El Arraigo Como Detención Arbitraria Constitucionalizada

5/22/2018 El Arraigo Como Detencin Arbitraria Constitucionalizada

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El arraigo como detencin arbitraria constitucionalizada

Mario Santiago Jurez1y Silvano Cant2

Introduccin

En este trabajo se realiza un breve recuente de la evolucin de la figura jurdica

del arraigo en Mxico, especialmente a nivel federal y del Distrito Federal,

posteriormente se presenta los argumentos del Poder Judicial de la Federacin

respecto a sta. A continuacin, se hace un recuento de los principios usados porel Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo) para limitar las

medidas cautelares que implican privacin de la libertad. Por ltimo, se hace

sealan las decisiones de los diferentes rganos internacionales de derechos

humanos que se han ocupado de la figura del arraigo.

Nuestra premisa bsica es que el arraigo es una forma de detencin arbitraria

legalizada e incluso constitucionalizada, a partir de su introduccin en laConstitucin mediante el decreto de reforma en materia de justicia penal y

seguridad pblica de 18 de junio de 2008. Esta prctica permite la vigilancia

permanente del ministerio pblico sobre personas sospechosas de cometer algn

delito. El objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o

culpable, ms bien se priva a la persona de su libertad con el fin de obtener

informacin durante su detencin; informacin que pudiera ser utilizada con

posterioridad para la etapa de juicio. En suma, la investigacin no se lleva a cabo

para detener a una persona, la persona es detenida para ser investigada. De esta

forma se contravienen los principios bsicos de justicia en un Estado de Derecho.

Este artculo fue publicado en Obra Jurdica Enciclopdica, Volumen Derecho Procesal Penal, pp.85-108. Porra-Escuela Libre de Derecho, Mxico, 2012.1Investigador Museo de las Constituciones UNAM. Twuitter: @jurismario2Director de Incidencia e Investigacin de la Comisin Mexicana de Defensa y Promocin de losDerechos Humanos, A.C. (CMDPDH).


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Hasta la fecha, el grado real en que el arraigo es utilizado en Mxico a nivel

federal es desconocido. La PGR ha reconocido que entre el 18 de junio de 2008 y

el 9 de abril de 2010 se emitieron 647 solicitudes de arraigo en todo el pas. 3Sin

embargo, el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) inform que entre el 18 de

junio 2008 y 14 de mayo de 2010, haba 1,051 rdenes de arraigo otorgadas por

jueces federales.4Segn cifras rastreadas por la Comisin Mexicana de Defensa y

Promocin de los Derechos Humanos, A.C. (CMDPDH), organizacin de la

sociedad civil, un promedio de 1.82 personas son puestas bajo arraigo cada da a

nivel federal y 1.12 a nivel local. Un dato de mediados de octubre de 2011,

obtenido por la CMDPDH va acceso a la informacin pblica, seala que desde

junio de 2008 a esa fecha, la cifra global de personas arraigadas era de 6,562

personas, con un promedio anual de 1,640 personas afectadas y una tasa deincremento anual de ms del 100% por ao (2009 fue de 218.7% y los aos

restantes se mantuvo en una constante de crecimiento del 120%).5

Una de las dimensiones que resultan ms lesivas para las personas arraigadas es

que permite espacios de escasa vigilancia y alta vulnerabilidad de las personas

afectadas, por lo que es propicia a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes. Segn el informe emitido en 2008 por el Subcomit de Prevencin

de la Tortura de la ONU, el 50% de las personas incluidas en una muestra

representativa evidenciaban huellas fsicas de tortura o la haban denunciado6. Por

su parte, la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) ha atendido

desde junio de 2008 hasta 2010 al menos 120 quejas por violaciones de derechos

humanos en situacin de arraigo, de las cuales 38% estaban relacionadas con una

3 Cfr. Respuesta oficial a solicitudes de informacin generadas por la CMDPDH; Oficio No.SJAI/DGAJ/3440/2010 de la PGR.4Vanse lasEstadsticas del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes del Consejo de laJudicatura Federal http://www.dgepj.cjf.gob.mx/5Oficio SJAI/DGAJ/09406/2011 firmado por el Director General de Asuntos Jurdicos de la PGR enrelacin con el nmero de exmenes mdicos practicados sobre personas que ingresan al CentroFederal de Arraigo, en el que seala la cifra de 6,562 bajo la consigna nicamente se tieneregistro de certificados mdicos practicados al ingreso de los arraigados. Toda vez que slo sepractican una vez en todo el plazo de arraigo, se desprende que no hay repeticin, sino que elnmero de certificados mdicos coincide con el de ingresos al Centro Federal de Arraigo.6Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y Otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Distr. General, 31 de mayo de 2010, p. 51.


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detencin arbitraria, 41% debido a casos de tortura u otros tratos crueles o

inhumanos, y 26% reclamaban tanto una detencin arbitraria como tortura.7

Breve historia del arraigo en la legislacin mexicana

Se suele sealar que fue en 1984 cuando se introduce en Mxico, la figura del

arraigo en el mbito del Derecho Penal.8 Sin embargo, en su texto original, el

Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorios Federales

de 1931, ya se sealaba al arraigo como forma que tena el juez para retener a

personas que pudiesen declarar acerca del delito.9

En la reforma al artculo 135 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales

(CFPP) de 1983, se introduce la figura del arraigo como una medida precautoria

de las personas acusada de cometer algn delito. Este artculo sealaba que

tratndose de delitos imprudenciales o bien en aquellos en los cuales slo pueda

imponerse pena alternativa o no privativa de la libertad, el MP tiene facultades

para solicitar arraigo del inculpado.10 Por su parte, el artculo 205 del CFPP,

establece que el arraigo es una medida precautoria para asegurar la disponibilidad

del inculpado en la investigacin previa o durante el proceso penal.

7 Oficio: CNDH/PVG/DG/ 138/2010, Mxico, D.F. a 29 de abril de 2010. Folio solicitud deinformacin 7110.8Vase por ejemplo: Fix Zamudio, Hector: voz arraigo, Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo I,1999, Mxico, e Islas de Gonzlez Mariscal, Olga: El ministerio pblico ante la delincuenciaorganizada, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 120, 2007, p. 1049.9Texto original del artculo 215, CPP.- Cuando hubiere de ausentarse alguna persona que puedadeclarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del acusado, el juez, a pedimentode cualquiera de las partes interesadas, podr arraigar al testigo por el tiempo que fuereestrictamente indispensable para que rinda su declaracin. Si de sta resultare que el arraigado lo

fue indebidamente, tendr derecho de exigir que se le indemnice de los daos y perjuicioscausados por el arraigo.10Cuando se trate de un delito no intencional o culposo exclusivamente el Ministerio Pblicodispondr la libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar el arraigo, si ste garantiza mediantecaucin suficiente, que fije el Ministerio Pblico, no sustraerse a la accin de la justicia, as como alpago de la reparacin de los daos y perjuicios que pudieran serle exigidos. Tratndose de delitoscon motivo de trnsito de vehculos, no se conceder este beneficio al inculpado que hubieseincurrido en el delito de abandono de personas. Se dispondr la libertad igualmente, sin necesidadde caucin y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca penaalternativa o no privativa de libertad.


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Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no

deba ser internado en prisin preventiva y existan cimientos para suponer

que podr sustraerse de la accin de la justicia, el Ministerio Pblico podr

solicitar al juez, fundada y motivadamente, o ste disponer de oficio, con

audiencia del imputado, el arraigo de ste con las caractersticas y por el

tiempo que el juzgador seale, sin que en ningn caso pueda exceder del

mximo sealado en el artculo 133 bis o bien tratndose de la averiguacin

previa o bien en el proceso por el trmino constitucional en que este deba

resolverse.11

Tan solo unos das ms tarde se reforman diversos artculos del Cdigo deProcedimientos Penales del Distrito Federal (CPPDF), pues se introduce un

prrafo nuevo al artculo 271, que regula desde entonces la figura estudiada. El

texto original de dicho artculo sealaba:

Cuando se trate de delito no intencional o culposo, exclusivamente, y

siempre que no se abandone al ofendido, el Ministerio Pblico dispondr la

libertad del inculpado, sin perjuicio de solicitar arraigo, si ste garantizamediante caucin suficiente que fije el Ministerio Pblico, no sustraerse a la

accin de la justicia, as como el pago de la reparacin de los daos y

perjuicios que pudieran serle exigidos. Igual acuerdo se adoptar, sin

necesidad de caucin y sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente,

cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad.12

Como se ha sido sealado, tanto a nivel federal como en el Distrito Federal, estas

normas buscaban evitar la detencin administrativa por ilcitos derivados del

trnsito de vehculos, as como otros delitos menores. De esta forma, el arraigo

11Esta reforma apareci en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de diciembre de 1983. En lnea:http://dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=208318&pagina=27&seccion=112Esta reforma apareci en el Reforma en el Diario Oficial de la Federacin el del 4 de enero de1984. En lnea:http://dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?cod_diario=198633&pagina=16&seccion=1


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sustitua a una medida precautoria innecesaria, es decir, en vez de mantenerse

detenido al conductor de un vehculo por habrsele encontrado en flagrancia,

pues se le conceda el beneficio de quedar bajo arraigo domiciliario. Era frecuente

incluso que a la persona arraigada se le permitiera trasladarse a su trabajo.13La

incorporacin del arraigo al mbito del derecho positivo representaba una forma

de garantizar el derecho a la libertad, por lo que se encontraba conforme a la

Constitucin. En el mismo sentido conceba el arraigo, en la reforma del 10 de

enero de 1994 del CPPDF, que sealaba un tipo de arraigo decretado durante la

averiguacin previa.

Artculo 271. En las averiguaciones previas que sean por delitos de la

competencia de juzgados de paz en materia penal o siendo de los juzgadospenales cuya mxima pena no exceda de cinco aos de prisin, el probable

responsable no ser privado de su libertad en los lugares ordinarios de

detencin y podr quedar arraigado en su domicilio, con la facultad de

trasladarse a lugar de su trabajo.

La regulacin federal de la poca era muy similar, pues el artculo 133 del CFPP,

estableca que cuando el Ministerio Pblico estimara necesario el arraigo de unindiciado, tomando en cuenta las caractersticas del hecho imputado y las

caractersticas personales de aqul, recurrir el juez, fundando y motivando su

peticin para que ste, oyendo al indiciado, resolviera el arraigo con vigilancia de

la autoridad, que ejerceran el Ministerio Pblico y sus auxiliares. El 8 de febrero

de 1999 entra en vigor 133 bis del CFPP, donde se establece que:

Artculo 133 Bis.- La autoridad judicial podr, a peticin del Ministerio

Pblico, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratndose de delitos

graves, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin, la

13 Luis Gmez Romero, Antonio Lpez Ugalde, Carlos Ros Espinosa y Miguel Sarre, Ladesnaturalizacin e inconstitucionalidad de la figura del arraigo, en Balance de la administracinde Ernesto Zedillo en materia de seguridad pblica y justicia en su quinto ao de Gobierno.Fundacin Rafael Preciado Hernndez, A. C. Documento de Trabajo 30, agosto 1999.


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proteccin de personas o bienes jurdicos o cuando exista riesgo fundado

de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Corresponder al

Ministerio Pblico y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad

judicial sea debidamente cumplido.

El arraigo domiciliario se prolongar por el tiempo estrictamente

indispensable, no debiendo exceder de cuarenta das.

El afectado podr solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando

considere que las causas que le dieron origen han desaparecido. En este

supuesto, la autoridad judicial escuchar al Ministerio Pblico y al afectado,

y resolver si debe o no mantenerse.

El 7 de noviembre entra en vigor la Ley Federal contra la Delincuencia

Organizada, que en su captulo segundo, llamado De la detencin y retencin de

indiciados, establece lo siguiente:

Artculo 12.- El Juez podr dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Pblico

de la Federacin, en los casos previstos en el artculo 2o. de esta Ley y con

las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realizacin sealadosen la solicitud, siempre que sea necesario para el xito de la investigacin,

para la proteccin de personas, de bienes jurdicos o cuando exista riesgo

fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia, sin que

esta medida pueda exceder de cuarenta das y se realice con la vigilancia

de la autoridad, la que ejercer el Ministerio Pblico de la Federacin y la

Polica que se encuentre bajo su conduccin y mando inmediato en la

investigacin.

La duracin del arraigo podr prolongarse siempre y cuando el Ministerio

Pblico acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la

duracin total de esta medida precautoria exceda de ochenta das.


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Este artculo no especifica si el arraigo sera de tipo domiciliario o no, pero, en

estricto sentido, el nico que se encuentra actualmente contemplado por la

Constitucin es precisamente el domiciliario, por lo que todo aqul que se

efectuara fuera del domicilio sera contrario al texto constitucional. No obstante, en

la prctica los arraigos domiciliarios se dan de hecho en instalaciones construidas

especialmente para ello. Segn lo dicho por el Cuarto Tribunal Colegiado en

Materia Penal del Primer Circuito, refirindose al trmino de arraigo domiciliario

que se encuentra en el artculo 133 bis del CFPP:

no debe entenderse por ello que dicha vigilancia deba forzosamente

llevarse a cabo en el domicilio de los indiciados, pues de lo que se trata es

que stos no evadan la accin de la justicia; de ah que se autorice alpeticionario de la presente orden a realizarla bajo su ms estricta

responsabilidad en el lugar que indica, a saber.14

Ya desde 1999como se detallar ms adelantela Suprema Corte de Justicia

de la Nacin haba sostenido que el arraigo domiciliario era inconstitucional por

vulnerar la libertad personal y el derecho a la libertad de movimiento. Sin embargo,

a pesar de esta decisin de la mxima autoridad judicial del pas, el EjecutivoFederal insisti en que la figura del arraigo fuera constitucionalizada en 2008,

como si el mero hecho de aparecer en la Constitucin remediara su

inconstitucionalidad. Ahora se permite su aplicacin regular hasta por 40 das,

plazo que puede ser extendido hasta 80 das. En las rdenes que se emiten se ha

privilegiado el uso indiscriminado del plazo de 40 das, pero no hay criterios

establecidos para fijar la proporcin del tiempo que necesitar el Ministerio Pblico

para investigar a la persona.

Decisiones sobre el arraigo del Poder Judicial de la Federacin

14Amparo en revisin 81/2009, juicio de amparo indirecto: 326/2009-1 Cuarto Tribunal Colegiadoen Materia Penal del Primer Circuito.


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Existe una numerosa jurisprudencia respecto al arraigo a partir de las reformas a

la legislacin federal como a la de las legislaciones locales. Lo primero que se

preguntan los tribunales colegiados es si el arraigo es susceptible de ser

suspendido mediante amparo. Para responder lo anterior, el Primer Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, establece como premisa que la

orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artculo 133 bis del Cdigo

Federal de Procedimientos Penales, no afecta la libertad personal propiamente

dicha, a que se refiere el artculo 130 de la Ley de Amparo, sino tan slo la libertad

de trnsito del destinatario de la misma, regulada por el artculo 11 de la

Constitucin General de la Repblica.15 Para dicho tribunal, toda vez que la

suspensin provisional decretada es para el efecto de que no se le prive de su

libertad al quejoso, por las rdenes de aprehensin que se reclaman (con laslimitantes que la propia resolucin seala), ms no para el efecto de que no fuera

limitada su libertad de trnsito con motivo del arraigo decretado la orden de arraigo

no es susceptible de suspensin provisional.

Sin embargo, decisiones contrarias fueron sostenidas por el Cuarto Tribunal

Colegiado de Circuito en Materia Penal del Primer Circuito y el Primero del Dcimo

Octavo Circuito. Para ellos, La orden de arraigo s tiene como consecuencia unarestriccin de la libertad personal y, por consecuencia, el rgimen relativo a la

suspensin, debe ventilarse conforme a los artculos 130 en sus dos ltimos

prrafos y 136 de la Ley de Amparo. En tales condiciones, como el acto reclamado

afecta la libertad personal y se trata de un mandamiento dictado por autoridad

judicial, la suspensin debe regirse por lo dispuesto en el primer prrafo del

artculo 136 de la propia ley. La contradiccin de tesis, entre dicho tribunales, fue

resuelta por la Primera Sala de la SCJN, que seal que:

La orden de arraigo domiciliario prevista por el artculo 133 bis del Cdigo

Federal de Procedimientos Penales, antes y despus de su reforma

15Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo VI, septiembre de 1997. Tesis I.1o.P.31P. pgina 652


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mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin de fecha

ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona

en contra de quien se prepare el ejercicio de la accin penal siempre y

cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la accin de la

justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad

investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su

persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la

libertad personal que puede ser susceptible de suspensin en trminos de

lo dispuesto por los artculos 130, 136 y dems relativos de la Ley de

Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley.16

En el 2008, el Noveno Tribunal Colegiado Penal del Primer Circuito, declarinconstitucional el artculo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,

sealando que la aplicacin de ste:

El dispositivo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada

contempla la figura del arraigo domiciliario con una doble finalidad, por una

parte, facilitar la integracin de la averiguacin previa y, por otra, evitar que

se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensin quellegue a dictarse contra el indiciado; sin embargo, su aplicacin conlleva a

obligarlo a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad

investigadora, sin que tenga oportunidad de defensa, y sin que se justifique

con un auto de formal prisin, hasta por el trmino de noventa das; por

tanto, esa medida es violatoria de las garantas de legalidad, de seguridad

jurdica y, primordialmente, de la de libertad personal consagradas en los

16Contradiccin de tesis 3/99. Entre las sustentadas por una parte, por los Tribunales ColegiadosCuarto en Materia Penal del Primer Circuito y Primero del Dcimo Octavo Circuito y, por otra, por elPrimer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 20 de octubre de 1999.Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. Castro yCastro. Secretario: scar Mauricio Maycott Morales


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artculos 14, 16 y 18 a 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos.17

Anlisis de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,

recada a la accin de inconstitucionalidad 20/2003

El 6 de septiembre de 2005, la SCJN resuelve la accin de inconstitucionalidad

presentada por una faccin del Congreso del Estado de Chihuahua, donde se

solicitaba la declaracin de invalidez general de la figura del arraigo, contenido en

el artculo 27 del Cdigo Penal del Estado del mismo Estado. La decisin

establece criterios sobre cada una lo de los derechos supuestamente violados por

la aplicacin de la figura del arraigo. Analizaremos cada uno de estos derechos:

a) Libertad de trnsito

La garanta de libertad de trnsito se traduce en el derecho que todo individuo

tiene para entrar o salir del pas, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin

necesidad de carta de seguridad, permiso o autorizacin alguna:

[L]ibertad que puede estar subordinada a las facultades de la autoridad

judicial en los casos de responsabilidad criminal y civil, entre otras

limitaciones administrativasAhora bien, tratndose del arraigo previsto en

el artculo 122 bis del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de

Chihuahua, al arraigado se le impide salir de un inmueble y, por tanto,

tambin se le impide salir de la poblacin en que reside y del territorio

nacional, con lo cual tambin se atenta contra la libertad de trnsito.18

17Arraigo domiciliario previsto en el numeral 12 de la ley federal contra la delincuencia organizada.la aplicacin de esta medida viola las garantas de legalidad, de seguridad jurdica y de libertadpersonal previstas en los preceptos 14, 16 Y 18 A 20 de la constitucin federal. Novena poca.Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta. XXVII, Enero de 2008. Pgina: 2756. Tesis: I.9o.P.69.18SCJN accin de inconstitucionalidad 20/2003, p. 110 y 111.


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b) Derecho a la defensa

Segn la Corte, tomando en cuenta que, para decretar el arraigo, no es necesario

que existan elementos de prueba suficientes en la averiguacin previa que hagan

pensar en la probable la responsabilidad del indiciado, y que pueda as solicitarse

una orden de aprehensin, esto implica que a la persona arraigada se le restringe

su libertad personal sin que se le d oportunidad de defensa19

Para los ministros, el arraigo contenido en el artculo 122 del CPP del Estado de

Chihuahua, viola el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado

se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado slo podr privarlo del

mismo cuando, si existen suficientes elementos incriminatorios, y tras un procesopenal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del

procedimiento, y en el que se respete la garanta de audiencia, en la que pueda

desvirtuar la imputacin correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva

declarndolo culpable.20

c) Limitaciones del Ministerio Pblico

Respecto a la funcin del Ministerio Pblico (MP), la Corte sealo que sta se

constrie a la investigacin de delitos, en la que deber recabar las pruebas

necesarias para demostrar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del

acusado. Para la Corte, slo tras una investigacin realizada por el MP que arroje

datos suficientes que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad

del indiciado, que sea dada a conocer a la autoridad judicial a travs de la

consignacin, puede vlidamente decretarse la detencin de una persona. En

palabras de la Corte:

19Ibdem, p. 108 y ss.20 Ibdem., p. 103.


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una vez que el inculpado sea puesto a disposicin de la autoridad judicial,

sta cuenta con un trmino de setenta y dos horas para que justifique esa

detencin con un auto de formal prisin en el que se expresar: ...el delito

que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, as

como los datos que arroje la averiguacin previa, los que debern ser

bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la

responsabilidad del indiciado.(Artculo 19 constitucional).

d) Celeridad de actuaciones que priven de la libertad

De igual forma, los preceptos constitucionales en comento prescriben la celeridad

con la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que tengan comoconsecuencia la privacin de la libertad personal, imponiendo a la autoridad

persecutora o a quien realice la detencin, el deber de que con toda prontitud el

indiciado sea puesto a disposicin del juez, con el objeto de que, al iniciar ste el

proceso penal correspondiente, el inculpado tenga pleno conocimiento de los

delitos que se le imputan y pueda iniciar inmediatamente su defensa, con el fin de

obtener su libertad personal en los casos en que proceda.

Ante la calificacin de inconstitucional del arraigo, el Ejecutivo federal impuls en

el Congreso su constitucionalizacin, mediante la reforma del sistema de justicia

penal y seguridad pblica inici formalmente con la publicacin del Decreto de 18

de junio de 2008 por el que se modificaron los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22;

las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la

fraccin XIII del apartado B del artculo 123,21 operacin que de ningn modo

remedi las deficiencias de la medida por lo que hace a su constitucionalidad. Se

trat de un mero redimensionamiento en la jerarqua de la norma que rompi con

la coherencia interna del texto constitucional.

21Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin Poltica delos Estados Unidos Mexicanos. Diario Oficial de la Federacin de mircoles 18 de junio de 2008.Disponible en URL:http://www.reformapenal.inacipe.gob.mx/textoReforma.html


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Pese a los mritos de la reforma de 2008, como la incorporacin de un sistema

acusatorio de justicia penal, del que se espera una justicia ms expedita e

imparcial, persiste una fuerte inquietud con respecto a la inclusin de un conceptovago de delincuencia organizada y de figuras como el arraigo, la prisin preventiva

automtica, el cateo exprs y la intervencin de comunicaciones, todo lo cual

abre la puerta a abusos por parte de las autoridades, particularmente la prctica

de la tortura y la detencin arbitraria.

Desde 2008, el arraigo, el cateo y la prisin preventiva automtica se han vuelto

las tcnicas de investigacin criminal ms recurridas en Mxico. Su regularidad

configura un mixtura de los sistemas de justicia penal y de seguridad pblica, enque el primero se vuelve una mera herramienta del segundo, de ah la pertinencia

de caracterizarlo como un subsistema de excepcin consistente en la aplicacin

de una pena precondenatoria, que flexibiliza las garantas judiciales de las

personas, colocndolas en un limbo jurdico en el que no son ni indiciadas ni

inculpadas,22 y en la mayora de los casos, desconocen a la persona que los

acusa bajo la figura de los testigos annimos, de los cuales se han documentado

diversos casos de testimonios rendido bajo tortura. La persona en situacin de

arraigo ni siquiera est vinculada a proceso penal alguno, simplemente se le ha

privado de la libertad para ponerla a plena disposicin de la autoridad

investigadora, se le ha detenido para investigarla, en vez de investigar para

detenerla, trastocando las reglas del proceso penal en una situacin de

normalidad democrtica.

22Al respecto, el experto en derecho penal Miguel Sarre, dice lo siguiente: Es lo que se ha

llamado en algunos casos internacionales como el limbo jurdico: personas detenidas sin proceso ysin garanta alguna. []Llama poderosamente la atencin que en ningn prrafo de la reformaconstitucional de 2008 se haga la menor referencia a los derechos humanos. Acaso la seguridadpblica y el combate a la delincuencia no se implican recprocamente? Si caer en manos de lapolica judicial o de la PGR era antes algo que infunda temor a cualquiera todo el mundo lo sabey la mayora de los abogados conocemos casos dramticos ahora, caer en manos de la PGR ode una procuradura estatal para ser arraigado por semanas o meses sin un control judicial efectivoque garantice la integridad y la autonoma de la voluntad de la persona, resulta francamenteaterrador. De ah el concepto de guantanamizacin de la justicia mexicana. Disponible en lagaceta de la CMDPDH (No. 2, abril 2010): http://cmdpdh.org/docs/gaceta_cmdpdh_002_0410.pdf


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El establecimiento de un Estado democrtico de Derecho tiene como propsito

regular las tcnicas de que se valen las normas jurdicas para actualizar sus

supuestos. En este sentido, una norma de tipo procesal penal debe ajustarse de

manera estricta al uso preconizado por la regla y mantener la igualdad entre las

partes del procedimiento.23

Decisiones del Poder Judicial Federal posteriores a 2008

Despus de las reformas constitucionales de 2008 la SCJN no ha vuelto a conocer

sobre el arraigo. La nica va jurisdiccional que tienen las personas para evitar o

suspender el arraigo es el juicio amparo, mecanismo de control de

constitucionalidad que conocen principalmente los Juzgados de Distrito (JD), que

pertenecen al PJF. Estos juicios de amparo, representan un tipo de recurso

extraordinario, que revisa exclusivamente si no se ha violado algn artculo

constitucional.

Segn lo establecido por la Ley de Amparo, los JD, tienen facultad para revisar en

amparo indirecto los actos de tribunales (federales o locales) que emiten una

orden de arraigo.24Los JD, tienen la facultad de suspender el acto reclamado,

decretando que los efectos de ste cesen. En trminos estrictos, la suspensin del

acto reclamado tendra como consecuencia la puesta en libertad de la personas

bajo caucin (con el pago de una fianza). Sin embargo, segn tesis de

jurisprudencia, la suspensin del acto reclamado tratndose de arraigos no puede

consistir en la puesta en libertad de las personas:

[S]i el acto reclamado en un juicio de amparo indirecto consiste en una ordende arraigo domiciliario por la comisin de un delito considerado grave por la

ley, la suspensin debe otorgarse para el efecto de que el quejoso quede a

23Summers, Robert. (2002). Los principios del Estado de derecho. En Miguel Carbonell, WistanoOrozco, y Rodolfo Vsquez, coords. Estado de derecho: Concepto, fundamentos ydemocratizacin en Amrica Latina. Mxico, D.F.: Siglo XXI. Pp. 435024Artculo 114, fraccin III de la Ley de Amparo.


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disposicin del Juez de Distrito, en cuanto a su libertad personal se refiere y

a disposicin de las autoridades responsables para la continuacin del

arraigo reclamado, por lo que de ninguna manera puede otorgarse esa

medida cautelar para el efecto de que el peticionario de garantas quede en

libertad provisional bajo caucin, toda vez que por tratarse de delito grave, la

ley no permite otorgar ese beneficio, de acuerdo a lo previsto en la fraccin I

del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos.25

Es importante sealar que esta tesis de jurisprudencia es anterior a la reforma; sin

embargo, se encuentra vigente y comnmente es citada por los JD, para justificar

el que no se ponga en libertad a las personas arraigadas, pues todas las rdenesde arraigo son emitidas por la supuesta comisin de delitos graves. Es por ello

que, aun cuando se decrete la suspensin del acto reclamado por el JD, este acto

no implicar la puesta en libertad de la persona. As, que habr que esperar a la

sentencia definitiva del juicio de amparo para que, en su caso se ampare a la

personas declarando su libertad.

Segn lo sealado por abogados litigantes, las demandas de amparo interpuestasen contra de las rdenes de arraigo en materia federal, slo apresura al Ministerio

Pblico a consignar la averiguacin previa ante el JD, para que ste decrete el

auto de formal prisin, antes de que sea resuelto el fondo del juicio de amparo.26

Una vez decretada la formal prisin queda sin materia el juicio de amparo, pues el

cambio de situacin jurdica deja, segn la jurisprudencia:

25Arraigo domiciliario por la comisin de un delito grave. si el acto reclamado consiste en la ordenque lo decreta, la suspensin debe otorgarse para el efecto de que el inculpado quede adisposicin del juez de distrito en cuanto a su libertad personal se refiere y a disposicin de lasautoridades responsables para la continuacin de la orden reclamada. Localizacin: Novenapoca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin ysu Gaceta. XX, Julio de 2004. Pgina: 1678. Tesis: I.7o.P.50 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal26Intervencin del abogado Augusto Hernndez Abogado en el Conversatorio sobre el impacto delarraigo penal en los derechos humanos, 27 de agosto de 2011.


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consumadas de modo irreparable las posibles violaciones acaecidas en la

etapa de investigacin, porque la situacin jurdica del impetrante ahora

queda sometida a la potestad del Juez penal que tendr a cargo la

instauracin de la causa respectiva.27

Las consecuencias de esto es que en los actos anteriores se subsanan, sin

importar incluso si el arraigo no cumpla con los requisitos legales o

constitucionales requerido, stos quedan pues legitimados. Por ello, en realidad

pocas veces el Juzgado de Distrito llega a conocer del fondo del asunto, es decir,

no llega a decidir si la detencin derivada de la orden de arraigo implica o no

violacin a derechos humanos contenidos en la constitucin. Es importante

sealar tambin que estas sentencias de los JD no generan tesis dejurisprudencia, pues sus decisiones no son consideradas precedentes que deban

ser aplicados en decisiones posteriores, pues slo las decisiones emitidas por los

TCC y por la SCJN constituyen jurisprudencia.

En todo caso, la institucin del arraigo en s misma no ha sido cuestionada ni por

los JD ni por los TCC, tras la reforma constitucional del 2008. Es importante

estudiar los argumentos que usa comnmente estos rganos jurisdiccionales enlos casos. Por ello, analizaremos la sentencia del amparo en revisin 81/2009,

resuelta por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el

17 de junio de dos mil nueve, que podemos catalogar de paradigmtica, pues de

27Cambio de situacin jurdica. Se actualiza cuando se reclaman actos dentro de una averiguacinprevia y el ministerio pblico ya ejercit la accin penal (artculo 73, fraccin x, de la ley deamparo). Cuando en un juicio de garantas biinstancial se reclaman actos materia de unaaveriguacin previa y se demuestra que la autoridad responsable, agente del Ministerio Pblico,consign los hechos ante un Juez, a quien solicit el libramiento de la correspondiente orden de

aprehensin, es incuestionable que se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fraccinX del artculo 73 de la Ley de Amparo y, por ende, debe sobreseerse en el juicio de garantas, todavez que, al ejercitarse la accin penal quedaron consumadas de modo irreparable las posiblesviolaciones acaecidas en la etapa de investigacin, porque la situacin jurdica del impetranteahora queda sometida a la potestad del Juez penal que tendr a cargo la instauracin de la causarespectiva. En consecuencia, ya no podr analizarse en el amparo la constitucionalidad de dichosactos, sin afectar la nueva situacin jurdica generada por tal consignacin. Segundo tribunalcolegiado en materia penal del cuarto circuito. Localizacin: Novena poca. Instancia: TribunalesColegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXX, Octubre de2009. Pgina: 1373. Tesis: IV.2o.P.43 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal


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sus argumentos se derivaron varias tesis aisladas de jurisprudencia que ahora son

usadas por los Juzgados de Distrito.

El caso tiene por acto reclamado consiste en la orden de arraigo decretada el

cuatro de abril de dos mil nueve, por la Juez Quinto Federal Especializado en

Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, en el expediente 131/2009,

por delitos contenidos en la Ley de Delincuencia Organizada. La defensa de la

persona arraigada considera que se violaron varios derechos, que podemos

clasificar como aquellos que son intrnsecos a la figura del arraigo y otros que se

relacionan con la aplicacin concreta del mismo:

a) La libertad de trnsito, contenida en el artculo 11 constitucional,porque al arraigado se le priva de esta libertad: el arraigo es una medida

restrictiva de la libertad personal con motivo de la integracin de la

averiguacin previa.

f) La presuncin de inocencia impone, toda vez que el Estado debe dar

a todo hombre tratamiento de inocente, hasta que la sentencia pronunciada

por los tribunales lo declaren culpable. Lo anterior significa que se le

reconoce en posesin de un derecho a su vida, a su libertad y a supatrimonio. La privacin de la libertad consustancia al arraigo implica en la

prctica un castigo sin pruebas que pueda dejar de presumir la inocencia del

arraigado.

Otras supuestas violaciones relacionadas ms con los principios del debido

proceso en el caso concreto son las siguientes:

a) Incorrecta valoracin de las pruebas aportadas por el Ministerio

Pblico de la Federacin, al apoyarse la autoridad responsable ordenadora

en el artculo 12 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.

c) La responsable se bas en prueba indiciaria para tener por

acreditado que era miembro de una organizacin criminal, dedicada a


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cometer hechos que pueden ser constitutivos de ilcitos previstos en la Ley

Federal Contra la Delincuencia Organizada.

d) La orden de arraigo precis las caractersticas del hecho, pero no los

vincul con la persona arraigada: no llev a cabo un debido razonamiento.

e) Se le restringi el derecho a una defensa adecuada, pues no se le

inform peridicamente de los avances de la investigacin.

En su resolucin el TCC desvirta cada una de los conceptos de violacin que son

aducidos por la defensa. En cuanto a la libertad de trnsito seala:

[L]a observancia de la garanta de libre trnsito est subordinada a las

facultades legales que tiene una autoridad judicial; en el caso concreto a lasfacultades que tienen los jueces Federales Penales Especializados en

Cateos, Arraigos e Intervencin de Comunicaciones, con competencia en

toda la Repblica y residencia en el Distrito Federal, para emitir una orden de

arraigo, por ser competentes en razn de los hechos materia de la

indagatoria de mrito, por lo que es inconcuso que no se vulner garanta

individual alguna al amparista de mrito.

Est claro que la libertad de trnsito puede ser restringida por la autoridad judicial,

sin embargo, lo que el TCC no seala es que esta restriccin contradice la

presuncin de inocencia, reconocida por la propia Constitucin. Ms bien la

conclusin es que el arraigo no implica que se presuma culpables a la persona,

toda vez que ste no tiene como fin ltimo privar de la libertad, sino:

garantizar la eficacia de la investigacin de delitos, como facultad

constitucional del Ministerio Pblico, para lo cual se establece esta medida,

tendente a evitar la sustraccin de la persona sealada como probable

responsable de hechos posiblemente constitutivos de delito, que es de

inters social, sin que ello implique la determinacin de culpabilidad que

sustenta el principio de presuncin de inocencia; toda vez que, se reitera, la


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media busca integrar una averiguacin previa y permite al ahora quejoso

participar en la aclaracin de los hechos que se le imputan.

Lo que no toma en cuenta el TCC es que ms all de la finalidad del arraigo, en la

prctica la privacin de la libertad vaca de contenido la presuncin formal de

inocencia. Para justificar esta idea el TCC seala que:

pese a que el arraigo constituye una restriccin o afectacin en la esfera de

derechos del quejoso, en este caso su libertad de trnsito, ello no produce

los mismos efectos que los actos privativos, ni implica la imposicin de una

pena, porque surge por el tiempo estrictamente indispensable para integrar la

averiguacin previa de que se trata, con el objeto de que el afectado participeen la aclaracin de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el

tiempo del arraigo, sin que rija el numeral 14 constitucional, que se refiere a

los actos de privacin, pues no se est en el supuesto de imposicin de pena

alguna por analoga o mayora de razn, no decretada por una ley

exactamente aplicable al delito de que se trate; al tratarse de un acto que

tiene una regulacin especfica en el diverso artculo 16 que, como en

seguida se analizar, fue cumplido a cabalidad, y que obedece a lanecesidad del Ministerio Pblico Federal de contar con mayor tiempo para la

debida integracin de la averiguacin previa y evitar que el probable

responsable se sustraiga de la accin de la justicia.

Por tanto, para el TCC, el arraigo implica ms bien un acto de molestia, que no

produce los mismos efectos que los actos privativos, porque restringe de manera

provisional o preventiva la libertad de trnsito y personal del indiciado, para evitar

que se sustraiga de la accin de la justicia, mientras el Agente del Ministerio

Pblico busca pruebas para poder ejercer la accin penal. Por tanto, el arraigo no

tiende a la privacin definitiva, sino slo es una medida cautelar para la debida

integracin de la averiguacin de que se trate.


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Reglas que rigen la prisin preventiva en Europa

El Tribunal Europeo ha emito una serie de sentencias que en Europa han limitado

seriamente la aplicacin de la medidas cautelares que implican privacin de la

libertad, similares a lo que en Mxico conocemos como arraigo, aunque implican

tambin lo que conocemos literalmente como prisin preventiva. Estas decisiones,

as como las opiniones de diferentes organismos de la ONU, han servido como

acicate para que el Comit de Ministros emitiera la recomendacin R(2006)3

sobre el uso de la prisin preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las

medidas de proteccin contra los abusos.28

Es importante sealar que dicha recomendacin define como prisin preventiva

todo periodo de detencin de una persona sospechosa de haber cometido un

delito, ordenado por una autoridad judicial y previo a la condena, 29 por lo que

queda claro que incluye las medidas cautelares que consisten en la privacin de la

libertad. Una de los requisitos que rigen la prisin preventiva en Europa es que

sta debe estar ordenada por un juez u otro funcionario con autoridad judicial.Este requisito tiene su fundamento en los artculos 5.1.c30y 331, esto ha objeto de

muchas sentencias del Tribunal Europeo que sostienen que:

28Recomendacin R(2006)3 del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre el uso de laprisin preventiva, las condiciones en las que tiene lugar y las medidas de proteccin contra losabusos (Adoptada por el Comit de Ministros de 27 de septiembre de 2006 en la 974 reunin delos representantes de los Ministros).29 [1] Es todo periodo de detencin de una persona sospechosa de haber cometido un delito,ordenado por una autoridad judicial y previo a la condena. Tambin incluye todo periodo dedetencin de conformidad con las reglas referentes a la cooperacin judicial internacional y la

extradicin, sujeto a las disposiciones especficas correspondientes. No incluye la privacin delibertad inicial llevada a cabo por un polica o un agente de las fuerzas de seguridad (o porcualquier persona autorizada a actuar como ta l) a efectos de interrogatorio. [2] Prisin preventivatambin incluye todo periodo de detencin despus de la condena durante el que las personas queesperan que se dicte sentencia o que se confirme la condena siguen siendo tratadas comopersonas no condenadas. Ibd. Recomendacin R(2006)1330Artculo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad 1 Toda persona tiene derecho a la libertad y a laseguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con acuerdo alprocedimiento establecido por la ley: c) Si ha sido detenido y privado de libertad, conforme aderecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios


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[E]l funcionario con autoridad judicial (oficial) debe cumplir con ciertas

condiciones, y cada una de ellas constituye una garanta para la persona

detenida. La primera de esas condiciones es la independencia del poder

ejecutivo y de las partes (ver, mutatis mutandis, la citada sentencia

Neumeister, p. 44). Esto no quiere decir que el "oficial" no puede ser en cierta

medida subordinada a otros jueces o funcionarios, siempre que ellos mismos

gozan de independencia similar.32

Queda claro que la autoridad judicial tiene la obligacin de revisar que la detencin

cumple con los requisitos legales. As lo ha sealado el Tribunal Europeo en

muchas ocasiones, como en Nikolova v. Bulgaria de 1992:

El Tribunal recuerda que el papel de la autoridad judicial a que se refiere el

artculo 5 3 es revisarlas circunstancias a favor y en contra de la detencin y

decidir, en funcin de criterios legales, si existen razones para justificar la

detencin y ordene la liberacin si no hay tales razones.33

Todo tipo de prisin es entendida como un recurso de carcter excepcional. Estoes as por el reconocimiento del derecho a la presuncin de inocencia y el derecho

a la libertad de las personas, y tomando en cuenta:

los daos irreversibles que la prisin preventiva puede causar a personas

a las que finalmente se declare inocentes o que sean puestas en libertad, y

racionales de que ha cometido una infraccin o cuando se estime necesario para impedirle quecometa una infraccin o que huya despus de haberla cometido.31 Artculo 3. Prohibicin de la tortura. Nadie podr ser sometido a tortura ni a penas o tratosinhumanos o degradantes.32

Schiesser v. Switzerland, 4 de diciembre de 1979.33 Nikolova v. Bulgaria, 25 de marzo de 1999. En el mismo sentido puede verse:,Huber v.Switzerland, 23 de octubre de 1990,Brincat v. Italy, 26 de noviembre de 1992, , Pantea v. Romania,3 de junio de 2003.


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del impacto negativo que la prisin preventiva puede tener en la continuidad

de las relaciones familiares.34

Es por ello que la prisin preventiva debe decretarse casos por caso, justificando

la decisin de acuerdo a las circunstancias particulares. Segn la jurisprudencia

del Tribunal Europeo, la decisin de condenar a alguien a prisin preventiva no se

puede fundamentar slo en el historial pasado del presunto delincuente, ni en el

hecho de que algunos delitos hayan sido presuntamente cometidos.35

En general, se recurrir a la prisin preventiva slo en el caso de personas

sospechosas de haber cometido delitos que podran conducir a la reclusin.

Segn el punto 7 de la R(2006)3, slo se podr condenar a una persona a prisinpreventiva cuando se renan las cuatro condiciones siguientes:

a) si existen sospechas razonables de que la persona ha cometido un delito;

b) si existen razones importantes para creer que, si se la pone en libertad, la

persona (i) escapar, o (ii) cometer un delito grave, u (iii) obstruir el curso

de la justicia, o (iv) ser una amenaza grave para el orden pblico;

c) si no existe ninguna posibilidad de aplicar medidas alternativas paraabordar los problemas planteados a b), y

d) si es una medida adoptada como parte del proceso de justicia penal.

Las condiciones de los incisos anteriores rigen el uso de la prisin preventiva, y

son un reflejo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre la materia. stas

son indispensables, de manera que, la medida cautelar, no puede imponerse ni

prolongarse si no se renen todas las condiciones.

Segn la exposicin de motivos de la Recomendacin, el requisito de una

sospecha razonable implica la existencia de evidencia que vincule objetivamente

34Recomendacin R(2006)3, Op. Cit.35Vase, por ejemplo, Caballero v. UnitedKingdom, 8 de febrero de 2000


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a la persona afectada con el presunto delito. Aunque no es preciso que sea

suficiente para garantizar una condena, s debera ser suficiente para justificar

ms investigaciones o el inicio de una actuacin judicial.

La decisin de recurrir a la prisin preventiva, y no a una medida alternativa, 36

debe estar slidamente fundamentada. Para que esto sea factible la autoridad

judicial deber tener a su disposicin tcnicas para evaluar la posibilidad de que

se actualicen los cuatro puntos de la Norma 7 b, si se mantiene en libertad el

presunto delincuente. Es por ello que el trmino "sospecha razonable" cobra

relevancia, pues, segn el Tribunal Europeo, significa la existencia de hechos o

informacin que convenceran a un observador objetivo de que la persona en

cuestin puede haber cometido el delito. Es importante sealar que la sospecharazonable de culpabilidad debe cumplirse incluso en los delitos ms graves como

el terrorismo, esto significa que la presuncin de inocencia debe respetarse

siempre. En la sentencia Fox, Campbell y Hartleyv.Reino Unido se dice que:

La "razonabilidad" de la sospecha en que debe basarse una detencin

constituye una parte esencial de la proteccin contra la detencin arbitraria y

tiene su fundamento en los principios de la detencin consagrados en losartculo 5, 1 (c) de la Convencin. El Tribunal est de acuerdo con la

Comisin [Europea de Derechos Humanos] y el Gobierno del Estado [Reino

Unido] en que, el tener una "sospecha razonable" presupone la existencia de

hechos o informacin que convenceran a un observador objetivo de que la

persona en cuestin puede haber cometido el delito. Lo que puede

considerarse como "razonable", sin embargo depender de todas las

circunstancias del caso concreto

36Artculo 2 de R(2006)3 Medidas alternativas La prisin preventiva puede incluir, por ejemplo: laobligacin de la persona de presentarse ante una autoridad judicial cmo y cundo se le requiera,no interferir en el curso de la justicia y no adoptar determinados comportamientos, incluidoscomportamientos relacionados con una profesin u ocupacin determinada; la obligacin deinformar diaria o peridicamente a una autoridad judicial, la polica u otra autoridad; la obligacinde aceptar la supervisin de un organismo nombrado por la autoridad judicial


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En este sentido, el delito de terrorismo entra en una categora especial.

Debido al riesgo que conlleva de prdida de vidas y sufrimiento humano, la

polica est obligada a actuar con la mxima urgencia en el seguimiento de

toda la informacin, incluyendo informacin de fuentes secretas.

Como seala el Gobierno, en vista de las dificultades inherentes a la

investigacin y persecucin de los terroristas de tipo delitos en Irlanda del

Norte, la "razonabilidad" de la sospecha que sirva para justificar esas

detenciones no siempre pueden ser juzgados de acuerdo a las mismas

normas que se aplican en el tratamiento de con la delincuencia comn. Sin

embargo, las exigencias de la lucha contra el delito de terrorismo, no puede

justificar la laxitud de la nocin de "razonabilidad" hasta el punto de violentarel derecho a la defensa garantizado por el artculo 5, 1 (c) (art. 5-1-c) se ve

afectada (vase, juicio, mutatis mutandis, el Brogany otros, antes citada, la

Serie A, nm. 145-B, pp 32-33, 59).37

Organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos

Debido a que el arraigo, sostenemos, es por s mismo violatorio de los derechos ala libertad personal y de trnsito, a la presuncin de inocencia, al debido proceso

legal, y al honor, diversos organismos internacionales de proteccin de los

derechos humanos han planteado abiertamente la necesidad de eliminarlo de la

legislacin. El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU 38

precis en los prrafos 45 y 50 del informe que emiti en el marco de su visita a

Mxico en 2002 lo siguiente:

48. [] existe una suerte de preproceso o anteproceso que se lleva de factono ante un juez, sino ante funcionarios de la Procuradura General de la

37Fox, Campbell y Hartleyv. Reino Unido. Serie A no. 182, pp 16-17, 32).

38 Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en su visita a Mxico (2002)E/CN.4/2003/8/Add.3, prr. 50 Disponible en:http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/e0d30fad39c92e5fc1256ccc0035bb0a?Opendocument


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Repblica que adquieren as la facultad de actuar y valorar pruebas o

desahogar medios de prueba con preinculpados.

50. El Grupo de Trabajo considera, despus de haber visitado una de estas

"casas de arraigo", que la institucin es en realidad una forma de detencinpreventiva de carcter arbitrario en razn de la insuficiencia del control

jurisdiccional y de la ejecucin de la medida en lugares que, si bien no son

secretos, s son "discretos". El Grupo de Trabajo pudo constatar que

informar sobre su ubicacin exacta era ms o menos una cuestin "tab",

incluso entre miembros de la administracin.

Por su parte, el Comit contra la Tortura de la ONU seal y recomend lo

siguiente en su informe de Conclusiones y Recomendaciones a Mxico el 7 defebrero de 2007:

15. Al Comit le preocupa la figura del arraigo penal que, segn la

informacin recibida, se habra convertido en una forma de detencin

preventiva con el uso de casas de seguridad (casas de arraigo) custodiadas

por policas judiciales y agentes del Ministerio Pblico, donde se pueden

detener indiciados durante 30 das hasta 90 das en algunos Estados

mientras se lleva a cabo la investigacin para recabar evidencia, incluyendo

interrogatorios. Aun cuando el Comit toma nota con satisfaccin de la

decisin adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en

septiembre de 2005 en la que se declara inconstitucional la figura del

arraigo penal, le preocupa sin embargo que la decisin judicial se refiere

nicamente al Cdigo Penal del Estado de Chihuahua y carecera de

eficacia vinculante para los tribunales de otros Estados.

El Estado Parte debe, a la luz de la decisin de la Suprema Corte de

Justicia de la Nacin, garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto


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en la legislacin como en la prctica, a nivel federal as como a nivel estatal.

(En negritas en el original).39

Asimismo, el Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos Crueles,

Inhumanos o Degradantes observ y recomend lo siguiente en el prrafo 238 delInforme sobre su visita a Mxico:

238. El SPT considera que la figura jurdica del arraigo puede llegar a

propiciar la prctica de la tortura al generar espacios de poca vigilancia y

vulnerabilidad de los arraigados, quienes no tienen ninguna condicin

jurdica claramente definida para poder ejercer su derecho de defensa. El

SPT recomienda la adopcin de medidas legislativas, administrativas o de

cualquier otra naturaleza para evitar que la prctica del arraigo generesituaciones que puedan incidir en casos de tratos crueles, inhumanos o

degradantes. (En negritas en el original).40

Por otro lado, en 2009, algunos Estados cuestionaron la prctica del arraigo en

Mxico durante el Examen Peridico Universal. Nueva Zelanda, Irlanda y Suiza,

recomendaron evaluar el uso del arraigo y erradicarlo "tan pronto como sea

posible", ya que puede ser considerado como una detencin arbitraria. No

obstante, el Estado se neg a aceptar dichas recomendaciones pues sealaron

que el arraigo cumple con las normas establecidas en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos y con los Principios para la Proteccin de Todas las

Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin. Tambin en el

marco del Quinto Examen Peridico de Mxico, el Comit de Derechos Humanos

de la ONU inst al Estado mexicano el 22 de marzo de 2010, entre otras cosas, a

lo siguiente:

39Conclusiones y recomendaciones del Comit contra la Tortura (2007). CAT/C/MEX/CO/4, prr.15, Disponible en:http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/2e3ffd18d95b0739c12572b30042e140?Opendocument40Informe sobre la visita a Mxico del Subcomit para la Prevencin de la Tortura y otros Tratos oPenas Crueles, Inhumanas o Degradantes de la Organizacin de las Naciones Unidas.CAT/OP/MEX/R.1, prr. 215 - 238.


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15. El Comit expresa su preocupacin por la legalidad de la

utilizacin del arraigo en el contexto de la lucha contra la

delincuencia organizada, que prev la posibilidad de detener a una

persona sin cargos durante un mximo de 80 das, sin ser llevado ante

un juez y sin las necesarias garantas jurdicas segn lo prescrito por

el artculo 14 del Pacto. El Comit lamenta la falta de aclaraciones

sobre el nivel de las pruebas necesarias para una orden de arraigo.

El Comit subraya que las personas detenidas en virtud del arraigo

corren peligro de ser sometidas a malos tratos. (arts. 9 y 14)

A la luz de la decisin de 2005 de la Suprema Corte federal sobre la

inconstitucionalidad de la detencin preventiva y su clasificacin comodetencin arbitraria por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas

sobre la detencin arbitraria, el Estado parte debe adoptar todas las

medidas necesarias para eliminar la detencin por el arraigo de la

legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal. (En

negritas en el original).41

Ms recientemente, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o

Involuntarias seal en su informe preliminar sobre su visita a Mxico en marzo

2011 que varias personas enfrentan desapariciones transitorias o de corto plazo,

quienes fueron posteriormente presentadas a las autoridades y puestas bajo

arraigo. En ese sentido, el Grupo de Trabajo recomend la abolicin de la figura

del arraigo de la legislacin y la prctica, tanto a nivel federal como estatal.42A su

vez, la Relatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y

Abogados seal en el informe rendido al Consejo de Derechos Humanos de la

ONU en torno a su misin oficial a Mxico entre el 1 y el 15 de octubre de 2010:

41 Comit del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de lasNaciones Unidas, Nueva York, 2010.http://www.hchr.org.mx/Documentos/Invitaciones/2010/05/I070510.pdf p. 6.42Disponible en: http://www.hchr.org.mx/files/informes/GTDFI.pdf (Pg. 6)


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92. El arraigo es una figura jurdica arbitraria e incompatible con el principio

de presuncin de inocencia y con el derecho a la libertad personal. Adems,

esta figura es intrnsecamente contraria al modelo oral acusatorio que

Mxico ha adoptado en substitucin del sistema inquisitivo-mixto.

94. [] bb) El arraigo debera desaparecer del sistema de justicia penal

en Mxico;. (En negritas en el original).43

Por otra parte, cabe destacar que recientemente la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos en voz del Relator para Mxico, Rodrigo Escobar Gil,

manifest su preocupacin por la persistencia de la figura del arraigo as como por

la opacidad y falta de acceso a instancias de observacin internacional a lugares

como el Centro Nacional de Investigaciones (antes llamado Centro Nacional de

Arraigos), a propsito de su visita a Mxico entre el 26 y el 30 de septiembre de

2011. Al respecto, el Relator Escobar seal en el comunicado sobre su visita:

[] la Comisin reitera su preocupacin sobre la existencia de la figura del

arraigo, contemplada en la Constitucin de los Estados mexicanos, que

faculta a la autoridad judicial para decretar el arraigo de una persona por un

perodo de 40 das, prolongable a 80 das, sin acusacin formal y que se

utilizara en el mbito federal para casos de crimen organizado y en el

orden estatal se habra extendido a delitos de distinto orden. La CIDH ha

recibido denuncias sobre la utilizacin de esta figura para arraigar a

sospechosos en casas particulares, hoteles e instalaciones militares; sin el

respeto de las garantas judiciales, y que personas arraigadas seran

vctimas de tortura con el objeto de obtener confesiones. A este respecto, el

Relator valora que el Estado de Chiapas haya derogado la figura del arraigo

e insta al Estado de Mxico a que elimine o adecue esta figura conforme a

las garantas de la libertad personal y del debido proceso establecidas en

los estndares internacionales de derechos humanos.

43Disponible en:http://www.hchr.org.mx/files/Relatorias/Informe%20Final%20Independencia%20Jueces%20y%20abogados%20Mision%20a%20Mexico.pdf


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La Relatora para Mxico de la CIDH expresa su preocupacin por no haber

podido realizar la visita al Centro de Investigaciones Federales de la Ciudad

de Mxico (anteriormente llamado Centro Nacional de Arraigo), la cual

haba sido programada y fue cancelada a ltimo momento por las

autoridades invocando razones de seguridad.

Cabe puntualizar que a la fecha, el Estado mexicano no ha cumplido con ninguna

de estas recomendaciones ni ha dado respuesta cabal a ellas. El nico informe del

que se cuenta con una respuesta del Estado mexicano es el de la visita que hizo

en 2008 el Subcomit de Prevencin de la Tortura de la ONU. En su respuesta, 44

el Estado se limita a ofrecer una explicacin sobre el establecimiento y

caractersticas de los JFECAI.

A lo anterior se suma un conjunto de iniciativas locales para eliminar el arraigo,

que han ido tomando forma en meses recientes. En este sentido, el 28 de julio el

Congreso de Chiapas elimin la figura del arraigo de su legislacin local e incluy

en su Constitucin la prohibicin expresa de su uso. Del mismo modo, el estado

de Oaxaca ha eliminado el uso del arraigo de su cdigo penal, el cual se espera

que entre en vigor en 2013. Por su parte, Guanajuato, al entrar recientemente a la

discusin sobre su nuevo Cdigo de Procedimientos Penales desisti de la

inclusin de la figura, como recomend en la 25 Conferencia Nacional de

Procuracin de Justicia (10 de junio de 2011) la Procuradora General de la

Repblica.45

Es importante sealar tambin que la Comisin de Derechos Humanos del Distrito

Federal emiti una recomendacin el 29 de abril de 2011 en la que inst a la

Procuradura local a promover la eliminacin del arraigo ante el Congreso local. La

Comisin propuso adems la expedicin de acuerdos internos para eliminar estaprctica a ms tardar en 30 das. Sin embargo, la recomendacin no ha sido an

44La respuesta del Estado mexicano al informe del SPT-ONU no es an pblica, pero una versinpreliminar cuyos detalles son an confidenciales ha sido compartida, con autorizacin del gobiernomexicano, por la Oficina en Mxico de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos.45http://www.eluniversal.com.mx/nacion/186134.html


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implementada por las autoridades locales. Algunos otros estados ya han

comenzado tambin a debatir la eliminacin de la figura del arraigo de su

legislacin. Se espera que los estados de Yucatn, Aguascalientes, Coahuila y

Sonora hagan lo propio antes de que finalice el ao.

Conclusiones

Es innegable que la reforma de 2008 contiene una apuesta hacia el avance del

sistema de justicia penal a un modelo garantista. Sin embargo, su viabilidad se ve

amenazada por una mixtura de los sistemas de justicia penal y de seguridad

pblica, en que el primero se vuelve una mera herramienta del segundo. Laejecucin de penas precondenatorias como el arraigo, que flexibilizan las

garantas judiciales de las personas colocndolas en un limbo jurdico en que no

son ni indiciadas ni inculpadas, y que abre la puerta a la detencin arbitraria y la

tortura, como se ha documentado copiosamente, estorban al propsito de

implementar un sistema acusatorio y garantista de justicia penal sobre la base de

procedimientos que cumplan con los imperativos de un Estado democrtico de

derecho. Esto, desde luego, no se limita a la mera existencia de normas. Ni la

constitucionalizacin ni la reglamentacin son un dato rotundo en trminos de

constitucionalidad. Las medidas empleadas en la investigacin penal deben

evidenciar una marcada vocacin democrtica y un respeto absoluto de los

derechos humanos de todas las personas, rasgos de los cuales el arraigo dista

mucho de poseer de manera esencial. Su regulacin no bastara para conjurar su

lesividad en trminos de derecho a la libertad, a la presuncin de inocencia, a la

integridad de la persona, al debido proceso, a la honra y reputacin.

Ante esta disyuntiva y con el objeto de inclinar la balanza a favor de la persona

debemos establecer estndares de garanta fundados en principios

constitucionales e internacionales. Por ello sostenemos la necesidad de que se

busquen medidas alternativas al arraigo en la investigacin penal, que involucren

el mejoramiento de las tcnicas y las tecnologas ministeriales y policacas, de los


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servicios periciales y la investigacin; as como el uso de los estndares

internacionales por parte de los jueces en la aplicacin de su recientemente

adquirida facultad de aplicar el control difuso de convencionalidad; en tanto que el

arraigo debe ser definitivamente eliminado de nuestro ordenamiento normativo por

los congresos del pas.

El Arraigo Como Detención Arbitraria Constitucionalizada

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