató a la accionante de la tutela se erige como una jus-tificación suficiente para la terminación del vínculo existente, aun a pesar del estado de embarazo de la mujer.

Por el contrario, en decisiones más recientes la Corte Consti-tucional ha replanteado su postura en favor de una mayor protección de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Así, y a pesar de la existencia de relaciones laborales flexibilizadas, la Corte ha tutelado el derecho de las reclamantes. La Corte se ha decidido, de esta manera, le-vantar el velo formal que disfraza el vínculo entre las partes contratantes y ha profundizado su análisis para establecer que a pesar de la apariencia lo que está en juego es el cumplimiento de verdaderas relaciones de carácter laboral. Por ende, ha llegado hasta a ordenar el reintegro definitivo de las mujeres desvinculadas.

El cambio jurisprudencial al que se acaba de hacer referencia no ocurrió de forma abrupta o repentina. Dentro de la línea jurisprudencial, como puede apreciarse en la gráfica, ciertos fallos adoptan una postura intermedia en la ponderación de los intereses en juego. A continuación se analizarán con mayor profundidad cada una de las posturas sostenidas por el tribunal consti-tucional para la solución del problema jurídico planteado.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.1 Primera etapa: la ponderación de intereses le da un “espaldarazo” a la flexibilidad laboral

Vale la pena destacar que esta línea jurisprudencial no inicia con la primera sentencia reseñada en el gráfico del análisis. De hecho, la persis-tencia en la discriminación de la mujer embarazada produjo la elaboración de una jurisprudencia temprana de la Corte Constitucional sobre esta mate-ria. Esta jurisprudencia intentó desfundamentalizar las demandas de ampa-ro presentadas por las mujeres para que fueran ventiladas en la jurisdicción ordinaria o la contencioso-administrativa dependiendo, desde luego, de la naturaleza del empleador.38 Sin embargo, otros casos en los que se discutía la afectación del derecho al mínimo vital junto con la trasgresión de la esta-bilidad de la mujer embarazada abrieron la puerta para la intervención de la jurisdicción constitucional en estas controversias. Ya para el año de 1998, a través de la Sentencia t-373, la Corte decanta un conjunto de sub-reglas que respaldaban la procedencia de la tutela en los casos en los que se afectaba la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. De acuerdo con estas sub-reglas, que empezaron a ser aplica-das en escenarios de litigio de relaciones laborales clásicas u ordinarias, las normas legales y constitucionales establecen una protección reforzada para la maternidad que hace procedente la presentación de una tutela si se logra comprobar los siguientes supuestos:

“(1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el em-pleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador”.39

Esta doctrina constitucional creada en el contexto de casos en los que la existencia de una relación laboral era indiscutible, es puesta a prue-ba ante el tribunal constitucional en decisiones relacionadas con lo que aquí se ha identificado como relaciones laborales flexibilizadas (i.e., contratos de prestación de servicios, contratos celebrados con CtA, etc.). En la Sentencia

38 Sobre el particular ver sentencia C. Const, T-527/92. F. Morón 39 C.Const, t-373 de 1998 E. Cifuentes.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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t-1562 de 200040 una mujer solicita la protección de su estabilidad laboral y su derecho a la igualdad por considerar que esta garantía constitucional le fue afectada por la empresa de servicios temporales con la que había suscrito un contrato en el que se pactó su duración “por el tiempo que dure la realización de la obra o la naturaleza de la labor contratada”. La demandante señala que, durante el período de ejecución del acuerdo reseñado, quedó embarazada y así lo comunicó a la empresa temporal a la que prestaba sus servicios. De for-ma inmediata, la empresa procedió a la terminación del contrato y señaló que la terminación del contrato no obedeció al embarazo sino al cumplimiento de lo pactado en relación con su duración.

Para resolver este caso, la Corte inicia su argumentación trasplan-tando las sub-reglas originadas en la sentencia t-373 de 1998 a manera de obiter dictum. Sin embargo, al momento de analizar los hechos materia de la discu-sión, el tribunal procedió a examinar la regulación que permite esta clase de vin-culación laboral flexible, es decir, las normas de la Ley 50 de 1990. Del examen de estas normas concluyó que esta clase de vinculación laboral halla su respaldo en la legislación. Por este motivo deniega el amparo solicitado señalando que:

“Es evidente que la peticionaria, al momento de suscribir los contratos, conocía de antemano las condiciones de trabajo y, en esa medida, el ca-rácter temporal de las labores que debía desarrollar, razón por la cual no es posible suponer que la causa de su retiro obedeció a motivos distintos de la realización de la obra contratada.

“Entonces, es evidente que la terminación del “contrato individual de trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra o la naturaleza de la labor contratada”, se debió, precisamente, a la finalización del evento al cual se destinó el trabajo de la actora, más no, según se alega en la demanda, a su particular estado de gravidez”41.

Esta tajante decisión parecía acabar con la aspiración de las mu-jeres contratadas bajo modalidades flexibles de vinculación laboral a que se respetara su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, la Corte

40 C. Const, t-1562 de 2000. C. Pardo Schlesinger.41 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

da curso a otros casos en los que aún a pesar de condiciones de trabajo flexibi-lizadas está dispuesta a proteger esta garantía constitucional.

3.2 Segunda etapa: la Corte se decide a levantar el velo que encubre la relación laboral

En decisiones posteriores, la Corte replantea la ponderación que privilegia la flexibilidad en perjuicio de la estabilidad reforzada de las mujeres embarazadas expuestas a la terminación de sus contratos como consecuencia del embarazo. Para lograr este objetivo, el tribunal decide “levantar el velo” que encubre verdaderas relaciones laborales mediante otras formas de vin-culación. Haciendo uso del principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas la Corte reconoce, en consecuencia, la existencia de vínculos de orden laboral y no civil o comercial, tal y como lo pretenden hacer ver los sujetos demandados en las acciones de tutela.

En relación con la contratación con empresas temporales la Cor-te tiene oportunidad de pronunciarse nuevamente. En la Sentencia t-1101 de 2001,42 la Corporación conoce del caso de una mujer empleada en una em-presa temporal que queda en embarazo, comunica la situación a la empresa, pero es desvinculada con el argumento que la obra o labor para la que fue contratada había terminado. La Corte en esta decisión reconsidera la postura adoptada en la sentencia de 1998. Ahora se sostiene que

“[e]n virtud de los principios constitucionales reconocidos en el artículo 53 de la Carta que amparan el derecho al trabajo, independientemente del tipo de contrato de que se trate, se desvirtúa el carácter de trabajo temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se hace evidente que existió una relación laboral ordinaria entre SoS Empleados Ltda. y la actora, que, en vir-tud del principio de la primacía de la realidad, era una trabajada permanen-te de aquella, aún después de la terminación de sus labores en la empresa usuaria para la cual fue contratada. no existe en estos eventos un contrato por duración de la obra ni a término fijo, sino un contrato laboral a término indefinido que otorga a la trabajadora embarazada contratada en estas con-diciones todos los derechos que le reconocen la Constitución y las leyes”.43

42 C. Const, t-1101/01. M. Cepeda.43 Ibid.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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Así, la Corte encuentra que la desvinculación de la mujer embara-zada si obedeció a su estado y no a la terminación de la labor contratada. A esa conclusión arribó luego de analizar las pruebas del proceso y descubrir que la empresa temporal continúo prestando los servicios a la empresa usuaria con otras trabajadoras. De esta manera quedó claro que el empleador únicamente desvinculó a la trabajadora que se encontraba embarazada y que esta termi-nación se dio luego del conocimiento del estado de gravidez de la mujer.

Este precedente es reiterado en la decisión t-900 de 2004 en la que a pesar de que la empresa temporal aducía la terminación de la misión para la cual fue contratada la trabajadora desvinculada, la Corte encontró que existía una verdadera relación laboral y concedió la tutela por encuadrar el caso en las reglas para la procedencia de tutela como mecanismo de garantía de los derechos de la mujer embarazada.

La estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas también se vio privilegiada en otras clases de relaciones flexibilizadas. En la sentencia t- 697 de 2001,44 por ejemplo, la Corte conoce de la acción inter-puesta por una mujer a quien una entidad pública no le renovó el contrato de prestación de servicios a través del cual desarrollaba labores como docente en un establecimiento público. La demandante consideraba que se afectaba su derecho a la estabilidad laboral por la negativa de la entidad de renovar su contrato a pesar de que se encontraba en embarazo. Por su parte, la entidad pública accionada determinó que la no renovación del contrato no fue conse-cuencia del embarazo, pues desconocía el estado de gravidez de la deman-dante. El juzgado que conoció el caso negó el amparo deprecado al considerar que: “al contratista no le es posible exigir el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, ni la con-tinuidad en el mismo, ya que en el plano legal debe entenderse que quien ce-lebra un contrato de prestación de servicios, no tendrá frente a la adminis-tración municipal, sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y a la prolongación del mismo.”45

La Corte Constitucional no compartió el argumento esgrimi-do por el tribunal de instancia. En lugar de centrar su análisis en el tipo de

44 C. Const, t-697 de 2001. A. tafur.45 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

vinculación que ostentaba la demandante, se dedicó, en cambio, a cotejar las sub-reglas diseñadas para amparar el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada. En el caso concreto encontró que la tutela era impro-cedente por cuanto a pesar de que el embarazo se dio durante el término de duración del contrato, no obraba ninguna prueba que permitiera concluir que la administración conocía del embarazo de la demandante. Por este motivo, negó la tutela, pero no con base en los argumentos sostenidos por los jueces de instancia, sino en razón a que el caso no encuadraba en las reglas diseñadas para esta clase de protección.

Otra modalidad de vinculación flexibilizada respecto de la cual la Corte Constitucional se pronunció para analizar si resultaba procedente reco-nocer o no la estabilidad reforzada de la mujer embarazada fue la concerniente a los contratos suscritos con cooperativas de trabajo asociado. En efecto, en la Sentencia t-550 de 2004,46 la Corte conoce de la acción de tutela incoada por una mujer contra la cooperativa de trabajo asociado con la que había suscrito un contrato para realizar labores en un hospital. De acuerdo con la demanda, la peticionaria comunicó el estado de embarazo a la cooperativa. Posteriormente, se ausentó del cargo para realizarse unos exámenes médicos. Cuando regreso a reasumir sus funciones se le informó que el cargo en el hospital se había supri-mido y que el vínculo asociativo se había contraído con la cooperativa y no con el hospital. La Cooperativa sostuvo, por su parte, que la terminación de la vincu-lación de la “asociada” no se debió a su embarazo sino a la supresión del cargo por parte del hospital. Adicionalmente, señaló que el hospital había informado de los constantes incumplimientos en el horario por parte de la “asociada”. Para resolver este caso la Corte decide, en primer término, esclarecer la clase de vín-culo laboral realmente existente entre las partes para así proceder a su solución. Del examen realizado por el alto tribunal se concluye que entre las partes existía una relación laboral “encubierta” bajo la modalidad flexibilizada de contratación por intermedio de la cooperativa.

Acto seguido, la Corte aplica las reglas de decisión creadas para la protección a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada para estable-cer, en un caso concreto, si se podía encuadrar en la doctrina constitucional di-señada para estos fines. En esta oportunidad, la Corte comprobó que la mujer había sido desvinculada mientras estuvo embarazada y que además notificó

46 C. Const, 550 de 2004. M. José Cepeda

EL FUERO DE MATERNIDAD

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a la cooperativa de su estado con anterioridad a la desvinculación. Aquí la Corte asume una postura garantista en relación con el requisito relacionado con el conocimiento del empleador del estado de embarazo de la mujer, pues aunque en el expediente constaba que la accionante había enviado un escrito formal de comunicación del embarazo con posterioridad a la desvinculación, al proceso también se allegó una incapacidad médica en la que se estable-cía que, en ejercicio de sus funciones, la mujer había sufrido una amenaza de aborto. Esta prueba llevó a la Corte a concluir que efectivamente la coopera-tiva conocía del estado de embarazo de la mujer. Igualmente, el alto tribunal pudo establecer que el despido se había realizado sin autorización del inspec-tor del trabajo y transgredía, por sí solo, el mínimo vital de la accionante. Por estos motivos otorgó la tutela como mecanismo transitorio de protección a la estabilidad reforzada de la demandante.

En otra decisión similar, la Corte Constitucional se decide a “levan-tar el velo” que encubría la relación laboral mediante la contratación con una cooperativa de trabajo asociado. En sentencia t-900 de 200447 la Corte conoce acción de tutela interpuesta por una “asociada” que señala la afectación de su derecho a la estabilidad laboral reforzada por su embarazo. Este caso se consi-dera de interés no sólo por el hecho de que en esta decisión se reitera la solución adoptada en la sentencia t-550 de 2004, sino por los argumentos esgrimidos por la Corte para hacer uso del principio de primacía de la realidad sobre las for-mas jurídicas como mecanismo para reivindicar la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. La Corte hace un examen minucioso del con-trato de asociación suscrito por la demandante con la cooperativa para concluir que, a pesar de la forma, su vinculación no se daba en calidad de cooperada sino de empleada. A esta conclusión se arribó debido a que la mujer no se benefi-ciaba con la distribución de los excedentes de la cooperativa –que definiría su situación sí fuera asociada-, sino que, por el contrario, en el instrumento de vin-culación a la cooperativa aparecían los típicos elementos de la relación laboral. Por este motivo, la Corte concluye que, a pesar de la formalidad, la realidad que operaba revelaba la existencia de un vínculo laboral que debía respetar el de-recho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Finalmente, para solucionar el caso concreto la Corte cotejó el cumplimiento de las cuatro sub-reglas decantadas y concluyó que era procedente conceder la tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial.

47 C. Const, t-900 de 2004. J. Córdoba triviño.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

no obstante los casos reseñados, la apelación de la Corte al prin-cipio de realidad no puede calificarse como totalmente garantista del derecho a la igualdad y del derecho a la estabilidad reforzada de las mujeres embara-zadas. Lo anterior se debe a que la Corte, durante todo este periodo, hizo una interpretación bastante rígida de las sub-reglas diseñadas para el reconoci-miento de estas garantías mediante acción de tutela. Esta interpretación rígi-da se basó en el trasplante de sub-reglas que se habían diseñado originalmen-te en contextos de relaciones laborales ordinarias. Por ello, en algunos casos este trasplante no permitió que se concediera la tutela a las accionantes como ocurrió en decisiones como la t-1244 de 2005,48 t-631 de 2006,49 o t-132 de 2008.50 En estos casos, la Corte niega la protección de la estabilidad laboral por el incumplimiento de alguno de los requisitos señalados por la doctrina constitucional, en especial, el requisito que exige que el “empleador” tenga conocimiento del embarazo de forma previa a la terminación de la vinculación y el requisito de procedibilidad por afectación del mínimo vital.

Con todo, a partir del año de 2008 la Corte parece caer en la cuen-ta de un aspecto importante. Esta interpretación rígida probablemente no es la más adecuada en estos contextos laborales flexibilizados. Por ello, la Corte varía su jurisprudencia para ser más garantista de los derechos a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, inclusive en estos contextos.

3.3 Tercera etapa: un paso adicional hacia la plena protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada en contextos de contratación flexibilizados

Una decisión importante en esta línea jurisprudencial es la sen-tencia t-095 de 2008.51 Allí, la Corte cambia las sub-reglas de decisión en ma-teria de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Esta variación impacta toda la jurisprudencia sobre el tema, sin importar que el vínculo labo-ral se enmarque dentro de relaciones laborales clásicas o dentro de relaciones laborales flexibilizadas. El caso objeto de esta decisión se origina en la acción interpuesta por una mujer que tenía un contrato a término fijo, inferior a un año, que en realidad era constantemente renovado. Sin embargo, luego de

48 C. Const, t-1244 de 2005. M. José Cepeda.49 C. Const, t-631 de 2006. M. Gerardo Monroy50 C. Const, t-132 de 2008. M. Gerardo Monroy.51 C. Const, t-095 de 2008. H. Sierra Porto.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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informar a la supervisora que se encontraba embarazada recibió comunica-ción en la que se le daba aviso de que no iba a renovarse su contrato. Para solucionar el caso, la Corte resuelve contrastar las pruebas del proceso con las reglas constitucionales para la procedencia de tutela como mecanismo de protección del derecho constitucional a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Por esta vía encuentra que la interpretación que la Corporación está haciendo de estas reglas es demasiado restrictiva y rígida. Esta rigidez se pone en evidencia al repasar el tercer requisito creado por la doctrina consti-tucional: que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora. Para la Corte esta interpretación desprotege los derechos de la mujer. En sus propias palabras:

“[la aplicación de este tercer requisito] ha llevado a situaciones de des-protección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil supera-ción determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador an-tes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo: encuentra la Sala que conferir protección a la mujer úni-camente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos (as).”52

La Corte igualmente analiza las disposiciones que consagran la prohibición para despedir a la mujer embarazada y determina que de la lectu-ra de estas normas no se desprende como requisito para esta garantía el que el empleador se encuentre enterado del embarazo. Dice el alto tribunal:

“Por el contrario, una interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del estado de

52 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.”53

La Corte considera necesario reinterpretar las disposiciones le-gales a la luz de las normas de la Constitución que le dan una entidad funda-mental a la protección del embarazo y la lactancia. Alude, así, a los artículos 13, 43 y 53 de la Constitución. A partir de esta reinterpretación concede la tu-tela al verificar que la mujer se encontraba embarazada cuando se dio término al vínculo laboral y que mediante esta decisión, que se ejecutó por la empresa sin las previsiones establecidas en las normas laborales, se afectaba el mínimo vital de la demandante.

¿Pero tendría esta variación de la doctrina constitucional efectos para los casos de relaciones laborales aún más flexibilizadas? La respuesta a este interrogante es afirmativa. En efecto, en decisiones posteriores la Corte hizo ex-tensivo el nuevo precedente a vinculaciones laborales con estas características.

En la sentencia t- 687 de 2008,54 la Corte acumula varias tutelas de trabajadoras vinculadas con empresas temporales y con cooperativas de trabajo asociado que fueron retiradas de sus empleos alegando la termina-ción de la labor para la que fueron contratadas. Las accionantes aducían que el verdadero motivo de la desvinculación consistió en su estado de embarazo. En los tres casos analizados la Corte concede la razón a las demandantes y otorga la tutela ordenando el reintegro de las accionantes a los cargos que desempeñaban. Así, sin importar el tipo de contrato con el que se encuentre vinculada la mujer, a la Corte ya no le resulta relevante que se demuestre el conocimiento del empleador del Estado de gravidez sino únicamente que el embarazo se haya producido durante la vigencia del contrato, inclusive si esta clase de contratos se han suscrito bajo modalidades que ponen en tela de jui-cio la existencia de relaciones laborales.

Esta decisión es reiterada nuevamente en sentencia t-471 de 200955 en la que la Corte conoce de un caso en el que la administración del Distrito Capital no renueva el contrato de prestación de servicios de una

53 Ibid.54 C. Const, t-687 de 2008. J. Córdoba triviño. 55 C. Const, t-471 de 2009. J. Iván Palacio Palacio.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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empleada a pesar de su estado de embarazo. La Corte da solución al caso con-cediendo la tutela incoada al verificar que la labor para la cual se había con-tratado la demandante –atención a la población desplazada- se continuaba prestando en el Distrito. Y reitera:

“[e]stá proscrita la posibilidad de no renovar el contrato de cual-quier mujer por razón o por causa del embarazo o en periodo de lactancia. Así mismo, independientemente del tipo contractual pactado, para que pro-ceda la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos de la mujer embarazada y de su hijo deben verificarse los requisitos o subreglas expuestas. Por ello, lo que debe determinarse en este tipo de casos, es si la terminación del vínculo tiene una relación directa o no con el embarazo, es de-cir, observarse si se configura un acto discriminatorio, que tenga como conse-cuencia la aplicación de la presunción de despido en razón del embarazo, con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro de la mujer afectada y las indemnizaciones según sea el caso.”56

En el caso concreto la entidad demandada alegaba que no se en-teró del estado de gravidez de la mujer y que, por ello, esta no era la causa que explicaba la falta de renovación del contrato. La entidad pública alegaba, además, que la razón de la no renovación se debía al cambio de administra-ción y el consecuente proceso de empalme de la nueva administración. Sin embargo, la Corte reiteró la redefinición de la sub-regla en relación con el co-nocimiento del empleador y estableció que lo que era preciso constatar no era este requisito sino la comprobación de que el embarazo se produjo en el momento de ejecución del contrato. Como esta situación se dio en el caso concreto, encontró la Corte que era preciso conceder la tutela y ordenó a la Alcaldía el restablecimiento definitivo del contrato de prestación de servicios a la demandante. En esta decisión la Corte avanza un paso más en esta postu-ra garantista de la estabilidad laboral de la mujer y el fuero de maternidad al conceder la tutela no con carácter transitorio sino como mecanismo definitivo y final para la protección de los derechos de la accionante.

56 Ibid.

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4.INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ConCLUSIonES

Las relaciones económicas actuales impulsan y legitiman la fle-xibilización de las relaciones laborales. En esta clase de escenarios, el recono-cimiento de la estabilidad laboral de la mujer embarazada y la existencia de un fuero en su favor resultan extraños por ser garantías de corte clásico que provienen de relaciones laborales ordinarias en las que se configuran clara y expresamente los elementos del vínculo laboral.

Sin embargo, la discriminación de la mujer en los contextos la-borales se continúa presentando y probablemente se acentúa en estos con-textos flexibilizados en donde las reivindicaciones en favor de los derechos a la igualdad y a la autoderminación de las mujeres resultan evidentemente inconvenientes, pues incrementan los costos de producción.

Ante esta situación, y debido a la persistencia de la discrimina-ción de la mujer en el contexto laboral, la jurisprudencia constitucional ha in-tervenido de forma positiva para respaldar la importancia y entidad superior de los derechos a la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. Mediante la apelación al principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas la Corte Constitucional ha hecho uso de la acción de tutela como instrumento de protección de estas garantías fundamentales.

Estos pasos avanzan en una dirección más garantista de los de-rechos de las mujeres. Así se constata en la variación de la doctrina consti-tucional en relación con requisitos como el conocimiento del empleador del embarazo para la procedencia del amparo. El impacto de esta jurisprudencia puede ser bien fuerte en estos contextos flexibilizados, pues al poner énfasis en que la terminación del vínculo haya ocurrido mientras la mujer se encuen-tre en embarazo o lactando a su hijo -sin que importe el que el empleador conozca o esté enterado del embarazo- se obliga a un replanteamiento de las condiciones de esta clase de contratos. De lo contrario, quienes se escudan en la flexibilización para el desconocimiento de los derechos constitucionales de las mujeres se ven expuestos al control y la intervención del juez constitucio-nal en defensa de estos intereses.

EL FUERO DE MATERNIDAD

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De todas formas, el paso definitivo para la total garantía de es-tos derechos de la mujer lo dará el alto tribunal cuando desligue la necesidad de comprobar afectaciones al mínimo vital para declarar la procedencia de la acción de tutela en esta clase de controversias. La eficacia de la tutela radica precisamente en la posibilidad de corregir de forma inmediata la trasgresión o amenaza de los derechos fundamentales. no resulta adecuado exigir que esta clase de discriminaciones sean resueltas por jueces ordinarios cuando no se trata de casos en los que se compromete el mínimo vital porque en esta exigencia se diluye el deber del Estado de garantizar que el derecho de las mujeres a la igualdad sea real y efectiva. Este es un derecho sustancial que no sólo se protege con el reintegro o las compensaciones económicas a las que tengan derecho la mujer sino con la efectiva y total abolición de la discrimina-ción como consecuencia la decisión de dar vida a un nuevo ser.

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1.

Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por Leonor Patricia bermúdez, Ángela Lucía Murillo, María Consuelo Chacón

Avellaneda, Eliana María Velásquez Velásquez, Mónica Patricia Carrillo Choles, María Eloísa tovar Arteaga, Ana Cristina Vargas Guzmán y Wiston Marino Perea Perea en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial

para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

LAS CooPERAtIVAS DE tRAbAJo ASoCIADo: DE

LoS FoRMAL A Lo REAL

IntRoDUCCIón: PLAntEAMIEnto

DEL PRobLEMA JURíDICo

De acuerdo con el Ministerio de Protección Social,57 en mar-zo de 2010 existían alrededor de 5400 cooperativas de trabajo asociado (en adelante CtA) registradas ante esa entidad. Adicionalmente, para el año 2009, éstas contaban con cerca de 560.000 asociados.58 Estas cifras de-muestran el gran impacto –al menos desde el punto de vista cuantitativo- que tiene ese tipo de cooperativas. Ahora bien, desde el punto de vista cua-litativo algunas CtA han recibido críticas muy fuertes porque, para algunos, representan una forma jurídica a través de la cual se oculta una verdadera relación laboral. En estos casos, prosigue el argumento, la función legal-mente establecida para las cooperativas se desnaturaliza, pues las CtA se convierten en entes que en la práctica actúan como simples intermediarias laborales. El propósito de este capítulo es presentar la manera como la juris-prudencia constitucional colombiana ha analizado esta situación y formula una serie de soluciones que tienen como común denominador la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores.

57 Cfr. http://mps.minproteccionsocial.gov.co/obtrabajo/trabajo%20asociado%20en%20colombia.html Recuperado el 22 de mayo de 2011.

58 Cifra tomada de la Confederación de Cooperativas de Colombia (ConFECooP). http://www.confecoop.coop/images/estadistica/09/SUbSECtoRES%20CooPERAtI-VoS%202009.xls Recuperado el 22 de mayo de 2011.

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

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Las cooperativas -en general- están reguladas en la ley 79 de 198859. El artículo 4 de esa ley define a una cooperativa como una “empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”. Por su parte, los artículos 57 a 60 de esa misma ley establecen las reglas que rigen a las CTA. Aunque estas normas no contienen una definición específica para esa especie de cooperativas, siguiendo el concepto general podría decirse que una CtA es una empresa creada por un acuerdo coopera-tivo suscrito entre personas naturales quienes además de ostentar la calidad de gestores o asociados son trabajadores de la misma. En efecto, el artículo 59 de la ley 79 de 198860 establece que los aportantes serán a la vez asocia-dos y trabajadores de la cooperativa y por esa razón –al no existir una relación de subordinación sino de cooperación- el régimen de trabajo y de seguridad social será regulado de conformidad con el acuerdo cooperativo libremente pactado y no el régimen laboral ordinario.

Un ejemplo puede ilustrar el asunto: un grupo de ingenieros quie-re unirse para prestar sus servicios a diferentes empresas. De esta manera es posible generar una economía de escala y reducir costos operativos propios de una actividad como esa. Aunque el sistema jurídico ofrece múltiples op-ciones para lograr ese objetivo (la constitución de una sociedad comercial por

59 Esta ley en lo referente a las CtA se desarrolla por el decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de trabajo Asociado.

60 Artículo 59 de la ley 79 de 1988: “En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores depen-dientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el título xxxIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el ar-tículo 54 numeral 32 de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Sólo en forma excep-cional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajado-res dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.”

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ejemplo) los interesados deciden crear una CtA X a través de un acuerdo coo-perativo. A partir de ese momento los ingenieros asumen simultáneamente la condición de cooperados o asociados y la de trabajadores. Lo particular de este tipo de asociación es que los cooperados pueden regular lo atinente a la seguridad social y al régimen del trabajo aplicable a través del acuerdo coo-perativo. Los ingenieros de nuestro ejemplo pueden, en consecuencia, pactar que las cotizaciones en materia de salud y de pensiones sean asumidas en su totalidad por ellos. Así mismo, si alguno de los ingenieros presta sus servicios a una empresa, ésta no deberá preocuparse por asuntos laborales porque en este caso no actúa como empleadora sino como una de las partes en el contra-to de derecho privado que celebra con la CtA X. De conformidad con lo dicho, si existe algún tipo de incumplimiento en la remuneración de los servicios del ingeniero, éste deberá dirigirse en contra de la CtA X y no en contra la empre-sa contratante con quien no tiene una relación laboral.

Podría pensarse, sin embargo, que las CtA implican una restric-ción muy fuerte de los derechos laborales en la medida en que “los trabajado-res y gestores de las empresas cooperativas de trabajo asociado se rigen por el régimen de trabajo, previsión, seguridad social y compensación, establecido en los estatutos y reglamentos de la cooperativa, en razón del acuerdo coope-rativo y no por el estatuto del trabajo expedido por el Congreso que es ley de la República.”61 no obstante, la Corte Constitucional declaró la constitucio-nalidad de esa forma asociativa a través de la sentencia C-211 de 2000, pues las CtA tienen claros soportes constitucionales en la libertad asociación y en la libertad de empresa que, interpretadas de manera sistemática, dan vía libre a la creación de cooperativas en los términos establecidos por los asociados.

De esta manera, la Corte declara la constitucionalidad de la figu-ra jurídica per se, es decir, como resultado de la comparación, en abstracto, de las disposiciones demandadas con el texto de la Constitución. Sin embargo, también prevé la posibilidad de que los derechos de los trabajadores de una CtA puedan resultar vulnerados. Cuando esto ocurra, señala la Corte, corres-ponde a las autoridades competentes conocer de la violación de las garantías laborales e intervenir con el propósito de brindar la protección que cada caso

61 CConst. C-211/00. C. Gaviria. En dicha oportunidad se demandaron los artículos 59, 135 y 154 de la ley 79 de 1988 y los numerales 6 y 7 del artículo 36 de la ley 454 de 1998.

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demande.62 De esta manera, el tribunal matiza su juicio abstracto de consti-tucionalidad sobre las CtA, pues, como ya se mencionó, en la práctica la crea-ción este tipo de cooperativas puede servir para ocultar la existencia de ver-daderas relaciones de trabajo, todo con el fin de reducir costos laborales (por ejemplo lo referido a la seguridad social) y, por otra parte, evitar que las em-presas beneficiarias de los servicios de las CTA sean demandadas por los “aso-ciados” que han prestado sus servicios. Esta posibilidad, ya advertida desde el año 2000, llevó a que años después se expidiera el artículo 17 del decreto 4588 de 200663 mediante el cual se prohíbe que las CtA actúen como intermediarias o como empresas de servicios temporales so pena de ser declaradas solidaria-mente responsables junto con sus directivos y con las empresas beneficiarias, del pago de las obligaciones laborales que llegasen a surgir.

La existencia de una interpretación garantista encaminada a pro-teger los derechos de los trabajadores y la expedición de normas que sancio-nan una práctica que desnaturaliza la razón de ser de las CtA no ha evitado que en la vida diaria se presenten casos en los que la creación de una cooperativa de trabajo asociado se convierte en una manera de desconocer la existencia de verdaderas relaciones de trabajo. En estos eventos, la Corte ha tenido que pronunciarse nuevamente para fijar algunos criterios que permitan identificar los casos específicos en los que resulta procedente la aplicación del acuerdo cooperativo o, por el contrario, resulta procedente aplicar la legislación laboral establecida en la Constitución y las leyes.

teniendo en cuenta la situación descrita con anterioridad, el pro-blema jurídico a resolver es el siguiente: ¿puede una CtA aplicar en cualquier caso el acuerdo cooperativo de forma preferente al régimen laboral colombia-no sin violar el artículo 53 de la Constitución que privilegia la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos contratantes?

62 Ibid.63 Artículo 17 del decreto 4588 de 2006: “Las Cooperativas y Precooperativas de trabajo Aso-

ciado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros benefi-ciarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros con-tratantes. Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precoo-perativa de trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.”

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Como bien lo puede advertir el lector, detrás del problema jurí-dico recién formulado lo que está en juego es la identificación de los límites del acuerdo de voluntades que da origen a una CtA. En síntesis, la alusión a la autonomía a la voluntad, como principio generador de acuerdos jurídicamen-te relevantes, no constituye razón suficiente si por esta vía se desconocen los derechos fundamentales de los asociados/trabajadores. En casos como estos, la forma escogida por las partes para regular sus relaciones (es decir, la consti-tución de una CtA) debe ceder ante la realidad que evidencia la existencia de relaciones de trabajo que la ley y la Constitución protegen.

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

Una CTA puede en cualquier caso aplicar el acuerdo cooperativo de forma preferente al régimen laboral porque el asociado ha firmado un acuerdo voluntariamente en ese sentido.

TESIS AUna CTA no puede aplicar en cualquier caso el acuerdo cooperativo de forma preferente al régimen laboral porque, en virtud del artículo 53 de la CP, debe primar la realidad frente a las formalidades.

TESIS B

¿Puede una CTA aplicar en cualquier caso el acuerdo cooperativode forma preferente al régimen laboral colombiano sin violar elartículo 53 de la Constitución que privilegia la realidad sobre las

formalidades establecidas por los sujetos contratantes?

C Const, C 211/2000C. Gaviria

C Const, T 353/2008Reiteración

C Const, T 305/2009Reiteración

C Const, T 449/2010Reiteración

C Const, T 1177/2003J. Araújo

C Const, T 900/2004J . Córdoba

C Const, T 291/2005M. Cepeda

C Const, T 445/2006Reiteración

C Const, T 195/2007C. Vargas

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4.LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

La doctrina establecida por la Corte Constitucional en esta ma-teria ha sido uniforme en el sentido de aceptar que no siempre se debe aplicar el acuerdo cooperativo en desmedro del régimen laboral ordinario, es decir, de los principios y derechos fundamentales de los trabajadores establecidos, entre otras normas, en el artículo 53 Superior. Sin embargo, es interesante notar que la construcción jurisprudencial de la Corte ha ido evolucionando en cada sentencia para pasar de la tesis básica que se esgrimió al comienzo de la línea en el año 2000 (exclusión absoluta del régimen laboral) a una tesis con-trastante mucho más elaborada, que tiene en cuenta algunos factores para determinar la existencia de una relación laboral y en consecuencia ordenar la aplicación del régimen laboral, con las garantías anejas a éste.

3.1 Primera etapa: el análisis abstracto: la constitucionalidad simple de las Cooperativas de Trabajo

La línea jurisprudencial se inaugura en el año 2000 con la ya men-cionada Sentencia C-211 en la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 59 de la ley 79 de 1988. Esa disposición establece que las relaciones que surjan entre los gestores-asociados frente a la cooperativa se regularán por los estatutos y re-glamentos que se originan en el acuerdo cooperativo. Por lo anterior, ese artículo excluye de forma explícita la aplicación del régimen laboral propio de los traba-jadores dependientes. bajo ese entendido el actor que instauró la demanda de inconstitucionalidad argumentó que esa norma violaba la Constitución, especial-mente los artículos 13, 25, 48 y 53, en la medida en que los trabajadores de las CtA resultaban desprotegidos al ser sustraídos de la aplicación del régimen laboral común a todos los trabajadores colombianos. En esa oportunidad, la Corte Cons-titucional declaró la constitucionalidad simple de la norma demandada por medio de un argumento a través del cual se trató de diferenciar las relaciones de trabajo tradicionales (con dependencia) frente a las que surgen de los acuerdos coopera-tivos. En efecto, la Corte señaló que en el caso del trabajo cooperativo no puede hablarse verdaderamente de una dependencia entre un empleador (capital) y un trabajador (asalariado), teniendo en cuenta que el capital de las CtA proviene pre-cisamente de sus trabajadores, quienes a su vez ostentan la calidad de asociados.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

En otros términos, como se trata de un acuerdo voluntario a través del cual unas personas aportan cierto capital a la cooperativa, los asociados se convierten si-multáneamente en dueños y trabajadores. Por esa razón, “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente.”64

Para la Corte ese hecho es esencial para efectos de concluir que se trata de una situación distinta al trabajo tradicional (dependencia y no identidad entre empleador y empleado). En consecuencia, esa Corporación afirma que no es posible dar un mismo tratamiento. En palabras de la Corte:

“Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamen-te, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamen-tos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distri-bución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa.”65

nótese que con esta tesis se privilegia el acuerdo cooperativo y las disposiciones que libremente acordaron los asociados, frente a posibles situaciones de hecho en las cuales se podría configurar una relación de de-pendencia tradicional. Es más, la Corte parece reconocer que se trata de una situación más riesgosa para los trabajadores asociados –frente a los tradicio-nales- y, por ese motivo, expresa que “si la asociación en esta clase de coo-perativas es absolutamente libre y voluntaria resulta claro que quienes a ella deseen vincularse deben conocer las normas que las rigen y los derechos que les asisten, como también las ventajas, riesgos y posibilidades que representa esta clase de trabajo frente al trabajo dependiente. La ley no les impone a los trabajadores ese rumbo; simplemente crea un sistema diferente de trabajo que en nada vulnera el ordenamiento superior.”66

En síntesis, esta primera etapa se caracteriza por la predilección de la Corte por el acuerdo cooperativo en desmedro de la realidad. En ese

64 CConst. C-211/00. C. Gaviria.65 Ibid.66 Ibid.

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

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sentido, bajo una tesis defensora a ultranza de la autonomía de la voluntad privada, en la sentencia se omite el análisis de posibles eventos en los cuales la CtA es una fachada para evitar la concreción de una relación laboral tradi-cional67 y, por esa vía, se descarta la aplicación de algunas garantías laborales. Esta tesis extrema muy prontamente empezó a morigerarse

3.2 Segunda etapa: la llegada de las tutelas y su impacto en el precedente de constitucionalidad

A comienzos de la primera década del siglo xxI se presentó una de las principales reformas al régimen laboral vigente a través de la expedición de la Ley 789 de 2002 que sería declarada exequible mediante la sentencia C-658 de 2003.68 Una de las características de dicha reforma guarda relación con el interés de flexibilizar el régimen laboral mediante la reducción de algu-nos beneficios establecidos con anterioridad.69 Este es un elemento contex-tual importante porque en la misma época en la que se denunciaba el retroce-so de la regulación en materia de garantías laborales mínimas (v.g., el trabajo bien remunerado) se dieron los primeros pronunciamientos de la jurisdicción constitucional con relación a las CtA. Lo llamativo ahora es que la Corte se pronuncia respecto de un tema sobre el que guardó silencio en el año 2000: casos en los que la cooperativa es una mera fachada –o formalismo- detrás de la cual se esconden verdaderos contratos de trabajo Frente a este estado de cosas, la Corte Constitucional llama la atención respecto de la pauperización de las condiciones laborales que la desnaturalización de las cooperativas pro-híja y, en consecuencia, decide pronunciarse sobre esta materia.

Para el análisis de la jurisprudencia constitucional, esta parte de dividirá en dos acápites atendiendo al carácter de los elementos de análisis que exige la Corte para determinar si existe una relación laboral o una relación cooperativa. En algunas sentencias, la existencia de un contrato de trabajo se deduce a partir de la presencia de algunos elementos de hecho. En otras

67 Dice la Corte: “…muchas cooperativas de trabajo asociado cometen abusos puesto que contratan trabajadores asalariados y no les pagan prestaciones sociales, es un asunto que escapa al juicio abstracto de constitucionalidad, en el que simplemente se confron-tan las normas acusadas frente al ordenamiento supremo para determinar si estas se ajustan o no a sus preceptos.”

68 CConst. C-650/03 A. beltrán. En aquella oportunidad se demandó la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifi-can algunos artículos del Código Sustantivo de trabajo”.

69 V.gr. Ley 789 de 2002, artículos 25 (sobre trabajo nocturno) y 26 (sobre trabajo dominical).

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

providencias, en cambio, se toma como punto de referencia la ausencia de ciertos elementos esenciales del acuerdo cooperativo que, en realidad, revela la existencia de una relación laboral. Así las cosas, en primer lugar se analiza-rán algunos elementos que en este escrito se denominarán positivos. Si estos elementos se presentan en un caso particular, se configura una relación la-boral tradicional y se deberán aplicar las normas laborales ordinarias. Poste-riormente se examinarán las sentencias que hacen referencia a los elementos negativos, es decir, aquellos sin los cuales el convenio cooperativo se desnatu-raliza y se transforma en un contrato de trabajo.

3.2.1 Los criterios positivos para determinar la existencia de un contrato de trabajo

El primer pronunciamiento de este periodo es la sentencia t-1177 de 2003. En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer embarazada que prestaba sus servicios a una empresa a través de una CtA de la cual la accionante era asociada. ocurrió que la empresa beneficiaria le hizo saber a la CTA que no requería más de los servicios de la tutelante, precisamente en la época en la cual la mujer se encontraba en estado de embarazo, y, por esa razón, fue removida del cargo que desem-peñaba y, posteriormente, de la CtA en la que participaba. Por lo anterior, la afectada interpuso una acción de tutela contra la empresa beneficiaria del servicio, bajo el argumento de que la protegía el fuero de estabilidad reforzada propia de las mujeres embarazadas. A lo anterior la CtA respon-dió advirtiendo que en este caso no era aplicable la garantía de estabilidad reforzada del embarazo por tratarse de un acuerdo cooperativo. A su turno, la empresa demandada dijo que no tenía ningún vínculo jurídico con la tute-lante sino con la CtA y, en consecuencia, desde el punto de vista procesal, no podía ser sujeto pasivo de la Acción de tutela. En esa medida, la Corte debía determinar si la garantía laboral de estabilidad reforzada para las personas embarazadas aplicaba en este caso o no.

Para solucionar el problema jurídico que este caso planteaba, la Corte tuvo que enfrentarse primero al precedente establecido en la Senten-cia C-211 de 2000 y, en consecuencia, se encargó de distinguir entre el campo de aplicación de dicho pronunciamiento y la situación que ahora se le presen-taba al revisar un proceso de tutela. Para el efecto señaló que en el 2000 el pronunciamiento hacía referencia única y exclusivamente a los casos en los cuales no existía una relación empleador-trabajador. En el evento que ahora

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

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le correspondía analizar, en cambio, a pesar de que existía un acuerdo coope-rativo de por medio, se configuraba una relación laboral (entre la CTA y la tra-bajadora) en la medida en que la realidad indicaba que: (i.) la afectada prestó personalmente sus servicios; (ii.) se presentó una subordinación jurídica frente a la CtA; y (iii.) existía una remuneración a favor de la tutelante.

Así, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Corte Constitucional crea la siguiente regla: existirá una re-lación laboral entre la cooperativa y el cooperado en aquellos eventos en los cuales éste “no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el terce-ro surge por mandato de la cooperativa.”70 De conformidad con esa regla, se concluyó que a la accionante le asistía la garantía de estabilidad laboral refor-zada y que la CtA debía (como ya lo había hecho) reintegrar a la afectada.

De lo anterior se deduce que el criterio principal que tiene la Cor-te Constitucional para efectos de determinar si existe un contrato de trabajo es el del derecho laboral (Artículo 23 CSt) en conjunción con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Artículo 53 C.P.). En ese orden, para efectos de determinar si el régimen aplicable es el laboral ordinario o el acuerdo cooperativo, es necesario analizar si se en la realidad se presentan los tres elementos clásicos que configuran un contrato de trabajo:71 remuneración, prestación personal del servicio a favor de un tercero y subordinación laboral.72

70 CConst. t-1177/03 J. Araújo.–énfasis no original. Esta providencia reitera, en lo esencial, lo establecido en la sentencia t-286 de 2003 que examinó un caso con un patrón fáctico bastante similar. Así mismo, en la sentencia t-1177 de 2003 se incorpora la regla de las empresas de servicios temporales, a través de una interpretación maximalista de la ratio decidendi de la sentencia t-1101 de 2001, en la cual se analizó el caso de una mujer emba-razada que fue despedida de una empresa de servicios temporales. En esa oportunidad se ordenó al entonces Ministerio de trabajo y Seguridad Social la implementación de una política pública para garantizar los derechos de los trabajadores temporales y establecer correctivos para evitar que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en irregularidades. Esa orden sería reiterada en la sentencia t-1177 de 2003.

71 tesis reiterada en la sentencia t-353 de 2008. 72 Cfr. Artículo 23 del Código Sustantivo del trabajo: “Elementos esenciales.1o) Para que

haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada sub-ordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiem-po de duración del contrato. todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Tres años más tarde la Corte Constitucional profirió la sentencia t-445 de 2006.73 Los hechos de ese caso pueden resumirse así: la tutelante firmó un convenio cooperativo con una CtA y años después fue detenida preventiva-mente por la Fiscalía por la presunta comisión de un delito. Como consecuencia de lo anterior, dejó de asistir por algo más de una semana a la cooperativa y ésta le informó que de conformidad con el acuerdo cooperativo, había abandonado su cargo y por esa razón procedía a desvincularla. Para resolver si la acción de tutela contra la CtA (un particular) procedía en ese caso, la Corte analizó el con-venio cooperativo para establecer si existía una relación de subordinación (más que de cooperación) que permitiera concluir la procedencia de la acción de tutela según lo establecido en el inciso final del artículo 86 de la Constitución.74 Además de reiterar la línea jurisprudencial señalada anteriormente, en la parte motiva de esta providencia se expusieron algunos indicios adicionales que permiten inferir la existencia de un contrato de trabajo en el contexto formal de una CtA: (i.) en primer lugar, si el pago se produce una vez el ‘cooperado’ ha cumplido con las labores en las condiciones que impuso la cooperativa o un tercero; (ii.) en segun-do lugar, si el poder disciplinario lo ejerce la CtA según las reglas previstas en el régimen cooperativo; y, finalmente, (iii.) si la cooperativa designa de forma ex-clusiva el tercero a quien el asociado prestará sus servicios. La conclusión a la que se llegó en esta oportunidad era que efectivamente se presentaba una relación de subordinación y, por esa razón, procedía la acción de tutela desde el punto de vista procesal. no obstante, desde la óptica material la Corte Constitucional no le dio la razón a la tutelante porque la terminación del acuerdo cooperativo se encontraba dentro de las causales previstas en este para su finalización.

3.2.2 Los criterios negativos para determinar la inexistencia de un acuerdo cooperativo

En la sentencia t-900 de 200475 la Corte por primera vez abor-daría el problema explorando los elementos esenciales del convenio coope-

retribución del servicio. 2o) Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artícu-lo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

73 Sentencia reiterada recientemente en la providencia t-449 de 2010. 74 Artículo 86 inciso 3: “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede

contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión” (subrayas fuera del original). En el mismo sentido véase el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

75 M.P. Jaime Córdoba triviño. Providencia reiterada en las Sentencias t-291 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y t-305 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

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rativo. Se trataba de un asunto en el que una mujer en estado de embarazo había firmado un convenio cooperativo y posteriormente fue despedida por la CtA. Aunque en este caso se reitera la importancia de analizar si en la rea-lidad se configuraban los tres elementos que comprende una relación laboral, la Corte identifica algunos elementos esenciales del convenio cooperativo que en este caso no se presentaban y que, en consecuencia, permitían deducir la inexistencia de dicho acuerdo. En primer lugar, el convenio no establecía una cláusula referente al derecho de los cooperados a participar de la distribución de los excedentes que obtenga la CtA. Así mismo, el acuerdo cooperativo no consagraba la distribución de los riesgos que deben asumir los asociados a la Cooperativa. Por lo tanto, (i.) la configuración de los elementos que es-tructuran el contrato de trabajo (elementos positivos); y (ii.) la inexistencia de elementos esenciales de los convenios cooperativos (elementos negativos), permitían inferir que en el caso objeto de estudio se presentaba una relación laboral. En consecuencia, para la Corte resultó claro que en esta oportunidad se vulneró la garantía de estabilidad reforzada de las mujeres embarazadas y, por lo tanto, se ordenó el reintegro de la afectada.

Posteriormente, se añadirían otros dos elementos sin los cuales era imposible hablar de una relación cooperativa. En el 200776 la Corte Cons-titucional nuevamente se pronunció sobre un caso de una mujer en estado de embarazo que fue despedida por la CtA. Para establecer si la garantía laboral de la estabilidad reforzada de la mujer embarazada aplicaba en este caso, la Corte debía identificar la naturaleza del contrato (laboral o cooperativo). En ese sentido, ese tribunal consideró que no podía hablarse de un convenio coopera-tivo porque no se consagraba ningún tipo de cláusulas que confiriera derechos al cooperado. Adicionalmente, y siguiendo la jurisprudencia en la materia, tam-poco se decía nada con respecto al reparto de los excedentes de la cooperativa (t-900 de 2004), ni se regulaba lo relativo a los derechos a participar en la toma de decisiones, a acceder a cargos sociales de la cooperativa, ni a fiscalizar la ges-tión de ésta. Así mismo, del material probatorio se logró demostrar que la CtA figuraba como empleadora ante las empresas de seguridad social y además era quien realizaba los pagos de las prestaciones sociales a la accionante. Por todo lo dicho, la Corte ordenó el reintegro de la tutelante.77

76 Cfr. Sentencia t-195 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.77 tesis reiterada en la sentencia t-491 de 2007. En esta providencia la Corte Constitucional

hace un análisis sobre el carácter vinculante de precedente constitucional en tutela y de-cide aplicar las reglas establecidas en la sentencia t-195 de 2007.

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4.INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ConCLUSIonES

A pesar de que la Corte Constitucional tuvo un comienzo en el cual se privilegió la forma (es decir, el acuerdo cooperativo establecido por las partes), a partir del año 2003 enderezó su rumbo para adoptar desde una vi-sión realista una solución garantista que se centraba en la protección de los derechos principios fundamentales a favor de los trabajadores. En efecto, el realismo de la Corte no sólo se predica de su mayor atención de los hechos de los casos que se presentaban, sino que también –desde una perspectiva más genérica- tiene en cuenta que en la realidad colombiana cerca de un millón y medio de personas obtienen sus ingresos a través de una CtA.78 A la luz de estas cifras, las reglas establecidas por la Corte cobran gran valía y eso lo pone de manifiesto la sentencia T-491 de 2007 en la cual esa Corporación recuerda enfáticamente que el precedente debe ser respetado no sólo por jueces, sino también por particulares y funcionarios de rama ejecutiva.

Así mismo, es interesante ver cómo la diferencia de los hechos de una sentencia de constitucionalidad frente a los antecedentes de una de tutela puede llevar a soluciones diversas. Muy seguramente para la Corte del 2000 (no hay salvamentos de voto en la Sentencia C-211) la adecuación en abstracto de la ley (y su interpretación) frente a la Constitución no presentaba mayo-res problemas. A pesar de esto, los casos de tutela que se refieren las más de las veces a la aplicación de la norma jurídica sí revelan la incompatibilidad de los hechos frente a la Constitución. Por esa razón, la interacción entre las sentencias de tutela y de constitucionalidad en este caso, termina por privile-giar la interpretación en sede de tutela. Dicho en términos más sencillos: las sentencias de tutela terminaron por desplazar la interpretación de la senten-cia de constitucionalidad y resultaron ser dominantes en la línea.79 El control

78 Cifra tomada de la Cooperativa CooDESCo. Cfr. http://www.coodesco.com.co/Coo-desco/tabid/121/Default.aspx Recuperado el 22 de mayo de 2011.

79 De hecho, el peso de las sentencias de tutela ha sido tan fuerte que en una sentencia de constitucionalidad posterior (C-614 de 2009) la Corte Constitucional, expresó su preocu-pación sobre la desnaturalización de las CtA al camuflar relaciones laborales bajo la fa-chada de un acuerdo cooperativo. La fuerza gravitacional de la tesis de las sentencias de tutela, terminó atrayendo los pronunciamientos de constitucionalidad que, como se vio, desde el año 2000 permanecieron ajenos a la tesis de tutela.

LAS COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO: DE LOS FORMAL A LO REAL

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concreto de constitucionalidad se encargó de llenar los vacíos que la sentencia de constitucionalidad dejó abiertos.

Finalmente, el método de la Corte para verificar la existencia de una relación de cooperación o de subordinación es particularmente efecti-vo desde el punto de vista argumentativo: el análisis no se limita únicamente a la óptica del contrato de trabajo, en el sentido de verificar la presencia de los elementos que lo estructuran, sino que además debilita la posición contraria mediante el análisis sobre la inexistencia de las elementos de la esencia que definen a un acuerdo cooperativo y sin las cuales desaparece o se transforma en un contrato de trabajo.

51

1.

Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por Arcesio de Jesús Alzate Gil, Roberto Vicente

Lafaurie Pacheco, José Domingo Ramírez Gómez, Javier Alberto Romero Jiménez, Julio Cesar Salazar Muñoz, Mary Elena Solarte

en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

tItULARIDAD DEL DERECHo A LA EStAbILIDAD

LAboRAL REFoRzADA DEL DISCAPACItADo

IntRoDUCCIón

Según lo establece la Constitución Política en su artículo 2º, es un fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella. Para llevar a cabo este objetivo, debe consi-derarse la existencia de grupos poblacionales que deben gozar de proteccio-nes especiales en razón de su situación material. Esta es la mejor forma de asegurarles el ejercicio de sus derechos y la participación en la vida social en igualdad con los demás individuos. Así, se logra contrarrestar la discrimina-ción latente e imponer al Estado y a la sociedad el deber de adelantar acciones que promuevan la igualdad material real para estas personas.

1.1 De débiles y limitados, minusválidos y discapacitados: al final, todos discriminados

La situación de discriminación y marginación histórica que ha sufri-do la población colombiana con deficiencias de carácter físico, mental o senso-rial llevó al Constituyente de 1991 a consagrar algunas normas constitucionales para su protección.80 Con ellas, la Constitución buscó, entre otras cosas, rodear

80 Artículo 46: El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integra-ción social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos, a quienes prestará la atención especializada que requieran.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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de garantías el ámbito laboral de las personas discapacitadas y, así, asegurar la productividad económica de éstas y su desarrollo personal. no obstante, para la consecución de estos objetivos, el ejercicio del derecho al trabajo debe estar so-metido a la aplicación directa, en las relaciones laborales, de unos principios mí-nimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la misma Constitución.81 Cuando la parte trabajadora de dicha relación es una persona con discapacida-des o limitaciones de salud, uno de esos principios adquiere principal prevalen-cia: el principio a la estabilidad en el empleo, que significa, en términos gene-rales, gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral existente.

Con el propósito de desarrollar este principio constitucional, la doctrina jurisprudencial ha identificado y definido dicha seguridad como una “estabilidad laboral reforzada”, también predicable de otros grupos poblacionales con características especiales, como los son las mujeres en estado de embarazo y los trabajadores con fuero sindical. Por otro lado, y fundamentado en los mandatos constitucionales, el legislador se propuso establecer mecanismos obligatorios que garantizan la incorporación so-cial y el desarrollo personal de las personas con limitaciones, no sólo en el ámbito laboral, sino también en el educativo, el del transporte y el de las telecomunicaciones, entre otros. El resultado de este propósito fue la

Artículo 54: Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilita-ción profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

81 Dice el artículo 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabili-dad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensio-nes legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la le-gislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la liber-tad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

expedición de la Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación”.

Estas tres, la Constitución, la jurisprudencia y la mencionada ley, son las bases del hoy reconocido derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los incapacitados. En virtud de ello, la Corte Constitucional ha sostenido que dicho derecho fundamental comprede: (i.) el derecho a conser-var el empleo; (ii.) el derecho a no ser despedido en razón de su situación de vulnerabilidad; (iii.) el derecho a permanecer en el trabajo hasta que se confi-gure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral; (iv.) el derecho a desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud; y, (v.) el derecho a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la verificación previa de una causa justificada, a fin de que el mismo pueda ser considerado eficaz.82

En este punto cabe preguntarse qué sujetos deben estar prote-gidos por este derecho. Algunos pensarán que la estabilidad laboral reforzada sólo se aplica a aquellos que sufren algún grado de invalidez, o a quienes tie-nen una discapacidad física visible. La Corte Constitucional y la Corte Supre-ma de Justicia han asumido, frente a esto, posiciones diversas. Antes de pasar a ello, resulta necesario esclarecer el concepto de discapacidad que, por sí mis-mo, en su definición, no ha sido un tema pacífico.83 La organización Mundial de la Salud ha establecido la siguiente clasificación:

Deficiencia: una pérdida o anormalidad permanente o transitoria –psi-cológica, fisiológica o anatómica– de estructura o función.

Discapacidad: cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano.

Minusvalidez: una incapacidad que constituye una desventaja para una persona dada en cuanto limita o impide el cumplimiento de una función que es normal para esa persona, según la edad, el sexo, los factores so-ciales o culturales.84

82 CConst, t-263/09, L. Vargas.83 Véase CConst, t-198/06, M. Monroy. En esta sentencia se hace un recuento histórico del

desarrollo del término. 84 Ibíd.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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La Corte Constitucional por su parte, ha expresado que “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los con-ceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie y, en consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona inválida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.”85 Así mismo, el tribunal ha recalcado que la “discapacidad implica una restricción debida a la deficiencia de la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se consi-dera normal para ser humano (sic) en su contexto social.”86 De lo anterior se concluye que la discapacidad no puede asimilarse necesariamente a la pérdida de capacidad laboral.

Por otro lado, dentro de la legislación nacional, el artículo 38 de la ley 100 de 1993 define la invalidez de la siguiente manera: “[p]ara los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”87

1.2 Planteamiento del problema jurídico

Partiendo de las anteriores consideraciones, es momento en-tonces de entrar a desarrollar el problema jurídico de la presente línea juris-prudencial y que se concreta en la siguiente pregunta: ¿quiénes son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razón de su limitación física, sensorial o mental?

El patrón fáctico de las sentencias que conforman la línea corres-ponde, en su mayoría, a casos en los que personas con algún grado de limita-ción física, sensorial o mental han sido separadas de sus puestos de trabajos haciendo el empleador caso omiso del requisito exigido por ley, según el cual,

85 Ibíd.86 Ibíd.87 también se refiere a la materia el artículo I de la Ley 762 de 2002, por medio de la cual

se aprueba la “Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”: “El término discapacidad significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.”

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

el despido o terminación del contrato, en estos casos, debe ser autorizado por la oficina de Trabajo.88

La Ley 361 de 1997 dispone al respecto:

“Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser mo-tivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limi-tación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

“no obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por ra-zón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochen-ta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del trabajo y de-más normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han te-nido que afrontar el problema jurídico y en desarrollo de sus funciones han establecido dos posiciones diferentes. Una de ellas, la más amplia, sostiene que son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada aquellas perso-nas res pecto de las cuales esté probado que su situación de sa lud les impide o dificulta sustan cialmente el de sempeño de sus labores, sin nece sidad de que exista una calificación previa; la otra, más restringida, defiende que sólo aque-llas personas con pérdida de la capacidad laboral en grado severo o profundo, debidamente calificado, son acreedoras de dicha protección.

88 Las primeras sentencias de la línea son anteriores a la promulgación de la Ley 361 de 1997, en la cual se dispone dicho requisito. En estas, el patrón fáctico corresponde a casos de personas con limitaciones, que fueron despedidas o les fue terminado el contrato, por lo cual alegan, en sede de tutela, la violación del derecho al trabajo y de los derechos fun-damentales constitucionales de que son titulares por pertenecer a un grupo en situación de discriminación, marginamiento o debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), que requiere de protección especial del Estado (art. 47 C.P.), en especial en el ámbito laboral (art. 54 C.P.).

Existe un espectrorestringido de protección.

TESIS AExiste un espectro amplio de protección.

TESIS BC Const, T 427/1992E. Cifuentes

C Const, T 441/1993J. Hernández

C Const, SU 256/1996V. Naranjo

C Const, C 531/2000A. Tafúr

C Const, T 1040/2001R. Escobar

C Const, T 519/2003M. Monroy

CSJust Lab, 07-02-2006G. Gnecco

C Const, T 198/2006M. Monroy

C Const, T 1083/2007H Sierra

C Const, T 307/2008H. Sierra

C Const, T 369/2008H. Sierra

CSJust Lab, 15-07-2008E. Cuello

C Const, T 812/2008J. Córdoba

C Const, T 992/2008M. González

CSJust Lab, 25-03-2009I. Vargas

C Const, T 263/2009L. Vargas

CSJust Lab, 16-03-2010G. Gnecco

C Const, T 230/2010M. Calle

CSJust Lab, 03-11-2010C. Tarquino

C Const, T 025/2011L. Vargas

C Const, T 132/2011L. Vargas

¿Quiénes son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzadapor razón de su limitación física, sensorial o mental?

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3. AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

3.1 Espectro amplio de protección en la Corte Constitucional

La doctrina sobre la estabilidad laboral reforzada de los discapa-citados encuentra sus bases en la primera sentencia presente en la línea. En sentencia t-427 de 1992,89 la Corte Constitucional tiene que resolver un caso en que a un servidor público de libre nombramiento y remoción, fue declarado insubsistente, razón por la cual interpuso acción de tutela aduciendo estar en condiciones de minusvalía relativa, por lo que solicita la protección de sus de-rechos fundamentales y su reintegro al cargo que venía desempeñando.

En esta primera sentencia, al referirse a la potestad de remo-ver libremente a los empleados de la administración, la Corte subraya varios puntos. En primer lugar, reconoce que la declaratoria de insubsistencia es el producto de la facultad discrecional de la administración de remover a los empleados que no tengan vinculación con la carrera administrativa y, en con-secuencia, puede ser ejercida en cualquier momento, sin necesidad de moti-vación alguna. no obstante, agrega, tal determinación, cuando afecta a una persona con limitaciones, debe basarse en el principio de buena fe, conforme al cual “la autoridad debe persuadirse de la conveniencia y oportunidad de su decisión con el propósito de evitar el abuso o desviación de poder.”90 Por esa razón, aunque la decisión administrativa goce de la presunción de legalidad, el juez debe hacer un examen detallado de los hechos que la generaron, a fin de comprobar las verdaderas motivaciones del acto, y con ello evitar así un tratamiento discriminatorio.

En el caso concreto de los minusválidos, considera la Corte que, por la especial protección a que estos son acreedores, se invierte la carga de la prueba, siendo la administración a quien corresponde demostrar por qué la condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión. En relación con la situación especial de estas personas, la Sala hace un análisis de normas de derecho

89 CConst, t-427/92, E. Cifuentes.90 Ibid.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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nacional e internacional que expresamente protegen a aquellos que presen-ten problemas de deficiencia física, mental o sensorial, incluyendo algunas referidas concretamente a la situación laboral de dichos individuos. Con base en ello concluye que

“[l]a legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos ab-solutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. no obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13-3) debe garantizar una protección efec-tiva y real para este sector de la población.”91

En esta protección se basará la doctrina posterior de la Corte so-bre la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados.

A pesar de las consideraciones aquí expuestas, la Corte decidió no conceder la tutela, por cuanto concluyó que el accionante, según concep-tos médicos, no ostentaba la condición de “minusválido relativo” que invocó para cuestionar la decisión de removerlo de su cargo. Por esa razón, dice, “no opera en este caso la inversión de la carga de la prueba que, de ser minusvá-lido, le habría dispensado acreditar el supuesto de discriminación o lesión al derecho fundamental presuntamente violado.”92

De esta primera sentencia puede deducirse lo siguiente: la Corte, en sus consideraciones, se refiere en todo momento y de forma general a los minusválidos o personas con limitaciones o deficiencias físicas o mentales, sin restringir la titularidad de la protección de los derechos a un grupo específico dentro de estos. Por otro lado, establece dos primeras sub-reglas: la primera de ellas determina que, de frente a la protección de los derechos de los discapa-citados, en materia laboral, se invierte la carga de la prueba, siendo el emplea-dor el llamado a demostrar que el despido o la terminación del contrato no se debe a las limitaciones físicas, mentales o sensoriales del empleado. La segunda establece que la legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad, sino su protección efectiva. Esta es la base de lo que

91 Ibid.92 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

después la misma Corte denominaría la estabilidad laboral reforzada de los dis-capacitados – la cual aún no se menciona como tal en este fallo –.

En la segunda sentencia de esta línea,93 que tuvo que resolver el caso de un empleado de la Contraloría General de la República declarado insubsistente, la Corte dio por probado, según exámenes de medicina legal, que el accionante presentaba una minusvalía ocasionada por una poliomielitis sufrida a los dos años de edad. En esta ocasión, la Corte concedió la tutela en consideración a que el empleador no debió despojar al empleado, sin motivo, del empleo que desempeñaba, sino que ha debido garantizarle el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Como fundamento de ello, la Sala reitera lo dicho en la decisión anterior, pero cabe recalcar que, en este preciso caso, la protección del derecho se concedió por razón de una incapa-cidad surgida con anterioridad al inicio del vínculo laboral. Aquí se empieza a dibujar una nueva sub-regla que posteriormente se consolidará, según la cual, aquellas personas que poseen una limitación anterior a la relación de trabajo pueden exigir del empleador la protección de su derecho a la estabilidad la-boral. A partir de este momento la Corte no sólo consolidará su posición, sino que, con base en los supuestos fácticos de cada caso, irá ampliando cada vez más la cobertura, en términos de titularidad del derecho.

Así mismo, SU-596 de199694 la Corte conoció de una tutela inter-puesta por un portador asintomático de VIH que fue despedido sin justa causa al conocerse su estado de salud. En este caso, la Corte acepta que aun cuando el accionante no está “enfermo”, por cuanto el portador sano o asintomático del virus VIH no presenta síntomas ni signos de enfermedad, ni existe en este caso un riesgo de contagio, no puede concluirse que este quede sometido a las nor-mas laborales generales, pudiendo entonces el empleador deshacer el vínculo de subordinación aduciendo causa injusta. La Corte concedió la tutela al deter-minar que no se trataba de un despido sin justa causa, sino de una consecuencia de la discriminación de la empresa por el hecho de que el empleado era portador del virus, lo que vulneró, entre otros, su derecho a la estabilidad laboral.

La siguiente sentencia en la línea corresponde a una sentencia de constitucionalidad que aportaría de forma significativa a la construcción

93 CConst, t-441/93, J. Hernández.94 CConst, SU-256/96, V. naranjo.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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de la doctrina sobre la estabilidad laboral reforzada de los incapacitados. El fallo versa sobre la exequibilidad de algunos apartados de la, en ese momento recién expedida, Ley 361 de 1997. En la sentencia C-531 de 2000,95 se analizó específicamente la constitucionalidad del artículo 26 de la mencionada Ley.96 En esta providencia, por primera vez, la Corte se refiere de forma explícita a la estabilidad laboral reforzada del discapacitado.97 En cuanto al inciso primero (parcial) de la norma, no encontró la Corte que este desconociera la Constitu-ción, por cuanto a través de dicho precepto normativo se refuerza “el deber del Estado de garantizar que el discapacitado obtenga y conserve su empleo y progrese en el mismo [...], hasta el momento en que no pueda desarrollar la labor para la cual fue contratado, ni ninguna otra de acuerdo con la clase de invalidez que presenta, debidamente valorada por la autoridad del trabajo.”98 Y agrega que en este punto “se estaría ingresando en el campo de las distintas formas de invalidez que impiden desempeñarse a una persona laboralmente.” Así, de forma tácita, se establece que toda persona que sufra de una incapaci-dad de carácter físico, mental o sensorial, es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, mientras dicha incapacidad no sea valorada médicamente como una invalidez que le impida trabajar.

En cuanto al inciso segundo, consideró la Corte que este es exe-quible sólo bajo el entendido de que el mecanismo indemnizatorio por omisión de la autorización de la oficina del Trabajo no otorga eficacia jurídica al despi-do, sino que constituye una sanción adicional por dicha omisión. Así, la Corte estableció los siguientes criterios: (i.) el despido de una persona por razón de su discapacidad y sin autorización de la oficina del Trabajo es absolutamente

95 CConst, C-531/00, A. tafur.96 Los apartados demandados se subrayan a continuación:

Artículo 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstacu-lizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ningu-na persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limita-ción, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

no obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limita-ción, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás pres-taciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

97 Ya la Corte se había pronunciado sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Ver, por ejemplo, CConst, t-470/97, A. Martínez.

98 CConst, C-531/00, A. tafur.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ineficaz; (ii.) por consiguiente, si este se produce, corresponde al juez ordenar el reintegro del afectado; (iii.) la indemnización equivalente a 180 días de sala-rio constituye una sanción por el desconocimiento de la prohibición de despi-do de personas con discapacidad y de los derechos fundamentales constitu-cionales, mas no configura la validación del despido.

Sería en el fallo siguiente, la sentencia t-1040 de 2001,99 donde la Corte Constitucional dejaría sentada su posición frente al tema de la calificación de la discapacidad. En esta ocasión, tuvo que decidir sobre el caso de una emplea-da de una cadena de droguerías que, en el desempeño de sus funciones, sufrió un problema muscular. Esto fue comunicado a sus jefes con la solicitud de una rea-signación de funciones. no habiendo surtido efecto dicha solicitud, la mujer tuvo que ser intervenida quirúrgicamente, después de lo cual reiteró nuevamente la petición. El jefe siguió asignándole funciones que deterioraban su situación mé-dica y, finalmente, fue despedida sin justa causa y con pago de indemnización.

En esta sentencia, la Corte consideró que aquellos trabajadores que, durante el transcurso del contrato de trabajo, sufren disminuciones de su capacidad física deben ser considerados como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada. En cuanto a esto señaló:

“[e]stos sujetos de protección especial a los que se refiere el artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de de-bilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales.100 tal categoría se extiende a todas aque-llas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la con-currencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuen-tren en una situación de debilidad manifiesta.”101 Y para afianzar esto

99 CConst, t-1040/01, R. Escobar.100 El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección

legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la dis-capacidad. Dice: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributi-vo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.”

101 CConst, t-1040/01, R. Escobar.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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agregó que “[e]n materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se ex-tiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.”102

Adicionalmente, en cuanto a los requisitos para la exigibilidad de la protección, la Corte consideró que no es suficiente con que se acredite la situación de debilidad manifiesta, sino que, además, es necesario probar la conexidad entre la discapacidad y el despido. El Tribunal acepta, no obstante, la dificultad de pro-bar el motivo del despido; sin embargo, considera que la sola afirmación por parte del empleado tampoco resulta suficiente para llegar a concluir la relación de cau-salidad. Por eso, concluyó que “[e]n estos casos [...] opera una presunción a favor del trabajador, que, en todo caso, no lo exime de la carga de allegar una prueba sumaria, que le proporcione al juez los suficientes elementos de juicio para con-cluir que el despido se efectuó por razón de la condición de especial protección.”103

La siguiente sentencia104 además de reiterar y reforzar la tesis que hasta ese momento se venía construyendo en la Corte sobre la titularidad y las condiciones del derecho a la estabilidad laboral reforzada, dio un paso más en el desarrollo de la materia. Al resolver el caso de un trabajador que por la naturaleza de su trabajo se encontraba permanentemente expuesto al sol, de-sarrollando una enfermedad de la piel, la Sala recalcó que la protección al em-pleado en situación de debilidad manifiesta es aplicable independientemente de la naturaleza de la enfermedad, sea laboral o común. Y fundamentó esto diciendo que ni en la Constitución, ni en la jurisprudencia, ni en la ley, “se ha fijado que la protección reforzada en el campo laboral se deba brindar única-mente cuando por causa del trabajo se empiece a padecer la dolencia.”105 Con esto, amplió una vez más el espectro de personas titulares de este derecho.

La posición sostenida por la Corte hasta este momento sería rei-terada en múltiples ocasiones definiendo, de forma cada vez más concreta, pero ampliando la cobertura, quiénes son los titulares del derecho a la estabi-lidad laboral reforzada de los incapacitados.

102 Ibid.103 Ibid.104 CConst, t-519/03, M. Monroy.105 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Así, en sentencia t-198 de 2006,106 tras hacer un análisis detallado del concepto de discapacidad, concluyó que la invalidez implica la incapacidad para desarrollarse en el campo laboral por haber perdido el trabajador el 50% o más de la capacidad laboral. En consecuencia, la protección laboral reforzada establecida no es aplicable a las personas que pertenecen a este grupo, puesto que la persona no estaría en las condiciones aptas para realizar ninguna clase de actividad y se haría acreedora del derecho a recibir una pensión por invalidez.

En sentencia t-1083 de 2007,107 la Corte se refiere una vez más a la necesidad de probar la conexidad entre la discapacidad y el despido y acepta que exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a ha-cer nugatorio el amparo del derecho. Por ello, y apartándose del precedente planteado en la materia, determinó aplicar la regla establecida para el caso de las mujeres embarazadas, es decir, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad, imponiendo con ello al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basa-da en la discapacidad.

Adicionalmente, respecto de la titularidad del derecho, estable-ció que la protección de la estabilidad laboral reforzada no es aplicable exclusi-vamente a personas vinculadas mediante contrato a término indefinido, sino también a aquellas que están sujetas a un contrato a término fijo. En cuanto a ello señaló que, para terminar el contrato cuando está involucrado un trabaja-dor que es sujeto de especial protección constitucional, no basta con alegar el vencimiento del plazo, sino que es necesario demostrar el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles. En todo caso, el empleador está obligado a solicitar la autorización de la oficina del Trabajo para dar por terminado el vínculo laboral.108 Lo mismo, agrega, sucede con los contratos de trabajo celebrados por la duración de la obra o labor contratada. En estos, cuando la realidad de la relación laboral permita determinar que el objeto del contrato no es el desempeño de una obra o labor determinada sino una prestación continuada –que con la denominación solo pretende evadir la estabilidad del mismo–, el empleador también estará obligado a solicitar

106 CConst, t-198/06, M. Monroy.107 CConst, t-1083/07, H. Sierra.108 Esta posición fue reiterada en la sentencia CConst, t-307/08, H. Sierra.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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autorización para terminar el contrato y el empleado que sufre de una disca-pacidad será estará protegido por la estabilidad laboral reforzada.109

Por su parte, la sentencia t-812 de 2008110 estableció de forma explícita que la protección también es aplicable a aquellas personas que, con anterioridad a la relación laboral sufren de una incapacidad, pues, indepen-dientemente de “la motivación de la entidad para contratar a quien afronta una discapacidad,111 las personas en tal condición tienen el derecho a que su despido sea autorizado previamente por la autoridad del trabajo, o bien, que se encuentre condicionado a la existencia de una justa causa legal, comproba-da, y a que su desvinculación siga los principios del debido proceso.”112

De igual manera, en la sentencia t-992 de 2008,113 la Corte tu-teló el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador que, tras sufrir un accidente de tránsito, sufrió incapacidades médicas superiores a 180 días. Su empleador lo despidió alegando la configuración de la justa cau-sa relativa a la existencia de un período de incapacidad superior a 180 días,114 pero no solicitó autorización de la oficina de Trabajo. Por eso, la Corte orde-nó al empleador que, previa valoración médica, reintegrara al accionante en el cargo que venía desempeñando y, en caso de que persistiera la incapaci-dad parcial, lo ubicara en un puesto de trabajo conforme a sus capacidades laborales; además, le ordenó que se abstuviera de despedir al demandante hasta tanto recuperase su capacidad funcional, en un nivel que le permitiese desempeñar un empleo en condiciones normales.

109 Sobre la estabilidad laboral reforzada en contratos por obra o labor pactada véase tam-bién CConst, t-369/08, H. Sierra.

110 CConst, t-812/08, J. Córdoba.111 Así, puede pensarse que lo hace para obtener los estímulos consagrados en la ya citada

ley 361 de 1997; pero también es posible, de acuerdo con los hechos expuestos por el accionante, que su vinculación haya sido una simple consecuencia de la sustitución del empleador. nada de ello es relevante, sin embargo, al momento de evaluar la vulneración al derecho a la estabilidad laboral, pues ésta protección se centra en el principio de no discriminación como se ha expuesto a lo largo de esta providencia.

112 CConst, t-812/08, J. Córdoba.113 CConst, t-992/08, M. González.114 El artículo 62 del Código Sustantivo del trabajo dice: “Son justas causas para dar por

terminado unilateralmente el contrato de trabajo: [...] 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizacio-nes legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

De lo anteriormente expuesto puede concluirse, en primer lugar, que la posición de la Corte Constitucional respecto de la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada ha sido sólida desde sus inicios en 1992 y se mantiene hasta la actualidad.115 Con el paso de los años, esta no sólo ha reitera-do y consolidado su tesis, sino también ha definido de forma más detallada los sujetos que deben ser protegidos ampliando, así, la cobertura de la protección. En segundo lugar, de la evolución de la jurisprudencia aquí expuesta pueden ex-traerse diferentes sub-reglas referentes al problema jurídico planteado.

Así, son titulares del derecho fundamental a la estabilidad labo-ral reforzada de los discapacitados todas aquellas personas que, sin estar en situación de invalidez, es decir, no habiendo perdido el 50% o más de la capa-cidad laboral: (i.) se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, dada su condición física, mental o sensorial, o respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, y, en todo caso, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado; (ii.) son portadoras del virus de inmunodeficiencia humana –VIH o enfermas con síndrome de inmunodeficiencia adquirida–SIDA-; (iii.) padecen una inca-pacidad surgida con anterioridad al inicio del vínculo laboral; o (iv.) han sufrido incapacidades médicas superiores a 180 días.

Adicionalmente, las personas que estén dentro de alguno de es-tos supuestos serán titulares independientemente de que: (i.) estén vinculadas con el sector público o con el sector privado; (ii.) la naturaleza de la enferme-dad sea laboral o común; (iii.) estén vinculadas mediante un contrato a tér-mino indefinido, a término fijo, o celebrado por la duración de la obra o labor contratada; o, (iv.) su condición haya sido certificada como de discapacidad por el organismo competente.

3.2 Espectro restringido de protección en la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha asumido una po-sición diferente frente a la materia. Como ya se mencionó con anterioridad,

115 La Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el tema. Con el fin de mostrar la so-lidez de la posición de la Corte hasta la actualidad, en el gráfico de línea se mencionan algunas de las sentencias reiterados, que vale la pena volver a mencionar aquí: CConst, t-263/09, L. Vargas; CConst, t-230/10, M. Calle; CConst, t-025/11, L. Vargas; CConst, t-132/11, L. Vargas

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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la tesis que propugna se muestra bastante restringida respecto de la que ha planteado la Corte Constitucional.

Sólo hasta el año 2006, la Sala de Casación Laboral de la Corte Su-prema de Justicia vendría a pronunciarse sobre el tema. En una sentencia de ese año116 tuvo que estudiar un caso en que el accionante alegaba haber trabajado en una empresa y sufrido, durante la prestación del servicio, una enfermedad que redujo su capacidad física y lo dejó inválido. Sostuvo además que, con oca-sión de la enfermedad, la empresa había dado por terminado el contrato de tra-bajo sin haber obtenido previamente la autorización por parte del Ministerio de trabajo, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En cuanto al caso concreto la Corte sostiene que durante el pro-ceso no se estableció que el actor fuera minusválido ni que hubiese sido des-vinculado por esa circunstancia, pero sí se demostró que la empresa le puso término a la relación laboral por haber permanecido el trabajador 180 días in-capacitado, siendo esta una causal legalmente prevista para que el empleador dé por extinguida la relación.

Considera la Sala que la simple afirmación del demandante sobre la existencia de una enfermedad que lo dejó inválido no lleva a de-mostrar la incapacidad física del mismo, y, además, que “la circunstancia de haber estado el demandante incapacitado laboralmente no conducía nece-sariamente a la conclusión de que tuviera una limitación física, sensorial o psíquica que lo hiciera beneficiario de la especial protección establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y de los derechos allí reconocidos.”117 Para la Corte, “ningún juez puede dar por demostrada una discapacidad física (…) con cualquier medio de prueba. Se trata de un hecho que debe ser estable-cido científicamente y para ello es prudente acudir al dictamen pericial.”118 Con esto la Sala, apartándose de forma radical de la doctrina jurisprudencial hasta ese momento defendida por la Corte Constitucional, establece como requisito para la aplicación de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la calificación como inválido y la debida consignación de ello en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, tal como lo

116 CSJ Laboral, 07/Feb./2006, e25130, G. Gnecco.117 Ibid.118 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

prevé taxativamente el artículo 5º de la misma. Adicionalmente, tampoco encontró como suficiente el hecho de que el empleado hubiese estado in-capacitado por un periodo superior de 180 días, hecho que, contrario a lo que ha defendido la Corte Constitucional, fue aceptado en sede de casación como causa justa del despido que faculta al empleador para terminar el con-trato sin requerir autorización de la oficina del Trabajo.

En la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia traída a la línea,119 la Sala de Casación Laboral conoció del caso de un empleado de una empresa minera que alegaba haber tenido un accidente de trabajo. Después de este, y atendiendo las recomendaciones del área de Medicina Laboral de la aseguradora, el trabajador fue reintegrado y reubicado; pero pasado unos meses, la empresa dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y sin autorización del Ministerio de la Protección Social. Durante el proceso se halló demostrado que el actor padece una incapacidad permanente parcial del 7.41% calificada en debida forma por la ARP.

La Sala de Casación Laboral se refiere, en primer lugar, a la Ley 361 de 1997. Sobre esta considera que contiene un régimen de carácter es-pecial que busca proteger los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo la asistencia y protección necesarias para quienes, según lo prevé su artículo 1º, padecen una limitación en los grados de seve-ra y profunda.120 Agrega que, en desarrollo de esa disposición, el artículo 5º de la misma Ley dispone que las personas con limitaciones deberán apare-cer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, donde además debe quedar especificado el grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda. Esto, agrega, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley. La razón de ello, aduce la Corte, es lograr la integración social de aquellas personas que padecen mayores grados de limitación, am-paro que resulta “menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad a las que no se les dificulta su inserción en el ámbito

119 CSJ Laboral, 15/Jul./2008, e32532, E. Cuello.120 Dice el artículo 1º de la Ley 361 de 1997: “Los principios que inspiran la presente Ley, se

fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asis-tencia y protección necesarias.” (Subrayado fuera de texto)

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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laboral. En ese sentido, “quienes para efectos de esta ley no tienen la condi-ción de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.”121

no obstante, prosigue la Sala, dicha ley no determina los ex-tremos entre los cuales se encuentra la limitación moderada, por lo que se hace necesario recurrir al Decreto 2463 de 2001 que, según su artículo 1º, se constituye en norma expresa para regular la materia prevista en la Ley 361 de 1997.122 Según dicho Decreto, en su artículo 7º:

“En los términos del artículo 5o. de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, de-berán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral; y, limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.”123

De lo expuesto, la Sala concluye que la prohibición prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuanto a que ninguna persona con dis-capacidad puede ser despedida sin previa autorización de la oficina del Tra-bajo, “se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.”124 Por consiguiente, el actor no se encuentra amparado por dicha ley “pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley”.125

121 CSJ Laboral, 15/Jul./2008, e32532, E. Cuello.122 El Decreto 2463 de 2001, por el cual se reglamenta la integración, financiación y funcio-

namiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, dice en su artículo 1º, respecto de su campo de aplicación, que “[t]ambién se aplicará entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 21 de 1982, Ley 100 de 1993, Ley 361 de 1997, Ley 418 de 1997 [...]”.

123 Ibid.124 Ibid.125 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

De la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-ma de Justicia en esta sentencia se pueden deducir tres sub-reglas que funda-mentarán sus consideraciones en posteriores sentencias y que condicionan la protección de la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, así: (i.) la discapacidad debe haber sido calificada como tal en el carné de afiliado al Sis-tema de Seguridad en Salud; (ii.) las garantías previstas en la Ley 361 de 1997 solo son aplicables a persona que tengan una limitación del grado severa o profunda; y, (iii.) aquellas personas que tengan un grado de discapacidad mo-derada, es decir, entre el 15% y el 25%, o inferior a esta, no están protegidas por la prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La siguiente sentencia de la Sala de Casación Laboral126 reitera en todo lo previsto en la sentencia anteriormente expuesta. no obstante, y al parecer por una errada lectura de la misma, en el párrafo de conclusiones termina por ampliar la protección prevista en el artículo 26 de la Ley ya men-cionada, incluyendo en ella a aquellas personas que padecen una incapacidad calificada como de grado moderado. Resumió la Corte, así, refiriéndose a la providencia de julio de 2008:

“[d]e acuerdo con la sentencia en precedencia, para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipóte-sis: a) con una limitación ‘moderada’, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) ‘severa’, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) ‘profunda’ cuan-do el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y, (iii) que termine la relación laboral ‘por razón de su limitación física’ y sin previa autorización del Ministerio de la Pro-tección Social.” 127

La posición aquí expuesta sería enderezada nuevamente por la Sala de Casación Laboral en la última de sus sentencia presente en la línea.128 En esta, el recurrente alega haber sufrido una enfermedad que requirió una intervención quirúrgica y que fue calificada con una discapacidad del 21.55%.

126 CSJ Laboral, 25/Mar./2009, e35606, I. Vargas.127 Ibid. Esta lectura sería reiterada en la siguiente sentencia proferida por la Sala: CSJ Labo-

ral, 16/Mar./2010, e36115, G. Gnecco.128 CSJ Laboral, 03/nov./2010, e38992, C. tarquino.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

70

Debido a su estado de salud, su incapacidad médica se prolongó por más de 180 días, después de lo cual el empleador dio por terminado su contrato de trabajo. En sus consideraciones la Sala retorna a la posición inicial expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la Ley 361 de 1997 prevé la protección de las personas con limitaciones “severas y profundas”. De acuerdo con esto, concluye que en el presente

“no se dan las condiciones exigidas para obtener la garantía de estabili-dad de que trata la Ley 361 de 1997, pues dentro de los requisitos para que proceda la protección estatuida en la citada Ley (inciso 2º del artí-culo 26), se encuentra el que la pérdida de la capacidad laboral supere el 25%, para esa forma (sic) poder ser considerada con una limitación severa, situación en la que no se encuentra el demandante, toda vez que su discapacidad sólo alcanza el 21.55%.”129

Adicionalmente, y para decidir el caso concreto, la Sala considera que la terminación del contrato del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino por la prolongación de la incapacidad por más de 180 días, configurándose así la causal de justa causa de terminación del contrato de trabajo.

De la posición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Supre-ma de Justicia pueden extraerse la sub-reglas establecidas por esta respecto de la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Así, serán titu-lares de la protección: (i.) aquellas personas que tengan una limitación severa, es decir, que presenten una pérdida de su capacidad laboral que sea mayor al 25% pero inferior al 50%; (ii.) las que presenten una pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, es decir, que la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%; y, finalmente, (iii.) aquellas personas cuya limitación haya sido calificada como tal en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud. Por otro lado, no serán titulares de la protección quienes: (i.) tengan una discapacidad moderada, es decir, una pérdida de la capacidad laboral en-tre el 15% y el 25%, o inferior a esta; (ii.) hayan sufrido una incapacidad médica superior a 180 días, por configurarse en este caso la justa causa prevista por ley; (iii.) no estén calificadas como tal en el carné de afiliado al Sistema de Se-guridad en Salud.

129 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Esta posición de la Corte Suprema de Justicia sería rebatida de forma contundente en una de las sentencias más recientes de la Corte Cons-titucional. En un solo párrafo la Corte dejó en claro el desacuerdo con la inter-pretación de aquella y, de forma tácita, llamó la atención a los magistrados de la Sala Laboral para que sigan el precedente reiteradamente confirmado por el máximo juez constitucional. Dijo la Corte:

“el requisito de que la discapacidad supere el 25%, supuestamente origi-nado en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, no puede aplicarse en contravía de la interpretación que esta Corporación ha realizado so-bre una garantía de origen constitucional. Debe recordarse, al efecto, que esta Corporación tiene a su cargo la función de interpretar con au-toridad la Constitución Política, y que los precedentes constitucionales vinculan a autoridades judiciales y administrativas por igual, cuando de la aplicación e interpretación de derechos fundamentales se trata.”130

130 CConst, t-025/11, L. Vargas.

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4.TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

ConCLUSIonES

tanto la Constitución, como la ley y la jurisprudencia han intenta-do superar la situación de discriminación y marginación histórica que ha aque-jado a las personas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales tanto en el ámbito social, como en el laboral.

El legislador, en desarrollo de los principios constitucionales que establecen la protección especial estatal debida a este grupo poblacional, ha expedido diversas normas que buscan garantizar la integración de estas per-sonas en todas las esferas. Una de ellas corresponde a la Ley 361 de 1997, me-diante la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y, entre otras cosas, se disponen criterios para garantizar la es-tabilidad laboral reforzada de los discapacitados. Sin embargo, la cuestión so-bre a quiénes aplica dicha garantía ha permanecido latente desde sus inicios.

Es respecto a esa cuestión que se ha configurado el problema ju-rídico desarrollado en la presente línea jurisprudencial, es decir: ¿quiénes son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada por razón de su limita-ción física, sensorial o mental?

tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se han ocupado en múltiples ocasiones del tema. tras el análisis de sus pronunciamientos, sin embargo, se hace evidente una diferencia radical de posturas, en razón de la interpretación que han he-cho de las normas que regulan la materia.

De la lectura de las decisiones de la Corte Constitucional, puede verse como esta le ha dado una interpretación flexible, cauta y contextualista al tema, en aras de garantizarle a un amplio sector de la población colombiana con deficiencias de carácter físico, mental o sensorial la estabilidad laboral re-forzada que propugnan los principios constitucionales.

De la doctrina jurisprudencial que ha sentado la Corte al respec-to, se pueden deducir dos grupos de sub-reglas. Por un lado, ha establecido

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

que son titulares del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados todas aquellas personas que, sin estar en situación de invalidez, es decir, no habiendo perdido el 50% o más de la capacidad laboral: (i.) se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, dada su condición física, mental o sensorial, o respecto de las cuales esté probado que su situa-ción de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labo-res en las condiciones regulares, en todo caso, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado; (ii.) son porta-doras del virus de inmunodeficiencia humana –VIH o enfermas con síndrome de inmunodeficiencia adquirida– SIDA; (iii.) padecen una incapacidad surgida con anterioridad al inicio del vínculo laboral; o (iv.) han sufrido incapacidades médicas superiores a 180 días.

Por otro lado, las personas que estén dentro de alguno de estos supuestos serán titulares independientemente de que: (i.) estén vinculadas con el sector público o con el sector privado; (ii.) la naturaleza de la enferme-dad sea laboral o común; (iii.) estén vinculadas mediante un contrato a tér-mino indefinido, a término fijo, o celebrado por la duración de la obra o labor contratada; (iv.) su condición haya sido certificada como de discapacidad por el organismo competente.

Entre tanto, La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha hecho una lectura más taxativa, y por qué no decirlo, rígida, de las disposiciones normativas, que ha llevado a restringir en gran medida el grupo de personas con limitaciones físicas, mentales y sensoriales que resultan be-neficiarias de la protección de la estabilidad laboral reforzada.

De sus sentencias, así mismo, es posible deducir dos grupos de sub-reglas aplicables al problema jurídico. Por un lado, ha establecido que se-rán titulares de la protección (i.) aquellas personas que tengan una limitación severa, es decir, que presenten una pérdida de su capacidad laboral que sea mayor al 25% pero inferior al 50%; (ii.) las que presenten una pérdida de la ca-pacidad laboral y limitación profunda, es decir, que la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%; y (iii.) que dicha limitación haya sido califica-da como tal en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO

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Por otro lado, no serán titulares de la protección quienes (i.) ten-gan una discapacidad moderada, es decir una pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, o inferior a esta; (ii.) hayan sufrido una incapacidad mé-dica superior a 180 días, por configurarse en este caso la justa causa prevista por ley; (iii.) no estén calificadas como tal en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud.

75

1.

LA IntEGRACIón DE LoS ConVEnIoS DE LA

oIt AL bLoqUE DE ConStItUCIonALIDADEnsayo elaborado a partir del trabajo de investigación

desarrollado por Marco tulio Uribe Ángel, Alejandro Restrepo ochoa y Jorge Enrique Camacho Carvajal en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados

(as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

IntRoDUCCIón: PLAntEAMIEnto

DEL PRobLEMA JURíDICo

La articulación entre el derecho constitucional interno y los ins-trumentos de derecho internacional es una de las características claves para entender el funcionamiento del constitucionalismo contemporáneo. Se trata de una reorganización del sistema de fuentes jurídicas que busca integrar el derecho internacional al conjunto de normas de orden interno. Estas herra-mientas son indispensables para los jueces y, en general, las autoridades pú-blicas en la resolución los asuntos que son de su competencia. Esta tenden-cia, que bien puede calificarse como una forma de internacionalización de las constituciones nacionales, se materializa a través de normas de incorporación que definen la naturaleza jurídica de los tratados y convenios de derecho in-ternacional y establecen su orden de procedencia.131 En el caso colombiano, por ejemplo, la concreción de esta tendencia ha significado que la definición de la Constitución Política como “norma de normas” -que implica su aplica-ción preferente en todo caso de incompatibilidad frente a la ley132- haya teni-do que reacomodarse para dar cabida a cláusulas de reenvío que incorporan

131 Cfr, Diego Eduardo López Medina & Astrid Liliana Sánchez Mejía, La armonización del derecho internacional de los derechos humanos con el código penal. Revista Colombiana de Derecho Internacional, Edición especial 2008, 317-351.

132 Artículo 4 C.P.: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

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disposiciones de origen supranacional al derecho interno. Así, en nuestro ordenamiento constitucional se hace referencia a la incorporación de instru-mentos de derecho internacional a la legislación colombiana –tal y como lo hace el Artículo 53 Superior133-; a la prevalencia en el orden interno de algunos tratados y convenios internacionales –de acuerdo con el inciso 1 del Artículo 93 C.P.134-; y al principio general de interpretación que señala que los derechos y deberes consagrados en la Carta deben entenderse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –regla establecida en el segundo inciso del Artículo 93 C.P.135-

En la práctica, sin embargo, la aplicación de estas reglas ha dado origen a controversias que la Corte Constitucional se ha encargado de resolver caso por caso. Este artículo está dedicado, precisamente, a estudiar la manera como el máximo tribunal en materia constitucional se ha encargado de arti-cular el sistema de fuentes jurídicas domésticas e internacionales en materia laboral. El problema jurídico que nos interesa resolver se puede formular de la siguiente manera: ¿cuál es el valor de los convenios internacionales del trabajo en el ordenamiento jurídico colombiano? La respuesta a esta pregunta supo-ne hacer un recorrido por tres momentos distintos de la jurisprudencia cons-titucional en donde de manera secuencial se van adoptando diferentes tesis. Estas respuestas al problema jurídico parten del reconocimiento del valor le-gal de dichos instrumentos; continua señalando su pertenencia al bloque de constitucionalidad; y termina estableciendo distinciones diferenciadas y fun-damentadas sobre los convenios que hacen parte del bloque de constitucio-nalidad en sentido lato y del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

La gráfica que se presenta a continuación representa las tres respuestas posibles al problema jurídico y extiende una invitación a prestar atención a la manera como doctrina constitucional cambia para reacomodar diversas fuentes de derecho vigentes en el ordenamiento nacional.

133 Artículo 53 C.P.: (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

134 Artículo 93 C.P.: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Ex-cepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

135 Ibid.

Tesis del bloque de constitucionalidad en sentido estricto; los convenios internacionales del trabajo ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el derecho interno.

TESIS ATesis del bloque de legalidad; los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.

¿Cuál es el valor de los convenios internacionales deltrabajo en el ordenamiento jurídico Colombiano?

Tesis del bloque de constitucionalidad; los convenios internacionales del trabajo sirven de estándar interpretativo de los derechos y deberes establecidos en la Constitución. También son criterios de comparación para evaluar la constitucionalidad de las leyes.

TESIS CTESIS B

C Const, C 225/1995A. Martínez

C Const, C 418/2002A. Tafúr

C Const C 891/2002J. Araujo

C Const, C 221/1992A. Martínez

C Const, SU 039/1997A. Barrera

C Const, T 652/1998C. Gaviria

C Const, SU 995/1999C. Gaviria

C Const, C 170/2004R. Ecobar

C Const, T 401/2005M. Cepeda

C Const, C 418/1992S. Rodríguez

C Const, T 568/1999C. Gaviria

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

A continuación se presentan las diferentes respuestas que ha dado la Corte Constitucional al problema jurídico planteado.

3.1. Primera respuesta: la era del llamado bloque de legalidad

En los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional en esta materia se reconoció que, de acuerdo a lo establecido en el inciso 4 del Artículo 53 Superior, los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna. De esta manera, la pregunta sobre cuál es el valor de los convenios internacionales del trabajo en el ordenamiento ju-rídico colombiano contaba con una primera respuesta unificada: todos los convenios tienen el rango de leyes ordinarias siempre y cuando hayan sido debidamente ratificados en los términos establecidos por la Constitución y la ley. Los jueces de la República136 ven en esta postura la formulación de un concepto que denominan “bloque de legalidad” que tiene el propó-sito de relievar la manera como la Constitución se encarga de integrar los convenios internacionales en materia laboral insertándolos dentro de la legislación interna del país.

Así ocurrió en la Sentencia C-221 de 1992.137 En esta oportu-nidad un ciudadano demandó la inconstitucionalidad de la expresión “la naturaleza de los asuntos que le sean confiados” contenida en el Artículo 6 del Decreto 119 de 1991 “por medio del cual se fijan las escalas de re-muneración de los empleos del Servicio nacional de Aprendizaje –SEnA”. Para el demandante, la norma acusada, que establece el régimen de viá-ticos aplicables a los trabajadores del SEnA, viola abiertamente las dispo-siciones constitucionales que reconocen el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad, pues “hace una distinción entre sus empleados por razón de carácter intelectual o material de la labor, y en consecuencia paga, a unos

136 En efecto, varios de los trabajos reseñados en la primera nota de este artículo hacen alusión un bloque de legalidad para diferenciar esta primera postura adoptada por la Corte de la de “blo-que de constitucionalidad” que posteriormente haría parte de la discusión en esta materia.

137 CConst. C-221/92 A. Martínez. En esta ocasión la Corte declaró la constitucionalidad de la norma demandada.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

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funcionarios de igual remuneración mensual, una tarifa mayor de viáticos, y a otros, que devengan la misma remuneración mensual, una tarifa inferior de viáticos (…).”138 Para decidir el caso, la Corte hace alusión expresa a los convenios de la organización Internacional del trabajo en el entendido que se trata de instrumentos jurídicos que hacen parte de la legislación interna. En palabras de la Corte:

“El principio constitucional de igualdad de los trabajadores está desarro-llado por el Convenio Internacional del trabajo número 111 -aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969-, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna[.]”

Meses más tarde, en la sentencia t-418 de 1992,139 la Corte Cons-titucional reiteró que los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna. En este caso, empleados pertenecientes al Sindicato nacional de trabajadores de Good Year de Colombia -Sintragoodyear-, y al Sindicato nacional de trabajadores de la Industria transformadora del Cau-cho, Plástico, Polietileno, Poliuretano, Sintéticos, Partes y derivados de estos procesos -Sintraincapla- presentaron una acción de tutela con el propósito de lograr la protección del derecho de asociación sindical vulnerado por las prác-ticas desplegadas por el empleador para impedir la afiliación de nuevos traba-jadores a los respectivos sindicatos y desincentivar la permanencia de quienes ya hacían parte de dichas agrupaciones. En esa ocasión se señaló que:

“[s]egún el artículo 53 de la Carta Política, los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación inter-na. Ello es aplicable al Convenio número 98 de la organización Interna-cional del trabajo, relativo al derecho de sindicalización y de negociación colectiva, aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno nacional el 16 de noviembre de 1976, y el cual contempla las mismas o similares conductas del artículo 354 del C. S. del t.”

138 Ibid.139 CConst. t-418/92 S. Rodríguez. Aquí la Corte confirmó la sentencia de instancia que ha-

bía negado la acción de tutela presentada por los trabajadores.

79

INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

3.2 Segunda respuesta: el surgimiento del concepto de bloque de constitucionalidad

Hacia mediados de la década de los años 90, la Corte se enfren-taría a otro problema de integración normativa entre el derecho interno y el derecho internacional. En esta oportunidad, la discusión versaba sobre la apa-rente contradicción entre el Artículo 4 Superior –que establece la primacía de la Constitución en el orden jurídico- y el Articulo 93 C.P. –que señala la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso-. Aquí se enfrentaban una visión fuerte-mente nacionalista del ordenamiento jurídico que se expresaba en el reconoci-miento de la Constitución Política como última fuente del ordenamiento jurídi-co y una visión más globalizada del derecho que buscaba abrir el camino para la aplicación directa de los instrumentos de derecho internacional. Para resolver esta encrucijada, que implicaba un reacomodamiento del texto constitucional a favor de la aplicación del derecho supranacional, la Corte acudiría al concepto de bloque de constitucionalidad. En efecto, la sentencia C-225 de 1995,140 reiterada posteriormente en varias ocasiones,141 se señalaría que:

“[E]l bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto cons-titucional, son utilizados como parámetros del control de constituciona-lidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del arti-culado constitucional stricto sensu.”142

En relación con los convenios internacionales del trabajo la noción del bloque de constitucionalidad se aplicó por primera vez para hacer referencia al convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Así,

140 CConst. t-225/1995 A. Martínez. Mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad de la Ley 171 de 1994, por medio de la que se aprobó el Protocolo Adicional II a los Conve-nios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de victimas.

141 Cfr., entre, muchas, las Sentencia CConst. C-578/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y la Sentencia CConst.t-358/97 E. Cifuentes.

142 CConst. t-225/1995 A. Martínez.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

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en la sentencia SU-039 de 1997,143 se afirmó que dicho convenio hacía parte del bloque de constitucionalidad y se utilizó para fijar los alcances de la consulta:

“El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho funda-mental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los dere-chos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, in-tegra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación.”

La doctrina establecida en la Sentencia SU-039 de 1997 fue luego retomada en la Sentencia t-652 de 1998.144 En esta oportunidad se ordenó realizar un proceso de consulta con una comunidad indígena y se de-terminó la inaplicación de un decreto, por ser violatorio de las normas cons-titucionales y de “las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 [que aprobó el convenio 169].”145 Las precisiones contem-pladas en la sentencia SU-039 de 1997 también se aplicaron en las senten-cias C-418 de 2002146 y C-891 de 2002,147 que resolvieron dos demandas de

143 C.Const. SU-039/97 A. barrera. En esta sentencia se concedió el amparo solicitado por el Defensor del Pueblo en favor de la comunidad indígena UWA, con el objeto de que fuera consultada en relación con una licencia ambiental que había sido concedida para un pro-yecto de explotación petrolera en tierras de su resguardo.

144 CConst. t-652/98 C. Gaviria. En esta oportunidad se concedió la tutela en favor de la co-munidad indígena Embera Katío, afectada por la construcción de la represa de Urrá.

145 Ibid.146 CConst. C-418/02 A. tafúr. Aquí la Corte analizó una demanda dirigida contra el inciso

primero del Artículo 122 del Código de Minas, que establecía que la autoridad minera delimitaría las zonas mineras indígenas, y acusaba la norma por cuanto no contemplaba la consulta para esa demarcación. En la sentencia la Corte se refirió en distintas oca-siones a la necesidad de consultar con las comunidades indígenas cuando se trata de la explotación de recursos naturales en sus territorios. Por lo tanto, consideró que para la delimitación debía “darse aplicación a la regla contenida en el artículo 330 de la Cons-titución en armonía con los dispuesto en el convenio 169 de la oIt (ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 del Estatuto Superior.” Por lo tanto, en la parte resolutiva la Corte declaró que la norma era constitucional, “bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la oIt, aprobado por la Ley 21 de 1991.”

147 CConst. C-891/02 J. Araújo. Esta sentencia se ocupó de la demanda presentada por la organización Indígena de Colombia contra numerosas normas del Código de Minas por cuanto, a pesar de que su aplicación afectaba territorios indígenas, habrían sido

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

inconstitucionalidad en contra de normas del Código de Minas. En ambos casos se partía de una base común según la cual:

“31. El hecho de que las normas demandadas no indiquen de manera expre-sa que las disposiciones constitucionales -incluyendo los tratados internacio-nales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169 de la oIt- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordena-miento superior no requiere del reconocimiento legal expreso.”148

La utilización del concepto de bloque de constitucionalidad para la resolución de conflictos regulados por los convenios internacionales del traba-jo abrió una ventana de oportunidad para reforzar la interpretación garantista de los derechos de los trabajadores. En la práctica esto también significó que dichos convenios se convirtieron en criterios de evaluación para determinar la exequibilidad de las normas infra-constitucionales.149 otros ejemplos de esta nueva tendencia que se abrió camino en la doctrina constitucional se encuen-tran en la Sentencia SU-995 de 1999150 en la que la Corte concedió las tutelas interpuestas por un grupo numeroso de docentes del Municipio de Plato, Mag-dalena, que solicitaba el pago de sus salarios y otras prestaciones sociales. En esta oportunidad la Corte echo mano del Convenio no. 95 de la oIt para inter-pretar el contenido del concepto de “salario” y, así, incluir dentro del campo de la protección constitucional las cesantías que demandaban los peticionarios y que la administración se negaba a pagar.

Por otro lado, en la sentencia C-551 de 2003,151 que estudió la constitucionalidad de la ley 796 de 2003 –“por la cual se convocó al referendo

expedidas sin surtirse la consulta con las comunidades indígenas. La Corte estableció, en esta materia, que en todos los casos en los que se explotaran recursos naturales en los territorios indígenas “debía consultarse con las comunidades, a pesar de que las normas legales mineras no dijeran nada al respecto”.

148 Ibid. Con base en lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso que varias normas eran constitucionales, en el entendido de que para su aplicación debía proceder-se a la consulta con las comunidades que podían ser afectadas. Sobre esta misma materia también puede consultarse la Sentencia.

149 Cfr. el ya citado Artículo 93 de la Constitución.150 C.Const. SU-995/99 C. Gaviria. 151 CConst. C-551/03 E. Montealegre. En esta ocasión salvaron parcialmente su voto los ma-

gistrados Alfredo beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. Las normas referidas de la Ley 796 de 2003 fueron declaradas inexequibles.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

82

sobre el proyecto de reforma constitucional-, la Corte acudió a distintos con-venios al efectuar el juzgamiento de algunas normas de la ley, para determinar si representaban una sustitución de la Constitución. En este examen resultaba relevante hacer referencia a los tratados y convenios que integran el bloque de constitucionalidad. Las normas objeto de estudio fijaban, por ejemplo, topes máximos a las pensiones con cargo a recursos públicos, eliminaban los regí-menes pensionales especiales, determinaban la edad mínima para jubilarse, ordenaban la revisión de las pensiones otorgadas en contra del ordenamiento vigente y congelaban por un período determinado los sueldos y pensiones pa-gados con recursos públicos. Por esta razón, resultaba necesario desarrollar un análisis a la luz de los convenios sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (Convenio 128).

Como se puede apreciar, el común denominador de los pronuncia-mientos reseñados en este acápite es que se trata de decisiones que reconocen el valor de bloque de constitucionalidad y, desde luego, permiten la inclusión de algunos convenios internacionales del trabajo dentro de esta categoría. En estos casos, se recalca, las normas de derecho internacional que se integran al ordena-miento interno sirven como marco de referencia para declarar la exequibilidad de las leyes comunes y como criterio interpretativo para la aplicación de los de-rechos y deberes establecidos en la Constitución. Adicionalmente, en ninguno de estos pronunciamientos se distingue entre el bloque de constitucionalidad en sentido lato y en sentido estricto152. Esta es una observación importante porque, como se verá a continuación, la tercera respuesta de la jurisprudencia constitu-cional a la pregunta sobre el valor de los convenios laborales dentro del ordena-miento jurídico colombiano se construye una versión diferente, más estricta, del bloque de constitucionalidad.

3.3. Tercera respuesta: del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

Finalmente, la Corte ha terminado por decantar con mayor pre-cisión el conjunto de normas que conforman el bloque de Constitucionali-dad, distinguiendo para el efecto entre el bloque en sentido lato y el bloque

152 Sobre la referencia al bloque de constitucionalidad sin hacer ningún tipo de dife-renciación también pueden consultarse las sentencia CConst. C-657/00 A. beltrán y CConst.C-1491/00 F. Morón.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

en sentido estricto. De lo que se trata aquí es de hacer una apuesta por in-tegrar de manera más intensa el derecho interno y el derecho internacional. En el campo del derecho laboral lo anterior significa que los convenios inter-nacionales del trabajo que versan sobre derechos humanos fundamentales de relevancia en el mundo del trabajo (v.g., la prohibición del trabajo infantil, la prohibición del trabajo forzoso, el derecho de asociación y la aplicación del principio de no discriminación153) y que no se pueden limitar en los estados de excepción hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido es-tricto –y, por lo tanto, prevalecen en el orden jurídico interno-. Ahora bien: tal y como se ha visto a lo largo de este capítulo, la Corte ha decidido la categoría a la que pertenece cada convenio –i.e., a la legislación interna o al bloque de constitucionalidad- luego de realizar un estudio detallado de las circunstancias que rodean cada caso. Años después, en la Sentencia C-401 de 2005154 se diría al respecto que:

“A la Corte le corresponde señalar si un determinado convenio de la oIt, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha pro-hibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1).155

Sólo hasta el año 1999 se aplicaría por primera vez el concepto de bloque de constitucionalidad en sentido estricto en la resolución de un asunto de carácter laboral. A través de la Sentencia t-568 de 1999156 la Corte se pronunció sobre el despido de varios trabajadores sindicalizados de las Empresas Varias de Medellín que continuaron participando en un cese de labores –no obstante que la asamblea permanente que se había convocado había sido declarada ilegal por parte del Ministerio del trabajo-. En palabras del tribunal la resolución del caso dependía de la construcción de un bloque de constitucionalidad conformado por diversas normas internas y de dere-cho internacional. Dice la Corte:

153 Los derechos aquí señalados, solo como ejemplos, constituyen el núcleo de la Declaración relativa a los principios y derechos laborales fundamentales promulgado por la oIt en 1998.

154 Cfr. CConst C-401/05 M. Cepeda. Mediante la cual la Corte Constitucional declara la exe-quibilidad parcial del Artículo 19 del C.S. del t. permitiendo la aplicación supletiva de los convenios internacionales del trabajo. Esta sentencia es muy importante dentro de la lí-nea, pues trata de ordenar la jurisprudencia de la Corte en la materia objeto de estudio.

155 Ibid.156 CConst t-568/99 C. Gaviria.

LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

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“[P]ara la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, es claro que el bloque de constitucionalidad debe construirse a par-tir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede in-cluir la Constitución de la oIt y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos (...).”157

En esta oportunidad se concedió el amparo solicitado, pues, de acuerdo con la Sala de Revisión, las autoridades gubernamentales y judicia-les habían desconocido el derecho aplicable, por cuanto no habían atendido lo dispuesto en los convenios internacionales del trabajo y en los tratados de derechos humanos:

“(…) las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el Ministerio de trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error : ignoraron el derecho apli-cable; en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a cumplir.”158

De la misma forma procedió la Corte en la Sentencia C-170 de 2004159 que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra las normas del Código del Menor que prohíben el trabajo de los menores de 14 años y con-templan que, excepcionalmente, determinadas autoridades podrían permitir el trabajo de niños mayores de 12 años, luego de obtener el concepto favorable del defensor de familia.160 En la demanda se anotaba que la autorización del tra-

157 Ibid.158 Ibid.159 CConst. C-160/04 R. Escobar..160 Se trata del artículo 238 (parcial) del Decreto - Ley 2737 de 1989 – Código del Menor. En esa

oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de la expresión:“Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce años (12) podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el en-tendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le dé estricto cum-plimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio no. 138 de la oIt, declarado exequible por la sentencia C-325 de 2000 (M.P. Vladimiro naranjo Mesa), y que no

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

bajo infantil vulneraba los derechos fundamentales de los niños. Sin embargo, la Corte declaro la exequibilidad de las normas demandadas refiriéndose, para el efecto, a los Convenios no. 138 y no. 182 de la oIt:

“19. En desarrollo (…), de los artículos 93 y 94 de la Carta Fundamental, la Corte Constitucional ha reconocido que las normas contenidas en la Con-vención sobre los Derechos de niño (Ley 12 de 1991), el Convenio 138 so-bre la “Edad Mínima de Admisión de Empleo” (Ley 515 de 1999) y el Con-venio 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), forman parte del bloque de constitucionalidad strictu sensu y, por lo mismo, no sólo sir-ven de parámetros de validez constitucional de los preceptos legales, sino que también tienen fuerza vinculante”.

otras sentencias han recogido la doctrina recién señalada sobre la distinción entre el bloque de constitucionalidad en sentido lato y el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Véase por ejemplo las sentencias: C-1188 de 2005;161 t-285 de 2006;162 C-280 de 2007163 y C-063 de 2008.164

podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la oIt, declarado exequible por la sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería). Además, la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años.

161 CConst. C-1188/05 A. beltrán. En esta sentencia la Corte declaró la exequibilidad del ar-tículo 383 del Código Sustantivo del trabajo en el entendido que éste rige también para aquellos trabajadores mayores de 12 años y menores de 14 años, siempre y cuando trabajen de manera excepcional en condiciones especiales de protección. De manera implícita este pronunciamiento reitera la pertenencia de la prohibición del trabajo infantil, contemplada en varios convenios de la oIt, al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

162 CConst. t-285/06 A. tafúr. En esta sentencia el peticionario presenta acción de tutela en contra de bancafé S.A. –en liquidación- por la presunta vulneración de su derecho al trabajo y a la libertad de asociación toda vez que, pese a tratarse de un miembro del Sindicato nacional de Empleados bancarios, fue despedido sin justa causa alguna. Aun-que la Sala de Revisión ordenó el reintegro del trabajador y en este caso se reproducen los apartados más importantes de la Sentencia C-401 de 2005, la Corte perdió la ocasión para incorporar de manera expresa al bloque de constitucionalidad en sentido estricto los convenios de la oIt relativos a la libertad sindical que, como ya se dijo, fueron declarados fundamentales mediante la Declaración relativa a los principios y derechos fundamenta-les del trabajo de 1998 ya vigente para el momento en que se profirió esta sentencia.

163 CConst. C-280/07 J. Sierra. En esta sentencia se declara la exequibilidad del literal f) del artí-culo 2 del Decreto Ley 254 de 2000 y se dice de manera expresa que el Convenio no. 154 de la oIt sobre el fomento de la negociación colectiva no hace parte del bloque de constitucio-nalidad en sentido estricto, pues no cumple con los requisitos establecidos para el efecto.

164 CConst. C-063/08 C. Vargas. Al declarar inexequible el numeral 2 del artículo 26 del De-creto Legislativo 2351 de 1965 –sobre representación de los sindicatos en una empresa-, la Corte reiteró que el Convenio no. 154 de la oIt no hacía parte del bloque de constitu-cionalidad ni en sentido estricto ni en sentido lato.

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4.LA INTEGRACIÓN DE LOS CONVENIOS DE LA OIT AL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

ConCLUSIonES

A lo largo de este capítulo se ha mostrado la manera como la doctrina constitucional que se encarga de definir el valor de los convenios internacionales del trabajo dentro del ordenamiento jurídico colombiano se ha dedicado, fundamentalmente, a establecer diferencias entre los diversos convenios de la oIt de acuerdo al principio de integración que está en juego. En este orden de ideas se puede decir que si bien todos los convenios que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, “son normas jurídicas principa-les y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesi-dad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno”165-, no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón de la materia que se encargan de regular. Así, no en todos los casos se reconocen o regulan derechos humanos, sino que se tratan aspectos adminis-trativos, estadísticos o de otra naturaleza no constitucional.

De la exposición precedente también resulta claro que algunos convenios hacen parte del bloque de constitucionalidad. En estos casos la Corte Constitucional puede, como en efecto ya lo ha hecho, indicar de manera espe-cífica qué convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato –pues constituyen un referente para interpretar los derechos de los traba-jadores (Artículo 93, inciso 2 C.P.); sirven como criterios de evaluación para de-terminar la constitucionalidad de las leyes ordinarias (Ibid.); y, hacen efectivo el principio fundamental de protección del trabajador (Artículo 1 C.P)-.

De otra parte, cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibi-ción, “corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al blo-que de constitucionalidad en sentido estricto (Articulo 93, inciso 1 C.P.)”,166 como bien lo ha hecho frente a los convenios que prohíben el trabajo infantil (no. 138 y no. 182 de la oIt) y que reconocen la libertad de asociación sindi-cal (no. 87 y no. 98 de la oIt).

165 Cfr. CConst C-401/05 M. Cepeda..166 Ibid.

87

1.

Ensayo elaborado a partir del trabajo de investigación desarrollado por Jaime Alfonso Cuellar naranjo y

Héctor Hermes Méndez Mariaca en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados (as) y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

SobRE LA AUtoRIzACIón JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR

tRAbAJADoRES qUE GozAn DE FUERo SInDICAL DEntRo DE LoS

PRoCESoS DE REEStRUCtURACIón DE LA ADMInIStRACIón

IntRoDUCCIón: PLAntEAMIEnto

DEL PRobLEMA JURíDICo

Las decisiones relacionadas con la estructura que adopta la ad-ministración en diferentes escalas tienen consecuencias específicas. En algu-nos casos implican la creación de puestos y funciones que materializan la pre-sencia del Estado a lo largo y ancho del territorio nacional. En otras ocasiones suponen recortes de personal y supresión de dependencias que se estiman necesarios para modular el gasto público o hacer más eficiente el funciona-miento estatal. En estos casos es indispensable establecer cuáles son las reglas legales aplicables, pues el interés general que persigue el Estado que muta su estructura debe sopesarse frente al interés particular de los funcionarios que pueden verse afectados por dichos reacomodamientos institucionales.

Este capítulo está dedicado, precisamente, a analizar un caso particular de la interacción entre la adopción de nuevas estructuras adminis-trativas y los derechos de los trabajadores al servicio del Estado. La situación concreta que nos interesa explicar guarda relación con los empleados esta-tales que gozan de la garantía del fuero sindical y resultan afectados por la supresión o reestructuración de los cargos que desempeñan o de la entidad para la que trabajan. ¿Cómo se deben enfrentar este tipo de casos?

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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De acuerdo con lo establecido en el artículo 405 del Código Sus-tantivo del trabajo, el fuero sindical es el nombre que se le da a la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. tras esta disposición, lo que está en juego es la protección del derecho fundamental a la libre asociación que la Constitución reconoce a los trabajadores públicos y privados.167 De esta forma se busca que el mecanismo de terminación unilateral del contrato de trabajo no se convierta en una forma de desconocer o menoscabar la libertad de asociación sindical. Por esta razón, para que proceda el despido de los trabajadores a quienes se le reconoce el fuero sindical168 es necesario que el empleador cumpla con los dos requisitos señalados en la legislación: en primer lugar, la existencia de una justa causa específicamente señalada en la ley; y, en segundo lugar, la calificación de esa justa causa por el juez del trabajo.

En la práctica, sin embargo, la aplicación de esta regla legal no ha sido pacífica, pues se han construido argumentos de diferente naturale-za que en algunos casos hacen necesario el agotamiento del procedimiento judicial previo que certifica la existencia de una justa causa de despido de un trabajador aforado. En otros casos, se ha considerado que dicha calificación judicial es innecesaria y, por lo tanto, la administración puede proceder a ter-minar los contratos de trabajo de los puestos que suprime o reestructura sin necesidad de cumplir ningún otro procedimiento. En este orden de ideas, el problema jurídico que corresponde analizar se traduce en saber si es necesaria

167 El artículo 38 de la Constitución Política señala que: “[s]e garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. El artículo 39, por su parte señala que: [l]os trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado”.

168 De acuerdo con el artículo 406 del Código Sustantivo del trabajo, la garantía de fuero sin-dical se reconoce a: i.) los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución has-ta dos meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis meses; (ii.) los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; (iii.) los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o con-federación de sindicatos, sin pasar de cinco principales y cinco suplentes; (iv.) los miem-bros de los comités seccionales, sin pasar de un principal y un suplente. En este último caso, el amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis meses más. Finalmente, el fuero sindical también se le reconoce a dos de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una comisión estatutaria de reclamos.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

la autorización judicial previa para proceder a despedir trabajadores que go-zan de fuero sindical por efecto de los procesos de reestructuración adminis-trativa. La línea de jurisprudencia que se presenta a continuación intenta dar respuesta a este interrogante.

NO es necesaria la autorización judicial previa.

TESIS ASÍ es necesaria la autorización judicial previa.

TESIS BC Const, C 262/1995F. Morón

C Const, S T 732/2006M. Cepeda

C Const, T 731/2001R. Escobar

C Const, T 1189/2001J. Araújo

C Const, T 729/1998H. Herrera

C Const, T 1020/1999F. Morón

C Const, T 575/2002R. Escobar

C Const, T 077/2003R. Escobar

C Const, T 426/2003J. Araújo

en el marco de procesos de reestructuración administrativa ¿es necesaria laautorización judicial previa para proceder a despedir trabajadores aforados?

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Los casos que integran esta línea jurisprudencial tienen carac-terísticas comunes. Se trata de procesos protagonizados por trabajadores aforados que reclaman la protección de sus derechos al trabajo y la libertad de asociación sindical. Los hechos que respaldan su demanda, por lo general, guardan relación con la decisión de suprimir los cargos o las entidades oficiales para las que prestan sus servicios sin contar con la autorización judicial previa establecida en el ordenamiento laboral. En consecuencia, se solicita el reinte-gro a su trabajo o la declaratoria de vía de hecho de la sentencia proferida por un juez laboral que niega el reintegro de dichos trabajadores.

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SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

3.AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

A continuación se presentarán las etapas a través de los cuales se plantean distintas respuestas al problema jurídico que indaga por la necesidad –o no- de contar con una autorización judicial previa para proceder a despedir trabajadores que gozan de fuero sindical en el marco de los procesos de rees-tructuración administrativa adelantados a nivel nacional, regional o local.

3.1. Primera fase: no es necesaria la autorización judicial previa

La sentencia con la que se inicia la línea data del año 1995. En esa ocasión se demandaron el parágrafo 1o. del artículo 113 de la Ley 99 de 1993, por medio del cual se faculta al Presidente de la República para reestructurar la Corporación Autónoma Regional del Cauca, y los artículos 1, 11, 22, 23 y 31 del Decreto 1275 de 1994 que establecen algunas de las reglas a seguir en desarrollo de dicho proceso. En relación con el problema jurídico planteado, el referido artículo 31 de Decreto 1275 de 1994 señala que:

“Artículo 31. En caso de que alguno o algunos de los funcionarios cuyo cargo se suprima gocen del privilegio de fuero sindical, la supresión del cargo implica el retiro automático del servicio y en consecuencia, no será necesario adelantar el proceso de levantamiento de fuero ante la justicia laboral.”169

En opinión del demandante, esta norma configura una abier-ta violación de los derechos de los trabajadores, en particular, la libertad de asociación sindical (Artículo 39 C.P.), el derecho al fuero sindical (Ibid.) y las garantías laborales mínimas (Artículo 53 C.P.), pues permite el despido de empleados aforados sin contar con autorización judicial previa, tal y como lo establece la legislación doméstica.170 La Corte, por su parte, señala que, en

169 Decreto 1275 de 1994.170 El artículo 405 del Código Sustantivo del trabajo define el fuero sindical como:”[l]a garantía

de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condicio-nes de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un munici-pio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”. Código de Proce-dimiento Laboral, artículo 405, modificado por el Decreto 204 de 1957. Énfasis añadido.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

relación con el artículo 31 del Decreto 1275 de 1994, “se observa que las garan-tías constitucionales y legales sobre el fuero sindical y la estabilidad laboral, no son afectadas”,171 pues las consecuencias jurídicas, relacionadas con el vínculo laboral que impugna el actor, se desprenden de una definición legal de carác-ter general establecida en la ley.172 Al mismo tiempo, el tribunal señala que la facultad constitucional de reestructurar una entidad pública implica, entre otras cosas, la atribución jurídica de suprimir cargos. Por estas razones:

“no asiste razón al actor en cuanto a la supuesta violación del de-recho constitucional al fuero sindical de los trabajadores vinculados al sindica-to de trabajadores de la CVC, puesto que la debida supresión de un empleo, verificada de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, hace innecesario acudir a la definición judicial del fuero sindical como lo de-termina [el artículo acusado]; éste no es un límite absoluto que pueda enervar las decisiones ordinarias del legislador en materia de la estructura de la Admi-nistración nacional.”173

Para la Corte resultaba claro que el Decreto 1275 establecía un procedimiento concreto para indemnizar a todos los trabajadores cuyos car-gos fueran suprimidos.174 Así, se protegían los derechos de los trabajadores de entidades sujetas a reestructuración –incluidos los trabajadores aforados-, pues, en todo caso, el fuero sindical no se puede convertir en una garantía ab-soluta que impida u obstaculice la recomposición de la administración pública.

Posteriormente, en el año 1998, la Corte revisó el proceso de tu-tela iniciado por dos ex trabajadores de la Gobernación del Cauca que alega-ron la violación de sus derechos al trabajo (Artículo 25 C.P.) y a la asociación sindical (Artículo 39 C.P.), pues, a pesar de hacer parte de la directivas del Sin-dicato de trabajadores de obras Públicas, fueron despedidos como resultado de un proceso de reestructuración local que suprimió los cargos que desem-peñaban. En consecuencia, los actores solicitaban su reintegro a la planta de

171 CConst, C-262/95 F. Morón.172 Ibid.173 Ibid.174 En efecto, el Artículo 22 del Decreto en comento señala que: “Artículo 22. Indemnizacio-

nes de los trabajadores oficiales y los empleados públicos escalafonados. Los trabajadores oficiales y empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la Corporación, en desa-rrollo del artículo 113 de la Ley 99 de 1993, tendrán derecho a la siguiente indemnización:

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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personal. Luego de constatar que el gobernador actuaba en ejercicio de facul-tades expresas otorgadas por asamblea departamental, la Corte procedió a negar el amparo solicitado. tres argumentos sirvieron de soporte a este fallo. En primer lugar, de acuerdo con la Ley 362 de 1997,175 para el tribunal resultaba claro “que la jurisdicción laboral es la competente para conocer de los conflic-tos que se susciten por razón del fuero sindical de los empleados públicos.”176 En segundo lugar, el tribunal señaló que “no puede impedirse el desarrollo y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, ni la consecución de las finalidades sociales del Estado, y por ende la primacía de los derechos e intereses generales, so pena de hacer prevalecer los derechos individuales [de los actores].”177 Finalmente, y en aplicación de la doctrina establecida en 1995 sobre el derecho al fuero sindical, se dijo que “tampoco existen derechos absolutos, en la medida en que todos están supeditados a la prevalencia del interés colectivo.”178

3.2. Segunda etapa: es necesaria la autorización judicial previa

Con la llegada del nuevo siglo, la Corte redefinió su doctrina res-pecto a la procedencia de la autorización judicial para despedir a trabajadores aforados cuyo cargo es suprimido. En esta oportunidad, se revisaba el caso de un dirigente del sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos del Huila que fue despedido como consecuencia del proceso de reestructuración adelantado sin solicitar el levantamiento previo del fuero sindical. Ante esta situación, el trabajador inició un proceso especial de reintegro que fue conce-dido en primera instancia y luego revocado por el ad-quem al constatar “la im-posibilidad física de reintegro.” Para el peticionario dicha decisión constituía una vía de hecho que la Corte Constitucional debe enmendar.

En este caso la Corte precisó que “la ley en ningún momento es-tablece que el permiso judicial previo para despedir trabajadores aforados no se aplique a los casos de reestructuración de entidades administrativas.”179

175 “Por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal de trabajo y se dictan normas en materia de competencia en materia laboral.”

176 CConst t-729/98 H. Herrera.177 Ibid.178 Ibid. En el mismo sentido puede consultarse CConst t-1020/99 F.Morón.179 CConst t-731/01 R. Escobar. En esta oportunidad, la Corte ordenó al juez ordinario que

conoció en segunda instancia el proceso especial de reintegro que procediera a anular dicha providencia para, en su reemplazo, proferir un nuevo fallo en el que se tenga en

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Por el contrario, la garantía del fuero sindical, expresamente reconocida en el artículo 39 de la Constitución, así como el derecho de asociación sindical, son aplicables también a los servidores públicos. Por otra parte, señala la Corte, no se puede pensar que para establecer si existe justa causa o no para el despi-do debe iniciarse un proceso de reintegro. Para ello la legislación ha regulado el requisito de autorización previa. A la autoridad judicial le corresponderá, entonces, establecer si la supresión del cargo constituye justa causa o no para terminar el vínculo laboral de un trabajador aforado y, en consecuencia, auto-rizar o no su despido. De lo anterior se puede concluir que la administración no puede calificar unilateralmente la configuración de una causal y por lo tanto, no exime a la entidad de solicitar el permiso judicial previo.

Esta nueva tesis se reiteraría en otro proceso instaurado por va-rias personas despedidas del Servicio Seccional de Salud de norte de Santan-der. En esta oportunidad los actores alegaban estar amparados por la garantía del fuero sindical que se desconoció al haber sido despedidos sin autorización judicial. En esta oportunidad para la Corte ya era claro:

“en los casos de supresión de una entidad estatal no resulta viable la acción de reintegro por sustracción de materia, a menos que la entidad suprimida sea sustituida por otra que comporte los mismos propósitos y funciones de la anterior. Evento en el cual la antigua planta de personal apenas si experimentaría una novedad que no implica solución de continuidad en la existencia de los cargos o empleos, sin perjuicio del cambio de denomi-nación que pueda darse sobre los mismos. Por contraste, en los casos de simple reestructuración o modificación de plantas de personal el retiro de los servidores públicos aforados deberá ajustarse a las reglas del C.P.L., es decir, a la previa autorización del juez del trabajo, siendo por tanto proce-dente la acción de reintegro en los términos de ley.”180

Los fallos de 2001, sin duda, se fundan en un criterio garantista que busca defender la autonomía de la autorización judicial previa a la terminación de un contrato de trabajo. La sub-regla que se desprende de estos pronuncia-mientos está encaminada a preservar la intervención de la judicatura antes de

cuenta la existencia o no de autorización judicial para la supresión del cargo ejercido por el trabajador aforado.

180 CConst t-1189/01 J. Araújo. En esta oportunidad la Corte no ordenó el reintegro por “sus-tracción de materia”.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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que se produzca el despido de un trabajador aforado. La participación del juez tiene aquí el propósito de evitar la terminación sin justa causa del vínculo labo-ral. Esta decisión, que debe tomarse de acuerdo con la Constitución y las leyes vigentes en la materia, evitaría, la iniciación de un proceso de reintegro.

3.3. Tercera fase: de vuelta al principio

Durante los años 2002 y 2003 la Corte cambia –nuevamente- el rumbo de su jurisprudencia para rescatar la sub-regla establecida en el fa-llo del año 95. En consecuencia, en las acciones de tutela proferidas en esta época la Corporación señala que “cuando se trata de suprimir empleos a raíz de un proceso de reestructuración, es innecesario solicitar el levantamiento del [fuero sindical]”.181 En dicha oportunidad la Corte aceptó la necesidad de racionalización del gasto como argumento válido para la supresión de de-terminados cargos dentro de la estructura administrativa de la Universidad de Magdalena. Para la Corte dicha decisión no tenía el propósito de atentar contra la existencia de un sindicato de trabajadores que prestan su servicio al ente educativo.182 La razón que sustenta este argumento se reiteraría luego cuando la Corte señala que “[e]n principio, los procesos de reestructuración de las entidades públicas no constituyen una restricción ilegítima al derecho de asociación sindical, en la medida en que, con ellos, no se persigue la reduc-ción de la planta de personal a fin de impedir la constitución de un sindicato de trabajadores, ni se tiene el propósito de que este último incurra en una causal de disolución por quedar reducido a un número inferior a 25 afiliados”.183 Por lo tanto, en lo que respecta a la administración pública, “resulta razonable que se produzca la correspondiente valoración del desempeño de las entidades que la conforman, a fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resulta-dos, etc., y adecuarlas a los objetivos demarcados constitucionalmente.”184

Finalmente, y dentro de esta misma lógica, la Corte Constitu-cional señalaría que los procesos de reestructuración, pueden tener distintas intensidades y, así, “pueden limitarse a una simple reordenación de las fun-ciones internas de una entidad pública o llegar al extremo de suprimir total

181 CConst t-575/02 R. Escobar. 182 Ibid. ver también: CConst t/77/03 R. Escobar 183 Ibid.184 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

o parcialmente algunas de las funciones”.185 Las decisiones en esta materia tienen, desde luego, efectos diversos frente a los trabajadores y, por consi-guiente, sobre los sindicatos a los cuales pueden estar afiliados. Ahora bien: dado que los procesos de reestructuración suponen, entre las muchas opcio-nes, la posibilidad de suprimir cargos y, por ende, despedir personal, “resulta natural a tales procesos la afectación de los sindicatos, pues su fortaleza -y, claro está, su existencia- dependen del número de trabajadores afiliados. Ello lleva a una pregunta ineludible: ¿violan los procesos de reestructuración el derecho de asociación sindical? La respuesta ha de ser negativa.”186 De esta forma se resolvía un caso en el que la Corte negaba la existencia de una vía de hecho por parte de un juez que había denegado el reintegro de un grupo de dirigentes sindicales despedidos como resultado de un proceso de reestructuración administrativa.

3.4 Cuarta fase: de 2003 al presente

La Corte volvería a cambiar el rumbo de la jurisprudencia. Hacia 2004 se puede verificar que las distintas Salas de Revisión de la Corte, incluida una de las que había fallado los procesos durante los años 2002 y 2003,187 volvieron a rea-firmar la postura, según la cual, en aquellos casos en los que se reestructure o se liquide una entidad pública se requiere el permiso judicial previo para desvincular a servidores beneficiados por el fuero sindical. Así se decidió en las sentencias T-029 de 2004188, t-203 de 2004189, t-205 de 2004190, t-253 de 2005191, t-323 de 2005192,

185 CConst t-426/03 J. Araújo. 186 Ibid187 Cfr., CConst t-732/06 M. Cepeda. 188 CConst. t-029/04 A. tafúr. El proceso resolvió una demanda instaurada por una dirigente

sindical del IDEMA, que fue despedida dentro del proceso de liquidación de la entidad, sin contar con la respectiva autorización judicial.

189 CConst. t-203/04 C. Vargas. El fallo giró alrededor del despido de varios dirigentes del Sindicato de trabajadores y Empleados de la Salud del Magdalena “SIntRASMAG” que fueron despedidos del hospital en el que trabajaban en el marco de un proceso de rees-tructuración administrativa, sin el debido permiso judicial.

190 CConst. t-205/04 C. Vargas El proceso versó sobre un conjunto de servidores públicos del municipio de buenaventura, varios de ellos protegidos con el fuero sindical, que fueron despedidos durante un proceso de reestructuración administrativa, sin solicitar la autori-zación judicial respectiva.

191 CConst. t-253 de 2005 J. Araújo. El proceso fue instaurado por un directivo sindical de la Empresa de Licores del Huila, cubierto por el fuero sindical, que fue despedido sin autori-zación judicial dentro del proceso de liquidación de la empresa.

192 CConst. t-323/05 H. Sierra. El proceso fue instaurado por un dirigente sindical de la Caja Agraria que estaba cubierto por la garantía del fuero sindical y fue despedido durante el proceso de liquidación, sin contar con autorización judicial.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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t-330 de 2005193 y t-1108 de 2005.194 Lo importante de esta constatación es que permitió, en 2006, hacer referencia expresa a un criterio unificado para la solución del problema jurídico objeto de estudio.195 Para el efecto, la Corte tuvo que reconocer expresamente que “desde mediados del año 2003 la juris-prudencia de esta Corporación ha sido terminante y consistente en aseverar que en los procesos de reestructuración o liquidación de las entidades públicas se requiere de la autorización judicial para desvincular a servidores públicos que estén amparados por el fuero sindical”.196 Para la Sala de Revisión una pre-cisión como esta resultaba necesaria,” puesto que constantemente llegan a la Corte procesos de tutela en los que la administración es demandada por diri-gentes sindicales que, a pesar de poseer la garantía foral, fueron retirados de la administración sin contar con permiso judicial”.197 En estos eventos resulta claro que lo mínimo a lo que aspiran los demandantes y los jueces de la juris-dicción constitucional es a contar con un criterio unificado que permita brindar un trato igual a casos idénticos.

Para la Corte es claro, entonces, que los despidos de trabaja-dores amparados con la garantía foral, sin la debida autorización judicial, “perjudican tanto al trabajador como a la administración”.198 Los traba-jadores se ven perjudicados en la medida en que pierden su vinculación laboral y entran en una prolongada etapa de incertidumbre mientras se deciden los procesos judiciales encargados de verificar la legalidad de su despido. La administración, por otro lado, “tiene que afrontar esos pro-cesos y es condenada frecuentemente a pagar indemnizaciones muy altas”.199 nada de esto ocurriría, desde luego, si la administración acudiera

193 CConst. t-330/05 H. Sierra. La acción de tutela fue presentada por un trabajador del IDE-MA, que, a pesar de gozar del fuero sindical, fue despedido en el marco de liquidación de la entidad, sin contar con el concepto favorable de la justicia.

194 CConst. 1108/05 H. Sierra. El proceso fue entablado por un servidor aforado del munici-pio de Itagüi que fue desvinculado de la entidad en desarrollo de un proceso de reestruc-turación sin contar con la autorización judicial.

195 CConst. t-732/06 M.Cepeda. Así la Corte resolvía el caso de una acción de tutela inter-puesta por varios dirigentes del sindicato de trabajadores de la regional del Ministerio de la Protección Social en el Casanare, interpuesta contra el fallo del tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal. Esta sentencia negó, en segunda instancia, la procedencia del proceso ejecutivo laboral que tenía como propósito ordenar el pago de las acreen-cias debidas a los accionantes como indemnización por terminación sin justa causa de sus contratos de trabajo y sin contar con la autorización judicial para el efecto.

196 Ibid.197 Ibid198 Ibid.199 Ibid.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

a la justicia laboral para solicitar el levantamiento del fuero, “un proceso de corta duración, de conformidad con las normas vigentes”.200

Para lograr este objetivo, en la citada sentencia se hace un re-cuento de las reglas jurisprudenciales que ayudan a unificar el campo de deci-sión en la materia:

“1. En los casos en los que se reestructure una entidad estatal es nece-sario solicitar el permiso judicial respectivo para poder proceder a retirar empleados amparados con el fuero sindical.

“2. Tal como se ha definido a partir de la Sentencia T-731 de 2001, en aquellos casos en los que, en el marco de un proceso de reestructura-ción, la Administración no ha solicitado el permiso judicial respectivo y los servidores públicos instauran un proceso especial de reintegro por violación del fuero sindical, el juez laboral tiene que concentrar su análi-sis en determinar si los demandantes gozan del fuero sindical y si la Ad-ministración solicitó el permiso judicial para retirarlos. Si el juez laboral encuentra que la Administración desvinculó a servidores públicos prote-gidos por el fuero sindical, sin contar con el permiso judicial correspon-diente, deberá ordenar su reintegro, sin entrar a considerar si existían fundamentos para proceder al retiro de los trabajadores.

“3. La Administración no puede motu propio declarar que la sentencia de reintegro es imposible de cumplir. Si la Administración considera que no puede dar cumplimiento a la orden de reintegro deberá entablar, dentro de un término máximo de dos (2) semanas a partir de la notificación de la sentencia, un proceso laboral ordinario en el que, con comparecencia de los trabajadores afectados, habrá de solicitarle al juez que declare que no puede hacer efectiva la orden de reincorporación y que, en conse-cuencia, fije la indemnización debida.

“4. Si [el empleador] no presenta la demanda ordinaria respectiva dentro del término establecido deberá proceder a reintegrar a los actores en la

200 Ibid.

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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planta de personal, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la demanda laboral.

“5. En aquellos casos en los que la Administración sea condenada por el despido sin permiso judicial de servidores amparados por el fuero sindi-cal, el juez respectivo notificará de la sentencia a la Procuraduría General de la nación para que ella establezca si existen responsabilidades disci-plinarias y si debe proceder a iniciar procesos de repetición.”201

201 Ibid.

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4.INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ConCLUSIonES

Unas de las herramientas básicas de la administración pública contemporánea se expresa en la capacidad de remodelar y ajustar el diseño institucional de las ramas de la función pública con el propósito de respon-der eficazmente a las necesidades del servicio que prestan. Estos procesos de reestructuración se concretan en la creación, fusión, escisión, supresión y reorganización de los entes a través de los cuales el Estado logra el cumpli-miento de su misión definida en la Constitución y las leyes.

Con frecuencia, las decisiones en esta materia crean una tensión entre el interés general que la reestructuración administrativa quiere prote-ger y el interés particular de los funcionarios que pueden verse afectados por los reacomodamientos institucionales. En casos particulares, como el de los miembros de sindicatos que gozan de fuero sindical, lo que está en juego no es sólo el bienestar personal sino la posibilidad misma de representar los tra-bajadores ante el empleador.

Por esta razón, en el derecho se encuentran diversos procedi-mientos encaminados a proteger la estabilidad de los empleados, particular-mente, la de aquellos que están comprometidos con la defensa de los intere-ses de los trabajadores asumiendo la dirección o liderazgo de los asociaciones sindicales. En este capítulo se ha prestado especial atención a la solicitud de autorización previa para proceder al despido de un trabajador aforado en el marco de un proceso de reestructuración de la administración. Para el efecto, las páginas anteriores resumen la doctrina constitucional que da respuesta al siguiente problema jurídico: en el marco de procesos de reestructuración ad-ministrativa ¿es necesaria la autorización judicial previa para proceder a des-pedir trabajadores aforados?

Al revisar la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en esta materia rápidamente se pueden identificar dos tendencias. De acuer-do con la primera, no es necesario obtener la autorización de un juez para des-pedir a un trabajador protegido por el fuero sindical. Esta postura se sustenta en tres razones principales. La primera de ellas es de carácter procesal y señala

SOBRE LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA PARA DESPEDIR TRABAJADORES QUE GOZAN DE FUERO SINDICAL DENTRO DE LOS PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

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que, de acuerdo con la Ley 362 de 1997,202 resulta claro que la jurisdicción labo-ral es la competente para conocer de los conflictos que se susciten por razón del fuero sindical de los empleados públicos. Así, se han desestimado algunas demandas que buscan, a través de la acción de tutela, sustituir a la jurisdicción laboral ordinaria. En segundo lugar, el tribunal ha señalado que en los casos de reestructuración administrativa el interés general está por encima del inte-rés particular de los trabajadores, incluso los sindicalizados. En consecuencia, la reorganización de las entidades públicas no puede interpretarse como una forma de persecución de la clase trabajadora, sino como una acción a favor de la mayoría de ciudadanos. Finalmente, y en sintonía con el argumento ante-rior, la Corte ha señalado que el fuero sindical no es un derecho absoluto en la medida en que está supeditado a la prevalencia del interés colectivo.

La segunda tendencia jurisprudencial, actualmente vigente, de-fiende la necesidad de contar con la autorización judicial previa para proceder a despedir a un trabajador aforado que hace parte de un proceso de reestruc-turación administrativa. El fundamento de esta posición se encuentra en la necesidad de controlar el poder de la autoridad que adelanta una reforma ins-titucional limitando su capacidad para definir, sin más, la justa causa por la que da terminado un contrato de trabajo. En este evento, la participación del juez es vista como una medida que sirve de contrapeso a la administración obligándola a sustentar con toda claridad las decisiones que toma. Al mismo tiempo, una medida de esta naturaleza intenta frenar la posibilidad de que los procesos de reestructuración sean utilizados como una excusa formal para desajustar y debilitar las organizaciones sindicales.

202 “Por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal de trabajo y se dictan normas en materia de competencia en materia laboral.”

103

1.

Ensayo elaborado a partir de los trabajos de investigación identificados con los números 10269051

y 46681028 presentados en el marco del “IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados (as)

y Jueces (zas) de la República. Promoción 2009”

SobRE LA CoMPEtEnCIA DE LA JURISDICCIón LAboRAL

PARA ConoCER DE ACCIonES LAboRALES IntERPUEStAS

ContRA AGEntES Y MISIonES DIPLoMÁtICAS ExtRAnJERAS

IntRoDUCCIón: PRESEntACIón

DEL PRobLEMA JURíDICo

A lo largo de la historia, los pueblos han establecido diversas maneras de relacionarse entre sí. A partir de prácticas que con el tiempo se han ido formalizando, desde antiguo los pueblos de todas las naciones han reconocido “el estatuto de los funcionarios diplomáticos.”203 El propósito que anima dicho reconocimiento se funda en la intención de reconocer la sobe-ranía de los Estados –desde las antiguas ciudades-estado griegas hasta los Estados-nación que se consolidaron en la modernidad–, garantizar la paz y fomentar las relaciones de cooperación entre las naciones. Así, la diplomacia se convirtió en un campo diferenciado del derecho internacional que se encar-ga de regular las prácticas, privilegios e inmunidades de los representantes de naciones extranjeras con el propósito de contribuir a la consolidación de relaciones amistosas entre las naciones a pesar de las diferencias culturales y sociales que caracterizan a cada pueblo, y de la existencia de normas consti-tucionales y legales diversas. En consecuencia, hoy en día, la diplomacia es la forma usual y más civilizada de ejercer la política exterior, entendida como la defensa y promoción de los intereses nacionales en el exterior.

203 Convención de Viena sobre relaciones consulares, Considerando 1.

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

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Una de las características distintivas del derecho diplomático contemporáneo es que las inmunidades y privilegios que rodean la acción de los representantes de una nación extranjera en el país receptor se conceden, no en beneficio de las personas, sino “con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de represen-tantes de los Estados.”204 El Artículo 3 de la Convención de Viena sobre rela-ciones diplomáticas –que entró en vigor el 24 de abril de 1964 y fue integrada a la legislación colombiana mediante la Ley 6 de 1972– señala que:

“[l]as funciones de una misión diplomática consisten principalmente en: a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. prote-ger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho interna-cional; c. negociar con el gobierno del Estado receptor; d. enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acon-tecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante; e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acredi-tante y el Estado receptor.”205

Respecto al principio de inmunidad diplomática se entiende que los agentes del Estado acreditante no están sometidos a la jurisdicción del país receptor. Sin embargo, este no es un principio universal que cubre, in-distintamente, todos los actos de un funcionario diplomático. Al respecto, el Artículo 31 de la Convención de Viena establece:

“El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:

a. de una acción real sobre b<ienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b. de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título pri-vado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamen-

204 Ibid., Considerando 3205 Ibid, Artículo 3.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

tario, administrador, heredero o legatario; c. de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplo-mático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

2. El agente diplomático no está obligado a testificar.

3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de eje-cución, salvo en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.

4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.”

Desde el punto de vista operativo, es obvio que en las misiones diplomáticas trabajan funcionarios del país acreditante. Sin embargo, para garantizar su buen funcionamiento, dichas misiones, con frecuencia, contra-tan a nacionales o residentes en el país receptor. Es común, entonces, que en las misiones diplomáticas establecidas en Colombia laboren ciudadanos co-lombianos o residentes en el país que muchas veces son vinculados por medio de un contrato laboral. Como resultado de este vínculo es posible que entre el empleador y el empleado surjan divergencias respecto del cumplimiento de dichos acuerdos. El problema jurídico que se aborda en este capítulo guarda relación, precisamente, con las discrepancias existentes entre el empleador –representado por el funcionario jefe de la misión diplomática del país acredi-tante- y el empleado –el colombiano que presta sus servicios en dicha misión diplomática- en desarrollo de la relación laboral de la que hacen parte.

El problema jurídico objeto de análisis se expresa en la siguien-te pregunta: ¿la jurisdicción laboral nacional es competente para conocer y tramitar las acciones laborales interpuestas contra agentes o misiones di-plomáticas extranjeras acreditadas en Colombia? A continuación la repre-sentación grafica de la línea jurisprudencial que muestra la manera como la Corte Suprema de Justicia, específicamente su Sala Laboral, ha dado res-puesta a este problema jurídico.

2. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

La jurisdicción laboral es competente para conocer este tipo de casos.

TESIS ALa jurisdicción laboral no es competente para conocer este tipo de casos.

TESIS B

¿La jurisdicción laboral nacional es competente para conocer ytramitar las acciones laborales interpuestas contra agentes omisiones diplomáticas extranjeras acreditadas en Colombia?

CSJust Lab, 09-07-1986N. Camacho, Rodríguez

S.V. J.I. Palacios

S.V. J.I. Palacios

S.V. E. López

CSJust Lab, 13-12-2007C. Tarquino

CSJust Lab, 13-06-2008F. Ricaurte

CSJust Lab, 09-12-2009E. Cuello

CSJust Lab, 02-07-1987J. Hernández

CSJust Lab, 05-06-1997JI Palacios

CSJust Lab, 15-04-2005J. Osorio

CSJust Lab, 06-03-2009L. Osorio

CSJust Lab, 08-09-2009E. López

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

Dos características especiales distinguen esta línea: en primer lugar está compuesta, principalmente, por autos proferidos por la Sala de Ca-sación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esto se debe a que el proble-ma jurídico objeto de estudio versa sobre la competencia del órgano judicial para conocer, en casación, de cierto tipo de procesos ordinarios, es decir, si procede o no la revisión del expediente recurrido. En este caso, durante un período considerable, la Corte consideró que no era competente para conocer de los procesos en donde el demandante era un ciudadano colombiano y el demandado era un agente o misión diplomática y, así, lo dejo establecido en dichos autos. En estos eventos, desde luego, no existe una sentencia de fondo que resuelva la litis. Como se verá a continuación esta posición de la Corte cambiaría en el año 2007 cuando la Corte reconoció su competencia para pro-nunciarse en la materia.

En segundo lugar, los pronunciamientos que identifican los hitos de la línea aluden a casos con supuestos fácticos similares: la demanda pre-sentada por un colombiano que alega que ha sido despedido sin justa causa y, por lo tanto, solicita al juez que ordene al empleador el pago de sus sala-rios, acreencias laborales e indemnizaciones de conformidad con la legislación colombiana, así como el reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social con ocasión en la omisión en su pago por parte de la misión o agente diplomático accionado.

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SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

3.AnÁLISIS JURISPRUDEnCIAL

En esta línea jurisprudencial se recogen los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia a partir de 1986, año en el que se reporta el antecedente más remoto que resuelve el problema planteado.206 En esa épo-ca la Corte reconoció su competencia para conocer de las acciones laborales interpuestas contra las misiones o agentes diplomáticos. Muy pronto, sin em-bargo, a partir de 1987, y por casi 20 años, la Corte mantuvo firme la posición de rechazar este tipo de demandas basándose en el principio de inmunidad diplomática absoluta. A partir de 2007 y hasta la fecha, la Corte reevaluó su doctrina y aceptó su competencia en la materia. A continuación se presentan las diferentes posiciones de la Corte Suprema de Justicia.

3.1 Primera etapa: la Corte es competente

El primer pronunciamiento de la Corte relacionado con el pro-blema jurídico recién señalado tiene que ver con la demanda interpuesta por un colombiano que laboró al servicio de la Embajada de los Países bajos en Colombia. En dicho proceso se solicitaba el reconocimiento y protección de los derechos laborales vulnerados a causa de la terminación injustificada, por parte del empleador, del contrato de trabajo. El representante de la emba-jada solicitó, por su parte, la inadmisión de la demanda con base en el texto del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, que, en su parecer, reconocía la inmunidad absoluta de los agentes diplomáticos.207 Este argumento se apoyaba en el hecho que la expresión “civil” contenida en la norma internacional hacía alusión a todos los asuntos jurídicos de derecho privado que, precisamente, cobijan los asuntos relativos al derecho laboral. Al momento de decidir sobre la admisión del proceso para su revisión en casa-ción, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia considero que el deman-

206 Sobre el particular es necesario señalar que el período que sirve de base para la recons-trucción de la línea jurisprudencial plantea varios retos al investigador interesado en la materia, pues supone la consulta, a través de reproducciones y la revisión contrastada de archivos, de documentos cuyos originales –al menos es una buena proporción- se perdie-ron en el holocausto del Palacio del Palacio de Justicia de 1985. Con todo, se ha hecho un esfuerzo por reunir la mayor cantidad de fuentes disponibles que ayudan a entender el tratamiento del tema objeto de estudio por parte del alto tribunal.

207 Cfr., Convención de Viena sobre relaciones consulares, Artículo 31, inciso 1.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

dado no podía escudarse en el principio de inmunidad diplomática absoluta por cuanto la Convención de Viena, en el referido Artículo 31, consagró la in-munidad de los agentes diplomáticos en relación únicamente con la jurisdic-ción penal, la jurisdicción civil y la jurisdicción administrativa. De acuerdo con una interpretación restrictiva de la norma, para los jueces resultaba claro que la jurisdicción laboral quedaba expresamente excluida del ámbito de aplica-ción del principio de inmunidad. En palabras de la Corte:

“Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con una regla universal de ló-gica jurídica, las excepciones (a lo cual equivale la exención o inmunidad) deben ser expresas y taxativas, y están sujetas a la interpretación res-trictiva. Entonces, si la citada Convención de Viena hubiese querido con-sagrar la inmunidad diplomática en relación con la jurisdicción laboral o del trabajo, así lo hubiera consagrado expresamente”.208

La interpretación lógica del Convenio que adopta la Sala -y que, en consecuencia, la autorizaba a conocer del caso-, se vincula, además, con lo establecido por la legislación laboral interna. En efecto, el Artículo 2 del Código Sustantivo del trabajo señala que “[dicho código] rige en todo el te-rritorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración de su nacionalidad.”209 De este modo, la Corte defendía la autonomía de la juris-dicción laboral, establecía sus límites y resolvía que: “teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y las normas de derecho internacional aplicables, no se encuentra razón alguna para excluir al demandado en este caso de la ju-risdicción colombiana.”210

3.2 Veinte años de doctrina: la Corte no es competente

En 1987 la Sala Laboral cambió su jurisprudencia y estableció que los agentes diplomáticos en Colombia gozaban de inmunidad absoluta. Esta nueva doctrina se apoyaba en el significado propio de una palabra del artícu-lo 31 de la Convención de Viena. El caso objeto de estudio versaba sobre la demanda interpuesta por un colombiano contra la Embajada de los Estados Unidos de América, representada por su embajador Charles Guillespie, que

208 C.S.J. Laboral 9/Jul/86 e11685 Auto. n. Camacho Rodríguez.209 Código Sustantivo del trabajo, Artículo 2.210 C.S.J. Laboral 9/Jul/86 e11685 Auto. n. Camacho Rodríguez.

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

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había sido despedido sin que existiera justa causa alguna. La Corte rechazó la demanda interpuesta al considerar que los agentes diplomáticos gozan de in-munidad frente a toda especie de litigios entre particulares sean mercantiles, laborales o civiles. En esta ocasión, se señaló que cuando en el artículo 31 de la Convención de Viena se hace referencia a la jurisdicción civil “no es para res-tringir [dicho término] al ámbito exclusivo de ese derecho sino para diferenciar la rama de la justicia que dirime los conflictos e intereses que se presentan dentro del ámbito de las leyes que regulan las conductas reciprocas de los ha-bitantes del país en el aspecto patrimonial y del estado civil de las personas, de aquellas otras ramas de la justicia que tienen a su cargo reprimir los delitos o juzgar sobre la validez de los actos o hechos de la Administración Pública.”211

En esta oportunidad, el magistrado Jorge Iván Palacio manifes-tó su desacuerdo con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala y, en su salvamento de voto, señaló que el derecho laboral goza de plena autonomía como disciplina jurídica. Por esta razón, nada impide al Estado colombiano conocer de dichas demandas, pues el ejercicio de la jurisdicción laboral no está taxativamente consagrada como tal en el artículo 31 de la Convención de Vie-na. En los años siguientes, el magistrado Palacio salvaría sistemáticamente su voto en casos similares, pues consideraba que al rechazar in limine estas demandas se dejaba al ciudadano colombiano “en condiciones de desamparo y en pie de desigualdad con el resto de los habitantes del territorio nacional.”

212 En estos casos, continúa el argumento, el Estado colombiano debería asu-mir el reconocimiento de estos derechos y, luego, repetir lo pagado en caso de condena ante el Estado acreditante por la vía diplomática.213

En casos posteriores, durante casi 20 años, la Corte mantuvo la doctrina adoptada en 1987.214 Dentro de este grupo de autos puede citarse, a manera de ejemplo, un caso estudiado por el alto tribunal en 1997215 en el cual una ciudadana colombiana presentó demanda contra la Embajada de la Repu-blica de Corea, representada por su embajador Joung Soo Lee. En esa ocasión se solicitaba el reintegro al cargo de empleada de servicio doméstico junto con el pago de los salarios y prestaciones legales causados entre la fecha del despido

211 CSJ Laboral e1424 Auto 2/Jul/1987 J.I.Palacios.212 Ibid., 213 Ibid.214 Pueden consultarse, a manera de ejemplo, los siguientes autos: 215 CSJ Laboral 22/Jul/1987 e10009 J.I. Palacio.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

injusto y la del efectivo reintegro.216 La Corte decidió “rechazar in limine” la de-manda por carecer de jurisdicción. Siguiendo la doctrina establecida se conside-ró que de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena los agentes diplo-máticos gozan de inmunidad en el Estado receptor por la comisión de actos de competencia de la jurisdicción penal, civil y administrativa.217 Esta regla general solo admite tres excepciones en casos específicos: (i.) en primer lugar, cuando se trate de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;218 (ii.) en segundo lugar, cuando se trata de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario;219 y, finalmente, (iii.) cuan-do se trate de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.220 Como se aprecia, dentro de esas excepciones no se hace referencia alguna a asuntos de carácter laboral que, por lo tanto, quedan sujetos a la juris-dicción del país acreditante. En palabras de la Corte:

“Significa lo anterior que la Convención de Viena sobre Relaciones Di-plomáticas deja por fuera de la jurisdicción del Estado receptor todos los actos o los hechos del agente diplomático que éste ejecute por razón de sus funciones oficiales, los cuales están sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante; y dado que el acto por el cual se pretende llamar a juicio a la embajada de la República de Corea no aparece incluido en algunas de las excepciones taxativamente previstas por el Derecho Internacional, se im-pone rechazar in límine la demanda.”221

no obstante, la Corte era consciente de que, en la práctica, la aplicación de una regla como esta podría dejar desprotegidos los de-rechos del trabajador, pues, de acuerdo con el contexto del caso, en esta

216 Ibid. Para el efecto, la demandante solicitaba la declaración de no solución de continui-dad en la relación laboral; o, en subsidio, que se le pague la pensión sanción y la pensión vitalicia de jubilación (por no haber sido afiliada al I.S.S.).

217 Aquí, nuevamente, se asume que los conflictos laborales quedaban subsumidos bajo la jurisdicción civil a la que se refiere la norma citada.

218 Cfr. Convención de Viena sobre asuntos consulares, Artículo 31.219 Ibid.220 Ibid.221 CSJ Laboral 22/Jul/1987 e10009 J.I. Palacios.

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

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oportunidad las puertas de la jurisdicción nacional se le cerraban a una em-pleada del servicio doméstico que pretendía defender sus intereses. Por esa razón, por primera vez, el auto de rechazo del recurso recogía una preocupa-ción latente entre algunos magistrados:

“interesa anotar que no debe entenderse esta decisión en el sentido de quedarle totalmente cerradas las vías jurídicas a la demandante, sino que por mandato de la Constitución nacional, y por no ser éste uno de los casos previstos por el Derecho Internacional en los que la Corte Suprema de Jus-ticia puede conocer de los negocios contenciosos de los agentes diplomáti-cos acreditados en Colombia, tiene la interesada que acudir a los mecanis-mos de solución de conflictos contemplados en el Derecho Internacional y en nuestro ordenamiento legal, entre los cuales se cuenta la reclamación diplomática por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores”.222

Alrededor de 2005, un nuevo magistrado, Eduardo López Ville-gas, empezaría a salvar su voto en casos que tenían que ver con la definición de la competencia de la corte en procesos como los ya referidos.223 Con fun-damento en los desarrollos del derecho internacional en la materia, especial-mente la Convención de naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los estados y sus bienes, de diciembre de 2004, López sostuvo que se debe diferenciar entre la inmunidad jurisdiccional de los representantes de los Esta-dos y la inmunidad jurisdiccional de los Estados. La primera surge de la misma función diplomática, mientras que la segunda “responde a la necesidad prác-tica de protección de las personas de los representantes en razón del principio de la igualdad soberana de los Estados (…).”224 La Corte en esta oportunidad debía estudiar el caso de una empleada que demandaba a la Embajada del Reino de Marruecos, representada por Mohamed Khattaby, para que se de-clarara la existencia de un contrato de trabajo suscrito entre las partes termi-nado unilateralmente, y sin justa causa, por el empleador.

Para el magistrado disidente era claro que la vinculación labo-ral hacía parte de los llamados actos iure gestionis, es decir “aquel tipo de

222 Ibid. En esta oportunidad, el Magistrado Jorge Iván Palacios vuelva a salvar su voto y rei-tera las ya referidas razones por las que se aparta de la decisión de la mayoría.

223 Véase por ejemplo: CJS Laboral, 14/abr/2005 e25680: CJS Laboral 15/abr/2005 e26159; CJS Laboral 13/sep/2006 e25810.

224 Cfr. CJS Laboral, CJS Laboral 15/abr/2005 e26159.

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INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

actuaciones civiles, comerciales, o laborales en las que el Estado se comporta como un particular más.”225 Por lo tanto, “no debió abstenerse la Sala de acep-tar el llamamiento al proceso al Reino de Marruecos.”226

3.3. Cambio de jurisprudencia: la Corte es competente

En el año 2007,227 la Corte tuvo que decidir un caso en el cual una ciudadana colombiana instauró demanda contra la Embajada del Líbano en Colombia, representada por el Señor Embajador Munir Khreich, para que fue-ra condenada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa.228 Con ocasión de este proceso la corte tendría la posibilidad de cambiar su jurisprudencia. Allí se precisó que el criterio aplicado hasta ahora en los procesos que versan sobre demandas y trámites laborales contra em-bajadas de países extranjeros en Colombia se inclina hacia la inadmisión del proceso. Para el efecto, como ya se sabe, el tribunal había aplicado la regla según la cual, las excepciones deben ser expresas y taxativas.

En esta oportunidad, sin embargo, la Corte estimó que el dere-cho laboral es una rama autónoma del derecho –argumento que recuerda al auto, ya referido, de 1986-, lo cual no podía haber sido ignorado por los re-dactores de la Convención, pretendiendo asimilar esta rama del derecho a la jurisdicción civil. Así mismo, la Corte resaltó que la protección al trabajo es plenamente reconocida tanto en el derecho internacional como en la Consti-tución Política, pues, “en verdad, con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se construyó la tesis jurisprudencial respecto del carácter fundamental del derecho al trabajo como atributo inalienable de la persona-lidad jurídica, y como factor preponderante en el desarrollo del individuo y de la sociedad, dentro del marco del Estado Social de Derecho.”229 En este sentido, para la Corte no resultaba apropiado desconocer los derechos de los trabajadores “con grave menoscabo en su condición humana y con afectación a la credibilidad que la sociedad debe tener en la justicia que, en últimas, es la

225 Ibid.226 Ibid.227 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.tarquino. 228 Adicionalmente se pedía el pago de las mesadas pensiónales causadas pero no pagadas

desde la fecha del despido y hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexadas como consecuencia de no haber sido afiliada al sistema general de pensiones y por no pagar los aportes respectivos

229 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.tarquino.

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

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encargada de dirimir las controversias, sin distinción alguna, como lo pregona al unísono la comunidad internacional.”230

La nueva postura de la Corte señala que de aceptarse una tesis de inmunidad absoluta el nacional o residente en Colombia estaría en una si-tuación de desigualdad y desventaja por cuanto no podría obtener respuesta a sus demandas dentro del ordenamiento interno. De acuerdo con lo anterior, se estableció que la Corte tiene competencia para dirimir los conflictos labo-rales surgidos entre un nacional o residente en Colombia contra una misión extranjera acreditada en el país. Para el efecto, se recordó que, de acuerdo con el numeral 5 del Artículo 235 Superior, que señala las funciones de la Corte Suprema de Justicia, al tribunal le corresponde “[c]onocer de todos los nego-cios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”231 Así,

“[e]s incuestionable que cuando el ordenamiento superior, impone el co-nocimiento a esta Corporación, como textualmente lo prevé [el Artículo 235 C.P.], debe entenderse que dentro de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados en nuestro país, ya comparezcan por sí o por representación del Estado, están incluidos los contratos bi-laterales de orden laboral que celebran con habitantes nacionales, para la ejecución de sus fines en el Estado receptor; de tal manera, entonces, que esta Corte, por regulación expresa constitucional, está en la obli-gación de admitir la demanda presentada por la [peticionaria] y darle el curso correspondiente; además, porque al hacerlo se armoniza la deci-sión con la costumbre internacional.”232

Esta nueva tesis jurisprudencial es la que se encuentra vigente y ha sido reiterada en varias oportunidades.233

230 Ibid.231 Cfr. Artículo 235 C.P.232 CSJ Laboral 13/dic/07 e32095 C.tarquino.233 Ver, por ejemplo, CSJ Laboral 13/jun/2008 e35546; CSJ Laboral 9/dic/2008 e38247; CSJ

Laboral 6/mar/2009 e38895; CSJ Laboral 8/sep/2009 e41504.

115

4.INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS JUECES Y JUEZAS EN COLOMBIA

ConCLUSIonES

En el mundo contemporáneo las relaciones entre los Estados se rigen por una serie de normas que suponen un proceso de integración entre el derecho internacional y el derecho doméstico. En este capítulo se ha hecho referencia a un aspecto operativo de vital importancia para el desarrollo de relaciones pacíficas y productivas entre Estados. En efecto, el derecho consu-lar se ha encargado de establecer reglas especificas encaminadas a fomentar las relaciones entre naciones, proteger los intereses del Estado acreditante en el Estado receptor, permitir el desarrollo del comercio internacional; estable-cer las condiciones que faciliten el intercambio de información para impulsar procesos de cooperación y, finalmente, desarrollar vínculos económicos, cul-turales y científicos entre estados. Para que esto sea posible se ha prestado especial atención a la definición de las cláusulas de responsabilidad y el consi-guiente régimen de inmunidades aplicable a los agentes consulares. En el caso Colombiano, la puesta en marcha de este sistema normativo ha originado una serie de debates respecto de la forma de interpretar y hacer operativas nor-mas de origen nacional e internacional.

Una de esos debates incide directamente en el funcionamiento de la jurisdicción laboral en Colombia. Se trata de una discusión que tiene que ver con la competencia de la justicia nacional para conocer de los conflictos laborales entre nacionales o residentes en Colombia –en calidad de emplea-dos- y el agente o misión consular de un país determinado –que actúa como empleador-. El primer antecedente esta materia (de 1986) defendió la auto-nomía del derecho laboral interno como rama independiente del ordenamien-to jurídico y, en consecuencia, limitó la aplicación del régimen de inmunidad de los agentes consulares a asuntos que tengan que ver, taxativamente, con la jurisdicción administrativa, civil y penal a las que se refiere puntualmente el Artículo 31 de la Convención de Viena. De acuerdo con esta interpretación la Corte era competente para dictar una sentencia de fondo dicho caso.

Poco tiempo después (en 1987) la Corte cambiaría su doctrina de la mano de una nueva interpretación, según la cual, el régimen de inmu-nidades establecido en el Artículo 31 de la Convención de Viena comprendía

SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL PARA CONOCER DE ACCIONES LABORALES INTERPUESTAS CONTRA AGENTES Y MISIONES DIPLOMÁTICAS EXTRANJERAS

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también a la jurisdicción laboral. A esta conclusión se arribó luego de señalar que la referencia que se hace en Artículo 31 de la Convención a la jurisdicción civil o común comprendía todas las disputas relacionadas con el cumplimiento de los contratos de trabajo. Aunque esta postura fue criticada en varios de voto que añoraban la regla consagrada en 1986, lo cierto es que esta doctrina estuvo vigente por cerca de veinte años.

Sin embargo, los tiempos de cambio volverían a soplar en la Cor-te. Este tribunal reconsideró su doctrina (en 2007) y estableció que la juris-dicción laboral tiene una identidad autónoma que a los redactores de la Con-vención de Viena no se les podía haber pasado por alto. tal interpretación, además, resultaba concordante con lo dispuesto en la Constitución Política, especialmente preocupada por la protección de los derechos de los trabajado-res (v.g., artículos 1, 25, 53 CP, entre otros), e interesada, de manera expresa, por que fuera la propia Corte Suprema de Justicia quien conociera de los ne-gocios contenciosos de los agentes consulares acreditados en el país. Dentro de estos negocios deben contarse, desde luego, todos aquellos originados en la relación de trabajo.

Sentencia T-970/14

Referencia: Expediente T-4.067.849

Acción de tutela instaurada por Julia en contra de Coomeva E.P.S

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las

previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, que resolvió en primera y

única instancia, la acción de tutela promovida Julia en contra de Coomeva E.P.S.

I. ANTECEDENTES

De los hechos y la demanda.

El cinco (05) de julio de dos mil trece (2013) la señora Julia interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, en procura de la protección de

sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente (Art. 11 C.P.), los cuales estimó vulnerados por la EPS Coomeva. Fundamentó

su demanda en los siguientes hechos:

1. En su escrito de tutela, la peticionaria sostuvo que padece una enfermedad terminal que compromete gravemente sus funciones vitales.

En el año dos mil ocho (2008), la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” dictaminó que padecía cáncer de colon.

2. Indicó que en el mes de enero de dos mil diez (2010), su enfermedad hizo “progresión en pelvis” (metástasis), por lo cual fue sometida a

una intervención quirúrgica llamada Hemicolectomía, al igual que a sesiones de quimioterapia. Esos procedimientos fueron realizados entre

los meses de febrero y diciembre del mismo año.

3. Mediante una tomografía computarizada realizada en febrero de dos mil doce (2012), la Clínica Vida concluyó que la enfermedad había

hecho “progresión pulmonar y carcinomatosis abdominal”. En consecuencia, su médico tratante dispuso que la paciente debía recibir

varios ciclos de quimioterapia con los medicamentos Irinotecan + Bevacizumab.

4. Pese a ello, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), la accionante manifestó su voluntad de no recibir más ciclos pues su

tratamiento le causaba “intensa astenia, adinamia, cefalea, náuseas y vómito”. Todos ellos efectos secundarios que le impedían desarrollar

sus actividades cotidianas sin ayuda de terceros.

5. Fue así como en los meses posteriores, la actora fue hospitalizada por presentar “cuadro de obstrucción intestinal”, necesitar apoyo para

su cuidado, padecer dolor abdominal severo, entre otros. El cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), un médico oncólogo adscrito a la

Clínica Vida dejó constancia de que el cáncer que padecía la paciente, quien para ese momento había perdido trece (13) kilogramos de

peso, no solo se encontraba en “franca progresión”, sino que además había deteriorado su estado funcional y calidad de vida. En

consecuencia, el especialista ordenó suministrarle el “mejor cuidado de soporte por cuidados paliativos”.

6. Ante estas circunstancias, en varias oportunidades le solicitó al médico especialista Dr. Ronald Alexander Ayala Ospina que le practicara

el procedimiento de “eutanasia”, no obstante el médico “verbalmente me expresa que dicho pedido de morir dignamente a través de la

eutanasia es un homicidio que no puede consentir”.

7. Así, con fundamento en lo expuesto y alegando para el efecto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de

1997, la actora solicitó ante el juez de tutela amparar su derecho a la vida digna y, en consecuencia, ordenar a Coomeva E.P.S. adelantar las

gestiones médicas necesarias para acoger su deseo de no continuar padeciendo los insoportables dolores que le produce una enfermedad que

se encuentra en fase terminal, lo que en su criterio es incompatible con su concepto de vida digna.

8. De este modo, pidió al juez tutelar su derecho fundamental a la vida digna y por tanto, determinar en la sentencia la fecha y hora para

“morir dignamente y de manera tranquila a través de la eutanasia”.

Intervención de la parte demandada.

La EPS Coomeva, a través de apoderado judicial, manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la actora. En su criterio, no es

posible autorizar el procedimiento de eutanasia, pues según las circunstancias del caso no se cumplen todos los requisitos establecidos por

la Corte para practicarla. Lo anterior, fundamentado en las siguientes consideraciones:

1. Mediante escrito remitido al juez de primera instancia, Coomeva solicitó negar la acción de tutela promovida por la señora Julia, en

atención a la falta de regulación de los procedimientos de eutanasia. Por su parte, solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de Salud

y Protección Social, “por cuanto es el Estado el directamente responsable de dar efectividad a la sentencia proferida en su momento por la

Corte Constitucional y gestionar la reglamentación en la materia”.

2. Así, refirió que la Corte Constitucional estableció unas condiciones que deben cumplirse para que una persona en esas circunstancias

pueda, libremente, optar por terminar con su vida ayudado por un tercero profesional de la salud. Sin embargo, hasta el momento no existe

ningún tipo de regulación que habilite a una entidad de la salud a prestar el servicio de eutanasia. No obstante, el vacío no fue absoluto.

Existen cinco puntos fijados por la Corte que sirven como parámetros para realizar ese procedimiento, al igual que medidas que el

legislador debería adoptar. En primer lugar, (i) una verificación rigurosa del paciente, con el fin de corroborar la madurez de su juicio y la

voluntad inequívoca de morir. En segundo lugar, (ii) indicación clara de los médicos que deben intervenir en el procedimiento. En tercer

lugar, la forma y circunstancias bajo las cuales se debe manifestar el consentimiento. En cuarto lugar, (iii) las medidas que deben ser usadas

por el médico para practicar la eutanasia y, finalmente, en quinto lugar, (v) crear procesos educativos en relación con valores como la vida

para que esa decisión sea la última que se tome.

3. En ese orden, la decisión de la accionante presenta dilemas éticos, jurídicos, morales, procedimentales, difíciles de solucionar. Por ello, lo

que la EPS hizo fue comprobar los supuestos fácticos que prevé la sentencia C-239 de 1997. En ese juicio, Coomeva no es la entidad

competente para determinar si la paciente sufre de una enfermedad terminal, pues sus funciones son netamente administrativas.

Adicionalmente, tampoco puede decidir si los dolores que padece la señora Julia son insoportables, pues “el dolor es un síntoma

desagradable que puede manifestarse de muchas formas, puede ser de intensidad variable, es tanto una sensación como una emoción,

puede ser agudo o crónico”. Solo los médicos son quienes pueden determinar esos grados de intensidad. En igual sentido, determinar

cuáles dolores son incompatibles con la idea de dignidad de vida no es algo que le competa a la EPS.

4. De otro lado, señaló que la negativa del médico tratante de la afiliada, frente a su requerimiento consistente en la práctica de la eutanasia,

obedece “a su posición personal sobre el tema y por lo tanto al derecho que tiene para presentar objeción de conciencia ante tal solicitud”

(fl. 71, c. 1). Al respecto, indicó que no puede obligar a ninguno de los profesionales adscritos a su red de servicios a proceder de esa

manera, si se tiene en cuenta que en la sentencia C-239 de 1997, al emplear la expresión “brindarle las condiciones para morir

dignamente”, para referirse al obrar del médico que lleva a cabo el acto eutanásico, la Corte Constitucional puso de presente la necesidad

de que tal procedimiento se soportara en la voluntad del galeno. Así, no obstante “el médico puede ofrecer información seria y fiable

acerca de la enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico”, no se encuentra obligado a “ejecutar la acción que va a dar por

terminada la vida de una persona” (fl. 73, c. 1). 3.1.4

5. En este sentido, afirmó que, en todo caso, no es de su competencia dictaminar si la actora padece o no una enfermedad en estado terminal

que le causa dolores insoportables, en tanto las mismas se limitan a la gestión de aspectos administrativos y a la prestación del servicio de

salud. En su criterio, “dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán los profesionales de la salud (…) los

que podrían dar cuenta de qué tanto dolor podría estarle causando a la usuaria la patología que padece”. Además, alegó que la

incompatibilidad que a juicio de la paciente existe entre los dolores que siente y su idea de vida digna obedece a una dimensión objetiva

“poco aprensible para Coomeva E.P.S.” (fl. 71 y 72, c. 1).

6. Finalmente, sostuvo que dentro de los requisitos de la Sentencia C-239 de 1997 está aquel que exige consentimiento informado, libre,

inequívoco, capaz, del paciente. En este caso, consideraron que es claro que “consentimiento informado involucra una evaluación

adicional cual es, determinar la capacidad intelectual de la persona que va a consentir a fin de establecer que es “suficiente para tomar la

decisión”. En efecto, “¿Cuál es el nivel intelectual que le permite a una persona tomar la decisión de morir dignamente?, ¿Qué coeficiente

intelectual se exige?, ¿Cuáles son los parámetros fisiológicos y de capacidad intelectual mínima para que una persona pueda decidir?”.

Del fallo de primera instancia

El Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013), resolvió

no tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. En criterio de este juez, la Sentencia C-239 de 1997 sentó las bases para el

reconocimiento de la eutanasia. La Corte estableció la constitucionalidad de la despenalización del homicidio por piedad en aquellos casos

en los que el profesional de la salud lo realice, siempre que se cuente con consentimiento del paciente y se trate de una enfermedad terminal.

Pese a ello, ordenó al Congreso regular el asunto sin que hasta la fecha exista un marco normativo que indique a los profesionales de la

salud, cómo deben actuar en estos casos. En otros términos “ante la petición de un usuario para poner fin a su vida (…) no se sabría a

ciencia cierta, el protocolo a seguir para el efecto, como tampoco se puede acudir a criterios auxiliares de la actividad judicial”. Por el

contrario, puntualizó, lo que sí existe es una norma en la Constitución (Art. 11) que establece que la vida es un derecho inviolable y que no

admite excepciones. De ello se infiere que al no existir normas aplicables al caso, se debe acudir a esos criterios superiores contenidos en la

Carta.

Por otra parte, argumentó que luego de decretadas algunas pruebas para conocer con certeza el estado de salud de la paciente, las entidades

oficiadas no enviaron ningún informe. Eso, impidió que el juzgado pudiera tomar una decisión con base en un material probatorio

consistente pues nunca pudo verificar los requisitos que la Corte estableció para la práctica de la eutanasia. En particular, no se logró

constatar las condiciones de salud mental de la accionante que permitiera verificar su inequívoco consentimiento.

Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional

Con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores elementos

probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador, mediante auto de fecha del cinco (05) de febrero de dos mil catorce

(2014), procedió a decretar algunas pruebas y solicitar concepto de expertos en la materia. Por este medio, ordenó oficiar al Ministro de

Salud y Protección Social, al señor Superintendente Nacional de Salud y al Presidente de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente,

con el fin de invitarles a participar en este proceso a través de informes y conceptos técnicos. De igual manera, se invitó a rendir su

concepto académico a los decanos de las facultades de medicina de las universidades Nacional de Colombia, Rosario, Javeriana, de los

Andes, de Antioquia y del Valle, así como al Presidente de la Academia Nacional de Medicina de Colombia.

A continuación se sintetizan los principales argumentos de cada una de las intervenciones.

Universidad del Rosario

Ana Isabel Gómez, directora del programa de medicina de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario,

respondió a los interrogantes formulados por esta Sala. Para ello, dividió su exposición en tres partes que a continuación se desarrollarán.

En primer lugar, la doctora Gómez sostuvo en su intervención que desde la expedición de la Sentencia C-239 de 1997, el legislador no ha

promulgado ninguna ley estatutaria para determinar el proceso de eutanasia y orientar la práctica médica en esos eventos. No obstante, a

pesar de este vacío, estimó, existen múltiples protocolos aplicados en la práctica médica. Por ejemplo “pueden ser guías de manejo

emanadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, o por los cuerpos colegiados de las diversas sociedades científicas nacionales o

internacionales o incluso por instituciones prestadoras de servicios de salud”.

En Colombia, para el procedimiento en cuestión, no existe consenso en la comunidad médica sobre cuál de ellos debe usarse. Sin embargo,

eso no quiere decir que no se pueda realizar. En caso de requerirse una eutanasia, se puede acudir a los protocolos de países (Holanda,

Bélgica) que sí han reglamentado esos eventos. Por ejemplo, en el documento “Eutanasia, un proceso. Resumen del documento destinado a

los médicos de Bélgica”, existen cómo realizar la eutanasia así como los medicamentos, dosis, vías y cuidados que se deben tener.

En segundo lugar, señaló que la muerte digna es un concepto que admite diferentes consideraciones. En todo caso, cuando un paciente que

padece una enfermedad sin ninguna posibilidad de recuperación, el médico tratante debe seguir ciertos pasos a fin de o bien disminuir su

dolor, en última instancia, realizar la eutanasia. Así (i), debe asegurarse que el paciente o quien lo represente esté completamente informado

para tomar decisiones. Igualmente (ii), deben tomar todas las medidas necesarias para aliviar el dolor físico y mental. Adicionalmente (iii),

tendrán que adaptarse las medidas terapéuticas conforme a las condiciones del paciente. En algunos casos, no prolongar innecesariamente la

vida o muerte si no existen posibilidades razonables de recuperación. Finalmente (iv), como última medida y en un porcentaje menor de

casos, debe sugerir, previa confirmación del diagnóstico e información detallada al paciente, practicar la eutanasia. Dice la interviniente,

que algunas veces es una decisión difícil para un médico, por lo cual puede conformarse un comité de ética médica.

Finalmente, en tercer lugar, manifestó que en la Universidad del Rosario se cuenta con formación específica en dolor y cuidado paliativo en

los programas de posgrado y pregrado. Igualmente, existe una línea específica de formación de estudiantes en derecho médico y bioética en

la cual se tratan temas como eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, así como los métodos y procedimientos para practicarlos.

Superintendencia Nacional de Salud

Olga Lucia Jiménez Orostegui, Superintendente Delegada para la Supervisión Institucional, respondió los requerimientos hechos por esta

Sala. Para esta funcionaria, la ley 1122 de 2007, incluyó en su articulado algunas funciones relacionadas con la Superintendencia de Salud.

Específicamente, en el capítulo VII, artículo 35, estableció que esta superintendencia solo tendría labores de inspección, vigilancia y control

sobre los servicios de salud y de sus recursos. De allí, estimó que a “esta entidad no le corresponde dentro de sus funciones las de fijar

criterios, pautas o prácticas para la atención en salud de los pacientes que requieran el procedimiento de la eutanasia”.

Universidad Javeriana

Mary Bermúdez Gómez, decana de la Facultad de Medicina, allegó respuesta a la solicitud elevada por esta Corte. Indicó que de acuerdo

con el artículo 9 del código de procedimiento civil, existe una lista de auxiliares de la justicia encargados de emitir conceptos técnicos

dentro de las investigaciones y procesos que se adelantan en este Tribunal Constitucional. Así, realizar estas actividades “implica

destinación de docentes a actividades que no corresponden con su vinculación a la Universidad, generando costo para la misma y

reduciendo la carga académica de los docentes, al tener que dedicar parte de su tiempo de docencia al análisis de expedientes de este tipo”.

Universidad de los Andes

El señor Daniel Suarez Acevedo, profesor de la Facultad de Medicina y Magister en Bioética, respondió las preguntas formuladas por esta

Corporación. Sostuvo que la Sentencia C-239 de 1997 estableció una línea general sobre la eutanasia. No obstante, a pesar de este marco,

en Colombia no existe una ley expedida por el Congreso que regule esta práctica, así como tampoco, un protocolo o guía de manejo

estandarizado para su realización. Pese a ello, existen instituciones como la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente que brindan

asesoría a las familias, pacientes, y a la sociedad en general, “sobre todos los temas relaticos a la muerte digna, incluyendo la eutanasia,

limitación del esfuerzo terapéutico y cuidado paliativos”. Adicionalmente, indicó que no existe ninguna institución que dentro de sus

planes médicos ofrezca este servicio, pero, en todo caso, hay médicos independientes que realizan dichas prácticas.

Ahora bien, desde el punto de vista de educación médica, manifestó que en la mayoría de Facultades de Medicina existen cursos de ética

médica, profesionalismo, bioética o derecho médico, en los cuales los estudiantes conocen la normatividad nacional así como las

posibilidades médicas y éticas para realizar esas acciones. En el caso de la Universidad de los Andes, los estudiantes tienen dos cursos de

Ética Médica y Profesionalismo, los cuales son cursados en tercer y décimo semestre.

Finalmente, frente al tema de propuestas de la academia científica para regular estos asuntos, dijo que no conoce ninguna en particular.

Estimó que tan solo la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente ha liderado la defensa y divulgación de la muerte digna, así como

informes sobre estos tópicos a la sociedad científica.

Universidad del Valle

El señor Gerardo Campo Cabal, Director de la Escuela de Medicina, respondió a las consultas hechas por esta Sala. Dijo que la Escuela no

cuenta con algún protocolo o guía para realizar eutanasias así como tampoco conoce alguno estandarizado en Colombia. De igual manera,

dicha facultad no ha presentado en los últimos siete años, ninguna propuesta a nivel nacional o regional sobre alternativas para la regulación

de la eutanasia. Finalmente, dijo que la facultad actúa acorde con la Constitución Política de Colombia, la ley 23 de 1981, el Código Penal,

el Decreto 2491 de 2004 y la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud. No obstante, considera viable optar por procedimientos

alternativos a este tipo de prácticas.

Academia Nacional de Medicina

Su presidente, el señor Fernando Sánchez, se refirió a la solicitud hecha por esta Corte de la siguiente forma. Primero, advirtió que no existe

un protocolo médico comúnmente aceptado con métodos de eutanasia. Como segunda medida, indicó que “el manejo queda a juicio del

médico o del grupo médico tratante”. Finalmente, señaló que la Academia Nacional de Medicina no ha presentado ninguna propuesta para

regular la eutanasia.

Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente

Juan Mendoza Vega, Presidente, intervino en el proceso de la referencia. En primer lugar, sostuvo que la única reglamentación que existe

relacionada con la eutanasia es la Sentencia C-239 de 1997. Indicó que a pesar de que se han presentado varias iniciativas al Congreso,

ninguna ha tenido éxito. Ello quiere decir que aún no existe una ley estatutaria que determine cuáles son los parámetros para adelantar esos

procedimientos, ni guías o directrices que oriente a los médicos de nuestro país. Igualmente, “no tenemos información de que exista, en las

sociedades científicas ni en las instituciones asistenciales u otro prestador de servicios de salud, un protocolo médico ni un estándar

similar relativo a los detalles técnicos del acto eutanásico, aunque por su preparación científica es de suponerse que el médico conoce los medicamentos capaces de producir sedación profunda e hipnosis, así como interrupción rápida de la actividad cardiaca”.

Ahora bien, sostuvo que internacionalmente existen protocolos para esos efectos. Principalmente, en países como Holanda y Bélgica que ya

han reglamentado esos eventos. De allí que la práctica médica pueda emplear esa información científica reconocida, para utilizarla en el

ámbito nacional. A pesar de que en Colombia no existan protocolos sobre este respecto, de ahí no se sigue que sean inexistentes en el

mundo entero.

Así mismo, dijo que la Fundación siempre ha sostenido que en algunos casos, cuando la persona está en pleno uso de sus facultades

mentales y en ejercicio de su autonomía, debe respetarse su decisión de morir “con la misma dignidad que se predica para su vida”. Esa

decisión no puede ser interferida por ninguna persona. No obstante, también reconoce el derecho de los médicos a objetar conciencia, sin

que ello implique que el paciente vea negado su derecho a decidir sobre el final de su vida.

Finalmente, sugirió los siguientes sitios web como fuentes de información: a) WorldFederation of Right-t-Die Societies en

www.worldrtd.net, b) En Bélgica, Holanda y Luxemburgo www.vida-digna.org.

Universidad Nacional de Colombia

Myriam Saavedra Estupiñan y Carlos Arturo Guerrero Fonseca, respondieron las preguntas formuladas por esta Corte. A continuación se

sintetizan el concepto de los dos académicos.

Coincidieron en que en Colombia no existe ningún protocolo para practicar la eutanasia directa. Esto es, cuando la intervención del médico

está dirigida a causar la muerte del paciente directa e inmediatamente. Así mismo, indicaron que en los casos de enfermedades como la que

sufre la paciente, sí existen protocolos para tratarle. No obstante, cuando estos cuidados paliativos no causan el efecto esperado y se

pretenda practicar la eutanasia si el tratado se encuentra en fase terminal, existen múltiples protocolos pero ninguno específico para realizar

ese procedimiento en particular. Es decir, existen protocolos paliativos, de fonoaudiología, gastroenterología, neumología, etc.

Pruebas que obran en el expediente

- Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl. 6, c. 1).

- Copia de un documento contentivo del diagnóstico médico dado a la actora en el año 2008 y de la prescripción de “valoración y

manejo por dolor y cuidados paliativos”, emitido el 4 de junio de 2013 por la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” (fl.

7, c. 1).

- Copia del resumen de la “Historia Clínica Hematología y Oncología” de la paciente, suscrita por la Fundación Colombiana de

Cancerología “Clínica Vida” (fl. 8 y 9, c. 1).

- Documento suscrito el 24 de junio de 2013 por la actora y algunos de sus familiares, con el fin de manifestar su voluntad de que “se le realice la eutanasia por su derecho a morir dignamente” (fl. 10 a 12, c. 1).

- Copia del documento “FAQ Eutanasia. Preguntas y respuestas sobre la ley holandesa de Verificación de la terminación de la vida a

petición propia y ayuda al suicidio”, elaborado por los ministerios de Sanidad, Bienestar y Deporte y de Justicia de Holanda y traducido al

castellano por el Ministerio de Asuntos Exteriores del mismo país (fl. 51 a 51.17, c. ppal.).

- Copia del documento “The first five years of euthanasia legislation in Belgium and the Netherlands: description and comparision of

cases”, elaborado en el año 2011 por Vrije Universiteit Brussel (fl. 58 a 64, c. ppal.).

- Copia del documento “Clínica de Cuidado Paliativo. Información para pacientes”, elaborado por la Fundación Santa Fe (fl. 65 a 70,

c. ppal.).

- Copia del documento “Reporting of euthanasia and physician–assisted suicide in the Netherlands: descriptive study”, elaborado en

2009 por BMC Medical Ethics (fl. 83 a 93, c. ppal.)

- Certificado expedido el 31 de enero de 2014 por el Grupo de Atención e Información Ciudadana de la Registraduría Nacional del

Estado Civil, que da cuenta de la cancelación de la cédula de ciudadanía de la accionante en virtud de su muerte (fl. 177, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil

trece (2013) expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su

revisión.

1. Problema jurídico y temas jurídicos a tratar

1.1 La demandante considera que la EPS Coomeva ha violado sus derechos fundamentales a la vida y a morir dignamente, por su decisión

de no realizar la eutanasia a pesar de padecer una enfermedad terminal debidamente diagnosticada por su médico y existiendo su

manifestación libre de querer morir. Por su parte, la entidad demandada estima que aunque la Corte ya se ha pronunciado sobre este asunto,

no es posible realizar el procedimiento pues existen vacíos normativos en el ordenamiento jurídico que impide llevar a cabo esa práctica. En

igual forma, sostuvieron que no se pudo determinar con certeza el consentimiento de la actora.

1.2 El juez de primera instancia considera que no se vulneraron los derechos fundamentales por parte de la EPS, pues en Colombia aún no

existe reglamentación legal sobre la eutanasia y por el contrario, el artículo 11 de la Carta establece que el derecho a la vida es inviolable.

De igual forma, no es posible autorizar su práctica puesto que no se logró comprobar las condiciones mentales de la paciente, que

permitiera constatar consentimiento inequívoco de morir.

1.3 En ese orden, la Sala Novena debe determinar si la EPS Coomeva desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, la muerte

digna y la dignidad humana de la señora Julia, al negarse a practicarle el procedimiento de eutanasia, a pesar de su solicitud expresa, en

circunstancias de dolor extremo derivadas del cáncer de colón que padecía y que a la postre causó su muerte, basando la negativa en que (i)

la peticionaria no se hallaba en condiciones de expresar su consentimiento libre e informado, y (ii) no existe una ley expedida por el

Congreso que permita llevar a cabo el procedimiento.

1.4 Como cuestión previa, la Sala hará referencia a la jurisprudencia sobre carencia actual de objeto por “daño consumado”; su contraste

con el concepto de “hecho superado”, y las medidas que ha adoptado la Corte cuando se configura una de estas situaciones ante la muerte

del peticionario.

1.5 Posteriormente, (i) presentará un marco teórico en el cual se realizarán algunas precisiones terminológicas sobre los procedimientos

médicos para provocar la muerte asistida de un paciente, (ii) reiterará la sentencia C-239/1997 como fundamento normativo esencial del

derecho a morir dignamente, haciendo énfasis (iii) en las reglas sobre el modo en que debe darse el consentimiento informado y (iv) la

ausencia de legislación interna para realizar este procedimiento. En ese marco, (v) examinará el tratamiento normativo que otros Estados le

han dado a este derecho y, finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.

2. Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.

2.1 De acuerdo con la metodología propuesta para solucionar el caso concreto, a continuación se abordará el estudio de las principales

reglas que ha fijado la Corte sobre carencia actual de objeto, específicamente, daño consumado. Este parece ser un tema ineludible para esta

Sala a partir de la exposición de los hechos reseñados en párrafos anteriores. En el trámite de instancia, la señora Julia falleció, motivo por

el cual se harán algunas precisiones metodológicas y argumentativas a fin de proteger el ámbito objetivo del derecho.

2.2 En este contexto, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, el objeto de la acción de tutela consiste en la protección

expedita de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un

particular. En atención a esta norma, la protección judicial se concreta en una orden de inmediato cumplimiento para que aquel respecto de

quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. Ello, con el propósito de evitar, hacer cesar o reparar la vulneración.

Así, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en principio, pierde su razón de ser cuando durante

el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente

produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En estos supuestos, la tutela no es un mecanismo judicial adecuado pues

ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión resultaría,

incluso, ineficaz. En efecto, si lo que el amparo constitucional busca es ordenar a una autoridad pública o un particular que actúe o deje de

hacerlo, y “previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado,

porque desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales”. En otras palabras, ya no existirían circunstancias reales que

materializaran la decisión del juez de tutela.

2.3 En ese orden, esta Corporación ha desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto como una alternativa para que los

pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos. Sin embargo, ese propósito se debe ver con base en una idea sistemática de las

decisiones judiciales. Así, es claro que la tarea del juez constitucional no solo es proteger los derechos fundamentales a través de la solución

de controversias, sino también, mucho más en un Estado Social y Democrático de Derecho, supone la presencia de injusticias estructurales

que deben ser consideradasy a pesar de que no existan situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes, ello no es suficiente para obviar la

función simbólica que tienen sus decisiones. De allí que se haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben procurar por la

vigencia subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la supremacía, interpretación y eficacia de la Constitución de 1991.

2.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de la

ocurrencia de dos supuestos: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la

acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de

objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las

palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. Es decir, el hecho superado

significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. También se ha

señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o

sustracción de materia. En esos casos, la obligación del juez de tutela no es necesariamente pronunciarse de fondo.

En estos casos, la obligación del juez de tutela no es, indispensablemente, la de pronunciarse de fondo. Solo cuando estime necesario hacer

observaciones sobre los hechos que originaron la acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de conformidad constitucional,

condenar su ocurrencia y conminar a que se adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so pena de las sanciones pertinentes.

De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que en la sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la

aprobación del fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado. De lo contrario, no estará comprobada esa hipótesis.

2.5 Por su parte, en el daño consumado la situación es diferente. Este evento tiene lugar cuando la amenaza o la vulneración del derecho

fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada

por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece durante el trámite de la acción como

consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del

proceso del inmueble que habitaba. En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño ocurre

durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión,

se pronuncien sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados. Lo anterior, con el objeto de adoptar las

medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que

se desconocieron. Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del sistema de

valores y principios que nutren el ordenamiento jurídico.

2.6 En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción resulta

imperioso que tanto los jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien sobre la vulneración

acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados. Lo anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que

situaciones similares se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que se desconocieron. Esto último,

con el propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el

ordenamiento jurídico.

2.7 Bajo estos supuestos, el juez constitucional deberá verificar si en efecto tuvo lugar una conducta contraria a la Constitución y, de ser así,

revocar la providencia que denegó el amparo, pues “no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”. En criterio de la

Corte, apoyar la tesis contraria, es decir, consentir que el juez no se pronuncie sobre la consumación del daño causado por la violación de

un derecho fundamental, equivaldría a tolerar un comportamiento incompatible con la Carta y a aceptar la inoperancia de la justicia en estos

casos. En consecuencia, cuando se configura la carencia actual de objeto por daño consumado en el curso del proceso, el juez constitucional

está obligado a (i) pronunciarse de fondo en la parte motiva y resolutiva de la sentencia sobre la ocurrencia o no de una vulneración de

derechos fundamentales; (ii) aplicar el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor el juez “prevendrá a la autoridad pública para

que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”; (iii) informar a quien haya

promovido el amparo o a sus familiares acerca de las acciones jurídicas en uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y, finalmente; (iv) de ser necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades que considere obligadas a investigar la

conducta que generó el daño.

2.8 En virtud de las consideraciones expuestas y de acuerdo con las circunstancias que pasan a explicarse, para la Sala es claro que en el

presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado. En efecto, la Sala encuentra que de conformidad con los

supuestos fácticos que fundamentaban la acción de tutela y la pretensión de amparo el daño que se causó a la accionante consistió en el

sufrimiento físico y sicológico que debió padecer hasta el día de su muerte. El deseo de la accionante era poner fin a ese sufrimiento y por

ello, ante la negativa de su médico tratante y de su EPS frente a la solicitud de practicarle un procedimiento eutanásico, interpuso la

presente acción de tutela. No obstante, comoquiera que el juez de instancia denegó la protección de su derecho fundamental a la vida digna,

el perjuicio que pretendía evitar mediante la solicitud de amparo sólo cesó con su fallecimiento.

En este sentido, resulta necesario aclarar que el daño no se concretó con la muerte, pues más allá de toda duda razonable ésta era inevitable

en un tiempo relativamente corto. De hecho, la muerte no era el suceso que la accionante pretendía impedir por medio de la acción de

tutela. Por el contrario, lo que la actora pretendía era que aquella se causara en condiciones diferentes a las impuestas por la propia

enfermedad. De este modo, desde esta perspectiva, para la Sala el daño se concretó en el dolor que la accionante sufrió en razón a la

negativa de su médico de acceder a practicar un procedimiento eutanásico.

2.9 Ahora bien, a juicio de la Sala es evidente que el hecho que prolongó el sufrimiento que la accionante consideraba incompatible con su

idea de dignidad, no fue la enfermedad en sí misma, sino la respuesta negativa a su solicitud de eutanasia. Aunque la actora manifestó ante

su médico tratante y ante el juez de tutela su deseo de morir por medio de la eutanasia, ambos estimaron que tal voluntad no tenía respaldo

legal y, con fundamento en esta observación, se negaron a actuar en consecuencia. Como ya se indicó, la voluntad de la actora en la práctica

de dicho procedimiento tenía respaldo en su deseo de no prolongar los insoportables dolores que la aquejaban.

Según lo expresado por la Corte en la sentencia C-239 de 1997, la cual será analizada más adelante con el debido detenimiento, “condenar

a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un

trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral”.

2.10 Es por lo anterior, que esta Sala considera que el desconocimiento de la decisión tomada por la accionante de poner fin a su vida -lo

que en últimas significó imponerle la obligación de vivir en condiciones que ella valoraba indignas-, constituye la causa del daño pues si se

hubiera tramitado su petición del acto eutanásico, la paciente no habría continuado experimentando el dolor y el sufrimiento que sólo

terminó con la muerte natural. Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño

consumado, el cual se originó en la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su imposibilidad

de finiquitar el dolor que experimentaba por medio del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.

Como bien se indicó en la argumentación que precede a este análisis, la situación descrita, la cual ha de ser declarada en la parte resolutiva

de la presente sentencia, obliga a la Sala no sólo a pronunciarse de fondo sobre la vulneración de derechos fundamentales, sino a adoptar las

medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro. Ambas tareas se llevarán a cabo enseguida.

3. Precisión terminológica sobre los distintos procedimientos para garantizar el derecho a morir dignamente.

3.1 El propósito de esta sección es utilizar elementos teórico-científicos para solucionar el caso concreto. De allí que, a continuación, se

desarrollen algunos conceptos que han proliferado en la discusión acerca del derecho a morir dignamente para que una vez precisados, se

pueda iniciar con el estudio de algunas legislaciones del mundo que dan cuenta de cómo se ha regulado el derecho a la muerte digna en

otras partes distintas a Colombia. Valga la pena anotar que las discusiones que se plantearán responden únicamente a un interés que busca

clarificar distintos términos técnicos. Si bien este Tribunal reconoce que detrás de estos temas hay debates éticos, morales, políticos,

religiosos, etc. muy fuertes, y que incluso nutren las decisiones de la Corte, esta sección solo pretende enfocarse en estudios empírico –

científicos que evidencien la cantidad de términos que se sitúan en la práctica médica, para dar cuenta de los límites y alcances que ellos

presentan.

3.2 Precisión terminológica. Eutanasia, distanasia, ortotanasia, entre otros.

3.2.1 En torno al debate sobre el derecho a morir dignamente se han suscitado diversos procedimientos y conceptos médicos. La doctrina

científica ha propuesto, cada vez con mayor frecuencia, prácticas tendientes a garantizar la voluntad y dignidad del paciente a la hora de

morir, a pesar de que algunas sean más o menos restrictivas. Por ejemplo, existen términos como distanasia, ortotanasia, ayuda al suicidio,

entre otros. Sin embargo, en esas circunstancias, la discusión y en algunos casos la garantía del derecho, se torna difusa pues ante la

concurrencia de diversos escenarios y procesos para la decisión de dar fin a la vida, se ha causado una especie de confusión entre los

profesionales de la salud, el legislador, los jueces, y en general la opinión pública, en tanto no se conoce con exactitud el significado de

cada uno de esos términos.

Pese a ello, lo que parece una dificultad, realmente es un avance para la plena vigencia de la muerte digna pues dependiendo de la voluntad

del paciente, existe uno u otro procedimiento médico. Si el paciente decide vivir, existen mecanismos para garantizar que su vida transcurra

de la manera más digna posible. Pero si lo que desea es morir, existen otros para que muera dignamente. A continuación se aborda el

estudio del concepto de eutanasia, para, seguidamente, distinguirlo de otras prácticas médicas.

3.2.2 La gran mayoría de autores coinciden en señalar que la procedencia etimológica del término eutanasia es heredado de las palabras

griegas “buena muerte”. En 1987, la Asociación Médica Mundial propuso que la eutanasia era el “acto deliberado de dar fin a la vida de

un paciente”. Por su parte, en enero de 2002, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos sostuvo que este procedimiento consistía en la

“conducta (acción u omisión) intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e

irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico”. La Organización Mundial de la Salud la definió como “aquella acción del

médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”.

Tal y como se aprecia, las definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna totalmente aceptada. No

obstante, lo que sí está claro es que en este procedimiento deben concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una

enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a acabar con los dolores del paciente quien, en todos los

casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición expresa, reiterada e informada de los pacientes. Así, la doctrina ha sido clara

en señalar que cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un fenómeno distinto que no compete en sí mismo a

la ciencia médica. Sin embargo, cuando se verifican en su totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras.

3.2.3 En ese orden, una clasificación de la eutanasia es según su forma de realizarse. Será activa o positiva (acción) cuando existe un

despliegue médico para producir la muerte de una persona como suministrar directamente algún tipo de droga o realizando intervenciones

en busca de causar la muerte. La eutanasia es pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, al contrario de la activa, la muerte se produce

por la omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la actuación del médico es negativa pues su

conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se culmina todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona que se

encuentre en fase terminal. Uno de los primeros casos de eutanasia pasiva fue con ocasión de la paciente Karen Ann Quinlan en los Estados

Unidos. Su caso provocó tantas discusiones “que fue el primero que marcó una nueva época en la medicina”.

3.2.4 Por otra parte, la eutanasia puede ser clasificada según su intencionalidad. Es directa cuando existe una provocación intencional del

médico que busca la terminación de la vida del paciente. Un ejemplo de este evento sucedió con el caso de Terri Schiavo a quién se le

suspendió la alimentación e hidratación con el claro propósito de terminar intencionalmente con su vida. Aunque la diferencia parezca sutil

con la eutanasia pasiva, la distinción está en la intencionalidad. Mientras que en la primera, por ejemplo, se desconectan los aparatos

médicos sin intención de causar la muerte, en la eutanasia directa el móvil es evidente.

3.2.5 La eutanasia es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la persona. Según algunos autores, eso no es

eutanasia pues precisamente uno de los elementos de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos eventos

la muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos colaterales de tratamientos médicos intensos. Esta clasificación ha dado

lugar a hablar de eutanasia voluntaria, involuntaria y no voluntaria. Brevemente, en la voluntaria el paciente logra manifestar su voluntad,

mientras que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria

sucede cuando no se puede averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque sean similares las

clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la voluntad del médico. Por el contrario, la voluntaria, involuntaria y no

voluntaria se dan con base en el consentimiento del paciente.

3.2.6 Como se puede apreciar, la ciencia médica ha distinguido varias clases de eutanasia, sin que hasta el día de hoy exista consenso sobre

cuál de todas ellas debe realizarse. Esa situación puede tener un lado positivo, pues demuestra la movilidad científica frente al tema y la

discusión abierta y constante de las escuelas médicas sobre estos asuntos. Sin embargo, esta proliferación de términos puede tener efectos

no tan constructivos pues la multiplicidad de clasificaciones impide la sistematización de conceptos y con ello, un consenso frente a cuales

procedimientos seguir cuando quiera que la persona en ejercicio de su autonomía, decide morir o vivir. Esa misma duda han tenido las

escuelas médicas pues además de las diferentes clasificaciones de la eutanasia, se han propuesto otros procedimientos que también intentan

garantizar la voluntad del paciente según si su intención es morir o vivir. En efecto, la ciencia entendió que no se puede obligar a vivir a

quien quiere morir, como provocar la muerte de quien desea vivir. Desafortunadamente, de algunas no se obtiene el resultado esperado el

cual es garantizar la dignidad del enfermo.

3.2.7 Siguiendo esa línea argumentativa, el primer evento, en contraposición con la eutanasia, es la distanasia. Esa práctica supone la

prolongación de la vida por cualquier medio, incluso, causando efectos perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El objetivo de

esta práctica consiste en impedir innecesariamente la muerte de la persona. Esa alternativa es muy común “en los países donde están

penalizadas las prácticas eutanásicas [pues] cuando inicialmente se decide conectar al paciente a un aparato respiratorio o a una sonda gástrica, se basa en la posibilidad de recuperar sus funciones vitales. Es muy probable que posteriormente el enfermo entre en un estado

comatoso permanente e irrecuperable”. Dado que la distanasia prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia médica ha optado por

establecer tratamientos en los cuales se garantice la dignidad y el no sufrimiento de las personas. Ese es el caso de los cuidados paliativos

que como se mostrará más adelante, parte de un supuesto y es la no voluntad del paciente para morir.

3.2.8 Un término no muy recurrido es la adistanasia o antidistanasia. Consiste en la omisión de medios extraordinarios o desproporcionados

que mantienen con vida al paciente. En este evento no existen terapias que ayuden al enfermo a prolongar su existencia, pero, tampoco para

aliviar su excesivo dolor y sufrimiento. Algunos asimilan este concepto con el de eutanasia, pero se diferencian porque no existe una acción

positiva de causar la muerte de una persona. Pese a ello, es muy similar a la ya reseñada eutanasia pasiva.

3.2.9 Otro concepto es el denominado suicidio asistido. En este evento, el sujeto activo y pasivo se confunde pues la intervención del

médico no es directa, ya que es el mismo enfermo quien provoca su muerte. Ese es el caso en el que galeno proporciona todos los medios

necesarios para que el enfermotermine por sí mismo con su vida. En otras palabras, simplemente ayuda al suicida a cometer la conducta.

Un ejemplo puede ser aquel médico que prepara o receta una sustancia para que quien quiere morir, la consuma. A pesar de tener gran

influencia, la conducta es realizada por el paciente. A veces se tiende a asimilar la eutanasia como el suicidio asistido, pero la diferencia

radica en que en la eutanasia el sujeto activo no se confunde con el pasivo y es el médico quien realiza la conducta tendiente a causar la

muerte.

3.2.10 En ese orden de ideas, existen también los denominados cuidados paliativos y/o ortotanasia, recientemente reglamentados por el

Congreso de Colombia mediante la Ley 1733 de 2014. Ese es un tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a

morir, pero que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural. Recientemente, esta Corporación dio un debate acerca de la

constitucionalidad de la ley de cuidados paliativos.

3.2.11 En la Sentencia C-233 de 2014, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada, pues encontró que los cuidados paliativos son

tratamientos médicos que protegen de manera cierta e indiscutible, derechos de raigambre constitucional. La ley señalada regula la ortotanasia que significa o es equivalente al esfuerzo terapéutico para disminuir al máximo el sufrimiento del paciente por los efectos

colaterales de la enfermedad terminal. Este procedimiento es una alternativa intermedia a la eutanasia y distanasia. En efecto, no prolonga

innecesariamente la vida, pero tampoco la termina deliberadamente ya que el paciente no lo quiere así. El objetivo es orientar los

tratamientos médicos al alivio del dolor, en vez de buscar la sanación del enfermo. Así, existen circunstancias en las cuales continuar con

procedimientos en busca de la cura puede prolongar la agonía del paciente de manera inocua. La fórmula es el control de los síntomas y

efectos físicos, psicológicos y espirituales del paciente. En estos eventos, la voluntad del paciente prevalece pues es él quien decide si

quiere continuar con determinada forma de terapia.

3.2.12 De acuerdo con lo expuesto, en estas discusiones se han desarrollado innumerables formas de proceder frente a enfermedades

terminales y sufrimiento. Esa multiplicidad de alternativas puede enriquecer la discusión, pero también generar confusión entre los

médicos, pacientes, familias, jueces, legislador, gobierno, y opinión pública. Lo importante es que la ciencia médica ha avanzado

considerablemente en el tratamiento de enfermedades terminales y las maneras cómo afrontar el dolor físico, emocional y espiritual. De allí

que no sea una labor dispendiosa cumplir con la voluntad del paciente, pues es su autonomía la que debe primar en estas difíciles

circunstancias. Así, como existen tratamientos para prolongar la vida (distanasia), también existen para terminarla (eutanasia).

3.2.13 La anterior presentación muestra que la extensión del ámbito de aplicación del derecho fundamental a morir dignamente no es solo

una consecuencia lógica de la autonomía personal, sino que además presenta indudables retos en las legislaciones y ordenamientos

jurídicos. En efecto, los avances evidencian tensiones que requieren ser solucionadas. El derecho a morir dignamente es un derecho

complejo pues involucra elementos penales que distorsionan, o refuerzan, su garantía. Así las cosas, si bien la eutanasia materializa la

autonomía del paciente, su mal manejo puede generar consecuencias de proporciones insospechadas. De ahí que las legislaciones tienen en

común una preocupación porque la voluntad del paciente sea lo más libre y autónoma posible.

De esta manera, hay que decir es que la eutanasia es tan solo un procedimiento para proteger el derecho a morir dignamente. Existen

situaciones e hipótesis en las cuales no será el medio apropiado para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por

ejemplo, algunos países han aprobado el suicidio asistido como alternativa para causar la muerte de un paciente que padezca una

enfermedad terminal. En otros eventos, cuando el enfermo no desea provocar su muerte, existen procedimientos médicos para morir de la

manera más digna posible. Ese es el caso de la ortotanasia o de los cuidados paliativos. Como se aprecia, si bien existe una multiplicidad de

términos que pueden generar confusiones en la escuela médica, las autoridades jurídicas e incluso en la opinión pública, lo cierto es que

gracias a esa cantidad de prácticas médicas, cada paciente, dependiendo de su deseo, podrá optar por una u otra.

4. Fundamento normativo del derecho a morir dignamente en Colombia. Sentencia C-239/1997.

4.1 Las discusiones acerca de si se debía despenalizar la eutanasia se dieron en Colombia con mayor intensidad en la década de los años

noventa. La Corte, luego de una demanda ciudadana de inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239 de 1997, decidió la

exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión, no solo sostuvo que la eutanasia y otras prácticas médicas como las reseñadas en el

capítulo anterior, bajo determinadas condiciones, no son delito, sino que también, reconoció que el derecho a morir dignamente tiene la

categoría de fundamental. Al ser así, los efectos de esa decisión serían especiales. De igual manera, fijó algunos criterios para que el

legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios, procedimientos, etc. a fin de materializarlo.

A partir de ese momento, este Tribunal Constitucional no ha estudiado un caso con similares características, motivo por el cual la Sala

estima como indispensable recapitular las principales reglas de esta providencia, haciendo énfasis en el consentimiento libre e informado

del paciente, y la ausencia de legislación y protocolos médicos como obstáculos para la plena vigencia de los derechos fundamentales.

4.2 En el año 1997 se presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 326 del Decreto 100 de 1980. El texto acusado

definía el homicidio por piedad de la siguiente manera: “el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis a tres años”. Según el demandante, ese

artículo era inconstitucional pues contravenía el artículo 11 Superior ya que nadie puede disponer de la vida de otro y aquel que mate a

quien se encuentra en difícil estado de salud, debe recibir como sanción la impuesta al homicidio simple. Así, indicó, la disposición

demandada “constituye una autorización para matar; y es por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma,

compendio de insensibilidad moral y de crueldad”.

4.3 Pues bien, para resolver esta demanda, la Corte dividió su exposición en tres grandes partes. En primer lugar (i) abordó el estudio de los

elementos del homicidio por piedad. En segundo lugar, (ii) se refirió al consentimiento del sujeto pasivo para, finalmente, como tercera

medida, (iii) condicionó la exequibilidad de la norma acusada a determinadas hipótesis. Esta fue la primera y única decisión en la que la

Corte abordó temas relacionados con la muerte digna. Lo importante de esta aclaración es que el análisis que hizo fue diferente al caso que

ocupa a esta Sala. Como se aprecia, el problema jurídico que abordó en aquella oportunidad, estuvo dirigido a determinar si cuando media

el consentimiento del sujeto pasivo en el homicidio por piedad, era constitucional imponer la sanción prevista en el Código Penal, de tal

manera que su análisis se hizo en abstracto. Su propósito fue determinar cuándo existía delito, a diferencia de este caso que se hace en sede

de revisión y control constitucional concreto.

4.4 En ese orden de ideas, en esa decisión la Corte sostuvo que el homicidio por piedad es la acción de quien actúa motivado únicamente

por poner fin al intenso sufrimiento de otra persona. Así, indicó que la doctrina ha dicho que ese tipo de actos de denominan homicidios

pietísticos o eutanásicos. En consecuencia, quien prive de su vida a alguien por motivos diferentes a poner fin al sufrimiento, “como el

económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo”. Así, este delito contiene un tipo penal que “precisa de unas condiciones

objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de

enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin

ninguna esperanza que termine su sufrimiento”. En todo caso, puntualizó, “el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo (…)

se opone a la materialización del hecho porque, a pesar de las condiciones físicas en las que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el

final, al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir”. Como se señaló, el

consentimiento sería el concepto determinante para permitir, o mejor, para despenalizar la eutanasia.

4.5 Así las cosas, en Colombia la Constitución de 1991 consagra un derecho penal de acto que supone la adopción del principio de

culpabilidad. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico prevé que para que exista un delito y la persona pueda ser sancionada, deben

coexistir al menos tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para el caso de la culpabilidad, solo puede ser penalizada aquella

conducta en la que concurre la voluntad y consciencia del agente. Ahora bien, según el grado de culpabilidad, una misma conducta (matar a

otro) puede tener diferentes efectos y diversas consecuencias para la legislación penal. Lo cierto es que “para graduar la culpabilidad

deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo cuando el legislados los haya considerado relevantes al describir el acto

punible”. En ese sentido, por ejemplo, la tradición jurídica ha mostrado que el legislador, ha considerado la culpa como un factor para

atenuar, agravar o eximir de la pena. La ilicitud de la conducta no depende solamente de su materialización, “sino que debe tenerse en

cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido”.

4.6 Pues bien, la piedad es un estado afectivo que incide en la imputación de un delito, como en casos del estado de ira e intenso dolor

consagrado en la legislación penal. En ese último evento, la ira e intenso dolor funge como una causal de atenuación punitiva. La diferencia

con el homicidio por piedad consiste en que el móvil de la piedad no radica en actuar en favor de sí mismo, sino de otro. En consecuencia,

quien mata a otro para evitar que siga padeciendo de intensos sufrimientos persigue, en principio, un fin altruista que ha llevado al

legislador a establecer un tipo penal independiente del delito de homicidio simple o agravado. Para el legislador no es lo mismo alguien que

provoque la muerte de una persona persiguiendo fines pietísticos, que propósitos egoístas.

Sin embargo, por la complejidad del asunto y evitando malas prácticas, el mismo legislador previó elementos objetivos del tipo penal sin

los cuales no puede hablarse de fines altruistas en la conducta del actor. Así, “no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya

que es necesario (…) que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad grave o incurable”. Así,

no existe homicidio eutanásico cuando quiera que un individuo mata a otro “que no padece esos sufrimientos, aun cuando invoque razones

de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egoísta del

victimario, que anula una existencia, porque a su juicio no tiene ningún valor”. En el mismo sentido, dice esta Corporación, en el

homicidio por piedad “el sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derecho, pero que se encuentra en

una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasión y misericordia”.

4.7 Ahora bien, cuando en el caso del homicidio piadoso media el consentimiento del sujeto pasivo, la situación varía radicalmente. En

aquella oportunidad la Corte admitió que en algunos escenarios la aquiescencia en una conducta presuntamente delictiva, no solo puede ser

causal de antijuridicidad (como el caso del hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión), sino también en otros escenarios puede una

circunstancia que atenúa la pena e incluso el consentimiento del sujeto pasivo es considerado como una exclusión total de responsabilidad

penal. Pues bien, en la historia de la legislación penal colombiana el código de 1936 contempló un tipo penal denominado homicidio

consentido¸ el cual atenuaba la pena. En esa misma línea, “ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró como delito la

tentativa de suicidio” evidenciándose así, que la decisión del individuo sobre su propia existencia no merece reproche penal o jurídico

alguno.

4.8 De esta forma, la Corte sostuvo que el consentimiento en la legislación penal tiene incidencia y que puede llegar a reconfigurar el tipo

penal que se pretende aplicar. Para llegar a esa conclusión, se preguntó cuál es el valor normativo y moral del derecho a la vida y la

autonomía personal, a la luz de la Constitución de 1991. En ese orden, indicó que si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto

indispensable para disfrutar otros derechos, el punto sobre el cual recaía la discusión sería en torno al deber de vivir cuando una persona

sufre una enfermedad incurable. Así, existen al menos dos posiciones: “1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima

que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son

apenas una entre diversas opciones”.

4.9 Sin embargo, la Corte entendió que Colombia al ser un Estado laico, no puede restringir las visiones religiosas a una posición pues

existen diversas opiniones, incluso dentro de una misma creencia, las cuales merecen respeto. Por ello, si bien el debate en torno a la

eutanasia puede implicar, como en efecto ocurre, discusiones morales, éticas y religiosas, no es dable al Estado imponer una de todas esas

visiones. De la misma manera que estaría mal obligar a un médico cuyas concepciones religiosas le impedirían realizar un determinado

procedimiento, también sería constitucionalmente inadmisible obligar a una persona a vivir cuando no lo quiere. De allí que se debe

procurar por salidas intermedias que a veces parecen radicales, en procura de la vigencia de los derechos fundamentales de todas y todos.

En esa oportunidad, en relación con la posibilidad de provocar la muerte, la Corte indicó que:

“(…) Se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo, cuando

las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos

físicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que

lo pueden llevar a ver en la muerte una opción preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitución de

1991, es preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior”.

4.10 En consecuencia, la discusión sobre el deber de vivir y el derecho a morir dignamente no puede darse al margen de los postulados

constitucionales que rigen las relaciones sociales. A pesar de que la doctrina moral, ética, religiosa, política, entre otras, nutran las

posiciones sobre determinados asuntos, la Constitución de 1991 como norma superior es el parámetro de interpretación jurídica que tienen

los agentes normativos a la hora de solucionar asuntos como el que actualmente ocupa a esta Sala, y que estudió la Corte en el año 97. De

allí que la dignidad humana como principio y valor constitucional haya sido el fundamento para despenalizar el homicidio por piedad

cuando se cumplan determinadas condiciones y reconocer el derecho a morir dignamente. Así lo dijo la Corte cuando sostuvo que pesar de

que la vida es necesaria para el goce de otros derechos, lo mismo sucede con la dignidad humana. Sin ella, difícilmente se garantiza la vida

pues “no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”.

4.11 Bajo este panorama, la Constitución no solo protege la vida sino también otros derechos. Por eso ninguno es absoluto. Cada garantía constitucional debe verse en concreto pues dependiendo de las circunstancias particulares de los casos, su restricción será mayor o menor.

En el caso de la vida, por ejemplo, la Corte desde sus inicios consideró que es posible limitarla para salvaguardar otros derechos,

especialmente, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal. Particularmente, en la Sentencia T-493 de 1993 se estudió un

caso en el que una persona decidió, libre y autónomamente, no prolongar su tratamiento médico. En aquella ocasión, la Corte privilegió la

autonomía personal que la vida misma. En sus consideraciones puntualizó que no era posible obligar a una persona a recibir un tratamiento

médico cuando su decisión es descontinuarlo, a pesar de las implicaciones que ello tiene. Eso llevó a la Corte a sostener que "los derechos

fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben

armonizarse entre sí con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable

relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles".

El deber constitucional del Estado de protección de la vida debe ser compatible con otros derechos como la dignidad y la autonomía. De ahí

que frente a aquellas personas que padecen una enfermedad terminal ese deber cede ante su autonomía individual y a “su consentimiento

informado del paciente que desea morir en forma digna”. En este preciso evento, las labores del Estado pasan de ser positivas a negativas.

Eso cuando existen argumentos médicos razonables de los que se infiere que la muerte vendrá en poco tiempo, ante lo cual la persona no

escoge entre vivir y mucho tiempo, sino entre morir dignamente y vivir sin calidad. Ella como sujeto autónomo y moral, es quien decide

qué hacer con su vida. Si no fuera así, la vida se convertiría en un deber y por tanto su ejercicio dejaría de ser una garantía

constitucionalmente legítima. Incluso, si los derechos se convierten en obligaciones, la idea misma de Estado Social y Democrático de

Derecho carecería de contenido. Por tanto, “el Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que

solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su dignidad”.

Es más, tampoco puede el Estado castigar a quien pone fin a la vida de un enfermo terminal cuando medie su consentimiento. Una lectura

literal del artículo llevaría a la Corte a sostener que esa sería una causal de exclusión antijuridicidad.

4.12 En efecto, el deber de no matar encuentra excepciones en la legislación a través de figuras como la legítima defensa o el estado de

necesidad. En virtud de esas disposiciones, el daño no sería antijurídico. En el homicidio por piedad, cuando medie el consentimiento del

sujeto pasivo, “el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad

terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto activo carece de

antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud

de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir”. En consecuencia, no sería

reprochable penalmente. Pese a ello, si no se media el consentimiento, la figura penal recobra vigencia y por tanto debería sancionarse la

conducta. Sin embargo, con el fin de aportar elementos que permitan una interpretación fiable y precisa de la figura, la corte estableció unos

criterios.

4.13 Para excluir el carácter delictivo de la conducta, en primer lugar, como ya se dijo, (i) debe mediar el consentimiento del sujeto pasivo.

Pero ese consentimiento debe ser libre e informado, lo cual significa que debe ser manifestado por una persona “con capacidad de

comprender la situación en que se encuentra”. Es decir, el consentimiento implica que el paciente posee información seria, fiable y precisa,

pero además cuenta con capacidad intelectual suficiente para tomar la decisión. Para garantizar ese consentimiento, (ii) el sujeto activo debe

ser un médico pues es él el único capaz de brindarle la información precisa al paciente, pero además las condiciones para morir dignamente.

En caso de que no sea un médico, el consentimiento estará viciado y por tanto, habrá delito. En tercer lugar (iii) el paciente debe padecer

una enfermedad terminal que le cause sufrimiento, pues sin ello el elemento subjetivo de la piedad desaparecería. Estas reglas serán

reiteradas y desarrolladas más adelante a fin de permitir eficientemente que las personas puedan ejercer su derecho a morir dignamente.

4.14 Para desarrollar estas subreglas, este Tribunal Constitucional, mediante Sentencia C-239 de 1997, exhortó al Congreso de la República

para que en el menor tiempo posible reglamentara el homicidio por piedad a partir de los criterios establecidos en aquella decisión. Para tal

fin, en relación con el procedimiento para obtener el consentimiento, señaló que éste debe ser genuino y no el emitido por una depresión

momentánea. Para ello, podría exigirse la petición por más de una vez y luego confirmada en un determinado tiempo, o autorización

judicial previa antes de provocar la muerte del paciente. De igual forma, sostener reuniones con expertos para buscar alternativas diferentes

a la muerte. De ahí que:

“[L]os puntos esenciales de esa regulación serán, sin duda: 1. Verificación rigurosa, por personas competentes,

de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de

morir. 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. 3. Circunstancias bajo las

cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su

sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un

profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico.

5. Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la

libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la regulación penal aparezca como la última instancia en un

proceso que puede converger en otras soluciones”.

4.13 En síntesis, la Corte despenalizó la eutanasia cuando quiera que (i) medie el consentimiento libre e informado del paciente; (ii) lo

practique un médico; (iii) el sujeto pasivo padezca una enfermedad terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del

sujeto activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar algún elemento, la persona será penalmente responsable por

homicidio. Además de eso, la sentencia reconoció que existe un derecho fundamental a morir dignamente, asunto que será tratado en el

siguiente capítulo.

5. Derecho Fundamental a morir dignamente. Alcance y contenido esencial.

5.1 De acuerdo con el análisis realizado previamente, la Corte despenalizó el homicidio por piedad siempre que se constataran las

circunstancias descritas en la Sentencia C-239 de 1997. Lo importante de esa providencia es que, por un lado, permitió la práctica de la

eutanasia y otros procedimientos tendientes a garantizar la dignidad del paciente, y segundo, elevó a la categoría de fundamental el derecho

a morir dignamente. Fue así que una vez enunciada esta garantía fundamental, exhortó al Congreso para que en el menor tiempo posible reglamentara la manera como en la práctica se materializaría ofreciendo algunos criterios que deberán tenerse en cuenta a la hora de expedir

la ley estatutaria sobre el tema.

Sin embargo, han transcurrido más de diecisiete años sin que el Legislador haya expedido una ley sobre este tema. Esa situación lleva a la

Sala a preguntarse si ¿es condición indispensable la voluntad del legislador para que los derechos fundamentales tengan fuerza normativa?

O visto de otra forma, ¿es eso suficiente para que en la práctica no se pueda realizar la eutanasia? Vale la pena recordar la Sentencia C-139

de 1996 cuando la Corte tuvo que enfrentarse a un problema de similares características. En aquella ocasión, en relación con la ausencia de

legislación que regulara derechos étnicos, esta Corporación sostuvo que “no es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, que la

vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La

Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de

competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de

ésta no depende de dicho acto legislativo”. Evidentemente, la garantía y efectividad de los derechos no depende exclusivamente de la

voluntad del legislador. Sin duda es un actor muy importante en la protección de los derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo

norma de normas, es una norma jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los habitantes y se debe utilizar, además, para

solucionar casos concretos.

5.2 El derecho a morir dignamente, es un derecho fundamental. Así lo dijo la Corte en la Sentencia C-239 de 1997 cuando indicó que “el

derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar

por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no solo a un trato cruel e inhumano,

prohibido por la Carta (CP art. 12), sino a una anulación de su dignidad y de autonomía como sujeto moral”. Esta garantía se compone de

dos aspectos básicos: por un lado, la dignidad humana y por otro, la autonomía individual. En efecto, la dignidad humana es presupuesto

esencial del ser humano que le permite razonar sobre lo que es correcto o no, pero también es indispensable para el goce del derecho a la

vida.

5.3 De acuerdo con lo anterior, la posición de la Corte en relación con la fundamentalidad de los derechos ha variado a lo largo de su

historia, utilizando distintos criterios para identificarlos. Sin el ánimo de exponer en detalle las discusiones teóricas que sobre el punto se

suscitan, este Tribunal ha indicado que un derecho adquiere la categoría de fundamental cuando quiera que el derecho encuentre su

fundamento en la dignidad humana. Esa tesis, sería reiterada además por las Sentencias T-227 de 2003 y T-760 de 2008; esta última sobre

el derecho a la salud.

En aquellas decisiones, lejos de abandonar la discusión, la Corte indicó que la dignidad humana sería el eje central para identificar un

derecho como fundamental. En efecto, mediante Sentencia T-801 de 1998 la Corte le confirió a la dignidad una especial relevancia

constitucional. Así, en esa providencia indicó que “es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo

caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la

parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor. Como se aprecia, de “esta sentencia surge un

elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana”. En otros términos, la dignidad

humana sería el concepto indispensable a analizar si se le quiere dar la categoría de fundamental a un derecho.

En el mismo sentido, en la Sentencia T-881 de 2002 la Corte sostuvo “que la comprensión de la dignidad humana ha partido de tesis

naturalistas o esencialistas (dignidad humana hace referencia a condiciones intrínsecas de la persona humana) y se ha movido hacia

posturas normativas y funcionales (dignidad humana guarda relación con la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco

de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y con “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de

ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica

de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”). A partir de dicho análisis, en el año 2003, esta

Corporación concluyó que “es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios”. En el mismo sentido, la

Sentencia T-760 de 2008 sobre el derecho a la salud, reiteró las anteriores consideraciones.

Pero adicionalmente, no basta con que un derecho sea o tenga relación con la dignidad humana. Debe ser, a su vez, traducible en un

derecho subjetivo. Eso fue lo que dijo la Corte en la Sentencia T-227 de 2003 cuando estableció que “será fundamental todo derecho

constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. Es decir, que sea

posible identificar el titular del derecho, el destinatario y su contenido. Sin embargo, esta idea debe verse de manera amplia, pues en

algunas circunstancias esa "traducibilidad" puede ser una barrera para el reconocimiento de la integralidad de los derechos, entendiendo que

los llamados derechos económicos sociales y culturales, no son fácilmente traducibles.

Por su parte, la fundamentalidad de los derechos también depende de los consensos que existan en relación a ellos. Por ejemplo, a nivel

legislativo, judicial, constitucional, o incluso de derecho internacional de los derechos humanos. Eso fue destacado en la Sentencia T-227

de 2002 cuando la Corte dijo lo siguiente:

“La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un

derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto

los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un

consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza

fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se

pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en

la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho

valor”

En el mismo sentido, en relación con el derecho a la salud, la Sentencia T-760 de 2008 estableció que:

“Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso

sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad

humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es

un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las

normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el

bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema

Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho. Concretamente, la jurisprudencia

constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es

derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una

violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante

acción de tutela. La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal

mediante la cual éste se hace efectivo.”.

En síntesis, en relación con los derechos fundamentales, la Corte ha dicho que (i) la característica esencial es su fundamento y relación

estrecha con la dignidad humana, pero además que para identificar su carácter de fundamental (ii) el juez debe evaluar (de manera flexible)

consensos a nivel dogmático, constitucional, de derechos humanos o legislativos. Es decir, no se trata de un asunto aislado sino que la

opinión debe tener cierta relación intrínseca entre lo que se pretende como fundamental, y la idea misma de derecho subjetivo. Ligado con

lo anterior, la fundamentalidad de un derecho (iii) depende de la posibilidad de traducirlo en un derecho subjetivo, en la mayor medida de

lo posible pues existen garantías en las que resulta muy difícil determinar el extremo activo, pasivo y el contenido de las obligaciones

impuestas. Pese a todo lo anterior, (iv) cada caso debe ser analizado de manera concreta pues la proliferación de derechos fundamentales sin

garantías verdaderas, puede convertirse en ineficacia normativa.

A partir de lo expuesto, para esta Corte no cabe duda que el derecho a morir dignamente tiene la categoría de fundamental. Y ello es así por

varias razones. Siguiendo sus razonamientos, esta Corporación ha señalado que un derecho fundamental busca garantizar la dignidad del ser

humano. Es decir, para que una garantía pueda ser considerada como fundamental, debe tener una estrecha relación con la dignidad como

valor, principio y derecho de nuestro ordenamiento constitucional. En el caso de la muerte digna, la Sala de Revisión, al igual que la Sala

Plena en la Sentencia C-239 de 1997, considera que su principal propósito es permitir que la vida no consista en la subsistencia vital de una

persona sino que vaya mucho más allá. Esos aspectos adicionales son propios de un sujeto dotado de dignidad que como agente moral,

puede llevar a cabo su proyecto de vida. Cuando ello no sucede, las personas no viven con dignidad. Mucho más si padece de una

enfermedad que le provoca intenso sufrimiento al paciente. En estos casos, ¿quién si no es la propia persona la que debe decidir cuál

debería ser el futuro de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vivir, en contra de su voluntad, si las personas como sujetos derechos pueden

disponer ellos mismos de su propia vida?

Lejos de ser preguntas abiertas, los interrogantes planteados muestran la estrecha relación que tiene el derecho a la muerte digna con la

dignidad humana. En criterio de esta Sala, morir dignamente involucra aspectos que garantizan que luego de un ejercicio sensato e

informado de toma de decisiones, la persona pueda optar por dejar de vivir una vida con sufrimientos y dolores intensos. Le permite

alejarse de tratamientos tortuosos que en vez de causar mejoras en su salud, lo único que hacen es atentar contra la dignidad de los

pacientes. Cada persona sabe qué es lo mejor para cada uno y el Estado no debe adoptar posiciones paternalistas que interfieran

desproporcionadamente en lo que cada cual considera indigno. Recuérdese la Sentencia C-239 de 1997 cuando dijo que “el Estado no

puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad que

le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad”. Algunas enfermedades son devastadoras, al punto de producir

estados de indignidad que solo pueden ser sanadas con la muerte. El fin del derecho a morir dignamente, entonces, es impedir que la

persona padezca una vida dolorosa, incompatible con su dignidad. Eso se da cuando los tratamientos médicos realizados no funcionan o

sencillamente cuando el paciente, voluntariamente, decide no someterse más a esos procedimientos pues considera, según su propia

expectativa, que es indigno la manera como está viviendo.

Así las cosas, el derecho a morir dignamente es un derecho autónomo, independiente pero relacionado con la vida y otros derechos. No es

posible considerar la muerte digna como un componente del derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte

del derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y autónomo que goza de todas las características y

atributos de las demás garantías constitucionales de esa categoría. Es un derecho complejo pues depende de circunstancias muy particulares

para constatarlo y autónomo en tanto su vulneración no es una medida de otros derechos. En todo caso, es claro que existe una relación

estrecha con la dignidad, la autonomía y la vida, entre otros.

En segundo lugar, el derecho a morir dignamente cumple con el segundo criterio que la Corte ha dado para identificarle como fundamental.

En efecto, existe consenso (en el sentido ya señalado) sobre la necesidad de reglamentar esa materia. A pesar de no ser un tema pacífico, el

Congreso en cuatro oportunidades ha intentado reglamentar el asunto que no deja de ser controversial y sensible. Eso se explica al día de

hoy, diecisiete años después de la sentencia de la Corte, no existe una decisión por parte del legislador. La ausencia de ley no ha sido por

inactividad del Congreso. Adicionalmente, la Corte Constitucional mediante la ya tan mencionada sentencia C-239 de 1997 declaró que el

derecho a morir dignamente es un derecho fundamental. La discusión parece estar zanjada pues este Tribunal, luego de un ejercicio

argumentativo e interpretativo de la Constitución, reconoció que el derecho a morir dignamente es un derecho fundamental. En efecto,

sostuvo que “el deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el de la dignidad humana y al libre desarrollo de la

personalidad (…) el derecho a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente”.

Finalmente, la muerte digna se puede traducir en un derecho subjetivo, pues son identificables tanto los sujetos activos, pasivos, obligados y

el contenido mínimo de la obligación. No obstante, por razones metodológicas, ese será un asunto que se desarrollará en el caso concreto.

El propósito será identificar con mayor certeza el contenido mismo de este derecho fundamental, sujetos activos y pasivos. Para ello, se

basará en el derecho comparado como criterio de razonabilidad en la decisión de esta Corporación, para lo cual analizará la regulación que

algunos países le han dado al asunto. El objetivo es brindar un panorama comparado sobre cómo se han comportado distintos

ordenamientos jurídicos diferentes al colombiano, para dar cuenta de los problemas y virtudes de este tipo de regular esas prácticas.

6. Derecho comparado. Regulación normativa del derecho a morir dignamente.

6.1 La regulación del derecho a morir dignamente ha estado precedida de intensos debates éticos y morales. Su reconocimiento se ha dado

principalmente por decisiones judiciales las cuales se centraron en discusiones sobre los conceptos de libertad, autonomía, dignidad y

laicismo. Otros Estados optaron por someter a referendos ciudadanos o trámites legislativos la posibilidad de que un médico provoque la

muerte de un paciente, bajo determinadas condiciones. A continuación se presentarán tres casos: Estados Unidos, Bélgica y Holanda. La

razón principal es que estos paísesson pioneros en esta práctica y son aquellos en los que se ha producido un mayor desarrollo normativo.

Entre otros asuntos, tienen en común que lo que comenzó como la despenalización de una práctica, posteriormente fue desarrollado como

un derecho.

6.2 Holanda: Ley de la Terminación de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio.

6.2.1 Según algunos autores, Holanda se “destaca como la pionera en el campo de la eutanasia, no sólo por su legislación sino por la actitud de los médicos y de los enfermeros frente a la eutanasia, y sobre todo, por la enorme frecuencia con la que se aplica”. En el año

2001 se culminó el proceso para despenalizar la eutanasia en los Países Bajos y si bien desde 1973 se eximió de responsabilidad penal a los

médicos que realizaran la eutanasia bajo ciertas condiciones, solo hasta principios de la década del dos mil se logró una regulación

compleja de este asunto. En un primer momento, los destinatarios de la decisión no sabían con certeza cuándo y cómo era posible realizar la

eutanasia, sin que ello implicara responsabilidad penal. Posteriormente, se tuvo un mayor desarrollo legislativo que no solo generó calidad a

los operadores, sino también permitió que los pacientes pudieran ver materializados sus derechos.

6.2.2 Así las cosas, en Holanda, antes de los años setenta, se dieron grandes discusiones acerca de si se debía o no permitir a los médicos

practicar la eutanasia, cuando quiera que los pacientes así lo manifestaran. Sin embargo, fue en 1973 que el Tribunal de Leeuwarden

decidió un caso que abrió las puertas y concretó de manera significativa el debate. En su fallo, el tribunal estableció que un médico podría,

bajo determinadas circunstancias, poner fin a la vida de un enfermo sin que por ello deba ser procesado penalmente. En aquella ocasión, la

justicia holandesa determinó que esas prácticas eutanásicas serían admisibles siempre y cuando: (i) el paciente fuera un enfermo incurable

independientemente de la causa de su enfermedad; (ii) si soportaba sufrimiento físico o psíquico insoportable; (iii) debía haber manifestado

su voluntad, si fuera posible, de poner fin a su vida; (iv) que su muerte fuera inminente y; (v) que la práctica fuera realizada por un

especialista médico. En caso de no concurrir estos requisitos, el sujeto activo estaría cometiendo un delito.

6.2.3 A partir de tales criterios fijados por la sentencia Leeuwarden, “las prácticas eutanásicas fueron aceptadas lentamente y se admitió

como conducta lícita la terminación de la vida a petición del paciente bajo los requisitos establecidos”. Posteriormente, en 1981, el

tribunal de Rotterdam amplió las posibilidades previstas en el fallo anotado, y consideró que el auxilio al suicidio tampoco debía ser

punible y que el deseo de morir tampoco si había sido razonado conscientemente sin existir alternativa razonable. A partir de allí, el

desarrollo jurisprudencial fue mayor. Las decisiones judiciales serían la base para que, más recientemente, el legislador optara por asumir el

asunto y regular dicha práctica.

6.2.4 En 1984, la Suprema Corte Holandesa incluyó nuevos elementos para garantizar la validez y vigencia de la voluntad del paciente. No

basta simplemente manifestarla, dijo la Corte, que ella debía estar rodeada de unas condiciones para que fuera genuina y estuviera libre de

vicios. El objetivo de esa providencia fue dotar de mayor certeza el consentimiento del paciente. Así las cosas, además de lo establecido en

la decisión de Leeuwarden, la voluntad (i) debe provenir exclusivamente del paciente y ser libre y voluntaria. Igualmente, (ii) no bastaba

con manifestarse una vez, sino que tiene que ser estable, bien considerada y persistente.

6.2.5 En 1990, el Gobierno Holandés decidió conformar una comisión presidida por un miembro de la Corte Suprema Holandesa. El

objetivo era sentar las bases para regular legalmente la eutanasia. Fue así como el primero de junio de 1994 se expidió un decreto que tenía

como propósito reglamentar el procedimiento legal que deben seguir los médicos en casos de muerte activa, sin que medie una enfermedad

terminal, eutanasia y auxilio al suicidio. En ese orden, el decreto pretendió controlar dichas prácticas y en especial, desarrollar medidas de

seguridad que garanticen la voluntad libre del paciente, pues al parecer uno de los resultados de la investigación fue el aumento de esta

conducta sin el control de los tribunales. Pero además, como se aprecia, en esta norma se incluyó una nueva hipótesis la cual abrió la

posibilidad de que sin que exista una enfermedad terminal, se pueda inducir la muerte de una persona.

6.2.6 Precisamente, cuatro años más tarde, en 1994, la Corte Suprema Holandesa resolvió un caso de un psiquiatra que fue acusado por el

delito de auxilio al suicidio practicado a una paciente que no padecía una enfermedad terminal. En efecto, la mujer sufría de depresión

causada por la pérdida de sus dos hijos y la separación de su esposo. En numerosas oportunidades indicó su deseo de morir y su rechazo a

someterse a algún tratamiento. El psiquiatra Boudewijn Chabot realizó el procedimiento, pero más tarde fue absuelto por la justicia

holandesa. Este caso implicó una ampliación de las hipótesis ya indicadas pues ahora no se requería tener una enfermedad terminal. Así, a

partir de este precedente, la eutanasia fue permitida siempre que (i) exista un sufrimiento insoportable; (ii) que el tratamiento médico no

produzca los efectos esperados; (iii) no es necesaria una enfermedad terminal y, finalmente; debía ser practicada por un especialista médico.

Pues bien, a partir de esos antecedentes, en el año 2001 se legalizó, ahora a través de normas legales, la posibilidad de practicar la eutanasia

a personas enfermas que sufrían dolores intensos sin posibilidad médica de sanación o curación. El cambio fue drástico. Lo que antes estaba

sujeto a1 penalización, ahora sería regulado como un derecho y se establecería un procedimiento para su realización. No solo la

despenalización, sino su ejecución.

6.2.7 Fue así como se promulgó la “Ley de la Terminación de la Vida o a Petición Propia y del Auxilio al Suicidio”, la cual entraría a regir

desde el primero de abril de 2002. Esta norma tiene dos propósitos principales. Por un lado, despenalizar legalmente la eutanasia (si se

comprueban unas condiciones) y, por otra parte, regular el procedimiento para que la voluntad del paciente fuera lo más libre e informada

posible. De otra manera, sin regulación, la práctica podía mostrar más problemas que beneficios. Por ejemplo, conductas delictivas, entre

otros asuntos.

En ese orden, el artículo 20 modificó los artículos 293 y 294 del código penal holandés que castigaba este tipo de conductas. Así, el artículo 293 quedaría de la siguiente manera:

“El que quitare la vida a otra persona, según el deseo expreso y serio de la misma, será castigado con pena de

prisión de hasta doce años o con una pena de multa de la categoría quinta. El supuesto al que se refiere el parágrafo 1 no

será punible en el caso de que se haya cometido por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado recogidos en

el artículo 2 de la Ley sobre comprobación de la terminación de la vida y del suicidio asistido, y se lo haya comunicado al

forense municipal conforme al artículo 7, parágrafo segundo de la ley reguladora de los funerales”.

Por su parte, el artículo 294 quedaría así:

“El que de forma intencionada indujere a otro para que suicide será, en caso de que el suicidio se produzca,

castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría cuarta. El que de forma

intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los medios necesarios para este fin, será, en caso de que se produzca el suicidio, castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con una pena de multa de la categoría

cuarta (…)”

6.2.8 De acuerdo con lo anterior, las disposiciones reseñadas remiten al artículo 2 de la Ley sobre Comprobación de la Terminación de la

Vida y del Suicidio Asistido, la cual establece unas obligaciones al médico que vaya a realizar la eutanasia. El objetivo de la Ley es

restringir al máximo la posibilidad para que se efectúen malas prácticas, pero también para garantizar que la voluntad del paciente

encuentre primacía en esta clase de eventos. Así, la mencionada norma establece que:

“los requisitos de cuidado a los que se refiere el artículo 293, parágrafo segundo, del código penal, implican

que el médico:

a) Ha llegado al convencimiento de que la petición del paciente es voluntario y bien meditada,

b) Ha llegado al convencimiento de que el padecimiento del paciente es insoportable y sin esperanzas de

mejoras,

c) Ha informado al paciente de la situación en que se encuentra y de sus perspectivas de futuro,

d) Ha llegado al convencimiento junto con el paciente de que no existe ninguna otra solución razonable

para la situación en la que se encuentra este último,

e) Ha consultado, por lo menos con un médico independiente que ha visto al paciente y que ha emitido su

dictamen por escrito sobre el cumplimiento de los requisitos de cuidado a los que se refieren los apartados a.

al d. y,

f) Ha llevado a cabo la terminación de la vida y el auxilio al suicidio con el máximo cuidado y esmero

profesional”.

6.2.9 En esos eventos, el medico queda facultado para atender la petición del paciente, que como mínimo tenga dieciséis años y que haya

dejado por escrito una solicitud formal de que le realicen ese procedimiento. En caso de que la persona tenga más de dieciséis pero menos

de dieciocho, debe haber participación de los padres del menor en la decisión. Si tiene entre doce y dieciséis, deberá existir autorización

expresa por parte de los padres. En ese orden, los requisitos establecidos en la mencionada ley son los siguientes: (i) el sufrimiento del

paciente debe ser insoportable y sin ninguna posibilidad de mejora. Adicionalmente (ii) el médico debe consultar, antes de realizarlo, con

un comité creado especialmente para estos casos. De igual manera (iii) el paciente debe tener mínimo 12 años.

6.2.10 Finalmente, un aspecto importante de la mencionada ley fue la creación de comités, órganos o comisiones regionales para la

comprobación de la terminación de la vida a petición propia y de auxilio al suicidio. Son entes conformados por grupos interdisciplinarios

que tienen la función de servir como una instancia de control en las prácticas eutanásicas. Son garantes de que esos procedimientos no se

conviertan en prácticas delictivas y que en efecto, la voluntad de los pacientes se cumpla. Así, son “órganos intermedios entre el forense y

el fiscal cuya tarea es determinar en cada caso si la terminación de la vida o el auxilio al suicidio se realizó de acuerdo con los requisitos

exigidos por la ley. Dependiendo del cumplimiento de los criterios establecidos por la ley, dicho comité tiene la competencia de decidir si

el médico actuó legalmente y en caso contrario debe denunciarlo ante la Fiscalía General del Estado y el inspector regional para la

asistencia sanitaria”. Tal y como se aprecia, la norma evita que la decisión de morir dependa en exceso de un médico y para ello, crea un

órgano que sea garante de los intereses de la persona.

6.2.11 De acuerdo con lo anterior, el derecho a morir dignamente inicialmente fue desarrollado por decisiones judiciales. Al comienzo fue

tratado desde la perspectiva penal y en casos concretos, para después, en el 2001, ser desarrollado por el legislador. El cambio fue drástico

pues si bien existen elementos penales en la norma, su propósito no es exclusivamente punitivo. Es también constitucional pues se trata de

ofrecer garantías legislativas y avances normativos para permitir que de manera autónoma las personas ejerzan sus derechos libremente.

6.3 Estados Unidos de América: La Ley de la Muerte Digna del Estado de Oregón y otras normas.

6.3.1 En este país, pocos Estados han despenalizado la eutanasia y tan solo algunos la han reglamentado. De hecho, al igual que lo que

sucedió en Holanda en sus inicios, el desarrollo del derecho a morir dignamente se ha dado principalmente a través de fallos judiciales. Por

ejemplo, en el Estado de la Florida, tan solo se permitió la eutanasia pasiva de Terri Schiavo a través de una sentencia. Recientemente el

debate se reabrió con ocasión del caso de Brittany Maynard. Los hechos de estos casos se enmarcaron dentro del concepto del suicidio

asistido. Lo importante es que por el modelo de organización política de ese país, cada Estado tiene cierta autonomía normativa que le

permite penalizar o despenalizar esa práctica. De allí que en este capítulo la Sala abordará tan solo el tratamiento legislativo que le han dado

algunos Estados.

6.3.2 El 8 de noviembre de 1994 se aprobó en el Estado de Oregón la Ley de la Muerte con Dignidad. Dicha norma sería la primera que permitiría el suicidio asistido en el mundo y posibilitó que aquellos pacientes a los que se les haya diagnosticado una enfermedad terminal,

solicitaran por escrito que les fuera suministrada una dosis o medicación correcta para terminar con su vida dignamente. A su vez, la ley

faculta a los médicos “prescribirles a sus pacientes desahuciados y de quienes se espera que tengan menos de 6 meses de vida,

medicamentos para que puedan suicidarse”. La doctrina coincide en indicar que esa norma contiene disposiciones sencillas, cortas, fáciles

de entender, de tal suerte que en la práctica no se generan mayores contradicciones. Igualmente, es una norma que, a diferencia de lo que

sucedió inicialmente con el caso Holandés, está diseñada para garantizar el derecho del enfermo y no para distinguir cuándo existe una

conducta punible.

6.3.3 Así las cosas, el suicidio asistido es permitido en el Estado de Oregón (USA) siempre que (i) el paciente sea una persona adulta (ii)

mentalmente competente y, finalmente, (iii) si la enfermedad diagnosticada no permite pronosticar más de seis meses de vida. Solo si

concurren estas tres condiciones, la persona podrá solicitar al médico su ayuda para morir y este, si lo realiza, no cometerá delito alguno. A

pesar de la sencillez de la norma, involucra aspectos de indispensable complejidad. De allí que el objetivo subsiguiente sea el de regular

aspectos como la garantía de voluntad del paciente.

6.3.4 En ese sentido, el procedimiento para asegurar la voluntad del paciente y evitar abusos, como conductas delictivas, es regulado con

mayor detalle. En efecto, en la norma existe un gran número de medidas preventivas que buscan impedir malas prácticas. Así pues, cuando

el paciente se haya decidido someterse a un procedimiento de muerte digna debe comunicarlo a su médico tratante. Posteriormente, el

enfermo, 15 días después, debe ratificar su manifestación donde indica su deseo de morir, y entregarle un documento por escrito en el cual

expresa su voluntad. Seguidamente, 48 horas después, el medico está autorizado a suministrar un fármaco para cumplir con su petición de

morir con dignidad. Vale anotar que este procedimiento está integrado por distintas opiniones médicas y actuaciones públicas. Su propósito

es doble: garantizar que el consentimiento del paciente sea libre, certero, informado, y, por otro lado, dar la mayor publicidad posible a

estas prácticas para evitar abusos. Incluso, dentro de un determinado plazo, los galenos deben rendir informes de sus prácticas.

6.3.5 Otro Estado que reguló esta clase de procedimientos fue el de la Florida. Fue allí en donde se dio una gran discusión sobre la

posibilidad de practicar la eutanasia a pacientes terminales. Todo con ocasión del caso de Terri Schiavo que ya fue reseñado en párrafos

anteriores, quien fue conectada a aparatos artificiales durante más de quince años sin mejoría alguna. Su esposo solicitó a las autoridades

judiciales en 1998 la desconexión de su esposa. Sin embargo, los padres de Terri se encontraban en desacuerdo. Luego de muchos años de

discusiones y disputas, en el 2005, los jueces tomaron la decisión de permitir que la paciente fuera desconectada, quien moriría dos semanas

después por desnutrición y deshidratación. Fue un típico caso de eutanasia pasiva.

6.3.6 A partir de ese caso, la opinión pública retomó estas discusiones y en su gran mayoría estuvieron de acuerdo con que la voluntad del

paciente debía primar en estos eventos, a pesar de prohibiciones legales expresas e incluso de tipos penales sancionadores. Sin embargo, la

principal crítica que despertó este caso fue la disparidad de legislaciones y regulaciones pues al existir diferentes normas en distintos

Estados, se creaba un estado de desigualdad entre sus habitantes. Pese a ello, no dejó de ser un caso muy importante para la posterior

despenalización de la eutanasia en otras partes de los Estados Unidos.

Por ejemplo, en el Estado de Texas existe un Código de Salud y Seguridad el cual contiene, en su capítulo 166, la ley de cuidado fútil.

Dicha norma permite practicar la eutanasia pasiva al desconectar los equipos que mantienen artificialmente con vida a los enfermos. Así,

entre otras cosas, se debe informar por escrito a la familia del paciente por parte del hospital sobre el proceso de decisión del comité de

ética, así como dentro de las 48 horas siguientes, convocarla para tomar una decisión conjunta. De igual manera, si no se logra un acuerdo,

el comité deberá enviar al paciente a una institución que acepte hospitalizarlo y brindarle los tratamientos solicitados por su familia. En

caso de que se logre un acuerdo, podrán desconectar al paciente. La decisión del comité de ética es discutible ante los jueces. Aunque esta

ley está vigente desde 1999, solo hasta el año 2005 un juez autorizó retirar el respirador a un paciente. La situación particular era que se

trataba de un menor de edad de seis meses que sufrió una enfermedad genética denominada displasia tanatofórica.

6.4 Bélgica. La terminación intencional de la vida a parir de una petición voluntaria, inmediata y reiterada del paciente en la legislación

Belga.

6.4.1 Este es otro país donde se ha regulado con grandes avances el derecho a morir dignamente. La eutanasia fue despenalizada en el año

2002, poco tiempo después de que Holanda lo hubiera hecho, y a partir de ahí las discusiones para ampliar las hipótesis en las que procede

no han parado de surgir. La ley Belga define la eutanasia como “la terminación intencional de la vida de otra persona, a solicitud de quien

se verá privada de la vida”. De allí que sea posible distinguir varios supuestos legales en los que dicha conducta no será considerado delito.

6.4.2 Así las cosas, el paciente debe ser mayor de edad o menor emancipado. Pero además, deberá tener capacidad legal y de conciencia al

momento de realizar su petición. El objetivo es blindar la autonomía incluso, de interferencias propias que puedan alterarla. De allí que la

misma norma exija que la petición debe ser voluntaria, meditada y reiterada. No basta manifestarla una sola vez y se verá viciada si media

algún tipo de presión externa al paciente. Incluso, la norma prevé el sufrimiento como una forma de alterar la voluntad del enfermo.

Igualmente, la legislación belga no distingue entre estado terminal del paciente o enfermedad crónica. Se trata de no restringir las

posibilidades con reglas estrictas que posteriormente pueden ser fácilmente controvertibles.

6.4.3 La ley también regula lo concerniente a las directivas anticipadas. Se trata de manifestaciones de la voluntad en la cual se indica que

en caso de incurrir en alguna de las causales para poder practicarse la eutanasia, se realice. Esa manifestación es una petición previa a la

ocurrencia del siniestro. Es una especie de orden a los médicos para que cuando ellos consideren que el dolor es muy fuerte y las

posibilidades de vida son pocas, practiquen el procedimiento reseñado. Estos casos se dan generalmente cuando ocurren accidentes o

enfermedades imprevistas. Se busca permitir que los pacientes que no pueden manifestar su voluntad, lo hagan previamente.

6.4.5 Con el objeto de regular y especialmente controlar estas prácticas, la ley belga creó una “Comisión Federal de Control y de

Evaluación”. Dicha comisión tiene la misión de dotar de transparencia esos procedimientos médicos. Está integrada por 16 expertos

interdisciplinarios que son designados por sus conocimientos y experiencia. Algunos son abogados, la mayoría médicos, otros psicólogos e

incluso existen miembros de la sociedad civil representada por organizaciones sociales.

Algo muy importante de esta ley que la distingue de la norma holandesa, es que incorpora disposiciones procesales que tienen que ver con

otro tipo de situaciones jurídicas. Por ejemplo, en su artículo 15 establece que la muerte ocurrida en estas condiciones se entenderá que fue

natural, para efectos de negocios o cláusulas procesales, de sucesiones, o incluso de seguros de vida.

6.5 Conclusiones

6.5.1 En síntesis, el derecho comparado aporta unos criterios de razonabilidad para regular el derecho a morir dignamente. A partir de la

reseña efectuada, se pueden extraer las siguientes conclusiones. La muerte digna fue reconocida por diversas fuentes normativas. En

algunos Estados la discusión fue pública y se despenalizó la eutanasia a través de mecanismos de democracia directa como referendos. Otra

alternativa fue directamente la vía legislativa. Sin embargo, en la gran mayoría de casos la dimensión subjetiva del derecho a morir

dignamente se dio a través de decisiones judiciales. Así, los jueces optaron por dos vías. En primer lugar, aceptar que existe una correlación

muy estrecha entre el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la autonomía personal. Así, desde una interpretación sistemática de los

derechos fundamentales, sostuvieron que era posible que una persona decidiera autónomamente, bajo ciertas circunstancias, provocar su

propia muerte. Es de allí que nace el derecho a morir dignamente. En segundo lugar, los jueces, ante la tensión existente, decidieron

despenalizar la eutanasia como una manera de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales. Así, la penalización de esta práctica

médica se convertía en un obstáculo. No obstante, la despenalización no fue absoluta. Se establecieron unas condiciones sin las cuales

provocar la muerte de una persona sería igualmente considerado un delito.

6.5.2 Posteriormente, luego de este proceso de judicialización, en la mayoría de los países el legislador intervino con dos propósitos

principales. Dotar de mayor seguridad jurídica y precisión técnica algunos conceptos y blindar legislativamente la voluntad del paciente. Lo

que se buscó fue que los médicos supieran con certeza cuándo estaban cometiendo un delito, de manera que no solo se vieran beneficiados

ellos sino también los enfermos. Así las cosas, al reglamentar el procedimiento de forma más clara y precisa, los galenos, siguiéndolo,

tendrían la tranquilidad de no estar cometiendo una actividad ilícita y regulada. Igualmente, gracias a esa regulación los enfermos no

estarían sujetos a la buena voluntad del médico, sino a la exigencia de sus derechos fundamentales.

6.5.3 En ese mismo sentido, finalmente, el papel que jugó la reglamentación de las prácticas eutanásicas fue muy importante para garantizar

la voluntad del paciente. Así, la autonomía individual sería el pilar fundamental en las leyes expedidas. De allí que su protección se haya

dado a través de dos criterios o principios. El primero, la primacía de la autonomía de la voluntad. Consistió, básicamente, en que la

decisión del paciente prima por encima de la voluntad de cualquier otro individuo, incluyendo su familia o sus médicos tratantes. De allí

que, incluso, se presuma la capacidad psicológica del paciente al manifestarla. De otro lado, segundo criterio o principio, radica en la

protección jurídica de esa autonomía. Los legisladores optaron por blindar la voluntad al punto de, por ejemplo, crear comités de

seguimiento de estos procesos, y exigir que la manifestación de voluntad del paciente sea reiterada y sostenida. De igual forma, una edad y

consciencia mental determinada (en algunos casos no).

6.5.4 Como se puede apreciar, la existencia de una reglamentación es muy relevante en estos procesos. Sin normas claras y procedimientos

precisos, los médicos no sabrán con exactitud cuándo están cometiendo un delito y cuándo concurriendo a la satisfacción de un derecho

fundamental, pues a pesar de que exista una despenalización judicial, de ahí no se sigue la necesaria claridad y certeza para los

especialistas. Esa delimitación jurídica también es beneficiosa para los pacientes pues en esos casos se trata de remover barreras materiales

para que sus derechos se vean realmente materializados.

7. Solución del caso concreto

7.1 Carencia actual de objeto por daño consumado. Lineamientos para garantizar el derecho a morir dignamente.

7.1.1 Tal y como fue señalado en párrafos anteriores, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la acción de tutela, en principio,

pierde sentido cuando quiera que durante el trámite del amparo la situación que ocasiona la amenaza o vulneración del derecho fundamental

es superada. Esa circunstancia se da porque ocurre el fenómeno de la carencia actual de objeto que a su vez se presenta en dos hipótesis:

hecho superado y daño consumado. Mientras que en el primer evento no se exige al juez constitucional un pronunciamiento de fondo, en el

segundo sí. La razón es simple: cuando se presenta un daño consumado, la vulneración del derecho fundamental se causó, motivo por el

cual se deben o bien adoptar las medidas para resarcir el daño o dar las órdenes pertinentes para que en el futuro no se presenten situaciones

de iguales características.

7.1.2 En el caso concreto, la señora Julia falleció en el trámite de la presente acción de tutela. Sin embargo, la Sala considera que ese hecho

no es suficiente para dejar de pronunciarse sobre el fondo del asunto, especialmente porque deben fijarse algunas reglas relativas al

procedimiento de eutanasia como forma de garantizar el derecho a morir dignamente y evitar que ante la ausencia de legislación aplicable,

se diluyan las garantías fundamentales de las personas que deciden tomar esta decisión. Para ello se hará brevemente una referencia al caso

examinado y posteriormente se dictarán algunos criterios que deberán ser tenidos en cuenta en hechos futuros por los sujetos que deban

intervenir en este tipo de prácticas médicas.

7.1.3 En relación con el caso de la Señora Julia, la Sala estima que existió una violación a sus derechos fundamentales por parte de la EPS,

así como de los médicos tratantes. De acuerdo con los hechos planteados, la peticionaria padecía una enfermedad terminal que le causaba

intensos dolores, motivo por el cual solicitó en varias ocasiones a su médico tratante que le practicara la eutanasia como única forma de dar

fin a su sufrimiento. En esas mismas oportunidades el médico y la EPS negaron la práctica de la eutanasia, por dos razones principales. La

primera, porque no existe una forma para verificar que la señora Julia sufría de un intenso dolor, ya que esos son asuntos que le compete

determinar a su médico y ante la indeterminación del dolor, difícilmente se sabe si la manifestación de voluntad de la paciente es libre e

informada. Indicaron que esos conceptos son relativos y que, como segunda razón, el legislador no ha expedido una Ley estatutaria que

defina ni los procedimientos ni los criterios para realizar esta clase de eventos.

7.1.4 Luego de analizadas las pruebas que reposan en el expediente, la Sala no encuentra justificación constitucionalmente válida a la negativa de la EPS de practicar la eutanasia a la señora Julia. En efecto, del caso se desprende que se cumplen con todos los requisitos que,

por un lado, eximen de responsabilidad penal a quien provoque la muerte, pero también, por otro, estructuran las causales para que se esté

en presencia de una obligación derivada del derecho fundamental a morir dignamente. La ausencia de legislación no constituye razón

suficiente para negarse garantizar los derechos de la peticionaria. La Sentencia C-239 de 1997 si bien dejó en manos del Legislador la

regulación del tema, sostuvo que cuando una persona que: (i) padezca una enfermedad terminal que le produzca sufrimiento y que (ii)

manifieste su voluntad de provocar su muerte, (iii) deberá practicársele algún procedimiento médico, normalmente eutanasia, realizado por

un profesional de la salud, que garantice su derecho a morir dignamente. Así, el precedente constitucional vigente para la época de la

negativa era suficiente para proteger el derecho a morir dignamente de la señora Julia. En el caso concreto, a pesar de cumplirse con esos

presupuestos la paciente murió esperando que le practicaran el procedimiento.

Advierte la Corte que en casos como el examinado, la ausencia de una regulación del derecho a morir dignamente se convierte en una

barrera para su materialización. Por ese motivo, considera la Sala que, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental

analizado en esta providencia, se darán algunas pautas normativas para facilitar su ejercicio, sin perjuicio de que el Congreso de la

República en desarrollo de la cláusula general de competencia en materia legislativa que le adscribe la Constitución, y tomando en cuenta

las directrices trazadas en esta decisión, proceda su regulación.

La constatación de la vulneración del derecho impone a la Sala el deber de pronunciarse de fondo y fijar unas reglas mínimas para

garantizar el derecho a morir dignamente. Si bien existen vacíos normativos, es evidente que se desconoció la decisión tomada por la

accionante de poner fin a su vida, lo que en últimas significó imponerle la obligación de vivir en condiciones que ella consideró indignas.

Así las cosas, se ha de concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se originó en

la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se concretó en su imposibilidad de finiquitar el dolor que

experimentaba por medio del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.

7.2 Presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir dignamente, mientras el Congreso regula la materia.

7.2.1 A partir de lo expuesto, lo primero que hay que decir es que el procedimiento para garantizar el derecho a morir dignamente puede ser

múltiple. En algunos casos, la fórmula no será la eutanasia sino otro que se ajuste a la voluntad del paciente. Por ejemplo, cuando el

enfermo padezca dolores insoportables pero su decisión no sea en lo absoluto terminar con su vida, los cuidados paliativos serán la

alternativa. Sin embargo, en vista de la ausencia de legislación aplicable al caso, esta Corporación, con base en lo reseñado en la parte

considerativa de esta providencia, fijará algunos lineamientos tendientes a materializar el derecho a morir dignamente.

(i) El padecimiento de una enfermedad terminal que produzca intensos dolores

7.2.2 En la Sentencia C-239 de 1997, la Corte puntualizó que la enfermedad que padezca el sujeto no solo debe ser terminal, sino además

producir intensos dolores que causen sufrimiento al paciente. Este requisito debe verse desde dos puntos de vista: uno objetivo y el otro

subjetivo. El objetivo implica que la enfermedad debe estar calificada por un especialista. No basta con que el sujeto pasivo indique, sin

mediar conocimiento técnico, que padece una enfermedad terminal. En relación con este aspecto, la autonomía de la persona se restringe

pues lo que se persigue con ese requisito es delimitar la garantía constitucional e impedir usos indebidos de la misma. En ese orden, la

enfermedad debe ser calificada por un experto como terminal, pero además, debe producir intenso dolor y sufrimiento.

Una vez se tenga certeza de que se trata de una patología terminal, adquiere relevancia el elemento subjetivo, consistente en el dolor que

cause sufrimiento intenso al paciente. Aunque se pueda establecer médicamente que una enfermedad implica mucho dolor (aspecto

objetivo), limitar esa certeza a un concepto médico choca con la idea misma de autonomía y libertad de las personas. Nadie más que el

propio paciente sabe que algo le causa un sufrimiento de tal envergadura que se hace incompatible con su idea de dignidad. Los dolores

pueden ser médicamente de muchas clases y la falta de acuerdo médico puede llevar a la vulneración de los derechos del paciente. Aunque

el papel del médico en estos procedimientos es indispensable, no por ello es absoluto. De esta manera, será la voluntad del paciente la que

determine qué tan indigno es el sufrimiento causado, aunado a los exámenes médicos. No pueden los médicos oponerse a la voluntad del

paciente cuando quiera que objetiva y subjetivamente su voluntad se encuentra depurada. Existe una prevalencia de la autonomía del

enfermo.

(ii) El consentimiento libre, informado e inequívoco

7.2.3 A partir de lo anterior, se sabe que el enfermo sufre de una patología terminal que le causa sufrimiento intenso. Sin embargo, en

criterio de esta Corporación debe además mediar el consentimiento de la persona. Ese consentimiento debe ser libre, informado e

inequívoco. Sobre este punto, la Corte ya había dicho que el consentimiento del sujeto pasivo debe “ser libre, manifestado inequívocamente

por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee

información seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico, y cuenta con la capacidad intelectual

suficiente para tomar la decisión”.

7.2.4 En esas condiciones, el consentimiento libre implica que no existan presiones de terceros sobre su decisión. Lo determinante es que el

móvil de la decisión sea la genuina voluntad del paciente de poner fin al intenso dolor que padece. Además el con sentimiento debe ser

informado, motivo por el cual los especialistas deben brindar al paciente y a su familia toda la información objetiva y necesaria, para que no

se tomen decisiones apresuradas pues de lo que se trata es de disponer de la vida misma del ser humano. Finalmente, el consentimiento

tendrá que ser inequívoco. Una decisión como la que aquí se construye lo que pretende, en principio, es la protección de la vida del paciente

y de su propia voluntad, por tanto, mediante este requisito se busca asegurar que la decisión del paciente de provocar su muerte sea

consistente y sostenida, es decir, que no sea el producto de episodios anímicos críticos o depresivos.

7.2.5 Con el propósito de garantizar que el consentimiento vertido esté revestido de los anteriores atributos, se prevén los siguientes

dispositivos: Primero, (i) la creación de un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, durante el

proceso. Para el efecto, la Corte ordenará al Ministerio de Salud que imparta una directriz a todos los hospitales, clínicas, IPS, EPS, y en general a los prestadores del servicio de salud para que conformen un grupo de expertos interdisciplinarios que cumplirán varias funciones

cuando se esté en presencia de casos en los que se solicite el derecho a morir dignamente. Entre otras labores que determine el Ministerio,

el comité deberá acompañar a la familia del paciente y al paciente en ayuda sicológica, médica y social, para que la decisión no genere

efectos negativos en el núcleo familiar, ni en la situación misma del paciente. Esa atención no puede ser formal ni esporádica sino que

tendrá que ser constante, durante las fases de decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el derecho. Además, dicho

comité deberá ser garante y vigilar que todo el procedimiento se desarrolle respetando los términos de esta sentencia y la imparcialidad de

quienes intervienen en el proceso. Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y poner en

conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere lugar.

En consecuencia, el Ministerio de Salud, en el término de 30 días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta sentencia, deberá

emitir una directriz y disponer todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y en general, los prestadores del servicio de

salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De igual

manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y que será

referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.

7.2.6 La segunda forma es (ii) a través de un procedimiento en el que se blinde la decisión del enfermo. Este punto fue objeto de

pronunciamiento en la Sentencia C-239 de 1997, cuando indicó lo siguiente:

“Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un

término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una

autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se

preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la

persona atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situación y le ofrezca todas las

alternativas posibles distintas a la opción de morir”.

7.2.7 Siguiendo esos lineamientos, cuando se constate que la persona padece de una enfermedad terminal que le causa dolores intensos, la

persona tendrá derecho a manifestar su deseo de morir. Esa voluntad será recibida por el médico quién convocará al comité científico

interdisciplinario para que comience su actividad. Una vez sea expresada la intención de morir, garantizando lo inequívoco del

consentimiento, el médico o el comité deberá en un plazo razonable (criterio de celeridad) que no podrá ser superior a diez (10) días

calendario, preguntar al paciente si su intención continúa en pie. En caso de que así sea, el procedimiento será programado en el menor

tiempo posible, que no podrá ser superior a lo que el paciente indique o máximo quince (15) días después de reiterada su decisión. En

cualquier momento el enfermo podrá desistir de su decisión y con ello, activar otras prácticas médicas como los cuidados paliativos en los

términos de la Sentencia C-233 de 2014.

7.2.8 Igualmente, el consentimiento puede ser previo, posterior, formal o informal. Será previo cuando antes de sufrir el suceso patológico,

formal o informalmente, la persona manifiesta por cualquier medio su deseo de que le sea aplicado algún procedimiento para garantizar su

derecho a morir dignamente. Por el contrario, será posterior cuando la voluntad se manifieste luego de ocurrido el suceso patológico. En el

mismo sentido, la voluntad podrá ser expresada formal (por ejemplo por escrito), así como también informalmente (de manera verbal).

7.2.9 De otro lado, el consentimiento también puede ser sustituto. Esta manera de manifestar el consentimiento ocurre cuando la persona

que sufre de una enfermedad terminal, se encuentra en imposibilidad fáctica para manifestar su consentimiento. En esos casos y en aras de

no prolongar su sufrimiento, la familia, podrá sustituir su consentimiento. En esos eventos, se llevará a cabo el mismo procedimiento

establecido en el párrafo anterior, pero el comité interdisciplinario deberá ser más estricto en el cumplimiento de los requisitos.

7.2.10 Una vez garantizado el derecho a la muerte digna, el comité interdisciplinario apoyará a la familia del paciente en todo lo que tiene

que ver con asistencia sicológica, médica, legal, etc. Así mismo, el Comité deberá enviar un documento al Ministerio de Salud, en el cual

reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el Ministerio realice un control exhaustivo sobre el

asunto. De igual forma, el Ministerio deberá elaborar un protocolo médico consensuado con la academia médica, psicológica, jurídica, y las

organizaciones sociales, que sugiera a los médicos cuál es el procedimiento técnico a utilizar en estos casos. Dicho protocolo no podrá

definir ni el contenido del derecho fundamental a la muerte digna, ni obligaciones adicionales a las establecidas en esta providencia.

7.2.11 Conforme a lo establecido en esta providencia, los médicos y los prestadores de salud en general, son los principales obligados

respecto de la aplicación de los procedimientos orientados a hacer efectiva la voluntad del paciente de ejercer su derecho a morir

dignamente. No obstante, en el caso de los profesionales de la salud encargados de intervenir en el procedimiento, las convicciones

personales que eventualmente puedan oponer al cumplimiento de este deber, no pueden constituirse en un obstáculo para la plena vigencia

de los derechos fundamentales del paciente. Si se presenta esta eventualidad, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al momento en

que el médico, por escrito, argumente sus razones por las cuales realizar el procedimiento va en contravía de sus convicciones personales,

deberá reasignarse otro profesional de la salud para que realice el procedimiento. En todo caso, si se presentan dificultades fácticas que

impidan que el paciente pueda cumplir con su voluntad, la acción de tutela siempre será el mecanismo adecuado para superar las barreras

que se puedan generar.

(iii) Criterios que deberán tenerse en cuenta en la práctica de procedimientos que tengan como propósito garantizar el derecho

fundamental a la muerte digna

7.2.12 A partir de las anteriores reglas, los procedimientos para la garantía del derecho fundamental a morir dignamente deberán atender a

los siguientes criterios:

Prevalencia de la autonomía del paciente: Los sujetos obligados deberán analizar los casos atendiendo siempre a la voluntad del paciente. Solo bajo situaciones objetivas e imparciales, se podrá controvertir esa manifestación de la voluntad.

Celeridad: el derecho a morir dignamente no puede suspenderse en el tiempo, pues ello implicaría imponer una carga excesiva al

enfermo. Debe ser ágil, rápido y sin ritualismos excesivos que alejen al paciente del goce efectivo del derecho.

Oportunidad: se encuentra en conexión con el anterior criterio e implica que la voluntad del sujeto pasivo sea cumplida a tiempo, sin que se prolongue excesivamente su sufrimiento al punto de causar su muerte en condiciones de dolor que, precisamente, quiso evitarse.

Imparcialidad: los profesionales de la salud deberán ser neutrales en la aplicación de los procedimientos orientados a hacer efectivo el

derecho a morir dignamente. No pueden sobreponer sus posiciones personales sean ellas de contenido ético, moral o religioso que

conduzcan a negar el derecho. En caso que el médico alegue dichas convicciones, no podrá ser obligado a realizar el procedimiento, pero

tendrá que reasignarse otro profesional.

En todo caso, esta providencia deberá ser interpretada con base en los criterios adicionales previstos en la Sentencia C-239 de 1997.

7.2.13 Por las razones expuestas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por daño consumado, no obstante, con base en las

consideraciones efectuadas en esta decisión proferirá algunas órdenes a fin de hacia el futuro no se vuelvan a presentar situaciones como la

que dio origen a esta sentencia. De igual manera, exhortará al Congreso de la República para que proceda a regular el derecho fundamental

a morir dignamente, tomando en cuenta lo establecido por esta providencia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por

mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto de fecha cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por daño consumado en la acción de tutela interpuesta por la señora Julia en

contra de la EPS Coomeva, en los términos expuestos en esta sentencia.

TERCERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del

veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013) que resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por Julia. En su lugar

CONCEDER la acción de tutela interpuesta por la señora Julia en contra de la EPS Coomeva.

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de esta providencia,

emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de

salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión. De

igual manera, el Ministerio deberá sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de distintas disciplinas y

que servirá como referente para los procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente.

QUINTO: Exhortar al Congreso de la República a que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente, tomando en

consideración los presupuestos y criterios establecidos en esta providencia.

SEXTO: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Secretario General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

A LA SENTENCIA T-970/14

Referencia: Expediente T-4.067.849

Acción de Tutela instaurada por Julia contra Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:

Luis Ernesto Vargas Silva

A continuación salvo parcialmente mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones.

Si bien comparto las decisiones en relación con la declaratoria de la carencia actual de objeto por daño consumado y la exhortación al

Congreso de la República para que regule el derecho constitucional a morir dignamente, me aparto de los contenidos reglamentarios que

sobre el mismo, realizó la Sala de manera autónoma.

Considero que la Sala de Revisión adelantó una regulación de carácter eminentemente técnico, la cual no debe ser asumida por esta

Corporación. Resulta inconveniente que sea la Corte la que establezca, por ejemplo, el término para que el médico pregunte nuevamente

por la intención del paciente para que le sea practicada la eutanasia o el tiempo que debe transcurrir entre dicha manifestación y la

realización del procedimiento. Establecer un término, así sea máximo, de 10 días para la ratificación del consentimiento o de 15 para que

sea programado el procedimiento, es un hecho que desborda los conocimientos de la Sala de Revisión, en tanto estos pueden, incluso,

resultar excesivos dependiendo las características particulares de cada caso.

En el mismo sentido debo manifestarme frente a las directrices que se le fijan al Comité Interdisciplinario, el cual debe ser creado como

consecuencia de las órdenes proferidas en la presente sentencia.

Dicha reglamentación debe estar -como lo señala la propia providencia al exhortar al Congreso- adelantada de manera exclusiva por el

órgano legislativo, o en los asuntos técnicos por los expertos en la materia, en cabeza del Ministerio de Salud.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado