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Unidad I

Ubicación de los derechos reales dentro de los derechos subjetivos

Situación jurídica: posición que ocupamos respecto de nuestros semejantes y las cosas de este mundo.

Relación jurídica: situación calificada por el vínculo que lo une

Personas entre si (derechos personales)

Personas con las cosas (derechos reales)

Para algunos autores, las cosas son objeto de todas las relaciones jurídicas, sólo que en las relaciones reales lo son de forma inmediata y en las personales de forma mediata.

Relación personal:

Derecho personal: derecho de exigir a otro que se comporte de una manera determinada.

Obligación: deber de comportarse de determinada manera exigida por otro.

Relación real: el derecho y obligación se sustituye por la atribución del titular sobre una cosa y el deber de abstención de los terceros que pueden estar en contacto con ella.

En ambas relaciones, los intereses son diferentes:

En las personales, uno es el interés del acreedor y el otro el del deudor.

En las reales, el del propietario y el otro el del tercer que pretenda entrar en contacto con esa cosa.

El deudor o el tercero no tienen opción, o cumple (el deudor) o se abstiene (el tercero) o lo hacen de forma forzada.

También puede darse el caso que el titular de un derecho real o personal ejerza su derecho asumiendo la carga de soportar el costo de su ejercicio. Pueden optar entre ello decidiendo ejercer ese derecho que lo hacen en su propio interés.

Las cosas objeto mediato de relaciones personales o inmediato de relaciones reales deben ser apreciables en dinero (con valor pecuniario). El conjunto de relaciones personales y reales en la que estoy involucrado integran el patrimonio.

El patrimonio es una relación jurídica compleja (integrada por varias de ellas) o lo que es lo mismo, una universalidad de derecho. Hay quienes dicen que las deudas no forman parte del patrimonio porque el 2312 alude a bienes. Spota dice que el patrimonio puede conformarse por cosas de valor histórico, afectivo o recreativo. Ej: cosas de mero placer como las servidumbres del 2844, el fundo absolutamente improductivo (2845), etc.

El patrimonio no es el conjunto de cosas de una persona, sino el conjunto de derechos que recaen sobre ellas, sean ellos reales o personales. Quedan excluidos del patrimonio

Las relaciones de familia

Los derechos que la Constitución Nacional reconoce en los artículos 14, 18, 37 y 41.

Los derechos personalísimos.

Los que no pueden celebrarse por mandatario.

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Metodología del Código Civil

El Código Civil se ocupa de los derechos reales en el Libro III compuesto por 16 títulos.

1. La cosa2. Posesión3. Acciones posesorias4. Derechos reales en general5. Dominio6. Restricciones del dominio7. Dominio imperfecto8. Condominio

9. Acciones reales10. Usufructo11. Uso y habitación12. Servidumbres13. Servidumbres en particular14. Hipoteca15. Prenda16. Anticresis

Dice siguiendo a Mackleday que las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales. Dispone que sólo pueden ser creados por ley. Además en leyes especiales se crearon nuevos derechos reales, o se modificaron o desarrollaron los existentes

13.512 Propiedad horizontal y 19.724 de Prehorizontalidad.

25.509 Superficie forestal

928 Warrants

9644 Prenda agraria

15.348 Prenda con registro

17.801 Publicidad registral de inmuebles

Dec/ley 6582 Publicidad registral de automotores

20.378 Publicidad registral de caballos de carrera

22.939 Publicidad registral de ganado pura de raza

Concepto de derecho real:

Allende lo define como un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa) naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi

Zinny dice: Derecho regulado preferentemente por disposiciones legales imperativas (no admiten prueba en contrario), se da a partir del vínculo que une a una persona con una cosa y consiste en atribuirla al titular con el deber de abtención de los terceros que de hecho puedan entrar en contacto con ellas, brindándole a su titular los derechos de persecución y preferencia, exige publicidad y está protegido por las acciones reales.

Regulados por disposiciones legales: está considerado el bien público y las instituciones políticas, no depende de la voluntad de los particulares. Se dice preferentemente porque a veces admite pacto en contrario.

Une una persona con una cosa: es un vínculo directo e inmediato, no se requiere deudor alguno para ejercer su derecho. Sin embargo, no recae sobre cosas la prenda de créditos, y el cuasiusufructo (usufructo de créditos) y el cuasiusufructo de patrimonios.

Deber de abstención: Es de carácter absoluto, de oponibilidad erga omnes, aunque algunos (Betti) dice que es falso que el derecho real no sea desde el origen una

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relación jurídica en la que están presente un sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminado (muy lejos de ser todos los que existan en el universo).

Comparación entre derechos reales y personalísimos

Reales Personales

Absolutos (erga omnes) Relativos (contra su co-obligado)

Acciones reales Acciones personales

Dos elementos (sujeto y cosa) Tres elementos (sujeto activo, pasivo y prestación)

Ius praeferendi – ius persequendi ---

Creados por ley únicamente Creados por las partes y por la ley

Formalidades más rigurosas (tradición) Libertad de formas

Prescripción adquisitiva Prescripción liberatoria

Duración ilimitada (no se extingue por no uso) Se extingue si no se ejerce el derecho

Componente activo principal y pasivo secundario Componente pasivo secundario y activo principal

Relación directa e inmediata con la cosa Relación mediata con la cosa

Son exclusivos No son exclusivos

Se ejercen mediante la posesión Nacen para extinguirse con el pago

La cosa es individualizada La cosa es individualizable

Conducta negativa – deber de abstención Conducta positiva – deber de pagar

Vinculación de los derechos reales con los derechos personales

Los derechos personales pueden ser fuente de derechos reales (ej. El usufructo puede ser constituido por contrato).

Los derechos reales de garantías son accesorios a los derechos personales.

Hay reglas que regula los derechos reales que crean obligaciones semejantes a las que establecen las normas que regulan los derechos personales.

En los títulos de crédito (instrumento) concurren un derecho real sobre el documento y un derecho personal que se encuentra incorporado al título cuya posesión es indispensable para poder ejercerlo.

Institutos de naturaleza controvertida

Posesión: Para alguna teoría es un hecho (Savingy) o un derecho (Ihering), incluso diferenciando si es un derecho real o personal. El falso dilema se origina cuando hecho y derecho se consideran aislados y no como parte del proceso en la que se dirige nuestra atención. El proceso se compone de un:

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Hecho: adquisición de la posesión

Derecho: de poseer surgido de la posesión

Hecho: acto posesorio en ejercicio de la facultad de poseer.

Locación: se discute en relación al artículo 1498, la locación continúa por el tiempo convenido si la finca arrendada es enajenada por cualquier acto jurídico. El adquirente está obligado a respetar el derecho del locatario. Aun así es un derecho personal dado que el locador tiene la obligación de hacerlo gozar de este. La locación esta impregnada de una fuerte caracterización real.

Hipoteca: Mariani de Vidal la da como un derecho real, porque está enumerada en el artículo 2503 y en el 3108. Traba la enajenación del inmueble por parte del dueño al disminuir su valor, le impide celebrar actos que menoscaben la subasta. Marcadé dice que es un derecho personal basado en la falta de relación directa entre titular y cosa. Para Planiol es un derecho real de segundo grado porque al titular sólo le corresponde hacer vender el inmueble. Carnelutti lo concibe como un instituto de derecho subjetivo procesal.

Anticresis: Mariani de Vidal la considera derecho real fundado en los artículos 3929 y 2503 inc. 7. Los partidarios del derecho personal dicen que le falta el ius persequendi y los privilegios, y que recae sobre frutos y no sobre el inmueble propiamente dicho. Para Alsina es un derecho de naturaleza compleja: real sobre los frutos y personal sobre el inmueble.

Privilegios: para algunos son derechos reales porque afecta la cosa a la persona del titular y esa afectación lo erige en un derecho real aunque no llegue a constituir desmembración del dominio. Otros dicen que son derechos personales porque el privilegio no implica desmembración de la propiedad, no tiene derecho de persecución ni recae sobre cosas determinadas. Son simples calidades o modalidades de créditos.

Derecho de retención : hay conclusiones de todo tipo. Para algunos es un derecho real porque afecta la cosa retenida al poder de quien la tiene. Para otros es personal porque no confiere acciones reales y es accesorio al crédito participando de su naturaleza. Otros dicen que es un derecho sui generis, incluso un privilegio imperfecto. Para la mayoría es una excepción procesal.

Derechos intelectuales : se encuentran reconocidos en el artículo 17 de la Constitución Nacional que califica al titular como propietario. Mariani de Vidal les niega el carácter real porque no recaen sobre objetos materiales. Alterini los considera como derechos de la personalidad porque está vinculado a la persona del autor. Siguiendo a Messineo es posible sostener el carácter real de los derechos intelectuales asumiendo el concepto de cosa incorporal de Carnelutti que trasciende el concepto de corpus.

Obligaciones propter rem

Se trataría de obligaciones, dado que tienen un deudor que debe una prestación determinada y positiva de hacer o de dar. La aproximación a los derechos reales surge del hecho de que la calidad de deudor o acreedor depende de una relación de señorío con una cosa. Si ella se extingue por cualquier causa no achacable a la culpa del deudor (abandono, venta, pérdida) cesa la calidad de deudor o acreedor, por eso se las llama ambulatorias y comprenden una categoría intermedia entre reales y personales.

Alsina Atienza dice que son una tercera categoría, que cuentan con el correlativo derecho personal o creditorio porque tienen un acreedor y deudor, y su vez tienen estrecha relación con la posesión o propiedad.

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La doctrina le dio el carácter de:

Relaciones reales

Relaciones personales

Relaciones mixtas

Relaciones eclécticas (reales o personales según el caso)

El artículo 497 dice que no hay obligaciones que correspondan a derechos reales. Su nota aclara el concepto diciendo que es obligación real cuando incumbe al deudor, no relativamente a su persona, sino en su calidad de poseedor de una cosa cierta. El artículo 497 no es una valla absoluta a la existencia de obligaciones propter rem, ya que sólo se intenta poner de manifiesto que la pretendida obligación del sujeto pasivo universal no es tal.

El artículo 3266 parece terminante en el sentido de admitir este tipo de obligaciones respecto a la misma cosa y de las cuales respondería el sucesor particular sólo con la cosa transmitida. Dice el artículo que las obligaciones que comprenden al que ha transmitido la cosa respecto de ella pasan al sucesor universal y particular, pero el sucesor particular está obligado sólo por la cosa transmitida y no con su persona o bienes.

Sus caracteres son:

Deudor y acreedor son titulares de un derecho real sobre la misma cosa.

Se transmite la obligación con la transmisión de la cosa.

El deudor queda liberado al hacer abandono.

Ejemplos de obligaciones propter rem

Expensas comunes

Contribución por mejoras

Deudas por medianería

Conservación y reparación de la cosa común en el condominio.

Obligación de deslinde y amojonamiento.

No es propter rem el impuesto inmobiliario que solo pueden cobrarse al adquirente los productos liquidados a partir de su posesión.

Principio de tipicidad – Numerus clausus

El 2502 dice tajantemente que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. La nota aclara que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y pleitos. Los particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los establecidos en la ley ni modificar por pactos privados las normas que los rigen. Está comprometido el orden público, si se pudiera crear derechos reales que convinieran a sus intereses no tardaría en producirse el caos en el régimen de la propiedad.

Los derechos reales pueden tener un origen en un contrato y en algunos de ellos sólo pueden nacer por convención, pero la voluntad de las partes se limita a dar a luz un derecho real, sin poder modificarlo. Sin embargo, el artículo 2959 determina que el uso y la habitación se rige por los títulos que la han constituido, y en su defecto por el régimen legal. Además, el artículo 3000 consagra la atipicidad de las servidumbres.

En cambio, el principio de tipicidad determina que la ley regula todos los derechos reales y si se pretende tener un derecho real tiene que encajar en una de las figuras previstas. La ley determina su relación, contenido, transmisión, etc.

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El 2503 enumera los derechos reales no admitidos y agrega el 2614 los admitidos por no más de 5 años (censos y rentas) y los prohibidos (enfiteusis, vinculaciones y superficie).

Conversión de los derechos reales atípicos

Pueden darse dos supuestos:

Constitución privada de derechos reales atípicos. No previsto por el Código Civil o leyes especiales.

Modificación de los derechos reales enunciados por la ley.

Para ambos casos el 2502 dice que todo contrato o disposición de última voluntad que constituya otros derechos o modifique derechos reales que los que se reconocen el Código Civil, valdrán como constitución de derechos personales si como tal pudieran valer.

El fundamento lo da la nota al artículo 2828: La naturaleza de los derechos reales en general está fijada en consideración al orden público y a las instituciones políticas. Este caso el negocio es inválido, pero se convierte por disposición de la ley en un negocio de distinto tipo (el negocio nulo se convierte en negocio constitutivo de derechos personales). Similar a lo que ocurre con la conversión del contrato nulo por defecto de forma (art. 1184).

Sin embargo, esto puede acarrear algunos inconvenientes: la enfiteusis que se transforma en locación, queda sujeta a los plazos mínimos y máximos legales. La reducción del plazo máximo puede tornarlos antieconómico. Además, la conversión a un derecho personal puede quitarle facultades de la que el titular estaba investido.

Clasificación – diversos criterios.

Sobre cosa propia: dominio, condominio, propiedad horizontal.

Sobre cosa ajena:

o De disfrute: uso, habitación, usufructo

o De garantía: hipoteca, prenda, anticresis.

Principales: se justifican en si mismos.

Accesorios: son dependientes de una obligación (hipoteca, prenda, anticresis).

Sobre la sustancia: recae sobre la posibilidad de uso y goce que tiene el titular (sobre cosa propia y sobre cosa ajena de disfrute).

Sobre el valor: su principal facultad consiste en la realización de la cosa para cobrarse con su valor (de garantía), aunque la coincidencia con los de garantía no es total (la prenda puede recaer sobre la sustancia si así se pacta).

Sobre muebles

Sobre inmuebles

Perfectos: de señorío pleno que reúnen todos los elementos de los derechos reales (dominio y condominio).

Imperfectos: son desmembraciones de los anteriores.

Sujeto

Son sujeto tanto activo como pasivo las personas, sean estas físicas o jurídicas, sean nacionales o extranjeras, sean públicas o privadas.

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Carnelutti reniega con la clasificación de las personas físicas o jurídicas y las reemplaza por persona compleja o simple (compuesta por una o varias personas). Complejo es un conjunto de objetos determinados por caracteres comunes. Kelsen dice que personas físicas y jurídicas designa una unidad de un conjunto de normas de lo que la persona es un punto de imputación. Complejo tiene un fértil campo de aplicación (Ej: parte contractual compleja, unidad compleja de cosas, o relaciones jurídicas complejas como la patria potestad o herencia). La complejidad se da cuando las distintas declaraciones se complementan para alcanzar el efecto pretendido.

Objeto

Cosas: objetos materiales con valor pecuniario y por extensión las energías y fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Bienes: objetos inmateriales con valor pecuniario e igualmente las cosas.

En sentido amplio: las cosas sumadas a los objetos inmateriales susceptibles de valor (derechos)

En sentido estricto: sólo los objetos materiales susceptibles de valor (derechos)

Cosas incorporales: No es lo mismo un bien que una cosa inmaterial. La cosas inmateriales no son bienes, porque implicaría tener un derecho sobre un derecho. Cuando se ha pretendido responder sobre que recae la relación jurídica sobre una obra de arte o creación literaria, es fácil excluir que se trata de una cosa, pero es difícil determinar una respuesta positiva. A tal punto que se llego a pensar que era una relación jurídica sin objeto. Tan cierto es que existen que los hombres realizan sobre ellas sus negocios, contratos y delito, y por eso el derecho la hace objeto de sus relaciones. Y concluye que en estas cosas son una verdadera categoría de cosas incorporales. Según la nota al artículo 2400 las cosas incorporales son objeto de una cuasiposesión.

Patrimonio: conjunto de bienes de una persona (art. 2312). El patrimonio está compuesto por cosas y derechos. En realidad no son las cosas las que integran el patrimonio, sino los derechos reales y personales que recaen sobre ellas. Aunque:

Puede haber cosas sin valor pecuniario, como las servidumbres de los artículos 2844, 3000 y 2845 (de mero placer, mero recreo o el fundo improductivo).

Los derechos reales y personales tienen por objeto las cosas, en uno es objeto mediato y en el otro inmediato.

El cuerpo humano integra a la persona. Las partes del cuerpo son cosas en tanto juega el artículo 953 cuando cuya separación no lo afecta. En cuanto al cadáver, rige la ley 21.541, la 25.311 y el artículo 171 del Código Penal.

Clasificación de las cosas

Solidas – Fluidas Muebles – Inmuebles Fungibles – No fungibles

Divisibles – Indivisibles Principales – Accesorias Públicas – Privadas

Adquisición y transferencia de derechos reales

El Código Civil dice que antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Dice que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros

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signos que sean distintos a los del derecho personal y que esos signos deben ser tan visibles y públicos cuanto sea posible.

En conclusión, los derechos reales se adquieren por título y modo (tradición de la cosa). El artículo 2602 dispone que la tradición debe ser por título suficiente para transmitir el dominio.

Régimen de inmuebles – teoría del título y modo

Título: es el negocio jurídico mediante el que las partes disponen la forma de comportarse para satisfacer sus intereses, con el fin de que una obtenga un determinado derecho real y la otra una contraprestación a cambio o ninguna. Cuesta reconocer el título cuando el derecho real que se transfiere no sea el dominio ya que aun así tiene una naturaleza contractual. En contratos sólo se estudian los referidos al dominio (compraventa, permuta, donación) porque el resto no está en esa sección del Código Civil. En Reales tampoco se da porque son contratos y corresponde a esa materia.

Confusión de conceptos: El Código Civil siempre alguna duda sobre la cuestión en la hipoteca cuando alude a la convención (art. 3115) y acto constitutivo (art. 3131) permitiendo la confusión entre el mutuo con la convención hipotecaria; y ambos con el derecho real de hipoteca. Ocurre lo mismo con la prenda, pero el Código de Comercio la trata en el libro de los contratos. Por eso se concluye que la prenda es el derecho real que surge del contrato de prenda.

Clasificación de los títulos:

o Suficiente: acto jurídico revestido de todas las condiciones de fondo y forma exigidas por la ley y que sea apto e idóneo para servir de fundamento o base a la transmisión de inmuebles.

o Perfecto: es el que impide que se ejerzan acciones reales contra el titular, obteniéndose luego del estudio de títulos que realiza el escribano.

o Justo: todo acto jurídico válido revertido de las formas legales que sería idóneo para constituir el derecho real que se intenta prescribir sino fuera porque el transmitente no es el verdadero propietario o titular del derecho, o siéndolo, no tiene capacidad para transmitirlo.

o Putativo: se da cuando no existe título pero el poseedor por ignorancia o error de hecho excusable cree que existe (testamento revocado) o cuando el título existe pero no se aplica a la cosa poseída.

Modo: Es el acto que produce una modificación en el mundo exterior que es posible percibir y resulta apto para cumplir con la función de publicidad que el derecho le asigna. Así, en inmuebles es la tradición, mediante la cual la cosa que estaba en poder del vendedor pasa al comprador. El Código Civil dice que la sola declaración del tradens de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión no suple las formas legales.

Establecida la tradición como modo de los derechos reales, juega en el dominio, condominio y propiedad horizontal. También en los derechos reales de disfrute de cosa ajena como el usufructo, uso y habitación. En materia de derechos reales de garantía juega en la prenda y anticresis. Sólo queda excluida la hipoteca que es remplazada por la inscripción registral. En las servidumbres se discute si las palabras del artículo 2977 significan que el modo está constituido por el primer uso o que el primer uso tiene lugar luego de la tradición.

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Traditio brevi manu y constituto posesorio

Por cuestiones de economía procesal, se prescinde de la tradición en los casos de traditio brevi manu y constituto posesorio.

Cuando la cosa es poseída a nombre del propietario, que transfiere el dominio a quien la poseía a su nombre. Ej: el inmueble alquilado que se vende al inquilino (inquilino que posee a nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre título de dueño por imperio de la ley).

Cuando la cosa es poseída a nombre del dueño y ese dueño la enajena a un tercero Ej: el dueño vende a un tercero un inmueble locado. El tenedor que posee a nombre del vendedor ahora pasa a poseer a nombre del tercero adquirente como consecuencia de la enajenación entre ellos.

Cuando el que poseía a nombre del dueño comienza a poseerla a nombre de otro. Ej: el vendedor que aun no hizo la mudanza o el vendedor que vende la casa y permanece como inquilino. El enajenante que posee como dueño, como consecuencia de haber enajenado y permanecer en el inmueble, comienza a poseer a nombre del adquirente.

Otros caso especiales

Subasta Sucesión Mortis Causa Usucapión Expropiación

avenimientoExpropiación

judicial

TítuloCompraventa

realizada por el martillero

Muerte del causante y

existencia de herederos

Actos posesorios del adquirente y

omisión del dueño

Ley que declara la utilidad pública

Ley que declara la utlidad publica

y sentencia

ModoTradición hecha por el oficial de

justicia

La posesión de herencia no

requiere modo

La pub. de los actos posesorios no requiere modo

Tradición del expropiado

La realiza el juez de la causa

Dación de fe

El secretario narra la subasta

El estudio de partidas que hace el juez

Reconstrucción histórica que hace el juez

Dación de fe del escribano del

gobierno

Acto administrativo mas sentencia

Escritura Publica Acta judicial

Expediente de la declaración de

herederos

Expediente de la usucapión

Hay escritura pública

Sentencia expropiatoria

Copia al Registro

1era copia del acta

Foja de la declaratoria de

herederos.

Pieza del expediente

Pieza del expediente

Pieza del expediente

Estudio de títulos

La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo e igual estado que se hallaba antes del acto anulado (art. 1050). Todos los derechos reales y personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser dueño en virtud de un acto nulo quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso sea el acto nulo o anulable.

La buena fe del adquirente consiste en la diligencia de solicitar al escribano un estudio de título y sus antecedentes durante los últimos 20 años para determinar si son perfectos. Ese estudio se hace en los Archivos del poder judicial, donde están las escrituras matrices. Se verifica que

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la matriz coincide con las copias inscriptas en el Registro y verifica que carecen de defectos o vicios que puedan provocar la nulidad o anulabilidad.

Aún así puede darse el caso que a pesar del estudio de títulos sea igualmente anulado. En este caso se da por ser oculto (error, intimidación). Si fuese manifiesto (el escribano realizó mal su trabajo) el adquirente pierde su dominio y puede responsabilizar al escribano.

El estudio de títulos cubre al tercero adquirente cuando los es a título oneroso de nulidad o anulabilidad derivada del vicio manifiesto que el escribano debe detectar. El artículo 1051 lo cubre de la nulidad o anulabilidad originada en el defecto o vicio oculto.

El modo antes y después de la 17.711 y 17.801

Antes de la 17.711 el régimen era el del título y el modo para transmitir derechos reales sobre inmuebles, con la excepción de la hipoteca que siempre requirió inscripción registral.

Luego de la 17.711 se mantuvo la inscripción de la hipoteca, pero el nuevo 2505 die que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Ésta no será oponible a terceros mientras no sean inscriptas.

Por otro lado la ley 17.801 dice que para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esa ley, se inscribirán o anotarán los documentos que constituyan, transmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles.

Así, a la tradición del inmueble pasó a seguirle la inscripción del título.

Tradición: es constitutiva de derechos reales y le da publicidad. Resuelve los conflictos entre titular y aquellos terceros que pueden entrar en contacto con la cosa.

Inscripción: sólo cumple la función de hacer pública el derecho resolviendo en sede registral los conflictos entre titular y terceros.

Convalidación

El 3270 dice que nadie puede transferir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso del que gozaba. En estos casos se dispone la nulidad con el límite del 1051. En ese sentido las compraventas de cosa ajena valen por ratificación del dueño o por sucesión posterior a titulo universal o particular.

El 2504 dice que el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiere después, se entiende que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiese tenido al tiempo de la transmisión. Queda excluida la hipoteca, que si se constituyó sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciese ulteriormente, ni aunque lo sucediese a titulo universal (art. 3126). Asimismo la validez de la hipoteca constituida por el condómino queda subordinada al resultado de la partición.

En resumen, todas las transferencia y constituciones de derechos reales celebradas por quien carece de legitimación (excepto la hipoteca) pueden ser convalidadas por ratificación del titular o porque el transmitente o constituyente lo sucede a título universal o singular.

Régimen de las cosas muebles

De acuerdo al artículo 2412 la posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción iuris et de iure de ser propietario de ella. Esa buena fe es la creencia de la legitimidad de su título y que admite prueba en contrario. Si esa prueba no se produce, juega la presunción iuris et de iure del artículo 2412.

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El artículo 2767 dice que para repeler la acción reivindicatoria del propietario, es necesario que el poseedor la haya adquirido a título oneroso (además de requerir buena fe y posesión como lo exige el 2412). Ahora bien, el 2412 dice que los únicos requisitos que deben reunirse para dar lugar a la presunción de propiedad son posesión y buena fe; sólo para paralizar la acción reivindicatoria, es decir, sólo ante el propietario anterior, se requiere además el título oneroso. En resumen, el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la haya adquirido a título oneroso o gratuito; pero en el último caso no lo será frente al propietario que puede reivindicarla.

El artículo 2778 dice que si el poseedor de buena fe adquirió la cosa mueble por un acto nulo o anulable, el transmitente que recupera la propiedad puede reivindicarla.

Finalmente el 4016 bis dispone que el que posee de buena fe y en forma continua una cosa mueble robada o perdida adquiere el dominio por usucapión a los 3 años. Si es cosa registrable, a los dos años.

Cosas muebles registrables

Automotores: El decreto 6582/58 creó el RNPA que introdujo una modificación sustancial, al reemplazar la tradición por la inscripción constitutiva. La posesión de buena fe del 2412 no basta para que la ley nos considere propietarios, es más, no puede invocar la buena fe quien lo adquiere de quien no aparece como titular en el RNPA. La transferencia y prenda sobre automotores se deben hacer por boleto privado (con certificación de firmas) o en escritura pública. Produce efectos entre partes y frente a terceros desde que se inscriben.

Caballos de carrera puros de sangre : También es una inscripción constitutiva que sustituye la tradición. La inscripción impide la presunción del artículo 2412. Se debe realizar en los Registros Genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y la transmisión del dominio se perfeccionará entre partes y respecto de terceros mediante esa inscripción.

Ganado de raza: su propiedad se prueba con el certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos que concuerde con los signos individuales de los animales. La inscripción en estos registros es solo declarativa, se mantiene la tradición como modo.

El ganado mayor (vacuno y equino) se marca con la impresión de un dibujo o diseño que se hace sobre el animal con un hierro candente, marcación en frío o cualquier procedimiento claro, permanente e indeleble. Su propiedad pertenece a quien tenga registrado a su nombre la marca o señal (salvo prueba en contrario) y las crías a pie de la madre pertenecen al dueño.

El ganado menor (ovino, caprino, porcino) se señala con un corte, incisión, perforación o grabación hecha a fuego en la oreja de aquel. Su propiedad pertenece a quien tenga registrada.

El ganado orejano si marca o señal o con marcas o señales no muy claras se someten al régimen común de las cosas muebles.

Buques: incluye a toda construcción flotante destinada a navegar por agua. La escritura o instrumento privado debe ser inscripto en el RNB para que produzca efectos frente a terceros. El carácter es meramente declarativo.

Los de más de 10 toneladas de arqueo se transfieren e hipotecan mediante escritura pública o documento privado autenticado. También pueden hipotecarse los buques en construcción del mismo tonelaje.

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Los de menos de 10 toneladas de arqueo deben transferirse mediante instrumento privado con certificación de firmas y pueden ser prendados.

Aeronaves: Son los aparatos o mecanismos que pueden circular en el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas y cosas. El régimen es de inscripción declarativa. El Código Aeronáutico dice que se inscriben los instrumentos públicos o privados autenticados que tengan por objeto: Actos o contratos que acrediten la propiedad de las aeronaves, transfieran o modifiquen y extingan la misma; hipotecas sobre aeronaves y motores; embargos, medidas precautorias y contratos de locación. Pueden inscribirse los motores y aeronaves en construcción. Pueden ser hipotecadas aun estando en construcción, se pueden hipotecar los motores, pero no procede la prenda con registro. La transferencia del dominio así como todo acto jurídico relacionado no producirá efectos contra terceros si no van seguidos de la inscripción en el RNA.

Derechos reales no autorizados

Superficie: consistía en el derecho del superficiario de poder hacer obras, edificar plantaciones sobre el cual tenía una propiedad, independiente del que le correspondía al dueño del terreno que podía hacer sótanos y trabajos subterráneos. Vélez prefirió una propiedad plana (hasta el cielo y el infierno). Actualmente la ley de superficie forestal incorpora este instituto.

Enfiteusis: era la entrega de un fundo (a perpetuidad o por un largo plazo) con carga de cultivarlo con construcciones o plantaciones a cambio de un canon anual. El enfiteuta podía hipotecar, constituir servidumbres, ejercer acciones reales, etc. Se asemeja al usufructo, pero éste acaba con la muerte del usufructuario o a los 20 años si es favor de una persona jurídica; no sólo recae sobre predios rurales y se puede constituir a título gratuito.

Rentas y censos de más de 5 años: según Allende los conceptos se confunden siendo un derecho real constituido sobre un inmueble que obliga a una de las partes (censatario) a abonar a la otra (censualista) un canon en dinero o frutos por períodos generalmente anuales. El Código Civil lo limita a no más de 5 años, Según Mariani de Vidal cayeron en desuso porque no se sabe ni siquiera con exactitud lo que son.

Vinculaciones: eran derechos establecidos sobre inmuebles que buscaban la indisponibilidad de los bienes por actos inter vivos o mortis causa, porque en el título de constitución establecía los sucesores.

Mayorazgo: se establecía de modo perpetuo el orden sucesorio respecto de un bien. Generalmente a la muerte del 1er heredero lo sucedía el hijo mayor varón.

Capellanía: era una afectación de un bien al cargo de decir misas por el alma del instituyente. Eran 3 los sujetos: instituyente en cuyo beneficio se decían las misas, el patrono que gozaba del bien capellánico y debía pagar al capellán; y el capellán que decía la misa y cobraba una renta o pensión.

Superficie forestal

Concepto: Derecho que confiere el uso, goce y disposición de la superficie de un inmueble ajeno con facultades de plantar y adquirir la propiedad de lo plantado o adquirir la propiedad de las plantaciones existentes.

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Supresión: Vélez al redactar el Código Civil suprimió el derecho real de superficie por el cual un sujeto era dueño del suelo y subsuelo y otro de la plantación y obras de la superficie. Prefirió una propiedad plana prolongada hasta el cielo y el infierno que comprenda no solo la superficie, sino también el subsuelo y el espacio aéreo.

Antecedentes: Se inscribe y complementa con la ley de Inversiones para bosques cultivados (ley 25.080). Su misión es coadyudar para que en 10 años se incremente en 2.000.000 de hectáreas la superficie cultivada con bosques. Se crea a favor de terceros por los titulares de dominio y condominio (con acuerdo de todos los condóminos) sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura en los términos de la ley de Inversiones para Bosques Cultivados. En su artículo 4 dice que es el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables, nativa o exótica con fines comerciales o industriales.

Modalidades

La ley 25.509 reconoce dos modalidades distintas de derechos de superficie, aunque ambos son derechos reales autónomos; por eso se incorporó en el catálogo de derechos reales del artículo 2503; y además, es un derecho real que recae sobre cosa propia, sin reconocer propiedad en otro; con carácter temporario.

Otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura haciendo propio lo plantado. Es decir que recae sobre un terreno baldío para forestarlo y adueñarse de lo plantado. Se da de esa forma lo que se llama «derecho de plantar»

Adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, es decir, separar naturalmente de la propiedad las plantaciones ya realizadas por el dueño del terreno. Podría darse por partición judicial, por usucapión breve o subasta judicial.

Derechos del dueño y garantías

El dueño del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, pero el adquirente debe respetar el derecho real de superficie constituido. Esa enajenación puede ser inter vivos o mortis causa, y es una consecuencia de su dominio.

El dueño no puede constituir sobre el inmueble otros derechos reales de disfrute o garantía (aunque nada impide que pueda constituir derechos personales) durante la vigencia del contrato. No puede perturbar los derechos del superficiario y si lo hace puede pedir que cese la turbación. Es absurdo prohibirle al dueño constituir hipotecas sobre su propiedad, ya que no perjudicaría los derechos de los terceros. Tampoco podría constituir anticresis.

El superficiario puede gravar su derecho con derechos reales de garantías. En la ley no queda muy claro si la hipoteca puede hacerse sobre el derecho de forestar, ya que en la ley 25.509 solamente sería posible hipotecar plantaciones ya existentes.

Adquisición:

El derecho de superficie se adquiere por contrato oneroso o gratuito. Únicamente puede constituirse por contrato. Como todos los contratos que recaen sobre inmuebles, debe instrumentarse en escritura pública, aunque la falta de forma lo vuelve ineficaz quedando como obligación de cumplir la formalidad. Además requiere tradición de la cosa.

Para que sea oponible a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción donde se halle. El Registro debe abrir un folio nuevo correlacionado con la inscripción dominial precedente.

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Vigencia:

Tendrá el plazo que fijen las partes, pero no puede exceder de los 50 años. Cualquier plazo superior a los 50 años se considera reducido al máximo legal.

Destrucción de lo plantado:

Cualquiera fuera la causa de la destrucción total o parcial de lo plantado, no extingue el derecho de superficie forestal, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro de un plazo de 3 años. Se regula el derecho de reforestación para el supuesto de destrucción parcial o total. La propiedad superficiaria queda subsistente sobre el terreno correspondiente como una especie de letargo.

Extinción del derecho

Se extingue por renuncia expresa (la renuncia no se presume), vencimiento del plazo contractual (que no puede superar los 50 años), cumplimiento de la condición resolutoria y consolidación en una sola persona de la calidad de dueño y superficiario; y por no uso durante 3 años. El no uso por 3 años consiste en no forestar dentro de ese plazo retrocediendo la suspensión temporaria de la accesión.

El artículo 9 de la ley agrega que la renuncia, abandono o desuso del superficiario no lo libera de sus obligaciones. En cuanto al abandono, implica un acto unilateral seguido de un desprendimiento que extingue el derecho de edificar, pero el derecho de superficie queda vigente independientemente de su uso (salvo que otro prescriba adquisitivamente). Por eso debió limitarse al derecho de forestar y no respecto de la propiedad superficiaria. Las obligaciones y gravámenes asumidos por el superficiario forestal continúan con los alcances propios de los mismos. No se extienden al suelo y las obligaciones de índole personal se proyectan más allá de la extinción del derecho de superficie forestal. En los otros supuestos de extinción, no pueden darse más allá que su derecho.

Consolidación:

En el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal por consolidación (unión en una misma persona del carácter de dueño y superficiario) los derechos y obligaciones del dueño y superficiario continúan con sus mismos alcances y efectos. Los derechos reales o personales que pudieron haber constituido tanto el dueño del sueño como el superficiario continúan con sus alcances como si por una ficción legal la consolidación nunca hubiera ocurrido durante el plazo de vigencia del derecho de superficie. Por ejemplo: cuando la superficie forestal estuviese gravada con hipoteca, al extinguirse la superficie por consolidación, no existe más superficie forestal; sin embargo mientras dure la hipoteca; a los efectos de ésta, seguirán existiendo sus efectos y alcances.

Efectos de la extinción:

Cuando se extingue la superficie forestal, el dueño del inmueble extiende su dominio sobre las plantaciones realizadas. Es decir que sin necesidad de tradición y de pleno derecho adquiere las plantaciones, recobrando la vigencia de la accesión en los términos del artículo 2519 del Código Civil. No obstante, el dueño debe indemnizar al superficiario en la medida de su enriquecimiento, a no ser que haya pactado que nada debe.

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Unidad II

Distintas relaciones entre persona y cosa.

Yuxtaposición local: es un mero contacto físico sin voluntad de realizarlo. Ej. el que mantiene el demente, la del menor de 10 años o quien está ebrio.

Servicios de la posesición

o Vínculo en relaciones de dependencias: hay una relación de subordinación en relación al destinador con un superior (ej: obrero con máquinas que usa, los oficinistas respecto de los útiles de oficina)

o Vínculo de hospedaje: no se ejerce en forma autónoma, como el pasajero con la habitación donde se hospeda.

o Vínculo de hospitalidad: el invitado respecto de lo bienes de su anfitrión (ej. los cubiertos de cocina que usa para comer, o la silla en que se sienta).

Tenencia

Posesisón

Posesión:

El 2351 dice que hay posesión cuando una persona por sí o por otro tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Es neta la concepción de Savigny, de posesión como hecho con sus dos elementos: el corpus y el animus. La idea de corpus la refuerza el artículo 2374 que dice que debe consistir en un acto que cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con posibilidad física de tomarla. En cuanto al animus, lo refuerza el artículo 2352 que dice que el que tiene efectivamente la cosa pero reconociendo en otro la propiedad es simple tenedor y representante de la posesión.

Distintas teorías:

Para Savigny la posesión supone dos elementos:

Corpus o elemento físico, que supone contacto material o manual con la cosa, aunque no es indispensable. Lo que en verdad importa es la posibilidad de hacer de la cosa lo que se quiera, es suficiente que se encuentre en su presencia con posibilidad física de tomarla (art. 2374). Requiere un mínimo de animus o intención o conciencia para que no caer en yuxtaposición local.

Animus: es el comportamiento con ánimo de dueño, sin reconocer en otro su propiedad. Es un elemento subjetivo que distingue la posesión de la tenencia. Si se detenta con intención de someterla a un derecho de propiedad hay posesión, si se reconoce en otro el derecho de propiedad hay tenencia (art. 2352).

Para Savigny la posesión es un hecho, se funda principalmente en la circunstancia de que la posesión es en esencia una circunstancia fáctica de la aprehensión física (o posibilidad de hacerlo) que conforman el corpus. Ese hecho o circunstancia fáctica es quien genera un derecho de protegerse mediante acciones posesorias e incluso la posibilidad de usucapir.

Ihering negó el corpus como lo pensó Savigny ya que esa relación de señorío existe en relaciones similares (ej, padre – hijo) sin que sean posesión. También negó el animus ya que

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es imposible de probar y al ser subjetivo puede ser cambiante a cada instante. Por ello vio que es necesario repensar el corpus que no es aprehensión física ni posibilidad de aprehender sino comportarse respecto de la cosa como lo hacía el dueño. Prescinde del animus, de modo que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder corresponde ampararla legalmente. En conclusión lo que distingue al poseedor del tenedor es la voluntad del legislador que por motivo de política legislativa da protección posesoria a unos y otros no.

Para Ihering un derecho es el interés jurídicamente tutelado situación que se da en la posesión, por ello concluye que en la posesión hay un derecho. Hay derecho cada vez que la ley protege una determinada conducta. Si hay acciones posesorias es porque reconoce mi derecho de no ser perturbado. Por supuesto, es un derecho real porque reúne todos los caracteres de tal relación directa con cosa, erga omnes y sujeto pasivo indeterminado.

Saleilles se inspiró en Ihering aunque no lo acepta totalmente. Define al corpus como el conjunto de hechos susceptibles de descubrir una permanente relación de apropiación económica, un vínculo de explotación de la cosa puesta al servicio del individuo. Es poseedor quien cuenta con el aprovechamiento efectivo de la cosa, y el animus es el propósito de explotar la cosa.

La cuestión en el Código Civil.

Vélez fue influenciado por Savigny en la redacción del 2351 como se dijo. Pero elude las principales dificultades derivadas del requisito del animus dándole la posesión a quien no lo tendría (usufructuario, usuario, titular de servidumbre, acreedores prendarios y anticresistas). Por otro lado, a los efectos de la conservación solo basta el animus y también impide que la voluntad del poseedor pueda influir sobre ella al disponer que nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión (art. 2353).

En cuanto a la naturaleza jurídica, al regular la defensa privada de la posesión, el Código Civil dice que el “hecho de la posesión...” que se refuerza en el artículo 2363 el poseedor posee porque posee. La jurisprudencia lo consideró un hecho, un derecho y hasta un derecho sui generis.

El falso dilema se origina cuando se consideran aisladas las partes del proceso que integran.

Cuasiposesión

El artículo 2400 es claro, los bienes que no son cosas no son susceptibles de posesión. Es un concepto claro y ajustado pero que queda confundido con la nota al mismo 2400 que dice que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera, las incorporales lo son de una cuasiposesión. Consiste en el goce que tiene aquel al que pertenece y es susceptible de las mismas cualidades y vicios que la verdadera posesión. Además el 3961 al hablar del comienzo del cómputo del plazo de usucapión refiere a la cuasiposesión que le sirve de base.

Una expresión tan incidental y una nota no son suficientes como para reconocer la existencia de la cuasiposesión. Hablar de posesión de derechos o de cuasiposesión es introducir una confusión más que tanto generó. En resumen sólo las cosas (no los derechos) pueden ser objeto de posesión.

Sujetos de la posesión – Capacidad:

Pueden serlo las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras. En cuanto a la capacidad de adquirir la posesión hay que distinguir dos supuestos bien diferenciados.

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Unilateral: es decir con la sola intención del adquirente. En estos casos sólo se requiere discernimiento. El 2392 aclara que no pueden adquirir la posesión:

los que no tienen uso completo de razón.

Los dementes

Los fatuos

Los menores que no cumplieron los 10 años, aunque el discernimiento para actos lícitos debe considerarse recién a los 14 años. Aun así los que no cumplieron 10 años poseen en caso particular (ej. cosas de la escuela).

En todos estos casos, pueden ser adquiridos por medio de tutores, curadores o representantes. Los sordomudos que no saben a darse a entender por escrito y los inhabilitados pueden poseer porque tienen discernimiento.

Bilateral: se da por transferencia de uno a favor de otro (tradición). En cuanto al tradens, debe tener capacidad de disponer. Para el accipiens, se rige por el 2392 que exige uso completo de razón y más de 10 años. No hay que confundir la capacidad de la tradición con la del acto jurídico en el cual se da la tradición (CV, donación, aporte a sociedad). Zinny dice que tratándose la tradición de un acto negocial, es necesario la capacidad de hecho.

Conservación: Para la conservación de la posesión, esta se da por la sola voluntad de continuar en ella aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. El animus es suficiente para conservarla, por lo que se requiere la misma capacidad que para adquirirla, que es la capacidad de entender y querer (discernimiento)

Personas jurídicas: En las personas jurídicas la posesión la pueden adquirir por medio de sus síndicos o administradores, lo cual es redundante ya que estos son sus organismos de actuación.

Representantes: la posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición con intención de adquirirla para el comitente. Esta se supone desde que el representante no manifestó la intención contraria con un acto exterior. Es el caso de un apoderado con facultades expresas. Si es un poder concebido en términos generales, la presunción es la contraria: la adquiere para sí si el mandatario no afirma que lo hace para su representado. Cuando no coincide la voluntad del tradens con la del mandatario (uno quiere transmitir al representado y el otro adquirir para sí) el Código Civil de forma inadmisible hace prevalecer la voluntad del tradente.

Incapacidad del representante: la incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión induce la nulidad, sean o no incapaces los representantes mediante los que actúan. Si los mandantes son incapaces, la tradición es nula por esa sola razón. Además la incapacidad de los mandatarios no induce la nulidad si los mandantes fueran capaces.

Unidad o pluralidad de sujetos:

La posesión es:

Única: Cuando corresponde a una sola persona.

Compartida: cuando corresponde a varias personas y todas tienen la posesión de la totalidad de la cosa. Pareciera una contradicción que se resuelve así:

o Frente a terceros cada coposeedor se considera poseedor del todo.

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o Entre ellos cada poseedor es considerado como poseedor de una parte material o ideal.

Por otro lado el 2401 dice que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre una misma cosa. Es decir que la posesión es exclusiva. Rige sobre las que son de la misma naturaleza, lo que implica que pueden coexistir la del usufructuario y dueño; o dueño y titular de servidumbre. También deben ser iguales, es decir que las dos pretendan ser la única o exclusiva.

Esto no se opone a la coposesión es decir la de dos (o más) personas que ejercen sobre la misma cosa reconociendo que lo hacen en conjunto. En cuanto a esto, si uno se pregunta si puede poseerse parte de una cosa:

Divisible la determinación puede ser:

Material: el 50% del terreno según plano... que corresponde de la siguiente medida...

Ideal: la mitad indivisa de un terreno...

Indivisible: la parte puede poseerse sólo cuando es idealmente determinada (ej: el 50% del terreno Nº…) porque no es posible separar la parte del todo (ej: 4 ruedas y volante de un auto).

Objeto de la posesión:

El objeto de la posesión son las cosas corporales (o materiales según la nueva redacción del Código Civil). Se pregunta la doctrina si los derechos pueden ser poseídos sabiendo la posibilidad de una cuasiposesión. La esencia de la posesión es una relación entre persona y cosa. Se trata de proteger el uso y goce de una cosa material o el ejercicio de un derecho de señorío sobre ella. No importa que el derecho provenga de un derecho real o personal.

El Código Civil dice que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; los bienes que no fueran cosas no son susceptibles de posesión (art. 2400). Es decir que para el Código Civil sólo las cosas se poseen.

Es más, deben ser cosas que están en el comercio, quedando excluidos los bienes públicos del Estado que pueden ser usados y gozados por los particulares, pero no poseídos por ellos. La posesión exige actos concretos por lo cual no se puede poseer cosa indeterminada. Es por ello que no pueden poseerse la parte incierta de una cosa y si se halla confundida debe separarse.

La posesión de una cosa hace presumir la posesión de los accesorios ya que los accesorios siguen la suerte de lo principal.

Las cosas indivisibles (o que forman un solo cuerpo) no pueden poseerse parcialmente, es decir no se puede poseer una parte sin poseer el todo (ej: la cabeza y brazo de una estatua).

No hay inconveniente en poseer una parte de una cosa divisible cuando esta materialmente determinada.

Las universalidades de hecho (conjunto de bienes unidos por el hombre) o de derecho (unidos por la ley) no son susceptibles de posesión conjunta. Lo que se posee son las cosas individuales que la conforman.

La posesión no requiere título, pero si se poseyere en base a título comprende sólo la extensión del mismo, sin perjuicio de lo que se puede agregar o quitar por otra causa.

Posesión legítima e ilegítima:

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Legítima: cuando es el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del Código Civil (art. 2351). Es la adquirida por un título justo y que asegura el derecho del poseedor contra toda pretensión de un tercero a la posesión de la cosa. Le asegura que no puede ser privado por vías legítimas (de derecho). Es decir que quien tiene una posesión legítima tiene un derecho real y puede repeler las acciones posesorias y reales. Tiene un derecho inatacable a poseer.

Ilegítima: Cuando es tenida por:

Sin título

Por título nulo

Por modo insuficiente para adquirir derechos reales.

Se adquiere de quien no tenía derecho a poseer.

Se adquiere de quien no tenía derecho a transmitirla.

Este poseedor no asegura un derecho real y puede ser privado por un tercero con derecho a poseer, tanto por vía de hecho (ilegítima) o de derecho (legítima) mediante acciones posesorias y/o reales.

Artículo 2355 2do párrafo: según el artículo 1184 la compraventa debe celebrarse por instrumento público, que es el único título suficiente para dar origen a una posesión legítima. Sin embargo, la práctica hace que la compraventa se celebre por instrumento privado y se otorgue la posesión de inmediato, quedando la escrituración diferida a un momento posterior cuando se pague parte sustancial del precio. A la luz del 2355 esta posesión sería ilegítima porque el boleto privado es modo insuficiente. La persona que firma boleto privado y recibe la posesión se siente dueña, la posee a título propio. Luego firmará la escritura pero antes y después se comportará de la misma forma que el dueño. Su posesión está rodeada de todos los caracteres que merecen protección legal. Por ello el agregado del 2do párrafo “se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compraventa.

Reforma al artículo 1051: la posesión no es legítima por título nulo, por eso todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre inmuebles por una persona que llegó a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Pero la 17,711 hizo un agregado “salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable” La posesión adquirida en virtud de un título nulo es legítima si el adquirente de ella lo fue de buena fe y a título oneroso.

La posesión se presume legítima, es por ello que el poseedor no tiene obligación de producir su título. El que posee, posee porque posee (art. 2363).

Posesión de buena y mala fe:

Concepto: es de buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad. En cambio es de mala fe cuando en la época de su adquisición haya debido conocer la ilegitimidad o haya tenido razones para dudar de ella (art. 2356)

Se requiere título justo. La ley no lo exige, pero no puede estar persuadido de la legitimidad si no lo tiene. Es el apto para transmitir el dominio pero que no emana de su titular.

Es necesario que el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad. Es difícil de demostrar ya que es un elemento puramente

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psicológico. La ley presume la buena fe salvo prueba en contrario, a no ser que sean los casos excepcionales en donde se presume la mala fe.

Título putativo: equivale a título realmente existente cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor o para extender su título a la cosa poseída. Es un título falsificado (art. 2357)

Tiempo: la buena fe debe existir en el origen de la posesión y en cada percepción de frutos. Basta que lo tenga en el momento de empezar a poseer aunque luego la pierda (art. 2358)

Coposesión: cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión (art. 2359)

Corporaciones y sociedades: es de buena o mala fe cuando la mayoría de sus miembros sabían de la ilegitimidad de ellas. Si el número es igual, se considera de mala fe. Los de mala fe deben indemnizar a los de buena fe (art. 2360). No se compadece con la teoría de que las personas jurídicas son distintas a los miembros que la integran. Conviene juzgar la buena o mala fe de la posesión a través de la conducta de los representantes u órganos de la entidad.

Representación: lo que importa es la buena o mala fe del representado. La buena fe del representante que adquirió la posesión no salva la mala fe del representado, ni la mala fe del representante excluye la del representado.

Importancia: es útil saber si es de mala o buena fe porque:

La posesión de buena fe de cosas muebles no robada ni perdida vale título y permite repeler la acción reivindicación,

Si es cosa mueble robada o perdida, puede usucapirse a los 2 o 3 años según sea o no registrable.

El sub-adquirente de buena fe y a título oneroso de inmueble puede repeler la acción reivindicatoria.

Si hay título justo puede prescribirse a los 10 años.

Hace suyos los frutos percibidos.

No responde por la destrucción total o parcial de la cosa ni por su deterioro, aunque fuese causado por su culpa.

Presunciones

Todo poseedor tiene para si la presunción de la buena fe de su posesión hasta que se pruebe lo contrario, salvo que se presuma la mala fe (2362).

Se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la adquisición.

La voluntad de conservar la posesión se juzga continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (art. 2445)

La cultura, percepción de frutos, deslinde, construcción o reparación, la ocupación aunque sea parcial; se presumen actos posesorios en las cosas inmuebles (art. 2384)

Nadie puede cambiar por si ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí continua mientras no se pruebe que comenzó a poseer por otro y viceversa (art. 2353),

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Tampoco puede cambiarse por propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni vicios de su posesión. Tal como comenzó continúa siempre mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

La posesión se adquiere por medio de otra persona que haga la adquisición a nombre de del comitente. Esa intención se presume en tanto el representante no haya manifestado una voluntad contraria por un acto exterior (art. 2394).

Se presume que el poseedor actual que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de la propiedad, ha poseído desde la fecha el título (art. 4003)

La posesión de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida vale título (art. 2412).

Cuando compró cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosa semejante o que no tenía capacidad o medios para adquirirla se presume la mala fe (art. 2771).

Se presume la mala fe desde el día de citación al juicio cuando no se pudo determinar el tiempo en que comenzó (art. 2443).

El vicio de forma en el título de adquisición hace presumir la mala fe en el poseedor (art. 4009).

Posesión viciosa:

Inmuebles:

o Violencia: cuando es adquirido o tenida por vías de hecho, acompañado de violencia material o moral o por amenaza de fuerza, sea por el mismo que causa violencia o por sus agentes (art. 2365). Es suficiente la violencia moral, da igual que sea bajo amenaza o a punta de pistola. Debe ser realizada contra personas (anterior poseedor, o agentes) y no contra las cosas. Puede darse al entrar en posesión (la adquiere a empujones) o ser mantenida (la adquiere normalmente pero la sostiene violentamente).

o Clandestinidad: cuando los actos por los cuales se tomó o continuaron fueron ocultos o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse (art. 2369). Igual cosa se da cuando fue adquirido públicamente, pero se ocultó la continuación de la posesión (art. 2370). El sigilo u ocultamiento es el rasgo distintivo, así como ausencia del poseedor sin comunicación al mismo. La nocturnidad y trabajos subterráneos son siempre clandestinos.

o Abuso de confianza: existe en caso de intervención de título, pretende ser tenedor a poseedor y lo logra. No se trata de negativa a restituir, sino pretender ser poseedor pleno.

Muebles:

o Hurto: el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Si hubo violencia en las cosas o personas es robo. Cuando se menciona el hurto se hace comprensivo del robo.

o Estelionato: es contratar sobre cosas ajenas como propia o contratar de mala fe sobre cosa gravada como si estuvieran libres. Quien tiene la posesión viciosa es quien adquiere la cosa ajena o gravada, sabiendo de esa situación.

o Abuso de confianza: ídem a inmuebles

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Purga de vicios:

En principio, el artículo 2354 no permite la purga de vicios de la posesión. No puede cambiar por la propia voluntad ni por el paso del tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como comenzó tal continúa siempre mientras no se cree un nuevo título de adquisición. Sin embargo el artículo 3959 lo admite cuando dice que la prescripción de cosas poseídas por fuerza o por violencia, comienza sólo desde el día en que hubiese purgado el vicio de la posesión. Al respecto se sostiene:

Que se purga cuando cesa el vicio (al cesar la violencia o clandestinidad).

Que se purga al año por haber cesado el vicio, porque pasado ese año el anterior poseedor pierde las acciones posesorias y el actual las ganas.

Modos de adquirir la posesión:

Muebles:

o Originaria o unilateral.

Aprehensión

Robo hurto o estelionato

Abuso de confianza

o Bilateral o derivado

tradición.

Inmuebles:

o Originaria

Violencia - clandestinidad

Abuso de confianza

o Derivada

Tradición

Aprehensión

Dice el artículo 2373 que la posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya, salvo la adquisición de las cosas por sucesión. En cuanto a la excepción de las sucesiones por causa de muerte, el heredero continúa la persona del causante sin necesidad de acto material del juez o del mismo heredero. En ésta no hay tradición ya que la llamada posesión hereditaria sólo refiere al carácter de heredero del sucesor.

La aprehensión se da para las cosas sin dueño o para las cosas abandonadas por su dueño. Requiere dos elementos: que demuestre la voluntad o propósito de apropiarse y que carezca de dueño (res nullius o res derelictae) y sea de aquellas cuyo dominio se adquiere por aprehensión (art. 2375)

La aprehensión consiste en un acto que, cuando no sea un contacto personal ponga a la persona en presencia física de la cosa con la posibilidad física de tomarla (art. 2374).

Los inmuebles no pueden adquirirse por aprehensión, porque no hay inmuebles que carezcan de dueño, ya que estos pertenecen al Estado y para hacer abandono de él, debería hacerse por escritura pública.

Usurpación

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Este supuesto se da cuando la cosa tiene dueño, es decir, no fueron abandonadas; o más aun, se hace contra la voluntad del dueño. Esto se da por hurto (abarca robo) y estelionato en los muebles o por la ocupación de la cosa o ejercicio de actos posesorios cuando es violenta o clandestina en los inmuebles. La nueva posesión comienza desde el acto de despojo en caso de violencia, en cambio perdura un año más comenzando recién cumplido el año cuando es clandestina

Tradición

Hay tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese (art. 2377). Es un acto jurídico (hecho humano voluntario lícito destinado a producir efectos jurídicos). Es de naturaleza real, no basta la mera declaración de darse por desposeído o de que se ha entregado la posesión.

Tiene importancia de varias formas:

Es un medio de adquirir la posesión y el dominio

Salvo excepciones, sirve para constituir derechos reales.

Elemento constitutivo de los contratos reales.

Forma natural de pago de las obligaciones de dar.

Fue concebida como un modo de publicidad en pueblos chicos, que estimulaba los sentidos (sobre todo revestido de ciertos rituales). Esa función se perdió en grandes comunidades y fue remplazado por la publicidad registral. Actualmente desempeña rudimentaria y complementariamente esa función.

A contrario de lo que ocurre en el Derecho francés, aquí la tradición no se considera realizada por la sola circunstancia de que el tradens manifestara haberla transmitido al accipiens y éste declara recibirlas. Nuestro artículo 2378 dice que la tradición se juzgará hecha cuando se adquiere según algunas de las formas autorizadas por el Código Civil. La sola declaración del tradens de darse por desposeído o de dar al adquirente la posesión no suple la forma legal.

La jurisprudencia interpretó con flexibilidad la norma. Dijo que la cláusula de la escritura por la que el adquirente declara hallarse en posesión es suficiente para acreditar entre las partes el hecho de la tradición.

No es necesario realizarla personalmente. Puede actuarse mediante mandatario, representante o empleados.

Tradición de inmuebles

El 2379 dice que se juzga hecha por actos materiales de quien entrega la cosa con asentimiento del que la recibe o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega. Ese asentimiento puede ser expreso o tácito y no es indispensable que se realicen en presencia de la cosa (ej. Entrega de llaves).

También pueden hacerse desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él y sin oposición (art. 2380). La única diferencia es que en este supuesto hay una manifestación tácita de voluntad (omisiva) del tradens.

En todos los supuestos, es indispensable que el inmueble esté libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome (2383).

Actos posesorios y de simple tolerancia

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Los actos materiales exigidos son los actos posesorios. Los enumera el artículo 2384.

Cultura (en cualquiera de sus partes)

Percepción de frutos (en cualquiera de sus partes)

Deslinde (en cualquiera de sus partes)

Construcción o reparación (en cualquiera de sus partes)

Ocupación de cualquier modo.

Es simplemente enunciativa. Puede añadirse la mensura judicial y alambrado, aunque no el pago de impuestos (no exterioriza el animus domini).

Se deben distinguir de los actos de simple tolerancia que el dueño permite por razones de amistad, vecindada o cordialidad. La distinción es de apreciación judicial que se decide teniendo en cuenta las relaciones de familia, amistad, costumbres o incomodidad que genere.

Tradición de muebles:

El principio es que debe hacerse entre personas capaces con el consentimiento del actual poseedor a la transmisión de la posesión (art. 2381). Si bien lo normal es hacerlo de mano a mano, no es una exigencia rigurosa y puede actuarse mediante representantes.

Llaves: si la cosa estuviera en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave en que la cosa se halla guardada (art. 2385). Es necesario que se den dos requisitos: que la llave corresponda a la caja, almacén o edificio cerrado y que no haya oposición de un tercero.

Entre ausentes: queda igualmente hecha si el actual poseedor transmite la cosa a un tercero designado por el adquirente (art.2386) o si un apoderado del poseedor la da al adquirente; o si el tradens la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición del adquirente.

Tradición simbólica: El Código Civil dice que cuando la cosa mueble no esté presente (está alejada tanto del tradens como del accipiens) se entiende hecha la tradición por:

La entrega de los conocimientos (instrumento donde consta el embarque por vía marítima), la carta de porte (por vía terrestre), la cláusula por cuenta, no siendo reclamado por el comprador dentro de las 24 horas o por segundo correo (art. 2388).

Por la entrega de factura sin oposición inmediata (art. 2388 y art. 463 C. Com).

La entrega de llaves del almacen, tienda o caja (art. 463 C. Com)

El hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su conocimiento (art. 463 C. Com)

La declaración o asiento en el libro de despacho de las oficinas públicas a favor del comprador con el acuerdo de ambas partes (art. 463 C. Com).

Rentas nacionales y provinciales: se juzga hecha según la disposición que las rija (art. 2390).

Acciones: las nominativas se juzgan hechas según los estatutos, las endosables por simple endoso sin notificación al deudor; las que son al portador por la sóla tradición (2390).

Instrumentos de crédito: se juzgan hechas cuando fuese notificada al deudor o aceptado por él (art. 2391).

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Caso especial del 2412 (semovientes y automotores)

Según este artículo, se presume que el poseedor de buena fe de una cosa mueble es el dueño de ella y puede repeler cualquier acción de reivindicación en tanto la cosa no fuere robada o perdida.

Esta presunción no juega en materia de automotores. Se creó el RNPA que introdujo una modificación sustancial al régimen de propiedad al reemplazar la tradición con la inscripción constitutiva. La posesión de buena fe no basta para que la ley considere dueño de un automotor. Es más, no puede invocar la buena fe quien lo adquiere de quien no resulta titular dominial.

Lo mismo ocurre con los caballos de carrera pura sangre. La tradición se reemplaza por la inscripción en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería. El ganado de pura raza cuya propiedad se prueba con el certificado de inscripción en los registros genealógicos.

Obligaciones y derechos inherentes a la posesión

Son obligaciones las concernientes a los bienes y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Son las obligaciones propter rem (art. 2416)

Exhibirla al juez cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Carga con las costas quien lo pide se hace de acuerdo a la leyes de procedimiento locales (art. 2417)

Pone a cargo del poseedor los límites y restricciones del dominio (art. 2418).

Debe asumir las servidumbres pasivas o personales, las hipotecas, la restitución de la cosa en la anticresis (aunque deriva del contrato de anticresis) y todas las cargas de dar, hacer o no hacer impuestas por el poseedor precedente al nuevo poseedor (art. 2419).

Entre los derechos, corresponde los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada (art. 2420). Son los inherentes a la posesión misma, agregando las servidumbres activas (art. 2421). Sin olvidar el ejercicio de las acciones posesorias., así como también el ejercicio de las servidumbres activas o reales.

Conservación de la posesión

El artículo 2445 fiel a la concepción savigniana dice que la posesión se mantiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad se juzga que continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

Para adquirirla se necesita corpus y animus; para mantenerla sólo animus. Da lugar varias cuestiones conceptuales.

Pueden coexistir dos posesiones; la de quien tiene la cosa y quien perdió el corpus pero conserva el animus.

Un poseedor que pierde el discernimiento, perdería el animus y a consecuencia de también la posesión; aunque el artículo 2447 lo hace mantener.

La voluntad de conservar la posesión se juzga continua mientras no se haya manifestación contraria. Esa manifestación se debe traducir en actos exteriores (ej: abandono de una cosa dejándola en un cesto de basura).

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En relación a las cosas perdidas, se conserva la posesión por la simple voluntad mientras haya esperanza probable de encontrarla (art. 2450). Se conserva mientras no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó aunque él no recuerde donde la puso (art. 2457)

También se conserva cuando el que poseía a nombre del poseedor manifestare la voluntad de poseer a nombre propio (art. 2447). Esto implica una mera manifestación de intervertir el título. Sin embargo se pierde cuando manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa y estos actos producen ese efecto (art. 2458).

El representado no pierde la posesión si su mandatario la abandona (no teniendo facultad expresa), fallece o se vuelve incapaz (art. 2447). Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero aunque esta no creyere que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor (art. 2449).

Pérdida de la posesión

Como principio, una posesión concluye cuando otra nace; pero hay hipótesis en los que concluye sin que nadie la adquiera. La relación es muy estrecha con la conservación; si la posesión no se conserva se pierde. La doctrina califica la pérdida en tres supuestos.

Solo corpore:

Cuando deja de existir (muerte) si es animada o por destrucción total si fuese de otra naturaleza (art. 2451).

Cuando haya transformación de una cosa en otra (art. 2451).

Cuando queda colocada fuera del comercio.

Cuando por un acontecimiento cualquiera el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios (art. 2452).

Cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión la tome con ánimo de poseer (art. 2455).

Cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión o haya turbado la del que la usurpó (art. 2456).

Sólo animus:

o Traditio brevi manu.

o Constituto posesorio.

Corpore y animus:

Por la tradición que hiciera a otro (art. 2453).

Cuando el poseedor, siendo persona capaz haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante (art. 2454).

En los casos de abuso de confianza (intervención del título).

Tenencia

Es tenedor quien detenta una cosa en su poder, pero reconociendo en otro el derecho de posesión. Es decir el tenedor sólo tiene el corpus. Si hay animus de propietario hay posesión, si no existe tal animus hay solo tenencia. Ese animus es un elemento subjetivo, es la intención de poseer como propietario. Algunos critican este criterio de caracterización: el poseedor no

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necesita probar su animus, basta que se comporte como dueño. La demostración de que es un simple tenedor debe hacerla el propietario.

Actualmente el régimen de protección legal del poseedor y tenedor tiende a aproximarse por el reconocimiento pleno de las acciones posesorias tanto al tenedor como al poseedor. Ello no implica que se identifiquen ambas situaciones; sino que las acciones son las mismas.

Son tenedores el locatario, comodatario, depositario, mandatario, gestor, estipulante, fiduciario, usufructuario, superficiario forestal y los acreedores prendarios y anticresistas. Se dice que el usufructuario es poseedor ya no de la cosa sino de su derecho; lo cual conduce a la fórmula ambigua de derecho sobre derecho.

Hay una nueva categoría que distingue al poseedor inmediato (quien detenta efectivamente la cosa) del mediato (quien tiene la cosa por intermedio de otro). Guarda paralelismo entre poseedor y tenedor. El poseedor mediato puede no ser poseedor en sentido propio (ej. El locatario que subalquila que es poseedor mediato y mero tenedor conforme a nuestro derecho)

Casos de tenencia (art. 2462)

Los que poseen en nombre de otro aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o comodatario (depositario, locador de obra, etc).

Los que poseen en nombre de otro sin derecho a tener la cosa como el depositario (aunque es incorrecta esta información) mandatario o cualquier representante (aunque estos son meros servidores de la posesión en los términos del art. 2490).

El que transmitió la propiedad y se constituyó en poseedor a nombre del adquirente. Es un caso de constituto posesorio.

El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla como el usufructuario o acreedor anticresista. Es considerado poseedor en la estricta medida de la vigencia del contrato.

El que continuó en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título o que le negase el derecho de poseerla.

El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Son tenedores quienes entran en contacto físico con las cosa de dominio público del Estado (bancos, plazas, calles, libros de biblioteca pública) cuando tienen un uso común. Borda dice que al tratarse de bienes de dominio público no puede recaer sobre ellos ni propiedad, ni posesión, ni tenencia. Lo mismo ocurre con los bienes de uso especial dados en concesión, permiso de uso o sujeto a prescripción de uso.

Derechos y obligaciones del tenedor

El principio general es que los derechos y obligaciones dependen del título en virtud del cual detenta la cosa. En primer lugar, se rige por lo acordado por las partes y luego por las disposiciones que rigen esos contratos. No obstante, se establecen algunas normas relativas a los derechos y obligaciones de los tenedores en general.

Está obligado a conservarla respondiendo de su culpa, conforme la causa que le dio la tenencia (art. 2463).

Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee o a su representante luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor (art. 2465).

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En la medida que la tenencia tenga origen en un acto propio del tenedor (sin tradición) tiene derecho a que se le reintegren los gastos y mejoras necesarias. Es distinto al poseedor que puede pedir también por las mejoras útiles. En el resto de los supuestos, se rige por cada contrato o causa que le dio origen (art. 2460)

El tenedor tiene derecho de retención hasta ser indemnizado por el poseedor de las mejoras necesarias (art. 2466).

Está obligado a restituir la cosa al poseedor de quien la recibió, pero si hubiera otro que la pretenda debe citar a estos pretendientes (art. 2467). La citación le da oportunidad para pedir el embargo de la cosa si fuera procedente.

Si un tercero demanda al tenedor en razón de la cosa, debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, caso contrario no responderá por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee (art. 2464).

El tenedor es guardián de la cosa y responde por los daños ocasionados con ella por su culpa y por el riesgo o vicio (art. 1113)

Está obligado a someterse a todas las restricciones y límites del dominio que refieren particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos.

Defensa de la posesión

Cuadro de defensas

Posesión de inmuebles o muebles: o Defensa extrajudicial

o Defensa judicial:

Poseedor anual no vicioso (art. 2473 a 2481)

Contra actos de turbación: acción de mantener

Contra actos de despojo: acción de recobrar

Cualquier otro poseedor:

Contra actos de turbación: acción policial de mantener

Contra actos de despojo: acción policial de despojo

Tenencia de muebles e inmuebles o Tenedor desinteresado

Defensa extrajudicial

o Tenedor interesado:

Defensa extrajudicial

Contra actos de turbación: acción policial de mantener

Contra actos de despojo: acción policial de despojo.

Fundamentos de la protección posesoria

Teorías absolutas: basan su protección en la posesión misma. Según esta teoría, la voluntad particular de la persona cuando se aplica a las cosas es un derecho que hay que tratarlo como tal (Gans). Otros afirman que la voluntad de una persona jurídicamente capaz debe ser protegida porque es posible que sea justa, en consecuencia debe protegerse esa posibilidad (Puchta).

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Teorías relativas: son la que sostienen que la posesión se protege como medio para proteger otras instituciones en virtud de otras consideraciones

o Savigny: en la posesión aparece íntimamente vinculada la persona del poseedor, de allí que cualquier ataque a la posesión es al mismo tiempo un ataque al poseedor y por ello debe protegerse. Sin embargo, con esa postura también deberíamos proteger al tenedor de la cosa.

o Ihering: siendo la posesión una exteriorización del dominio, la protección posesoria cumple un simple complemento de la protección de la propiedad, es una facilitación de la prueba a favor del propietario. Sin embargo, aprovecha también al poseedor que no es propietario y puede darse incluso contra el propietario.

Reglas comunes

No requiere título, la controversia no se decide en base a ellos. El que posee, posee porque posee (art. 2363). Sólo cuando hay duda entre el último estado se juzga quien tiene una posesión mas antigua, o quien tiene derecho de poseer o mejor derecho de poseer (art. 2471).

No requiere buena fe; aunque el poseedor de buena fe de cosa no robada o perdida puede repeler cualquier acción posesoria e incluso reivindicatoria (art. 2473).

Puede recaer tanto sobre muebles como inmuebles (art. 2488). Pero para las cosas muebles es muy acotado el campo de acción porque juega el principio del artículo 2412 que la posesión de buena fe de cosa mueble no robada ni perdida vale título.

El plazo de prescripción es de un año, contado desde que la turbación o despojo se hizo público, o desde que el poseedor anterior tomó conocimiento de la usurpación clandestina (art. 2493).

Puede entablarla tanto poseedores como tenedores interesados, y en general todo titular de derecho real que se ejerce por posesión (art. 2490). También puede entablarla el titular de derecho de retención. Quedan excluidos los tenedores desinteresados y servidores de la posesión (en relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

Se puede iniciar contra el actual poseedor, cómplices y coautores, contra los sucesores universales, y sucesores particulares de mala fe. No abarca sucesores particulares de buena fe (art. 2491).

Interviene el juez del lugar donde se encontraba la cosa, el del domicilio del demandado. En Santa Fe compete al Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, tramitando mediante juicio oral según los principios de inmediatez, concentración y publicidad.

Acciones posesorias de cosas muebles

El Código Civil de Vélez determinaba que sólo las cosas inmuebles podían ser objeto de acciones posesorias, ya que la cosas muebles quedaban suficientemente cubiertas por el artículo 2412. Sin embargo, no alcanzaba a cubrir todas las hipótesis. La ley 17.711 modificó el principio y hace extensivo a los muebles, con la limitación que no puede intentarse contra el sucesor particular de buena fe de cosa no robada ni perdida, ya que su posesión vale título (art. 2488).

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Protección extrajudicial (artículo 2470)

La defensa extrajudicial es admitida excepcionalmente para no atentar contra el fundamento de las acciones posesorias que apuntan, precisamente, a erradicar la violencia.

El artículo 2470 determina que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente en los casos que los auxilios de la justicia llegara demasiado tarde y el que fuese desposeído puede recobrar de propia autoridad sin intervalo de tiempo con tal que no se excedan los límites de la legítima defensa.

En consecuencia, para que proceda la defensa extrajudicial, es necesario contemplar varios requisitos ineludibles.

Recae sobre el hecho de la posesión, es decir, la detentación de la cosa, sin importar su carácter de poseedor, tenedor, anual, vicioso o no, interesado o desinteresado, incluso a los servidores de la posesión. Se protege el hecho interpretándolo como corpus.

Que haya sido desposeído por la fuerza, es decir, cuando es violenta. Si es clandestina o por abuso de confianza, no procede esta defensa. También se da cuando está siendo turbado, ya que es una desposesión en marcha.

Que de acuerdo a las circunstancias del caso, los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; incluso la asistencia policial.

Debe oponerse una fuerza suficiente para repeler o recobrar la posesión; es decir que no debe ser excesiva. El exceso o proporcionalidad de la fuerza de repulsión se considerará en cada caso en concreto.

Debe ser inmediato, sin que haya mediado intervalo de tiempo entre la desposesión y la defensa extrajudicial. Cualquier intervalo se considera venganza y nueva desposesión.

No debe exceder los límites de la legítima defensa.

Acción posesoria de recobrar (art. 2487 y 2473)

Procede ante el despojo, entendido como la privación total o parcial de la cosa realizada mediante actos materiales con intención de poseer por medios ilegítimos (art. 2496). Para algunos sólo vale cuando es violenta; mientras que para otros también se considera despojo cuando es clandestina o mediante abuso de confianza.

La pueden intentar los poseedores (no los tenedores) anuales no viciosos (art. 2473) sin necesidad de presentar título alguno (art. 2490). No pueden intentarla los tenedores, los servidores de la posesión o los que la detentan en relación de hospedaje, dependencia u hospitalidad.

Se puede intentar contra cualquier sujeto, sin más límites que el artículo 2412, por eso la exigencia de mayores recaudos (anualidad y falta de vicios).

Posee efectos reales reipersecutorios amplios, y provoca la restitución de la cosa con todos los accesorios mas daños y perjuicios si logran demostrarse.

Para que proceda la acción es necesario demostrar en el juicio:

La posesión (sin necesidad de valerse de títulos)

El despojo.

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El tiempo en que el demandado lo cometió aunque le correspondería al demandado por vía de excepción demostrar la prescripción de la acción real.

Acción policial de despojo (art. 2490)

Procede ante el despojo, entendido como la privación total o parcial de la cosa realizada mediante actos materiales con intención de poseer por medios ilegítimos (art. 2496). Para algunos sólo vale cuando es violenta; mientras que para otros también se considera despojo cuando es clandestina o mediante abuso de confianza.

La pueden intentar cualquier tipo de poseedor (aun no anual y/o vicioso) y los tenedores interesados, sin necesidad de producir título alguno o invocar buena fe. No la pueden intentar los tenedores desinteresados y/o servidores de la posesión.

Se puede intentar solamente contra el despojante, coautores y cómplices; sus sucesores universales o sucesores particulares de mala fe. Quedan vedados los sucesores particulares de buena fe.

Sus efectos son reipersecutorios restringidos debido a la exigencia de menos requisitos (no anual e incluso vicioso). Provoca la restitución de la cosa con todos los accesorios más daños y perjuicios si se demuestra el daño.

Acción posesoria y policial de mantener (art. 2469)

Procede contra actos de turbación, entendidos como actos de posesión, con intención de poseer realizados contra la voluntad del poseedor del inmueble (o mueble) de los que no resulta la exclusión absoluta del poseedor (art. 2469).

Requiere actos posesorios, es decir, materiales (no jurídicos) es decir, que no se queden en simples amenazas. Puede ser la cultura, percepción de frutos, construcción o reparaciones, ocupación parcial.

Que sean realizados contra la voluntad del poseedor, es decir, que excedan la normal tolerancia fundada en razones de buena vecindad, cordialidad o amistad. En otras palabras, que no sea consentido.

Que sean realizados con la intención de poseer, el objetivo en miras debe ser la exclusión de la posesión, en caso contrario se considerará como indemnización de daños.

Requiere falta de exclusión absoluta, supone que el poseedor se mantiene en la posesión, pero se ve disminuida o afectada por los actos del tercero. Se decidirá en cada caso en concreto.

Acción de obra nueva

Se considera obra nueva a toda obra que se comenzare a hacer en las condiciones que tipifica la ley. Es decir, que para ser considerada obra nueva se necesita:

Que esté en ejecución, porque si está terminada no procede esta acción sino la de despojo.

Que el actor sufra un daño presente o futuro. No es indispensable que sea actual, basta que sea futuro o eventual.

De acuerdo a donde esté ubicada la obra nueva se considerará de una u otra forma.

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Cuando se empezó a construir en terreno del poseedor o destrucción de las existentes, se juzga como de despojo.

Cuando se empezó a realizar en terreno que no son del poseedor de la clase que sea, pero que le genera un menoscabo a su posesión en beneficio de quien la ejecuta, se considera como turbación.

Interpuesta la acción, el juez mandará a suspender las obras durante el juicio, y una vez finalizado el mismo (si el demandado resulta vencido) mandará a deshacer lo hecho (art. 2500). Se pretende evitar que continúen las obras empezadas de las que resulten (o puedan resultar) un perjuicio actual. Los requisitos son los comunes a todas las acciones posesorias.

Acción de daño temido (art. 2499 2do párrafo)

Esta acción tiende a hacer saber al juez la existencia de un peligro proveniente de un edificio o cualquier otra cosa a fin de que se adopten las medidas necesarias para conservarlo. Este peligro tiene que ser grave e inminente para que proceda la acción cautelar.

La pueden intentar de acuerdo al artículo 2499 último párrafo, todos aquellos que temen un daño a sus bienes. Al utilizar la palabra bienes, comprende a titulares de derechos reales como de derechos personales que pueden sufrir un detrimento si el daño se llega a concretar. Se considera un caso de turbación y podrían denunciarlo los poseedores legítimos e ilegítimos; aun viciosos; incluso los tenedores.

Se puede intentar contra quien resulte responsable de la reparación si el daño se provocara, es decir en los supuestos de los artículos 1113 y 1135 (dueño o guardián).

El juez, previa inspección ocular, información pericial, declaración testimonial o alguna otra prueba, puede tomar la medida precautoria que considere pertinente de acuerdo a las circunstancias del caso en concreto.

Posesorio y petitorio

El ius possidendi es el derecho de poseer, que solo detentan los poseedores legítimos, es decir los que poseen la cosa en virtud de un derecho real. Se ventila en el juicio petitorio en una acción real que se decide en base a títulos, con amplias posibilidades de defensa y pruebas en un trámite ordinario. Su decisión es definitiva.

El ius possessionis se constituye por los derechos que surgen de la posesión, sus efectos son brindar acciones posesorias y la posibilidad de usucapir. Se ventilan en juicios posesorios en donde no se decide en base a títulos sino a hechos en trámites sumarios o sumarísimos con posibilidades de probar mas acotadas. Las cuestiones pueden ventilarse luego en un juicio petitorio.

La posesión no tiene nada que ver con el derecho de poseer, por lo que la prueba del ius possidendi es inútil en el juicio posesorio.

Quien tiene derecho real puede intentar primero el posesorio y vencido en él, puede intentar el petitorio, pero no a la inversa. No puede acumularlas.

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Unidad III

Concepto de dominio - críticas

Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona (art. 2506).

Su fuente es Aubry et Rau

Se critica la falsedad del concepto ya que podría perfectamente aplicarse al usufructo o posesión, y no enumera los caracteres esenciales del dominio.

Se dice que es redundante, porque al decir que la cosa se encuentra sometida a la voluntad ya implica que está sometida a la acción de la persona.

Es estrecha, porque al estar sometida a la voluntad de una persona implica que esta puede realizar actos a su respecto (acción) como abstenerse de hacerlo (omisión) que no fue incorporado en el concepto de Vélez.

Algunos dicen que es un concepto muy amplio, que el lugar de corresponder al dominio equivale a una definición de derecho real.

Propiedad y dominio: Significado técnico

En general propiedad y dominio se usan como sinónimos, pero propiedad se usa con un significado más comprensivo aludiendo no sólo al dominio, sino a todos los derechos reales. El Código Civil comparte esa misma imprecisión al tratarlos como sinónimos (arts. 2509; 2511 y 2513) o confundiendo propiedad con derecho real (arts. 2351 y 2757). Incluso en los artículos 732, 1457 y 1469 equipara la propiedad con los derechos patrimoniales en el mismo sentido que lo hace la Constitución Nacional.

Estas cuestionen tienen importancia en relación a la protección constitucional de la propiedad. El artículo 14 reconoce el derecho de usar y disponer de su propiedad, al mismo tiempo que el artículo 17 la declara inviolable. En el mismo sentido, varios tratados internacionales la definen en términos amplios. Hasta 1994 la voz dominio fue ajena a la Constitución Nacional en donde en el artículo 124 dice que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales.

La CSJN como último intérprete de la Constitución Nacional, en los casos Horta c/Harguindeguy; Mango c/Traba y Bourdieu c/Municipalidad de Capital Federal, precisa los alcances del vocablo propiedad. El Código Civil exhibe una notable imprecisión, usándolos como sinónimos en algunas ocasiones, en otras como sinónimo de derecho real, mientras que en algunas situaciones los equipara a derechos patrimoniales.

Origen y evolución histórica de la propiedad.

En el derecho romano el concepto de dominio fue más amplio que el de propiedad, pero a partir del siglo XIX propiedad pasó a ser el género y dominio la especie. La obra de Freitas fue un interesante ejemplo de este período. Caracterizó al dominio como el derecho real de una persona sobre una cosa propia. La idea de propiedad es mas amplia y abraza así los derechos reales como los personales que hacen parte de nuestro patrimonio.

Para el capitalismo, la afirmación del derecho de propiedad fue una afirmación de libertad, que se concebía como la base sobre la cual debía operarse, en el terreno económico, la liberación del hombre. Esa filosofía conducía a una concepción absoluta del derecho de propiedad. Toda limitación era un obstáculo. La propiedad debía ser absoluta, ilimitada.

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Frente a ella se plantó la solución marxista que se plantea como científica y atea. Decía que lo que es propio del hombre no son las cosas sino su trabajo. Sólo quien trabaja para su cuenta es verdaderamente libre, si vende su trabajo se vende a sí mismo. La propiedad privada lleva como consecuencia que los más fuertes y hábiles se apropien de ellos engendrando relaciones sociales de desigualdad y explotación del hombre por el hombre. La etapa final del marxismo es un sociedad donde desaparece el Estado, en que todas las cosas sean comunes en tal forma que cada una goce y se aproveche de ellas; no de acuerdo con su capacidad de trabajo, sino de acuerdo a sus necesidades. Mientras esa etapa no se logre, es necesaria la socialización de todos los bienes de producción, permitiendo la propiedad privada sobre los bienes de consumo.

Lo cierto es que la acentuación de las diferencias sociales son fenómenos que están pidiendo a veces una mayor intervención estatal y la admisión de un concepto distinto de la propiedad. La teoría de la función social de la propiedad dice que si bien la propiedad es un derecho más completo y pleno que se puede tener sobre una cosa, no es absoluto. El problema es cómo conciliar el derecho del dueño con los intereses sociales, cuál será la medida de la socialización hacia la cual tiende el mundo occidental, cuál es, en fin, los limites de ese proceso de socialización.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

La CSJN en varias oportunidades tuvo que determinar qué derechos ampara la garantía constitucional de la propiedad, o dicho de otra forma, si ampara sólo el dominio o tienen un alcance más amplio.

Horta c/Harguindeguy: se discutía la prohibición legal de cobrar por los dos años siguientes a su promulgación, un precio mayor que el que se pagaba por el alquiler de un inmueble, cuando se pretendía aplicar a una relación regida por un contrato de locación vigente. La CSJN dijo que ni el legislador ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En ese caso deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad en cuanto pueda referirse a derechos patrimoniales adquiridos en virtud del contrato. El derecho que confiere el contrato de locación al locador constituye una propiedad en el sentido de la Constitución.

Mango c/Traba: En este caso, se discute un desalojo en virtud de las sucesivas leyes de prórroga de locaciones. Se aplicó una ley nueva a un situación definitiva (desalojo) resultando anulada una sentencia firme que imponía restituir el inmueble alquilado. Considera que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con los bienes: es un derecho patrimonial y por lo tanto una propiedad en sentido constitucional. Es todo interés apreciable que un hombre pueda tener fuera de si mismo, fuera de su vida y su libertad.

Bourdieu c/Municipalidad de la Capital: El actor reclamaba la devolución de un impuesto pagado en relación a un sepulcro (Bourdieu lo compró a quien la municipalidad lo concedió a perpetuidad) alegando violación a la garantía de propiedad. La Municipalidad alegó que el sepulcro no era ni propiedad ni dominio, y estaba regido por el Derecho Público. La Corte dijo que la propiedad comprende todo interés apreciable que un hombre pueda tener fuera de si mismo, fuera de su vida y su libertad. Todos los derechos que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado o nazca de un acto administrativo a

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condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el mismo, aunque sea el Estado.

Provincia de San Luis c/Estado Nacional: en esta sentencia se declaró la inconstitucionalidad de los decretos que impusieron el corralito financiero y la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera.

Caracteres del dominio:

El único carácter esencial del dominio es la exclusividad, ya que de faltar no tenemos dominio sino condominio. Los otros dos caracteres pueden faltar en cuyo caso la perpetuidad originaría un dominio revocable; y la absolutez un dominio desmembrado; ambos supuestos de dominio imperfecto.

Absoluto: no se toma como oponible erga omnes (en ese sentido son absolutos todos los derechos reales), sino que es el derecho real que otorga al titular la mayor cantidad de facultades posibles saber una cosa (lo que no implica que no se pueda limitar). Tampoco puede decirse que sea ilimitado. Actualmente no existen derechos patrimoniales con tal extensión y el Código Civil dedica casi 50 artículos a los límites y restricciones del dominio, además de incorporar la teoría del abuso del derecho. En definitiva, implica que otorga el ius utendi (facultad de uso) el ius fruendi (facultad de goce) y el ius abutendi (facultad de disposición física y jurídica).

o Facultades materiales: es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer de ella, servirse, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular (art. 2513). Esas facultades no pueden ser restringidas en tanto no fueran abusivas aunque privase a terceros de ventajas y comodidades (2514). Se eliminó la amplia facultad de destruirla o degradarla y desnaturalizarla típica del liberalismo.

o Facultades jurídicas: las enumera el artículo 2515, recayendo en actos de disposición como de administración enumerando (no taxativamente) los actos jurídicos que el propietario puede realizar con su cosa: alquilarla o arrendarla, enajenarla a título gratuito u oneroso, gravarla con servidumbres, hipotecas, incluso abandonarla.

Exclusivo: dos o más personas no pueden ser dueñas al mismo tiempo de la totalidad de la cosa. Es un derecho real que no admite la pluralidad de titulares. Si una cosa está sometida a la voluntad y acción de dos o mas personas es condominio. Por ello la exclusividad es un carácter esencial. Da derecho a excluir a cualquier tercero del uso y goce de la cosa, prohibiendo la entrada, tránsito, o que se introduzcan cosas. Puede impedir que se incorporen cosas cercando, vallando, cavando fosas. Si algo se introdujo sin su consentimiento puede removerlo sin previo aviso. Si dio consentimiento para un fin determinado, puede removerlo finalizar ese fin.

Perpetuo: Implica, por un lado que es ilimitado en el tiempo, es decir que no está sometido a un plazo (cierto o incierto) que lo haga extinguir. Comparte ese carácter con el condominio y la propiedad horizontal, pero no con el usufructo. En cuanto haya limitación a la duración del dominio, estamos ante un dominio revocable. Por otro lado implica que no se extingue por no uso; en otras palabras, se conserva aunque el titular no lo ejerza. La omisión de ejercer actos posesorios por sí sola no acarrea la pérdida del dominio. Para que se pierda se necesita que otra persona haya poseído la cosa por el tiempo y con las condiciones que exige la ley para usucapir.

Abuso del derecho

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Vélez adoptó una definición fuertemente voluntarista del derecho de dominio, que permite inferir el carácter absoluto. Decía el artículo 2513 que el dueño podía desnaturalizar, degradar o destruir la cosa. La nota agregaba que la propiedad es absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa y toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el Estado se constituye en juez del abuso, no tardará en constituirse en juez del uso. Como agravante, no contempló lo que hoy se conoce como acción de daño temido y dispuso que el ejercicio de un derecho propio no puede constituir un acto ilícito (art. 1071). Los límites y restricciones del dominio no fueron suficientes para desdibujar el concepto marcadamente individualista.

Con la reforma de la ley 17.711 cambia la filosofía liberal – individualista – positiva por la social – cristiana. La sociedad moderna tiene una apremiante necesidad de justicia (frente a la necesidad de seguridad del individualismo). A ella responde la adopción de la teoría del abuso del derecho entre otros institutos. La reforma a los artículos 2513 y 2514 es donde se ve con mayor claridad el cambio de filosofía. Desaparece el carácter absoluto del derecho de propiedad, puesto que los bienes (sobre todo los de producción) tienen una función social que cumplir.

Extensión del dominio

Principio: la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en sus líneas perpendiculares. Se dictó en época en donde el aprovechamiento del subsuelo y el espacio aéreo era escaso en comparación a la actualidad. Extender el dominio más allá de lo aprovechable es abusivo.

Espacio aéreo: el propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo, puede extender en él sus construcciones aunque quite luz al vecino, vistas o otras ventajas y demandar la demolición de las obras vecinas que avancen sobre espacio aéreo. La doctrina moderna restringió el derecho sobre el espacio aéreo en la medida del interés legítimo; es decir, hasta donde es posible su utilización o hasta donde es necesaria para asegurar el goce efectivo de la propiedad de la superficie. Tampoco puede invocarse ese derecho para oponerse al paso de aeronaves. Cualquier obra sobre el espacio aéreo del terreno no causa la presunción de la propiedad del terreno (art. 2521).

Subsuelo: comprende todos los objetos que se encuentran bajo subsuelo como tesoros y minas salvo las modificaciones dispuestas sobre estos temas en especial. Cuando quien encuentra un tesoro no es el dueño del fundo, al descubridor le corresponde el 50% del mismo. El Código de Minería invirtió la presunción, salvo las canteras pétreas o terrosas que pertenecen al dueño. Además, los yacimientos arqueológicos y paleontológicos pertenecen al dominio público del Estado. Es de dominio público nacional toda agua que tenga o adquiera aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiendo las subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular de su extracción.

Accesorios: La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella natural o artificialmente unidos (art. 2520). Es decir, que corresponde los accesorios por accesión natural (piedras, peces, forestación natural) y los accesorios por accesión artificial con intervención humana (edificios, adornos). La doctrina también reconoce a los accesorios por accesión moral. Agrega el Código Civil que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en interior de un terreno se presumen hechos por el propietario y que a él pertenecen.

Frutos y productos: Los frutos (los que la cosa produce sin alteración de su sustancia) y productos (porción desprendida de la cosa) sean naturales o industriales

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que no fueron desprendido de la cosa no son accesorios sino la cosa misma (art. 2329) y pertenecen al dueño (art. 2522). En cambio los frutos civiles (renta que produce la cosa) sí son accesorias de la cosa y pertenecen al dueño, salvo que un tercero tenga derecho de gozar la cosa. En materia de frutos hay dos excepciones a tener en cuenta.

o Que un tercero no tenga derecho a gozar la cosa en cuyo caso le pertenecen los frutos (Ej. El usufructuario, acreedor anticresista, locatario).

o El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, no así los pendientes

Dominio imperfecto

El artículo 2507 dice que se llama menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho reales como servidumbre, usufructo, etc. El artículo 2661 dice que es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

En conclusión, es un dominio sujeto a fuertes restricciones:

La cosa no pertenece a su verdadero titular (fiduciario)

Sujeto a condición resolutoria (revocable)

Lo ha desmembrado desprendiéndose de sus atribuciones.

Domino fiduciario

El viejo artículo 2662 decía que era el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Suponía un constituyente, un intermediario (fiduciario) y un destinatario final (fideicomisario). Fue una norma caída en desuso porque la falta de reglamentación hacia inciertos sus perfiles e imprecisos los derechos y obligaciones de los intervinientes.

La ley 24.441 legisló el fideicomiso y modificó el artículo 2662. Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

El fiduciario s un dominio imperfecto porque no reviste el carácter de perpetuo: termina cuando se cumple la condición o el plazo (que no puede ser mayor de 30 años). No obstante hay quienes dicen que se trata de un nuevo derecho real. No hay que confundirlo con el negocio fiduciario; ya que éste puede recaer sobre toda clase de bienes, pero sólo cuando recae sobre muebles o inmuebles se está en el campo de los derechos reales.

Fiduciante: transfiere a otra persona los bienes determinados.

Fiduciario: recibe la propiedad fiduciaria y la administra con la prudencia y diligencia de un hombre de negocios.

Beneficiario: persona en cuyo beneficio se ejerce la propiedad fiduciaria.

Fideicomisario: destinatario final de los bienes.

Cuando el acto jurídico tiene por objeto la transmisión de inmuebles, es necesaria la escritura pública y su inscripción en el RNPI; cuando recae sobre muebles registrables, el título se

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inscribe en el registro respectivo; y en el Registro de Créditos Prendarios los muebles no registrables. Los bienes objeto del fideicomiso deben ser determinados e individualizados.

El fideicomiso tiene como efecto principal la constitución de un patrimonio separado tanto del fiduciante como del fiduciario. Ellos no pueden ser agredidos por los acreedores del fiduciante o fiduciario salvo para los casos de fraude. Tampoco los bienes del fiduciario responden por las obligaciones contratadas en el fideicomiso. Además la responsabilidad objetiva del art. 1113 se limita al valor de la cosa fideicomitida si el fiduciario no pudo razonablemente asegurarla.

El dominio fiduciario da a su titular la facultad de disponer, administrarla, percibir los frutos y productos y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos. Otorga la facultad de disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso (sin que se requiera consentimiento del fiduciante o beneficiario) resulta contario al nemo plus iuris del artículo 3270. Es por eso que se agregó un párrafo al 2670 por el cual la revocación de un dominio imperfecto no afecta los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad al artículo 24.441.

El fideicomiso (y con él el dominio fiduciario) se extingue por:

Cumplimiento del plazo o condición resolutoria.

Revocación del fiduciante si se reservó esa facultad.

Cualquier causa contractual.

Vencimiento del plazo legal.

Dominio revocable

Es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido, o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título. Es decir que puede ser:

o A voluntad del que lo transmitió (Ej: pacto de reventa, retroventa, arrepentimiento)

o Por causa de su título:

Que la causa esté mencionada en el título (Ej: condición resolutoria o supernacencia de hijos)

Por imperio de la ley sumada a la voluntad de las partes, que aunque no consta en el título, es inherente a él. (Ej: ingratitud del donatario)

La revocación supone un dominio que existe y queda sin efectos, es decir que no hay revocación cuando se declara la nulidad del título; porque éste nunca nació.

Revocación por voluntad del transmitente: se opera a partir de la manifestación misma de la voluntad (art. 2665) como se da en la venta hecha a ensayo o prueba, a satisfacción de comprador y retroventa. Es necesario en todos los casos que la clausula conste en el título.

Revocación por clausula legal sumada a manifestación de voluntad: a veces la voluntad de revocar no alcanza, ni tampoco alcanza que se dé un supuesto legal; sino que concurran ambos hechos. La revocación se produce desde el momento en que el donante o los herederos del testador declaran su voluntad de revocar. Si las partes no están de acuerdo, se produce en virtud de fallo que así lo declare. Se da en la revocación de la donación por ingratitud del donatario.

Revocación por cumplimiento del hecho previsto: Cuando acontece la condición o plazo resolutorio. Se produce de pleno derecho.

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El principio es que la revocación tiene efectos retroactivos al día que se transmitió el dominio, salvo que la propia ley o la convención resulten que sus efectos se operan desde el momento en que la revocación se opera.

Efectos retroactivos en inmuebles: el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de toda carga, servidumbre o hipoteca, pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído. Para disponer es necesario exhibir el título, por ello el tercero al adquirir el inmueble sabe los riesgos a que se expone. No pasa lo mismo cuando el derecho se adquiere sin exhibición del título (actos de administración).

Efectos retroactivos en muebles: rige el artículo 2412. La revocación no tiene efectos contra terceros adquirentes, usufructuarios o acreedores pignoraticios cuando son de buena fe.

Sin efectos retroactivos: cuando por ley o disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan dominio revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivos, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído como también los derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa. Si la transmisión del derecho fue posterior a la voluntad de revocación, el tercero propietario podría hacerse fuerte mientras no se pruebe la mala fe.

Dominio desmembrado

Se da cuando el dueño pleno (o perfecto) se ha desprendido temporariamente de alguno de los atributos esenciales del dominio en virtud de la conceción de un derecho real a un tercero (ej: usufructo, prenda, anticresis). Es un desprendimiento temporario: no se concebiría un desprendimiento definitivo o perpetuo de uno de los atributos esenciales de la propiedad. Tampoco hay dominio desmembrado cuando se haya conferido a terceros un derecho personal de uso y goce (ej: locación, comodato)

El artículo 2661 dice que se da cuando el titular del dominio pleno enajena solamente su dominio útil. Enajenar implica desprendimiento (desmembramiento) definitivo, y esto no se dá. Habla de dominio útil, aunque no siempre se desprende todo el dominio útil (como en el usufructo) sino que puede ser una parte de él (como en las servidumbres).

La regulación del dominio desmembrado surge de la normativa de cada uno de los derechos reales sobre cosa ajena. Tanto los muebles como los inmuebles pueden ser objeto de dominio desmembrado. Se discute si hay dominio desmembrado cada vez que se constituyen derechos reales sobre cosa ajena, o si se debe excluir a la hipoteca dado que no priva al dueño del uso, goce y disposición.

Modos de adquirir el dominio

Apropiación

Especificación

Accesión

Tradición

Percepción de frutos

Sucesión

Prescripción

Expropiación por causa de utilidad publica

Originarios: la adquisición se realiza de forma independiente, el dominio nace en cabeza del adquirente sin atención al derecho del antecesor.

Derivados: se recibe de un propietario anterior por medio de un acto jurídico existiendo traspaso de dominio.

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A título universal: se adquiere el todo o parte alícuota de un patrimonio.

A título particular: se adquiere el dominio de una sola cosa.

Oneroso: se adquiere con una contraprestación

Gratuito: se adquiere sin contraprestación.

Apropiación:

Es la aprehensión de una cosa con ánimo de hacerse dueño, es decir, un contacto que cuando no sea un contacto personal con la cosa, ponga a la persona en presencia de la cosa con posibilidad de tomarla.

Requiere que tenga capacidad de adquirir (se traduce en capacidad de poseer)

Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por apropiación.

Que haya aprehensión de la cosa (asunción del corpus).

Que lo haga con intención de adquirir la propiedad (con animus domini)

Se puede adquirir por apropiación sólo las cosas muebles:

Las cosas sin dueño.

Las cosas abandonadas por su dueño (las que se desprenden materialmente con la idea de no continuar en su dominio).

Si la cosa fue abandonada para ciertas personas, solo éstas pueden apropiárselas, ya que si la toma un tercero pueden reivindicarse.

No se puede adquirir por apropiación:

Los inmuebles (no hay inmuebles sin dueños).

Las cosas perdidas (se presume perdida y no abandonada si es de valor).

Los animales domésticos o domesticados aunque huyan o se alojen en predio ajeno.

Las que sin voluntad caen al mar o río o las que se arrojan para salvar un naufragio.

Distintas formas de apropiación.

Caza: es un modo de apropiación cuando un animal bravío o salvaje viéndose en su libertad natural fuese tomado muerto o vivo por el cazador o hubiese caído en una de sus trampas. Cuando estuviere persiguiendo al animal que hirió debe quien lo tomase entregárselo (aunque no haya aprehensión tiene prelación). Se puede cazar en terreno propios o ajenos no cercados, plantados o cultivados, en cuyo caso si se caza sin permiso del dueño la ley le atribuye propiedad al dueño del fundo.

Pesca: la pesca es una forma de apropiación cuando el pez fuese tomado por el pescado o hubiere caído en una de sus redes. No solo se aplica a los peces, sino a toda la fauna marina. El principio es que la pesca es libre en aguas de uso público aunque la ley 24.922 determina que son del dominio y jurisdicción de las provincias con litoral marino los recursos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino hasta doce millas marinas, y de dominio nacional los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la zona económica exclusiva argentina. En cuanto a que los ribereños solo tienen derecho de pescar de su lado del río hasta la mitad es absurda porque estarían en peor posición que cualquier otra persona ya que cualquiera río o cauce natural es de uso público.

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Enjambre: la abeja que huye de la colmena y posa en árboles que no sean del propietario de e ellas vuelven a su estado natural de libertad y pueden ser apropiadas si el dueño no las persigue. Si se posa en terreno ajeno cercado o cultivado el dueño que lo persigue no puede tomarlo sin consentimiento del dueño del terreno.

Tesoros: es todo objeto que no tiene dueño conocido y que está oculto o enterrado en un inmueble sea de una creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentran en los sepulcros o lugares públicos destinados a sepultura de muertos. El artículo 2319 le da el carácter de cosa mueble y el 2345 inc. 05 exige que se trate de objeto precioso o de valor. Si es objeto reciente se presume del dueño del predio si hubiere fallecido en ese lugar. Se puede buscar tesoros en predio propio o en condominio o posesión imperfecta (usufructuario, usuario, habitador, acreedor anticresista) en tenencia con permiso del dueño. Se prohíbe buscar tesoro en predio ajeno ya que el buscador puede hacerlo sin consentimiento del dueño garantizando que indemnizará el daño. El principio es que el tesoro es mitad para el dueño del predio y mitad para el descubridor (quien primero lo ve aunque no lo tomare), en cambio si encuentra un tesoro en terreno ajeno sin autorización ni ser poseedor o tenedor, le corresponde la totalidad al dueño.

Cosas perdidas: el que encuentra una cosa perdida no la adquiere por apropiación a que no se trata de una cosa sin dueño ni abandonada. Para considerarla perdida requiere un elemento material (la cosa se encuentra expuesta y accesible para todos aunque no sea el lugar destinado para su conservación) y subjetivo (negligencia o descuido sin intención de abandono). El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, peo si lo hace debe dar inmediato aviso al dueño si no quiere perder su derecho de recompensa y gastos de conservación. Se considera depositario de la cosa. El monto de la recompensa lo fija el dueño o el juez si no se considera satisfecho. Si no se conoce al dueño, el hallador debe entregarla al juez quien publicará avisos cada 30 días y se subastará 6 meses después del último aviso, deduciéndose los gastos de conservación y recompensa quedando el remanente para la municipalidad del lugar donde se halló.

Especificación:

Se trata de la transformación de una cosa mueble en otra mediante el trabajo del hombre, o cuando se hace un objeto nuevo con la materia de otro. Debe de considerarse que cuando la materia anterior se ha transformado en una individualidad económico social propia. El problema se da cuando el dueño de la materia y el especificador son personas distintas. Su ámbito de aplicación es muy reducido por obra del artículo 2412 en cuyo caso la posesión de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida da la propiedad al especificado de la cosa incluso antes de la especificación.

Especificación de buena fe

Reversible: El dueño de la materia puede quedarse con la nueva cosa pagando el trabajo; o bien pedir el valor de la materia quedando la nueva cosa para el especificador.

Irreversible: la nueva cosa queda para el especificador pagándole daños y perjuicios al dueño de la materia.

Especificación de mala fe

Irreversible: el dueño puede pedir daños y perjuicios de todo daño más la acción criminal; o conservar la cosa pagando al especificador su mayor valor.

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Accesión:

Se adquiere dominio por accesión cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra cosa por adherencia natural o artificial. Con ello la propiedad de una cosa comprende a los accesorios que se encuentren unidos.

Se debe distinguir el dominio que se tiene sobre accesorios de una cosa de la cual ya se es propietario (que se adquirió por el mismo título que la principal) de la accesión en la que una cosa distinta se adhiere natural o artificialmente a una que ya teníamos.

Aluvión: Se llama así a los acrecentamientos de tierra que recibe paulatinamente e insensiblemente por efecto de la corriente de agua los terrenos ribereños. También se da cuando el rio o corriente de agua se retira insensiblemente de una orilla a la otra dejando parte del lecho descubierto, en cuyo caso el propietario de la rivera adquiere los terrenos dejados al descubierto. Puede que las aguas cambien de curso y corran por un lecho distinto, o se sequen dejando descubierto el cauce, en cuyo caso también pertenecen a él.

Deben ser ríos que corran por causes naturales, si están canalizados, los márgenes se limitan por los diques y no se adquiere la propiedad. Tampoco se aplica a aguas durmientes que disminuyan las aguas.

Que los ríos sean no navegables, porque los navegables o mares son del Estado.

Que los terrenos de aluvión estén definitivamente adheridos al predio ribereño.

Que estén adheridos directamente al terreno y no estén separados por una corriente de agua.

Cuando el aumento de tierra es obra de los ribereños y con eso perjudica a otro ribereño, puede pedirse el restablecimiento de las aguas a su lecho o la destrucción de la obra.

Avulsión: supone un hecho súbito, un desprendimiento violento provocado por las aguas que las depositan en otras propiedades, sean inferiores o en la rivera opuesta.

Se adquiere el dominio cuando la cosa fuese adherida de forma definitiva.

Se adquiere cuando se haya operado la prescripción de seis meses en la cual el dueño de la cosa desprendida (que conserva la propiedad solo a los efectos de retirarla) puede removerla.

El dueño del desprendimiento no está obligado a retirarla o reivindicarla, ni el dueño del terreno acrecido puede demandar su retiro a que es caso fortuito. No existe una acción interrogatorio que lo obligue a declarar si va a reivindicar la cosa o no dentro de los 6 meses. Si la avulsión trae cosas no susceptibles de adherencia natural (muebles, materiales) se aplica el régimen de las cosas perdidas.

Migración de animales: cuando los animales domesticados (no domésticos ni salvajes) que gozan de libertad (viven sueltos pero sirven a un predio) emigran y contraen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio. Sólo requiere que no se haya valido de algún ardid para atraerlos. El antiguo dueño no puede reclamar indemnización ni reivindicación. Los domésticos deben regresarse, los bravíos o salvajes son de apropiación y si recuperan su libertad antigua también.

Adjunción: cuando dos cosas muebles pertenecen a distintos dueño se unen de tal manera que forman un solo cuerpo, el dueño de la principal adquiere la accesoria, aun cuando pueden separarse, pagando lo que valiese la accesoria. En estos casos, la

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unión se da sin fusionarse. Cuando la cosa accesoria sea de mucho más valor que la principal (excepcionalmente) el dueño puede pedir su separación aunque produzca algún daño en la principal. El dueño de la cosa empleada de mala fe pude pedir que se le devuelva una de igual especie o el pago de daños y perjuicios.

Mezcla y Confusión: Cuando cosas secas o fluidas de diverso dueño se confunden o mezclan resultando una transformación; si una es principal y la otra accesoria el dueño de la principal adquiere el todo; pagando al otro el precio de la accesoria. Cuando son ambas principales la separación (si es posible) se hará a costa del que las unió sin el consentimiento del otro. Cuando son inseparables el dueño de la cosa unida sin voluntad puede pedir al que hizo la unión o mezcla el valor que tenía antes de la unión.

Edificación, siembra y plantación

Trata de resolver las situaciones que se plantean cuando una persona edifica, siembra o planta con materiales ajenos en inmuebles propios o ajenos, o cuando lo hace con materiales ajenos en inmueble ajeno. A su vez se distingue si hay buena o mala fe del plantador. El interés en materia de derechos reales se da en saber quien adquiere el dominio de lo edificado, plantado o sembrado.

En todos los casos, el dueño del inmueble adquiere el dominio de lo que en su fundo fue edificado, sembrado o plantado de acuerdo al principio de superficie solo cedit. También corresponde saber, en el plano de los derechos personales, en que caso corresponde indemnizar en base al enriquecimiento sin causa.

Tradición traslativa de dominio:

Es un acto jurídico en el cual en razón de un título suficiente para transmitir el dominio se hace entrega material de la cosa del propietario al adquirente siendo ambos capaces.

En nuestro ordenamiento jurídico la tradición tiene relevancia que implica que en las adquisiciones derivadas por actos entre vivos sin tradición no hay adquisición del derecho de dominio. Consiste en un dar, en la entrega mediante actos materiales de la cosa.

Nociones históricas y de legislación comparada

En el derecho romano existían tres formas de adquirir el dominio derivado: la mancipatio; in iure cesio y la traditio, que se cumplía con la entrega material de la cosa transmitiendo la propiedad. La cosa debía ser res nec mancipi y en base a un negocio reconocido. La tradición obedecía a una razón de publicidad, debía manifestarse por caracteres visibles y públicos. Funcionó bien en pequeñas comunidades.

En Francia, se tomó como base el modelo romano, pero paulatinamente se suprimió la tradición como requisito de la transmisión del dominio. Este se la da por cumplida por las cláusulas contractuales mediante la cual el vendedor se da por desposeído y el adquirente puesto en posesión. Con la creación de los registros, solo ésta declaración da efecto ante las partes.

Legislación nacional

Adopta como base el sistema romano y critica muy duro al sistema francés; pronunciándose en contra del sistema registral. Sin embargo su implementación fue necesaria, a medida que fueron surgiendo registros locales de dudosa constitucionalidad.

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Muebles: la tradición adquiere su máxima vigencia, no requiere documento escrito ni registro, es más, la posesión de buena fe de cosa no robada o perdida vale título y siendo a título oneroso, puede repeler cualquier reivindicación que se intente.

Inmuebles: además de la tradición, sobre la cual no adquiere ningún derecho real sobre el inmueble, necesita también la inscripción registral. Hay que aclarar que mientras la tradición es esencial para constituir el dominio, la inscripción solo lo hace oponible a terceros. El derecho nace con la escritura y tradición.

Automotores: la transmisión solo produce efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de inscripción en el Registro Nacional de Propiedad Automotor, es decir, que prácticamente le resta valor a la tradición.

Aeronaves: la transferencia de dominio de la aeronave es válida entre las partes mediante la tradición, pero igual que los inmuebles, es oponible a terceros desde la inscripción en el registro correspondiente.

Semovientes: el ganado mayor y menor, los animales puros de raza, caballos pura sangre se perfecciona entre las partes con la inscripción en el registro correspondiente.

Condiciones de la tradición

Debe ser propietario de la cosa, ya que nadie puede transmitir un título mejor o más perfecto que el que posee. En materia de inmuebles los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso sobre título nulo o anulable pueden repeler la reivindicación del antiguo dueño. En muebles, juega el artículo 2412 como límite legal.

Para adquirir el dominio, el adquirente debe tener capacidad de adquirir y el tradente de enajenar. Es una capacidad distinta y más rigurosa que la exigida para adquirir la posesión.

La tradición debe tener una causa eficiente basada en un título suficiente, es decir, aquel que cumple con todas las formalidades de fondo y forma para transmitir hábilmente el dominio. No es un documento, sino un acto jurídico (generalmente un contrato) que le sirve de base.

Extinción del dominio

Absoluta: Son las que implican la extinción del dominio sobre la cosa no solo para quien es el dueño, sino para cualquiera porque la cosa desaparece o nadie es titular de su dominio.

Destrucción o consumo total de la cosa.

Puesta fuera del comercio.

Cuando los animales recuperan su antigua libertad.

Abandono de la cosa cuando nadie más se la apropia

Relativas: son las que implican que el dominio se extingue para quien es dueño, pero es adquirido por otra persona.

Tradición hecha de ellas con la inscripción que corresponda, si se exige.

Sucesión por causa de muerte.

Transmisión judicial de la propiedad

Transferencia por cualquiera de los modos regulados, accesión , prescripción, transformación.

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Usucapión

El Código Civil lo define como el derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere su propiedad por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley (art. 2948). Se pueden hacer varias críticas al concepto legal:

No es un derecho sino un modo de adquirir derechos reales.

No se limita a los inmuebles, los muebles también son usucapibles.

Decir que adquiere la propiedad es una imprecisión, ya que se adquieren algunos derechos reales, y no solo el dominio.

La doctrina lo define como el modo de adquisición de los derechos reales sobre cosa propia y los de goce o disfrute sobre cosa ajena por la continuación de la posesión pública y pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley.

Semejanzas y diferencias con la prescripción liberatoria

Usucapión Prescripción liberatoria

Opera en el ámbito de los derechos reales Opera en el ámbito de los derechos personales

Ocasiona la adquisición de un derecho real Extingue la acción personal

Supone un obrar positivo del usucapiente Supone una inacción del acreedor

Incide el tiempo y modo de contar los plazos

Comparten fundamento. Se busca la estabilidad de los derechos

Son de orden público

Pueden ser invocadas por todas las personas y contra todas las personas

Se pueden ejercer por vía de acción o excepción, pero el juez no pude declararla de oficio.

Son irrenunciables cuando se operó, pero no la pendiente

Tienen las mismas causales de interrupción y suspensión

Fundamento

Es la necesidad de proteger y estimular la producción y el trabajo de quien durante años ha cultivado un inmueble incorporando riqueza a la comunidad, frente a un dueño negligente que abandonó sus bienes y se desinteresa de ellos. También es una forma de proteger al poseedor sin título, que estaría expuesto a una reivindicación en base a un título antiquísimo. El interés no es solo particular del usucapiente, sino del interés público en general.

Como en la prescripción liberatoria, se busca favorecer la seguridad jurídica. Si no existiera la usucapión, habría que remontarse hacia el pasado hasta llegar a una adquisición originaria o a la salida del dominio del Estado para evitar la reivindicación en virtud del artículo 3270. Esto constituye una prueba diabólica.

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Naturaleza jurídica

Se discute si la usucapión es un modo originario o derivado de adquirir la propiedad. Los que determinan que es originario aseguran que el adquirente no recibe su derecho del antecesor de forma tal que el dominio de uno y otro están disociados, aun en la usucapión breve que exige título justo, que no es la causa de la adquisición sino prueba de la buena fe. Para otros, el antiguo dueño y el que lo adquiere por causa de prescripción adquisitiva son transmitentes entre sí.

Sujetos

Todos los que pueden adquirir pueden prescribir, siendo personas físicas o jurídicas públicas o privadas, refiriéndose a la capacidad de derecho. Los incapaces pueden poseer por medio de sus representantes, es más, los de 10 años cumplidos pueden poseer por si mismos por lo tanto pueden prescribir. Se puede prescribir contra el dominio de los particulares o el dominio privado del Estado, pero no contra el dominio público del Estado.

Objeto de la prescripción

Como principio puede prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición, es decir que las cosas no poseíbles o apropiables no pueden usucapirse. En el Código Civil de Vélez, no podía usucapirse la cosa muebles ya que quedaban amparadas en el artículo 2412 en cuyo caso excluía a la cosa robada o perdida.

El artículo 4016 bis determino que el poseedor de buena fe de cosa mueble robada o perdida podía prescribir a los 2 años si es registrable o a los 3 años cuando no lo es. Aún así, quedan situaciones sin ampararse.

Cosa no robada ni perdida o Buena fe – título oneroso: artículo 2412, la posesión vale título.

o Buena fe – título gratuito:

Sin posibilidad de usucapir.

4015 y 4016 que no distingue título oneroso o gratuito: 20 años.

4016 bis para cosa robada o perdida que no distingue título: 3 años.

o Mala fe – título oneroso o gratuito.

Sin posibilidad de usucapir.

4015 y 4016 aplicando el régimen de cosa robada o perdida: 20 años.

Cosa robada o perdida: o Registrable de buena fe: usucapible a los dos años (art. 4016 bis).

o No registrable de buena fe: usucapible a los tres años (4016 bis).

o Registrable o no de mala fe:

Sin posibilidad de usucapir

4015 y 4016 aplicando el régimen de cosa inmueble: 20 años.

Renuncia de la prescripción

La renuncia a la prescripción ganada es posible desde que es una renuncia de un derecho incorporado al patrimonio (que puede hacerse valer) y solo hay interés privado en juego. En cabio la posibilidad de prescribir en lo sucesivo no es renunciable ya que compromete el orden público y escapa a la autonomía de la voluntad.

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El tiempo en la usucapión

El tiempo es un requisito esencial de la usucapión. Debe prolongarse durante el plazo que exige la ley. El plazo comienza a computarse

Desde que tomó posesión de la cosa.

Si la posesión empezó siendo violenta, cuando dejó de serlo, o recién después de haber transcurrido un año desde que empezó a ser pacífica, según la opinión de algunos autores.

Si empezó siendo clandestina, desde que empezó a poseerse de forma pública dejando de ser clandestina.

Suspensión de la prescripción

La suspensión detiene el plazo de prescripción mientras dure la causal, pero no destruye ni inutiliza el plazo, sino que retorna de donde estaba al removerse.

Incapacidad de hecho: la prescripción corre contra los incapaces que tuvieran representante, y si no lo tienen, puede el juez dispensar al propietario de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento para ejercer la acción si la ejerce dentro de los tres meses de cesar el impedimento.

Matrimonio: no corre entre marido y mujer aunque estén separados de bienes o separados de hecho. Cuando se divorcian se reanuda el plazo.

Aceptación con beneficio de inventario: la prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario respecto de un crédito contra la sucesión. La aceptación beneficiaria implica que el heredero administrada dos patrimonios; el propio y el heredado; y está obligado a ingresar a la sucesión las deudas que se cobren de sus acreencias y pagar las deudas, por eso le bastaría no pagarlas para perjudicar a los acreedores del causante, incluyendo derechos reales.

Tutela y curatela: los tutores y curadores suspenden el plazo de prescripción contra sus curadores y viceversa.

Dispensa: cuando por razones de dificultades o impedimentos de hecho (que sean insuperables) se hubiese impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor o propietario de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si después de la cesación del mismo se hubiera hecho valer sus derechos en el término de tres meses siguientes.

Interrupción de la prescripción:

Detiene el plazo de prescripción, pero el plazo corrido se reinicia quedando inutilizado todo el período transcurrido hasta el momento de la interrupción.

Natural: lo que resulta interrumpido es el hecho de la posesión, sea por el dueño o por un tercero, manteniéndose el despojante por más de un año sin importar si es viciosa o no. Si el despojante fuese demandado por el poseedor despojado antes del año; no se interrumpe. Lo que se intenta no es proteger una conducta por fuerza sino que el poseedor ha dejado de poseer durante un plazo como para invocar la posesión continua. No requiere hechos aislados.

Civiles: Se da por obra de un hecho o acto jurídico.

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Demanda contra el poseedor aunque sea nula, ante juez competente, o con el demandante sin capacidad de accionar. Si se desiste, renuncia la instancia o se rechaza la demanda no se interrumpe la prescripción.

Compromiso arbitral hecho por escritura pública sujetando la cuestión de los derechos de posesión y dominio a árbitros.

Reconocimiento (expreso o tácito) del poseedor del derecho del dueño, de modo que deje de ser poseedor para pasar a ser tenedor.

Requisitos de la posesión

Debe de poseer a título de dueño, es decir con intención de someterlo a un derecho de propiedad, sin reconocer en otro el dominio. En este sentido se excluyen los actos de tolerancia que son lo que se les permite al vecino sin reconocerle por ello posesión. La distinción es a veces muy fina y queda a criterio de cada juez.

Debe ser continua e ininterrumpida, por continua se entiende que no haya omisión en su comportamiento como dueño, en cambio la interrupción refiere a la actitud positiva de un tercero o del poseedor. Se considera discontinua cuando excede el año de despojo.

Debe ser pública y pacífica para que sea oponible a terceros como carácter de derecho real y que no se ejerza con violencia.

Prescripción corta:

Justo título: es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho real de propiedad estando sometido a las solemnidades exigidas para la validez sin consideración de la condición de quien emana (art. 4010). Al referirse al título, se hace referencia a la causa de la adquisición y no al instrumento. Este título debe tener el objeto de transmitir un derecho de propiedad (Ej: el locatario o comodatario no podría invocar la usucapión corta). El título debe revestir las solemnidades exigidas para su validez, es decir cumpliendo la forma que la ley exige. En ese sentido, no es título justo el boleto de compraventa. El defecto del título proviene del hecho de no emanar del propietario, o el propietario no tenía capacidad para enajenar. Algunos autores exigen, además, que ese título esté inscripto.

El título suficiente es el que emana de persona capaz o que tiene derecho a transmitir el dominio siendo el verdadero propietario en cuyo caso no se requiere la buena fe ni los diez años de posesión continua e ininterrumpida.

El título putativo es aquel que solo existe en la cabeza del titular del mismo, que cumple todas las formalidades y por si apto para transmitir el dominio, pero que fue falsificado, por lo que no es suficiente para considerarse justo título.

Buena fe: es decir que el poseedor por error o ignorancia se persuadiere de la legitimidad de la posesión, sin duda alguna.

La buena fe se presume de acuerdo al artículo 2362, pero admite prueba en contrario. Se presume la mala fe en compra de cosas hurtadas o perdidas a persona sospechosa que no acostumbra a vender cosa semejante o no tener capacidad ni medios para adquirirla, o si el título tenía vicios de forma.

La buena fe se exige en el origen de la posesión (aunque luego la pierda por tomar conocimiento de otro sujeto con mejor derecho) o en cada hecho de percepción de frutos.

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10 años: la posesión debe ser por lo menos de 10 años con justo título, pública, pacífica, continua e ininterrumpida. Puede jugar el régimen de accesión de posesiones. Se cuenta desde el día de la adquisición de la posesión y se considera que si presenta título traslativo de propiedad la ha poseído desde la fecha del título. Antes de prescribían a los 10 años los presentes (misma jurisdicción) y por 20 años los ausentes (distinta jurisdicción) justificando por la dificultad de las comunicaciones. La ley 24.374 fija un plazo especial de usucapión. Los ocupantes de inmuebles urbanos que acrediten la posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida y causa lícita cuando el destino del inmueble sea de habitación única y permanente pueden usucapir a los tres años con anterioridad al 01/01/1992.

Prescripción larga

Requiere posesión continua a título de dueño ininterrumpida de forma pública y pacífica, igual que la prescripción corta.

No es necesario tener buena fe ni título justo, ni putativo ni suficiente ni legítimo. Es más, ni siquiera hace falta tener título.

El plazo de prescripción es de 20 años, suprimiéndose la distinción entre ausentes o presentes y eliminando el carácter de 30 años vigente antes de la refoma.

Procedimiento

Principio: la prescripción puede hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción. Si no se presenta como acción no puede ser suplida por el juez, sino que debe ser interpuesta al ser demandado por reivindicación en el primer escrito de trámite o al contestar la demanda.

Ley 14.159: disponía para los casos en que la prescripción se disponía por vía de acción que se debía recurrir a un procedimiento informativo de jurisdicción voluntaria donde el presente acreditaba la posesión durante el término exigido, admitiendo cualquier tipo de prueba que se rendía sin intervención del titular dominial contra quien se prescribía. En ese sentido Bibiloni afirmaba que se trataba de una verdadera industria de la usucapión de inmuebles con las facilidades que daba para su adquisición.

La modificación del decreto 5768/68: la reforma determinó que el juicio sería contencioso, contra el titular que resulte de acuerdo a las constancias de Catastro, Registro de la Propiedad u otro registro acompañando certificación con la demanda, o citándolo por edictos. Al ser contencioso el valor de la sentencia es erga-omnes. Interviene un fiscal por si resulta vacante el inmueble. Con la demanda se debe acompañar certificado del Registro de la Propiedad o Catastro y plano de mensura. La posesión puede probarse de cualquier forma, pero no puede basarse únicamente en testimonial. Se considerará al pago de impuestos que graven el inmueble, aunque los recibos figuren a nombre de otro. No sirve el pago de impuestos en un solo acto correspondiente a todo el período acumulado.

Restricciones y límites del dominio

Son disposiciones que en virtud de diversas razones ponen coto a las facultades que el propietario tiene sobre su cosa, recortando así el verdadero estatuto del derecho de dominio. Algunas se fundan en el interés público y otras en la coexistencia con el derecho análogo del vecino. Se condice con el nuevo artículo 2513 que es inherente a la propiedad el derecho de

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usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular y que esas facultades no pueden ser restringidas mientras no fueran abusivas.

Fue un acierto del Código Civil no confundirlas con las servidumbres, pero se incurrió en un error al regularlo con excesivo casuismo, incluyendo normas propias de ordenanzas municipales y entremezclarlas con normas de propiedad de las aguas.

Diferencia con las servidumbres

Las restricciones son impuestas recíprocamente, no supone una heredad dominante y otra sirviente; están ambas en pie de igualdad.

Las restricciones son normales del dominio, las servidumbres son excepcionales.

Las restricciones solo tienen origen legal, mientras que las servidumbres pueden tener origen legal o contractual.

Las restricciones afectan el carácter absoluto, las servidumbres el carácter exclusivo.

Restricciones a la disposición jurídica

Cuando la transmisión es a título oneroso es nula la cláusula que prohíbe enajenar a persona alguna, pero es válida la que prohíbe a persona determinada.

Cuando es a título gratuito puede prohibirse que enajene el bien recibido por herencia o donación por un máximo de 10 años, así como puede prohibirse la división de las herencias también por igual término, salvo unidad económica hasta que todos los herederos sean mayores de edad.

Restricciones del numerus clausus

El artículo 2614 dice que los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellas derechos enfitéuticos, ni imponerles censos y rentas que se extiendan a más de 5 años, cualquiera sea el fin del mismo; ni hacer en ellos vinculación alguna. Está en juego el orden público, y no implica imponer una restricción a los derechos del dueño sino liberar la propiedad de gravámenes que limitan las facultades de uso y goce.

Restricciones fundadas en el interés público

El principio lo da el artículo 2611 por el cual las restricciones impuestas al dominio privado en interés público son regidas por el Derecho Administrativo. Son de índole diversa, sobre limitaciones en altura, estética, prohibiciones de radicación en determinada zona, condiciones de higiene, salubridad, accesibilidad, distribución, etc.

Son ilimitadas en número y clase.

Se imponen a la propiedad en general.

Implican un no hacer o dejar hacer.

No justifican una indemnización por si sola a menos que sea un menoscabo grave.

Camino de sirga o ribera

Concepto: Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua están obligados a dejar una calle o camino público de 35 metros hasta la orilla. Dentro de las ciudades las municipalidades pueden reducirlo a no menos de quince metros.

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Fundamento: Se justificaba cuando los buques, para acceder corriente arriba, necesitaban tracción a sangre desde las orillas. Existían razones de interés público que fundamentaban esta imposición. Servía a la navegación fluvial y a través de ella al transporte de personas y cosas. En la actualidad no tiene interés práctico, debido al avance de la tecnología en materia de navegación. Algunos lo defienden en miras a una ampliación de sus fines (transporte terrestre asociado al fluvial, recreación, etc.) pero con menor ancho.

Naturaleza: se discute si es una restricción al dominio poniendo el acento en la propiedad y su limitación a la absolutez, o una servidumbre administrativa, poniendo el acento en el interés público implicado y la limitación a la exclusividad. Algunos afirman que el terreno afectado es dominio público del Estado.

Límite de su utilización: el dueño del terreno no pierde el dominio sobre la zona del camino de ribera; puede disponer de los productos naturales aunque no tendría derecho a sembrar, plantar o edificar, ni tampoco puede hacer ninguna construcción ni reparar antiguas ni deteriorar el terreno. El Estado puede reglamentar el uso de esta franja con otro destino distinto al que marca la ley; no puede usar el camino de sirga para la realización de otras obras tales como muelles, astilleros, puertos, etc.

Constitucionalidad: se discute su constitucionalidad, dado que sería una expropiación al dominio de parte de un inmueble para causa de utilidad pública que no fue debidamente indemnizada.

Restricciones por relación de vecindad

Inmisiones: la nueva redacción del artículo 2618 enumera un gran número de inmisiones (ruidos, olores, vibraciones, calor) que se generan en un inmueble vecino, que genere una molestia que exceda la normal tolerancia. La acción no queda trabada por el hecho de existir autorización administrativa; y procede aún cuando el que ocasione la inmisión haya obrado sin dolo o culpa. Según la circunstancia del caso el juez puede disponer la cesación de las molestias (cuando fuese dolosa, cuando no implica una producción socialmente útil, cuando sea subsanable) o el pago de una indemnización (actividad útil, no subsanable). La reparación del daño debe ser completo aun cuando se haya hecho cesar la actividad. Para intentar la acción cualquiera que tenga tenencia (o posesión) del inmueble aunque no sea dueño; y se dirige contra el vecino (sea o no lindero) y no el dueño. No requiere probar daño material, basta con el daño moral (molestia).

Obras y trabajos perjudiciales: el dueño de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino o producir desmoronamientos en la tierra (art. 2615). Es una restricción destinada a salvaguardar los derechos del propietario vecino. La distancia para abrir fosos depende de la clase de terreno y se considera en cada caso en particular. La acción no depende de que se produzca la ruina, basta que haya peligro. Se puede pedir que se impida continuar las excavaciones, o se cierre lo que se inició.

Uso de paredes medianeras: el propietario del terreno contiguo a una parte medianera puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme o de carga sin indemnización al propietario o condómino, debiendo levantarla inmediatamente. Además debe soportar la colocación de andamios u otro similar.

Árboles, ramas y arbustos: sólo puede tener árboles a una distancia de 3 metros de la línea divisoria con el vecino, sea o no predio o rústico, esté cerrado o no aunque

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ambas heredades sea de bosque. Los arbustos pueden tenerse a un metro de distancia y cualquier otra planta que no sea árbol o arbusto puede colocarse hasta la línea divisoria. Comprende tanto las plantas puestas por el hombre como las naturales. Si se demuestra que no hay perjuicio la prohibición deja de tener fundamento razonable y no da derecho para ejercer el derecho de hacer retirar las plantas (no sería absoluto). Las ramas y raíces que se extienden sobre las construcciones, jardines o patios vecinos pueden exigir ser cortadas en la parte que se introduce en la propiedad. En cambio en las raíces, las puede cortar por sí mismo.

Goteras de techos y desagües: el Código manda a construir cosa que cuyo techo sean de tal manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio sueño o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el vecino. N las que ya están construidas, el dueño no puede impedir que el agua de un tejado caiga en suelo ajeno. No puede cambiar el nivel de su terreno y dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales. También debe tomar las precauciones para que las aguas de pozo no corran a heredad vecina.

Aguas que fluyen a terrenos inferiores: están obligados a recibir las aguas que descienden a ellos naturalmente desde terrenos superiores. También están obligados a recibir arenas y piedras que arrastren y el dueño del terreno superior no puede reclamar su dominio. El dueño del terreno superior tiene prohibido agravar la situación del inferior redirigiendo las aguas a un solo punto o haciéndola más torrentosa. No puede el dueño del terreno inferior hacer algún dique o construcción que refluya las aguas al terreno superior. Puede pedir la destrucción aún cuando conocía de la construcción, dentro de los 20 años de la construcción.

Luces y vistas: son aberturas que permiten el paso de luz o aire (luces) o luces, airer y visión (vistas). No se pueden abrir en muros medianeros. En los no medianeros contiguos a finca ajena, pueden hacerse luces a 3 metros de altura con reja de fierro de separación de no más de 3 pulgadas. Puede adquirirse la medianería y cerrar la luz y no puede impedir que edifique en frente a la luz. Las vistas frente al predio vecino no pueden colocarse salvo que estén a 3 metros del mismo; sea predio abierto o cerrado. Las oblicuas deben estar a 70 centímetros de distancia.

Expropiación por causa de utilidad pública

Concepto: es la apropiación de un bien por el Estado por razones de utilidad pública mediante el pago de una justa indemnización. Recae sobre bienes porque también los derechos pueden expropiarse. No está limitada a dominio particular, también el estatal puede expropiarse, sea público o privado. Su esencia es la utilidad pública que tiende a expandirse en el derecho moderno.

Naturaleza: para Vélez y la doctrina clásica se trataba de un caso de compraventa forzada tal como lo determina el artículo 1324. Pero aquí no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público, no discute con el dueño, no negocia condiciones. Impone una solución y por razones de justicia y respeto a la propiedad privada paga una indemnización, que no es un precio sino una reparación. En resumen es una institución de derecho público.

Constitución Nacional: el artículo 17 determina que la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Además la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal.

Código Civil: se dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, previa desposesión y una justa indemnización. Se entiende por

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justa indemnización no solo el pago del valor real de la cosa sino también el perjuicio directo que le venga de la privación de su propiedad.

Requisitos constitucionales

Utilidad pública: el concepto de utilidad pública es la base y fundamento de la expropiación y se fue ampliando a medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter individualista. Comprende todo lo que es conveniente al progreso general del país, o como dice la ley 21.499 todo lo que procure la satisfacción de un bien común sea de naturaleza material o espiritual. El caso típico es la obra pública de evidente e indudable interés general, aunque ahora se extiende a todo aquello que por una razón o por otra conviene al progreso social. La sola circunstancia de que un propietario mantenga una explotación deficiente puede justificar la expropiación para entregarlo a una explotación racional. Lo que no es lícito hacer es quitar una propiedad a una persona para dársela a otra sin beneficio público alguno.

Calificación por ley: la calificación de utilidad pública debe ser hecha por ley del Congreso o de las legislaturas locales. El Poder Judicial no podría considerar que no es de utilidad pública lo que está calificado por ley ya que significaría sustituir el criterio del legislador. El juicio referido a la utilidad pública es privativo del legislador y solo puede ser revisado por los jueces en caso de una extrema arbitrariedad. La calificación legal debe hacerse con relación a bienes determinados, aunque no es siempre posible. En este caso puede ser genérica pero debería especificar las áreas afectadas por la declaración de utilidad pública.

Indemnización

Para que la indemnización sea válida debe ser justa (aunque no está explícito en la Constitución nacional) y previa. Debe pagarse en dinero efectivo salvo conformidad del expropiado para que el pago se efectúe en otra especie de valor. Cuando se trate de cosa mueble, debe pagarse una indemnización igual al valor de plaza al contado de la cosa mueble expropiada. Si es un comercio o industria lo expropiado, también se debe el valor llave. Los inmuebles se elevarán automáticamente un 10% del valor de cotización

Rubros comprendidos:

Valor del bien que debe fijarse con un criterio objetivo, sin considerar los valores estrictamente subjetivos o de afección. Se tiene en cuenta el valor venal, es decir, el que tiene en el mercador (art. 10 ley 21.499).

Consecuencias directas e inmediatas, que comprenden todos los daños que sean francas consecuencias de la expropiación, se trata de no hacer de la expropiación una fuente de beneficio para el expropiado.

Rubros excluidos:

o Valor afectivo, panorámico, histórico.

o Lucro cesante o ganancia hipotética eventual

o Mayor valor resultante de la obra pública para cuya realización se hace la expropiación.

Indemnización previa: aunque es un requisito constitucional no hace a la existencia de la expropiación, que es suficiente con que sea justa. Lo previo es un recaudo más que asegura la integridad y oportunidad del pago. Esto puede ser perjudicial cuando la obra pública sea urgente y es postergada en forma más o menos indefinida por

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litigantes que dilatan deliberadamente el juicio. Por eso la ley 21.499 permite al Estado entrar en posesión del bien. El expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación, y hecha la consignación, el juez otorgará la posesión. Es más, el Código Civil (art. 2512) determina que cuando la expropiación tenga carácter de urgente que no sea posible otro procedimiento, la autoridad pública puede disponer inmediatamente de la propiedad privada bajo su responsabilidad.

Expropiación por avenimiento

Se da por acuerdo directo entre expropiante y expropiado. En este caso el expropiante puede adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que se estimen en la tasación. Cuando fuese inmueble el valor estimado será incrementado en un 10% por todo concepto de forma automática (art. 13 ley 21.499).

Esta forma tiene toda la apariencia de una compraventa ya que la parte discuten el precio, se ponen de acuerdo respecto de él y el expropiado transmite la propiedad al expropiante; sólo que no puede pagar más que el valor máximo tasado. Esto tiene varias consecuencias que se deben destacar.

El dueño puede ejecutar al Estado por el pago del precio convenido.

El Estado puede ser demandado por evicción por terceros que pretendan derechos sobre el inmueble.

No son válidos los contratos posteriores a la ley de utilidad pública respecto del Estado.

Procedimiento judicial

El juez competente es el del lugar donde se encuentra la cosa inmueble, siendo juez federal o provincial según si el expropiante es la Nación o Provincia. Cuando es mueble, es el juez del lugar de la cosa o del domicilio del demandado.

El juicio tramita sumariamente, se corre traslado al demandado por 15 días. Si hay hechos controvertidos se abre el juicio a prueba. La litis queda anotada en el Registro de la Propiedad quedando inembargable e indisponible. El expropiante no puede entrar en posesión del bien antes de que se haya expedido el Tribunal de Tasación y el expropiante haya consignado el monto. El expropiado puede retirar la suma depositada previa justificación de su dominio que no reconoce hipoteca u otro derecho real.

Las costas son de acuerdo al régimen general (al vencido) aunque no se puede considerar al expropiado como vencido; por eso deberían estar a cargo del expropiante par que el expropiado salga indemne del proceso expropiatorio.

Sentencia y transferencia de dominio

Para que la transferencia del dominio se considere realizada, no hace falta escritura pública, otorgada ante escribano público, siendo suficiente al efecto de la inscripción en el Registro de la Propiedad el decreto que apruebe el avenimiento o en su caso la sentencia que haga lugar a la expropiación.

Se entenderá que la expropiación quedó perfeccionada cuando se opera la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización.

Derechos intelectuales

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Producciones protegidas

La ley 11723 en su artículo 1 (modificado por la ley 25,036) comprende las obras científicas, literarias y artísticas comprendiendo los escritos de toda naturaleza y extensión entre ellos, los programas de computación fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales, las obras dramáticas, composiciones musicales, dramáticomusicales, cinematográficas, coreográficas y pantomímicas, las obras de dibujos, pinturas, escultura, arquitectura, modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o la industria, los impresos, planos y mapas, los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas y toda producción cinetífico, literaria, artística o dialéctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.

Hay que distinguir dos aspectos de los derechos intelectuales

Una es el derecho moral del autor, extrapatrimonial, que da a su titular la facultad de exigir que todos reconozcan y respeten su autoría con respecto a su obra, así como la incolumidad de éstas. Comprende también a atribución de decidir si la difunde o no.

El otro es de contenido patrimonial y consiste en obtener provecho económico de la obra creada.

La distinción de los dos aspectos se hace sólo al efecto de presentar al tema. Se trata de un mismo derecho en el cual ambos aspectos se entrelazan de forma indivisible. Si hay que darle prelación a aluno es al moral ya que es una emanación de la personalidad.

Titularidad

El artículo 4 de la ley 11,723 dispone quienes son titulares de derechos de propiedad intelectual.

El autor.

Sus herederos o derechohabientes

los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.

Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes o contratados para elaborar un programa de PC hubiesen producido un programa de PC en el desempeño de sus funciones laborales, salvo pacto en contrario.

Facultades

El artículo 2 fija el contenido del derecho de propiedad intelectual; que permite disponer de ella, publicarla, ejecutarla, representarla y exponerla en público, enajenarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma. Además los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar:

la recitación, la representación y la ejecución pública de sus obras.

La difusión pública por cualquier medio de la recitación, representación y ejecución de sus obras.

Y la ejecución de sus obras.

Es lícita y está exento del pago del derecho de autor la reproducción de obras ya publicadas en acto público organizados por establecimientos de enseñanza vinculados a sus fines educativos. También cuando la reproducción sea a cargo del coro, orquesta, fanfarria o demás perteneciente al Estado siempre que sea de concurrencia gratuita. También se exime de pago

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de derechos de autor la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sus sistemas especiales para ciegos y personas con discapacidades perceptivas.

Extensión temporal

Para los autores es vitalicio.

Para los herederos y derechohabientes dura 70 años contados desde el 01 de enero del año siguiente. Si es obra en colaboración, corre desde el 01 de enero de la muerte del último colaborador.

Para las obras póstumas, desde el 01 de enero siguiente a la muerte del autor.

Cuando muere sin dejar herederos, pertenece al Estado por 70 años.

La propiedad intelectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas corresponde a los artistas intérpretes por el plazo de 70 años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación.

Asimismo, la propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los productores de los fonogramas o sus derechohabientes por el plazo de 70 años contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su publicación.

Los fonogramas e interpretaciones que se encontraren en el dominio público sin que hubieran transcurrido los plazos de protección previstos en esta ley, volverán automáticamente al dominio privado por el plazo que reste, y los terceros deberán cesar cualquier forma de utilización que hubieran realizado durante el lapso en que estuvieron en el dominio público.

Las obras fotográficas duran 20 años a partir de la fecha de la primera publicación.

Para las obras cinematográficas e l derecho de propiedad es 50 años a partir de la muerte del director, productor o compositor de la música o del argumento contados desde la fecha de fallecimiento.

Registro de la Propiedad Intelectual

Según el artículo 65, el Registro lleva los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio correspondiente donde conste su inscripción, título, nombre del autor y fecha de presentación y demás circunstancias; como contratos sobre la misma. También incumbe todo contrato de edición, traducción, compraventa, cesión, participación y cualquier otro. Puede percibir los aranceles que fije el Poder Ejecutivo (art. 67). El responsable es un abogado (art. 68).

El editor debe depositar en el Registro las obras comprendidas en el art. 1; tres ejemplares completos dentro de los 3 meses siguientes a su aparición. Si es de lujo, un solo ejemplar. Lo mismo rige para las obras impresas en el extranjero que tengan edito argentino. Las pinturas, arquitecturas, escultura, consiste en una foto del original. Para las películas cinematográficas, el depósito es una relación del argumento, diálogos, fotografías, escenarios.

Se le dará un recibo provisorio con los datos, fechas y circunstancias que sirven para identificar la obra. El registro publica la nómina de las obras presentadas a inscripción en el Boletín Oficial. Pasado un mes desde la publicación sin haber deducido oposición, la inscribirá y otorgará a los autores el título de propiedad definitivo (art. 59). En caso que haya algún reclamo dentro del mes, se levantará un acta de exposición dándole traslado por 5 días al interesado debiendo el director del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual resolver dentro de los 10 días siguientes. La resolución es apelable.

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En cuanto a los efectos, el depósito de la obra garantiza totalmente los derechos del autor sobre su obra y los del editor sobre su edición. Si son obras no publicadas, el autor puede depositar una copia del manuscrito con la firma certificada del depositante (art. 62). La falta de inscripción acarrea la suspensión del derecho de autor hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la inscripción sin perjuicio de la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hecha durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta.

Régimen de las aguas

Al ser las aguas un bien de importante utilidad social, la mayor parte de ellas pertenece al dominio público del Estado.

Dominio público del Estado

Mar territorial

Ríos y demás cursos de agua que corren por su curso natural

Lagos navegables

Aguas subterráneas

Aguas pluviales que caigan en lugares públicos.

Cualquier agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer el interés general.

Dominio privado

Aguas pluviales que caen en inmuebles particulares o entren en ellos.

Aguas que brotan en los terrenos de los particulares que no corran por cursos naturales

Vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad aunque formen cause.

Lagos no navegables

Aguas pluviales

Las que caen en terreno privado, pertenecen al dueño del terreno donde cayeron o entraren. Les es libre de disponer de ellas o desviarlas sin detrimento de los terrenos inferiores (art. 2635). Pueden ejercer ese derecho en tanto continúen dentro de los límites de su propiedad.

En cambio todos pueden reunir las que caigan en lugares públicos o que corran por lugares públicos aunque sea desviando su curso natural sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido. Estas aguas son res nullius dado que cualquier particular puede apropiarse de ellas. Otros sostienen que el 2636 sólo reconoce el derecho de usar este bien de dominio público (aunque esta implicaría dejarlo indemne sin apropiarla).

Ríos y arroyos

Son de dominio público los ríos, arroyos y demás aguas que corren por sus curses naturales (art. 2637). Quedan excluidas las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad aunque formen cauce natural (art. 2350).

Su uso es común a todos los habitantes en tanto no sea en detrimento de los derechos de los demás.

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Se puede beber, bañarse, lavar ropa, abregar o bañar animales e incluso extraer agua por medios manuales; ya que mediante bomba u otro tipo de dispositivo mecánico requiere concesión administrativa

Se puede navegar (art. 14 Constitución Nacional)

Puede pescarse con sujeción a la ley 24.922 y los reglamentos locales.

Para riego, uso industrial o energía hidráulica, generalmente se hace uso de un caudal importante del río o arroyo. Es por eso que en principio “toda obra que mude el curso de las aguas, o cave el lecho o de cualquier modo o volumen para los terrenos ribereños, está prohibido salvo especia concesión de la autoridad competente.

Son de dominio privado los que brotan en una heredad sin formar cauce natural (que pertenecen a su dueño o pueden usar libremente y cambiar su dirección natural). Es más, el hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos, derecho alguno (art. 2637). También son del dominio privado las vertientes que nacen y mueren en una misma heredad aunque formen cursos naturales.

El dominio es pleno, pueden usar y disponer de ellas, consumirlas íntegramente.

Esos derechos no pueden ejercerse abusivamente, empleándolas en un uso que las haga perjudiciales a los terrenos inferiores (ej: volcando químicos) o agravar la obligación de recibir las aguas dirigiéndolas a un solo punto.

Lagos y aguas durmientes

Pertenecen al dominio público del Estado los lagos navegables y sus lechos. Navegable implica flotable, basta que se pueda navegar en lancha para que pertenezca al dominio público. Ya no requiere que sea navegable por buques de más de 100 toneladas.

En cuanto a los no navegables, hay una discusión doctrinaria: el 2349 dice que el uso y goce pertenece a los propietarios ribereños.

Para algunos son de dominio privado, puesto que el 2340 (que enumera los bienes del dominio público del Estado) sólo menciona los navegables; y a contrario sensu excluiría los no navegables. Por otro lado si se les da el uso y goce, se les está dando el dominio.

Otros dicen que son del dominio público del Estado ya que la falta de mención en el 2340 no implica excluirlos; y que darles el uso y goce no implica darles el dominio.

No todo espejo de agua es lago de dominio público. Por aplicación del 2350 los que estén íntegramente dentro de una propiedad privada pertenecen al dominio privado de su dueño igual que los formados por precipitaciones pluviales.

Aguas subterráneas

Antes de la reforma de la 17.711 no había disposición sobre las aguas subterráneas. Por aplicación del 2518, pertenecían a dueño del suelo. La reforma dice que son de dominio público las aguas subterráneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés (necesidad) y con sujeción a la reglamentación.

Es un dominio público de carácter singular, desde que reconoce al propietario de la superficie el derecho de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación. Este puede surgir cuando pueda derivar un daño de manera de hacer compatible el interés del dueño con el de sus vecinos.

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Aguas de interés general

El articulo 2340 inc. 3 dice que es de dominio público toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general. Al ser las aguas más importantes ya de dominio público, queda poco margen para la aplicación de esta norma (ej. Vertientes que no corren por causes naturales o que nacen y mueren en una misma heredad que formen aguas termales o minerales).

Nuevas formas de dominio

Se dio el fenómeno de que los hechos se adelantaron al derecho. Por eso proliferaron figuras como clubes de campo, barrios privados, cementerios privados, etc, sin que haya regulación especial. Tampoco hay posibilidad de ser estructurado en un derecho real (o combinación de varios) o derecho personal, brindando seguridad suficiente para los adquirentes.

Los problemas que suscitan son estos:

No hay un derecho real o combinación de varios que asegure una regulación eficaz.

No hay una ley especial

No da suficiente seguridad a los adquirentes si se los configura en base a derechos personales.

Dentro de la propiedad coparticipativa están por un lado los conjuntos inmobiliarios (club de campo, club de chacra, barrio privado, parque industrial privado, centro de compras, cementerio privado) que tiene como objeto únicamente inmuebles. Todos en común tienen las siguientes características.

Pluralidad de inmuebles (cada una de las parcelas)

Pluralidad de titulares (cada uno de los dueños de las parcelas)

Elementos en común, destino funcional, servicios, partes comunes para uso social, deportivo o recreativo.

Un régimen urbanístico de origen contractual.

Surgimiento de un ente que toma a su cargo el mantenimiento de las partes comunes (asociación civil, consorcio, cooperativa, sociedad anónima).

Por otro lado, se encuentra el tiempo compartido (o multipropiedad) que puede posibilitar el disfrute periódico y alternado de varias personas con relación a una misma cosa o una cosa con las mismas características. Actualmente lo regula la ley 26.356

Clubes de campo: conjunto inmobiliario surgido por iniciativa de particulares con régimen urbanístico especial ubicado en áreas suburbanas para satisfacer una función común de vivienda (permanente o transitoria) que agrupa a una pluralidad de unidades parcelarias independientes afectada por restricciones o vínculos jurídicos especiales relacionadas inseparablemente con partes y servicios comunes que son administrados por una entidad conformada por los titulares de la parcela (o ajenos a ellos). Se caracteriza por ser las parcelas de grandes superficies y contar con áreas destinadas a uso deportivo, recreativo o social representando más del 25% de la superficie total.

Club de chacra: similar al anterior, pero con parcelas de mayor superficie ya que permite el desarrollo de pequeños emprendimientos agrarios.

Barrio privado: similar a los anteriores, pero puede estar ubicado en áreas urbanas, son para vivienda permanente, las parcelas son de menor superficie y no hay áreas

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afectadas a actividades recreativas, sociales o deportivas (sólo acceso y servicios) o éstas son inferiores al 25% de la superficie.

Parques industriales: son conjuntos inmobiliarios, surgidos por iniciativa de particulares con régimen urbanístico especial que agrupan a una pluralidad de unidades parcelarias independientes destinadas a la instalación en ellas de establecimientos industriales; afectada por restricciones o vínculos jurídicos especiales relacionadas inseparablemente con partes y servicios comunes que son administrados por una entidad conformada por los titulares de la parcela (o ajenos a ellos).

Cementerios privados: se definen por exclusión, es decir, aquellos que no pertenezcan al dominio público del Estado.

Encuadre jurídico

Algunos conjuntos se organizan sobre la base de derechos personales encuadrándose como asociaciones o sociedades. Tienen como ventaja las facilidades derivadas de la autonomía de la voluntad (art. 1197) pero no brinda la seguridad propia de los derechos reales.

Otros pueden recurrir a los derechos reales o combinación de varios. Teóricamente puede platearse la posibilidad de usarlo; como el usufructo y dominio; o dominio revocable; aunque todos resultan inadecuados.

Una alternativa es combinar el dominio sobre las parcelas y el condominio con indivisión forzosa sobre las partes comunes. Sin embargo el ius prohibendi del artículo 2680 puede plantear perturbaciones en el desarrollo del emprendimiento.

Los adquirentes son dueños de la parcela, y las partes comunes son de dominio de una persona jurídica ajena o no a ellos. Parcela y parte común se vinculan con servidumbres reales, recíprocas y perpetuas. La parcela es dominante y la común sirviente que se afecta a un uso social deportivo o recreativo. También a la inversa; la parcela es sirviente y la común dominante de la que debe abstenerse de toda construcción o uso que viole las normas urbanísticas. El problema es que la primer servidumbre implica obligación de hacer que viola el art. 3010.

Otra alternativa es constituirlo como propiedad horizontal, pero el mayor obstáculo es que el terreno, en el régimen de la propiedad horizontal, es una parte común y en estos conjuntos inmobiliarios cada parcela no puede ser común.

Proyectos de reforma

Las iniciativas legislativas tienen dos orientaciones distintas

Crear un derecho real autónomo, postulando el derecho real de propiedad residencial.

Dar la opción a los interesados de organizarlos como derechos personales o someterlos a la propiedad horizontal, pero con la modificación de que sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común.

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Unidad IV

Condominio – concepto:

El Código Civil lo define como el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble (art. 2673). En ese sentido, el codificador adoptó la idea de condominio del derecho romano, que pasó al francés, fuente de nuestro Código.

Hay varias teorías sobre la naturaleza jurídica del condominio:

Una teoría, (adoptada por nosotros) dice que cada propietario es dueño de una cuota ideal del derecho de propiedad, entendido de forma abstracta. Una cosa abstracta no puede ser objeto de derecho de propiedad y además si cada uno de los condóminos es dueño de su cuota que es distinta a la material ¿quién es dueño de la cosa material?

Por otro lado, el condominio es unan persona jurídica, la colectividad de los condóminos es la verdadera propietaria de la cosa. Sin embargo, nada permite afirmar el surgimiento de una persona jurídica distinta a los condóminos. Son éstos los titulares del derecho y quienes lo ejercen.

Por último, se lo considera como un derecho real distinto de la propiedad individual, siendo la única forma de combinar la idea de exclusividad y sujeto múltiple.

La discusión se da sobre qué debe entenderse por parte indivisa que menciona el artículo 2673. No se puede ser dueño de una cosa puramente intelectual o ideal, tampoco es una parte material de la cosa ya que el derecho se extiende a toda la cosa. Cuando no se habla de parte indivisa, se expresa de forma cómoda la idea de espectro de derechos y cargas que es titular cada condómino. Es la base que indica la proporción en que se divide entre los condóminos los frutos, cargas y en que se dividirá la cosa al momento de la liquidación. Es la medida en que algunos derechos que la ley reconoce a los condóminos pueden ser ejercidos.

Sistema romano y germano

Romano: para Roma la idea de propiedad múltiple fue rechazada por el carácter exclusivo de ella. No podía haber dos dueños sobre la totalidad de la cosa. Existía la propiedad por cuotas que era única y correspondía en conjunto sobre la cosa enteraa todos los condóminos y cada uno de ellos sólo era titular de una parte abstracta, ideal, pero no de un lote material. Como consecuencia, las facultades de cada condómino sobre su parte indivisa eran amplias, como las de un propietario (venderla, gravarla, ser ejecutada por acreedores) mientras que las materiales eran restringidas, estando condicionadas en su validez por la conformidad de los copropietarios que podían vetarlo. Cada condómino tenía una acción especial por la cual en cualquier momento podía solicitar la disolución de la comunidad.

Germano: se llamaba propiedad de mano común (o condominio solidario) en la cual la propiedad de la cosa pertenece a todos los comuneros reunidos, pero ninguno de ellos posee un derecho individual ni siquiera en su cuota parte; es decir, no existe parte indivisa o abstracta. El derecho que posee cada dueño se limita a participar en la liquidación final en la medida de su interés, pero por sí solo no puede realizar un acto material o jurídico ni sobre la totalidad de la cosa ni sobre su cuota. Se requiere unanimidad para todos los actos. La cosa está afectada a los acreedores comunes pero no a los acreedores particulares de cada uno.

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Sistema del Código Civil

Vélez Sarsfield adoptó el sistema romano en el artículo 2673 del cual se pueden enumerar sus tres caracteres fundamentales.

Pluralidad de sujetos: corresponde a varias personas, deben ser dos o mas titulares ya que de lo contrario nos referimos a un dominio.

Unidad de objeto: recae sobre una o varias cosas muebles o inmuebles, y cuando fueran varias a los efectos del condominio se consideran como un objeto único ya que el derecho de cada propietario recae sobre toda la cosa en su cuota parte correspondiente.

Partes indivisas: el derecho de cada propietario lo es por su parte indivisa, que es lo mismo decir que le corresponde ½ o 1/5 o el 60% sin que pueda decirse que se asienta sobre alguna determinada.

Comparación con otras figuras

Sociedad: la principal diferencia es que la sociedad señala la presencia de un sujeto de derecho (titular de los bienes de la comunidad) qúe no se da en el condominio. La sociedad sólo surge por contrato, mientras que el condominio también puede surgir de testamento o por imperio de la ley; además sólo puede recaer sobre muebles o inmuebles y la sociedad es una comunidad de intereses muchos más amplios. Por otro lado la sociedad perdura durante el tiempo fijado en el contrato social y el condominio puede liquidarse en cualquier momento. Mientras el copropietario puede abandonar su cuota para liberarse de la contribución de gastos de conservación, eso no está permitido en la sociedad.

Indivisión hereditaria: cuando muere una persona si los sucesores son más de uno se genera entre ellos el estado de comunidad hereditaria que va desde el fallecimiento hasta que se lo repartan los herederos. Para una tesis el condominio tiene como objeto único las cosas, mientras que la indivisión hereditaria puede recaer también sobre bienes y además el funcionamiento del condominio es libe, en cambio en la otra figura es bajo autoridad judicial. Por último la indivisión hereditaria es forzosa y precaria, mientras que en el condominio esas dos características no se dan simultáneamente. Para otra teoría, entre ambos existe una sustancial equivalencia, en tal sentido la CSJN dijo que la herencia no crea respecto de los herederos una sociedad sino un condominio en los términos del artículo 2673 del Código Civil.

Propiedad horizontal: en la propiedad horizontal cada uno de los integrantes del consorcio es dueño exclusivo de la unidad y condómino de las partes comunes, en cambio en el condominio se es dueño de la cuota parte. La propiedad horizontal hace nacer una figura llamada consorcio que se regula por un estatuto, en cambio el condominio no hace surgir ninguna figura y se rige por las disposiciones del Código Civil.

Comunidad conyugal: en el condominio la administración de lac osa se rige por el principio de mayorías, en cambio en la comunidad conyugal se establecen dos masas separadas. La comunidad conyugal puede recaer sobre bienes y es en prinicipio indivisible, en el condominio sólo recae sobre cosas y en su forma típica es divisible.

Formas de constitución del condominio:

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De acuerdo al artículo 2675 el condominio puede constituirse por contrato, por acto de última voluntad o en los casos que la ley disponga.

Por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa común, o enajenan a un tercero una parte de ella.

Por testamento cuando el causante lega una misma cosa a más de una persona.

La ley en diversos supuestos impone el condominio de cosas (muros medianeros, fosas, cercas, accesorios indispensables al uso común de dos heredades).

Sin embargo, hay supuestos en que no se da ninguno de los tres supuestos:

Cuando uno de los condóminos enajenó a un tercero su cuota parte (no surge del contrato sino de la voluntad unilateral).

Cuando varios herederos suceden universalmente la cuota parte indivisa que tenía en condominio el causante.

Cuando varias personas poseen simultáneamente una cosa en el plazo de tiempo necesario para usucapir.

Condominio sin indivisión forzosa:

Al regular este condominio llamado normal se tiene como base la idea de que la copropiedad es un caso particular de propiedad y otorga los mismos derechos que otorgaría la propiedad única solo que repartida entre varias personas, quedando limitado su ejercicio al respeto del mismo derecho que poseen los otros condóminos.

Facultades sobre la parte indivisa

El principio general lo da el artículo 2676 por el cual cada condómino goza respecto de su parte indivisa los mismos derechos inherentes a la propiedad compatible con la naturaleza de ella y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios. La parte indivisa es un haz de derechos que recae sobre la cosa común y sobre ese conjunto de derechos se centra el condominio del que cualquier propietario puede disponer sin el consentimiento de los demás.

Enajenación: pueden enajenar la parte indivisa sin limitación y sin necesidad del consentimiento de los demás propietarios, que no pueden invocar preferencias de adquisición.

Hipoteca: como principio pueden hipotecar su parte indivisa aunque queda subordinado al resultado de la partición.

Usufructo: puede constituir usufructo sobre la parte indivisa, lo cual acarrea la posibilidad de ceder su uso y habitación, pero sólo en la medida que pueda ejercerlo sin perturbar el derecho análogo de los otros.

Servidumbres: no pueden gravar el inmueble con servidumbres sin el acuerdo de todos los condóminos (art. 2985) pero es eficaz cuando en la partición le toca esa parte del inmueble en propiedad exclusiva.

Locación: el condómino cuenta con el derecho de arrendar su parte indivisa son la conformidad del resto de los copropietarios (art. 1512).

Acciones: tienen las acciones posesorias y reales para defender su posesión, derechos de poseer del despojo o turbaciones de terceros que pretendan excluirlos de la cosa.

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Abandono: el abandono de la parte indivisa no la vuelve res nullius sino que provoca una expansión del derecho de los demás condóminos.

Acreedores: los acreedores tienen derecho a embargar y vender la parte indivisa de cada condómino y lo que se embarga y subasta es la porción que ocupaba el deudor en el condominio.

Facultades sobre la cosa común:

El principio es que cada uno tiene el uso y goce de toda la cosa, es decir su derecho no se limita a una parte, siempre que no perjudique el derecho análogo que tienen los condóminos. Ese derecho no es irrestricto, debe hacerse conforme a su destino y de modo que no deteriorarla en su interés particular (art. 2684) mientras que el propietario individual puede cambiar el destino de la cosa. Ese destino se da por convención de partes o de acuerdo a la naturaleza de la cosa. Tanto los frutos naturales, industriales como los productos quedan en copropiedad cuando están pendientes en incluso los ya percibidos mientras no se hayan dividido. En cambio los frutos civiles al tener como objeto un crédito de naturaleza divisible, la división se produce de pleno derecho al momento de su devengamiento.

Actos materiales de disposición: la regla la fija el artículo 2680 por el cual ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella físicamente determinada actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer al respecto. La ley refiere a los actos materiales que importen el ejercicio de disposición física de la cosa, como lo aclara el artículo 2681 que prohíbe a los condóminos hacer en la cosa común innovaciones materiales sin el consentimiento de todos los otros. Se refiere a cualquier modificación física de la cosa. No se considera así la obra necesaria para la conservación de la cosa ni las innovaciones que son útiles para el que las haga, y sin cambiar el destino de la cosa no causan molestia a los otros.

Actos jurídicos de disposición: a los condóminos les está vedado realizar cualquier acto de disposición o administración jurídica separadamente sobre la cosa común. El artículo 2682 determina que son nulas las enajenaciones, constituciones de servidumbre o hipotecas, arrendamiento o alquiler con perjuicio del derecho de los copropietarios. Pero el artículo 2683 convalida esos actos y serán parcial o íntegramente eficaces si por el resultado de la división de la cosa común le tocase en su lote.

Obligaciones y responsabilidades de los condóminos

Los condóminos deben contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común en proporción a sus partes. Aunque debería hacerse al momento de realizar el gasto es norma que uno de ellos pague la totalidad por razones de urgencia y el resto deba restituir lo que hubiese pagado en proporción a su parte (art. 2685).

Puede librarse de la obligación haciendo abandono de su parte, que supone un acrecentamiento de las partes del resto en proporción a sus cuotas. No cabe el caso de hacer abandono cuando la reparación fue necesaria por un hecho del abandonante. Cuando no pagó la reparación ni abandonó la cosa, puede demandarse su cumplimiento más intereses, y el resto tiene derecho de retener la cosa hasta confirmar el pago y si fuera insolvente se puede repartir la cosa en proporción a su cuota y según el cual hubieran contribuido a satisfacer la parte del crédito que corresponda al insolvente (art. 2686).

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Respecto del abandono ¿cuál es el destino de la cosa abandonada? Algunos autores como Borda dicen que acrece la parte del resto de los condóminos en proporción a su cuota. Mariani de Vidal dice que cuando se trata de muebles, se transforma en res nullius y cuando se trata de inmuebles pasa al dominio privado del Estado.

Cuando la deuda fue contraída por uno sólo de los condóminos en provecho de la comunidad, el tercero contratante sólo puede demandar al condómino con quien contrató; y éste último es el único obligado, aunque puede pedir la contribución al resto. En cambio si la deuda fue contraída por los condóminos de forma colectiva responden mancomundadamente, salvo que se haya pactado solidaridad.

Cargas reales

El artículo 2689 determina que en las cargas reales que graven la cosa, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda. En este caso no se divide entre ellos sino que cada uno queda obligado por el todo. Cuando en virtud de la carga real se ejecuta la cosay aún resulta un saldo impago, en este saldo no existe solidaridad según un fallo plenario, ya que hay que tener en cuenta que la solidaridad que fue dispuesta por el artículo 2689 se funda en el carácter real de la carga. Además de la hipoteca, abarca deudas por medianería, contribución de mejoras, impuestos que graven el inmueble, etc.

Administración del condominio

Mayorías: la facultad de administrar la cosa está dentro del concepto de uso y goce de ella, por lo tanto todos los condóminos tienen el derecho de administrarla. A veces la administración común se hace imposible por la calidad de la cosa o por oposición de algunos condóminos. En este caso la administración se hará por el modo y la persona que decida la mayoría de los condóminos. Para que la decisión sea tomada válidamente se requiere la presencia de todos los condóminos, pero la ausencia de un copropietario debidamente citado no invalida lo resuelto por la mayoría. Puede actuar a través de representantes. Los votos se computan en proporción de los valores de la parte de cada uno de los condóminos en la cosa común, aunque pertenezca a uno sólo de ellos (art. 2704). La mayoría necesaria es la absoluta, es decir exceder el 50% del valor, que si no se alcanza no se hará nada (no sirve la simple mayoría) y se decide como si fuese empate. En caso de empate en la votación, puede llevarse a sorteo, a árbitros o puede decidir el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de los condóminos con audiencia de los otros.

Facultades del administrador: la reunión de copropietarios puede por decisión de la mayoría, designar un administrador, darle poder y removerlo. Este administrador puede ser un condómino, en cuyo caso será considerado mandatario de los otros aplicándose las disposiciones del mandato y no las del socio administrador. Cuando fuese designado un tercero como administrador, el contrato que lo vincula es igualmente el de mandato. Pero de acuerdo al artículo 2709 cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros administra la cosa común (por ausencia o pasividad de los otros) será juzgado como gestor oficioso.

Locación de la cosa: cuando los condóminos deciden dar en locación la cosa común, debe ser preferido el condómino que ofreciese el mismo alquiler a persona extraña; y si varios ofreciesen el mismo precio, decidirá el juez, por suerte o árbitros. El condómino locatario importa un contrato consigo mismo desde que el locatario es al mismo tiempo condómino de la cosa. Lo que ocurre es que no es propietario exclusivo de la cosa sino que confluyen otros derechos de propiedad. La importancia se da cuando a la

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aplicabilidad de las leyes de emergencia en materia de locación. Vale concluir que es una verdadera locación no por la autorización expresa del artículo 2702 sino por no aparecer contemplada entre las incapacidades para celebrar el contrato de arrendamiento.

Conclusión del condominio

Al ser el condominio un estado particular de propiedad, éste concluye por las mismas razones que el dominio, de forma absoluta o relativa.

Absolutas:

Destrucción

Consumo

Puesta fueras del comercio

Abandono

Recupero de su antigua libertad

Pérdida de la costumbre de regresar

Relativas

Tradición

Expropiación

Accesión o transformación

División de la cosa común

El principio general lo establece el artículo 2692 por el cual cada propietario está autorizado a pedir en cualquier momento la división de la cosa común no se encuentre sometida a una indivisión forzosa. Su fundamento se da en la armonía del funcionamiento del condominio, que habiendo desaparecido no es razonable mantener la copropiedad. Hay quienes la fundan en que la necesaria presencia de todos los copropietarios para la toma de decisiones paraliza la explotación económica de los bienes y aún su libre circulación.

No se puede renunciar de manera indefinida al derecho de pedir la división, pero se puede pactar que no se ejercerá por 5 años, pudiendo renovarse el pacto si así se desea.

Legitimación – Competencia - Prescripción

La partición la puede pedir el condómino, los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la herencia un derecho declarado por las leyes (art. 3480).

En cuanto a la naturaleza de la acción, hay varias teorías:

Una teoría le da el carácter de acción real, por medio de la cual se pone en movimiento un derecho real como el condominio.

Otra teoría le reconoce la acción personal que tiende a efectivizar la obligación que la ley impone a los comuneros de concurrir en cualquier momento a la división de la cosa común, no se discute el derecho de propiedad.

Una teoría mixta basada en las Institutas de Justiniano es rechazada modernamente por la doctrina por no tener ni un verdadero contenido, ni consecuencias jurídicas.

El interés es determinar cuál es el juez competente cuando no hay norma expresa en el Código de Procedimientos. Así, en Santa Fe se determina que compete el que lo sea para las acciones reales.

La acción es imprescriptible mientras continúa la indivisión, pero cuando la indivisión cesa, prescribe a los 20 años.

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División en especies – la reforma.

Los condóminos tienen derecho de exigir la división de la cosa en especie siempre que ello sea posible. Este principio consagrado jurisprudencialmente fue incorporado por el artículo 3475 bis en la reforma de la ley 17.711- Su lógica está dada porque los bienes no sólo tienen un valor económico sino también afectivo. Es una precisión aportada a la regla de la igualdad y proporcionalidad de los lotes, que la refuerza y la confirma. No puede haber división en especies cuando:

La cosa es material o jurídicamente indivisible.

La división convierte en antieconómico el aprovechamiento de las partes.

Efectos de la partición

La regla la determina el artículo 2695 que recepta el principio del efecto declarativo y no traslativo de la propiedad en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiese sido desde el origen de la indivisión propietario exclusivo de lo que le hubiese correspondido en su lote y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en la que le ha tocado a los otros condóminos (art. 2695). Se apartó de la forma que considera un acto traslativo de derecho por medio del cual cada uno de los condóminos enajenan la parte que le toca al condómino adjudicatario.

En nuestro sistema se otorga un simple efecto declarativo del derecho, tiene un efecto retroactivo a la fecha de constitución del condominio, considerándolo como si nunca hubiese existido. Se establece una ficción legal. Además, el artículo 2697 dice que las consecuencias de la retroactividad de la división serán las mismas que se determinan sobre la división de las sucesiones. En ese sentido.

Quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que constituyeron los condóminos no adjudicatarios sobre la cosa común.

Los embargos trabados por acreedores particulares de los condóminos caducan si el bien sobre el que recae se adjudica a otro.

Al no ser enajenación, está libre de impuestos

No obstante, este principio retroactivo no es absoluto y tiene que pagar tributo a la realidad reconociendo ciertas excepciones.

Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos por los condóminos sin que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa que tengan derecho a pretender. Una vez adjudicados dejan de estar en condominio.

Se deben entre si la garantía de evicción de los objetos que se han adjudicado a algunos de ellos. No se condice con el efecto declarativo porque si se juzga recibido directamente del causante el resto de los condóminos no debería responder por evicción.

Igualmente se deben la garantía por vicios redhibitorios.

Formas de hacer la división

El artículo 2698 dispone que las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que producen debe aplicarse a la división de las cosas particulares. Es decir:

Puede hacerse en especie y es preferida cuando fuese posible o cómoda.

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Puede hacerse por venta (contemplada como un supuesto de venta forzosa).

Compensando un condómino al otro cuando los bienes adjudicados no cuentan con un valor equivalente.

Si todos los condóminos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma que juzguen más conveniente. Pero debe hacerse judicialmente cuando haya menores (aun estando emancipados), incapaces, ausentes de existencia incierta, cuando terceros fundándose en un interés jurídico se opongan a una partición privada, o cuando no acuerden hacerla de forma privada.

Otras causas de cesación del condominio

Además de las causales generales del dominio, y de las particular del condominio (partición), hay otras causales de extinción del condominio que no pueden calificarse en las anteriores.

Abandono del derecho de uno de los copropietarios para librarse de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la cosa común, en cuyo caso el derecho de los otros se ve acrecentado.

Enajenación de la parte de un condómino al otro. En el caso de que sean dos, se transforma en dominio perfecto.

Adquisición de la parte de otro por usucapión.

Condominio con indivisión forzosa

Si bien el principio es que en el condominio se puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común, en algunos casos se admite la indivisibilidad. Es decir que el condominio con indivisión forzosa es el que no permite a los condóminos pedir la división del bien en cualquier momento, sea perpetua o temporalmente.

Fuentes de la indivisión forzosa.

Voluntad de los condóminos

Voluntad del testador

Disposición de la ley.

En los dos primeros supuestos (voluntaria) la indivisión es precaria, tiene un término máximo que no puede excederse y se rige (salvo excepciones) por las reglas del condominio sin indivisión forzosa. Si es de fuente legal, la indivisión es perpetua y tiene un régimen propio.

Indivisión convencional – Ley 14.394

Puede ser pactada por las partes que no sean coherederos en cuyo caso no puede exceder de los cinco años que es renovable a su vencimiento (art. 2715). En este caso el condominio se rige por las normas del condominio sin indivisión forzosa del Código Civil.

Los herederos pueden convenir que la indivisión de los bienes perdure total o parcialmente por un plazo no mayor a los 10 años sin perjuicio de la partición temporaria de su uso y goce (art. 52 ley 14.394).

El causante puede disponer por testamento la indivisión forzosa de su herencia a sus herederos aún forzosos por un lapso no mayor a 10 años. Pero si es un bien determinado, un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o que

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constituya una unidad económica puede extenderse hasta que todos alcancen la mayoría de edad. El juez puede disponer la división a pedido de parte interesada cuando concurran circunstancias graves que impliquen inconveniencia (art. 51 ley 14.394).

Cuando en el acervo hereditario existan establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo adquiere o formado en todo o parte, puede oponerse a la división del bien por un término no mayor a 10 años. El juez también puede disponer la división anticipada si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifique la decisión (art. 53 ley 14.394).

El principio es que se rige por las normas del condominio sin indivisión forzosa con una salvedad, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí pueden cobrar su crédito de las utilidades de la explotación correspondiente a su deudor (art. 55 ley 14.394). La división hereditaria podrá oponerse a terceros sólo a partir de su inscripción en el registro respectivo (art. 54 ley 14.394).

Indivisión legal

Son aquellas que surgen como condominio con indivisión forzosa por mandato de la ley. Se caracterizan por permanecer en el tiempo por lo menos mientras subsista la causa legal que las provocó.

Accesorios indispensables al uso común de dos heredades vecinas.

Sepulcros.

Muro, cercas y fosas que dividen dos heredades.

División nociva

Accesorios indispensables al uso común de dos heredades

El condominio es indivisible cuando recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (art. 2710). Es el caso de pasillos, calles, pozos.

Se da cuando el dueño de un terreno rectangular con frente a la calle lo divide en tres lotes.

Uno con salida a la calle

Uno en el fondo sin salida a la calle.

Uno en condominio que corre en forma de pasillo y atraviesa los dos anteriores.

Hay que distinguirlo de las servidumbres. La indivisión forzosa no constituye una carga impuesta a la cosa indivisa; sino una simple restricción a la facultad de pedir la división. La situación varía si el pasillo perteneciera al dueño del lote que da al frente, en cuyo caso el dueño del fundo trasero sólo puede constituir una servidumbre de paso. Es muy poco usado porque generalmente están sometidos al régimen de propiedad horizontal.

Derechos de los condóminos: tienen derecho a usar la totalidad de la cosa accesoria común con dos limitaciones: no hacerla servir a otros usos que aquellos a los que está destinada y no embarazar el derecho igual del otro condómino (art. 2712). El destino se determina por convención de condóminos, por la naturaleza del inmueble o por el uso que se le da a la principal (art. 2713). El derecho de disponer la cosa es muy

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restringido, ya que carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa como puede hacerlo un copropietario sin indivisión forzosa, ya que está al servicio de la heredad y sólo se enajena con ésta.

Obligaciones de los condóminos: deben contribuir al pago de las cargas y gastos de conservación y reparación en proporción al interés de cada uno.

División nociva

Aun sin existir indivisión forzosa, el artículo 2715 otorga la posibilidad de pedir en caso que la división fuese nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos. No se trata de un bien definitivamente indivisible, sino circunstancialmente no conviene dividirlo porque puede ocasionar perjuicios individuales o sociales (Ej: desvalorización, inutilidad social, etc). En este caso la división debe ser demorada cuando sea necesario para que no haya perjuicio de pedir la división. Los jueces determinarán cuando se da el supuesto de nocividad que obliga a postergarlo.

Condominio de muro medianero

Los textos del Código Civil son algo confusos en cuanto a la propiedad de los muros medianeros. Para ello hay que clasificarlos según su disposición física.

Muro encaballado: Su eje coincide por el límite de separación de los dos terrenos de modo que parte del muro queda asentado en una propiedad y parte en otra. Los vecinos adquieren la medianería desde la construcción.

Muro contiguo: está edificado sobre el límite de ambas propiedades pero íntegramente en propiedad del que la construyó. Este caso pertenece al edificador y carece el derecho de reclamar a mitad al vecino, salvo que éste la utilice mediante aprovechamiento físico.

Cerramiento forzoso:

El artículo 2726 dispone que todo dueño de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de pared de tres metros de altura y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas que estén situadas en el recinto de un pueblo o arrabal (art. 2726). La obligación es de contribuir a su construcción por partes iguales y recae sólo en predios de ciudades o poblados y no en la campaña. Es una obligación de orden público para una convivencia más cómoda y segura, por es irrenunciable. Sólo puede ser eludida haciendo abandono del derecho de propiedad.

Derecho de asentar la pared en terreno vecino – Momento de la adquisición

El que en los pueblos o arrabales edifica primero en lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya en terreno vecino con tal que la pared sea de piedra o ladrillo hasta tres metros de altura y su espesor entero no exceda de 18 pulgadas (art. 2725). Debe tratarse de una pared apta para separar dos construcciones de material vecina con carácter permanente, por eso la exigencia de que sea de piedra o ladrillo de tres metros y 18 pulgadas de espesor. Coincide con lo que suelen disponer las ordenanzas municipales. Este derecho es una restricción del dominio impuesto por la ley, ya que el colindante no pierde la franja donde se construye la pared, sino que está obligado a soportar que su vecino la construya tomando parte de su propiedad.

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En cuanto al momento en que el vecino adquiere el condominio, se deben distinguir dos situaciones:

Muro encaballado: ambos vecinos adquieren el condominio que lo tiene por objeto desde que lo construye. Se funda en el principio de accesión y la inexistencia de un derecho real de superficie. Alguna doctrina minoritaria dice que pertenece íntegramente al que lo construye. El que solventó los gastos puede reclamar la mitad al otro, sea que use o no el muro.

Muro contiguo: pertenece íntegramente a quien lo construyó, dado que lo hizo en terreno propio. Puede reclamar la mitad de los gastos cuando el vecino haga utilización específica del muro.

El artículo 4022

La acción por cobro de medianería al no tener un término especial de prescripción, prescribe a los 10 años, pero no queda muy claro desde que momento se empieza a contar. Se vincula al momento del nacimiento del derecho de cobrar la medianería. La jurisprudencia formó varios supuestos.

Muro encaballado de tres metros, desde que se terminó la pared.

Muro encaballado que excede los tres metros, desde que se apoya en él.

Muro contiguo, desde que se sirve de él.

Pero puede darse el caso que, en un muro que supere los tres metros, haya operado la prescripción, pero el vecino construye por encima de los tres metros (apoyándose en el muro construido por el otro, que nunca pagó) y le reclama su mitad por valerse de su muro. La reforma de la ley 17.711 agregó un artículo (el 4022) determinando que la prescripción operada con relación a la obligación establecida por el artículo 2726 puede ser invocada para eximirse de abonar la medianería en el supuesto del artículo 2736 hasta la altura del cerramiento forzoso (art. 4022). Es decir que si uno construye una pared que excede los tres metros y no reclama el pago de la mitad (hasta los 3 metros) la prescripción es definitiva y no renace si su vecino edifica en toda la pared. Es decir, hasta los tres metros ya no puede cobrarlo (se cuenta desde la construcción) pero por encima de los tres metros, puede reclamarlo ya que nace desde que se utiliza.

Medianería y prescripción

En el caso de la pared encaballada (pertenece en condominio a los vecinos) sólo juega la prescripción liberatoria de la obligación de pagar la mitad de los gastos a quien la construyó. Como no tiene plazo especial, prescribe a los 10 años.

En la pared contigua, desde la utilización específica del vecino comienzan a correr dos prescripciones distintas:

La liberatoria de la obligación de pagar la mitad de los gastos a quien la construyó.

La adquisitiva del derecho de condominio sobre la parte específicamente usada, pudiendo ser corta o larga según los casos.

Presunciones:

El artículo 2717 comienza diciendo que un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades. En este supuesto se refiere al muro encaballado construido a cargo de los dos

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vecinos; pero también es medianero cuando es encaballado y lo construyó uno de los dos (en este caso tiene derecho de reclamar la mitad de los gastos). El artículo 2718 determina que toda pared que sirve de separación de dos edificios se presume medianera en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que exceda se reputa de propiedad del dueño del edificio más alto, salvo prueba en contrario que demuestre la medianería de toda la pared o de ninguna parte de ella. Es un error conceptual, una pared que separa dos edificios es siempre medianera y está en condominio. La presunción sólo tiende a establecer si existe (o no) derecho de un condómino de reclamar la mitad al otro. En cambio el artículo 2714 dice que no se presume medianero la pared o muro que divide patios, jardines, quintas aunque estén encerradas por todos sus lados.

Prueba:

El artículo 2720 precisa que los instrumentos públicos o privados que se invoquen para combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus autores. Si hay conflicto entre los títulos y los signos (entendidos como actos posesorios) el título prevalece por sobre los signos (art. 2721) salvo que se hayan prolongado por el tiempo necesario para usucapir.

Derecho de adquirir la medianería

Principio: el principio lo da el artículo 2736 que determina que todo dueño cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared o solo en la parte en la que alcance a tener. Es decir, que pagando la mitad del muro puede adquirir la medianería (el condominio de la pared) en la extensión que corresponda.

Extensión: la adquisición se hace sobre la mitad de la pared como esté construida (no puede rehusarse al pago de revoques exteriores, aislamiento, etc); los cimientos correspondientes a la porción de pared que adquiere y la mitad del terreno correspondiente a la porción que adquiere (cuando es contigua se readquiere la medianería abandonada). No se puede limitar la adquisición a una sola porción del espesor de la pared. La adquisición de la medianera puede ser total o parcial en la parte que se apoya, es decir que está obligando a adquirir aquella parte a que alcance la finca de su propiedad.

Valor computable: se discutió mucho en qué momento debe fijarse el valor de la medianera a los efectos del pago del precio. Algunos fallos tomaron el valor de la fecha de sentencia, otros de la demanda, de la utilización o de la construcción. En todos los supuestos la desvalorización de la moneda fue determinante. La reforma de la ley 17.711 determina que el valor computable es el de la fecha de demanda o constitución en mora. Se fijó esta solución para abarcar los supuestos aun cuando no haya pleito judicial, y si lo hubiera, se considera el más cercano al pago y el más ajustado a la realidad.

Obligaciones de la medianería

Pago del precio: es la primera obligación, la de pagar de su construcción, que puede surgir en varios momentos distintos dependiendo de que muro se trate.

Muro encaballado de piedra o ladrillo hasta tres metros de altura y 18 pulgadas de espesor, la obligación surge desde su construcción.

Muro contiguo, surge cuando el vecino se sirve de la medianera.

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Muro encaballado o contiguo que exceda los tres metros de altura, la obligación surge cuando el vecino se sirve de la medianera.

Cuando el vecino se apoya en muro contiguo, además de la mitad del muro debe pagar la mitad del terreno del vecino en que se asienta la pared y los cimientos. En estos supuestos sólo está obligado a pagar la mitad de la pared que usa y no toda su extensión en altura y longitud (sería contrario a la equidad). De la misma forma no se puede limitar la adquisición a sólo una parte del espesor de tal manera que si la utiliza sólo superficialmente debe pagar igualmente todo su espesor (art. 2736).

Contribución de gastos: el artículo 2722 dice que los condóminos de un muro o pared medianera están obligados en la proporción de sus derechos a los gastos de reparación o reconstrucción de la pared o muro. Sólo están obligados en la medida que sean condóminos (en una pared de 10 metros de altura sólo estarían obligados hasta los 3 metros). De igual manera si se adquirió parcialmente la medianería, sólo se contribuye en la parte adquirida. Sólo surge por deterioro de origen como vicios de la construcción, caso fortuito, fuerza mayor o uso normal de la cosa. Si es por el hecho doloso o culposo de alguno de los condóminos, éste cargará con los gastos de forma exclusiva.

Facultad de abandono

El vecino que requerido para contribuir a la construcción de una pared divisoria o a su conservación, puede librarse de la obligación cediendo la mitad del terreno sobre la pared en la que se asienta y renunciando a la medianería. Se alude al muro encaballado, ya que el muro contiguo no tiene obligación de pagar mientras no use la pared (art. 2727). El abandono supone no sólo la renuncia al condominio sobre la medianería sino también la cesión del terreno de su propiedad (para lo cual se requiere escriturarlo).

Cada uno de los condóminos de una pared puede librarse de contribuir a los gastos de conservación renunciando a la medianería con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca o la reparación o reconstrucción no haya sido necesaria por el hecho suyo. Supone no solo la perdida del condominio del muro medianero, sino también la franja del terreno sobre la pared en que se asiente.

Quien hubiera hecho abandono de la pared puede readquirir la medianería incluyendo la mitad del terreno en que ella se asienta pagando la mitad de los gastos y el valor del terreno (art. 2739). De esa forma evita obligarlo a construir una nueva pared pegada a la anterior lo cual es un gasto estéril y socialmente gravoso.

Derechos de los medianeros

La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro para todos los usos a que ella esté destinada según su naturaleza con tal que no causen deterioro o comprometan su solidez (art. 2730). Comprende todos aquellos casos que impliquen un aprovechamiento por el vecino de la pared existente. El concepto de que uso es aprovechamiento y cuál no lo es se da de acuerdo a las circunstancias del caso y con criterio humano y no abuso. Así apoyar tirantes, colocar cañerías, arrimar un toldo, colocar clavos para colgar ropa o jaulas, apoyar galpones.

Agrega el artículo 2731 que se permite poner tirantes en todo su espesor (y hacerlos retirar hasta la mitad si el otro también quiere colocar los suyos) o hacer el caño de una chimenea, abrir armario o nicho aun pasando el medio de la pared con tal que no perjudique al vecino de la pared.

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Derecho de alzar el muro medianero

En el supuesto de dos fincas separadas por un muro medianero de tres metros o mayor, si no satisface las necesidades de uno de los vecinos, puede alzarla más sin indemnizar al vecino por el mayor peso que soporta cargando con los gastos (art. 2732). Cuando no soporte el peso de la mayor altura que se le quiere dar, puede demolerla y alzar la nueva todo a su exclusivo costo (art. 2733). La discusión se da si tiene derecho en alzar el muro quien no pagó el muro encaballado el que no es dueño del muro contiguo (es decir, pared no medianera que no está en condominio). La jurisprudencia le reconoció el derecho de destruirla para hacerla más firme sin distinguir entre encaballado o contiguo.

El que reconstruye y alza la pared debe tomar de su terreno el excedente del espesor, suponiendo que estaba encaballada y se había tomado ya del terreno vecino la mitad a que tiene derecho el que construye la medianera. Si el espesor de 18 pulgadas es insuficiente, el excedente debe tomarlo del terreno propio (art. 2733). Si el muro demolido era contiguo, puede construir uno encaballado tomando del terreno ajeno sólo la mitad del espesor (9 pulgadas).

El vecino no puede reclamar daños y perjuicios por las molestias que le cause la construcción del muro, salvo que sean excesivas. También puede adquirir la medianería de la parte alzada rembolsando la mitad de los gastos y el valor de la mitad del terreno en caso que se hubiera aumentado el espesor.

Limitación al derecho de los medianeros

De acuerdo al artículo 2737, un vecino no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un derecho igual y recíproco. No puede disminuir la altura ni espesor de la pared ni hacer abertura alguna sin consentimiento del otro vecino (art. 2737). No es aplicable a la pared que haga frente a las plazas, calles o caminos públicos respecto de los cuales se observan los reglamentos particulares que le son relativos (art. 2738). La adquisición de la medianería busca poner en igualdad de derechos en todo lo que atañe al uso y goce de la pared y su conservación (art. 2740). El que la adquiere puede pedir la suspensión de las obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fuese incompatible con los derechos que confiere la medianería. El derecho existe sólo en el caso de que la edificación llegue a la altura de la abertura o luz que se pretende suprimir.

Encerramiento y medianería de campaña

Obligación de encerramiento : el principio lo da el artículo 2742 que dice que los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos si las dos heredades se encerrasen. Cuando una de las heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios. Para que surja la obligación de compartir gastos es necesario que la heredad sea contigua y que se encierren por el cerco, muro o foso. No surgiría la obligación de contribuir si queda parcialmente abierto, aunque los códigos rurales lo solucionan con el encerramiento de sus 2/3 partes.

Prueba de la medianería: todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser que uno no estuviese encerrado o hubiese prueba en contrario (art. 2743). Se trata de una presunción legal iuris tantum, no limitada a los medios de prueba admisibles, aceptándose documental, testimonial e incluso las presunciones. Si no estuviese cerrado por alambrado en cuestión no funciona la presunción de medianería.

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Derechos y obligaciones: Lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los condóminos respecto de las partes medianeras en las ciudades, es aplicable a las zanjas o cercos de campaña en la medida en que la naturaleza lo permita. Tienen particular importancia lo derechos de adquirir la medianería construida por el otro vecino.

Condominio por confusión de límites

El artículo 2746 determina que el que poseyere terrenos cuyos límites estuviesen confundidos con los de un terreno colindante, reputase condómino con el poseedor de ese terreno. En este supuesto no hay condominio sino confusión de límites. Los dos vecinos con límites confundidos tienen sobre la cosa una suerte de coposesión, aunque puede ocurrir que sólo uno esté poseyendo la zona limítrofe controvertida y el otro no. Sólo es tenido en cuenta por el Código Civil para hacerlo cesar, no hay derechos y obligaciones que emergen de este condominio particular. Todo el título se dedica a la acción de deslinde.

Naturaleza de la acción de deslinde

Es la acción que tienen los vecinos con límites confundidos para que se investiguen y demarquen los mismos. Hay varias teorías en cuanto a la naturaleza de esta acción.

Para algunos autores, la acción es real porque surge del dominio y se da al titular del mismo para defender su derecho.

Otros la consideran una acción personal porque no está en juego ni el dominio ni su desmembración, es sólo un trámite judicial que obliga al vecino a participar en la investigación y señalamiento.

La teoría mixta es de tradición romana.

Clasificarla como una u otra no trae ningún interés práctico porque su regulación prescinde totalmente de su carácter real o personal. En este sentido el CPCC de Santa Fe hace competente al juez del lugar donde está situada la cosa y el artículo 4019 inciso 3 lo hace imprescriptible como la acción de división de los comuneros.

Diferencias con la acción reivindicatoria

El artículo 2747 suma confusión al decir que cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando hubiese quedado sin mojones por haber sido destruidos, la acción competente es la reivindicatoria para que cada uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro. No es cierto que cuando los límites están cuestionados deba recurrirse a la reivindicatoria. Se da sólo en el supuesto que un propietario pretende terrenos que el vecino está poseyendo ya que no se considera dudoso su derecho, cree que le pertenece esa fracción.

En resumen, la reivindicatoria se da por quien en base a títulos pretende que se le reconozca el dominio sobre un inmueble o parte de él. La de deslinde se brinda a quien no sabe ciertamente hasta donde llega su propiedad y hasta donde la del vecino.

Formas de proceder al deslinde

El deslinde tiene como antecedente indispensable la contigüidad y confusión de dos predios rústicos, no se da para dividir predios urbanos (art. 2748). Aunque la jurisprudencia lo hace extensivo a los predios urbanos baldíos, es decir excluye los edificados.

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Extrajudicial: Puede ser hecho por convención entre vecinos, por la cual no hay acción de deslinde. Debe constar en escritura pública siendo nula toda otra forma. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes deben presentarse ante el juez para su aprobación. La mensura y escritura otorgada por personas capaces servirán como títulos de propiedad mientras no perjudiquen a terceros. En este caso el juez nada tendría que aprobar; dado que no puede rechazar un acuerdo de partes sobre los límites de su propiedad.

Judicial: Cada CPCC debe regular localmente su propio trámite. Sin embargo detalla algunas cuestiones: en cuanto a la prueba debe estarse a los títulos de los vecinos, que de ser suficientes se tendrán en cuenta los vestigios antiguos, es decir, señales que permitan inducir que por ahí pasó la línea demarcatoria. La posesión puede ser medio de prueba. En caso de continuar la duda por donde pasa la línea, la parte dudosa será dividida entre los colindantes según el juez lo considere conveniente (art. 2755). Establecida judicialmente la línea divisoria, se hará el deslinde por agrimensor (art. 2754).

Propiedad Horizontal

Aunque la Propiedad Horizontal es una institución moderna, fue conocida en la antigüedad, aunque no muy difundida. Se practicó en Caldea, Egipto y Grecia. En Roma algunos textos dan pie a sostener que no fue ignorada, pero no la practicaron. Nace en realidad a comienzos del siglo XV y se encuentra regulada en las Costumbres de Bretaña. De allí pasó al Código Napoleón que fue el primer código moderno que acogió la institución. Velez la proscribió expresamente en el artículo 2617.

Se compone del dominio de las respectivas unidades y el condominio de indivisión forzosa de las partes y bienes comunes que es accesorio al primero.

Se propuso la denominación Propiedad Horizontal para diferenciarla de la vertical que se extiende desde el cielo hasta el infierno. Se propuso «propiedad por piso o por departamento» que denotaría que el titular puede ser dueño de todo un piso o de un departamento de un piso. Se propuso propiedad de departamento o departamentos; propiedad en planos horizontales, dominio horizontal, etc. Ninguna pudo remplazar a Propiedad Horizontal, que no es perfecta desde que la ley permite no solamente la división en planos o pisos sino también en departamentos dentro del mismo piso.

El Código Civil y la ley 13.512 – Fuentes – Normas que deroga

Cronológicamente nuestro Código Civil fue el primero que prohibió la Propiedad Horizontal. El artículo 2617 dice que el propietario de edificios no puede dividirlo horizontalmente entre varios dueños ni por contrato ni por acto de última voluntad. En la nota a los artículos 2502 y 2503 se pronuncia contra la multiplicidad de derechos reales sobre la misma cosa. Las necesidades económico-sociales hicieron indispensable la regulación de una situación insostenible. Así fue cómo surgió la ley 13.512 de Propiedad Horizontal del año 1949.

Sus fuentes fueron el Código Civil y Comercial italiano de 1942, la ley chilena de 1937, la uruguaya de 1946. También el decreto brasileño de 1928. La ley 13.512 en su artículo 18 derogo, a los efectos de la Propiedad Horizontal, varios artículos del Código Civil en cuanto se le oponían:

Art. 2617: prohibía la propiedad horizontal.

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Art. 2685 in fine: que permitía a los condóminos librarse de los gastos de conservación y reparación de la cosa común haciendo abandono de ella. En la Propiedad Horizontal el principio es el contrario.

Art. 2693: que determina que los condóminos pueden pactar la indivisión de la cosa común sólo por un plazo no mayor a 5 años renovables. En la Propiedad Horizontal la indivisión es contractual y dura indefinidamente mientras se mantenga la Propiedad Horizontal.

Naturaleza jurídica

Derecho real autónomo: Se trata de una figura sui generis en la cual se combina el dominio y condominio cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible. El derecho sobre las partes exclusivas tiene fuertes restricciones establecidas por la ley en virtud de la interdependencia que se encuentra con el conjunto del edificio. La voluntad de los copropietarios no se expresa individualmente sino dentro de asamblea mediante un principio de mayorías

Derecho de superficie: la superficie consiste en desdoblar al dominio de tal forma que el superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo y edificar. Hay un mundo de distancia con la Propiedad Horizontal. En ella existe una armoniosa combinación de la propiedad singular con la propiedad especial sobre las partes comunes. Además los dueños de los departamentos son también dueños (en condominio) del suelo.

Servidumbre: no puede tener cabida porque presupone la existencia de dos fundos, el dominante (beneficiario) y sirviente (que soporta la carga) que pertenecen a distintos dueños. Esta situación no ocurre en la Propiedad Horizontal.

Sociedad: Sería una sociedad de todos los condóminos que formarían así un persona jurídica independiente de cada uno de los integrantes. Importaría imponer a los copropietarios una vinculación excesivamente estrecha que no está en su ánimo. Además, no se aplicaría a las partes exclusivas en donde faltaría una affectio societatis.

Copropiedad o comunidad: crea una comunidad de derechos que se ejerce sobre todo el edificio en su conjunto. Todos serían dueños de todo, pero cada uno tiene facultades exclusivas de uso, goce y disposición sobre ciertas partes objetivamente determinadas, que se le atribuye en tanto no interfiera en el ejercicio de iguales derechos por los demás partícipes.

Prehorizontalidad

La ley 19.724 (de prehorizontalidad) fue creada con el fin de proteger a los adquirentes de unidades a construir, en construcción o construidas en la etapa previa al régimen de propiedad horizontal. Los constructores ofrecían en venta departamentos sobre terrenos aún no escriturados o hipotecaban el bien vendido obligando a los compradores que ya habían pagado el precio a levantar la hipoteca.

Esta ley chocó contra una realidad distinta que la hizo inaplicable. El doble paso del boleto y la escritura ya no posibilita la defraudación al fisco cuando ante escribano se declara un precio menor al del boleto.

Afectación: todo dueño de un edificio construido o en construcción que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a titulo oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar en escritura pública, su voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y

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transferencia del dominio de unidades por tal régimen (art. 1). El dueño queda inhibido para disponer el inmueble o para gravarlo de forma distinta a la que la misma ley permite (art. 4) Además los acreedores con hipoteca constituida conforme a la ley están obligados a aceptar cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad (art. 23). La escritura de afectación se anotará en el RNPI y éste hará constar esa circunstancia en los certificados que expida.

Publicidad: el propietario debe hacer constar la afectación y su registración en un cartel en la obra, en toda oferta o invitación que haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividirse por el régimen de propiedad horizontal y en los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades (art 8).

Registro de los contratos: dice el artículo 12 de la ley 19.724 que el propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el RNPI poniendo nota de ello en el contrato. El adquirente puede registrar el contrato en cualquier tiempo. En cuanto a los efectos, los contratos no registrados no dan derecho al dueño contra el adquirente pero si al adquirente contra el enajenante aunque no es oponible a terceros. La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho en virtud de un contrato debidamente registrado. Esto implica una restricción al artículo 2355.

Ley 20.276: introdujo modificaciones a la ley 19.724 entre las que se destaca la de exceptuar de sus disposiciones algunas situaciones particulares.

La adjudicación de unidades particulares en inmuebles que se haga a los condóminos, comuneros o socios por partición de comodato, comunidad hereditaria, sociedad o asociación.

La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal.

Edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la Propiedad Horizontal dentro de los 90 días de la publicación de la ley y los que lo sean en lo sucesivo sin haber comercializado previamente una o más de una unidad.

Objeto del derecho:

Partes privativas: Le pertenecen en propiedad exclusiva a cada propietario su propio departamento o unidad que sean independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común. Puede ser un departamento, oficina, local de negocios, etc. Si bien los muros maestros, techos y pisos son partes comunes, se debe considerar su superficie de propiedad de exclusiva de forma que pueden pintarlo, decorarlo, tapizarlo. También le pertenece muros, tabiques y separaciones que separan las distintas habitaciones dentro de la misma unidad mientras no sean muros maestros. También son dueños de puertas, balcones cañerías interiores, etc. En resumen necesitan, de acuerdo al artículo 1 de la 13.512, reunir los requisitos de:

Independencia funcional

Salida a la vía pública.

Partes comunes: el artículo 2 de la ley 13.512 enuncia los caracteres de las partes comunes en general, como de uso común del edificio e indispensables para mantener la seguridad del edificio. No obstante hace una enunciación para despejar dudas: el terreno, muros maestros, techos y pisos, patios, solares, pórticos, galerías, vestíbulos, escaleras, puerta de entrada, locales e instalaciones de servicios centrales como los de

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agua fría y caliente, gas, refrigeración, locales para la residencia del portero y portería, tabiques y muros divisorios de los distintos departamentos, ascensores, montacargas, incineradores y todo artefacto o instalación existente para servicios de beneficio común.

Naturaleza de la enunciación: El mismo artículo 2 determina que la enunciación no es taxativa, es decir, que cualquier otra cosa que sirva para el uso común del edificio o que sea indispensable para mantener la seguridad es de uso común. Se trata de un condominio de indivisión forzosa, ya que el artículo 18 de la ley deroga el artículo 2693 del Código Civil que es el que admite la división del condominio.

Modificación convencional: Por lo mismo que se trata de cosas de uso común o indispensable a la seguridad no es admisible que los propietarios puedan pactar que alguna de ellas pertenezca en exclusividad a uno de los propietarios. Esta cláusula del reglamento sería nula. La propia ley hace salvedad que los sótanos y azoteas salvo pacto en contrario serán de uso común. En cambio las partes comunes no indispensables ni de uso común; sino meramente conveniente puede privatizarse y es posible toda vez que el cambio no afecte la subsistencia del régimen o la seguridad del edificio En estos supuestos se requiere unanimidad. Nada impide que cosas de uso privado también puedan destinarse al uso común, como puede ser un local de planta baja para disminuir los efectos de la expensas.

Mayorías necesarias: En los supuestos de que sea posible transformar una cosa común en propia (cuando no es de uso común o necesaria para la seguridad) la mayoría necesaria sería la de 2/3 de los consorcistas, porque implica una modificación en el reglamento de copropiedad. No obstante la doctrina y jurisprudencia sostienen que requiere unanimidad ya que hace al patrimonio del consorcio siendo una cláusula estatutaria en lugar de las meramente reglamentarias.

Reglamento de copropiedad y administración:

Concepto: La propiedad horizontal como relación jurídica compleja, o lo que es lo mismo, el estado de propiedad horizontal nace de un negocio jurídico plurilateral llamado reglamento de copropiedad y administración

Forma: el primer reglamento de copropiedad lo redacta el dueño del inmueble que se somete a propiedad horizontal. Cuando los mismos dueños deciden dividir la propiedad en PH, ellos mismos se dan el reglamento para sí. Se debe redactar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Efecto de la inscripción: El consorcio se constituye definitivamente cuando se otorga por escritura pública el reglamento de copropiedad y administración (art. 9) que es el alma del consorcio. Sin el reglamento de copropiedad, no se pueden otorgar los títulos de propiedad de cada uno de los propietarios. Hace nacer el denominado "estado de propiedad horizontal", que es el punto de arranque indispensable y obligatorio para el nacimiento de los distintos derechos de propiedad horizontal que coexistirán en el edificio. Sin embargo la inscripción no produce la división del inmueble, ni hace salir las unidades del patrimonio del enajenante. La falta de inscripción obliga igualmente a las partes que lo firmaron independientemente de la función que tiene en el nacimiento del estado de PH, ya que hay obligaciones (las restricciones del dominio por ejemplo) que deben respetarse aun cuando no exista una relación consorcial.

Naturaleza: para algunos es un contrato, celebrado por las partes que integrarán el consorcio produciéndose en un solo acto. Se trata de un acuerdo de voluntades de los copropietarios que está destinada a regular sus derechos. Por otro lado puede ser un

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contrato por adhesión que el dueño del inmueble impone a los sucesivos adquirentes de las unidades. Otra teoría determina que es un conjunto de normas jurídicas, un instrumento similar al de los estatutos de sociedades, en donde los propietarios salen de la supuesta relación contractual sin conocimiento ni consentimiento del resto.

Contenido: todos los reglamentos deben contener como mínimo (art. 9):

Determinación de las unidades de propiedad exclusiva.

Determinación del porcentaje de cada uno con relación al conjunto del inmueble.

Determinación de las cosas de propiedad común.

Uso de las cosas y servicios comunes

Destino de las distintas unidades y cosas comunes.

Cargas comunes y aportes para solventarlas.

Designación, retribución, facultades, obligaciones y remoción del administrador.

Convocatoria, presidente, quorum, representación, mayorías y cómputo de votos en las asambleas.

Persona encargada de certificar actas y existencia de deudas por expensas.

Constitución de domicilio de los dueños que no habiten en el lugar.

Cláusulas: El reglamento tiene distintos tipos de cláusulas.

Estatutarias: están referidas a la existencia y extensión de los derechos de los consorcistas, debiendo modificarse por unanimidad. Tienen por objeto el carácter exclusivo o común de los bienes, el porcentaje de los comunes y su destino).

Reglamentarias: tienen por objeto el ejercicio de esos derechos y pueden ser modificadas con los 2/3 de los votos.

Modificación: nada impide que el reglamento de copropiedad y administración pueda ser modificado de acuerdo a las necesidades que surjan en la vida comunitaria. Esta reforma se debe hacer como su inscripción mediante escritura pública inscripta en el Registro de la Propiedad. La ley exige que la reforma del reglamento sea votada con por lo menos 2/3 de los votos considerando un voto por unidad (o de la forma que establezca cada reglamento en particular). Sin embargo, para determinadas cuestiones, la jurisprudencia exigió unanimidad (cambio de destino, por ejemplo) Toda cláusula que disponga que se prohíbe cualquier reforma del reglamento es nula. También la justicia puede intervenir cuando la mayoría abusó de las facultades e impuso sus mayorías.

Consorcio de copropietarios:

Concepto: está integrado por dos o mas propietarios de distintas unidades de propiedad exclusiva. Reconocerle personalidad implica que pueden demandar, ser demandados, adquirir un inmueble, regístralo a su nombre, y caer en quiebra.

Naturaleza: Existen dos teorías, una que la considera una persona jurídica y la otra no:

Por la afirmativa se considera que tiene todos los atributos de la personalidad, un patrimonio propio (adelanto y créditos por expensas), un domicilio, un órgano de representación (administrador). La presencia de una voluntad

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colectiva comunitaria se manifiesta por un poder normativo originado en un órgano deliberativo, que funciona conforme a un estatuto y un órgano ejecutivo, personificado físicamente por el administrador, que interpreta y pone en marcha las decisiones adoptadas por el otro órgano, actuando como celoso guardián de los intereses de la comunidad. En ese sentido, podrían ejercer el derecho de defensa, aunque algunos dicen que deben hacerlo los consorcistas individualmente.

¿Si se le reconoce personalidad a los consorcistas, son responsables directos o subsidiarios? Para Borda y Mariani de Vidal, los consorcistas son responsables directos pudiendo demandarse al consorcio, a los propietarios o a ambos a la vez. Alterini, Allende y Raciatti dicen que poseen responsabilidad subsidiaria, debiendo demandarse al consorcio y luego a los consorcistas.

La tesis negativa dice que no es una persona distinta de la reunión de copropietarios: ello se revela en el hecho de que el régimen de mayorías establecido por la ley 13.512 no implica la supresión de los derechos de los copropietarios sobre las partes exclusivas y comunes, y se pone de resalto que estas últimas pertenecen por cuotas indivisas a los consorcistas y no al pretendido "consorcio".

La jurisprudencia le reconoció personalidad en el año 1952, la ratificó en 1995 y la reiteró en 1969. Se la negó en 1984 y 1990. El proyecto de Código Civil de 1998 le reconoce personalidad al consorcio.

Reforma de 1968: La nueva redacción del art. 33 del Código Civil viene a aportar un nuevo argumento a esta posición, puesto que a diferencia de las normas anteriores a la ley 17.711, las personas jurídicas ya no son solamente las que necesitan de la autorización del Estado para funcionar.

Administrador:

Designación: la primera designación se hace en la primera versión del reglamento de copropiedad. Puede recaer en una persona física o jurídica, sea un copropietario o un tercero con tal que tenga capacidad. Las siguientes designaciones se hacen en asamblea con el acuerdo de la mayoría que exigen los estatutos o la mayoría absoluta (no implica una reforma al reglamento para la cual se exigiría 2/3) aunque debe realizarse en escritura pública. Cuando los copropietarios no se pongan de acuerdo y no les sea posible reunir la mayoría necesaria establecida en el reglamento, debe hacerse por el juez. Éste resolverá el problema de forma sumarísima sin mas procedimiento que una audiencia citando a los propietarios en la forma procesal que corresponda. No es necesario en ningún caso inscribirlo en el Registro de la Propiedad.

Funciones: son las diligencias o trámites de los que suele ocuparse unido a ellos por otro tipo de relación (como por ejemplo, locación de servicios).

Tener a cargo el libro de actas de asambleas de los consorcistas y expedir copias.

Certificar la existencia de deudas por expensas.

Recibir y responder la correspondencia y diligenciar trámites referidos a inmuebles en las reparticiones públicas.

Facultades:

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Personería de actuación administrativa: Posee facultad de representación ante autoridades administrativas de cualquier clase para gestionar trámites, como mandatario legal y exclusivo de los propietarios.

Personería de representación judicial: no cabe duda que puede demandar a los copropietarios que violan las obligaciones que les impone el artículo 6 de la ley, tampoco cabe duda cuando le fue encomendado representar al consorcio por el reglamento de copropiedad o la asamblea. No podría representar en cualquier otro supuesto. En resumen: el administrador, para estar enjuicio por el consorcio, ya sea como actor o demandado, no sólo debe acreditar su condición de administrador, sino también contar con un mandato expreso en tal sentido, ya sea contenido en el propio reglamento de copropiedad o conferido posteriormente (el mandato, es obvio, puede ser general o especial).

Administración del edificio: se encarga de la administración general de la cosa común, pudiendo contratar empleados, personal (y despedirlos), servicios, cuidar las partes comunes, su limpieza, mantenimiento y en general ejecutar las decisiones de la asamblea. Debe llevar los libros del consorcio, asegurar el edificio contra incendio. También debe recaudar el dinero para pagar las expensas.

Remoción: al ser un acto de confianza, también el consorcio de propietarios puede decidir la remoción del administrador. La mayoría necesaria así como también la forma de proceder debe establecerse en el reglamento de copropiedad. Esto no implica una modificación al reglamento de copropiedad que requeriría 2/3 de los votos. Cuando fuese necesario y existiendo causa seria que así lo aconsejan puede pedirse la remoción judicial.

Asamblea:

Concepto: es el órgano deliberativo de la propiedad horizontal, es la reunión de los copropietarios a los fines de decidir las cuestiones relacionadas a él. Es el órgano supremo de la propiedad horizontal, que previa deliberación resuelve por mayoría de votos todos los asuntos de interés común que no se incluyan dentro de las facultades del administrador.

Funciones: se fijan en el reglamento de copropiedad y administración, y en general le compete todo lo que no le fue delegado al administrador.

Aprueba o modifica el reglamento.

Nombra, remueve, le da poderes, a los administradores.

Fija el destino de las unidades.

Convocatoria: la convocatoria se realizará de la forma y por el procedimiento que determine el reglamento, y las notificaciones a los propietarios debe ser fidedigna. Debe contener una orden del día con los temas a tratar.

Quórum: también el reglamento de copropiedad determina la cantidad de personas necesarias para tratar el tema. Los votos se consideran de acuerdo a lo que dispone el reglamento (uno por unidad; en proporción al valor del inmueble, etc) y si nada dispone es un voto por unidad y si perteneciera una unidad a más de un propietario se considera un voto unificado.

Clases:

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Ordinarias: las que se celebran periódicamente para considerar la rendición de cuentas del administrador.

Extraordinarias: por exclusión son las que restan.

Judiciales por falta de quórum: se puede pedir la intervención judicial cuando haya fracasado la convocatoria a asamblea y fuese urgente o necesario su conformación. En ese caso el juez resolverá sumariamente convocando a una audiencia citando a todos los copropietario

Mayorías: la regla general es que las decisiones ordinarias que hacen al normal desarrollo de la convivencia se toman por mayoría absoluta de votos, es decir mitad mas uno (art. 10). Pero hay supuestos en donde se requieren mayorías especiales por imperio de la misma ley o de la jurisprudencia.

Hipoteca de terreno: unanimidad (art. 14).

Constitución de derechos reales sobre partes común: unanimidad.

Obra nueva que afecte al inmueble común: unanimidad (art. 7).

Cambio de partes común a propia mediante reforma del reglamento: unanimidad.

Modificación de clausulas estatutarias del reglamento: unanimidad.

Obras nuevas que impliquen cambio de destino a partes común es de uso exclusivo: unanimidad (art. 8).

Obras nuevas que impliquen mejoramiento, uso y goce más cómodo o mayor renta: unanimidad (art. 7).

Control judicial:

Nulidad: los copropietarios pueden recurrir a la justicia para impugnar las resoluciones de la asamblea viciada de nulidad por no respetar los reglamentos, las mayorías, el quórum o la forma de convocatoria.

Arbitrariedad: lo que supone un abuso de derecho tomado por una asamblea reunida bajo condicione normales.

Derechos y obligaciones sobre las partes propias:

Principio general: Cada propietario es dueño exclusivo de su parte propia, con todos los derechos inherentes a tal. Puede disponer de su unidad, alquilarla, darla en comodato, gravarla. Puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales sobre el mismo.

Expensas de mantenimiento: Cualquiera de los propietarios  puede realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser rembolsados. Puede distinguirse la situación cuando esas reparaciones sean o no urgentes y esté o no ausente el administrador encargado de hacerlas.

Locatarios: el locatario de una unidad está obligado de la misma forma que el dueño. Es más, en caso de reincidencia en la violación al régimen de PH, se puede pedir el desalojo.

Obligaciones:

Cada propietario está obligado a realizar los trabajos necesarios para la conservación y reparación de su propia unidad.

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También de pagar los impuestos, contribuciones y tasas; las cuales que se cobrarán de forma independiente de acuerdo a la valuación que se haga computando también la parte indivisa sobre los bienes comunes.

Correlativamente debe atender a los gastos de conservación y reparación de su unidad.

Debe abstenerse de toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio, o los servicios comunes, así como cambiar la forma externa del frente o decorar paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a la del conjunto.

Prohibiciones y Sanciones

Prohibiciones: Los propietarios no pueden hacer innovaciones o modificaciones que puedan afectar la seguridad del edificio o servicios comunes. No pueden destinarlos a usos contrarios a la moral y buenas costumbres, o a fines distintos a los establecidos en el reglamento de copropiedad y administración. Tampoco pueden perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades peligrosas o perjudiciales para el edificio.

Destino: en principio el destino de cada unidad está fijada en el reglamento de copropiedad. Si no contiene restricciones en cuanto al destino, se considera que puede dársele cualquiera siempre que no comprometa la seguridad del inmueble o sea perjudicial a la moral o buenas costumbres. No se puede perturbar con ruidos la tranquilidad de los vecinos

Ventanas: aunque son de propiedad del dueño de la unidad, no puede pintarlas, cambiar la forma exterior, decorarlas de forma distinta.

Animales: la prohibición de tener animales domésticos es válida, pero para ordenar su retiro es necesario probar las molestias que hayan ocasionado (ruido, mal olor, detritos); aun cuando no esté expresamente previsto en el reglamento.

Modificación de las unidades: los dueños pueden modificar las unidades internamente siempre que no resulten en perjuicio para el resto de los propietarios.

Sanciones: El artículo 15 de la ley 13.512 determina que el representante o los propietarios afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y acreditará en juicio sumarísimo la transgresión. En este caso el juez puede imponer al culpable la pena de arresto de hasta 20 días o multa en beneficio del fisco. También adoptará las disposiciones necesarias para que la infracción cese pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio y el uso de la fuerza pública. La acción puede ser ejercida por el administrador o por el propietario afectado. El ejercicio de esta acción no excluye la posibilidad de demandar por daños y perjuicios. Si transgresor fuese un inquilino y reincidente, puede también demandarse su desalojo.

Derechos y obligaciones sobre las partes comunes:

Principio general: los propietarios son condóminos de las partes comunes en proporción al valor de la unidad de su propiedad (art. 3). Es un condominio de naturaleza particular, porque está ligado de manera indisoluble a la propiedad de la parte propia. Por eso no puede ni conjunta ni separadamente transferir, vender, enajenar o gravar las partes comunes separadamente de la propia. Por el mismo

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motivo, la transferencia, gravamen o embargo de un departamento lleva implícita la de la propiedad de las partes comunes.

Uso de las partes comunes: todos los propietarios pueden usar de esas partes comunes con el único límite de no perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás (art. 3). Su uso no es proporcional al valor del departamento; un mayor valor no implica un mayor derecho. Sin embargo, no le es permitido usarlas en beneficio propio con obras, modificaciones que perjudiquen la estética, el uso. De esa forma no pueden abrirse galpones en terrazas, baños o habitaciones en patios, bloquearse escaleras. No puede alterarse la fachada modificando la homogeneidad del diseño.

Partes comunes de uso exclusivo: Sin embargo es posible que el reglamento de copropiedad disponga que ciertas cosas comunes se den en uso exclusivo de determinados propietarios, como por ejemplo las terrazas en relación al dueño del último piso, los patios en relación a los dueños linderos, o sótanos en relación al dueño de la planta baja.

Expensas: concepto y clases

Son los gastos originados en la administración de as partes y bienes de propiedad común y en sus eventuales innovaciones. Pueden clasificarse en dos categorías.

Ordinarias: son los gastos que hacen a la vida normal y habitual del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. No necesitan ser autorizadas por los consorcistas.

Extraordinarias: son las referidas a innovaciones destinadas a mejorar el uso y goce de las partes y bienes comunes o aumentar su renta. Deben ser votadas por los consorcistas reunidos en asamblea, por la mayoría exigida por el reglamento.

Expensas ordinarias:

Enumeración: La doctrina suele coincidir en que son expensas ordinarias

Los gastos de reparación y conservación.

La remuneración del administrador y sueldos del personal

El seguro de incendio del edificio.

Los impuestos, tasas y contribuciones.

Los gastos de reconstrucción cuando la destrucción fuese mayor a los 2/3 del total.

La contribución a los servicios de la hipoteca del terreno.

Proporción: Salvo convención en contrario dispuesta en el reglamento de copropiedad, se pagan en proporción al valor de las unidades. Corresponde eximir del pago de las expensas por servicios a los propietarios que no los gocen. El sólo hecho de que no se le preste ese servicio no lo desliga de la obligación en la medida que se establezca en el reglamento. Para desligarse de pagar, debe promover la reforma del reglamento. Ningún propietario puede librarse de pagarlos por renuncia al uso. Recién fracasada la vía de reforma, puede reclamar judicialmente si la decisión de la asamblea fue arbitraria o injusta.

Expensas de reparación y conservación: Los propietarios deben contribuir a los gastos de reparación y mantenimiento de las partes comunes del edificio en proporción al valor de sus unidades. Las reparaciones deben ser realizadas por el consorcio por

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su vía natural que es el administrador. Pero puede ocurrir que esté ausente o no realice la obra.

o No urgentes: cuando las reparaciones no son urgentes, en caso de ausencia del administrador, cualquiera de los propietarios puede realizar la reparación con derecho a ser rembolsado; notificando a los demás propietarios y sin oposición de ellos.

o Urgentes: cuando son urgentes el dueño puede actuar sin reunir los requisitos de ausencia del administrador y notificación de los demás propietarios; pudiendo reclamar el rembolso en la medida que resulten útiles.

Expensas extraordinarias (innovaciones y mejoras)

Enumeración: Se suelen considerar expensas extraoridinarias:

Todas las modificaciones que hagan un mejor uso y goce.

Todas las que aumenten la renta.

Mayorías: Cuando las obras nuevas se realizan en las partes comunes los artículos 7 y 8 parecen ser contradictorios. Por eso hay que distinguir:

El artículo 7 determina que el dueño del último piso no puede realizar nuevos pisos o realizar construcciones sin consentimiento del resto; y los de la planta baja no pueden realizar excavaciones o sótanos que perjudiquen la solidez. En este caso, toda obra nueva que afecte el inmueble no puede realizarse sin el consentimiento de todos los propietarios. Es decir requiere unanimidad. En este supuesto la obra nueva se realiza en partes comunes, pero solo beneficia a propietarios individuales y no a todo el consorcio.

El artículo 8 dispone que están obligados a contribuir a innovaciones dispuestas por resolución de los propietarios en miras de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta. La regla es la mayoría absoluta salvo que el reglamento de copropiedad y administración determine otra mayoría.

Abuso de derecho: La facultad de hacer mejoras no puede ejercerse arbitrariamente en perjuicio de las minorías o ausentes. Cualquier consorcista puede impugnar la decisión de la mayoría ante el juez mediante el interdicto de obra nueva buscando que el juez paralice su ejecución. No obstante ello, la resolución de la mayoría no será suspendida sin una orden expresa del juez. Puede fundarse en:

Excesivo costo de las mejoras.

Contrariedad al reglamento de copropiedad y administración.

Perjuicio para las solidez, seguridad, salubridad, destino o aspecto arquitectónico.

Cobro de las expensas

Legitimación activa y pasiva:

Cuando las expensas fueron hechas por el consorcio, éste es el único titular del crédito. En cuando al deudor, resulta serlo el dueño de la unidad que no ha transferido su propiedad. Sin embargo, las obligaciones que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguros sigue al

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dominio de sus respectivas unidades en la extensión del artículo 3266 del Código Civil; aún respecto a las devengadas antes de la adquisición. Es decir, que las deudas por expensas comunes son propter rem. No obstante, el antiguo dueño queda obligado; ya que es el verdadero deudor que no pagó en su momento las deudas comunes. Es decir, la cosa queda afectada al pago de las expensas.

Cuando los gastos fueron hechos por uno de los propietarios, éste es el titular de la acción y la conserva aun cuando se haya desprendido de la propiedad de la misma.

Abandono: El artículo 8 de la ley 13.512 determina que en ningún caso el propietario puede librarse de las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por el abandono del piso o departamento que le pertenece. Es distinta la solución a lo estipulado para el condominio.

Privilegio: El crédito del consorcio contra los propietarios que no han pagado las expensas comunes goza del privilegio y derechos previstos en los artículos 2686 y 3901.

Artículo 2686: le otorga el derecho de retención al condómino que hubiese realizado gastos de conservación o reparación de la cosa común hasta tanto no sea pagado. Sin embargo, su funcionamiento es remoto, porque la deuda se origina mientras el deudor continúa teniendo en su poder la cosa. Solo cuando fuesen reparaciones importantes que obliguen el abandono de la unidad puede proceder.

El artículo 3901 se refiere al privilegio del conservador de cosas muebles (aunque la PH recae sobre inmuebles). Para algunos apuntar al privilegio de conservador de cosa mueble fue un error material y en realidad es aplicable el de inmuebles del artículo 3931, Para otros es para detallar el rango que ocupará el privilegio del consorcio sobre el crédito de expensas. En caso de concurso o quiebra los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa sobre ésta mientras exista en poder del concursado gozan del segundo rango entre los privilegios especiales. Cuando colisionan los privilegios del acreedor hipotecario y el consorcio por expensas comunes, tiene preferencia el acreedor hipotecario; salvo que exista concurso o quiebra. También es ejecutable aunque esté constituido como bien de familia, ya que existe desde el principio de la vida del consorcio, aun cuando las expensas se devengaren con posterioridad y es, por lo tanto, anterior a la afectación del departamento como bien de familia

Procedimiento para el cobro: El puntual cumplimiento de las obligaciones es fundamental para el funcionamiento del consorcio. La ley 13.512 no había previsto el procedimiento ejecutivo para obtener el cobro de las expensas, por eso se agregó a través del CPCC de la Nación. Constituye título ejecutivo el crédito por expensas comunes sometidas al régimen de PH. Con el escrito de promoción de demanda se debe acompañar certificado de deuda que reúnan los requisitos formulados por el reglamento de copropiedad; o en su defecto, constancia de deuda líquida y del plazo concedido expedida por el administrador.

Extinción del sistema:

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Destrucción de las 2/3 partes: En caso de la destrucción de al menos 2/3 partes del valor del inmueble, cualquiera de los copropietarios puede pedir la venta del terreno y materiales (art. 12). En este supuesto se extingue el sistema de propiedad horizontal y nace un condominio sobre el terreno y materiales que la ley determina como se partirán. Puede disponerse por decisión de la mayoría la venta del terreno. Si la mayoría no lo decide así, puede recurrirse a la autoridad judicial (art. 12). En este caso la mayoría solicitada es la absoluta.

Destrucción menor a las 2/3 partes: cuando la destrucción fuese menor a los 2/3 del inmueble, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción. No obstante, si la minoría se niega, la mayoría queda autorizada a adquirir la parte de la minoría según valuación judicial (art. 12).

Vetustez: en caso de vetustez la mayoría que represente más de la mitad del valor del inmueble puede resolver la demolición y venta del terreno y materiales. En este caso la mayoría se cuenta en relación al valor de cada unidad, y no un voto por unidad; aunque recaiga sobre una sola persona. Si se resuelve la reconstrucción, la minoría no puede ser obligada a contribuir a ella, pudiendo la mayoría adquirir la parte de los disconformes según valuación judicial (art. 16).

Confusión: cuando el dominio de las distintas unidades se reúne en manos de una sola persona, en cuyo caso todo el inmueble pasa a pertenecer a un solo propietario, extinguiéndose el sistema. Cualquier otra venta de unidad implicaría redacción e inscripción de un nuevo reglamento o por lo menos, ratificación del antiguo.

Abandono: Aunque está prohibido el abandono como forma de eludir la obligación por expensas comunes; nada obsta para que pueda realizarse fuera de este supuesto. En este caso debería operarse por escritura pública e implicaría que termine siendo res nullius; aunque otros determinan que acrecienta la parte de los demás en proporción a su valor.

Sepulcros

El problema de la naturaleza jurídica de los sepulcros es compleja porque confluyen a complicar la cuestión problemas de derecho público y privado.

Una teoría dice que los sepulcros son una propiedad sui generis del titular. No es una propiedad típica, que sólo puede destinarse a sepulcro (limitando su contenido) ni puede dividirse libremente; incluso está considerablemente limitado el derecho de disponer de la parte indivisa. Estas limitaciones desdibujan la tipicidad del derecho, pero no lo desvirtúan porque se puede ejercer acciones posesorias y reales e incluso adquirirse por usucapión. Sin embargo chocan con el inconveniente que son del dominio público del Estado.

Otra doctrina, dice que es una concesión otorgada por el Estado a un particular sobre una porción de un bien determinado del dominio público. Se rige por el derecho administrativo. Se la crítica como que puede cederse a perpetuidad, puede usucapirse y los titulares pueden enajenar sus derechos sin intervención del cedente.

En conclusión es un régimen híbrido que tiene elementos de la propiedad y de las concesiones administrativas. Lo dicho se aplica a las concesiones a perpetuidad, pero tratándose de concesiones temporarias, el derecho del usuario es claramente una concesión administrativa atento a la precariedad de la misma. Debido a la ausencia de disposiciones legales al régimen de sepulcros, se rige casi exclusivamente por jurisprudencia.

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Se discute si se pueden adquirir por usucapión, atendiendo si se considera un derecho de propiedad (usucapible) o una concesión administrativa (no usucapible). En un plenario, se reconoció que pueden adquirirse por prescripción pues el derecho que se tiene es una propiedad sui generis susceptible de ser poseída. Son actos posesorios del sepulcro la detención de las llaves, inhumación de cadáveres, contratación de un cuidador.

Finalmente los sepulcros son inembargables salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o provisión de materiales.

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Unidad V

Servidumbres en General

El artículo 2970 define la servidumbre en general como el derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno en virtud del cual se puede usar de él o ejercer ciertos derechos de disposición o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. Además de los derechos reales sobre cosa propia, hay algunos que son sobre cosa ajena. De estos, algunos son gravámenes destinados a garantía del pago de una deuda y otros, en cambio, se dirigen al disfrute de una cosa cuyo dominio pertenece a otra persona, los cuales servidumbres.

Caracteres generales

Son derechos que se ejercen sobre un predio ajeno, no se concibe sobre dominio propio porque incluye la totalidad de los poderes.

Son de naturaleza excepcional porque importa una restricción al derecho de propiedad que se presume ilimitado, por eso cualquier duda sobre la existencia, su extensión o modo de ejercerlos se interpreta favor del dueño del fundo sirviente.

Salvo el usufructo, son indivisibles.

Clasificación general:

Servidumbre real: es el derecho establecido sobre un inmueble en beneficio del propietario o poseedor de otro inmueble, que tiene en miras beneficiarlo o en otras palabras satisfacer las necesidades permanentes de un fundo ajeno. El traspaso de la propiedad del fundo dominante no influye en las servidumbres que se mantienen intactas. Al ser derecho real, son en principio, perpetuos.

Servidumbre personal: son los que se constituyen en utilidad de una persona determinada sin depender de la posesión del inmueble. Al ser inherente a la persona se extinguen con ella o a los 20 años si es a favor de una persona jurídica. Se prohíbe toda estipulación que la haga durar más.

Usufructo como servidumbre:

En el derecho romano clásico la expresión servidumbre se reservaba para la predial y no existían las personales con identidad propia. En el Código de Justiniano no se precisa la distinción entre servidumbres personales o reales, en las cuales el usufructo, uso y habitación integraba el primero. El Código Civil francés tomó el criterio romano clásico, separando las servidumbres reales del usufructo, uso y habitación. Así llegó a nuestro Código, que aunque se hacen referencias a ellas, se mantiene el usufructo, uso y habitación en títulos distintos. Igualmente tiene cabida en el concepto general de servidumbres que da el artículo 2970.

Usufructo

El artículo 2807 lo define como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro con tal que no altere su sustancia.

Caracteres

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Es un derecho real, es una relación directa sobre la cosa sin intervención del propietario.

Confiere el derecho de usar y gozar la cosa (el cual es su escancia) pero no de disponer de ella (salvo el cuasi usufructo).

Recae sobre una cosa ajena, no puede ser sobre cosa propia ya que la propiedad comprende toda la gama de derechos que da el usufructo además de otros más completos.

Se debe ejercer de tal forma que no altere la sustancia de la cosa. No puede usar y gozar la cosa con la amplitud que pude hacerlo el dueño, al hacerlo debe respetar el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.

Es temporario, dura lo que permanezca en vida su titular o 20 años si se trata de una persona jurídica. No puede establecerse a perpetuidad ya que se genera la división entre el dominio útil y directo y es lo que se pretende evitar. Tampoco es transferible a los herederos.

Es divisible puesto que puede ser constituido a favor de varias personas simultáneamente.

Objeto del usufructo.

Como principio el usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o inmuebles, trátese de cosas o hechos (art. 2838) pero las cosas fungibles o consumibles sólo son objeto de usufructo perfecto. Pueden constituirse usufructo incluso sobre las cosas que no producen ninguna utilidad o fuesen de mero placer (art. 28449. También se admite usufructo de bienes incorporales (derechos) y aunque choca con el principio de que solo las cosas pueden ser objeto de derechos reales, el artículo 2838 determina que los bienes que no son cosas solo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuviesen representados por sus respectivos instrumentos. Es decir que es indispensable la entrega del instrumento en que consta la obligación, necesaria para cumplir con la tradición. Quedan excluidos:

Los bienes del Estado nacional, provincial o municipal sin una ley que lo autorice (solo se refiere a los bienes privados del Estado).

El propio usufructo ya que no desempeña utilidad, bastaría con su cesión.

Los derechos de uso y habitación que son intransmisibles.

Las servidumbres reales activas, que se constituyen en miras del fundo dominante que no se pueden dar sin transferir la posesión de este fundo.

La hipoteca, prenda y anticresis separadas de los créditos garantizados con ellos, dado que son accesorios a los créditos.

Los créditos intransmisibles, dado que implicaría una cesión parcial del crédito.

Los bienes fideicomitidos

Constitución del usufructo:

El artículo 2812 determina cuáles son los modos de adquirir el usufructo, dispone que los jueces so pena de nulidad no puedan constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes.

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Contrato: ocurre cuando el dueño cede el usufructo de un bien que le pertenece reservándose la nuda propiedad o bien cuando cede la nuda propiedad reservándose el usufructo (art. 2813) Puede ser a título gratuito si se hace sin contrapartida u oneroso si se recibe a cambio una contraprestación. Es un caso de duda se presume oneroso.

Testamentario: cuando el testador lega solamente el goce de la cosa reservando la nuda propiedad a los herederos, o viceversa; o cuando solo da al legatario la nuda propiedad (art. 2815). Se presume gratuito (art. 2819) pero nada impide que se le ponga un cargo al beneficiario.

Ley: el Código Civil solo prevé un solo supuesto de usufructo impuesto por ley: el establecido a favor de los padres sobre los bienes de los hijos menores. Es una institución de derecho de familia que apenas se le pueden aplicar reglas relativas al derecho de usufructo, dado que está fuera del comercio, no puede enajenarse ni gravarse y el padre ni siquiera está obligado a hacer inventario. En estos casos no hay que considerar a la ley como fuente inmediata de relación jurídica. Aquí la fuente inmediata es el hecho del nacimiento del niño, que la ley la toma en cuenta.

Prescripción: se adquiere por prescripción en inmuebles a los 10 años de posesión con buena fe y justo título o a los 20 años de posesión con mala fe. La prescripción larga es inimaginable en el usufructo dado que su conducta es igual a la de quien posee en miras de adquirir el dominio y pretenderá este y no el usufructo.

Duración:

Cuando se pactó su duración, dura hasta ese término salvo muerte del usufructuario anterior al vencimiento del plazo (art. 2920).

Cuando nada se pactó, dura toda la vida del usufructuario, y no se transfiere a los herederos (art. 2920).

Si se estableció en favor de una persona jurídica, dura lo que dure la existencia legal de la misma, o 20 años (art. 2920).

Cuando se constituyó a favor de varias personas que pueden usar la cosa por partes indivisas (cousufructo), dura hasta el fallecimiento de la última de ellas. En estos casos, no hay derecho a acrecer, salvo que el instrumento que lo constituyó disponga lo contrario (art. 2821).

Cuando se constituyó a favor de varias personas que pueden usar la cosa por partes separadas, no hay cousufructo sino tantos usufructos como partes haya.

No puede constituirse usufructo a favor de varias personas llamadas a disfrutarlo sucesivamente una después de la otra, aunque todas existan al tiempo de constituirlo (art. 2824).

No puede ser constituido bajo condición o plazo suspensivo a menos que el hecho futuro venza después de la muerte del testador (art. 2829).

Obligaciones del usufructuario

Inventario: el artículo 2846 determina que el usufructuario antes de entrar en el goce de los bienes debe hacer inventario de los muebles y un estado de los inmuebles sujeto a usufructo en presencia del dueño o de su representante. Debe contener

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mención y descripción de cada uno de los bienes muebles; y en los inmuebles de expresar en que condiciones se encuentran. Se exige en garantía del nudo propietario permitiéndole exigirle al usufructuario la devolución en el estado que se adquirieron y preconstituir prueba en caso de conflictos.

Cuando las partes fueran capaces y mayores de edad puede hacerse por instrumento público o privado, pero si alguno es menor de edad se debe hacer ante escribano público y dos testigos.

Los gastos son a cargo del usufructuario.

Mientras el usufructuario no haya realizado el inventario, el dueño puede negarse a entregar los bienes sobre los que recae el usufructo. Pero cuando el usufructuario entró en posesión sin hacer inventario; el dueño puede obligarlo a realizar el inventario en cualquier momento (art. 2849) y hacer presumir que recibió los bienes en buen estado, pero no puede exigir la restitución de la cosa.

La dispensa de realizar el inventario es nula tal como lo dispone el artículo 2850 en cuanto al usufructo testamentario; aun cuando se hubiera dispuesto que si se lo obliga a formarlo, el legado de usufructo se transforma en plena propiedad. En cuanto al formado por contrato, nada impide que se renuncie a su derecho de exigir el inventario, ya que solo juega un mero interés privado.

Fianza: Se pretende asegurar al nudo propietario que el usufructuario restituirá los bienes y con el inventario no es suficiente porque no garantiza contra la insolvencia o mala fe del usufructuario. Por eso el artículo 2851 determina que el usufructuario antes de entrar en posesión de la cosa debe dar fianza de que gozarán de ella y la conservará de conformidad a las leyes y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por el Código Civil o por el título constitutivo del usufructo y que devolverá la cosa acabado el usufructo.

o Se admite, como principio, la fianza personal pero puede reemplazarla por prendas, depósitos en bancos públicos aunque no por hipoteca (art. 2858). No se justifica esa exclusión argumentando que, como está sujeta a plazo, podría caducar antes que el usufructo. El monto debe ser suficiente para responder por el importe de los deterioros y del inmueble. El juez puede fijar el monto a falta de acuerdo de partes.

o Mientras no se haya prestado fianza, el dueño puede negarse a entregar los bienes del usufructo y si ya se lo hubiese entregado puede exigirle la fianza en cualquier momento. La tardanza del usufructuario en dar fianza no le priva de sus derechos a los frutos desde el momento que le son debidos (art. 2853). Cuando el usufructuario no diere fianza en el plazo que determina el juez, hay dos alternativas: dar el inmueble en arrendamiento o designar judicialmente un administrador (por acuerdo de partes o judicialmente) aunque le corresponde elegirlo al usufructuario. En cualquier caso, los resultados deben ser entregados al usufructuario. En cuanto a los muebles que se deterioran por el uso, hasta que no se de fianza; el dueño puede conservar la cosa en su poder sin estar obligado a pagar intereses por su valor estimativo o bien exigir que sean vendidas y se coloque el precio como dinero (art. 2856). Pero el artículo

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2857 permite que el juez acceda ordenar la entrega de los muebles necesarios para el uso del usufructuario bajo caución juratoria, aun no prestando fianza como se exige.

o Como principio; la fianza puede ser dispensada por la voluntad del constituyente del usufructo (abarca al contractual y testamentario). A veces la dispensa es impuesta como por ejemplo el usufructo de los padres de los bienes de los hijos; pero no cuando es constituida por convención o testamento de terceros a beneficio del padre sobre bienes del hijo. También están dispensados el donante de bienes con reserva de usufructo. La dispensa no puede extenderse al adquirente y donatario del usufructo de un bien del cual el vendedor o donante se hubiera reservado la nuda propiedad. Habiendo sido dispensada la fianza, puede exigirse igualmente cuando cayere en insolvencia (la ley habla de quiebra) o cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes, o si diese lugar a sospecha de malversación.

Respetar el destino: el usufructuario está obligado a limitar su aprovechamiento y goce de la cosa al destino que tenía en el momento en que entró en usufructo.

Guarda y conservación: como debe restituir la cosa a su dueño, debe conservarla, es decir, cuidarla como lo haría un buen padre de familia (art. 2810). Se relaciona pero no se identifica con la obligación de respetar el destino de la cosa. Cuando son cosas que se deterioran con el uso solo puede quejarse si se devuelve en condiciones inferiores, pero puede reclamar daños y perjuicios si su deterioro fue excesivo. La custodia implica el deber de preservar la cosa de ataques de agentes naturales o de las usurpaciones o actos de terceros. Cuando un tercero perturbe de cualquier modo el derecho del propietario, el usufructuario debe ponerlo en conocimiento de inmediato, caso contrario responderá como si hubiese sido ocasionado por su culpa (art. 2880). También es responsable el usufructuario si deja de percibir la servidumbre activa y se pierde por no uso, si se deja adquirir servidumbre pasiva o dejase de pagar deudas inherentes al usufructo.

Hacer reparaciones: quedan a cargo del usufructuario las reparaciones por uso de la cosa o caso fortuito de conservación; y del nudo propietario las extraordinarias. El criterio de distinción lo da el art. 2884 que determina que la reparación ordinaria para la conservación a la que no exceda más de ¼ de la renta líquida anual en el usufructo oneroso; o las de ¾ si fuese gratuito. El usufructuario solo está obligado a realizar las reparaciones necesarias posteriores a su entrada en posesión salvo que se hubiese demorado por no prestar fianza o no hacer inventario (art. 2883) en cuyo caso puede realizarla el nudo propietario y exigirla al usufructuario (art. 2891). El nudo propietario no está obligado a hacer reparaciones extraordinarias, solo son a su cargo librando al usufructuario de su pago. En resumen, el usufructuario está obligado a realizar las reparaciones a su cargo sin esperar que el usufructo concluya, y si el nudo propietario las realiza tiene derecho a cobrárselas (art. 2890). El usufructuario puede exonerarse de la obligación de hacer reparaciones renunciando a su derecho de usufructo, pero debe devolver los frutos percibidos después que nació la obligación de hacer reparaciones (art. 2882) salvo reparaciones por su culpa.

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Impuestos y contribuciones: los impuestos públicos considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo son a cargo del usufructuario (art. 2894). Pero solo en la relación interna, porque quien resulte obligado para el Fisco es un problema regido por el derecho público.

Cargas de la propiedad: el usufructuario debe contribuir con el nudo propietario al pago de las cargas que durante el usufructo le impusieren a la propiedad; así como los pagos de gastos de cerramiento forzado, deslinde de ella, apertura de calle o similar. Es decir son a cargo de ambos, pero no queda claro en que proporción. El art. 2897 dice que será en proporción del valor de los bienes sujetos al usufructo y de los que queden al heredero del propietario; pero solo se refiere al legatario. Se resuelve que deben contribuir en proporción al valor del usufructo en relación a la nuda propiedad. El principal indicador es el plazo del usufructo que se complica cuando es la vida del usufructuario; por lo que hay que analizar el criterio de tasa de mortandad o de expertos tasadores.

Restitución de la cosa: el usufructuario está obligado a restituir la cosa dada en usufructo al término de él.

Derechos del usufructuario:

Uso y goce de la cosa: el principio general es que el usufructuario puede usar y gozar la cosa como el propietario mismo (art. 2863) pero la asimilación no es absoluta ya que no puede alterar su sustancia (principio de salva rerum substantia). Esto implica no destruirla y no alterar su individualidad y destino económico. Es decir, debe conservar la cosa en el mismo estado en que se encontraba cuando se constituyó (art. 2878). Refuerza el concepto el artículo 2879 que permite emplear los objetos sometidos a su derecho en los usos propios de su naturaleza. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar los emolumentos disminuyendo la fuerza productiva de la cosa sometida a usufructo. Tampoco puede demoler construcciones aunque sea para sustituirla por otra o para un mejor goce del terreno. No puede cambiar el destino de las cosas, ni la distribución de las habitaciones ni cambiar su destino aunque aumente la utilidad que pueda producir (art. 2892). El usufructuario tiene derecho a servirse de las coas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas y solo están obligados a devolverla (al extinguirse el usufructo) en el estado que se hallen, salvo que se deterioren o consuman por culpa (art. 2872). El respeto a la sustancia obliga al usufructuario y no al nudo propietario que acepte o imponga que se le dé otro destino.

Frutos de la cosa: El usufructuario tiene derecho a los frutos de la cosa sean naturales, industriales o civiles. El artículo 2864 determina que los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, pero los pendientes al extinguirse pertenecen al dueño y si están vendidos el precio también pertenece al dueño, lo cual no es justo. Luego agrega que ni el usufructuario ni el dueño tienen que hacerse abono alguno por razones de labores, semillas u otros gastos semejantes, pero sí debe ser satisfecho, por quien perciba los frutos, la labor de los terceros que hubieran empleado su trabajo o dinero en la producción. En materia de frutos naturales o industriales el principio es que pertenecen a quien lo percibe, pero

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los civiles se adquieren día por día y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo aunque no lo hubiera percibido (art. 2865). No obstante todas las normas de distribución de frutos sean naturales, industriales y civiles pueden ser modificadas por acuerdo de partes ya que no hay razones de orden público que impida hacer prevalecer el acuerdo de los interesados.

Productos: los productos se separan o sacan de la cosa disminuyendo su sustancia o alterándola. En ese sentido no puede extraer los productos de la cosa. Pero puede extraerlas en las canteras y minas cuyos productos correspondan al usufructuario. Además, puede extraer las cosas que se deterioran y gastan lenta y sensiblemente con el tiempo, lo que implica cierto consumo.

Mejoras: el usufructuario puede hacer mejoras en la cosa con tal que no alteren su sustancia o su forma principal, y reconstruir cualquier edificación arruinada por vejez u otras causas (art. 2874). Sin embargo, no tiene derecho a reclamar su pago al propietario, aunque puede llevarse las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta a usufructo. Solo autoriza al usufructuario a compensar esas mejoras con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar (art. 2874). Es otra solución injusta además de antieconómica ya que si no puede cobrarle las mejoras, no las hará, salvo que sean indispensables. El usufructuario puede servirse de las cosas que se deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y debe devolverla sólo en el estado que se encuentre salvo que se deterioren por su culpa (art. 2872).

Poderes de administración: El derecho de administrar los bienes recibidos en usufructo es una consecuencia del uso y goce. Incluye la facultad de designar el personal que trabajará el inmueble, el de enajenar los frutos, ejercer las servidumbres activas, dar en arrendamiento el usufructo (art. 2870). Si lo da en alquiler permanece directamente responsable ante el propietario por los menoscabos; y el alquiler termina cuando cesa el usufructo (art. 2870). Cuando el usufructo recae sobre créditos o rentas, el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario (art. 2875).

Poderes de disposición: el principio es que carece de facultades o poderes de disposición. No puede gravarla, enajenarla, pero si darla en anticresis (salvo el caso de cuasi-usufructo o del usufructo de mercaderías). No puede constituir usufructo sobre usufructo, pero si ceder su ejercicio, aunque permanece directamente responsable por culpa o negligencia de la persona que los sustituye (art. 2870) y la terminación del usufructo implica la terminación del derecho cedido. Puede conceder derecho de uso y habitación, limitado al tiempo del usufructo (art. 2860). Puede constituir servidumbres sirvientes pero solo por el tiempo que dure el usufructo. También puede constituir servidumbres activas para si y para el nudo propietario, que debe aceptarla (si no lo hace queda como derecho personal). Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se le pague con él, prestando fianza suficiente de conservación y restitución de la cosa tenida en usufructo.

Acciones que puede ejercer: el usufructuario tiene todas las acciones reales y personales necesarias para la realización del derecho que corresponden al usufructo (art. 2876). Puede ejercer acciones posesorias contra terceros o incluso contra el nudo propietario que perturba el ejercicio de su derecho. También puede ejercer contra

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cualquiera de ellos las acciones petitorias. Además puede intentar las acciones de entrega de bienes si cumplió con el inventario y fianza. En cuanto a los efectos de la sentencia que hubiera tenido el usufructuario en juicio real o posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos de los cuales debe velar, pero no puede serle impuesta la sentencia dada contra el usufructuario (art. 2877).

Derechos y obligaciones del nudo propietario

Derechos: conserva todos los derechos que sean compatibles con los de uso y goce transferidos al usufructuario. Puede vender el objeto sometido a usufructo (que no afecta al usufructuario), donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo, y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en calidad de tal (posesorias, reivindicatorias y deslinde). En cuanto a los actos materiales, en principio no puede realizar ninguno ya que transfirió la posesión. Pero el artículo 2917 lo faculta a ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa, pudiendo reconstruir el edificio destruido por cualquier accidente aunque le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución del goce. También puede impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la circunstancia de la cosa o se desvíe del destino económico que tenía.

Obligación de entrega: el nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo con todos sus accesorios en el estado que se hallaren aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino (sin obligación de reparar lo necesario). Se debe entregar con todos los accesorios. No son accesorios las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aún cuando sigan a su madre; ni los títulos de propiedad (art. 2910).

Obligación de no cambiar el estado de las cosas: El nudo propietario no puede hacer nada que dañe el goce del usufructuario o restrinja su derecho, como por ejemplo levantar construcciones, extraer piedras, arena, tierra, cortar árboles grandes, etc. (art. 2912 a 2914).

Garantía de evicción: cuando el usufructo es constituido a título oneroso el nudo propietario debe garantizar al usufructuario el goce pacífico de su derecho con evicción. No se debe en el usufructo a título gratuito (la evicción solo se debe en transmisiones a título oneroso) ni cuando recae sobre cosas fungibles (art. 2915) ya que no son reivindicables.

Usufructos especiales:

Animales: cuando el usufructo consiste en ganado el usufructuario debe remplazar los animales muertos ordinariamente o que falten por cualquier causa por los que nacieren. Pero cuando el rebaño muere entero sin su culpa debe restituir los despojos, en cambio si mueren parcialmente sin su culpa puede continuar el usufructo remplazando los que faltan o cesarlo, restituyendo los que quedan (art. 2902). Quedaría el usufructuario autorizado a vender los animales viejos inútiles para la reproducción, sin consentimiento del dueño; en el marco de una adecuada explotación. Si son animales considerados individualmente, puede servirse de ellos y obtener sus productos, pero no puede alquilarlos (salvo que ése sea su destino). Si se pierden o mueren concluye el usufructo, no tiene obligación de remplazarlo (art. 2903).

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Créditos: el usufructuario tiene derecho a cobrar los intereses del crédito en dinero y hasta su vencimiento también el capital. En este caso se transfiere el crédito a la cosa percibida quedando el usufructuario obligado a la restitución de acuerdo a la naturaleza de la cosa (art. 2904) que debe cuidar y conservar si es cosa cierta. El usufructuario no solo tiene derecho de cobrar los intereses sino también la obligación pudiendo hacerlo por si en el pago voluntario, pero requiere la colaboración del nudo propietario para cobrarlo judicialmente (art. 2875). El usufructuario no puede admitir dación en pago, novación, transacción, compensar, dar plazo, remisión, etc. que implique disponer de su crédito.

Fondo de comercio: se discute si el usufructo de un fondo de comercio es un cuasi-usufructo. La facultad de disponer de cada uno de los elementos que lo integra parece conducir que se trata de un cuasiusufructo en el que el titular tiene la facultad de vender la cosa (atribuyéndole la propiedad) y su obligación se reduce a restituir al nudo propietario cosas análogas al término del usufructo. Sin embargo, el artículo 2809 lo considera puro y simple usufructo, por lo cual el usufructuario no es el árbitro del fondo, debe actuar teniendo en miras el interés del nudo propietario de recuperar el fondo al menos en el estado en que se encontraba a la iniciación del usufructo. Tiene derecho de dirigir exclusivamente (con prescindencia del dueño) el fondo de comercio, restituyéndolo al menos en el mismo estado, no solo en cuanto a mercaderías, sino instalaciones, créditos, clientela, marcas, etc. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se le hubieran dado o por el inventario que determine su calidad y cantidad (art. 2809).

Extinción del usufructo:

Nulidad: se extingue si el acto en virtud del cual fue concedido resulta nulo.

Revocación de usufructo: cuando el usufructo fue testamentario y contiene un cargo el cumplimiento de este da lugar a la revocación del usufructo si dicho cargo fue la causa fin del testamento (art. 3841). Lo mismo ocurre con la ingratitud del legatario. La revocación la pueden pedir los acreedores del dueño de la cosa ejerciendo la acción pauliana.

Resolución de derechos del constituyente: también se extingue por resolución de derechos del constituyente del usufructo, salvo si se hubieren constituido derechos a favor de un tercero de buena fe y a título oneroso, o de cosa mueble a título oneroso.

Condición resolutoria: se extingue por cumplirse la condición resolutoria impuesta en el título para la cesación de su derecho (art. 2926). Si el usufructuario sigue gozando la cosa hace suyo los frutos hasta que se demande la resolución de su título y entregue el fundo.

Expiración del término o muerte el usufructuario: se discute cual es el punto de partida para contar el tiempo de la duración del usufructo. Cuando es testamentario debe empezar a contarse desde la muerte del testador, siempre que el usufructuario no haya entrado en el goce de la cosa por una ignorancia o culpa de él no atribuible a los herederos (si los herederos lo engañan, demoran la entrega o se oponen, se cuenta desde que entró en uso y goce). Cuando es contractual, se cuenta desde que el usufructuario pudo entrar en goce de la cosa, pero si la falta de entrega se debe a una

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oposición injusta del constituyente del usufructo, entonces el término debe contarse a partir del momento que recibió la cosa. Cualquiera sea el término del usufructo, se extingue con la muerte del usufructuario y no pasa jamás a los herederos. En las personas jurídicas termina con la cesación de su existencia o a los 20 años.

No uso y usucapión: el usufructo se extingue por el no uso durante el término de 10 años. Se asemeja a la prescripción liberatoria, aunque el no uso implica falta de actos materiales respecto de la cosa (y no reclamaciones legales) y no deja subsistente el derecho como obligación natural (la extingue). El término de 10 años se aplica a muebles e inmuebles, pero solo al usufructo perfecto. El art. 2925 duce que cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiera tenido de alguna de ellas no le conservaría su derecho sobre las otras, a menos que estuviesen comprendidas en una universalidad jurídica.

Consolidación: se extingue por consolidación, es decir, por la reunión de la propiedad y del usufructo en la persona del usufructuario. Aunque reserva la palabra consolidación para la reunión en cabeza del usufructuario, también se opera en cabeza del nudo propietario. Cualquiera sea la forma por la cual se ha reunido en una misma persona las calidades de propietario y usufructuario, el usufructo se extingue.

Enajenación o renuncia: el usufructuario tiene derecho a enajenar o ceder su usufructo. En tal caso se extingue para él, quedando subsistente para el propietario y cesionario. También se extingue por renuncia que el usufructuario haya hecho del usufructo.

Pérdida o deterioro de la cosa: el artículo 2934 determina que se extingue el usufructo por la pérdida total de la cosa sucedida por caso fortuito cuando no fuese fungible. Si se pierde por culpa del usufructuario, el usufructo se extingue y el dueño debe ser indemnizado por daños y perjuicios; en cambio si se pierde por culpa del nudo propietario también se extingue con daños y perjuicios para el usufructuario. Cuando se pierde por el hecho de un tercero, el usufructo continúa sobre la indemnización debida por el tercero. En los casos de pérdida parcial, el usufructo continúa en lo que queda de la cosa, en sus restos o accesorios (art. 2937) y no da derecho al dueño al nudo propietario a exigir su extinción aunque la pérdida sea parcial por culpa del usufructuario (art. 2938). En ese caso el dueño puede reclamar del usufructuario, daños y perjuicios o realizar las reparaciones y cobrárselo al usufructuario. El usufructo extinguido por la destrucción física de la cosa no renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres o cuando la reedificación formase parte de una universalidad de derecho (art. 2941).

Efectos de la extinción:

o La extinción del usufructo produce la recuperación de pleno derecho por el nudo propietario de sus atribuciones de uso y goce (art. 2943). Implica la obligación de restituir la posesión de la cosa al propietario, comprendiendo la principal, accesorios y mejoras (salvo que desee retirarlas cuando su retiro no dañe la cosa). En el cuasi-usufructo debe restituirse cosa de la misma especie, calidad y cantidad. Si hay imposibilidad de restituir en especie los objetos tomados en usufructo, debe restituir el valor de ellos en el día que los recibió (art. 2945).

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o Cuando el usufructuario constituyó derechos a favor de terceros fundado en su usufructo, quedan esos derechos resueltos al extinguirse el usufructo (art. 2947). Los terceros no pueden reclamar daños y perjuicios salvo que el usufructuario procediera de mala fe.

Cuasi-usufructo:

También se llama usufructo imperfecto y recae sobre cosa cuyo goce consiste en disponer de ellas o consumirlas, como dice el artículo 2808 «que serían inútiles al usufructuario sin o las consumiese o cambiase de sustancia» La diferencia es neta; en el cuasiusufructo el usufructuario adquiere el dominio de la cosa y puede disponer libremente de ella; es más, el fin del cuasi-usufructo es disponer de ella. Al término del usufructo, el cuasi-usufructuario está obligado a restituir la misma especie, cantidad y calidad de cosa, o su valor estimativo.

No existe ninguna diferencia con el préstamo de consumo (mutuo) por lo que no se trataría de un derecho real sobre cosa ajena, sino una obligación que surge a cambio de la transferencia de la propiedad de una cosa. De la forma que sea, el usufructuario adquiere la propiedad de las cosas y puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como mejor le plazca (art. 2811).

Uso y habitación

El uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella, o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código derecho de habitación (art. 2948)

Caracteres

Es un derecho real constituido sobre cosa ajena.

Son personales, no pueden ser cedidos y la facultad de darlo en locación está muy restringida.

Son temporarios, se limitan a la vida del usuario o a 20 años si es una persona jurídica.

Objeto

Como principio todas las cosas cuyo goce puede ser de alguna utilidad para el usuario puede ser objeto de derecho de uso (art. 2951). No importa si es mueble o inmueble, si tiene utilidad económica o práctica. Se extiende a todos los edificios y accesorios puestos en el inmueble salvo que hayan sido excluidos expresamente. No se puede constituir sobre cosas fungibles o consumibles ya que su uso implicaría un cuasiusufructo con transferencia de dominio.

Constitución

El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo (testamento, contrato o prescripción) con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes (art. 2949). Sin embargo la ley 20.748 (habitación vidual) da un supuesto de uso y habitación de origen legal.

Derechos del usuario o habitador.

Posesión: el usufructuario o habitador es poseedor de la cosa (art. 2950) y tiene acciones posesorias y reales para defender su derecho.

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Uso y goce: el usuario o habitador tiene facultad de usar y gozar la cosa, pero no puede aprovechar los frutos, salvo cuando sean para satisfacer las necesidades del usuario o su familia (art. 2953). Esos derechos son limitados al usuario y familia. Para que no quede dudas, comprende mujer, hijos nacidos o por nacer, los sirvientes necesarios, las personas que en la fecha de la constitución del uso o habitación vivían con el usuario o habitador y a los que se les debe alimentos (art. 2953).

Derecho a los frutos: como principio no puede el usuario percibir los frutos de la cosa con una excepción: puede apropiarse de los que produzca el bien solo en la medida necesaria para cubrir sus necesidades y las de su familia. Solo puede apropiarse de aquellos frutos que directamente puede aprovechar. Esas necesidades se juzgarán en relación a las diversas circunstancias que pueden aumentarla o disminuirlas, como sus hábitos, estado de salud y lugar donde viva sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada (art. 2954). No comprende las necesidades del usuario que solo fuesen relativas a la industria que ejerciera o al comercio que se ocupase (art. 2955). El habitador no solo puede servirse de la casa para él y su familia sino también para el establecimiento de su industria y comercio si no fuera impropio de su destino (art. 2963).

Cesión: en el derecho de uso, la cesión está admitida sólo en el caso de tener por objeto un inmueble cuto uso se adquirió a título oneroso (art. 2954). No puede cederse cuando recae sobre cosa mueble o inmueble recibida a título gratuito. El habitador no puede ceder su derecho en ningún caso.

Locación: el usuario puede dar en locación el inmueble sobre el que recae el derecho de uso (art. 2965), pero a contrario sensu, estaría vedada esa posibilidad cuando recae sobre muebles. El habitador no puede locar su derecho.

Embargo: los acreedores no pueden embargar el derecho de uso o habitación ya que se trata de derechos estrictamente personales; pero si pueden embargar los frutos correspondientes al usuario cuando no fuesen alimenticios.

Acciones: al ser un derecho real, tienen, tanto el usuario como habitador, acciones reales y posesorias que pueden ejercer contra terceros poseedores o contra el propietario.

Obligaciones del usuario o habitador.

Inventario y fianza: el artículo 2967 dispone que deben prestar fianza y realizar inventario antes de entrar en posesión igual que el usufructuario. Si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del dueño y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo necesario para sus necesidades, o cuando reside solo en una parte de la casa que se le hubiere señalado para la habitación.

Uso y conservación: en relación al uso de la cosa, el Código Civil remite a las reglas del usufructo, es decir, tiene derecho a usar la cosa conforme con su destino económico. En materia de conservación, reparaciones y contribuciones también se remite al régimen del usufructo, aunque limitado en proporción de lo que goce si toma parte de los frutos o sólo una habitación de la casa (art. 2957 y 2968).

Extinción del uso y habitación:

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El artículo 2969 remite a lo dispuesto para el usufructo, con la sola modificación que los acreedores del usuario no puede atacar la renuncia que hiciese a sus derechos por vía revocatoria o pauliana. Al ser un derecho personalísimo, no pueden embargarlo ni ejecutarlo.

Habitación viudal:

La ley 20.798 de 1974 incorpora al Código Civil el artículo 3573 bis, creando el derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Este derecho real persigue un propósito asistencial que responde a sentimientos de justicia al tratar de que el cónyuge sobreviviente no se vea privado de habitar el único inmueble que en vida haya constituido la sede del hogar.

Es un derecho de habitación con caracteres peculiares. Le son aplicables las normas del derecho de habitación legislado en el Código Civil que no son modificadas por el artículo 3573 bis; incluso la obligación de inventario y fianza.

El cónyuge supérstite debe constituir su derecho real en el juicio sucesorio. La oportunidad de su invocación es antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que suponga incompatibilidad con su pretensión. Reconocido el derecho previa verificación del cumplimiento de los requisitos, se dispone su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario. Se discute si funciona cuando sólo posee un inmueble; o aunque tenga otros bienes (muebles) muy valiosos. El derecho no funciona en caso de existencia de otros inmuebles en el acervo, aunque sí juega cuando haya otros bienes u otros inmuebles que no reúnan la condición de habitabilidad (terrenos vacíos, baldíos). Si el cónyuge que sobrevive fuera dueño de otros bienes propios cuya condición y ubicación sea análoga a la de habitación, insistir en que el derecho real de habitación se constituya sobre el que integra la herencia sería un evidente abuso de derecho. Se extiende a los muebles que ocupan su ajuar. Si en el acervo existen otros inmuebles en condiciones de habitar, pero ocupado no se debe tener en cuenta a los efectos de negar el derecho.

Que hubiera constituido el hogar conyugal: es decir donde hubiera convivido cónyuge y causante al momento de la muerte de éste.

El valor del inmueble no puede sobrepasar el indicado como límite máximo a la vivienda para ser declarado bien de familia. El valor computable es el que corresponda al momento de la muerte del causante.

El derecho real será de forma vitalicia y gratuita. La gratuidad sólo apunta a que no podrá exigirse compensación alguna por la ocupación, pero no por ello queda relevado de las obligaciones que imponen al habitador. Son a cargo del cónyuge supérstite las cargas que graven el uso (ordinarias y extraordinarias), los impuestos, cargas y contribuciones que graven la cosa.

Las causales de extinción de la habitación viudal son las propias de la extinción del usufructo, que se acomoden a la naturaleza de este derecho. Además, el nuevo matrimonio del cónyuge beneficiario hace cesar el derecho real. El deber asistencial, en caso de nuevo matrimonio, recae sobre los esposos, quitándole fundamento a la habitación viudal. Cesado el derecho de habitación, su obligación de restituir el inmueble tiene la extensión del artículo 2946 del Código Civil.

Artículo 53 in fine, ley 14.394

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Cuando en el acervo hereditario exista establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de 10 años. El mismo derecho tendrá el cónyuge supérstite con relación a la casa construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante si fuese la residencia habitual de los esposos

Servidumbres reales:

Es el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o urbano (dominante) que grava a otro (sirviente) en cuya virtud el poseedor del predio dominante tienen derecho a realizar en el sirviente ciertos actos de posesión o de impedir que el propietario del sirviente ejerza algunos actos propios del dominio (art. 2970 a 2974).

El titular del fundo dominante puede:

Usar el fundo sirviente

Impedir que el titular del fundo sirviente ejerza derechos derivados de su dominio.

El titular del fundo sirviente debe:

Permitir que otra persona use su cosa (in patiendo).

Abstenerse de ejercer algunos de sus derechos (non faciendo).

En cuanto al beneficio, puede limitarse al mero recreo, y la ubicación de los predios debe permitirlo sin necesidad de ser linderos.

La relación jurídica no se establece entre un fundo y otro, los sujetos son siempre personas y el derecho lo tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al poseedor del sirviente. No obstante el derecho tiene su base en su relación con el fundo vinculado con éste indisolublemente. Implica un incremento del valor económico del predio dominante con una paralela disminución del sirviente. Es una limitación del ejercicio del derecho de propiedad del fundo sirviente que enriquece al dominante.

Caracteres de la servidumbre

Es un derecho real porque integran una relación directa entre el titular y la cosa.

No puede existir servidumbre sobre inmueble propio porque la propiedad implica realizar todos los actos que abarca la servidumbre. En materia de servidumbres continuas y aparentes, puede constituirse sobre fundo propio por destino del padre de familia.

Es una carga que impone una obligación de soportar que el dueño del dominante realice ciertos actos en el sirviente, o no hacer ciertos actos que están en las atribuciones normales del dueño. Nunca impone una obligación de hacer, y si lo hace constituyó una simple obligación personal vinculante para él y sus herederos (art. 3010) pero no afecta ni obliga a sucesores del dominio que no sean herederos. Sin embargo puede resultar obligado a prestaciones accesorias para posibilitar la servidumbre.

Es inescindible, no se concibe separadamente de ellos, no se puede enajenar separadamente de los fundos ni tampoco sometidos a gravámenes alguno (hipotecado, gravado con otras servidumbres).

Son ambulatorias, al ser inherentes al fundo dominante y al sirviente, siguen con ellos cualesquiera sean las transmisiones de dominio que se operen.

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Toda la ventaja está de una parte y la desventaja en la otra, son unilaterales.

El fundo sirviente debe estar en el comercio. El fundo dominante no requiere estar en el comercio, en cuyo caso genera una servidumbre administrativa.

Se distingue de las restricciones y límites al dominio en que estas últimas se fundan en razones de vecindad.

Clasificación de las servidumbres

Continuas: son las que cuyo uso es o puede ser continuo sin un hecho actual del hombre (Ej: acueducto o las que implican abstención por parte del dueño del fundo sirviente). No deja de ser continua aunque el ejercicio de ella se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción implica un hecho del hombre (art. 2975). Pueden adquirirse por destino del propietario o por usucapión y el término de extinción por no uso se cuenta desde el día en que se hizo un acto contrario a su ejercicio.

Discontinuas: Según el artículo 2975 son las que exigen un hecho actual del hombre para ser ejercidas (Ej: de paso, sacar agua). No se pueden adquirir por destino del propietario ni por usucapión y el término de la extinción por no uso se cuenta desde el día que se dejó de usar.

Aparentes: son las que se manifiestan por obras visibles, o como dice el Código Civil, las que se anuncian por signos exteriores como una puerta o ventana (art. 2976). Tienen un carácter accidental y pueden variar según la circunstancia; por lo que no son clasificables de acuerdo a cada tipo, incluso pueden mutar de no aparentes a aparentes. Pueden ser adquiridas por destino del dueño y por usucapión, además se pueden revocar por cesación de la confusión que se había operado.

No aparentes: no tienen manifestación por ningún signo exterior. Tampoco pueden clasificarse según cada tipo por su carácter accidental y circunstancial. No se pueden adquirir por destino del propietario, por usucapión y tampoco son revocables por cesación de la confusión operada.

Afirmativas: confiere al dueño del fundo dominante el derecho de gozar de alguna manera del fundo sirviente, de hacer alguna cosa que el dueño debe tolerar. Le impone al dueño del fundo sirviente una obligación de tolerar, pudiendo ser aparente o no.

Negativas: consiste en una prohibición impuesta al propietario del fundo sirviente quien se ve privado de realizar ciertos actos que normalmente están entre los derechos del dueño. Son siempre no aparentes.

Voluntarias: las partes las pactan libremente.

Coactivas: son las que tienen su origen en la ley y a cuya constitución y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo sirviente (Ej: de paso en predio encerrado y camino público).

Principio de atipicidad

En el derecho romano no existían más servidumbres que las especialmente reguladas; lo que suponía extender el principio de tipicidad a su máxima expresión. En nuestro derecho, el

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artículo 3000 del Código Civil consagra el principio de atipicidad, que además de las servidumbres reguladas, admite otras, cualquiera sea la restricción al fundo sirviente, mientras beneficie al dominante.

Ello no atenta contra el numerus clausus de los derechos reales. Son las condiciones económicas de la propiedad inmueble, tanto como las necesidades que hacen surgir quienes dan al nacimiento y desarrollo de determinadas servidumbres que varían con el lugar y la época.

Constitución de la servidumbre:

Por contrato: las servidumbres se establecen por contrato oneroso o gratuito traslativo de propiedad (art. 2977), aunque es un error porque la servidumbre no implica un acto traslativo de propiedad, y la confusión surge de la analogía entre ese contrato y la donación o compraventa. Además agrega que el uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar la tradición, pero tampoco es una tradición lo que existe. La entrega material para constituir derechos reales se remplaza con el ejercicio de la servidumbre (en las afirmativas) y el título (en las negativas). Debe cumplir las formalidades de la donación cuando fuere a título gratuito (escritura pública no convertible si se hizo en instrumento privado) y de la compraventa si fue a titulo oneroso (convertible si se hizo por instrumento privado).

o Pueden constituir servidumbres por contrato el dueño (art. 2989), los condóminos por unanimidad (art. 2985), y el nudo propietario sin perjudicar los derechos del usufructuario (art. 2981).

o Pueden aceptar la constitución de servidumbre por contrato el dueño del fundo dominante (art. 3013), cualquiera de los condóminos (art. 3015), el nudo propietario (art. 2483) y el usufructuario, usuario o acreedor anticresista (art. 2984).

Testamento: puede constituirse por disposiciones de última voluntad.

Destino del padre de familia: el artículo 2978 lo define como la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo. El art. 2994 dice cuando el propietario de dos heredades haga él mismo sujetando la una respecto a la otra con servidumbre continuas o aparentes y haga luego una desmembración de ellas sin cambiar el estado de los lugares y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la servidumbre; se juzgará a ésta constituida como si fuese por título. Es una servidumbre suspensivamente condicionada al hecho de la transferencia del dominio. Se requiere:

o Que el dueño de dos heredades haya él mismo sujetado una a la otra con una servidumbre de hecho (no puede ser regular porque ambos son terrenos propios, pero si una fuese ajena, existiría servidumbre).

o Que haya separación de las dos heredades por cualquier título (contrato, testamento, etc.) sin cambiar previamente el estado de los lugares.

o Que el contrato no contenga ninguna convención respecto de las servidumbres, ya que si la contiene derivará en conversión.

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o Que se trate de servidumbres continuas y aparentes, las discontinuas y no aparentes quedan excluidas.

Cuando una persona es dueña de un campo que goza de una servidumbre de paso y adquiere el terreno, se extingue por confusión. Pero cuando enajena ese terreno la servidumbre revive siempre que se haya mantenido algún signo aparente de ella (art. 2995). Para constituir una servidumbre por destino del padre de familia es necesaria que sea continua y aparente, pero para el renacimiento basta que sea aparente pudiendo ser discontinua.

Usucapión: el artículo 3017 determina que la servidumbre continua y aparente se adquieren por título o por la posesión de 20 años. Las continuas no aparentes y las discontinuas solo pueden establecerse por título, no basta la posesión, aun cuando sea inmemorial. El principio se debe mantener una relación a los actos de mera tolerancia y buena vecindad muy comunes en zonas rurales para no generar derecho definitivo que obliguen al vecino a no dar concesiones. En conclusión requiere.

o Que sea servidumbre continua y aparente.

o Ejercida por 20 años de posesión, aunque no haya una verdadera posesión.

o Que se ejerza con ánimo de titular de servidumbre.

o De ejercicio continuado, no interrumpido, público y pacífico.

Por ley: pueden ser constituidas coactivamente como consecuencia de una disposición legal que obliga al propietario del fundo sirviente a soportar una servidumbre. Hay que distinguirla de la restricción del dominio, que nace automáticamente (sin acto o iniciativa del dueño del fundo) tiene vida de pleno derecho y su renuncia es nula.

Forma y prueba.

La servidumbre constituida por contrato se hace por escritura pública mediante declaraciones de ambas partes emitidas ante escribano. Esa escritura es la prueba de que la servidumbre se constituyó.

En la constituida por disposición de última voluntad la forma consiste en la declaración de voluntad unilateral del testador probado por instrumento público o privado según el tipo de testamento que se trate.

En las servidumbres continuas y aparentes constituidas por destino del padre de familia, la forma es la declaración unilateral de voluntad emitida ante escribano público autorizante de la escritura, que se ve complementada poros actos o hechos que modifican la titularidad de los inmuebles.

En las servidumbres continuas y aparentes constituidas por usucapión, la forma viene dada por los signos exteriores que posibilitan su ejercicio y que deben mantenerse durante 20 años y probados en juicio.

Modalidad

Pueden constituirse bajo condición o plazo sea suspensivo o resolutorio (art. 2988). Pero si no hay convención, se juzgará constituida de forma perpetua (art. 3009). Sólo se aplica a las constituidas por contrato o testamento.

Objeto

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Recae sobre dos inmuebles, uno sirviente y otro dominante (art. 3002). No puede darse sobre muebles. El fundo sirviente debe estar en el comercio, así por ejemplo, los bienes públicos del Estado no pueden ser gravados por servidumbres. Sin embargo un bien público del Estado puede gravar a uno privado. En este caso se constituye una servidumbre administrativa impuesta por el Estado y que beneficia a la comunidad.

Con respecto al fundo sirviente, puede constituirse sobre la totalidad del mismo o sobre una parte material de éste, limitada en superficie, subsuelo o altura (art. 2998).

Extensión de la servidumbre:

El principio es que la extensión de las servidumbres establecidas por contrato o testamento se rige por los términos del título constitutivo (art. 3019). Si fue constituida por usucapión o por destino del padre de familia, se rige por los límites de la posesión (art. 3027), es decir por la forma en que es ejercida. Puede ser ampliada por usucapión de otro terreno y por extinción por no uso puede perderse. Cuando existan dudas acerca de la extensión de las servidumbre hay que resolver en base a determinadas reglas:

Se tendrá en cuenta la costumbre del lugar sobre la servidumbre de igual género.

Se considerará el fin u objetivo de la servidumbre con el menor perjuicio posible.

Si aún quedan dudas, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.

Es posible que el ejercicio de una servidumbre requiera indispensablemente de otra accesoria. En este caso se debe considerar implícita en la principal, pero la mera circunstancia de que la servidumbre accesoria pueda hacer más cómoda el ejercicio de la principal no es suficiente para justificar la pretensión del fundo (art. 3018).

Indivisibilidad

Implica que no se puede adquirir o perder en cuotas, por la naturaleza propia de las servidumbres que consiste en hechos que no pueden ser divididos. La indivisibilidad de las servidumbres no impide que se las limite en cuanto al lugar, tiempo o modo de ejercerlas. Por eso, por ejemplo, a una servidumbre de paso se la puede limitar a un determinado camino, tipo de vehículo, horario, etc (art. 3008)-

No se debe confundir la indivisibilidad de la servidumbre con la de su ejercicio. El artículo 3029 la considera divisible cuando consiste en hechos que son susceptibles de división (sacar piedras, tierra) y en tal caso cada uno de los dueños del predio dominante puede ejercerla en todo o en parte con tal que no exceda la cantidad señalada. Cuando la servidumbre consiste en un mero hecho o abstención se reputa indivisible, pero cuando consiste en extraer frutos del predio sirviente son divisibles. El principio de la indivisibilidad no impide que puedan ser limitadas en su ejercicio del lugar, tiempo o modo (art. 3008).

Derechos del propietario del fundo dominante:

Principio: los derechos del titular del fundo dominante se determinan según las clausulas del contrato o disposición respectiva (art. 3019) y en su defecto por los usos del lugar donde ambos fundos estén ubicados. Los constituidos por usucapión se limitan a los actos posesorios ejercicios durante el plazo de prescripción. Si no se determinan de manera cierta, lo determinará la parte titular del fundo sirviente.

Gastos: el dueño de la servidumbre dominante tiene derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la

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servidumbre, pero los gastos son a su cuenta, aún cuando la reparación ocurra por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3029). Nada impide que por contrato pueda ponerse a cargo del dueño del fundo sirviente, en cuyo caso puede liberarse de ello haciendo abandono de la parte de del inmueble sujeto a servidumbre.

División de la heredad dominante o sirviente: cuando la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos común o separados, cada uno tiene derecho de ejercer la servidumbre (divisible o no) con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente. A su vez, la división del sirviente no modifica los derechos y deberes de ambos inmuebles (art. 3028) y si del fraccionamiento resulta gravado n sólo inmueble, el resto queda libre de gravamen. Cuando es indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante pude ejercerla sin ninguna restricción si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la sirviente, sin derecho de pedir daños y perjuicios por el aumento del gravamen (art. 3030). Cuando es divisible (como la de sacar piedras o tierra en una determinada cantidad, la ejercerán todos cuidando que el total no exceda la cantidad consignada. En el supuesto que el predio dominante pasa a ser de dos o más dueños por separado y sólo uno de ellos corresponde la servidumbre, sólo este podrá ejercerla (art. 3032).

Defensa de la servidumbre: la servidumbre puede defenderse por todos los medios típicos de los derechos reales (art. 3034). Poseen acción real confesoria (para demandar que se deje de turbar o molestar su derecho), que es la típica y la negatoria (para evitar que se lo trabe y perjudique). También tiene las acciones posesorias sin formular ninguna distinción. La jurisprudencia sólo otorga acción posesoria a la servidumbre continua y aparente, porque son las únicas que importan verdadera posesión, aunque ninguna implica este carácter en realidad. También se le da la defensa extrajudicial de hecho con todos sus límites. Cuando el predio dominante es en condominio, cada uno puede ejercer acciones (reales o posesorias) y la sentencia aprovecha y puede ser opuesta al resto de los condóminos (art. 3035).

Obligaciones y derechos del dueño del fundo sirviente:

El dueño del fundo sirviente debe abstenerse de todo acto que perturbe el ejercicio de la servidumbre por parte del fundo dominante (art. 3036). Está obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo estado y pagar daños y perjuicios, pesando esta obligación sobre el dueño, sus herederos, pero no sobre los sucesores particulares (art. 3038).

La obligación de hacer obra o gasto para conservar el ejercicio de la servidumbre que asume el dueño de la cosa sirviente es meramente personal y no inherente al derecho real, ya que si fuera inherente al derecho real implicaría imponerle una obligación de hacer.

El dueño del fundo sirviente conserva todas sus facultades de dueño, pudiendo hacer lo mismo que pude hacer el dueño del fundo dominante. Siempre que no perturbe el ejercicio simultáneo de la servidumbre activa (art. 3039).

Puede abandonar el inmueble cuando la servidumbre le resulte onerosa o gravosa. El abandono puede ser parcial, limitado a la fracción del inmueble afectada a la servidumbre.

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El dueño del predio sirviente puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses sin privar al dominante la ventaja que posea (art. 3041). Puede ofrecer otros lugares donde ejercer si le resulta muy incómodo o le priva de hacer separaciones importantes, sin poder rehusarlo.

Puede ejercer la acción negatoria que dice que su inmueble está libre de servidumbre, y le basta con demostrar su propiedad, ya que quien pretenda una servidumbre activa debe demostrar su derecho. La negatoria también sirve para reducir a su verdadero límite la extensión de una servidumbre. Por último puede ejercer acciones posesorias.

Extinción de las servidumbres:

Nulidad: el principio general es que la nulidad del título del constituyente de la servidumbre extingue la misma, con la excepción del artículo 1051 en cuanto a los derechos del sub-adquirente de buena fe a título oneroso (art. 3045).

Resolución: la resolución tiene efecto retroactivo, por eso cuando la hace el propietario importa la extinción de la servidumbre (art. 3045).

Rescisión: es el acto bilateral por el cual dejan sin efecto lo acordado de común acuerdo, sin efectos retroactivos. En este caso cuando lo que se rescinde es el acto de transferencia de dominio, la servidumbre constituida por el dueño no se extingue. Sólo se da la extinción cuando un usufructuario da servidumbre a favor de un tercero y luego el nudo propietario y usufructuario rescinden el contrato (art. 3045).

Condición o plazo resolutorio: se extingue por vencimiento del plazo acordado para la servidumbre y por cumplimiento de la condición resolutoria a la que está subordinado (art. 3046).

Renuncia: se extingue por renuncia del dueño de la heredad dominante, pero tiene que ser hecha por el titular; el usufructuario sólo pude renunciar la servidumbre que él mismo constituyó (art. 3047). No puede renunciar a una servidumbre el dueño de un predio gravado con usufructo. La renuncia de un condómino no es oponible al resto, salvo que le toque ese sector en propiedad. Puede ser hecha de forma expresa (por escritura pública como forma esencial) consistiendo en un acto unilateral que no requiere aceptación para producir efecto. También pude ser tácita cuando el propietario del fundo sirviente haya hecho obra permanente que estorbe el ejercicio de la servidumbre y que haya mediado autorización escrita para hacerla (art. 3047). La tolerancia de obra contraria al ejercicio de la servidumbre no implica renuncia, aun hecha a la vista del dueño (art. 3048). Tampoco importa renuncia tácita la construcción de obras que impidan el ejercicio de la servidumbre aún permanente hecha por el dueño del fundo dominante, a no ser que diese tiempo necesario para la prescripción (art. 3049).

Pérdida de la utilidad: se extingue cuando ha dejado de tener utilidad para la heredad dominante, pero si disminuyó su utilidad no basta para tenerla por extinguida (art. 3050). La continuación en tales condiciones implica una molestia inútil.

Imposibilidad de uso: se extingue cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por ruina o cambio en la heredad dominante. Pero la imposibilidad debe derivar de un acontecimiento natural o hecho ilícito de un tercero. No se extingue si

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proviene de cambios hechos por el dueño del fundo sirviente o dominante, o de un tercero traspasando los límites de su derecho (art. 3051).

Confusión: se extingue cuando la calidad de propietario de fundo dominante y de fundo sirviente se reúnen en una sola persona (art. 3055). No se da confusión (ni se extingue la servidumbre) cuando resulta copropietario de otro inmueble vinculado a servidumbre con el propio, o forme parte de la sociedad conyugal, o resulta integrante del patrimonio de una sociedad que integra. Sí se extingue cuando disuelto el condominio, la sociedad o la sociedad conyugal resulte dueño la misma persona que sea dueña del predio vecino (art 3058).

Expropiación del inmueble sirviente: se pierde las servidumbre cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública e incorporado al dominio público del Estado ya que no puede ejercerse servidumbre sobre inmuebles fuera del comercio. Si se expropia el fundo dominante no influye en la servidumbre.

Extinción por no uso:

El no uso durante el término que prescribe la ley (10 años) causa la extinción de las servidumbres, que de acuerdo al artículo 3059 determina que ocurre aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. La prescripción liberatoria sólo extingue la acción (quedando subsistente como obligación natural) corre desde que es contratado y supone un incumplimiento en las obligaciones del deudor, en cambio el no uso extingue el derecho, se cuenta desde que dejó de usarse o se ejerció un hecho contrario.

o El término comienza a contarse desde que se dejó de usar en las discontinuas; y desde que se realizó un acto contrario a su ejercicio en las continuas. En las negativas no puede hablarse de no uso, porque requiere una acción negativa del titular, y solo se da la extinción cuando viola la obligación con un acto positivo.

o Si el fundo dominante es en condominio, el goce de cualquiera de ellos impide su extinción por no uso (art. 3061).

o Se conserva la servidumbre no solo por ejercicio del titular, también por los representantes del propietario en los derechos de su predio (poseedor de mala fe, usuario, usufructuario, locatario) o quien la haya ejercido en ocasión del fundo (art. 3060)

o Aunque no es una prescripción liberatoria, se admite que le son aplicables las causales de suspensión e interrupción por la similitud que hay en ambas figuras.

o El uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el tiempo señalado para la prescripción trae la extinción parcial de ella y la reduce a los límites en que fue usada (art. 3064). Cuando el dueño de la heredad dominante usó la servidumbre conforme a sus títulos en la medida de sus necesidades o conveniencia, conserva las servidumbres aunque no haya ejercido la totalidad de los derechos autorizados a hacer (art. 3065). En cambio cuando el ejercicio parcial de la servidumbre fue resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía posible el uso completo, quede reducida a los límites en que se ejerció luego del plazo de extinción (art. 3066). Si la servidumbre no se ejerce por el lugar designado sino por otro distinto, cuando transcurrieron 10 años queda extinguido el lugar primitivo y puede seguir ejerciéndose

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por el actual, salvo que los propietarios se pongan de acuerdo en ejercerla por el lugar primitivo (art. 3067).

Servidumbre de tránsito

Un propietario que tenga inmueble encerrado puede recurrir a la servidumbre legal de paso pudiendo exigirla a los dueños de los inmuebles que se interponen entre terreno propio y vía pública (art. 3068). El dueño del fundo dominante debe reclamar la constitución de la servidumbre y concertar con el dueño del fundo sirviente el lugar y condiciones de ejercicio, así como la indemnización correspondiente.

Puede constituirse por vía contractual a favor de un fundo dominante comunicado con el camino público que en caso de duda se considera personal.

A la servidumbre de paso legal puede reclamarla el dueño, usufructuario, usuario, condómino e incluso el poseedor, pero no el locatario. Para tener derecho a reclamar, es indispensable que el predio dominante esté privado de toda comunicación con el camino público (art. 3068), considerándose no solo las que están privadas de todas salidas a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación (art. 3069). Pero si el dueño del fundo se ha encerrado levantando construcciones por donde tenía paso no puede reclamar servidumbre de tránsito (art. 3070).

Afecta a todas las heredades que se encuentran interpuestas entre el predio encerrado y también la vía pública cualquiera sea su destino (art. 3071). El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los dueños de los fundos vecinos están obligados a conceder la servidumbre de tránsito y tienen derecho a reclamar el valor del terreno necesario para ella y el resarcimiento de todo otro perjuicio (art. 3068), Aunque pedir el valor del terreno es un exceso porque no adquiere la propiedad de la tierra.

El derecho de tránsito comprende el pasar por todos los medios necesarios según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso (art. 3079) si no se expresa el modo de ejercerla, solo puede pasar de día cuando fuese cercado el terreno, o de día o noche cuando no fuese cercado.

La servidumbre legal de paso no se extingue, aún a los 10 años de no uso, de haber renunciado, o de colocar obstáculos, porque es un derecho de orden público. Esa imprescriptibilidad e irrenunciabilidad se mantiene en tanto el tránsito sea indispensable para el inmueble encerrado. Cuando llegue a ser no indispensable por confusión de terreno o construcción de un camino público, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que se pagó como valor del terreno.

Servidumbre de acueducto

Se impone en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pasto a favor de un pueblo que los necesite para el servicio doméstico de sus habitantes o a favor de un establecimiento industrial (art. 3082). En conclusión se requiere que el fundo que reclama la servidumbre tenga necesidad del agua para un uso agrícola, ganadero o industrial, que tenga posibilidad de servirse de un agua que corre por un lugar separado del fundo dominante por otros fundos interpuestos.

No están obligados a otorgar la servidumbre las casas, corrales, patios o jardines que dependan de ellas y huertas de menos de 10.000 m² 8art. 3084). El dueño del fundo sirviente tiene derecho a una indemnización y que se le pague un precio por el uso del terreno y del espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de ancho (art. 3085). Se le debe

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abonar también un 10% del valor total del terreno, que siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente (art. 3085).

El dueño del predio dominante puede hacer entrar trabajadores al predio sirviente para mantener la limpieza, reparación el acueducto, de tanto en tanto o con la frecuencia que el juez determine (art. 3086); hacer introducir mas agua que la que permite el acueducto realizando las mejoras necesarias, alzar o rebajar el terreno sirviente mas allá de lo que requiera la servidumbre (art. 3088).

El dueño del fundo sirviente puede oponerse a la construcción de uno nuevo, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse si ya existe un acueducto que lo beneficia (art. 3087). Puede usar las aguas que corran por el acueducto descubierto, llevarla a su heredad, dar de beber a sus animales si no causa perjuicio al predio dominante.

Puede constituirse también de forma contractual a favor de las casas, corrales, patios y jardines y de las huertas de menos de una hectárea (art. 3084). Puede ser personal, pero en caso de duda se considera constituida como real (art. 3083).

Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos

Pueden consistir en recibir agua de los techos vecinos, recibir aguas artificiales que brotan en el terreno vecino o recibir agua para desecar terrenos inundados.

o Puede constituirse una servidumbre no coactiva que obligue al vecino a recibir agua que caiga en predio ajeno, aun cuando las limitaciones del dominio lo quieran evitar. Cuando se hubiera constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble aunque éstas se reúnan a la del primero u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte (art. 3904).

o Los dueños de los fundos inferiores están obligados a recibir aguas naturales que vengan de los fundos superiores. Pero no están obligados a recibir las alumbradas artificialmente, salvo que por su abundancia fuese imposible contenerlas o se llevaran por necesidad de riego o establecimiento industriales. En este caso se establece una servidumbre coactiva mediante pago de justa indemnización, y hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño.

o Cuando un terreno se encuentra anegado por las aguas que lo perjudican e impiden su explotación agrícola, ganadera o industrial, el dueño tiene derecho de desaguar su terreno por los inmuebles vecinos, sea por canales subterráneos o descubiertos, previa justa indemnización (art. 3100).

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Unidad VI

Garantías reales y personales:

El deudor responde del cumplimiento de la obligación que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros. Cuando no son suficientes y caen en insolvencia surge el problema. Por eso se idearon instrumentos jurídicos que brindan a los acreedores una cierta seguridad de cobro que benefician también al deudor al obtener mayor acceso al crédito. Se clasifican en:

Personales: se agrega al deudor otro deudor que se obliga por igual o subsidiariamente. Su desventaja es que si el deudor es de solvencia dudosa le resultará difícil conseguir quien se obligue junto a él, y en cuanto al fiador, el acreedor tiene el riesgo de que también caiga en insolvencia.

Reales: se afecta al pago algún bien del deudor. Representa una seguridad mas fuerte para el acreedor ya que recae directamente sobre la cosa cuyo valor pudo apreciar al constituir la garantía obteniendo, además, el derecho de persecución y preferencia sobre esa cosa.

La hipoteca es la garantía real mas completa y compleja. Se distingue en que la cosa hipotecada se mantiene en poder de quien la gravó. Logró una inserción y aceptación ámplia, tanto para acreedores particulares como empresariales. Es un instituto muy significativo para la sensibilidad social, ya que comprometer un inmueble en pos de un crédito altera la paz individual y familiar, sobre todo en caso de viviendas.

Evolución de las garantías:

Históricamente las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales porque la cohesión del grupo familiar facilitaba la obtención de garantes y los muebles carecían de valor, considerándose los inmuebles como de propiedad de la familia. En roma había garantías personales contempladas en el procedimiento como el videx en la manus injectio. En el derecho privado surge la figura del adpromisores que se comprometía accesoriamente con el principal para garantizar el riesgo de insolvencia del deudor. Se sometían a muchas reglas (incluso la propia ejecución) que se fueron suavizando y mejorando la condición del deudor con los beneficios de la excusión y división. Las garantías reales reconocidas eran:

Enajenación con pacto de fiducia: se usaba en inmuebles en virtud del cual el deudor transmitía su propiedad por mancipatio o in ure cessio con una especie de pacto de retroventa. Si el deudor no pagaba, el acreedor podía quedarse con la cosa dificultando la persecución cuando el acreedor lo transmitía a un tercero.

Prenda: la propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor pero éste la entregaba al acreedor que no adquiría ningún derecho de retención sobre ella. Se aplicaba en muebles y solo daba seguridad de tener la cosa en su poder. Luego se le atribuyó una verdadera posesión, permitiéndole vender la cosa en caso de falta de pago teniendo que restituirle el excedente.

Hipoteca: tenía dos desventajas: el deudor quedaba librado a la fe (fiducia) de su acreedor y sobre la prenda implicaba desposesión de la cosa en la cual, en ciertos casos, implicaba un grave inconveniente para el deudor.

Hipoteca:

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El artículo 3108 define hipoteca como el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor.

Se discute si es un derecho real desde que el acreedor hipotecario no adquiere la posesión de la cosa, es decir no hay relación directa entre el titular y la cosa. Ni siquiera en caso de incumplimiento se queda con la cosa, solo se limita a hacerla vender y cobrarse con el producido de su venta.

Al decir bienes, se admite que sólo pueden ser objeto de hipoteca las coas muebles y que un tercero puede dar la garantía por el deudor.

No es correcto que se constituya en seguridad de un crédito en dinero ya que toda obligación (dineraria o no) puede ser garantizada con hipoteca.

Una teoría procesalista dice que no es otra cosa que un derecho que acuerda rango preferente en el momento de distribuirse el producto de la expropiación forzada. Sería una acción hipotecaria y no real. Se la critica dado que el propietario que arrienda la cosa pierde la posesión y no por ello deja de tener un derecho real. El carácter real se ve en el artículo 3157 que hace recaer sobre el dueño la obligación de abstenerse de cualquier acto de disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

Se resume que es un derecho real de naturaleza peculiar, ya que no brinda ni la posesión ni el goce de la cosa, el señorío se ejerce a través del juego de instituciones jurídicas que equivalen a que el acreedor la tenga en su poder para cobrarse de ella.

Antecedentes históricos:

En Grecia arcaica, gran parte de las tierras de Atenas se hallaban comprometidas de este modo, generando las reformas de Solón que liberó de gravamen sobre las tierras a los campesinos endeudados.

En el derecho romano antiguo, se practicó la fiducia cum creditore que consistía en una efectiva transmisión de la propiedad de la cosa con el compromiso de restituirla al vendedor si le era pagado el crédito. Luego nace el pignus que transfería la posesión que era devuelta cuando era satisfecho. Fueron insuficientes entre las relaciones de arrendatario y arrendador, que no podía este último entregar en garantía (dando la posesión) sus instrumentos de labranza impidiéndole que produzca frutos su propiedad.

Un pretor introdujo un interdicto que permitía al arrendador no pagado tomar posesión de los instrumentos de labranza en el caso de que la deuda no fuera pagada a su debido tiempo. Seguía siendo insuficiente porque no podía perseguir la cosa si el arrendatario se desprendía de esos instrumentos.

Otro pretor introdujo una acción que le permitía al arrendador perseguir los instrumentos de labranza de cualquier persona que lo poseyera, creando una preferencia con todos los caracteres esenciales de la hipoteca. Como fue útil, se extendió a diversas hipótesis pasando a llamarse actio quasi serviana o hypothecaria.

Con el feudalismo se cierne sobre la tierra un esquema diferente donde la propiedad privada desaparece en aras de vínculos múltiples de uso y posesión. Con el retorno de los Estados fuertes resurge el Derecho Romano, volviendo a recobrar vigencia los derechos de propiedad. Nuestro país recibe los influjos del movimiento revolucionario francés. Se fundamenta en la Constitución Nacional el reconocimiento de la propiedad privada como piedra angular del proyecto de país. En ese marco, garantías como la hipoteca encuentran un amplio y rico caudal normativo

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Caracteres de la hipoteca:

Accesoriedad: Siendo un derecho real de garantía, es accesoria de la obligación personal contraída por el deudor. Sigue la suerte de la obligación principal si se extingue por pago o prescripción, se extingue también la hipoteca; si se anula la principal también se anula la hipoteca. Asimismo es competente el juez de la obligación principal pero en la acción hipotecaria para impedir la disminución del valor del inmueble es competente el juez del lugar donde está el inmueble. Es un elemento esencial.

Publicidad: Es una necesidad común a todos los derechos reales, pero en la hipoteca cobra una relevancia particular desde que no hay tradición. Por eso se debió recurruri a un mecanismo alternativo. Solo puede ser constituida por escritura pública o por documento que sirviendo de título al dominio o derecho real estén expedidos por autoridad competente para darlos y dan fe por si mismos (art. 3128). Es de carácter solemne, su falta de forma priva de todo efecto a la hipoteca. Queda perfeccionada siendo oponible a terceros desde que se inscribe en el Registro de la Propiedad, aunque produce efecto ante el escribano y los testigos que intervinieron en el otorgamiento aunque no se haya inscripto.

Convencionalidad: El artículo 3115 establece categóricamente que no hay hipoteca más que la convencional. Suprimió las hipotecas legales de la legislación española que pesaba, por ejemplo, sobre los bienes del marido para responder por los bienes dotales de su mujer; o sobre los guardadores sobre los saldos de la cuenta de administración de los menores. Éstas eran ocultas e indeterminadas, por lo que producían dificultades en la aplicación. Las judiciales eran un gravamen que caía sobre los muebles presentes o futuros del deudor hasta haber sido condenado judicialmente a cumplir su obligación (se reemplazó por el embargo y las inhibiciones). Es un elemento esencial.

Indivisibilidad: mejor desarrollado

Especialidad: mejor desarrollado.

Indivisibilidad de la hipoteca:

Es un elemento natural. Cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ellas (art. 3112). Tanto activa (acreedor) como pasivamente. Tiene varias consecuencias.

Aun cuando se haya pagado parte de la deuda, la hipoteca sigue afectando a la totalidad de la cosa o cosas hipotecadas, pudiendo ejecutarse todas para lograr percibir el saldo.

Si hay varios deudores, el que tenga la cosa hipotecada en su poder puede ser demandado por el todo de la deuda, aunque ofrezca pagar su parte.

Si hay varias cosas hipotecadas al mismo crédito, el acreedor puede ejecutar una sola de ellas por el todo de la deuda (art. 3114).

Si hay varios acreedores hipotecarios el pago de la porción de uno deja subsistente la garantía a favor de los otros que no pueden demandar más que su porción, pero pueden ejecutar todo el inmueble.

La indivisibilidad de la hipoteca no influye sobre la divisibilidad de los créditos. Juega salvo pacto en contrario, pudiendo ser dejada de lado por las partes; que pueden convenir lotear el inmueble y afectar cada lote con una parte proporcional de la hipoteca o que la hipoteca afecte proporcionalmente cada uno de los inmuebles hipotecados si son varios.

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Jurisprudencia plenaria: se discutía si en una hipoteca que grava varios inmuebles o uno extenso podía el constituyente exigir que se subasten en lotes o separadamente para lograr mejores condiciones en la subasta. Un primer plenario resolvió que la indivisibilidad establecida por el Código Civil se oponía al fraccionamiento en lotes contra la voluntad del acreedor porque la ley decía que no se podía ser obligado a hacer cancelaciones parciales. Fallos posteriores se apartaron del plenario al decidir que los artículos 3112 y 3114 no se oponían a la división en lotes dado que la división material del inmueble no implica la división del derecho hipotecario. Fallos plenarios posteriores reiteraron el criterio de la primera sentencia plenaria.

Ley 11.725 – crítica: la ley 11.725 acogió el sistema dejado de lado por los plenarios porque se sujetaba estrictamente a la ley, comprometía los más grandes intereses ya que las ventas en bloque atraen a pocos interesados. Los deudores caen en mano de especuladores y frecuentemente se queda con el bien por el monto de su crédito. En ese sentido se dispone que la ejecución de bienes hipotecados cuando sea posible la división en lotes o si la garantía corresponde bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes y cancelación parcial de la hipoteca siempre que ello no se siga lesión al acreedor.

Normalmente el deudor solicita la división en lotes, pero puede pedirlo el acreedor.

La división debe ser posible tanto material como económicamente, puede ser hecha en propiedad horizontal reuniendo los requisitos de la ley 13.512.

No debe ocasionar lesión al acreedor, que se evaluará en cada caso concreto.

Modificaciones de la ley 17.711: la indivisibilidad de la hipoteca también juega en caso de que los inmuebles afectados sean varios. Como todos los inmuebles están afectados al pago de todo, el acreedor puede a su elección perseguirlos simultáneamente o a uno solo de ellos aunque hubiese pertenecido o pasado al dominio de otro o existiere otra hipoteca (art. 3112). La ley 17.711 modificó el artículo 3113 abordando la hipótesis del artículo 3113 y 3114 pero acotando la facultad del acreedor de elegir a cual inmueble perseguir evitando abusos (perseguir al que está en manos de terceros o con otras hipotecas). Por eso dispone que el juez podrá por causa fundada fijar el orden para la venta de los bienes afectados (art. 3113).

Especialidad de la hipoteca en cuanto al inmueble:

En realidad todos los derechos reales gozan del carácter de especialidad. El artículo 3109 dice que no puede constituirse hipoteca sino sobre cosa inmueble especial y expresamente determinada. El 3132 dice que una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque no basta para dar a la hipoteca la condición esencial de especial del inmueble gravado. Es necesario que se designe separada e individualmente la situación de cada fundo. En caso de incumplimiento se opera la nulidad de la hipoteca pudiendo ser alegada por los terceros y por el deudor. No sería nula cuando por falta de alguna de las designaciones prevenidas si se puede cumplir en conocimiento de la designación que falta (art. 3133) aunque no puede recurrirse a elementos que no sean del acto constitutivo.

Especialidad en cuanto al crédito

Principio: el principio lo da el artículo 3109 que dice que no puede constituirse hipoteca sino por una suma de dinero cierta y determinada, y el artículo 3131 agrega que el acto constitutivo debe contener la cantidad cierta de la deuda. El crédito no garantizado que exceda de lo dispuesto en el acto constitutivo queda como

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quirografario. Además la hipoteca garantiza tanto al principal como los intereses que corren desde su constitución si estuvieran determinados en la obligación.

Ley 21.309: el problema se daba cuando se pactaba una hipoteca que garantizaba un crédito en moneda extranjera, cuyo valor solo se determinará recién al momento del vencimiento o del pago que parte de la base que se reajustará conforme a las fluctuaciones del tipo cambiario del mercado. Podía darse que por los vaivenes de los tipos de cambio se respalde una obligación de una cantidad muy superior, no dándose el carácter de especialidad en cuanto al crédito. Por ello la ley 21.309 irrumpe en el ámbito hipotecario permitiendo adoptar cualquier patrón a los efectos de ajustar la deuda garantizada con hipoteca, resultando suficiente para cumplir con los requisitos de especialidad dejar constancia en el título constitutivo cual cláusula se adoptaba. Jugaba solo para la hipoteca constituida con posterioridad a la vigencia, con mención al tipo de interés pactado. Sin embargo la ley 23.928 de convertibilidad regresó al principio nominalista prohibiendo actualizaciones monetarias, indexación de precios, variación de costos, implicando una derogación a la 21.309. La ley de emergencia económica 25.561 mantuvo el régimen cambiario con principio nominalista rígido.

Hipotecas abiertas:

Tipos de hipotecas abiertas: Existen dos clases de hipotecas abiertas.

La de rango compartido, similar a la de rango convencional que se da cuando acreedor y deudor convienen el lugar que ocupará la hipoteca de modo tal que da la posibilidad de que otro acreedor posterior tenga el mismo grado que ellos. Está permitido por artículo 3135 que dice que al constituirse la hipoteca el propietario puede con consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente expresando el monto a que este pude alcanzar. La ley 17.801 también lo permite.

La que garantiza toda o alguna operación presente, futura o eventual celebradas o a celebrarse entre deudor o acreedor. El artículo 3109 admite la posibilidad de que la hipoteca se constituya para garantizar obligaciones eventuales, y concuerda con el artículo 3153. Se discute que se entiende por crédito eventual. Para algunos son los que aun no existen, futuros, otros los sujetan a una condición suspensiva. Es posible admitir la existencia de estas hipotecas frente a los textos del artículo 3109 y 3153 pero para que se admitan y no queden viciados de nulidad por violación del principio de especialidad se requiere:

Establecer el máximo de la cobertura hipotecaria (monto estimado en dinero)

Establecer el motivo por el cual ha nacido esa obligación que se pretende sea cubierta por la garantía

Que se haga por un plazo de 10 años.

¿Qué principio hipotecario violan?: Hay varias posturas

Una rama doctrinaria (Highton) afirma que el principio que viola es el de accesoriedad, porque no es accesoria a ningún crédito cualquiera sea sino a varios determinados. Considera que la especialidad se cumple con establecer el monto máximo por el que la finca responde cuando es eventual o indeterminado. Sería nula porque el numerus clausus no permite modificar derechos reales existentes.

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Para otra rama (Rivera) se viola la especialidad que sólo se satisface con la expresa mención en el acto constitutivo de la causa fuente de la obligación garantizada y que la obligación esté expresada en una suma cierta y determinada en dinero. La indeterminación de las obligaciones garantizadas o la constitución anticipada de hipoteca para cubrir operaciones futuras sin precisión de una causa fuente anterior vulnera el principio de especialidad permitiendo que cada vez que el deudor vaya cancelando obligaciones garantizadas, se incorporen otras nuevas y las de rango inferior nunca avanzan porque las de rango superior se renuevan.

Para Andorno el tema versa sobre el principio de especialidad en cuanto al crédito. Lo que se trata de asegurar es necesario individualizarlo concretamente con precisión y en el derecho francés se sostiene que no sólo se debe individualizar el monto, sino también la causa-fuernte. El artículo 3131 establece que la escritura debe contener la cantidad cierta de deuda, es decir el crédito debe estar precisado en el acto como monto numérico, pero si fuese condicional o indeterminado en su valor o la obligación es eventual o consiste en un hacer o no hacer basta que se declare el valor estimativo. El principio de especialidad en cuanto al crédito requiere no sólo la expresión del monto máximo de cobertura, sino también la causa-fuente.

Hipoteca cerrada: es la nacida de un acto ya celebrado o que se celebra en forma simultánea a la constitución de la hipoteca. Ej: se constituye a mi favor en garantía de la restitución de $ 20.000.- que se adeudan en consecuencia de un préstamo celebrado con anterioridad o en el mismo acto.

Hipoteca con techo (cerrada): se constituye hasta un determinado monto máximo en garantía de un derecho personal todavía no existente (eventual o futuro) pero cuya existencia ya fue prevista y regulada mediante un acto ya celebrado o que se celebra en forma simultánea. Ej: hipoteca a favor de un Banco en garantía del derecho de exigir la restitución de la sumas de dinero que todavía no han entregado a su cliente, pero se comprometió a entregarle según contrato de apertura de crédito.

Hipoteca abierta: se constituye hasta un determinado monto máximo, en garantía de derechos personales todavía no existentes (eventuales o futuros) y cuya fuente (actos que le darán vida) todavía no fueron celebrados ni se celebran simultáneamente y pero esos actos se enuncian en forma especial. Ej: hipoteca en garantía de los saldos deudores de una determinada cuenta corriente bancaria siempre que las operaciones que se reflejan se determinen enunciándolas en cada uno de sus tipos probables.

Hipoteca muy abierta: se constituye hasta un determinado monto en garantía de derechos personales que todavía no existen (eventuales o futuros) y cuya fuente (acto que le darán vida) todavía no fueron celebrados ni se celebran de forma simultánea ni se enuncian en forma especial. Ej: hipoteca hasta un determinado monto máximo en garantía del derecho a exigir el cumplimiento de todas las obligaciones que resulten de todos los actos entre deudor y acreedor.

Jurisprudencia: las hay de todos tipos.

Todas son válidas.

Todas nulas, por violar los principios de especialidad o accesoriedad.

Son válidas las abiertas y nulas las muy abiertas.

Hipotecas cerradas Hipotecas abiertas

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Propiamente dicha Techo máximo Abierta Muy Abierta

El derecho garantizado existe

El derecho garantizado no existe

El derecho garantizado no existe

El derecho garantizado no existe

El acto que originó el derecho garantizado fue celebrado o se celebra simultáneamente

El acto que origina el derecho garantizado fue celebrado o se celebra simultáneamente

El acto que origina el derecho garantizado no fue celebrado todavía

El acto que origina el derecho garantizado no fue celebrado todavía.

El derecho garantizado es determinado por el monto cierto.

El derecho garantizado es determinable por el monto máximo.

El derecho garantizado es determinable por el monto máximo.

El derecho garantizado es determinable por el monto máximo

El acto que originó el derecho garantizado es determinado (en el contrato) o determinable.

El acto que originó el derecho garantizado es determinado (en el contrato) o determinable.

El acto que originó el derecho garantizado es determinable (por su enunciación especial)

Al acto que originó el derecho no hay forma de determinarlo

Objeto de la hipoteca:

El principio es que solo las cosas inmuebles pueden hipotecarse. Lo que distingue a la hipoteca no es el objeto sino de que la cosa permanece en poder del deudor por eso algunos autores como Borda ven en la prenda con registro una variante de la hipoteca (o hipoteca mobiliaria). El artículo 3110 determina la extensión de la hipoteca que no basta considerarla en su estado originario o natural, sino que se deben contemplar toda una amplia gama de posibilidades en sintonía con el principio de accesoriedad de la cosa.

Los buques de más de 10 toneladas pueden hipotecarse, con la condición de ser anotado en el registro que corresponda, las aeronaves, en todo o en partes indivisas aún en construcción y sus motores pueden hipotecarse aunque sean muebles.

Los inmuebles por su naturaleza y accesión física pueden hipotecarse sin inconvenientes pero no puede hacerse lo mismo con los de carácter representativo ya que requiere que recaiga sobre una cosa material concreta.

El inmueble gravado con usufructo puede hipotecarse con la condición que sólo tendrá efecto una vez terminado el usufructo; o en el momento de constituirse si en caso de venta se pacta que sea respetado el usufructo.

Comprende todos los accesorios mientras estén unidos al principal (art. 3110). Es decir, cosas muebles convertidos en inmuebles por accesión física y las cosas que sin estar adheridas físicamente son inmuebles por destino. Se discute si las maquinarias y adornos de la cosa son objeto de la hipoteca. Son los que están en el momento de la ejecución.

Abarca todas la mejoras sobrevinientes al inmueble sean naturales, accidentales o artificiales, aunque sea por el hecho de un tercero (art. 3110). Es decir abarca lo que realiza la naturaleza por cualquier hecho (aluvión – avulsión) o la realizada por el hombre sea el dueño o un tercero.

Construcciones hechas por sobre un terreno vacío. Por ejemplo, si se hipoteca un lote baldío y luego se edifica, esta edificación queda comprendida en la garantía como si hubiera existido desde su constitución.

Las ventajas que resultan de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble (art. 3110). En este caso el dueño recupera el dominio pleno o perfecto de la cosa que se halla comprometida, fortaleciendo su valor material.

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Incluye los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios (art. 3110), es decir los pendientes (porque los percibidos se incorporaron al patrimonio del deudor). Los alquileres pagados por adelantado se presumen de mala fe (con conocimiento de la hipoteca) si no está obligado a pagar por adelantado por contrato.

Los aportes de la indemnización concebida o debida por los aseguradores del inmueble, subrogándose al inmueble (art. 3110), y las indemnizaciones por expropiación del Estado.

En cambio no puede hipotecarse:

Los inmuebles continuos adquiridos, para reunirlos al mueble hipotecado (art. 3110).

Los tesoros encontrados en el inmueble hipotecado.

Los derechos de uso, habitación, usufructo, servidumbre e hipoteca (art. 3120).

Los muebles no adheridos

Lo destruido cuando colapsa (se mantiene la hipoteca sobre el suelo)

Los muebles desprendidos que hayan pasado a un tercero poseedor (por aplicación del artículo 2412).

Constitución de la hipoteca – condiciones de fondo:

Quienes pueden hipotecar:

Para constituir hipoteca se requiere ser titular del inmueble (art. 3119) ya que la constitución sobre inmueble ajeno no será válida, ni por la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente o que lo sucediese a titulo universal (art. 3126).

En los inmuebles sujetos a condición, recisión o resolución sólo puede constituir hipotecas sometidas a las mismas condiciones aunque no se exprese así.

los condóminos pueden hipotecar su parte indivisa del inmueble común, pero los efectos de su constitución quedan subordinados al resultado de la partición entre ellos (art. 3123). El acreedor hipotecario puede hacer subastar la parte indivisa como cualquier acreedor común ya que sería inadmisible que quede en peores condiciones que el quirografario, pero no puede ejecutar el bien en si mismo en su totalidad o en una parte materialmente determinada. Si solo se hipotecó una parte indivisa pero termina siendo propietario de la totalidad del inmueble, la hipoteca se limita a la parte indivisa que tenía en el inmueble (art. 3124).

Capacidad para hipotecar: El artículo 3119 exige capacidad para enajenar inmuebles, es decir que son incapaces:

Los menores emancipados que recibiesen inmuebles a titulo gratuito sin autorización judicial o del otro cónyuge si es mayor de edad.

Demente declarados o no salvo los acreedores hipotecarios de buena fe.

Sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Condenados a prisión o reclusión por más de 3 años.

Menores de edad, salvo que tengan 18 años cumplidos y lo hayan adquirido con el producto de su trabajo profesional.

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No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales del matrimonio sin el asentimiento del otro cónyuge.

Constitución de la hipoteca – condiciones de forma:

La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública (art. 3128). Se discute si cuando fue constituida por instrumento privado vale como promesa de hipoteca y permite exigir el otorgamiento de la escritura y posterior registro. La promesa es plenamente válida entre partes, es decir que sí permite exigir el otorgamiento de escritura. No hay disposición que determine la formalidad como solemne. La constitución debe ser aceptada por el acreedor como consecuencia de su carácter convencional. No es indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en el mismo acto, puede ser aceptada posteriormente con efecto retroactivo al día de su constitución (art. 3130). Una designación colectiva de los inmuebles que el dueño hipoteque como existente en un lugar o ciudad no basta para cumplir con la especialidad (art. 3132). La escritura debe llenar todos los requisitos generales de la escritura pública, además el artículo 3131 dice que debe tener:

Nombre y apellido, domicilio del deudor y acreedor, lugar de establecimiento y denominación legal en la persona jurídica.

Fecha y naturaleza del contrato a que accede y archivo que se encuentra.

Situación de la finca y sus linderos, calle en que se encuentra cuando es urbana o distrito a que pertenece si es rural.

Cantidad cierta de la deuda.

Publicidad de la hipoteca:

La publicidad es esencial para darle a los derechos reales la oponibilidad erga omnes. Vélez previó la publicidad posesoria provocada por la tradición. Por eso es que la tradición cumple una doble función: constitutiva de derecho real y publicitario. Si bien la finalidad publicitaria sigue vigente, se vio debilitada por el gran aumento de la población.

Sistema del Código Civil: originariamente se establecía que el registro se debía hacer dentro de 6 días corridos desde el otorgamiento de la escritura para hacerla oponible a terceros, y de un día más cada dos leguas de distancia. El artículo 3139 dice que la inscripción debe contener fecha del instrumento, escribano interviniente, nombre y vecindad de los otorgantes, datos esenciales de la obligación respaldada y bienes raíces gravados que contiene el instrumento. Se debe hacer en registros sucesivos sin dejar blancos y debe detallarse en la escritura de la hipoteca por el encargado del registro. La pueden pedir el transmitente, adquirente, el representante de cualquiera de ellos o quien tenga interés en asegurar el derecho hipotecario y el escribano interviniente (art. 3140). Los gastos de la registración son a cargo del deudor.

Impacto de la ley 17.711: La reforma del Código Civil extendió la necesidad de la inscripción registral con fines publicitarios a todos los derechos reales sobre inmuebles. A consecuencia de ello debían crearse registros inmobiliarios para contar con mecanismos idóneos que ofrecieran mayor certeza acerca de la situación jurídica de los inmuebles.

Impacto de la ley 17.801: La ley 17.801, que creó y regló los registro inmobiliarios, incorporó un plazo genérico de 45 días para la inscripción de documentos, pero dejando la excepción de lo dispuesto para las hipotecas que se seguían rigiendo por el Código Civil.

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Impacto de la ley 20.089: suprimió la excepción de la ley 17.801 y dispuso en el artículo 3137 que debe inscribirse en el plazo establecido en la ley nacional de Registro de la Propiedad. También modificó el artículo 3149 de modo que tendrán efecto contra terceros desde el día de su otorgamiento si se registra dentro de los 45 días que establece la ley 17.801.

Excepciones: no obstante, hay excepciones a la publicidad registral ante aquellos que por su participación no pueden ignorar la existencia del gravamen que pesa sobre el inmueble hipotecado valiéndose de la falta de inscripción.

El artículo 3135 dice ante que las partes contratantes, sus herederos y los que intervinieron en el acto como el escribano o testigos, la hipoteca se considera registrada.

Según el artículo 3136 si un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hace primero el registro; ese registro es de ningún valor si el anterior acreedor registra su hipoteca dentro del plazo legal.

Reserva de rango: la prioridad de la hipoteca se da por su orden de registración; pero si varias hipotecas se inscriben dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, la prioridad se da desde la fecha de otorgamiento y no de registración. Es decir que en principio el que primero inscribe tiene más alto rango. La ley 17.711 agregó la posibilidad de que al constituir la hipoteca el propietario puede con consentimiento del acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de rango preferente expresando el monto que puede alcanzar (art. 3125). Es decir que puede convencionalmente dejar a salvo la posibilidad de que una hipoteca posterior relegue en rango a la primera permitiendo mejorar sus posibilidades crediticias. Se requiere dos cosas:

El consentimiento del primer acreedor.

La determinación del monto máximo que puede alcanzar la hipoteca posterior que superará en rango a la primera. Ese límite no puede dispensarse, no puede ser excedido por capital o intereses y mientras respete el monto puede ser cubierto por una o varias hipotecas posteriores.

Además, dos acreedores hipotecarios de distinto rango pueden permutar su prioridad sin necesidad del consentimiento del dueño, incluso pueden compartir el rango.

Duración de la hipoteca: la primitiva redacción dejaba dudas si en los artículos 3151 y 3147, pasado los 10 años desde la inscripción se daba por extinguida la inscripción o la hipoteca misma. La ley 17.711 los remplazó determinando que los efectos del registro de la hipoteca se conservan por 20 años si antes no se renuevan, en cuyo caso se extingue. Caducan de pleno derecho sin necesidad de solicitud de parte interesada (art. 37 ley 17.801) y los 20 años se cuentan desde la toma de razón (art. 37 ley 17.801).

Renovación: la renovación generalmente la solicita el acreedor hipotecario pero la puede pedir cualquiera que demuestre un interés legítimo. Vencido los 20 años puede reinscribir la hipoteca, pero produce efectos desde su inscripción como si fuera nueva. En otras palabras si se inscribieron antes de su renovación otras hipotecas, habrá perdido su prioridad.

Extensión de la hipoteca en cuanto al crédito y la cosa.

La extensión en cuanto a la cosa, coincide con el objeto de la hipoteca. Allí nos remitimos.

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Capital adeudado: el capital adeudado de acuerdo a la obligación principal

Determinación de intereses: los costos y gastos a los que alude el artículo 3111 comprende todos los que fueron originados por la hipoteca que están garantizados pero carecen de privilegio, porque no están contemplados en el artículo 3936. Sin embargo están garantizados (contra el deudor) y privilegiados (contra otros acreedores) las costas y costos de ejecución. Los daños e intereses del artículo 3111 tampoco son privilegiados. En cuanto a los intereses se dan varios casos:

Los intereses devengados y no pagados de una deuda que luego se garantiza con hipoteca deben liquidarse y designarse en suma cierta para ser garantizado, si no se designa su importancia es nula (art. 3152). No es necesario el monto exacto sino bases claras para calcularlo.

Los intereses devengados desde la constitución de la hipoteca hasta su ejecución están garantizados mientras estuvieran determinados en la obligación. Los moratorios son los que el artículo 3111 nombra como daño e intereses, que están garantizados pero no privilegiados.

Los intereses que corren durante la tramitación de la ejecución hipotecaria también están garantizados.

Costas: gastos realizados con motivo de la ejecución hipotecaria, que no incluye honorarios de los profesionales

Gastos: los de ejecución y venta amparados por el privilegio.

Daños y perjuicios: a que el deudor puede ser condenado por causa de la inejecución.

Créditos condicionales y a término: El artículo 3153 afirma que las hipotecas garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales de una manera tan completa como los puros y simples. Cuando es una condición suspensiva y la condición se cumple, tiene efecto retroactivo la obligación y la hipoteca al día de su constitución. En este caso el Registro de la Propiedad tiene anotada la sujeción a una condición. El acreedor puede pedir que los fondos se depositen si los acreedores posteriores no prefieren darles una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos en caso de que la condición se cumpla (art. 3156). Cuando la condición es resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual dando fianza de restituir la suma que se le asigne en el caso de cumplimiento de la condición (art. 3153).

Efecto de la hipoteca entre las partes:

Derechos del dueño: la regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al dominio (art. 3157).

Puede enajenar la propiedad, por venta, donación, permuta ya que el acreedor puede hacer vender el inmueble esté en manos de terceros o del deudor.

Puede constituir hipoteca de grado inferior, que no afectan la prioridad del primer acreedor, inclusive puede constituirla de rango superior o compartido con consentimiento del primer acreedor.

Puede darla en usufructo, uso o habitación, constituir servidumbres personales o reales, siempre que no se disminuya el valor del inmueble.

Puede introducir modificaciones, reformas que no disminuyan el valor y realizar todos los actos de uso y goce o explotación normal del inmueble.

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Limitaciones: el artículo 3157 determina que no puede ejercer ningún acto de disposición material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble. La disposición material implica destruir construcciones o cosas adheridas que disminuyan el valor del inmueble. La disposición jurídica implica reconocer a terceros derechos sobre el inmueble (venderla, gravarla, darla en locación, usufructo) lo cual no está prohibido sino que puede hacerlo mientras no le cause perjuicio al acreedor hipotecario. Los contratos son válidos entre dueño y tercero pero inoponibles al acreedor hipotecario que puede ejecutarlos libre de gravámenes.

Locación: los contratos de locación celebrados sobre inmuebles hipotecados si son posteriores a la hipoteca son inoponibles al acreedor hipotecario; si son anteriores a la constitución de la hipoteca, el contrato debe respetarse (art. 38 ley 24.441).

Actos no consumados: todo acreedor hipotecario tiene derecho de asegurar su crédito pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre lo que implica disposición material o jurídica que disminuyan la garantía (art. 3158). Cuando la devaluación o venta no tuvo lugar o no hay principio de ejecución y puede evitarse, se puede pedir una medida de no innovar o solicitar la designación de un administrador. También se opera la caducidad del plazo de la obligación principal.

Actos consumados: cuando los deterioros se consumaron y el valor del inmueble se encuentra disminuido de forma que no puede dar plena seguridad a los acreedores, pueden pedir la estimación del deterioro causado y el depósito de lo que importe o demandar un suplemento de la hipoteca (art. 3159). También se opera la caducidad del plazo de la obligación principal. Se requieren 3 elementos:

Que el hecho se haya consumado completamente.

Que el valor haya disminuido de forma que no sea segura la garantía.

Que el hecho no sea caso fortuito.

Efectos con relación a terceros

Acá entra en juego la preferencia que la ley reconoce al acreedor hipotecario sobre los restantes acreedores, es decir, los privilegios de la hipoteca.

El acreedor hipotecario es pospuesto por el Estado en materia de gastos de justicia (art. 3937) e impuesto inmobiliario.

El acreedor hipotecario prevalece sobre el constructor que no ejerció el derecho de retención o empezó a ejercerlo después de ser inscripta la hipoteca. Prevalece el constructor que ejerce el derecho de retención antes de inscribirse la hipoteca.

El acreedor hipotecario cede ante el vendedor a quien se le adeuda un saldo del precio.

Efectos con relación a terceros poseedores:

Derecho de persecución: lo que define al derecho de hipoteca es la posibilidad de perseguir el bien hipotecado cualquiera sea el actual titular, hacerlo vender y cobrarse con preferencia de los demás acreedores del producido de la venta. El artículo 3160 dice que si el deudor enajena; sea por título oneroso o gratuito el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor puede perseguirla en poder del adquirente y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Se considera tercero poseedor toda persona que ostente la titularidad del inmueble. Si se sintetiza la cuestión, se reduce a considerar que hay

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veces que el dueño del inmueble hipotecado no es el obligado a pagar el crédito porque:

Quien constituyó la hipoteca es un garante del deudor.

Habiéndola constituido el dueño, transfirió luego el dominio a un tercero.

En ambos casos ese tercero poseedor puede asumir o no la deuda.

Si asume la deuda, el acreedor hipotecario pasa a tener dos deudores, salvo que libere al deudor originario.

Si no asume la deuda, el tercero poseedor sólo responde por las deudas con el inmueble gravado.

Para que funcione el ius persequendi se exigen varios requisitos.

Que la hipoteca esté oportunamente registrada, caso contrario no produce efectos ante el tercero poseedor.

Debe contar el acreedor con un crédito exigible al momento de accionar, ya que el tercer poseedor goza de los términos y plazos concedidos por contrato o acto de gracia.

La quiebra o concurso que producen la caducidad de los plazos respecto del deudor afecta al tercero poseedor; en cambio los concedidos al deudor quebrado no aprovecha al actual poseedor.

Defensa en juicio: el tercero poseedor puede eludir la ejecución defendiéndose en juicio, oponiendo todas las excepciones que el CPCC le otorga (art. 3166). En principio no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados que se hallen en poder del deudor originario, ni oponerse que el inmueble que posee reconoce otras hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (art. 3167). La ley 17.711 permite al juez fijar un orden para la venta de los bienes afectados por causa fundada. El tercero poseedor tampoco puede exigir la retención del inmueble para ser pagado de las expensas necesarias y útiles que hubiera hecho (art. 3168).

Pago por el tercero poseedor: la ley le brinda la posibilidad de pagar al ejecutante la totalidad de las sumas adeudadas por el deudor de la obligación principal (capital, intereses y costas del juicio). En ese caso queda subrogado en la hipoteca correspondiente al acreedor a quien hubiera hecho el pago (art. 3185). Esto genera varias consecuencias.

El tercero poseedor puede accionar contra el deudor por reembolso de lo pagado.

Cuando sobre el inmueble hipotecado pesan otras hipotecas de rango inferior el tercero poseedor que pagó puede oponer preferencia de su hipoteca a los demás, es decir que vendido el inmueble debe ser satisfecho el crédito del tercer poseedor con preferencia.

Si el crédito hipotecario está garantizado por varios inmuebles la subrogación alcanza a todos los hipotecados ya que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene sus mismos derechos.

Abandono del inmueble: el abandono del inmueble NO significa desprenderse de la propiedad del inmueble, sino entregarlo en posesión al acreedor para ejecutarlo (art. 3169). El tercero poseedor se desentiende de la ejecución sin perder el derecho al saldo de la venta una vez satisfecho los créditos. Para hacer abandono no debe estar personalmente obligado, debe poseer capacidad para enajenar sus bienes (art. 3173) y

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el momento de hacerlo es una vez dictada la sentencia de remate. Una vez abandonado el inmueble, el juez debe nombrarle un curador contra el que se siga la ejecución (sería el contradictor en el juicio) pero aun con curador nombrado la propiedad sigue perteneciendo al tercero poseedor que puede:

Recuperar el inmueble pagando el capital, intereses y costas.

Reclamar el saldo de precio de la subasta una vez pagado a los acreedores.

Los acreedores no pueden apropiarse del inmueble, solo hacerlo vender.

Puede ser indemnizado por el deudor salvo en la ejecución gratuita.

Sufrir la ejecución: La subasta pública del bien puede hacerse por el acreedor en condiciones semejantes a las que hubieran existido de no salir el inmueble del dominio del anterior propietario.

Renacen las servidumbres personales que el tercero poseedor tenía en el inmueble antes de la ejecución y que se habían extinguido por confusión o consolidación (art. 3181).

El tercero poseedor puede hacer valer el orden que le corresponda a la hipoteca que tenía adquirida sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él (art. 3182).

Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda libre de servidumbre que le hubiere impuesto el tercero poseedor (art. 3183).

El tercero poseedor que fue desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, debe ser plenamente indemnizado con inclusión de las mejoras que hizo al inmueble (art. 3170). Es una consecuencia de la garantía de evicción que solo procede en enajenaciones a título oneroso (no a título gratuito).

También el tercero poseedor que pagó el crédito queda subrogado en la hipoteca que el acreedor a quien hubiera pagado tenía por su crédito, no solo el inmueble suyo sino todos los inmuebles hipotecados (art. 3185).

Puede el tercero poseedor citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización a contribuir el pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere.

Extinción por vía de consecuencia:

El principio general del artículo 3187 es que la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. Es una consecuencia de la accesoriedad. Una extinción parcial mantiene la hipoteca sobre la totalidad del inmueble. Si se reúnen la calidad de acreedor hipotecario y dueño del inmueble en una misma persona, se extingue. También cuando ha operado la prescripción liberatoria de la obligación principal.

Extinción por vía directa:

Como tantos otros institutos, la hipoteca cuenta con causas propias o vías de extinción directa. Implican la desaparición de la garantía subsistiendo la obligación principal

Renuncia: se extingue por renuncia expresa y constante hecha en escritura pública que hiciera el acreedor hipotecario. El deudor tiene derecho de pedir que así se anote

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en el registro hipotecario. La realizada en instrumento privado es válida entre las partes, da derecho a exigir la escrituración para su posterior registro (art. 3193).

Resolución: cuando la persona que constituya la hipoteca tiene sobre el inmueble un dominio sujeto a condición resolutoria y éste se cumple, se extingue la hipoteca como consecuencia de su efecto retroactivo. Para que tenga efectos debe constar en el título de propiedad del otorgante (art. 3194).

Destrucción: cuando el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos la hipoteca subsiste sobre el suelo y no sobre los materiales que formaban el edificio (que ahora son cosa mueble). Pero si el edificio es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195). Si se incendia, se extiende a la indemnización debida por las aseguradoras.

Expropiación: cuando el Estado expropia el inmueble, la hipoteca se extingue y el privilegio pasa a ejercerse sobre el precio de la indemnización.

Venta extrajudicial: se extingue por la subasta extrajudicial del inmueble de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes de la ley 24.441.

Confusión: cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor hipotecario y propietario del inmueble. En este caso la deuda subsiste pero la hipoteca se extingue. Se exige que se trate de una propiedad irrevocable y que no existan otras hipotecas de rango inferior.

Venta judicial: se extingue aunque no esté cancelada en el registro, respecto de quien adquirió el inmueble en remate público (art. 3196). Pero para que la extinción se opere necesita que se haya efectuado por juez competente, que se haya citado a los acreedores hipotecarios del inmueble y que el comprador haya consignado el precio, ya que los derechos de los acreedores hipotecarios se transfieren al precio pagado por el comprador para no privarlo de su garantía.

Cancelación de la hipoteca:

La cancelación no es lo mismo que la extinción. En la extinción desaparece la hipoteca con todos sus efectos, en cambio en la cancelación lo que se extingue es la inscripción en el registro y sólo afecta los efectos ante terceros quedando viva entre las partes. Puede darse por vía indirecta como consecuencia de la extinción de la hipoteca en cualquiera de sus formas, o directa por la voluntad de las partes o por transcurrir 20 años desde la registración.

Voluntaria: la hipoteca y su toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes (art. 3199). Debe formalizarse por escritura pública, según lo exigido por el artículo 3201. Parte de la doctrina también reconoce la posibilidad de que pueda darse por acto unilateral del acreedor hipotecario.

Sentencia judicial: puede darse el caso que no haya acuerdo de partes en cancelar la hipoteca por negativa del acreedor. En esos casos, se debe recurrir a la justicia que debe ordenar la cancelación de la hipoteca cuando la toma de razón no se fundó en instrumentos suficientes para constituir hipotecas, o cuando dejó de existir por cualquier causa legal o cuando el crédito fuese pagado (art. 3200). Son situaciones claras donde la supervivencia de la inscripción es insostenible y aun cuando hay oposición del acreedor hipotecario la cancelación es procedente porque la hipoteca quedó sin respaldo. También se da en el supuesto de pago (por parte del deudor) y ausencia del acreedor, en cuyo caso permite que el deudor acuda al juez solicitando la cancelación.

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Caducidad de la inscripción: el antiguo artículo 3197 decía que la hipoteca se extingue pasados los 10 años desde su registro en el oficio de hipotecas. Parecía claro que lo que se extingue es la hipoteca, aunque no era razonable. La reforma de la ley 17.711 aclaró el sistema reformando ese artículo. Ahora dice que los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados 20 años desde que fueron registrados. Nuestros registros son declarativos, operan como mecanismos de publicidad para brindar oponibilidad erga omnes. Pasado 20 años vencen los efectos de la registración, pero no el derecho real en si mismo, que continúa siendo válido hasta tanto no acontezca alguna de las causas de extinción. El vencimiento del plazo de inscripción de la hipoteca implica una cancelación de pleno derecho.

Lo que se extingue es el efecto de la inscripción de la hipoteca, es decir, con relación a terceros, continuando vigente entre partes.

Se incrementó el plazo de 10 a 20 años que era insuficiente.

Pagaré hipotecario y letra hipotecaria

El artículo 3002 del Código Civil hace referencia a las letras y pagarés hipotecarios. Dice que la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada debe pagarse en diferentes plazos y si se han dado al efecto letras o pagarés, esos documentos deben ser firmados por el anotador de hipotecas. Con ellos, el deudor o un tercero cuando se pagó la totalidad pueden solicitar la cancelación. La letra hipotecaria no ingresó en el circuito de los negocios, pero tuvo aceptación el pagaré que aunque tuvo regulación breve, fue complementado por la doctrina y la jurisprudencia.

Pagaré hipotecario: es una figura híbrida donde confluyen un pagaré (en esencia móvil, abstracto, con valor en si mismo y autónomo) y una. Debe haber una obligación garantizada con hipoteca y se deben emitir tantos pagarés como vencimientos haya. En cada pagaré debe constar la existencia de la garantía y debe ser firmado por el oficial del Registro indicando la hipoteca a la que corresponde. También debe anotarse en el folio real la emisión de pagaré. Son endosables. Con todos los pagarés en mano (por haberlos recuperado al pagar toda la deuda) el deudor originario o un tercero puede pedir la cancelación de la hipoteca. Al ser el pagaré un título ejecutivo, surge la cuestión de decidir si resulta hábil para la cuestión. Hay varias teorías:

Sólo el pagaré hipotecario resulta hábil.

Sólo la escritura hipotecaria resulta hábil.

Pagaré y escritura son hábiles, conformando un título ejecutivo complejo.

Prenda

El Código Civil dice que habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda (art. 3204)

El contrato en el que se constituye el derecho real. El derecho real en sí mismo. La cosa objeto del derecho real.

Derecho real de prenda:

Entrega de la cosa: para que nazca la prenda es indispensable la entrega de la cosa al acreedor y hasta tanto no se entregue, no hay derecho real de prenda sino promesa de prenda. Es para el acreedor su principal garantía y para los terceros una forma de

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publicidad. La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda debe ser una posesión real de acuerdo a lo establecido sobre la tradición (art. 3205). No es necesario la tradición cuando el acreedor ya tenía en su poder la cosa bajo otro título. Tampoco es necesario que la cosa se entregue al acreedor, puede entregarse a un tercero al cual ambas partes le encargaron la guarda en interés del acreedor (art. 3207). Actúa como depositario y debe aceptar el depósito. Que un tercero tenga la cosa es el único procedimiento para afectar un mismo objeto a la garantía de diversas deudas. A su vez para que la tradición resulte posible en materia de créditos, sólo pueden prendarse créditos instrumentados por escrito (art. 3212)

Conservación de la posesión: la prenda se conserva sólo si el acreedor (o tercero depositario) mantiene la posesión (art. 3206) porque recuperada la cosa por el deudor propietario se extingue el derecho real. Sin embargo hay una excepción: se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda cuando la hubiese perdido o le hubiese sido robada, o la hubiese entregado a un tercero que se obligue a devolverla (art. 3208). En estos casos tiene derecho a recuperarla.

Caracteres del derecho real de prenda:

Convencionalidad: Al igual que la hipoteca, no hay otras prendas más que las que las partes acuerdan voluntariamente instrumentándolas en un contrato.

Posesión: le da al acreedor prendario la posesión de la cosa (art. 3205). Se discute si es la posesión (detentarla con ánimo de dueño) o la tenencia (reconociendo en otro su propiedad). El Código no sólo lo califica como poseedor aunque reconozca en otro el derecho de propiedad sino que le da derechos propios de un verdadero poseedor como percibir frutos e intereses (art. 3231), reivindicarla (art. 3890); prescindiendo de su ánimo de dueño. Su posesión se extiende a sus accesorios e instrumentos de ella, puede percibir los frutos pero no puede usar ni gozar la cosa sin consentimiento del deudor (art. 3226), ya que es solo una garantía de un crédito y contraría los fines de la prenda.

Accesoriedad: se constituye en garantía de una obligación principal y sigue su suerte.

Especialidad: tanto el crédito como la cosa debe estar individualizada con precisión salvo la prenda flotante en la ley de prenda con registro.

Publicidad: Es una característica común a los derechos reales que en el caso de la prenda se materializa con la tradición de la cosa

Indivisibilidad: la garantía es indivisible no obstante la divisibilidad de la deuda (art. 3233). Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación (art. 3335) es decir que la totalidad de la prenda sigue garantizando el remanente de la deuda. La muerte de un deudor divide la deuda entre sus herederos y si paga su porción, la prenda permanece también en su porción hasta que se pague la totalidad de la deuda (art. 3233).

Objeto de la prenda:

Obligaciones que pueden garantizarse: puede constituirse en garantía de una obligación cierta o condicional, es decir, pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria. También puede ser presente o futura e incluso eventuales tengan plazo o no (art. 3204). En cambio se excluyen las obligaciones naturales (no exigibles) aunque una prenda sobre una obligación natural produce el reconocimiento y la vuelve civil. Es válida la constituida en garantía de obligaciones naturales de otra persona (art. 518).

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Puede recaer sobre obligaciones pecuniarias o cualquier otra de dar, hacer o no hacer si tuvieren una estimación pecuniaria del monto del crédito.

Cosas que pueden prendarse: en principio debe ser cosa mueble (los inmuebles no se pueden prendar) que se halle en el comercio (art. 3211). Puede ser incluso fungible abarcando el dinero aunque genera una situación especial porque lo convierte en dueño y debe devolver una suma igual (similar al depósito irregular). No puede prendarse cosa ajena (art. 3213) y debe tratarse de objetos individualizados y presentes (art. 3217).

Prenda de créditos: tanto el artículo 3204 como el 3211 determinan que los créditos (deudas activas) pueden darse en prenda con la condición de que conste en el título por escrito. Cuando fuese endosables, la tradición puede darse mediante endoso con la leyenda «en garantía» o sin ella. En cambio si son nominativos, para su tradición requiere la entrega del título al acreedor y la notificación al deudor de que el crédito fue dado en prenda.

Prenda comercial: esta prenda recae sobre bienes muebles, mercaderías y otros efectos, título de deuda pública, acciones o cualquier otro papel negociable en el comercio; es decir que pueden ser bienes indeterminados. La entrega de la cosa puede ser real o simbólica (en la civil debe ser real); no requiere notificar al deudor cuando recae sobre créditos.

Constitución, forma y contenido.

Constitución: se dijo que la prenda sólo puede ser constituida por contrato. El artículo 3204 reconoce el contrato de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional presente o futura entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda. Es decir es el acuerdo de voluntades para constituir la prenda, que puede ser simultáneo o posterior a la obligación que garantiza. El artículo 3204 habla de entrega al acreedor, pero puede ser entregada a un tercero que la recibe de ambas partes para el encargo de guardarla (art. 3207). También puede constituirse por un tercero en garantía de una deuda de otro. Es un contrato real que sólo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa y la simple convención vale como promesa de contrato que permite al acreedor exigir la cosa. El instrumento

Forma y prueba: En la relación entre las partes no exige ningún requisito formal. Se puede hacer verbalmente o por escrito. Se puede probar por cualquier medio incluso solo por testigos cuando la cosa fuese entregada (hay principio de ejecución) en cambio si no se entregó solo puede admitirse la testimonial cuando sea inferior a los $ 10.000. Por otro lado la prenda no puede ser opuesta a tercero si no consta en un instrumento público o privado de fecha cierta cualquiera sea la importancia del crédito (art. 3217), salvo que sea una prenda comercial que no requiere fecha cierta.

Contenido: En cuanto al contenido, en el instrumento se debe mencionar el importe de crédito. Debe contener designación detallada de la especie y naturaleza de los bienes dados, su calidad, peso o medida. El artículo 3222 declara nula la cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda aunque sea de menor valor que la deuda. Es nula la que autoriza a disponer de ella fuera de los modos permitidos por el Código Civil. El artículo 3223 declara válida la cláusula que permite al acreedor apropiarse de la cosa por la estimación que haga de ella al tiempo de vencimiento de la deuda

Legitimación: puede ser constituida por el deudor principal o por un tercero siempre que el constituyente sea el dueño de la cosa y tenga capacidad para enajenarlo. El principio general es que sólo puede constituir prenda el que es el dueño de la cosa,

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pero la prenda de cosa ajena no siempre es nula, dándose situaciones similares a la venta de cosa ajena.

El contrato de prenda de cosa ajena le es inoponible al verdadero dueño, pero en relación a la cosa rige el artículo 2412 y 3213 por la cual el acreedor que de buena fe recibió del deudor un objeto del cual no es propietario puede negar su entrega si la cosa no es robada o perdida. Es decir que es reivindicable por el tercero cuando el acreedor es de mala fe, la cosa es robada y el contrato no se celebró por escrito con fecha cierta. Pero si la cosa robada o perdida fuese comprada en venta pública o a individuo que vende cosas semejantes, puede reivindicarla pero pagando lo que le hubiese costado al deudor prendario (art. 3214)

El acreedor puede pedir otra prenda de igual valor y si no lo hace puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque no se haya vencido el plazo cuando tiene que restituir al dueño una cosa reivindicada por el verdadero dueño (art. 3215).

En caso de condominio (cosa parcialmente ajena) la solución es la misma. Pero el condómino puede aceptar que la prenda recaiga sobre toda la cosa en cuyo caso se reputa como prenda constituida por un tercero en su parte o que autorice a dar la cosa común en prenda con la salvedad de que su parte no garantiza la deuda

Derechos del acreedor prendario:

Frutos e intereses: el artículo 3231 dice que si la prenda produce frutos o intereses el acreedor los percibe de cuenta del deudor y los imputará a los intereses de la deuda o al capital. Es decir que puede percibirlos e irse cobrando su deuda ya sea por capital o intereses tenga con su deudor. Lo mismo cuando produce intereses pudiendo exigir judicialmente su pago.

Rembolso: el acreedor prendario está obligado a realizar los gastos necesarios para conservar la cosa. Dice el artículo 3228 que el acreedor no puede reclamar los gastos útiles o de mejoras sino aquellos que hubieran dado mayor valor a la cosa.

Retención: el deudor no puede reclamar la devolución de la prenda mientras no pague la deuda, intereses y expensas hechas (art. 3229). Es decir que goza de un derecho de retención. En la retención típica, el acreedor no pagado no puede ser impedido de que esa cosa se embargue y venda judicialmente por terceros; pero tampoco puede ser obligado a entregarla aun cuando fue rematada. En la retención de la prenda está obligado a entregar la cosa ante terceros ejecutantes, y su derecho se limita a ejercer privilegio sobre el precio de la cosa (art. 3234).

Acciones reales: si el acreedor pierde la tenencia de la cosa (robo o pérdida) puede recobrarla en poder de cualquiera que se halle sin exceptuar al deudor (art. 3227). Aunque la acción no es estrictamente una reivindicación (que nace de la propiedad) se le aplican las mismas reglas de las cosas reivindicables robadas o perdidas. Si la pierde voluntariamente pierde el derecho de prenda aunque la obligación continúa vigente. También puede ejercer la acción negatoria cuando es turbado ese derecho.

Venta de la cosa: la esencia de la prenda es el derecho del acreedor de promover la venta de la cosa y cobrarse del precio obtenido, siendo nula la cláusula que prive al acreedor de solicitar la venta. La venta debe hacerse en remate público a pedido del acreedor con citación del deudor (art. 3224) y sólo puede hacerse de forma privada

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cuando no pase el valor de $ 200 por orden del juez. Aunque no está previsto, el acreedor puede pedir la venta anticipada de la cosa en caso de rápido deterioro aún al no vencer el plazo de la obligación, pero no implica cobro anticipado sino que el derecho se transfiere de la cosa al precio.

Preferencia: la prenda goza de una doble preferencia; la que tiene por la prenda en si misma y la que posee por su derecho de retención. El crédito prendario cede ante los gastos de justicia y venta judicial o extrajudicial; por los gastos de conservación que precedieron a la constitución de la prenda si los conocía; por el precio debido al vendedor de la cosa mueble si el acreedor prendario conocía la deuda y por los gastos funerarios o de última enfermedad. Sin embargo por su carácter de retenedor tenía preferencia no solo respecto de los privilegios generales, sino también de los especiales cuando comenzó a ejercerse antes del nacimiento de los demás créditos privilegiados. Cuando una sola cosa garantice varios créditos distintos de varios acreedores, la preferencia se seguirá en el orden de constitución de acuerdo a la fecha de los contratos (art. 3210). Si fueron de la misma fecha, irán a prorrata. Lo mismo cuando la cosa garantiza varios créditos de un mismo acreedor aunque el interés surge cuando ceda su crédito.

Obligaciones del acreedor prendario:

Custodia: al ser retenedor, el acreedor prendario tiene obligación de cuidar la cosa con diligencia, siendo responsable de toda pérdida o deterioro debido a su culpa o negligencia, en cuyo caso deberá daños y perjuicios (art. 3225). No está obligado a mejorar la cosa ni a evitar su deterioro natural. Respecto de los créditos debe tomar las medidas pertinentes para que el mismo no se perjudique.

Uso: el acreedor debe abstenerse de usar y gozar la cosa salvo que medie consentimiento del deudor (art. 3226). Si la cosa se deterioró por su uso debe indemnizarlo aun por caso fortuito si no se hubiera dañado de no haberla usado.

Devolución: pagada la deuda el acreedor está obligado a restituir la cosa con todos los accesorios y aumentos (art. 3228). Incluye los frutos conservados en especies.

Derechos del deudor prendario:

Propiedad: el deudor pignoraticio conserva el derecho de propiedad y todas las atribuciones inherentes a él, limitadas a que entregó la posesión. Puede vender la cosa pero no transferir su propiedad ya que al no detentarla no puede hacer tradición de ella. Puede constituir una nueva prenda si el segundo acreedor obtiene la posesión conjunta con el primero, o está en manos de un tercero.

Secuestro: si el acreedor abusa de la prenda ejerciendo derechos que no le son propios, el deudor puede pedir el secuestro. Se da cuando la usa sin autorización o con autorización pero abusivamente; o no la conserva en buen estado.

Indemnización: cuando usa o goza abusivamente la cosa o no la conserva, además del secuestro puede solicitar que se tase el valor del uso indebido y se lo impute al pago parcial o total de la deuda.

Restitución: extinguido el derecho de prenda, el deudor tiene derecho de exigir que le restituya la cosa empeñada.

Obligaciones del deudor prendario:

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Cuando el acreedor fue reivindicado por la cosa prendada por su verdadero dueño puede exigir que se le entregue otra prenda de igual valor, o dar por caduco el plazo y exigir el pago de la obligación principal.

El deudor está obligado a pagar al acreedor las expensas necesarias que hubiera hecho para conservar la cosa aunque pereciere después, así como los gastos útiles o mejoras cuando le dan mayor valor.

Extinción de la prenda:

Por vía de consecuencia: la extinción de la obligación principal extingue la prenda que se constituyó en su garantía, dado que es accesoria a ésta. Puede darse por cualquier medio de extinción con tal que sea total: la extinción parcial hace permanecer la prenda íntegra. La prescripción de la obligación garantizada con prenda no puede suceder nunca, porque implica un reconocimiento constante de la deuda que interrumpe la prescripción.

Por vía principal: se extingue la prenda manteniendo la obligación principal

Por renuncia hecha por el acreedor, o incluso por acuerdo de voluntades que puede llegar a ser tácita cuando se devuelve la cosa prendada.

Por confusión cuando por cualquier causa legítima la propiedad de la cosa pasa al acreedor.

Por venta de la cosa empeñada en la forma que la ley establece en cuyo caso los derechos de la cosa pasan de la cosa al precio.

Por pérdida total de la cosa pignorada.

Efectos de la extinción: extinguida la prenda, el acreedor debe restituir al deudor la cosa empeñada con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato; los frutos y productos de la cosa. El deudor tiene una acción para reclamar la cosa derivada del contrato de prenda que prescribe a los 20 años desde que pudo reclamar la restitución.

Prenda tácita:

Se da cuando entre un deudor y acreedor se garantiza una obligación con prenda y luego entre el mismo deudor y acreedor se contrae una nueva obligación de vencimiento mas reciente que la original, con lo cual esta segunda obligación se considera garantizada por la prenda de la primera (art. 3218). En resumen se requiere:

Que la segunda obligación se contraiga posteriormente a la garantizada por prenda, pero de vencimiento mas reciente que esta.

Que la segunda obligación haya sido contraída originariamente por el mismo deudor y acreedor, es decir sin mediar cesión, subrogación, o sucesión de deuda.

Se presume que cuando una persona tiene en su poder una cosa concede otro crédito al mismo deudor que constituyó la prenda entiende estar amparado por la misma garantía. Por eso no tiene lugar cuando fue constituida por un tercero. Su efecto era mantener el derecho de retención pero no tenía por la segunda obligación el privilegio de la prenda. Sin embargo la ley 17.711y la 24.522 le da al retenedor un privilegio incluso superior al del acreedor pignoraticio por la que se posee el mismo privilegio que el acreedor.

Anticresis

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Es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos y en caso de exceder, sobre el capital o sobre el capital solamente si no se deben intereses (art. 3929).

Desarrolla una doble función: servir de garantía del pago de una deuda y como medio de ejecución directa de dicha deuda. Está casi desaparecido en la práctica; al acreedor le basta con hipotecar su inmueble sin tener que entregar su posesión, con todos los perjuicios que este desprendimiento implica.

Clases de anticresis

Típica: supone en el acreedor la obligación de explotar el inmueble y de imputar los frutos primero a los intereses y después al capital. Es una forma directa de ejecución. Si vencido el plazo no se alcanzó a extinguir la obligación, puede hacer ejecutar el inmueble.

Compensatoria: los frutos del inmueble se compensarán sea con los intereses adeudados, con el capital o una parte de él. Ej: si sólo se compensan los intereses el acreedor hace suyo los frutos (cualquiera sea su cantidad o monto) y a cambio de ello el deudor queda librado de los intereses. Es decir que es un contrato aleatorio, el acreedor queda liberado de la obligación de explotar el inmueble y rendir cuentas y carga con las reparaciones ordinarias, pero no con las extraordinarias.

Contrato de anticresis

Es un contrato real, accesorio y formal. El artículo 3240 dice que salvo la entrega del inmueble (real) el contrato de anticresis no está sujeto a ninguna otra formalidad. No obstante el artículo 1184 inc. 1 dice que se deben instrumentar por escritura pública todo contrato que tenga por objeto la transmisión de inmuebles o algún gravamen sobre ellos. Además, el artículo 2 de la ley 17.801 dice que exige inscripción registral para obtener oponibilidad a terceros. Es posible aplicar la figura de la conversión del artículo 1185 y la consolidación del derecho real constituido por el no titular (solución distinta a la hipoteca).

Nada se opone que un tercero constituya anticresis en un inmueble de su propiedad en garantía de la deuda de otro. El Código Civil prohíbe una serie de pactos:

Toda convención que atribuya al acreedor el derecho de hacer vender por si el inmueble ya que sólo se permite la venta judicial (art. 3251)

La que autoriza al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda si ésta no se paga al vencimiento (art. 3252)

Las clausulas que hicieran al acreedor propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por la parte o de oficio (art. 3253)

Derechos del acreedor anticresista

Tiene derecho de usar y gozar de la cosa, puede administrar el inmueble, explotarlo y habitar la casa que se le hubiere dado (art. 3249).

Tiene derecho a percibir los frutos del inmueble para cuya extracción debe usar todos los medios propios de un buen administrador. (art. 3249), puede cultivarlo y darlo en alquiler. Sin embargo ese derecho no es irrestricto, no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni alterar el género de explotación que acostumbraba el dueño.

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Además de percibir los frutos, puede imputar su valor; primero a los gastos que realizó y luego a los que se deben (capital y/o intereses). Puede celebrarse en forma de anticresis compensatoria, que puede ser total o parcial.

No da derecho a extraer los productos.

Tienen el derecho y la obligación de hacer mejoras. Las necesarias se comprenden dentro de la obligación de conservar el inmueble. Las útiles puede hacerlas y cobrarlas hasta la concurrencia del mayor valor que resulte para la finca. La suma debida no puede exceder el importe de lo que el acreedor gastó. Lo invertido en mejoras puede imputarlo a los frutos.

El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorios (art. 3245). Puede hacer valer su retención también contra terceros adquirentes, acreedores quirografarios y acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

El privilegio del acreedor anticresista recae sobre los frutos, no tiene el privilegio de la prenda sobre el precio de venta (art. 3255). Pero si quienes solicitan la venta del inmueble son terceros acreedores del deudor; el acreedor anticresista (que no puede evitar la ejecución) debe ser satisfecho en primer término, aunque podría oponer su derecho de retención.

Como es una garantía, puede renunciar a ella y restituir el inmueble sin que eso implique renuncia al crédito (art. 3257). Asimismo si al vencer el plazo, la obligación no fue pagada, puede pedir la venta judicial del bien.

Obligaciones del acreedor anticresista

Conservar la cosa: está obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservación (art. 3258). Debe obrar con cuidado y diligencia propio de un buen administrador (art. 3249). La percepción de frutos no es sólo un derecho sino una obligación. La entrega de la cosa al acreedor a los fines de su explotación y administración interesan al acreedor y deudor. No existe esta obligación de explotación en la anticresis compensatoria.

Pago de contribuciones y cargas: el acreedor está obligado a pagar las contribuciones y cargas anuales del inmueble; aunque debe hacerlo por cuenta del deudor.

Conservación de los derechos de la heredad: es responsable de la conservación de todos los derechos que tenía la heredad cuando recibió la anticresis (ej: servidumbres activas).

Rendición de cuentas: como el acreedor está obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adeudado, la rendición de cuentas es una consecuencia necesaria.

Restitución del inmueble : al finalizar la anticresis está obligado a restituir el inmueble al deudor cuando esté íntegramente pagado su crédito

Derechos y obligaciones del deudor anticresista

Controlar como el acreedor administra y explota el inmueble y exigir rendición de cuentas

Demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación del inmueble.

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Disponer del inmueble en tanto no afecte los derechos del acreedor anticresista. Puede enajenar el inmueble pero no transmitir la propiedad a un tercero desde que no tiene la posesión.

Puede exigir la restitución cuando se extingue la obligación principal o cuando el acreedor abusa de sus facultades.

Abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista.

Reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservación del inmueble y el pago de contribuciones y cargas anuales, además de los gastos hechos en mejoras del inmueble hasta el mayor valor adquirido por éste.

Extinción

Por vía de consecuencia se extingue por cualquiera de los medios que la ley establece para la extinción de la obligación principal; y supone la extinción de la anticresis. La extinción parcial de la deuda no extingue parcialmente la anticresis. Por vía principal se extingue por:

Acuerdo de partes (distrato)

Por renuncia del acreedor, que puede ser incluso tácita por la simple restitución del inmueble. La renuncia a la anticresis no implica renuncia al crédito ni lo hace presumir.

Por confusión de acreedor anticresista y dueño del inmueble gravado.

Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades.

Semejanzas y diferencias entre las tres garantías reales

Hipoteca Prenda AnticresisRecae sobre inmuebles, aunque hay hipotecas sobre buques y aeronaves

Recae sobre muebles, aunque hay prendas con registro.

Recae sobre inmuebles, aunque en rigor recae sobre los frutos de ese inmueble

La cosa continúa en poder del deudor

Convierte al acreedor poseedor legítimo de la cosa

Convierte al acreedor poseedor legítimo de la cosa

Al no haber posesión (relación directa con la cosa) se discutía su carácter de derecho real

Nunca se discutió el carácter real del derecho

Nunca se discutió el carácter real del derecho

La única forma de constituirla es la convencional

La única forma de constituirla es la convencional

La única forma de constituirla es la convencional

Se constituye sobre cosa ajena que mantiene su dominio y conserva todas las atribuciones compatibles con la garantía

Se constituye sobre cosa ajena que mantiene su dominio y conserva todas las atribuciones compatibles con la garantía

Se constituye sobre cosa ajena que mantiene su dominio y conserva todas las atribuciones compatibles con la garantía

Al otorgar privilegios, requiere publicidad

Al otorgar privilegios, requiere publicidad

Al otorgar privilegios, requiere publicidad

Se constituye por escritura pública

Se puede constituir de cualquier forma

Se constituye por escritura pública

Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para hacerla oponible a terceros

La fecha cierta en el instrumento privado la hace oponible a terceros

Debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para hacerla oponible a terceros

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Unidad VII

Publicidad Registral

Se entiende por publicidad un sistema de divulgación encaminado a dar a conocer determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad del tráfico. El Código Civil en la nota al artículo 577 dice que los derechos reales deben manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal y que esos signos deben ser tan visibles y públicos cuanto sean posible. Concluye que no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no se conoce.

Importancia y trascendencia económica

La importancia de la publicidad queda de manifiesto al dar a conocer a terceros el patrimonio de los titulares.

Facilita al Estado la recaudación impositiva dando a conocer el dueño, y verifica las operaciones gravadas.

Permite la vigilancia de la producción, existencia de latifundios y minifundios.

Permite la planificación por parte del Estado.

Evita una ocultación maliciosa de bienes.

Clarifica los derechos del titular y en algunos sistemas, purga los vicios del título.

Antecedentes históricos.

En Grecia se grababan las operaciones de transmisión y constitución de derechos reales en placas de mármol. Era obligatorio para los actos a título gratuito y optativo para los onerosos. En Egipto las escrituras eran registradas en oficinas especiales y el registro daba valor de autenticidad al contrato y constituía prueba de los derechos. El registro se organizaba en tomos con índices en orden cronológico.

En Roma, no se conocieron los registros y la publicidad organizada se limitaba a la traditio y ciertas formas solemnes como la mancipatio (compraventa oral y pública con pago del precio y entrega de la cosa en presencia de cinco testigos) o el librepens que pesaba el cobre en la balanza, o la in iure cesio (proceso de reivindicación ficticio ante el magistrado donde el adquirente era el reivindicante)

Los Germanos llevaban libros en los concejos de las ciudades para archivar oficialmente los documentos. Los primeros libros eran deficientes ya que se hacían por orden cronológico, pero luego pasó a llevarse en folio real. De a poco se le fue dando mayor importancia, llegando a ser constitutivo de derechos reales y hacer fe publica entre partes y frente a terceros.

En Francia, las donaciones pasaron a ser oponibles mediante su transcripción íntegra (insinuatio) en un registro creado al efecto.

Registros inmobiliarios – Noción

Es el servicio que presta el Estado encaminado a inscribir y anotar los derechos reales, afectaciones, gravámenes y medidas cautelares o precautorias que recaen sobre los inmuebles para su publicidad contra terceros interesados de buena fe; y publicitarlo con la finalidad de tutelar esos derechos.

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Es donde se inscriben los documentos mediante los que se adquieren, transfieren, modifican o extinguen derechos reales sobre inmuebles y se anota todo otro que incida en el estado y la disponibilidad de éstos.

Clasificación y caracteres

Sistema constitutivo: la registración origina la adquisición, transferencia, modificación o extinción del derecho real, así como su oponibilidad a terceros.

Sistema declarativo: el derecho real ingresa al registro ya adquirido, transferido o extinguido a través del título y modo. La registración se limita a tornarlo oponible a terceros.

Sistema sustantivo: todo el proceso de creación de derechos reales sobre inmuebles se realiza ante el registro.

Folio real: implica una matriculación de cada inmueble en donde se individualiza con precisión fijándole una característica de ordenamiento que luego sirve para designarlo. En esa matrícula se anotan o inscriben todas las modificaciones en el estado de dominio, reconocimiento de derechos reales y medidas cautelares. La superioridad técnica es evidente: de los dos elementos de registración (titular y dominio) el mas variable es el titular, siendo el inmueble un factor mas estático y por consiguiente, más idóneo para el ordenamiento registral. Permite conocer de inmediato la situación del inmueble.

Personal: Toma como base la persona del titular, como lo hicieron los primeros registros que surgieron en nuestro país. Llevarlo sobre la base de persona genera un factor de desorden. Sin perjuicio de esto, nuestro registro tiene una sección de Anotaciones Personales (artículo 30) donde se anotan los instrumentos públicos en los que se inhibe para disponer de ellos a los titulares de los inmuebles registrados. Se inscribe también todo instrumento público que incida sobre su estado o disponibilidad. En nuestra provincia se anotan en una sección exclusiva destinada a inhibiciones.

Sistema francés, alemán y Torrens

Francés: en su origen comenzó prescindiendo del modo, porque para constituir el derecho real era suficiente el contrato sin tradición ni inscripción. El enajenante se daba por desposeído y el adquirente como puesto en posesión. Luego pasó a ser un requisito inexcusable de oponibilidad del acto frente a terceros pero no para la transmisión o constitución de derechos reales.

Alemán: la inscripción no tiene efectos de mera publicidad sino que es constitutivo aún para las partes. Entre ellas no hay transmisión, modificación o constitución de derechos reales sin inscripción. Las partes consienten ante el registro que el derecho inscripto a nombre de una se inscriba a nombre de la otra. Este acto abstracto está independizado del acto causal. Frente a terceros se presume la legitimidad del derecho a nombre de quien aparece registrado y no admite prueba en contrario; pero entre las partes es imposible impugnar el acto causal y obtener la cancelación del registro.

Torrens (australiano): Confiere al registro una importancia mayor ya que torna el derecho definitivo e inatacable entre las partes y contra terceros. Si hubo vicio en las transmisiones no queda afectada la transmisión porque se supone que el nuevo dueño recibe su título del Estado, careciendo el anterior propietario de acción de reivindicación. El dueño cuenta con un certificado de título que coincide con la matrícula registral que es expedido por el Estado. Basta con enviar al registro ese

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certificado acompañado de un memorándum en formulario tipo donde las partes hacen constar la enajenación. Hecha la inscripción; el registro entrega al adquirente un nuevo certificado que constituye su título dotado de un seguro para indemnizar a quien pruebe ser propietario; porque contra el titular no hay posibilidad de accionar por reivindicación.

La publicidad en el sistema de Vélez Sarsfield

En el Código Civil, la adquisición de derechos reales exigía el cumplimiento de dos requisitos: escritura y tradición, admitiendo que con esta última se le daba la publicidad necesaria que requieren los derechos reales por su carácter erga omnes. Rechazó el sistema de registros, con la excepción de la hipoteca, que, al no haber tradición, era la única forma de exteriorizar el gravamen.

Entre los argumentos dados para rechazar el sistema registral, dijo:

Desconocimiento de los resultados prácticos de la aplicación del sistema

Los títulos eran bastante deficientes

Los dueños no confían en los registros.

Implica entorpecer la circulación de los inmuebles.

La inexistencia de catastro topográfico hace inaplicable el registro.

No hay personas capaces en las provincias.

Leyes locales – constitucionalidad

Como era de esperarse, los argumentos de Velez tambaleaban por sí solos. Los registros eran tan indispensables que las provincias empezaron a crearlos por su cuenta, al margen del Código Civil. El primero fue el de Buenos Aires en 1879; siguieron el de Capital Federal en 1886, y Santa Fe en 1900. El común denominador de todos ellos era que la mutación real producía efectos contra terceros recién al momento de inscripción.

No se demoró demasiado la tacha de inconstitucionalidad por parte de la doctrina y jurisprudencia. En efecto, imponía un requisito para la transmisión del dominio que no estaba establecido en el Código Civil, invadiendo su esfera. Ello no implicaba que todas las anotaciones del registro fueran nulas, sino que quedaban afectadas las inscripciones en el caso concreto.

Bielsa determina, con argumentos de derecho civil, que es inconstitucional; pero es una “feliz anomalía”. Salvat dice que las provincias ejercieron facultades no delegadas a la Nación; no incluyendo el poder de policía como es el derecho registral (facultad provincial)

Publicidad a partir de las leyes 17.711 y 17.801

La situación comenzó a solucionarse con la reforma al Código Civil de 1968. El nuevo artículo 2505 dice que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

Casi simultáneamente entró en vigencia la ley 17.801, complementaria del Código Civil (art. 42) que se extiende a todo el territorio nacional. Con ella se legitimó la existencia de los registros provinciales; que a veces se superpone y contradice con la nueva legislación nacional. Lo referente a los documentos que se inscriben, forma de la matriculación e inscripción, efectos y

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publicidad de los asientos, es cuestión de fondo y corresponde a la Nación. La organización y funcionamiento del registro, procedimiento de registración, trámite de impugnaciones y recursos corresponden a la provincia.

El artículo 2 de la ley 17.801 dice que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 2505 y 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esa ley, en los registros se inscribirán y anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:

Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles.

Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.

Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

En el artículo 3 se determina que para que los documentos puedan ser inscriptos o anotados deben constar en escritura pública, instrumento público judicial o instrumento público administrativo. Excepcionalmente algunas leyes especiales permite inscribir instrumentos privados con firma certificada por escribano público o funcionario competente.

El artículo 5 dice que las escrituras que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento se consideran registradas a la fecha de su instrumentación. Nuestro sistema es declarativo, pero el artículo 20 dice que las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos; no podrán prevalerse de la falta de inscripción y respecto de ellos el documento se considera registrado.

Principio de Prioridad:

Implica que quien inscribe primero un instrumento tiene prioridad por sobre quien lo inscribe después aunque fuese otorgado con fecha anterior. Recepta el principio de prior tempore potior iure. El artículo 19 determina que la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y número asignado.

Las partes por acuerdo de voluntades pueden sustraerse a ese principio dando un orden de prioridad distinto, en lo que se llama reserva de rango. La norma admite que las partes establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con independencia de la fecha de constitución, siempre y cuando se respete el principio de especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de partes.

Por otro lado, la expedición de una certificación produce el bloqueo registral durante su plazo de vigencia (15, 25 o 30 días dependiendo si se autorizaron en el mismo distrito, en la misma provincia o fuera de ella) sumado al plazo de inscripción (45 días) anotandose preventivamente a favor del solicitante. En ese caso se asegura que la situación registral no mutará y se advertirá la existencia de anteriores certificados durante la vigencia del que se solicita (art. 24 y 25). Todo otro certificado que se solicite será advertido de la existencia de un certificado previo que tiene prioridad si se termina inscribiendo.

Principio de Inscripción:

Tiene dos vertientes, una es que deben inscribirse en el registro todos los documentos que constituyan, modifiquen, transmitan o extingan derechos reales sobre inmuebles o graven la cosa. Por otro lado implica que posee efectos frente a terceros desde el momento de su inscripción. En nuestro sistema el artículo 2 de la ley establece cuales documentos deben inscribirse y sus requisitos.

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En cuanto a la discusión si la inscripción es o no obligatoria; el artículo 23 dice que ningún escribano puede autorizar constitución, cesión o transmisión de derechos reales sin tener a la vista el título inscripto en el Registro y la certificación expedida por él que consigne el estado jurídico de los bienes.

Principio de Rogación (o instancia)

Implica que las anotaciones o inscripciones solo pueden ser realizadas a pedido de parte y no de oficio. En ese sentido el artículo 6 determina que el registro sólo puede variar a pedido del autorizante del documento que se pretende inscribir o su representante legal; o quien tenga un interés legítimo en asegurar el derecho que pretende transmitir.

Una excepción es que la inscripción varía de pleno derecho por el transcurso del tiempo cuando opera la caducidad; en la hipoteca cuando no se renueva; embargo, anotación de la litis, inhibiciones y otras cautelares.

Principio de Publicidad material (o fe pública)

La publicidad material implica que garantiza la validez de las disposiciones sobre un derecho inscripto. El registro, sin admitir prueba en contrario se presume exacto, sobre la situación y titular allí consignado. No es el que adopta nuestro sistema.

La publicidad formal es la que tiene lugar por la que hace la ley de un servicio de información del contenido de los asientos del Registro puesto a disposición de cualquier interesado que quiera consultarlo. El artículo 21 determina que el Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones impuestas. Las leyes locales determinarán el procedimiento de consulta. Se presupone que todo aquel que quiera tener un conocimiento del Registro tiene interés en ello y ese interés es legítimo.

Principio de Especialidad:

Requiere que la cosa sobre la que recae la inscripción esté determinada con precisión, exigiendo que se redacte sobre bases de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, medidas, superficie, linderos, etc. Se expresa la nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura y se mencionarán las constancias de trascendencia real que resulten. Se expresará nombre de los titulares, y demás datos. Se hará mención de la proporción de la copropiedad, y en las personas jurídicas su razón social, clase de sociedad y domicilio (art. 12). La matriculación implica asignar a cada inmueble un folio real en el que se individualiza con precisión, para luego realizar allí sus inscripciones (art. 11).

Principio de Tracto sucesivo (o continuidad registral):

Tiene por fin conservar el orden regular de los sucesivos titulares de modo tal que todos los actos dispositivos formen un encadenamiento perfecto. El artículo 15 determina que no se registrarán documentos en el que aparezca como titular una persona distinta a la que figura en el registro. De los asientos debe resultar un perfecto encadenamiento del titular de dominio y de los demás derechos registrados así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones. Sin embargo no es necesaria la previa inscripción (tracto abreviado) cuando:

El documento otorgado por los jueces, herederos declarados o representantes en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante con bienes a su nombre.

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Cuando los herederos declarados o sucesores cedieran bienes hereditarios a nombre del causante o su cónyuge.

Cuando se refiera a partición de bienes hereditarios.

Cuando se trate de instrumentos que se otorguen en forma simultánea y se refiera a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble.

Principio de Legalidad (o función calificadora)

Es el que impone que los títulos que pretendan su inscripción en el registro sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación a fin de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos. Solo pueden inscribirse documentos que sean auténticos, implicando la obligación del registrador de examinar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos. En ese sentido, se pronuncia el artículo 8 de la ley diciendo que el Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción solicite.

En caso de que el vicio fuera nulo absoluta o manifiestamente se rechazará el título. Si fuese subsanable devolverá el documento al solicitante dentro de 30 días para que lo rectifique pero lo inscribirá provisionalmente por 180 días prorrogables por períodos determinados. Si no está de acuerdo con la observación se puede pedir la rectificación de la decisión del registro; en cuyo caso se considerará prorrogado el plazo de inscripción o anotación provisional. Cuando la decisión no fuese rectificada puede promoverse el recurso de impugnación que la ley local estableciere (mientras tanto se mantiene la anotación provisional). Estas anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se vence el tiempo o subsanado el vicio se vuelven definitivas.

Certificados e informes

Principio: lo da el artículo 21 que dice que el registro es público para el que tenga interés legítimo en asegurar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. El estado de los bienes se aseguran a través de la consulta en asientos, expedición de fotocopias, certificados e informes.

Certificados: el artículo 23 dispone que ningún escribano o funcionario podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el título inscripto en el Registro así como certificación expedida a tal efecto consignando el estado jurídico de los bienes y de las personas. Al certificado lo solicita el escribano o funcionario exclusivamente para autorizar instrumentos públicos destinados a constituir, transferir o modificar derechos reales. Tiene una vigencia de 15, 25 o 30 (según el escribano tenga jurisdicción en la misma ciudad, en la misma provincia o fuera de la provincia) días contados desde la hora 00:00 del día de expedición.

Bloqueo: la expedición del certificado produce el bloqueo del registro. Éste toma nota de la expedición del certificado y no dará otro sobre el mismo inmueble más el plazo de 45 días que fija el artículo 5 de la ley, sin advertir acerca de las certificaciones anteriores que se despacharon. Expedida la certificación, se produce el efecto de anotación preventiva (o reserva de prioridad indirecta) a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se solicitó. El dominio pasa a estar cerrado o bloqueado para los acreedores del actual titular, cuyas medidas cautelares o precautorias se anotan bajo condición suspensiva de que el instrumento

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no se otorgue, o habiéndose otorgado, no se inscriba en el plazo de vigencia del certificado.

Informes: además de los certificados, el registro expide simples informes y copias autenticadas de la documentación registral a toda persona que lo solicite siguiendo las normas de la reglamentación local. Su efecto es hacer saber a los interesados el estado del dominio, pero no bloquea el registro ni genera anotación preventiva. Su plazo de vigencia es de 180 días

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Unidad VIII

Protección de los derechos reales

Una teoría clásica clasifica las acciones patrimoniales entre reales que se diferencian entre sí en 3 aspectos distintos:

Las reales tienen ius persequendi, es decir la facultad de hacerla valer ante el poseedor actual cualquiera que sea (las personales solo contra el obligado).

Tienden al mantenimiento del derecho se ejercen tanto como sea necesario (las personales tienden a la extinción).

Se interponen ante el juez del lugar de la cosa (Las personales se interpone ante el juez del domicilio del deudor).

Se llaman acciones mixtas a las que el actor titular de dos derechos vinculados, uno personal y el otro real puede ejercer simultáneamente. El Código Civil en la parte final del artículo 4023 no las admite, ya que en los casos que suelen citarse como acciones mixtas, se reduce a incluir dos acciones diferentes.

Las acciones reales, en particular la reivindicatoria fueron muy importantes en el período pre registral, donde los títulos eran defectuosos. El surgimiento de los registros, el perfeccionamiento de catastro y las limitaciones al principio de nemo plus iuris hicieron excepcional las acciones reales y casi inexistente las negatorias y confesorias. Sobre todo cuando hay acciones posesorias que requieren menos recaudos y son efectivas.

Ámbito de aplicación:

Reivindicatoria: se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión y procede cuando hay desposesión de la cosa, pretendiéndose su restitución.

Negatoria: se da en defensa de todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión y procede cuando sea un ataque de menor importancia que no llegue a ser desposesión (turbaciones), pretendiendo que se deje de perturbar o lesionar el derecho.

Confesoria: se da en defensa de servidumbres activas y del acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyen o afectan la garantía, pretendiendo que se deje de turbar o lesionar su derecho.

Acciones reales y posesorias

En las acciones posesorias se discute el hecho de la posesión, un presupuesto fáctico que da protección legal; en cambio en las reales se discute el derecho a poseer, un título.

La acción real se discute en base a títulos, en cambio la posesoria no lo requiere.

La acción real tramita por vía ordinaria con amplias posibilidades probatorias, la posesoria por vía sumaria con pruebas mas limitadas.

La acción real tiene decisión definitiva sobre el título; en cambio la posesoria puede dejar abierta la posibilidad de una real en el futuro.

Reivindicación

El artículo 2758 dice que es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosa particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión la reclama y reivindica contra

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aquel que se encuentra en posesión de aquella. Se le puede formular algunas críticas

Usa la misma palabra que quiere definir.

Daría a entender que solo nace del dominio, cuando en realidad surge de cualquier derecho real que se ejerce por la posesión.

Tampoco surge cuando perdió la posesión, porque se da incluso en supuestos en que aun no se recibió.

Debió definirse como la «acción que tiene el que tiene derecho a poseer de reclamarla a quien efectivamente la posee»

Objeto – Cosas reivindicables y no reivindicables

Principio: recae sobre cosas muebles o inmuebles y partes indivisas de ellas. Siempre que sean cosas particulares, es decir, físicamente determinadas, tal es el concepto de la reivindicación (art. 2758). El concepto se reafirma en el 2759 por la cual se reivindica cosas particulares muebles o raíces.

Títulos de crédito: incluye expresamente los títulos de crédito que no fueren al portador si fueron cedidos o endosados cuando son transferencia de dominio (art. 2760).

Universalidades: no se pueden reivindicar universalidades de bienes (o de derechos) ya que su composición es indeterminada, aunque si puede reivindicarse cosas particulares que la integran. En cambio las universalidades de cosas (de hecho) pueden ser reivindicadas (art. 2764).

Extinción parcial: cuando la cosa perece en parte o solo quedan accesorios de ella se puede reivindicar la parte que subsista o los accesorios determinados de un modo cierto la que se quiere reivindicar.

Cosas no reivindicables (art. 2726 y 2764):

Los bienes que no son cosas no pueden reivindicarse, en particular las energías ya que estas implican consumo simultaneo a su apropiación, y no se puede reivindicar algo que dejó de existir.

Las cosas futuras, es decir que no tienen existencia jurídica.

Los accesorios no separados del principal, pero si son separados dejan de ser accesorios para ser principales y por lo tanto se pueden reivindicar.

Las cosas muebles cuya entidad no pueda ser reconocida (dinero, títulos al portador o cosas fungibles en general).

Quienes pueden ejercer la acción

Principio: el principio lo da el artículo 2758 que dice que nace del dominio, aunque una interpretación sistemática (art. 2772) da a entender que se trata de todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión (dominio, condominio, uso y habitación, usufructo, prenda y anticresis).

Herederos: de acuerdo a la ficción jurídica de que el heredero continúa la persona del causante, puede ejercer la acción reivindicatoria desde que es investido de la posesión hereditaria. Puede reivindicarla acreditando que el causante perdió la posesión. Si la herencia aún está en estado de indivisión, puede reivindicarla contra terceros hasta la concurrencia de su parte.

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Legatarios: se reputa propietario desde la muerte del testador, pero no puede tomarla ni pedirla al heredero o albacea. Esto supone son éstos últimos quienes deben reivindicar, pero el Código Civil le permite hacerlo al legatario con citación de los herederos.

Cesionarios: salvo prohibición legal o convencional, todos los derechos y acciones son cedibles, incluidas las acciones reales. El cesionario deberá acreditar la cesión y la pérdida de la posesión del cedente.

Comprador al que no se le hizo tradición: cuando la cosa está en poder del vendedor, el comprador tiene acción de cumplimiento de contrato que lo protege suficientemente. Pero cuando el comprador no recibió la cosa se discute si la puede reivindicar de un tercero que la posee. Por un lado se determina que no se pude porque la acción surge del dominio y sin tradición no hay dominio. Por otro se asegura que puede recurrirse a la acción subrogatoria y una tercera teoría que puede reivindicar porque se operó una cesión de acción real.

Fallo Arcadini c/Maleca: la acción real y el derecho real son independientes, por eso la transmisión de una acción real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente. El Código Civil declara cesible todos los derechos y acciones sobre una cosa dentro del comercio, incluyendo la acción reivindicatoria. Si el vendedor no se reserva ningún derecho se entiende que se desprende de todas las acciones que tenía respecto de la cosa objeto del contrato.

Condominio: entre condóminos son reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores. No es estrictamente una reivindicación porque se trata de algo inmaterial. El problema se da con un condómino intentando reivindicar su parte indivisa o la totalidad de la cosa contra un tercero. Quienes lo niegan se apoyan en que nadie puede reclamar un derecho más extenso del que posee, pero la mayoría dice que puede reivindicar la totalidad de la cosa contra terceros con fundamento en el artículo 2679 por el cual cada uno de los condóminos puede reivindicar contra un tercero detentador de la cosa en que tenga su parte indivisa, pero no una parte material. Lo que se reivindica es la cosa y no la parte ideal.

Contra quien se dirige la acción:

Principio: como principio se dirige contra cualquiera que tiene la cosa, sea a título de poseedor propiamente dicho o de simple detentador (art. 2772). Pero el artículo 2782 determina que el simple detentador (que tiene la cosa a nombre de un tercero) puede desviar de sí la acción dando nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, debiendo dirigirse contra el verdadero poseedor. Puede darse contra el tenedor cuando el reivindicante se la haya entregado o no puede producir prueba del contrato que la entregó.

Heredero del poseedor: cuando el poseedor muere, la acción puede dirigirse contra el heredero en la medida que resultó adjudicatario de la posesión en el acervo hereditario.

Sin posesión ni tenencia del demandado: en dos supuestos puede dirigirse la acción reivindicatoria contra una persona que no tiene ni la posesión ni tenencia de la cosa:

Cuando el que de mala fe se da por poseedor sin serlo, que será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que el engaño le resultó al reivindicante (se hizo pasar por poseedor con intención de engañarlo).

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Cuando ha dejado de poseer por dolo o hecho suyo para dificultar la reivindicación.

Vendedor de inmueble: el que vendió un inmueble que no dio término para el pago, puede reivindicarla del comprador o de terceros poseedores. Contra el comprador posee la acción de incumplimiento, y contra terceros solo si son de mala fe o a título gratuito.

Reivindicación de cosa mueble:

Artículo 2412: mientras que para los inmuebles domina la regla del nemo plus iuris, en los muebles se protege al poseedor. El artículo 3271 excluye el nemo plus iuris de los muebles y el artículo 2412 determina que la posesión de la cosa muebla crea a favor del poseedor la presunción detener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuese robada o perdida Es decir que requiere:

Que la cosa no sea robada o perdida, dado que si lo es puede reivindicarse. No son reivindicables las cosas que fueron entregadas voluntariamente por el propietario.

Que la posesión de buena fe, es decir que debe ignorar que la cosa pertenecía a un tercero.

Que la haya adquirido a título oneroso, aunque no está previsto en el artículo 2412.

Cosa robada: la calidad de cosa robada sólo se aplica a la sustracción fraudulenta de cosa ajena y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni otro acto de engaño o estafa.

Cosa entregada voluntariamente: la idea de cosa robada o perdida no concibe un abuso de confianza, violación de depósito, estafa o engaño como intervención de título. En estos supuestos funciona la limitación a la acción del 2412 ya que la cosa no fue robada.

Obligación de rembolsar el precio: el comprador de buena fe de cosa robada o perdida que la adquirió debe soporta la reivindicación, en principio, sin derecho al resarcimiento por parte del reivindicante (aunque puede demandar por evicción al enajenante), pero en algunos supuestos de injusticia manifiesta, puede darse la restitución del precio:

Cuando el tercero poseedor la adquirió en lugar de venta pública, donde se venden objetos semejantes o iguales (art. 3768). Igual cuando la adquirió de quien acostumbra a vender cosa semejante (art. 3214).

Cuando difícilmente la hubiera recuperado de no estar en poder del actual poseedor aunque no la haya adquirido en casa de venta pública de cosa semejante; cuando fue de buena fe y a titulo oneroso. Puede pedir una indemnización proporcional (art. 2422).

La buena fe se presume del adquirente, pero admite prueba en contrario por parte del reivindicante, aunque debe ser inequívoca no pudiendo remitirse a anuncios de cosas robadas o perdidas (art. 2770).

Automóviles: la inscripción registral de automotores es declarativa. El artículo 2 del decreto 6582/58 determina que la inscripción de buena fe de automotores no robado ni hurtados confiere la propiedad el automotor y puede repeler cualquier reivindicatoria (no requiere título oneroso). Cuando la adquisición de auto hurtado o robado fue de

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buena fe, el propietario puede reivindicarlo del titular registral, debiendo resarcir lo que hubiera abonado.

Aeronaves: no juega el 2412, dado que para poder reivindicarla contra terceros debería registrarla en el Registro Nacional de Aeronaves, ya que solamente el registro lo convierte en poseedor de buena fe.

Semovientes: la propiedad de los semovientes sólo se prueba con la marca o señal por lo que no se puede hablar de posesión de buena fe si no le coloca la marca o señal. Los animales de raza requieren inscripción en el registro correspondiente.

Efectos de la reivindicación:

Medidas de seguridad: En forma genérica, el artículo 2788 dispone que el que ejerce la acción de reivindicación puede durante el juicio impedir que el poseedor haga deterioro en la cosa que reivindica. Se admite el secuestro y la posterior designación de un depositario salvo que el poseedor garantice la restitución de la cosa si es condenando.

Códigos de procedimiento: para garantizar que recaída la sentencia, pueda cumplirse el fin principal se autoriza la adopción de diversas medidas de seguridad durante la tramitación. Se puede anotar la litis para hacer saber de esa situación litigiosa, el embargo preventivo o exhibición del inmueble; incluso el secuestro.

Restitución de la cosa: el efecto fundamental es la restitución al reivindicante de la plena posesión de la cosa (art. 2794) que comprende todos los accesorios unidos físicamente a ella. La sentencia no se limita a declarar el derecho.

Daños y perjuicios: como efecto accesorio, corresponde indemnizar el daño causado cuando corresponda, o cuando pudiendo reivindicarse, se prefiera la referida indemnización.

Reivindicación de inmuebles

La regla la da el artículo 3270 con el principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor y más extenso del que gozaba, ni recibir un derecho mejor y más extenso que el que tenía del que la adquiere. Concordante con eso, el 1051 dice que todos los derechos reales o personales transmitidos sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud de un acto anulado quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del actual poseedor; salvo que sea adquirente de buena fe a título oneroso sea nulo o anulable. Prevalece la seguridad dinámica frente a la propiedad.

Principio del 3270 y 1051 (teoría de la apariencia)

Situación antes de la reforma: Rige la regla general nemo plus iuris en donde nadie puede transmitir un derecho mejor y más extenso del que gozaba; y recíprocamente nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien la adquirió. En principio la lógica es intachable. La consecuencia es que caen todas las sucesivas transmisiones de dominio posteriores al acto nulo. Es correlativa al artículo 1051 en el que todos los derechos reales o personales transmitidos sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud de un acto anulado quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del actual poseedor. Esto generaba grandes perjuicios a la seguridad jurídica con graves e injusta lesiones para quien la adquirió de buena fe y a título oneroso.

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Los problemas que generaba: Citando un simple ejemplo, una persona adquiere de buena fe un inmueble sobre la base de un título perfecto, y mas tarde resulta que quien le vendió ese inmueble (o alguno de sus antecesores) lo obtuvo en razón de un título nulo o anulable. En virtud de esa situación, caen todas las sucesivas transmisiones del dominio y pueden ser reivindicadas del actual poseedor.

La reforma de la 17.711: con la reforma de la 17.711 se introdujo al artículo 1051 un párrafo «salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso sea el acto nulo o anulable» recibiendo la teoría de la apariencia. La salvedad es tan importante que prácticamente destruye los efectos de la nemo plus iuris ya que sea el acto nulo o anulable el tercero de buena fe a título oneroso queda libre de reivindicación. El error invencible y generalizado crea derecho y debe probarse:

La posesión de la cosa inmueble.

La buena fe creencia (que estaba convencido de hacer todo lo correcto) y la buena fe diligencia (realizó todos los pasos normales). No basta la buena fe registral del artículo 4 de la 17.801.

El título oneroso.

El error común (que cualquiera haya podido caer en ese erro) insalvable e invencible.

El derecho aparente.

Cumpliendo todos los recaudos; no obtiene el dominio del transmitente sino de la ley y el propietario extingue su derecho real por ser incompatible con el actual poseedor por razones de estabilidad en los negocios.

Limitaciones : aunque la reforma del 1051 abarca los supuestos de nulidad, hay que analizar cuando no existe nulidad sino invalidez.

Es reivindicable la falsificación de una escritura en acuerdo con el escribano o cuando fuese de buena fe y a título oneroso el adquierente, no quedando amparado en el 1051.

En caso de condición resolutoria o plazo resolutorio, quien lo vende sin aclarar que está sujeto a esta modalidad no lo puede hacer oponible a un tercero de buena fe.

La prueba en la reivindicación de inmuebles

Como en todo juicio el actor debe probar su derecho, es decir, su propiedad. Pero en la reivindicación, además debería probar que su transmitente tenía justo título, y el transmitente de su transmitente también. Esto generó una prueba casi imposible de producir. Por eso Velez estableció una serie de reglas al efecto:

Art. 2789: Cuando el reivindicante tiene título con fechas posteriores a la posesión del demandado, el título no es suficiente para fundar la demanda. El dominio requiere título y posesión y como el demandado tiene posesión anterior al título, se prueba que nunca fue propietario (puede intentar acciones posesorias).

Art. 2790: Cuando el reivindicante tiene título con fecha anterior a la posesión del demandado ese título de fecha anterior es suficiente para que proceda la demanda.

Art. 2791: Cuando los títulos presentados emanan de la misma persona (Ej: cuando vende el mismo inmueble o varios) se considera propietario del primero que fue puesto en posesión cuando fue de buena fe e ignorase la obligación precedente del deudor.

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Art. 2792: cuando ambos presentan títulos y emanan de distintas personas sin que pueda establecerse cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume que es del que tiene la posesión (aun cuando toda investigación del juez fue inútil para determinar el verdadero dueño).

Efectos de la reivindicación triunfante

Reconoce el derecho del reivindicante.

Restitución del inmueble con todos sus accesorios.

Restitución de los frutos percibidos de la cosa y los que por su culpa hubiera dejado de percibir al igual que debe indemnizar al dueño de los frutos civiles que había podido producir una cosa no fructífera si el dueño hubiera podido sacar beneficio de ella. En cambio si fue poseedor de buena fe le pertenecen los frutos percibidos aun no consumidos.

Restitución los productos, sea la posesión de buena o mala fe.

Restituir las mejoras necesarias (que siempre debe pagar el reivindicante) y útiles (que debe pagar si existen al tiempo de la restitución), pero no las de mero lujo; cuando es de buena fe. Si es de mala fe la posesión puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Las necesarias debe restituirse y pagarse, en cambio las voluntarias las pierde, pero pude llevárselas si al extraerlas no causa daño a la cosa.

Los gastos de simple conservación sean de buena o mala fe, no se deben reintegrar por el reivindicante.

El actual poseedor vencido en juicio petitorio pose derecho de retención sobre el inmueble hasta tanto se le paguen las mejoras útiles o necesarias.

En cuanto a los riesgos, cuando es de buena fe, solo responde de la destrucción total o parcial y por los deterioros aun por el hecho suyo (aunque no excluye el abuso) hasta las consecuencias del provecho que hubiera obtenido, y solo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. Si es de mala fe, responde de la ruina o deterioro de la cosa aunque hubiera ocurrido por caso fortuito si la cosa no hubiere de haber perecido o deteriorado en poder de su dueño.

Acción negatoria

Concepto y ámbito de aplicación: el 2800 determina que es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impiden la libertad de ejercicio de los derechos reales a fin que la libertad sea restablecida. Solo difiere de la reivindicatoria por la extensión de la lesión, ya que todo ataque menos grave basta para que proceda la negatoria. Comúnmente proviene de otro que pretende una servidumbre sobre la propiedad, y la acción tiende a negar ese pretendido derecho sobre la cosa.

Actores: pueden intentar la acción todos los poseedores de inmuebles (es decir titular de derechos reales que se ejerzan mediante la posesión) y los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos a los fines de que el inmueble gravado no sufra desmedro.

Demandados: se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Aunque lo normal es un dueño contra un tercero, puede darse que lo haya dado en usufructo y el usufructuario lo ejerza contra el propio dueño.

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Prueba: el demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer.

Efectos: su principal objeto es privar al demandado de todo ulterior ejercicio del derecho real que indebidamente ejercía sobre la cosa de otro. Además accesoriamente se busca obtener del demandado la reparación de los perjuicios sufridos por el actor e inclusive asegurar la obtención de nuevas infracciones mediante fianza que el juez puede imponer si lo considera pertinente.

Acción confesoria

Concepto y ámbito de aplicación: el artículo 2795 establece que es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o la servidumbre activa con fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan. Compete a los poseedores de inmuebles con derecho a poseer cuando fuese impedidos de ejercer derechos inherentes a la posesión, titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos en ejercerla; acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a la posesión. Una primera teoría la otorga no solo a titulares de servidumbres activas, sino también a otros derechos reales. Una segunda de Allende, estudiando las fuentes como Freitas, reconoce la confesoria solo en protección de servidumbres prediales o personales activas y acreedores hipotecarios (no para cobrar su crédito sino para mantener incólume la garantía contra los actos del deudor o de terceros). No es concebible que se puedan superponer acciones.

Demandantes:

Poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión que se determina en este Código (se refiere a titulares de servidumbres prediales).

A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activa cuando fuesen impedidos de ejercerla (no obstante ser personales se vinculan con el dominio).

Acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

Demandados: se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sin servidumbre activa. Lo normal es que sea el propietario del fundo sirviente, pero puede ser un tercero.

Prueba: le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre, y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o derecho de hipoteca cuando fuese tal el derecho impedido.

Efectos: la sentencia debe disponer el cese de toda resistencia u obstáculo para que se ejerza plenamente la servidumbre.