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ATemas de Gestión Pública y Actualidad

El derecho a la carrera administrativa…reconocido por demostración de la necesidad del servidor público

contratado permanente y la facta concludentia de la administración

L. Alberto Huamán Órdoñez(*)

Administrativo

––––––––––––––––(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo”

de Lambayeque, Perú, en ejercicio de la defensa libre. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Admi-nistración de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Colaborador en diversas revistas jurídicas del medio en materia administrativa y contencioso administrativa. Autor del libro: “Los Silencios Administrativos. Régimen Jurídico General”, Nomos & Thesis, 1ª edición, Lima, 2010. Correo electrónico: sieyes10@hotmail.com.

Resumen ejecutivo

La Carrera Administrativa es definida como el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. Ésta tiene por objeto permi-tir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realización personal; excluyendo de este ámbito a los servidores públicos contratados por “servicios personales”, los funcionarios con cargos políticos o de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, y los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.En esa línea, el autor presenta un interesante análisis sobre el derecho a la Carrera Administrativa, el cual muchas veces se ve vulnerado por distintas entidades del Sector Público que no reconocen a sus emplea-dos dicho derecho. Como bien señala la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y su Reglamento, para acceder a la misma el empleado público debe probar: i) haber prestado servicios por más de 3 años, ii) evaluación favorable a cargo de una comisión designada por la entidad en la que labora, y iii) acredita-ción de una plaza vacante; considerando a estas dos últimas como “pruebas diabólicas” ya que son impo-sibles de probar por el empleado público, al ser la Entidad la única que puede acreditar tales hechos.El análisis ralizado en el artículo bajo comentario, se basa principalmente en una crítica a los funda-mentos expuestos en la Casación N° 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transito-ria de la Corte Suprema, la cual en opinión del autor, sienta un peligroso precedente que vulnera los de-rechos del empleado público que brinda servicios de manera permanente y continua a su Institución, permitiéndole a la Administración Pública gozar con un personal calificado e idóneo (ya que pasan por todo un Proceso de Selección) sin otorgarles los derechos que por su condición merecen.

ÍnDice

PRESENTACIÓN DEL TEMA––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––I. Trazado de las líneas del presente estudio de jurisprudencia a

modo de presentación sobre una problemática irrenunciable: El derecho, a ser reconocido como parte de la Carrera Públi-ca, del personal contratado más allá de 3 años consecutivos.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––II. El ingreso a la Carrera Administrativa. Regla y excepción. El

insoslayable tema de los servidores públicos sujetos a los “servicios no personales”.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––III. Entrando al tema de interés: El derecho reconocido a la Ca-

rrera Administrativa por demostración de la necesidad en el servicio público. Hurgando en la jurisprudencia constitucio-nal de amparo y de cumplimiento y en la de la propia Admi-nistración contratante.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––IV. Los hechos materia de sustento de la Casación Nº 2600-2005

de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––V. La demostración de la necesidad del personal público

se acredita con el desbaratamiento del elemento de la temporalidad de la relación de trabajo sostenida con la Administración. Todavía más: La Corte Suprema olvida que el contencioso administrativo incluye como pretensión el reconocimiento de un derecho y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––V. Obra, para el reconocimiento del derecho a ingresar a la

Carrera Administrativa, la aplicación del principio constitu-cional de causalidad.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––V. Nota última. El poder del juez del contencioso administrativo

puede reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Adminis-trativa, si es que de buena gana, no lo hace la Administración y así lo peticiona el justiciable al ser ésta una pretensión de plena jurisdicción. I. TRAzADo DE LAS LíNEAS DEL PRESEN-

TE ESTuDIo DE juRISPRuDENCIA A MoDo DE PRESENTACIÓN SobRE uNA PRobLEMáTICA IRRENuNCIAbLE: EL DERECho, A SER RECoNoCIDo CoMo PARTE DE LA CARRERA PúbLICA, DEL PERSoNAL CoNTRATADo MáS ALLá DE 3 AñoS CoNSECuTIvoS

Para quienes nos desempeñamos en la defensa libre y, dentro de ello, de cara al

tema administrativo y contencioso adminis-trativo, cada día en que se litiga y aún más cuando nuestra contraparte es la Administra-ción Pública (no muy "menudo demandado, por cierto; sea por su tamaño y contextura, sea por los medios que usa, desde la auto-tutela), nos parece sin apuro alguno, algo así como un deja vú; y esto lo expresamos por las muy reconocibles y cada vez más copiosas opciones, unas amplias por todo de contenido pro homine que favorecen al

un comentario de jurisprudencia. Apostillas a la Casación Nº 2600-2005 de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema.

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trabajador por encima de formalidades in-ternas que no le tocaba conocer y otras, las muchas ciertamente, donde se apela al frío esquema de una lectura literal de las normas sin reparar en los derechos constitucionales involucrados al interior de un proceso, opcio-nes que nos brindan los jueces al pronunciar justicia respecto de una relación de trabajo muy singular, como es aquella de los “servi-cios no personales”, con la que se sostiene la relación de trabajo con la Administración como parte de su personal. Pues bien, como se viene explicando, en cuanto a los servido-res públicos contratados bajo un contrato con nomen iuris tomado prestado de nues-tro Código Civil, dentro de aquellas opciones a las que hacíamos mención hace un rato, el juzgador acoge profusas veces aquellas que tienden a reconocer una pura formalidad; al punto de hacer del contencioso administra-tivo un proceso de adorno de formalidades legislativas, aún cuando la realidad en una relación de trabajo suscitada con el Estado –a través de la Administración- predica el no sacrificio del elemental derecho al trabajo y más a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos para despedir a un ser-vidor público contratado sin procedimiento administrativo previo o cuando, aún más, no se es reconocida la necesidad que de él tiene la Administración negándosele el derecho ya reconocido pese a la cantidad de años que viene prestando su fuerza de trabajo.

El tema de la Carrera Administrativa plan-tea no muy menudos problemas, pese a que en la actualidad se cuenta ya con el tema del con-trato administrativo de servicios, que engloba la relación de trabajo de los servidores públicos con una relación de trabajo por “servicios no personales” ahora bajo la égida de los “servicios no autónomos”.

Esto se evidencia con mayor énfasis cuan-do se ingresa al estudio de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa apoyada en el Decreto Legislativo Nº 276 (LBCA) y en su norma regla-mentaria, el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM (RLBCA), en especial al ítem del ingreso a la misma como planteamiento general u ordina-rio y a la contraparte del mismo, graficada en la expectativa de ingreso a la Carrera Pública de aquellos servidores públicos contratados cuya relación laboral con la Administración supera ya los 3 años consecutivos.

Para aquello ateniente al tema del in-greso a la misma, esto es a la Carrera Admi-nistrativa, el parecer judicial viene ligado fuertemente a una exégesis de la LBCA y del RLBCA; sin tomar nota, repetimos, de los derechos constitucionales involucrados. Trae esto como resultado que se emitan pronunciamientos judiciales como el preci-sado en la Casación Nº 2600-2005-La Liber-tad, en donde la Corte Suprema de Justicia de la República (CSJR) mantiene la idea del seguimiento de un procedimiento interno de contratación a todas luces inexorable como paso previo o antecedente para que el servidor público contratado pueda for-mar parte de la Carrera Pública, aún cuan-

do por los principios constitucionales de la primacía de la realidad y de la causalidad en el mantenimiento de la contratación en el empleo se ha demostrado la necesi-dad de su fuerza de trabajo en beneficio de la Administración. Siendo así, estas líneas buscan orientar al lector respecto a la figu-ra del derecho reconocido a la Carrera Ad-ministrativa por demostración de la nece-sidad del servidor público contratado y su relación a los principios supra legales antes señalados.

II. EL INGRESo A LA CARRERA ADMINIS-TRATIvA. REGLA y ExCEPCIÓN. EL IN-SoSLAyAbLE TEMA DE LoS SERvIDo-RES PúbLICoS SujEToS A LoS “SERvI-CIoS No PERSoNALES”

La LBCA, en tanto la norma reguladora de la Carrera Administrativa en su Título Prelimi-nar llega a establecer las directrices legislativas orientadas a contar con personal idóneo al ser-vicio público.

No es casual entonces que el artículo 1º, referido a la definición de la Carrera Adminis-trativa, determine que ésta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de na-turaleza permanente en la Administración Pública. Tiene por objeto, señala la LBCA en dicho artículo, permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su realiza-ción personal, en el desempeño del servicio público. Puede verse que el artículo primero de la LBCA busca la satisfacción de un per-sonal acorde a las labores de prestación del servicio público. Siendo un régimen jurídico estatutario, aconsejaba en la contratación de personal, solamente aquél que brindara lo mejor de sí a los cuerpos públicos.

Siendo así, la línea general o común de ingreso a la Carrera Administrativa ha venido siendo vía un Concurso Público de Méritos. Al ser tal un procedimiento gestado a razón de actos de administración interna (que la LPAG no considera como sinónimos de actos administrativos), éste viene ordenado sobre perfiles de homogeneidad al punto de exigir-se en él 2 fases.– La primera es la fase de convocatoria don-

de, como su nombre propiamente lo expli-ca, se convoca a aquellas personas que bajo un perfil determinado reúnen las condicio-nes académicas o técnicas que son susten-to del puesto de trabajo ofertado.

– La segunda se figura a través de la fase de selección, desde donde se realizarán todas aquellas actividades para probar la aptitud del postulante, terminando ella con la publicación de un Cuadro de Mé-ritos y la consiguiente emisión de un acto administrativo o actuación administrativa formal en forma de la resolución de nom-bramiento, tanta veces deseada, pero po-cas alcanzada.

Ahora, no siempre la Administración ha formalizado el ingreso a sus dependencias vía un Concurso Público de Méritos, sino que ha recurrido a la figura de una contra-tación que se decía temporal para servicios permanentes. Cabe señalar que no hay que generar confusión entre las figuras de una contratación temporal respecto a un servi-cio público permanente. Al hacer mención a la contratación temporaria ésta debe en-tenderse con relación a un tiempo (tendrá un inicio y un fin) en que se han de necesitar los servicios prestados a los entes públicos; por lo que, siendo de tal manera, no podría ser de aplicación el principio de causali-dad entendiendo a aquél como un límite a la contratación temporal pues el puesto de trabajo ha de continuar inerme mientras se necesite de él, mientras la fuente que le dio origen, que le dio vida, continúe exis-tiendo. En tanto la referencia a los servicios permanentes va en directo con aquellas actividades, sea materiales o formales de la Administración desde las cuales se pueda avizorar que los servicios a través de la fuer-za laboral que se presta en forma alguna no son ocasionales, fortuitos, accidentales o, finalmente, esporádicos.

No se estará ya ante lo anteriormente descrito, esto es ante servidores públicos cuyo ingreso a la Carrera Pública viene sig-nado con notas de un Concurso Público de Méritos; sino, antes bien, ante servidores públicos que con contrato tras contrato vienen prestando servicios a las Adminis-traciones con un “tope” de más de 3 años consecutivos.

"El denominado «contrato de servicios no personales» no co-rresponde a ninguna categoría jurídica conocida o específica, al no tener precedentes norma-tivos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisión legal, pues hasta ahora, salvo mencio-nes aisladas en normas disper-sas, como por ejemplo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a través de ninguna norma específica. Esta falta de regulación adecuada genera un vacío legal que podría dar lugar a interpretaciones que, (…) apli-quen a estos contratos principios o criterios inadecuados(…)".

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Gráfico Nº 1

Debe ser rescatado que en unión de la LBCA a través de su artículo 2º, destinado a precaver legislativamente aquellos servidores que no comprendidos en la LBCA se acoge ya un rasgo protector de los servidores públicos contratados más allá de los 3 años. Por esto es que, conforme a la línea de dicho artículo, no están comprendidos en la Carrera Administra-tiva los servidores públicos contratados. La in-terrogante que sigue tras una primera lectura del artículo 2º de la LBCA será: ¿por qué no están comprendidos en la Carrera Adminis-trativa los servidores públicos contratados? Pues, por el hecho de prestar servicios con un derrotero temporal determinado, renovable o no, a juicio de la Administración, con un “tope” de más de 3 años consecutivos.

Porque la línea de dirección de la LBCA era comprometer a un personal permanente y a la par cuyo vínculo se origine desde un Concurso Público de Méritos en función de las capacida-des del mismo y de las necesidades que tuviera en frente la Administración.

Tan habilidosa la Administración para in-cumplir las normas, más aún cuando se trata del grueso de sus trabajadores, se ideó usar la excepción, esto es el contrato de personal temporario para servicios permanentes, para cubrir el grueso de las actividades ordinarias de la Administración. Mas: ¿cómo se les con-trataba?: pues en el rubro de gastos se les hacía ingresar dentro de bienes y servicios y no a través de personal, como era lo más ló-gico. Esta actitud mostraba el tratamiento de res o cosa que se les otorgaba a dichos traba-jadores. Por resultado, entonces, se generó el ingreso a la Carrera Administrativa de la LBCA y del RLBCA a través de un acto administrativo de nombramiento como escasa y parca ex-cepción (cuando debería haber sido la regla) y como pauta general, asimilada al ritmo de

una frenética maquina propia de la Revolu-ción Industrial, la contratación de servidores públicos de manera temporal para labores permanentes; degenerando ello en una con-tratación verdaderamente de servidores per-manentes para labores de igual cuño.

Fue este el feliz término de las aspiraciones de la LBCA y de su norma reglamentaria.

Siendo así, los contratos por “servicios no personales” han pasado a ser la regla inexo-rable de la contratación del empleo público, regla que pasó inadvertida por todos los gobiernos nacionales, hasta que se gestó un cambio de rumbo en la indolencia guberna-mental de dejar de lado a dicho personal; rumbo dirigido esta vez a preocuparse por este personal contratado bajo una figura ju-rídica que no contaba con un precedente re-gulatorio y que fue advertido en el Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Ad-ministración Pública Central. Al respecto, la Comisión Multisectorial creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR y presidida por el laboralista Jaime Zavala Costa entonces Mi-nistro de Trabajo y Promoción Social, se ori-ginó durante el Gobierno del Presidente Va-lentín Paniagua Corazao al haber detectado en la Administración una serie de situaciones altamente de riesgo que no calzaban con los derechos de los trabajadores, muy a pesar de que su desempeño discurría sobre activida-des permanentes sobre un tiempo de contra-tación a la par permanente; esto, por la poca o aún más escasa o nula información manejada por el propio contratante (la Administración) respecto a su personal sumado a la desactiva-ción del Instituto Nacional de Administración Pública (INAP) creado por Decreto Legislativo Nº 534 y desactivado en el Gobierno del “ciu-dadano” Fujimori vía la Ley Nº 26507.

Los servidores públicos contratados: “servicios

no personales”

Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales

Personal al servicio dela Administración

no comprendido en la Carrera Administrativa

Los funcionarios con cargos políticoso de confianza

Los trabajadores de las empresas del Estado

o de sociedades de eco-nomía mixta, cualquiera

sea su forma jurídica

Exclusión parcial

Exclusión total

Personal estatal excluido, total y parcialmente, de la Carrera Administrativa

Esta Comisión Multisectorial al emitir pro-nunciamiento respecto a los contratos de servi-cios no personales y otras formas contractuales de uso frecuente en la administración pública tuvo a bien sustentar: “La contratación de per-sonal para la prestación de servicios al Estado, especialmente en las entidades cuyo régimen laboral es el público, se ha venido produciendo en los últimos años en forma no contemplada por dicha norma, a través de una modalidad sui generis denominada «contrato de servicios no personales», habiéndose empleado también otras formas contractuales cuyo contenido no se adecua a las exigencias jurídicas, y que no contempla de manera equitativa un régimen de derechos y beneficios. El denominado «con-trato de servicios no personales» no corres-ponde a ninguna categoría jurídica conocida o específica, al no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada preci-sión legal, pues hasta ahora, salvo menciones aisladas en normas dispersas, como por ejem-plo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se han precisado sus alcances a través de ninguna norma específica. Esta falta de regulación adecuada genera un vacío legal que podría dar lugar a interpretaciones que, extrapolando conceptos del derecho adminis-trativo y del derecho laboral, apliquen a estos contratos principios o criterios inadecuados y hasta incompatibles con su naturaleza”(1).

Viéndole así en su conjunto, podrá evi-denciarse que la regla invocada desde la sa-tisfacción del Concurso Público de Méritos ha quedado desplazada de manera omnipotente por un marco de contratación pública extrema-damente flexible, sumamente dañoso para el trabajador y lesivo de derechos constituciona-les; adoptándose antes bien a la contratación vía “servicios no personales” como una manera astutamente concebida para regir elementales derechos de los servidores públicos, ello ampa-rándose en la no consideración de servidores públicos de los trabajadores contratados.

III. ENTRANDo AL TEMA DE INTERéS: EL DE-RECho RECoNoCIDo A LA CARRERA AD-MINISTRATIvA PoR DEMoSTRACIÓN DE LA NECESIDAD EN EL SERvICIo PúbLI-Co. huRGANDo EN LA juRISPRuDEN-CIA CoNSTITuCIoNAL DE AMPARo y DE CuMPLIMIENTo y EN LA DE LA PRoPIA ADMINISTRACIÓN CoNTRATANTE:

Se ha visto el tema de la Carrera Admi-nistrativa conforme al artículo 1 de la LBCA, artículo por el que ésta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que co-rresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de natura-leza permanente en la Administración Públi-ca, buscando con toda precisión un personal adecuado a las necesidades de los órganos públicos, ya que la norma especializada en la contratación pública se afirmaba en permitir la incorporación de personal al servicio de la Administración Pública que cuente con ido-neidad garantizando su permanencia en la

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institución; a la par que asegurando su desa-rrollo con promoción de su realización per-sonal, en el desempeño del servicio público. Tal regla a mérito de una lectura de la norma de la Carrera Pública se dirigía a la captación de personal permanente con ingreso vía Concurso Público de Méritos; si no, no sería coherente que la LBCA en su artículo 2º sus-tente con énfasis que no están comprendi-dos en la Carrera Administrativa, entre otros, los servidores públicos contratados, es decir aquellos cuyo ingreso al servicio público (no a la Carrera Pública) se ha realizado con los “contratos por servicios no personales”. Sin embargo, la norma de la contratación admi-nistrativa de personal sujeto al Derecho Pú-blico muy a pesar de negar, a primera vista, el derecho a acceder a un puesto de trabajo en el Sector Público bajo normas, también, de Derecho Público no niega la condicionalidad de acceder a la misma.

Muestra de ello la remisión es al artículo 15º de la LBCA dedicado al ingreso de servido-res contratados.

Así pues, en la perspectiva dictada por el dispositivo citado, la contratación de un ser-vidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de 3 años consecutivos, puesto que vencido el plazo, es decir los 3 años, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, pre-via evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contrato para todos sus efectos. Conseguirá verse que la misma LBCA admitía una posibilidad de ingreso para estos trabajadores, aún cuando por un lado, sostenía su no consideración como parte de la Carrera Pública, posibilidad sujeta a determina-dos parámetros como el tiempo, la valoración de su desempeño en el trabajo y una condición de plaza vacante.

Estos requisitos no podían ser de invoca-ción solitaria, sino antes bien, de invocación copulativa; caso contrario no podría obrar el amparo del artículo 15º de la LBCA, nor-ma cuya conexión con el RLBCA se ubicaba a través de su artículo 40º, desde el cual, el servidor contratado para laborares de natu-raleza permanente puede ser incorporado a la Carrera Administrativa mediante nombra-miento, por el primer nivel del grupo ocu-pacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evalua-ción favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininte-rrumpidos; ya que al vencimiento del plazo máximo de contratación, de 3 años conforme a la LBCA, la incorporación del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provi-sión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. Muchos abogados, buscando favorecer a sus patrocinados no llegaron a entender la conexidad inexorable e inescindible de los 3 requisitos, llegando a plantear demandas en sede constitucional, donde puramente y

simplemente la respuesta judicial se decantó por la no acreditación de tales requerimien-tos. Prueba de ello es la STC Nº 2174-2002-AC/TC, donde vía el proceso de cumplimien-to (en aquel tiempo conocido como acción de cumplimiento) se activó la maquinaria de justicia constitucional a fin de que la Ad-ministración cumpla la LBCA y el RLBCA en los artículos referidos al ingreso vía nombra-miento de personal contratado cuyas labores superasen los 3 años ininterrumpidos. Llega-da la litis al Tribunal Constitucional (TC), ésta argumentaría:“1. La acción de cumplimiento es una garantía

constitucional que procede contra cual-quier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto adminis-trativo, de conformidad con lo establecido en el inciso 6) del artículo 200.° de la Consti-tución Política del Perú.

2. Las normas objeto de la acción de cumpli-miento deben ser autoaplicativas y, en el presente caso, el artículo 12° y siguientes del Decreto Legislativo N° 276, que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, concor-dante con el artículo 28° de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establece que el servidor puede ingre-sar en la carrera administrativa previa evalua-ción favorable, mediante concurso público, siempre que exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo que contravenga tal disposición.

3. Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2003, el actor remita a este Tribunal do-cumentación referente a la decisión de la emplazada de incorporar a la carrera ad-ministrativa al personal contratado con más de tres años de servicios, en cuya virtud se emitió la Directiva N.° 001-2002/MPCH-ORR.HH, Directiva de Evaluación de los trabajadores contratados para su incorporación a la carrera administrativa pública en la Municipalidad Provincial de Chiclayo, aprobada por Resolución de Alcaldía N.° 900-2002/A-MPCH, de fecha 5 de setiembre del 2002. Esta Directiva establece los siguientes requisitos para la incorporación del servidor a la carrera ad-ministrativa, de conformidad con la nor-mativa citada en el fundamento prece-dente: a) que el personal contratado haya prestado más de tres años de servicios; b) que el evaluado obtenga como mínimo 60 puntos; c) que el personal se someta a una evaluación realizada por una comi-sión designada expresamente para ello y con unos parámetros de calificación predeterminados en la misma Directiva; y, d) que se determine el número de pla-zas vacantes, las mismas que deben estar aprobadas en el Presupuesto Analítico de Personal.

4. El recurrente ha acreditado el cumplimiento del requisito de tiempo de prestación de ser-vicios y el de haber aprobado la evaluación correspondiente. Sin embargo, en autos no se evidencia la determinación del número de pla-

zas vacantes aprobadas en el Presupuesto Ana-lítico de Personal, razón por la cual la demanda debe ser desestimada”(2).

Puede notarse que la exigencia de reque-rir todos los requisitos y no estos de manera incompleta, convirtió a la acreditación de la plaza vacante y la evaluación favorable en una probatio diabolica, imposible de acreditar en juicio; dando por resultado que la carga de acreditar la misma sea base de los medios de aporte probatorio del accionante y no, antes bien como debería con corrección ser, de los cuerpos públicos demandados cuando por el principio de dinamicidad de la prueba al encontrarse la Administración Pública en mejor posición de acreditar tal hecho, se tras-lada con evidente absurdo tal carga al parti-cular, aún cuando la Curia Constitucional ha hecho ingresar esta prueba mediante actos concluyentes de la Administración (facta concludentia) a través de una voluntas tácita, concluyente e inequívoca en el despliegue de sus efectos jurídico-materiales respecto a su personal contratado. Hubo ocasiones donde el TC dio por entendido la acreditación de la plaza vacante a través de actos provocados por la Administración de forma material cuan-do, por ejemplo, despedía a trabajadores con más de 3 años ininterrumpidos, dándoles las gracias por los servicios prestados a través de un acto administrativo contenido en una carta o una Resolución de Alcaldía; esto último su-cedió en la STC Nº 088-92-AA/TC: “Alegan los actores que no obstante haber

prestado más de tres años sus servicios, con carácter de permanente y en forma ininterrumpida, bajo contrato de servicios personales en calidad de obreros, mediante Resolución Municipal Nº 112-90/MPCH/A, del veintinueve de enero de mil novecien-tos noventa, les fue rescindido sus servicios, por lo que se les dio las gracias.

Refieren que en la referida resolución se alude como causal para rescindirles su contrato, el hecho de que serían personal excedente, muchos de los cuales no reuni-ríamos los requisitos mínimos que la admi-nistración pública exige, y que, finalmente, no existen plazas en el CAP (sic).

Precisan que en los presupuestos anuales no integrados de los años de 1987 y 1988 sí exis-ten plazas vacantes en la plaza de Auxiliar I y II, cargos clasificados en los que se encuen-tran, como se corrobora de las boletas de pago que adjuntan.

Recuerdan que, de conformidad con el artícu-lo 15º del Decreto Legislativo Nº 276, los tra-bajadores con más de tres años de servicios consecutivos tienen el derecho a ser incor-porados a la carrera administrativa en forma automática, al tener «evaluación favorables», ya que se les dio las gracias por los servicios prestados.

Asimismo, precisan que la regularización de la contratación del personal que, por virtud de la R.M. Nº 0112-90-MPCH/A de la que fueron objeto, equivale a la convalidación de su contratación.

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Finalmente, recuerdan que el trato que se les ha brindado es el de trabajador comprendido en la carrera administrativa, ya que se les con-cedió ejercicio físico de vacaciones, así como el haber percibido el abono correspondiente.

(…) Considerando: Que, conforme fluye del

petitorio de la demanda, el objeto de ésta es que se declare nulo y sin efecto la Reso-lución Municipal Nº 0112-90-MPCH/A, ex-pedida por la Municipalidad Provincial de Chiclayo, por la cual se rescindió el contra-to de servicios que, como obreros, vincula-ba a los actores con la entidad demandada. Que, conforme es de apreciarse de fojas uno a cuarenta y seis, si bien a los actores se les contrató mediante resoluciones mu-nicipales para que desempeñen, en forma indistinta, servicios en calidad de obreros por un plazo determinado, éstos han venido desempeñando funciones que corresponden a la de Auxiliares I y II, como además es co-rroborado por la entidad demandante en su escrito de contestación de la demanda. Que, dichos servicios que prestaban los deman-dantes se han venido realizando por más de tres años en forma consecutiva, y las labores que han realizado son de naturaleza perma-nente, por lo que la entidad demandada se encontraba obligada, de conformidad con el artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 276, a incorporar dentro de la carrera administra-tiva a los actores. Que, no obstante ello, y conforme dispone el ya referido artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 276, dicha incorporación a la carrera administrativa se debería de realizar previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza va-cante, que en el caso de los actores no se realizó formalmente, pero que es posi-ble de deducirse del artículo 2º de la Re-solución Municipal Nº 0112-90-MPCh/A, en que se les da las gracias a los actores por los servicios prestados a la comuni-dad. Que, de otro lado, y conforme tam-bién ordenaba el mismo artículo 15º del decreto legislativo anotado, dicha incor-poración a la carrera administrativa, exigía que las plazas en las que venían desempe-ñándose, se encontraran vacantes, como, en efecto, acontecía en el caso de autos, según se está al Presupuesto anual no in-tegrado de la Municipalidad Provincial de Chiclayo correspondiente a los años mil novecientos ochenta y siete y mil nove-cientos ochenta y ocho, obrantes de fojas ciento veintinueve a ciento treinta y uno, y de fojas doscientos seis a doscientos ocho, respectivamente. Que, siendo ello así, al haber la entidad demandada resuelto el contrato de servicios como obreros de los actores, no obstante encontrarse ampara-dos por el Decreto Legislativo Nº 276, ha actuado en forma arbitraria, en franco des-conocimiento de lo previsto por el artículo 100º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Admi-nistrativa, que reconoce a los servidores públicos el derecho a la estabilidad laboral

e impone, como condición para efectuar su destitución, el previo proceso adminis-trativo por causa prevista en la ley. Que, en tal orden de consideraciones, este Cole-giado estima que la entidad demandante ha violado el derecho constitucional a la estabilidad laboral de los actores, recono-cido por los artículos 42º y 48º de la Cons-titución de 1979, aplicable al caso de autos tras encontrarse vigente al momento de interponerse el presente proceso constitu-cional de Amparo”(3).

Igualmente por facta concludentia la mis-ma Administración ha llegado a recono-cer, sino la plaza vacante, el requisito de una evaluación favorable a través de di-versas actuaciones administrativas como una Nota Informativa, sin esperar que la misma se sostenga en un acto que lleve tal nombre, aunque al punto tenga que mostrarse de acuerdo, con gran audacia, respecto a la falta de otro requisito como paso previo para que un servidor público contratado por más de 3 años consecu-tivos acceda a la Carrera Pública. Ello se aprecia en el acto administrativo conteni-do en la Resolución Ejecutiva Regional Nº 203-2009-GSMRPGR, donde en él, el Go-bierno Regional de San Martín al declarar infundada una reconsideración y declarar agotada la vía administrativa, tangencial-mente sostiene: “Que, al respecto esta instancia esti-

ma pertinente indicar que el tiempo de servicios o de contratación a que se refieren los artículos 39 y 40 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM -Re-glamento de la Carrera Administrati-va- está relacionado únicamente con el requisito de los tres años consecuti-vos de servicios que debe tener el tra-bajador para evaluar la procedencia de su nombramiento.

(…) como señala el artículo 15 del De-creto Legislativo Nº 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Re-muneraciones del Sector Público- el contrato de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá in-gresar a la carrera administrativa, pre-via evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestado como contratado, acotando, que el ingreso a la administración pública en la condi-ción de servidor de carrera se efectúa obligatoriamente mediante concurso público, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento.

(…) si bien la Nota Informativa Nº 298-2008-GRSM/GRPPP-AT de fecha 25 de agosto de 2008 reconoce que la recu-

rrente viene laborando desde el año 2003 en forma ininterrumpida, ello no puede servir de sustento para que se cambie la modalidad de contrato, mucho menos en plaza vacante y pre-supuestada; toda vez que la relación contractual con el Gobierno Regional, es consecuencia de estar cubriendo plaza reservada.

(…) a mayor abundamiento y con re-lación a la Nota Informativa Nº 298-2008-GRSM/GRPPP-AT –que contiene implícitamente una evaluación favo-rable- resulta necesario puntualizar que es un requisito para la proce-dencia del nombramiento, haciendo la salvedad que debe ser coetáneo al cumplimiento de los demás requisitos previstos legalmente para el ingreso a la carrera pública, esto es, que exista una plaza vacante y presupuestada, conforme se ha detallado en el funda-mento precedente

(…)”(4).

Volviendo al tema de la prueba diabólica a la que hacemos referencia en lo concernien-te a la plaza vacante se hace notar el requeri-miento de la misma en el parecer de la STC Nº 2492-2004-AC/TC, donde el accionante en vía también de cumplimiento llega solicitando su incorporación a la carrera administrativa, al haber trabajado en la Administración Munici-pal por más de 4 años, en forma ininterrumpi-da. En la parte referida a los fundamentos se expone: “3. De acuerdo con lo señalado por el ar-

tículo 40° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, el servidor contratado puede ser incorporado a la carrera administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y evaluación favorable sobre su desem-peño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos. Vencido el pla-zo máximo de contratación, (tres años), la incorporación del servidor a la carrera administrativa constituye un derecho re-conocido y la entidad gestionará la pro-visión y cobertura de la plaza correspon-diente, al haber quedado demostrada su necesidad.

4. Se aprecia de autos que la incorporación del demandante como servidor público no aparece en forma indubitable en la invoca-da norma; por lo tanto, no constituye un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública.

5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el ingreso en la Administración Pública, en la condición de servidor de carrera, se realiza obligatoriamente mediante con-curso público, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. En consecuencia, no se evidencia la renuencia de la deman-

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A Temas de Gestión Pública y Actualidad

dada a cumplir alguna norma legal o acto administrativo que resulte de cumpli-miento obligatorio”(5).

Igualmente en vía de amparo constitu-cional, se decidía a preservar el mandato co-pulativo de los requisitos consignados en los artículos 15º de la LBCA y 40º del RLBCA. Así cabe tal sustento en la STC Nº 3410-2003-AA/TC: “2. (…) respecto a la pretensión de que se

ordene su incorporación a la carrera admi-nistrativa, los artículos 12° al 15° del Decreto Legislativo N.° 276 precisan que el servidor puede ingresar a la carrera administrativa previa evaluación favorable, mediante con-curso, y siempre que exista plaza [laboral vacante]; y que es nulo todo acto adminis-trativo en contrario.

3. Por consiguiente, para establecer la pro-cedencia o no de la incorporación del deman-dante a la carrera administrativa, se requiere haber reunido reunir los requisitos menciona-dos en el fundamento precedente, lo que no se ha acreditado en el caso de autos, por lo que este Colegiado no puede estimar tal extremo de la demanda”(6).

Es de advertirse de todo lo extraído que, la judicatura así como la misma Adminis-tración, ha obrado en consonancia con la comunidad prescrita en las normas referi-das a la sumatoria de plaza laboral pública vacante + evaluación favorable al servidor público + cumplimiento de los más de 3 años ininterrumpidos; no dejando cualquier posibilidad de acceso a la Carrera Adminis-trativa si la tríada ya en mención no se cum-ple, situación profundamente irrazonable pues, curiosamente por arte de birlibirlo-que, siempre ha de faltar alguno de ellos. Tal exigencia, al ser buscada y leída de ma-nera inquebrantable, ha dejado de lado el reconocimiento del aprovechamiento de la fuerza de trabajo del personal al servicio de la Administración que hacen los cuerpos pú-blicos, pues quien más que el propio traba-jador para saber que, al haber venido labo-rando más allá de los plazos para su contra-tación, conoce que su contratación debería estar asegurada por la necesidad urgente de su capacidad intelectual o física en el servi-cio público. Lamentablemente el culto a la norma y al uso abusivo de las formas se pro-nuncia más a favor de los requisitos de in-greso a la Carrera Pública que a los derechos irrenunciables del trabajador. Tal parecer no solo lo tiene nuestro Tribunal Constitucional y los mismos poderes públicos como se re-caba de lo citado, sino que hace muy poco, lo ha sustentado la misma Corte Suprema (CSJR), lo cual nos lleva ante esta situación incomprensible a plantear algunas notas a modo de comentario jurisprudencial a efec-tos de buscar una lectura pro homine de las normas de contratación administrativa de personal contratado cuyo ingreso a la Carre-ra Administrativa por el extenso tiempo en que viene laborando para los cuerpos públi-

cos debe ser reconocido, por su contratan-te, sobre la base de la demostración de la necesidad de su permanencia en el empleo público de la LBCA y del RLBCA.

Iv. LoS hEChoS MATERIA DE SuSTENTo DE LA CASACIÓN Nº 2600-2005 DE LA SALA DE DERECho CoNSTITuCIoNAL y SoCIAL TRANSIToRIA DE LA CoRTE SuPREMA

Como se sostiene de este apartado, los hechos sustento de la Casación Nº 26002-005-La Libertad, sin entrar en muchos detalles, se afirman en la demanda iniciada por el ciuda-dano Alex Rodríguez Espejo contra la Munici-palidad Provincial de Otuzco a efectos de que dicha Administración Municipal, luego de que el actor ha llegado a cumplir los más de 3 años consecutivos exigibles a tenor del artículo 15º de la LBCA, concordante con el artículo 40º del RLBCA le reconozca su derecho laboral alcanzado.

Débase sostener que en primer grado judicial, se le había considerado tal derecho, ordenándose a la Comuna de Otuzco que cumpla con lo mandado en el artículo 15 de la norma de la Carrera Pública a través de la nulidad de los actos administrativos cuyo con-tenido venía inserto en las Resoluciones de Al-caldía Nº 010-2003-MPO y Nº 291-2002-MPO y en pronunciamiento gestado vía el silencio administrativo negativo (dato que la CSJR re-coge como resolución ficta), sin embargo, en sede de Sala el fallo en abono suyo es revo-cado, declarando infundada la demanda, lle-vando a que Rodríguez Espejo acuda a sede casatoria.

v. LA DEMoSTRACIÓN DE LA NECESIDAD DEL PERSoNAL PúbLICo SE ACREDITA CoN EL DESbARATAMIENTo DEL ELE-MENTo DE LA TEMPoRALIDAD DE LA RELACIÓN DE TRAbAjo SoSTENIDA CoN LA ADMINISTRACIÓN. ToDAvíA MáS: LA CoRTE SuPREMA oLvIDA quE EL CoNTENCIoSo ADMINISTRATIvo INCLuyE CoMo PRETENSIÓN EL RE-CoNoCIMIENTo DE uN DERECho y LA ADoPCIÓN DE LAS MEDIDAS o ACToS NECESARIoS PARA TALES fINES:

Del texto casatorio objeto de análisis llama la atención de que la Corte Suprema señale que tras más de 3 años laborando de manera ininterrumpida como parte del personal administrativo ingresado con un contrato para servicios permanentes, se tenga a la incorporación a la Carrera como un derecho reconocido; pero, a la par, deter-mine que la existencia de tal acontecimien-to solamente es posible cuando así lo deci-da la Administración. La pregunta es: ¿y la acreditación infalible y acertada de la no existencia, en el plano real, del elemento temporalidad en la fuerza de trabajo del accionante? Para la CSJR tal requisito que-da desplazado por el hecho de que, como se sostiene en la propia casación, no hay

una incorporación directa, sino antes bien la posibilidad de ser incorporado. Hay que notar que el artículo 15º de la LBCA referido al ingreso de servidores contratados sostie-ne lacónicamente que la contratación de un servidor para realizar labores administra-tivas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de 3 años consecutivos. De ello se extrae que la relación sostenida con la Administración contiene un “tope” (léase temporalidad), cual es el de 3 años como máximo, siendo así, un servidor pú-blico podrá ser objeto de un contrato con alguna oficina administrativa para una labor signada con la permanencia de las labores en un período corto (v. gr., 3 ó 6 meses) o inclusive para un período mayor (v. gr., un año) pero, nunca podrá llegar a extenderse más allá de los 3 años; pues, allí, se produ-cirá la desnaturalización de la relación temporaria respecto a la prestación de servicios permanentes, deviniendo enton-ces en una relación de trabajo permanente, sostenida desde el Derecho Público, respec-to a labores permanentes dado que el ele-mento temporalidad de la relación laboral ha hecho su ingreso.

De allí que no le falta razón al citado artícu-lo de la norma laboral pública tipo al sostener que, vencido este plazo, el de más de 3 años, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administra-tiva, previa evaluación favorable y siempre que exista plaza vacante, reconociéndosele el tiem-po de servicios prestados como contrato para todos sus efectos.

Hay que sostener que la previsión soste-nida en el verbo potencial “podrá” invocado en las normas de la Carrera Pública y que son traídas a su interpretación por los magistra-dos casacionales, que es la que origina un dolor de cabeza a los jueces de lo conten-cioso administrativo tanto como a la misma CSJR cuando ve temas de controversia entre las Administraciones Públicas y su personal sujeto al régimen laboral público, no debe entenderse en su sentido literal de que ha de existir, de modo antecedente, la evaluación favorable y la plaza vacante para que recién se proceda al ingreso de ese personal perma-nente que desempeña labores también per-manentes; sino en que ya volcado a la rea-lidad el plazo de los 3 años consecutivos laborando de modo ininterrumpido para los poderes públicos toca a los órganos administrativos proveer los mecanismos de administración interna para evaluar a su personal v. gr., convocando a una eva-luación vía una Comisión ad hoc y verifi-cando a través de la Dirección o Gerencia de Personal, por ejemplo, si el puesto que ocupa ese trabajador u otro está vacante o libre, pues lo que hace falta para el acto administrativo de nombramiento es ges-tionar debidamente las correspondien-tes actuaciones materiales en el plano de recursos humanos para que el trabajador contratado sobre labores permanentes deba formar parte de la Carrera Pública.

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En otras palabras, no es que primero debe existir la plaza vacante y la evaluación positiva apara que opere el ingreso de tal personal; sino que, acreditado los 3 años ininterrumpidos, toca de parte de la Admi-nistración gestar la evaluación a su traba-jador y verificar si la plaza que ocupa viene estando vacante o si existe otra que tenga que ver con su nivel profesional, debiendo estar en el mismo nivel en que se desem-peñaba normalmente. Aún más, debemos sostener que inclusive cabe el supuesto de que se produzca el ingreso mismo a la Carrera Administrativa de dicho servidor público, ya que la necesidad de tener que hacer ingresar al trabajador contratado permanente, no es encuentra en ninguna parte de la LbCA ni en el RLbCA. Sin esa lectura, no hay concordancia interpretativa entre la norma del empleo público de 1984 y su reglamento. Justamente, la razón nos la da, a propósito de la norma reglamentaria del empleo en la Carrera Pública, el artículo 40º al expresar que el servidor contratado para la-borares de naturaleza permanente puede ser incorporado a la Carrera Administrativa me-diante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y de contar con evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos pues, vencido el plazo máxi-mo de contratación, tres años, la incorpora-ción del servidor a la Carrera Administrativa constituye el derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demos-trada su necesidad.

Como se advierte, el transcurso del plazo de 3 años convierte a un derecho expectaticio en uno cierto e indubitable surgido en la rela-ción de trabajo.

Siendo así, toca a la Administración con-tratante ya mostrada y demostrada en los he-chos, la necesidad en el servicio del servidor público contratado, proveerse de todos los medios jurídico-técnicos y jurídico-materiales para que tal derecho no sea ya reconocido en el texto de la Ley, sino concretizado en su reconocimiento. Empero, si ella no hace eso, toca hacerlo el juzgador del proceso conten-cioso administrativo pues, si el trabajador ha superado el plazo de los 3 años consecutivos y con ello en los hechos se acredita la necesidad de su fuerza de trabajo, el juez de la norma del proceso contencioso administrativo pa-tente en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 (LPCA) deberá ordenar con una senten-cia mandamental, realizar los actos necesarios para incorporar a la Carrera Administrativa a tal trabajador; ya que, el proceso de lo con-tencioso administrativo no solo es limitativo de declarar la nulidad e ineficacia de actos ad-ministrativos, como todavía sigue pensando nuestro más alto Tribunal Supremo.

Por eso es que el verbo “podrá” debe ser asumido de cara al cumplimiento que ha de hacer la Administración para incorporar por nombramiento a su personal cuando el

paso del tiempo con el elemento laboral de la causalidad, en una suerte de usucapio, ha demostrado la necesidad en la prestación de servicios más aún cuando es la propia enti-dad pública a través de facta concludentia, la que exhibe dicha necesidad, al venir apro-vechando la fuerza de trabajo de su personal contratado para la realización de labores per-manentes. En modo alguno, con estas líneas se postula una incorporación automática por el paso del tiempo, sino lo que se hace es ha-cer ver que en estos casos, es obligación de los cuerpos públicos conservar a tal personal más cuando la misma LBCA sostiene que se busca atraer al mejor personal para la reali-zación de los servicios públicos: De allí que sea por facta concludentia que la misma Administración, por los actos materiales de seguir manteniendo a su personal más allá de los 3 años consecutivos, se ha de-mostrado a sí misma que necesariamente requiere de manera permanente y ahora formal (vía nombramiento) de dicho traba-jador, quedando en manos de la judicatura de lo contencioso administrativo, recono-cer vía el proceso de la LPCA a razón de su artículo 5.2º el derecho laboral ya ganado así como la situación jurídica adoptando cuanta medida, sea de hecho como de De-recho, para forzar al reconocimiento(7). En consecuencia, no puede compartirse las ale-gaciones de la Corte Suprema en el extremo de que prima facie debe quedar demostrada la necesidad de cubrir la plaza vacante que viene ocupando el trabajador contratado; pues, la aplastante realidad de los hechos y de las propias actuaciones administrativas consistentes en mantener bajo subordinación a tal personal laborando para ella, es más que suficiente para desbaratar, por inconsistente, la lectura hecha por la CSJR sobre la Casación Nº 2600-2005-La Libertad.

vI. obRA, PARA EL RECoNoCIMIENTo DEL DERECho A INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIvA, LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIo CoNSTITuCIoNAL DE CAu-SALIDAD:

El principio de causalidad, de cara al tema que nos ocupa, esto es al reconocimiento del derecho a ingresar a la Carrera Administrativa del servidor público contratado para labores permanentes viene graficado con la necesidad de preferirse una contratación indeterminada cuando la fuente que le dio origen a la relación laboral se mantiene permanente en el tiempo. Justamente en la STC Nº 1397-2001-AA/TC, el TC sostuvo: “3. El régimen laboral peruano se sus-

tenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aque-lla que pueda tener una duración deter-minada”(8).

Así pues, si el servidor público contrata-do viene realizando actividades permanentes más allá del tiempo a este efecto estipulado en la LBCA y su norma reglamentaria, esta-remos ante un caso donde tiene que ver el principio de causalidad si es que la fuente que originó la relación de trabajo, esto es la necesidad de contar con una persona que desempeñe labores no eventuales o esporá-dicas, esto es permanente, se mantiene du-radera; dado que, ir más allá de los 3 años consecutivos otorga otro estatus jurídico al personal al servicio de la Administración: no será ya un contratado sino un servidor con un derecho progresivo que opera una vez llegada la superación del “tope” de los más de 3 años. Este es otro de los puntos que abonan en pro de dejarse de exigir los requi-sitos de la plaza vacante y la condicionalidad presupuestaria para el personal al servicio de la Administración.

vII. NoTA úLTIMA. EL PoDER DEL juEz DEL CoNTENCIoSo ADMINISTRATIvo PuEDE RECoNoCER EL DERECho A IN-GRESAR A LA CARRERA ADMINISTRA-TIvA, SI ES quE DE buENA GANA, No Lo hACE LA ADMINISTRACIÓN y ASí Lo PETICIoNA EL juSTICIAbLE AL SER éSTA uNA PRETENSIÓN DE PLENA ju-RISDICCIÓN

El artículo 15º de la LBCA sumado al ar-tículo 40º del RLBCA es una suerte de usu-capio en beneficio del servidor público con más de 3 años consecutivos trabajando a órdenes de los cuerpos públicos. Es un dere-cho progresivo (y no mecánico o automático) que comienza a expandirse, esto es a hacer eficaces sus efectos, una vez que el servi-dor público contratado ha cumplido el más allá de los 3 años consecutivos, debiendo la Administración desplegar, a la par, todos los actos materiales para llevar a buen puerto el dictado de las normas del empleo público a este respecto.

De allí que no tenga ningún asidero de razonabilidad y proporcionalidad desde una lectura de la LBCA y del RLBCA sostener que el derecho reconocido sea un derecho automáti-co, como con grave yerro sostiene la Corte Su-prema, sino que lo adecuado es poder ver que el transcurso del tiempo desempeñando una determinada actividad acredita, con creces, la necesidad de variar su situación jurídica y reconocer, valga la redundancia, el derecho reconocido con actos conclu-yentes provocados por la misma Adminis-tración Pública, sea por acción: entregarle una carta de felicitación por sus labores, ha-cerlo partícipe de un evento relacionado con el desempeño de sus labores, otorgarle va-caciones, no volverle a contratar, etc., u omi-sión: dejar que el servidor público contratado siga prestando labores más allá de los 3 años; pues, en un caso u otro, ya estará dentro de la Carrera Administrativa al haber superado el “tope” de los más de 3 años ininterrumpidos o consecutivos.

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A Temas de Gestión Pública y Actualidad

Gráfico Nº 1

Inclusión enla Carrera

Administrativa

Adquisición de la pro-tección de la Ley Nº 24041

Inicio de la contrata-ción por “servicios no

personales”

Opera el reconocimiento del derecho del servidor público

contratado a ingresar a la Carrera Administrativa

Exclusión enla Carrera Administrativa

+ 3 años

+ 1 año

Cómputo del plazo del servidor público contratado más de 3 años para reconocer el derecho a ingresar a la Carrera Administrativa

Preguntamos al lector: ¿se aplicará el argumento de la CSjR por el que el dere-cho a la incorporación a la Carrera Admi-nistrativa de un trabajador contratado que labora de manera permanente para la Administración por más de 14 años, será reconocido después de que, si es volun-tad del ente público para el cual labora, se gestione cubrir la plaza que ocupa tantos años y gestionar la provisión de la misma; cuando, se está en presencia de un plazo de contratación expandido hasta el absur-do para seguir considerando a tal servidor como uno contratado de manera temporal (esto con un “tope” de 3 años consecuti-vos) que realiza actividades permanen-tes? Ante esta pregunta, no habrá lectura legalista que resista la facta concludentia ad-ministrativa, actos concluyentes que tienen por objetivo, vicioso y contrahecho cierta-mente, el aprovechar la fuerza de trabajo del servidor público induciéndole a error sobre su verdadera situación laboral, con el fin de mantener ad eternum a tal tipo de relación de trabajo pública en el limbo jurídico, descono-ciendo la estipulación de las normas de la Ca-rrera Pública sustentada en una plaza vacan-te (de la cual hace uso) y de un acto material de provisión presupuestal (que no lo hace la contratante) en tanto pasos posteriores al reconocimiento en sede administrativa del derecho a ingresar a la Carrera Administra-tiva de quien presta como servidor público

contratado, labores permanentes para los entes públicos.

A modo de corolario no hay que olvidarse que el poder judicial del juez de lo contencioso administrativo es expansivo y por ello no re-ducible a puramente recoger la nulidad de un acto administrativo.

Si fuera un juez nulificante y no de ple-na jurisdicción, estarían por demás todo el conjunto de pretensiones del artículo 5 de la LPCA y aún más las actuaciones materia de cuestionamiento judicial, con mayor razón aquella donde es posible cuestionar las actua-ciones administrativas sobre el personal de-pendiente al servicio de la Administración Pú-blica. Bajo lo explicado, entonces es deseable el apartamiento de la mentalidad revisora de las actuaciones administrativas, apartamiento que toca hacer la Corte Suprema aunque para ello tenga que pasar por encima de su propia naturaleza, justamente la naturaleza profilác-tica que le inyectaron los revolucionarios de 1789 cuando gestaron esta institución, dedi-cada a mantener el buen perfil de la legalidad. Esta propuesta nuestra es audaz, por hablar en términos totalmente eufemísticos, ya que pedirle a la misma Corte Suprema que como institución con más de 2 centurias deje de lado los aires revisores que viene haciendo a las causas contencioso administrativas que se ventilan en su sede y que es parte de su acta de nacimiento, es cómo pedir que mute inopi-nadamente de piel.

Sin embargo, tal traspolación es posible.Si no fuera así, la CJSR no sostuviera en la

actualidad sus veredictos en sentencias del TC. Ahora queda en manos del mismo Tribu-nal Supremo del Perú ingresar a la era, por lo menos en el plano de los procesos contencio-sos administrativos peruanos, de la plena ju-risdicción entendida ésta como el resguardo judicial frente a actuaciones administrativas que no necesariamente se encuentren insertas en un acto o resolución administrativa y don-de no todo el tiempo tiene que enjuiciarse a un acto administrativo sino que la mención es a un proceso, donde lo primero, es la tutela jurídica de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos, desplazando al control de la legalidad objetiva, posición jurisdiccional de muy buena salud. Un buen paso, y quizás, el primero sería dejar de considerar al proceso contencioso administrativo como una “im-pugnación de resolución administrativa” y luego obrar haciendo la ponderación entre los derechos fundamentales de los administrados que activan la maquinaria judicial vía el con-tencioso administrativo y la Ley.

Con ilusión esperamos tal cambio. NotAs: ––––––––––––(1) A este respecto: Informe de la Comisión Multisecto-

rial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central, p. 17. El texto sostenido en negritas es nuestro.

(2) STC Nº 2174-2002-AC/TC, fdm. 1 al 4 (Barreto López vs. Municipalidad Provincial de Chiclayo). Las cursivas del texto de la jurisprudencia son nuestras.

(3) Esto en el pronunciamiento de la antigua STC Nº 088-92-AA/TC (Polo Martínez y otros vs. Mu-nicipalidad de Chiclayo), siendo que los textos consignados en cursivas y negritas son nuestros.

(4) Resolución Ejecutiva Regional Nº 203-2009-GS-MRPGR, del Gobierno Regional de San Martín. Podrá advertirse que en este pronunciamiento administrativo, donde se ha señalado en negritas la facta concludentia administrativa, el citado Gobierno Regional da la razón al hecho de que hay una evaluación favorable de su personal (en especial de la reclamante) de manera concluyente; sin embargo, casi de inmediato, cierra filas para que no se materialice su reclamación referida al derecho reconocido por la necesidad en el servicio, esto bajo el argumento de que ahora necesita la plaza vacante ya que viene, ocupando una plaza que dice “reservada”, no pudiendo generarse en consecuencia, permanencia en el servicio público: Otra acrobacia de la Administración.

(5) STC Nº 2492-2004-AC/TC, fdm. 3 al 5 (Flórez Calloa-paza vs. Municipalidad Provincial de Huancané). Las cursivas son nuestras.

(6) STC Nº 3410-2003-AA/TC, fdm. 2 y 3 (Gómez Ma-mani vs. Municipalidad Distrital de Colcabamba). Las cursivas son nuestras.

(7) Artículo 5,2 LPCA.- Pretensiones: “En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pre-tensiones con el objeto de obtener lo siguiente:

(…) 2. El reconocimiento o restablecimiento del dere-

cho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

(…)”.(8) STC Nº 1397-2001-AA/TC, fdm. 3 (De la Cruz Poma-

soncco y otros vs. Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.).