CURSO DE DERECHO CIVIL INTRODUCC ION … · CURSO DE DERECHO CIVIL PRIMER AÑO INTRODUCC ION...

CURSO DE DERECHO CIVIL

PRIMER AÑO

INTRODUCC ION

NOCiONES:dENHRALES

. ITORMASOUE REGULAN LA CONDUCTA HUMANA

El hombre es un ser eminentemente social. Nace en el

Seno de un grupo humano y no puede vivir aislado gbatante

la primera parte de su vida. Y en elcxmso de ésta ve su

conducta gobernada por norMas de la Más diversa índole:

religiosas, morales. estéticas, de uso social, jurídicas

etc,

Todas esas normas presentan la característica• Común de

regir la vida del hombre, pero se diferencian, entré otras

cosas, por la finalidad que persiguen.

El Derecho lo podemos entender o visualizar, entonceS1

como el conjunto de aquellas normas que rigen la vida del

hombre y cuya existencia obedece a la necesidad de imponer

a cada cual - los hombres y sus agrupáciones - restricciones

a su libertad para garantizar la actividad, la paz, la segu-

ridad y el desarrollo de todos

ORIGEN .DEL DERECHO

Cómo se originó.ál Derecho?

Esta es una. materia sumamente interesante, cuyo 'estudió

córreálbndé a la cátedra de PilaWofía del_Derecho o d

introducción al Estudio del Derecho. Sin embargo, con

proposito0 didácticos, resefiaremos someramente las explioá-

2

ciones principales con que se ha pretendido dar respuesta

a esa pregunta.

1 Teoría del origen divino.

Primero se atribuyó al Derecho un origen diviño y

se quiso ver en la norma jurídica una revelación que _la

divinidad le bacía al hombre., Religión y Derecho se fusio-

naban y comprendían. pero es obvio que esta afirmación del

origen divino del Derecho no es exacta, puesto que entonces

el Derecho seria perfecto e inmutable, cuando en realidad es

eminentemente cambiante y evolutivo.

Teoría de la Escuela del Derecho Natural

A las escuelas del Derecho Divino siguieron las del

Derecho Natural, cuyos principales exponentes: Groció, Puffen-

dorff,y Dpmat, sostuvieron la existencia de un Derecho ideal

perfecto e inmutable,.formado_par leves_naturalel_similares

a las_leyes_de_la Física, que 114Meal Derecho Natural vge

el hombre ~ende descubrir mediante la razón.

El resultado de los esfuerzos' del hombre por descúbrir el

Derecho Natural se traduce_en el Derecho Positivo (leyes, de-

cretos, etc.) que, por no coincidir con aquél, es cambiante

y evolutivo.

1 Teoría deja Escuela Histórica

A las Escuelas del Derecho Natural sucedió la Escue-

la Histórida, que manifiesta un profundo desdén por el

Derecho reflexivo, esto es, por el Derecho que es producto

del pensamiento y de la razón. ELIzign.y. ("El Sistema de

Derecho Actual", "La Vocación de Nuestros Tiempos pár la

Legislación y la Jurisprudencia) Hugo y Putcha ("La Coa-

tumbre"), principales paladines de esta Escuela, consideran

al Derecho cómo un producto del medio en que surge.

3, EL DERECHO Y LA MORAL.

Hemos dicho que la conduCta del hombre está regida por

normas de índole diversa, y conviene', para percibir bien el

concepto que corresponde a cada especie, distinguir la Moral

del Derecho.

Las normas de ambos fijan pautas de la conducta humana,

peró se ótsérVan, entre otras, las sigiliehtes diferencias:

a) La Moral tiene por fin la perfección individual espi-

ritual; _el Derecho. en ea:tibio tiene pnr fin aáranti2árla

'libertad de cada Cual. Y_hacer posible la vida social. Por

esta razón, 11,Moral considera los. actos de cada Uno subjeti-

vamente, dentro de si mismo, mientras el Derecho los considera

en relación con los actos de los demás,

b) La esfera de acción de la moral es máo hMpl/a que la

esfera de acción_del_Derechp,_pues no solo le señala al indi-

viduo deberes pera con sus semejantes, sino que también para

consigo mismo. Es por ésto que Bentham nos dice, con un

prafilna muy acertado, que el Derecho y la moral pueden ser

representados por dos esferas que tienen el mismo centro pero

no la misma circunferencia

c) En la moral la infracción de una norma no tiene más

sanción que el sentimiento adverso de la conciencia o de la

opinión pública; en el Derecho, en cambio, una iníección del

orden jurídico Va aComPañada de una san&Ción física destinada

a restablecer el Orden jurídico alterado. Esta "coercibilidad"

del Deteeho és su característica esencial

IV. DERECHO_Y VSOS.SOCIALES

Se conoce por "usos sodiales" el conjunto de reglas con-

vPncionales de cortesía, modas, etiqueta, honor, etc.

Se advierten las siguientes diferenciaentre los usos

sociales y el Derecho:

a) Su acatamiento es fruto de la libre aceptación,

en cada caso, de quienes la practica; las normas jurídicas,

en cambio, una vez establecidas se imponen a todos los com-

ponentes del grupo.

b) La infracción del uso social tiene, como la norma

de Derecho, una sanción pero ésta es un simple reaccionar re-

probatorio o excluyente en contra del infractor por parte del

círculo de personas en que el uso social infringido rige.

el Derecho la sanción trae consigo la imposición forzada de

la norma infringida y la reparación de las consecuencias de

la infracción, lo cual no acontece en el campo de los usos

sociales.

V. DEF/NICION DEL DERECHO.

mucho se ha discutido la posibilidad de dar una defini-

ción única de lo que es el Derecho. Definición que nos per-

mita explicar todos los aspectos en que el Derecho se nos

presenta. Este parece sin embargo un problema insoluble.

Por el interés didáctico que ello puede tener, y para que se

mida el problema en todas sus dimensiones, examinemos algunas

5.

de las tentativas hechas al respecto por famosos juriscon-

sultos y tratadistas de nota.

CELSO, el famoso jurisconsulto romano, expresaba que

"jus est ars boni et acqui" (el derecho es el arte de lo

bueno y de lo justo). Pero no debemos tomar el enunciado

de CELSO en su significado literal, porque la expresión "bonum

et aequum" tiene uña significación especial en el Derecho Pro-

cesal Romano, Renry LEVY-ULLMAN (La Definition du Droit")

expresa que "'estamos tentados de creer que bajo e~xpresión

enigmática de CELSO se enfocaron lascperaciones dél espíritu

que encarnan la interpretación de la ley del jurista', la no-

ción de lo justo y lo injusto que agregadas a los mandatos pos

tivos que se desprenden de los textos escritos forman la base

de lo que hoy llamamos métodos de interpretación".)

E. por su parte, expone que "el De-

recho es el conjunto de preceptos que rigen 'la conducta del

hombre para con sus semejantes y respecto de las cuales es po-

ble. al mismo tiempo, que justa y útil, asegurar su observan-

ciá por medio de la compulsión externa".

Marcel PLANIOL, célebre francés, decía sin ,definir que "los

empleos muy variados que ha recibido el vocablo Derecho se

refieren a dos aspectos principales. En su sentido fundamen-

tal la palabra Derecho designa la Zacultad reconocida a una

persona por la ley y que le permite ejecutar determinados ac- e

tos. En otro sentido, se designa por Derecho al conjunto de

Leyes, es decir, 2 acepcicnes las reglas jurídicas aplicable

a los actos del los hombres. La ciencia del Derecho tiene

por objeto el Derecho tomado en su doble acepción"

El decano de la Farnitad de DerPcho de Pitierz., SURVILLE,

inspirándose u BUENOIR dice que "el Derecho es el coniunto

desregáláNa las que queda sometido, bajo la sanción del

poder social, el uso qué el hombre hace de su libertad en

sus relaciones con als semejantes". AUBRY y RAU, Famósísimos

"A k ler * h.

-5A-

autores de Derecho Civil, definen el derecho como "el con-

junto_de preceptos o yeclas de conducta a cuya observancia

es permitido compeler. al_hombre por medio de la fuerza ex-

terior o física'.

Esta última definición, que es una definición-tipo,

merece un comentario especial:

a) Abarca tanto el Derecho Natural como el Derecho

Positivo, por cuanto dice que el Derecho es el conjunto

de. reglas de conducta a cuya observancia nes permitido"

puesto que el Derecho,Uatural_sería el conjunto de reglas

de conducta susceptibles db 13eclar a_2-1- objeto de coerción

exterior, v el Derecho positivo el conjunto de preceptos

que de hecho han sido reconocidos o declarados susceptible

de semejante coerción por la costumbre o la ley.

b) Otros mérito de esta definición es el haber compren-

dido que una definición de Derecho, para ser verdaderamen-

te tal, debe poderse aplicar én las relaciones internacio-

nalea.

Resulta lo anterior de no hablar de definición de

las relaciones de los hombres "entre sí", y de no incluír

el concepto de Estado o Poder Social, pues los autores

mantienen en pie de absoluta igualdad al Derecho teórico

y el Derecho Práctico.

6

b) Otro mérito de los autores de esta definición es

haber comprendido que una definición del Derecho, para ser

verdaderamente tal, debe poderse aplicar en las relaciones

internacionales. Esto resalta por no hablar la definición

de las relaciones de los hombres "entre sí", y al no incluir-

se en ella referencia al Estado o al poder social. pues los

autores mantienen en pie de absoluta igualdad el Derecho

teórico con el Derecho práctico.

La definición, sin embargo, merece críticas en cuanto

a su torma, pues toda definición tiene por objeto hacer

resaltar la substancia particular, lo definido, designándolo

por su género próximo e individualizándolo por su diferencia

específica.

Siendo ello así, el enunciado debería contener un sus-

tantivo que le sirva de base fundamental; de modo que después d

decir "el Derecho es ..." debería seguir un sustantivo.

En la definición que comentamos encontramos, en lugar de

un sustantivo, la expresión " el conjunto de preceptos o re-

glas de conducta", oración sustantivada que deja mucho que

desear, porque identifica el Derecho con los preceptos que

lo contienen o con su conjunto, es confundir el contenido

con el continente, la botella Con el vino, el vestido con

la persona y el lenguaje con el diccionario. El Derecho

es el contenido de ese conjunto.

Como producto de la intengencia humana, el Derecho no

existiría sin el cerebro del hombre, dice Levy-Ullmann,

quien nós lo prely.nta entonces como una de esas especies

que los filósofos. llaman, en lógica, nociones. Pues bien

dice - si no se • desea o no hay tiempo para examinar esta

noción a fondo, con objeto de desprender el sustantivo y

dotar a la definición de su elemento básico, entonces la

in5.ó1:. ha debido por lo menos referirse a la noción

y no n lns palabras que sirven de medio para expresarla.

No digrmw, " cl derecho es el conjunto de reglas

digamoc m5is bien que es la noción que Se expresa por medio

-de relrs ..., tal como lo aconsejaba zachariae.

Pero el Derecho no es la única noción que se .expresa

por medio de reglas en conducta. Lo son tambión la moral,

la religión, los usos sociales, etc., y se hace necesario

establecer la cicrccia específica que permita distinguir

una noción de otra. Al=a bien, do todas esas nociones la

única que posen ccmc sz›.acicSn la ll'uerza, es el Derecho; de

allí la parte final de la definición dn los maestros fran-

ceses mencionados (".... a cuya observancia es permitido ,

compier al hombre por medio de la fuerza exterior o física"

Otro grupo de definiciones del Derecho pretenden inclu-

ir en el enunciado una referehcia a la finalidad qué con

el Derecho se persigue, es decir, que la definición contem-

pla lo cue algunos llaman el problema del Derecho.

.Veamcs algunas definiciones de esta clase:

El Derecho es l conjunto de reglas a las cuales está

sujeta, 4.ajo la sanción del poder social, la libertad del

hombre en conflicto con 'la libertad de los demás" (Bufnoir)

-8-

Francois Gény, uno de los autores modernos más notables,

dice: El Derecho se nos presenta como el conjunto de reglas

a que queda subordinada la conducta exterior del hombre en

sus relaCioneá con los demás, y que, bajo inspiración de la

idea natural de justicia en una ,situación dada de la concien-

cia colectiva de la htrnnidcL parecen como susceptibles

de sanción social, coercitiva en caso necesario, o que son

o tienden a ser provistas de semejante ernci6n, y que desde

ahora se plantean baio la forma de imperativos categóricos

que dominan las voluntades particulares para asegurar el

orden dentro de la sociedada.

También los filósofos se han ocupado del problema.

Kant se plantea la cuestión 1 Qué es el Derecho? Y nos in-

dica que el jurista que no desea incurrir en una tautología

ni remitirse a las leyes positivas de 'un determinado país

en Un momento dado, se podría encontrar ante esta pregunta

en posición tan difícil como la del lógico, a quien se la

preguntase auó es la verdad. Podrá decir lo que pertenece

al Derecho: paro en cuanto a lo que es el Derecho, sin des-

prenderse de sus conocimientos de ciencia legislativa, dará

tan solo Ena noci6n empírica.

Entonces, dice Kant, ,lo que procede es recurrir a la

razón pu raí y planteada así la cuestión; qué método deter-

minará. la respuesta? El método general aplicado por Kant

a las nociones que derivan de la metafísica, que él entendía

como un sistema de conocimientos a priori fundados sobre

simples conceptos.

9

Como resultado del método Kantiano, el filósofo llega

a la conclusión siguiente:

"El Derecho es la noción que se desprende de las con-

diciones bajo las cuales la facultad de actuar de cada cual

puede armonizarse con la facultad de actuar de los demás,

de acuerdo con una ley universal de libertad".

Esta definición se ha convertido en el centro de una

escuela filosófica referente al fin del Derecho; y la razón

de ello está en que contiene ese elemento evocador que ya

encontramos en las definiciones de Bufnoir y Surville: la

libertad.,

jhering, por su parte, indica que los dos elementos

del Derecho tomado en sentido objetivo son la regla y la

sanción, elementos formales que no revelan nada de lo que

concierne al contenido del Derecho. Por ellos se sabe sola-

mente que la sociedad exige de sus miembros ciertas cosas,

pero no qué cosas y para qué fin, y llega a la conclusión

de que "el Derecho es la forma que reviste la garantía de

las condiciones vitales de la sociedad, fundadas sobre el

poder de cdrción del Estado"

Para terminar lo concerniente a la definición del De-

recho, les recomendamos la lectura del libro de Henrv Levy-

UlImann "La Definición del Derecho", y reproducimos una tra-

ducción de la definición que propone este autor tras haber

pasado en reviste los esfuerzos hechos para llegar a un

enunciado único de lo que es el Derecho:

'E1 Derecho es la delimitación de lo que los hombres y

-10-

sus grupos están en libertad de hacer y de no hacer

sin incurrir en una condena, un embargo o en una

forma particular de coerción"

6 ACEPCIONES DE LA PALABRA "DFPrelT4n"

El vocable derecho se utiliza con diversas acepciones:

a) Como coniuntó de normas: cuando expresamos que el

Derecho evoluciona bajo el influjo de las necesidades

de la época;

b) Como facultad reconocida a una persona: se habla

del Derecho a cobrarle a mi deudor, de mi derecho

de propiedad, etc;

c) Como T4n6nimo de ley: lo cual ocurre cuando decimos,

DOY: ejemplo, •que el fallo del juez se ajusta a

Derechely

d) Come colección ee normas_¡urídicas_ que rigen una

materia n relaciores la misma especie: cuando ha-

blamos de "Derecho Civil","Dereche Comercial"

Derecho Constitucional," 9tc.

DIVISIONES DEL DERECHO

Muchas y variadas son las divisiones o clasificaciones

que se hacen del Derecho 7 y a veces, en el examen de una,

se hace dlfícil percibir con rltidez la línea divisoria

trazada. Sin embargo, es indudable que el Derecho, como

árbol 5rondoso, se divide en muchas ramas.

7 DERECEO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO

Netabilidades de la Ciencia Jurídica han tratado siempre

12.

de trazar una distinción precisa y categórica entre el

Derecho Públ:tco y el Derecho Pri/ado: se ha dicho que en el

primero el legislador toma en •cuenta el interés general "quod

in statum rei Romanae spectat " Ulpiano L.I.*2 "De justicia

et jure" que crea nexos jurídicos tnndientes a "unir los

hoMbreá bajo una misma autoridad y hacerlos vivir dentro

de eso unidad" (Stahl, "die Philosonhig des Rechts" 11, S.

200), que normifica teniendo por fin u objeto el estado (Sta-

vigny, "Sistema de Derecho Romano" 1, S, 23), mientras que

en el segundo tiene en consideración el interés particular'

encauza las relaciones humanas y otorga protección jurídica

en función de facilitar la satisfacción de necesidades indivi-

duales, y que su fin u objeto es el particular y la dirimenri.a

de los conflictos puramente privados que éste suscita.

Todos estos conceptos diferenciadores han sido diversa-

mente analizados por los autores modernos. "En resumen- dice

el sabio profesor Bordelés M. León D guit "Manual de Derecho

Constitucional, pág. 50 ha razón en distinguir el Derecho

Público del Derecho Privado, pero conviene no dar a esa dis-

tinción un alcance de que carece. El Derecho PJico. o. el

Derecho Privado Ceben r• Orli^ estudiados con el mismo esp<ritur

y el mismo me'.Ecdo. Las 1ye e Derecho Público y las de

Derecho Privado renosan_s,e2=e_ 3w mismos fundamentos. Los

actps jurfdicos del Derecho Público y los de Derecho Privado

están formados de .10 mismos eleMentoo, 7 tienen en el fondo,

el micrno rarzIcter, ro la s.arrión dgi Dgrechn Público y la

sanción (n1 J-7:97-2:che L'ri177,do„o pur:.,1;e "^ealizarse

12

en las mismas condiciones; la realización de una situación

de Derecho Público no puede obtenerse de la misma manera que

la de una situación jurídica de Derecho Privado.

"En esto tan solo consiste la diferencia (que, por lo

demás, es primordial e importantlsim ) entre el Derecho

Público y el Derecho Privado.

Desde el punto de vista práctico; la importancia de la

distinción radica en que mientras en Dereobo PrivadO es piel-

sible hacer, por regla generali todo lo que la ley no prohibe.

en Derecho Público, en cambio, sólo puede hacerse lo qué la,

ley expresamente autoriza.

Este último principio aparece claramente enunciado en

el articulo 2 de nuestra Constitución, que dice:

"El Poder Público sólo emana del pueblo:. Lo ejerce el Estado conforme esta Constitución lo establece, por medio de los Organos Legislativos, Ejecutivo y Judicial, que actúan limitada y separadamente, pero en armónica colaboración".

Esta consecuencia práctica resulta de la distinta po-

sición jurídica en que se encuentran el hombre y el gober-

nante frente a Ley, porque mientras el primero obra para y

por sí mismo, el segundo actúa por otro (La Nación, el So-

berano); mientras el particular no hace sino poner en ejerci-

cio su libertad o gozar de facultades que puede o no ejercer

puesto que son en cierta forma absolutas, el segundo no hace

sino ejercer facultades que le han sido delegadas en forma

. directa o mediata por el Soberano dentro de límites prefija-

dos.

No ensayaremos nosotros lo que ha sido ya tratado de hacer

con escaso éxito, por autores más autorizados, esto es, no

13

indicaremos un elemento de distinción aplicable en todo caso,

porque todos los indicados tienen su importancia en casos

diversos y no puede decirse que hay un factor únicó de dife-

renciación. Contentémonos con dar un enunciado de lo que

constituye el De recho Público y lo que constituye el Derecho

Privado, a fin de esclarecer conceptoa.

Derecho Público;es aquel que rige la organización y

actividad del Estado y demás entidades políticas y los actos

que se ejecutan en virtud de una delegación directa o mediata

a los poderes del Soberano.

Derecho Privado es aquel que rige las relaciones de

los particulares entre sí, o de los particulares con el

Estado o entidades políticas cuando éste o éstas actúan como

simples sujetos de derecho y no como autoridad.

8. RAMAS DEL DERECHO PUBLICO

El Derecho Público se subdivide en ramas, de las cuales

las principales son:

1 El Derecho Constitucional, que es el que fija la

norma del Estado, organiza los poderes públicos,-fija sus

atribuciones y determina las garantías individuales y los

derechos sociales.

El Derecho Administrativo, /ue es el que reglamenta

la actividad del Estado y de todas aquellas entidades que

contribuyen, bajo la tutela de la autoridad pública, a la

realización de los *les de intérés" colectivo.

3 El Derecho Penal que, como dice Raimunde del Rio,

es la rama del-Derecho que se ocupa del delito, del delin-

cuente y de las medidas que son aplicables en defensa social

14

4) El Derecho Procesal, pero sólo en cuanto organiza y

señala las atribuciones de los Tribunales y en cuanto fija

pautas de procedimiento penal.

5) Derecho Internacional público, que es la rama del

Derecho por la cual se rigen las relaciones de los Estados

entre sí.

9 RAMAS DEL DERECHO PRIVADO.

El Derecho Privado se subdivide también en ramas, y cabe

destacar las siguientes:

El Derecho Civil, que se ocupa, dice 1-)3 Buen, de

regular los requisitos generales de los actos jurídicos'

privados, la organización de la familia y la propiedad pri-

vada. Sobre el campo del Derecho Civil trataremos especial-

mente mels adelante-

2 El Derecho Comercial, que se ocupa de los actos de

comercio y de la capacidad, derechos y deberes de las per-

sonas que hacen de eso actos su profeción habitual.

21 Derecho de Minas, que se ocupa de la constitución

de 1a propiedad sobre yacimientos minerales y de los actos

propios de ese dominio.

4) El Derecho de Trabajo, que tiene por objeto regular

las relaciones entre empleados y patronos, por una parte, y

empleados y trabajadores por otra, y establecer las medidas

de protección necesaries pnra les trabajadores.

5 El Derecho ProTesal Civil, que establece las reglas

generales aplicables a todo asunto judicial y las que rigen

las controversias entre los particulares y 1o2 actos de

15

jurisdicción voluntaria.

6) El berecho Económico, que tiene por objeto regular las

actividades emanadas de la industria y de la agricultura, que

no están contempladas en otras ramas del Derecho.

El Derecho Internacional Privado, que tiene por obje-

to determinar qúé, legislación se aplica, cuando en un caso

particular aparecen como aplicables legislaciones de varios

países.

10. DERECHO NACIONAL Y DERECHO EXTRANJERO

También puede dividirse el Derecho desde el punto de

vista del país para el que rige, en Derecho Nacional y Dere-

cho Extranjero.

Esta división es de importancia, por cuanto dentro de

cada país la ley nacional se presume conocida de-todos-y no

así el Derecho Extranjero; yademás, fundamentalmente, porque

el Derecho Extranjero, salvo en excepciones, no se aplica en

territorio nacional y cuando se aplica, hay que probarlo.

DERECHO CIVIL

11. CONCEPTO DEL DERECHO CIVIL

El significado de la expl.íé;n "Derecho civil" ha va-

vha,, n lo largo del tiempo en términos que es necesario

conocer, para captar bien lo que comprende actualmente.

En el Derecho Romano, ius civile se usó con significa-

dos diferentes:

L Para indicar el Derecho nacional, o sea el Derecho

de cada pueblo, el Derecho de cada ciudad.

2. Para referirse al Derecho privado reservado al

16.

ciudadano romano por oposición al ius qentium, aplicable a

los extrajeros.

3 Para designar el conjunto de normas formado por

leyes, plebiscitos, senados-consultos, decretos de los prin-

cipes y autoridad de los jurisconsultos, por oposición al

Derecho pretorio.

Durante la Pdad Media, "Derecho Civil" pasó a ser si-

nónimo del Derecho Romano, y éste comprendía tanto el De-

recho Público como el Derecho Privado.

Después, tras el comienzo de la Edad Moderna -dice

Puig Peña. "merced a un proceso de costumbres ya apuntado

en la Escuela de Bolonia, continuado por los Glosadore5 y

definitivamente confirmado después de la recepción del

Derecho Romano, el:término ius civile quedó circunscrito al

campo del Derecho privado"

Con la Revolución Francesa y el movimiento científico

que siguió, "Derecho Civil" vino a significar el Derecho

Privado de cada pueblo en particular.

La mayoría de los civilistas enuncian hoy un concepto

del Derecho Civil a base de conteni.dc. PR decir, descrip-

tivamente. Con este criterio, Sánchez Romápina definido el

Derecho Civil como "el conjunto de preceptos que determinan

y regulan las relaciones de asistencia, autoridad y obe-

diencia entre los miembros de una familia, y las que exis-

ten entre los individuos de una sociedad para la protección

de sus intereses particulares; Piola lo define como "el

conjunto de complejos de normas jurídicas relativas a las

leyes y a los derechos subjetivos en general, a las re la-

17

c'-nles patrimoniales y a las laciones de familia; y De

Buen ha dicho que "regula los requisitos generales d los

actos jurídicos privados, la organización de la familia y

la propiedad privada"

Con criterio cualitativo, Hernández Gil dice que el

Derecho Civil es "el Derecho Privado general que tiene por

objeto la regulación de la persona en su estructura orgá-

nica, en los derechos que le corresponden como tal y en

las relaciones derivadas de su integración en la familia

y de ser sujeto a un patrimonio dentro de la Comunidad",

mientrastrederico De Castro y Bravo expresa que es "el

Derecho que regula de modo inmediato el puesto y signifi-

cado jurídico de la persona y de la familia en la ordena-

ción de la Comunidad", y'Dnneccerus lo define como el que

"regula las relaciones jurídicas de los particulares en

cuanto tales, a base de la coordinaciónil

Lino Rodríguez Arias, profesor de nuestra Varultnd,

en su obra "Concepto y Fuentes del Derecho Civil Espahol"

define el Derecho Civil como" el conjunto de normas jurí-

dicas que tienen por objeto la regulación de la persona

(individual e institucional), y las facultades y cons-

tricciones que le corresponden como tal, en el ámbito de

sus relnciones personales, familiares y patrimoniales

dentro de la Comunidad"

12. HISTORIA DEL DERECHO CIVIL PANAMENu. DIVISION

La Historia de nuestros Derecho Civil puede dividirse

desde el punto de vista de sus grandes cambios y trans-

formaciones en tres períodos o etapes.

-lE-

a) Derecho Antiguo

b) Derecho Intermedio y

c) Derecho Nuevo

El trabajo más completo e interesante que se ha escrito

sobre el particular se debe al abogado panameño Jorge E.

IllueOa, y lo pueden encontrar ustedes en el número primero

del Boletín del Instituto de Legislación Comparada y Derecho

Internaciona\ Dicho trabajo se intitula "Síntesis Histórica

de la Codificación Civil Panameña" y se los recomiendo de manera

muy particular.

13. DERECHO ANTIGUO

Denominamos derecho Antiguo el que rigió en Panamá en

tiempos de la Colonia hasta nuestra emancipación de España

en 1821.

1) Derecho Indiano, o Legislación de Indias que se inició

en las Capitulacionns de Santa Fé.y pe colurpiendo. las nowmas

ikkrídicap contenidas en las reales' cédula, k,rovisiones, car-

tas re2.1es, instruccicnes, ordenanzas, etc., expedidas por el

Rey de Esnaña, El Consejo Supremo de las Indias, la Casa de la

Contratación de Sevilla y 1E,s demáb autoridades y organismos

del gobierno que tenían sede In en España, ya en América.

Se trata normas esrleciles dictadas para regir en las

Indias occidentales y sólo enidefectokde estas normas entraba

a regir el Derecho Castellano,.que era la, otra fuente de De-

recho en esa épocajque se convertía así en un derecho suple-

torio.

A consecuencia del casuísmo del Derecho Indiano, este

11

último, es decir, el Derecho Castellano, recibió grande apli-

cación en materias de Derecho Civil.,

El Derecho Indiano llegó a ser tan profuso y variado

que habiendo comenzado a formarse en 1503, se hizo necesarif

recopilarlo lo cual tuvo lugar tan sólo en 1689 con la llamada

"recopilación d_e__.1.as leyes de 1,os Reinos de las Indias"

Esta recopilación consta de nueve libros que tratan de:

Derecho canónico, instrucción Pública, Beneficencia, Organi-

zación Judicial, Organización del Ejército, Administración

y Servicios Públicos, Relaciones entre Españoles e Indios,

Derecho Penal y Derecho Civil.

2) Derecho Castellano, era la otra fuente de Derecho

en la época colonial. A su respecto debemc>c, tener presente

que en la época del Descubrimiento regía en el Reino de

Castilla el Ordenamiento de Alcalá de Henares, promulgado

por Alfonso IX, en 1348 y que obedeció al deseo de unificar

la legislación española.

El referido Ordenamiento consta de 129 leyes que forman

32 Títulos, y debemos destacar la Ley Primera del Título 28

que establece el orden de prelación de las leyes así:

1. Se aplicaban en primer lugar a las disposiciones

contenidas en el propio Ordenamiento de Alcalá de Henares.

2. A falta de disposiciones en el Ordenamiento, se

aplicaba el Fuero Real zon tal que se probara su uso en

casos similares anteriores y;

3. Se aplicaban por último las Siete Partidas.

A fin de que tengan ustedes una idea de lo que eran los

70'

cuerpos legales españoles de los tiempos coloniales, diremos

dos palabras sobre lesmás importantes:

a) Fuero Juzao. que ustedes oirán mencionar con frecuen-

cia remonta su origen al Rey Godo Recesvinto, de quien se cree

que en el año 644 promulgó un cuerpo legal llamado Liber

imditiorum, o Libro de los JIleces. Escrito originalmente en

Latín, fue traducido al romance por orden de Fernando III,

el Santo, y se llaffió Fuero Juzgo rigió en España por doce

siglos y no fue derogado totalmente sino en 1889, con la vi-

gencia del Código Civil Español. El Fuero Juzgo contiene

disposiciones sobre Derecho Civil.

Expresa Castro que el fuero juzgo contiene " en germen

los principios señeros que han de caracterizar a toda nues-

tra legislación (Véase la Legislación Española): subordina-

ción del Derecho humano a la justicia divina7. unidad. orgánica

de todo el Derecho bajo los principios de comunidad. y perso-

nalidad; respeto a la personnlidad humana concediéndose Valor

primario a la honra v dignidad; organización de la familia en

estricta unidad jerárquica, pero sin que desaparezca la per-

sonalide,d de la mujer y de los hijos; subordinación de las

conveniencias del tráfico a los dictados de la moral"

b) Fuero Real (1252 -1255) dictado por Alfonso X, el

Sabio, recoge la tradicicSn jir.7idica española. Tiene el ca-

rácter de un Código General. Probablemente no terminó de

redactarse sino en el año de 1255, pero no cobró vigencia

definitiva sino con el Ordenamiento de Alcalá de Henares.

c) Las leyes de Estilo, consisten en una colección de

21

sentencias que formaron jutisprudencia sobre el Fuero Real.

Se comprende bien la importancia de las leyes de Estilo para

los efectos de la Prueba del uso del Fuero Real, prueba esta

que determinaba la vigencia del Fuero Real según el Ordena-

miento de Alcalá de Henares.

d) Las Siete Partidas constituyen un momento jurídico

y filológico qUe comenzó a redactar en 1256 y se concluyó en

1263. Su nombre original fue '"Libro Ce las Leyes" o "Fuero de

las Leyes" MáS tarde fUe llamado las Partidas y por último

Las Siete Partid. Las Siete Partidas tratan de lo siguiente:

la. De Lá ley, la Costúbre, el Uso v el Derecho Escle-

siástico.

2a. De la constitución política y militar del Reino,

las universidades y los Colegios.

3a. De los procedimientos judiciales, la organización de

tribunales y los modos de adquirir, conservar y perder la

Propiedad.

4a. Se ocupa de desposorios y casamientos.

5a. Trata de las obligaciones y contratos, y del Derecho

Comercial Marítimo.

6a. Trata de la sucesión por causa de muerte.

7a.• Se ocupa del Derecho Penal.

Las Siete 1?artidas tuvieron gran autoridad doctrinal.

Ya sabemos la importancia que les dió el Ordenamiento de Alcalá

de Henares.

e) Las Leyes de Toro fueron promulgadas en 1505 por

Fernando El Católico, y deben su nombre a que fueron promul-

gadas por las Cortes de Toro, reunidas a la muerte de Isabel

para proclamar reina a doña Juana, La Loca.

Las Leyes de Tcro son 83 y se ocupan principalmente del

matrimonio, herencias, bienes dotales, mayorazgos y vincula-

ciones.

f) La nueva Recopilación de Catilla, para llenar los

vacíos compilaciones anteriores y tratar de borrar la confu-

sión reinante, esta recopilación promulgada por Felipe II

repite el orden de prelación indicado por el Ordenamiento de

Alcalá, que había sido repetido en las Leyes de Toro.

g) La Novísima Recopilación de las Leves rae Espala, obra

de Juan de la Reguera Valdelamar relator de la Cancillería de

Granada, fue promulgada en 1805. Está inspirada en la Nueva,

Recopilación aunque con un método distinto y "con la censurable

particularidad, nos dice De Buena de que las leyes que la Nueva

Recopilación NO incluía se declaran subsistentes.

De la Novísima Recopilación se ha argumentado que no rigió

en América debido a que no se dictó', por las lucha emancipadn-

ras, la cédula que autorizaba su aplicación.

Jorge Illueca nos dice sobre el particular: "Esta opinión

ha sido combatida con onumeracien de hechos y argumentos pode-

rosos En el caso del territorio panameño, bástenos decir que .

de acuerdo con lo dispuesto en la ley del 13 de Mayo de 1825

decretada por la República de Colombia (codificación Nacional

de todas las Leyes de Colombia, Tomo V, pág. 151) y que rigió

en Panamá, la Novísima Recopilación de las Leyes de Espana se

213

aplicó en esos otros territorios, pues la ley mencionada se

refería en su art. 2' a la prohibición de la aplicación de

las leyes pragmáticas, cédulas, órdenes y decretos de Gobierno

Español, posteriores al "18 de Marzo de 1808". La Novísima

recopilación es del año 1805, y por anterior a la fecha

indicada en esta disposición fue factible su aplicación, aún

después de la independencia de Españ'.,

14. DPTECRO INTERMEDIO

Se llama etapa del Derecho Intermedio, a la que se extien-

de desde la emancipación de España hasta nuestro Código Civil

de 1917. Esta etapa se divide en cuatro períodosz

1. Período de la Unidad Legislativa

Este período se extiende hasta 1853. En los comien-

zos de la Independencia de España, Panamá quedó sometida a las

leyes r:olombianas.

Al respecto debe tenerse presente el Artículo 188 de la

Constitución de 1821 que se estableciól

"Se declaran en toda su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se oponga a esta constitución ni a los decretos leyes qüe expidiere el Congreso.'

También es de suma importancia la Ley Colombiana del 13

de Mayo de 1825 que dispone:

Artículo 10. El orden con que deben observarse las leyes en todos los tribunales y juzgados de la República, civiles, eulesiasticos o militares, así en materias civiles .como criminales, es el siguiente:

1. Las decretadas o que en lo sucesivo decretare el Poder Legislativo;

2,4

2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del Gobierno Español, snncionados hasta el "18 de marzo de 1808", que estaban en observancia bajo el mismo gobierno Español, en el territorio eme forma la República;

3. Las Leyes de recopilación de IndiasI

4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y

5. Las de Las Siete Partidas.

Artholo 2. En consecuencia, no tendrán vigor ni fuerza alguna en la República las leyes, pragmá-ticas, cédulas, órdenes. y decretos del gobierno Español posteriores al "18" de marzo de 1808 ni los expresados o indirectamente se opongan a la constitución o a las leyes y decretos que haya dado o diere el Poder Ejecutivo"

Durante este período se dictaron leyes importantes que

encontrarán ustedes enumeradas en el trabajo del Licenciado

Illueca, páginas 99 y 100 del Boletín ya mencionado.

2. período del Código Civil_deltEstado Soberano de Panamá..

En 1853 el Poder Ejecutivo colombiano fue autorizado

para contratar la preparación de proyectos de Códigos. En

1862 entró a regir el Código Civil del Estado Soberano de

panamá-, cuyo principal autor fue Gil Colunje. Dicho Código

fue directamente inspirado por el Código Civil Chileno de

1857, con la diferencia de que tiene un libro quinto sobre

notariade y registro de instrumentos públicos de que carece

éste. El Código Civil del Estado Soberano sufrió, modifica-

ciones y complementó por vía de varias leyes que encontrarán

ustedes pormenorizadas en el trabajo del Lic. Illueca, pág.

107. Rigió hasta 1887 en que entró a regir 1 Código Civil

de la República de Colombia, consecuencia de la restauración

de la unidad legislativa, proclamada en la constitución de

1886.

3) PERIODO DEL CODIGO CIVIL COLOMBIANO.

El Código Civil Colombiano marca un nuevo peri6do en

nuestro régimen jurídico civil, Sigue casi a la letra el

Código de Bello que también ha servido de modelo a otros paí-

ses de América. También el Código Civil Colombiano es obje-

to de modificaciones por medio de leyes posteriores. (Vé-

ase Illueca, obra citada, página 118 y siguientes).

4. PERIODO DE LA REFITBLICA ANTERIOR AL CODIGO CIVIL

PANAMEÑO.

La legislación Colombiana continuó rigiendo en Panamá, _íi¿As,6-6-v1

y a la*~~-e-ia: de Colombia se dispuso en el articulo

147 de la Cnnstitucídn panamela de 1904 que todas las leyes,

"decretos, reglamentos, órdenes y demás disposiciones que

estuvieron (rigiendo) en vigor al promulgarse esta Constitu-

ción, continuarán observándose en cuanto no se opongan a ellas

ni a las leyes de la República de Panamá",

La ley 37 de 1904 dispuso específicamente que con las

reformas y alteraciones que exigiera su adaptación a la

nomenclatrua nacional y en cuanto no se opusieran a los de-

cretos legislativos expedidos por la junta de Gobierno Provi-

sional, a la constitución de las leyes de la República de

Panamá, continuarían en vigor en la República los Códigos y

las leyes colombianas que regian en el antiguo departamento

de Panamá el 2 de Noviembre de 1903.

A raíz de nuestra independencia de Colombia se inici6

un movimiento para la elaboración una codificación en

tY5

armonía con las necesidade de nueLty: =Ivo stE:tu2. La

Ley 37 de 1904 contempló la creación de una Com:l.sión

Cndificadora y autorizó al Poder Ejecutivo para hacer los

ombramientos del caso..

Pero esta tarea de darnos un Código Civil propio, no

En honor a la justicia debo hacer presente que en 1904

el Dr. Facundo Mutis Durán preparó y completó un Proyecto

d. Código Civil que fue presentado a la Asamblea Nacional

(7,73. 1906, sin oue ésta le diese consideración.

De allí en adelante declinaron los esfuerzos en pro do

una Codificación Maciónal; y si en Francia fue necesar:lo un

3:cole6n Bonapar:te para hacer surgir el Código Civil Francés

en Panamá la obra da la Codificación sólo fue posible nor la

voluntad scstenMa &--,1 insigne estadita y gobernante oue

fue el Dr. Belisario Porras,

Por Decreto 127, de 26 de septiembre de 1911, creó el

Dr, Porras una nueva comis61. Codiffeadoia concouesta por

les do,Jtores Carlos A. Mendoza, Santiago e!9 la Guardla,

Harmodio Aria„ Julio J. Fábrega, Ricardo J. ato Luir

Anderson y Anoel Ugarte; y en el mismo texto disponía que

para la confección del Código Civil 29 tcm-ría como ba:re=

el proyecto del Dr. Facundo Mutis Durán.

Dospus, por Decreto 141, del fie noviembre de 1913

se encargó de la redacción del 2royecto C32 Código Civil al

Dr. Cr-":•rlos A. Mendoza.

Por les' 49, del 29 de diciembre de 1914, se fijaron las

bases que la Comisión Codificadora debía utilizar para la

redacción de los Códigos, entre ellos las del Código Civil.

El Dr. Mendoza, distinguido jurista y hombre público,

falleció poco antes de la fecha en que los Códigos debían

quedar terminados.

No obstahte todos estos inconvenientes, los Códigos

fueron presentados a la Asamblea Nacional el 10 de agosto

de 1916, habiendo concurrido a la tarea de elaborarlos no

sólo los miembros de la Comisión Codificadora, sino que la

Corte Suprema de Justicia, los Secretarios de Estado y el

propio Presidente de la República, Dr. Belisario Porras y y

mediante Ley 2a. del 22 de agosto de 1916, quedaron aprobados

los Códigos presentados, disponiéndose ulteriormente que el

Código Civil entrara a regir, como lo hizo, el 10 de octubre

de 1917. El período de que nos ocupamos llega, pues, hasta

el 1° de octubre de 1917 en que entró' en vigencia el Código

Civil Panameño.

Durante él se expidieron leyes sobre materias de Derecho

Civil que encuentran ustedes enumeradas por 'llueca en su tra-

bajo tantas veces mencionado.

15. DERECHO NUEVO

Se llama etapa del Derecho Nuevo en la historia de nuestro

Derecho Civil, la que se inicia con la vigencia del Código

Civil de la República de Panamá, el Pde octubre de 1917,

y se extiende hasta el presente.

Al respecto cabe preguntarse cuál fue el significado del

Código Civil en el momento histórico de su aprobación?

'28

No formulo, con esto, Una interrogante de orden técnico.

A nadie esIbpa que el Código Civil que se ponía en vigencia -

era y sigue siendo - obra de trasplante jurídico; y que no se

ha de buscar en él, la concreción de fórmulas cinceladas por

una tradición jurídica panamela milenario o siquiera secular,

aún inexistente. Pero sí hay en él adaptación inteligente de nor-

mas que, aunque tomadas de otras legislaciones, fleban respuesta

a urgencias y convicciones arraigadas en lo proqundo de la

nueva nación.

No me refiero, tampoco, a detalles o pormenores de la nueva

legislación civil. Aludo al contraste, en lo vital, entre ella

y la legislación colombiana que nos había regido, a diferencias

en grandes cuestiones dé principio, reclamadas .por los paname-

nos y que en el Código Civil colombiano resultaban negadas; y

que concreto as-C

(1) Se implantó - gracias al artículo 12 del Código Civil-

el primer siStema rontrol de la constitucionalidad que existió

entre nosotros "Cuando haya incompatibilidad entre una disposi-

ción constitucional y una legal, se preferirá aquélla", dijo el

texto legal, los jueces quedaron investidos, así , de la potes-

tad necesaria para mantener la integridad de la Constitución

Nacional.

(2) Se secularizó el matrimonio y se abolió la incapaci-

dad la mujer casada. A lo largo de un proceso que se cumplió

• mediante la expedición de leyes diversas en los .primeros arios

de vida independiente, entre ellas la Ley 17 de 1911 y la Ley

44 de 1912 sobre Divorcio y Registro Civil, respectivamente,

lA

culminó en el Código Civil la tarea de dar, en materia de

Derecho de Familia, al César lo que es del César y a Dios lo

que es de Dios.

Se despojó al matrimonio, en lo jurídico, de su carácter

sacramental propio de la religión y, como tal, perteneciente

al fuero interno de cada cual; y surgió como contrato de

carácter social, eminentemente civil y disoluble.

"Encargado el Estado de velar por los intereses de la

familias, necesita intervenir directamente en la constitución

de ellas por medio del matrimonio civil, lo mismo que al tra-

tarse de la disolución del vínculo; actos jurídicos que son de

su exclusiva Competencia expresó el codificadar panameño,

y agregó:

"El conCepto natural y social de la mujer se ha equipara-

do ya al del hombre en fuerza de la justicia

En efecto, desapareció la incapacidad de la mujer casada,

que bajo la legislación colombiana vivió el régimen de sociedln

conyugal con sus bienes administradw por el marido y sometida

a una _potestad marital que le vedaba actuar por sí sola en el

mundo jurídico; y resultaron igualados en capacidad, derechos

y obligaciones, los cónyuges, implantándose el régimen de se-

paración de bienes, en virtud del cual cada cónyuge queda dueño

y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matri-

monio, de los que adquiera durante él por cualquier título, y de

los frutos de unos y otros.

(3) Se estableció un, nuevo sistema dé registro de la

Propiedad que innovó profundamente en el sistema colombiano

donde la inscripción de bienes inmu.---s era sólo reouisito,

prueba y garantía de posesión, pero no titulo de dominio, 19

cual logró el nuevo Código Civil, eliminando o reduciendo a

un mínimum los anteriormente conflictos sobre propie-

dad. de inmuebles, para estímulo de credito territorial y bene-

ficio del desarrollo económico nacional'

4 pe impuso la libertad de testas-

Puso fin el Código Civil al .regimen de laz aiarracie-

nes forzosas heredado de Colombia, y segun el cual nj_nguna per-

sona podía disponer libremente de 2US bienes por tstamente„

sino que solo de una ruarta parte, pues el resto estaba destinado

a legítimas y mejoras. Desapareció así, la legítima, en virtud

de la cual el testador debía, obligadamente, dejar la mitad de

su herencia a ciertos herederos llamados legitimarios, y se

eliminó la cuarta de me¡pras, con la cual el testador sólo podia

Zavorecer a sus descendientes legítimos quedando realmente el

¿bbito de libertad que tenia disponible, reducido a la cuarta

parte de su patrimonio, llamada la cuarta de libre disposición.

Bajo el. Código, el testador pudo por fin, libremente, dej7,

sus bienes a quienquiera escogiese, con la sola 1im5.taci6n 1'19

dejar asegurados los aliMentos a sus hijos hasta su mavori

si son menores, y por toda_La_ vida_si _son inválidos; y a sus

padres y a sus cónyuge que carezcan. de bienes, mienti-as los

necesiten.

"Reforma tan sabia y liberal como ésta - expresaba la

Exposición de Motives sobre el Código Civil - clamaba per su

establecimiento en nueotra República, ore mezd.iante ell

al

coloca al nivel de las naciones m5s adelantadas, poniendo fin

a la tutela legal que hasta aquí we ha venido ejerciendo sobre

los padres de familia en materia de disposición de bienes para

después Ce su muerte. Nadie mejor que el padre puede arreglar

la división de sus bienes entre sus hijos"

Control de la constitucionalidad secularización del matri-

monio y de'la familia, nuevo régimen de la propiedad. inmueble,

supresión de las asignaciones forzosas e implantación de la

libertad de testar, son tan solo algunos de los rasgos salientes

del entonces nuevo CóClgo Civil, que respondió en verdad a un

férvido anhelo por forjar, sobre bases de libertad civil e

igualdad, un molde de pan. Ce concordia y de progreso para la

vida de la gran familia panameña.

Desde entonces ha regido ese Código, sin perjuicio de su-

frir, como ha sufrido, sensibles reformas y transformaciones.

No podría ser de otra manera. Técnicamente, el Código

representó un esfuerzo precipitado de hombres de buena voluntad,

gran inteligencia y hondo patriotismo, que tenian,,^lue proveer

a la satisfacción, de uno u otro modo, de una sentida necesi-

dad jurídica nacional; y lo hicieron por la vía de 'la adap7

tación y el trasplante de normar que buscaron el el código de

Colombia, iluminado por el genio de Andrés Bello, en el Códiga

Civil Ce España, inspirado por Garcia Goyena, y en el de CplIsa.

Rica de 1888. para sólo mencionar los principales; y "E pesar

da no estar provisto de preceptos de euflo propio - como bien .o

dijo el ilustre Domófilo De Buen- el Código Civil de Panamá es

una ensambladura de normas, en su parte más importante de

32

triple origen, que al imperfecto ajuste de sus materiales diver-

sos y al descuido de ciertos retoques que exigía el acoplamiento,

debe su defecto más acusado .. .."

A nadie extraño, por lo tanto, que desde los primeros momen-

tos de su vigencia, surgiesen dudas sobre el alcance y sentido

de sus disposiciones que hicieron necesario expedir leyes refor-

matorias y complementarias del Código, entre ellas la muy ex-

tensa Ley 43 de 1925, pero con estas enmienda moldeó la vida

del hombre panameño; y en la perspectiva que nos permite el

tiempo transcurrido, nos atrevemos a afirmar que más que índice

de imperfección o inutilidad del Código, los cambios y las

innovaciones en él introducidos y la paz y estabilidad reinante

en el ámbito propiamente regido por el Código Civil, prueba

son de su bondad y de su actualidad normativa dinámicas.

Ninguna legislación es estática. "Las transfermaciones

del orden político y el sucesivo incremento del poder y de la

riqueza -dijo Don Andrés Bello - influyen sobre las costumbres,

como las costumbres sobre el derecho civil, que es en todas

partes su imagen. El derecho de una nación, semejante a su

lengua, no esEá nunca fijo y su existencia es una serie conti-

nua de alteraciones y mudanzas. De aquí la necesidad de refun-

dir de tiempo en tiempo la legislación escrita"

Y el Código Civil de Panamá, con sus ripios y sus deficien-

cias, con esa composición heterogénea que ndía nos movió a

llamarlo "colcha de retazos" no por irrespetuosos desprecio

sino por usar una frase descriptiva de valor didáctico, ha

acompañado a la nación en la ruta ascendente de ésta y las

S3

transformaciones de todo orden impuestas por el inevitable

devenir, no ha encontrado en él al obstáculo inconmovible

que logra cenmr el paso a la corriente del progreso en lo

social, en lo económico y en lo político; por el contrario, lo

magistral de sus fórmulas ha contribuido a la tarea de supe-

rar las fallas y debilidades del pasado y le ha permitido

también, al costo de enmiendas menores, mantenerse en armonía

con las nuevas realizadas.

Allí está, pera ejemplo, la transformación experimentada en

el régimen de la filiación. Cayeron por tierra las artificio-

sas categorías de hijos, para igualarlos; desaparecieron las

calificaciones infamantes que venia recogiendo el Registro

Civil, y bastaron varios pronunciamientos de inconstituciona-

lidad por parte de la Corte Suprema de Justicia y la expedición

de la Ley 60 de 1946, para conformar al código civil en el

cambio profundo que en la materia impuso la Constitución

Nacional.

Por ello, a cinco décadas y media de vigencia de nuestro

Código Civil, llegamos a conclusiones positivas definitivamente

favorables a él y a su reconocimiento como obra jurídica de

inestimable valor.

Pero tenemos tambien el deber de preguntarnos: ha de

seguirnos rigiendo? Debemos sustituirlo? procede reformarlo?

"Una cultura jurídica - ha dicho certeramente en relación

con este tema el Jurista argentino Alfredo Orgaz - no se

improvisa, ni es virtud que acompaña a los pueblos jóvenes.

Vana presunción seria, al contrario, querer obrar como los

pueblos maduros. Y aún éstos suelen enseriar prudencia ...."

Es que el tema de la reforma del Código Civil rebasa los

límites de lo nacional. Lo confirman casi todos los países

del mundo, que viven ese problema. Y si algunos, como Italia

desde 1942, han dado ya un paso hacia adelante superando su

legislación anterior, otros como Francia y muchas de las nacio-

nes de nuestra América, se encuentran en franco periódo de

estudio ante lo que llaman "la revolución de los hechos contra

el Código"

Se reconoce por todos la necesidad de una transformación;

pero admitida esa verdad, el problema fundamental se centra en

cómo llevar a cabo la Reforma.

Las opiniones varían de país a país, para los juristas

chilenos y los franceses es preferible la reforma parcial, es

decir, la que se cumple enmendando el Código ya existente. "Es

exacto que un Código no es un simple conglomerado de preceptos,

pero tampoco es, ciertamente, un bloque de una sola pieza que

imponga el dilema inexorable: se deroga o se mantiene, pero

no se le puede tocar. Los Códigos, al contrario, en razón de

su permanencia, nacen con el natural destino de ser reformados

parcialmente a medida que las nuevas necesidA<V9R lo requieren;

no hay ninguno, aún entre los modernos, que haya escapado a

esta suerte"

Para otros, es preferible la reforma integral, el cambio

de un Código por otro, ante los peligros de las reformas par-

ciales, pues los Códigos, se afirma, no deben ser objeto de

remiendos, de parches que en una pluralidad de ocasiones

engendran contradicciones

Personalmente considero que el problema de la reforma

del Código Civil debe ser resuelto por oada_país a la luz

de su propia realidad.

Por cuanto a Panamá concierne, cincuenta años de exis-

tencia muestran la bondad del Código Civil. Ysi éste no fue

producto auténtico de una cultura jurídica panameña, no es

menos cierto que a lo largo de nuestra vida republicana ha

penetrado en lo hondo del alma nacional y echado raíces en

ella.

Por ello, en la tarea de reformar el Código Civil ha de

recordarsé que solo un Derecho con raíces históricas, respon-

derá a las necesidades del pueblo panameño, y me parece opor-

tunó dedicar las palabras de José Irureta Goyenal

"Un país qüe corta sus amarras con el pasado es un -País

que muere una vez en cada generación; que empieza y continúa;

que se olvida de lo que iba diciendo; que vive sólo en el pre-

sente, que es la manera de no haber vivido nunca y de no llegar

a vivir jamás"

LA CODIFICACION CIVIL

16, CODIFICACIÓN Y RECOPILACION

Se entiende por codificar, la acción y efecto de trans-

formar en un todo orgánico y estructural las normas júrídicas

que versan sobre la misma materia.

Es preciso no confundir los conceptos "Código" y "Re-

copilación". Mientras éste supone una colección de normas

hecha por orden cronológico y sin unidad orgánica, aquél es

un acoplamiento sistemátido de normas jurídicas hecho a base

de técnica tendiente a transformar un 'conjunto de reglas en un

todo órganico en el que cada una tiene su lugar propio y armoni-

za con las demás.

17 CODIFICACION MODERNA

La piedra miliar en 1 historia de la codificación moder-

na es el Código Civil francés, conocido popularmente con el

nakábre de Código Napoleónico.

Antes de la aparición de éste, tuvo lugar en Alemania una

célebre polémica sobre las ventajas e inconvenientes de la

codificación: Thibaut publicó en 1814 un escrito intitulado

"De la Necesidad de un Derecho Civil para toda Alemania", y dió

origen al famoso libro de Savigny sobre "La Vocación de nuestro

siglo por la Legislación y la Jurisprudencia", en el cual se

afirma que el Derecho es un producto de la historia y de la

vida social que no puede reducirse al articulado abstracto de un

Código, y que la codificación detiene la evolución del Derecho

o se trna inútil si a pesar de ella la evolución continúa.

La obra de Savigny marcó un desideratum en la historia del

Derecho. Alemán, y retrasó sensiblanente la codificación en

Alemania en donde no fue sino en 1874 cuando se designó la

primera Comisión encargada de redactar el Código Civil que

promulgado en 1896, entro a regir el 1' de enero de 1900) y

puede decirse que pese a Thibaut y demás defensores de la codi-

ficación, la oposición de Savigny habría sido decisiva en el

desarrollo del Derecho Civil europeo de no haber mediado el

Código Civil francés.

El éxito del Código Napoleónico se debió principalmente

al talento de los cuatro miembros de la Comisión encargada de

redactarlo; Rortalis, Tronchet, Bigot de Preameneau y Malleville,

quienes superan imprimirle, con un lenguaje conciso y claro, un

tono popular y una flexibilidad aún insuperadas

Gracias a ese éxito, Europa continental y América Latina

"se convirtieron" al 'régimen de la codificación, que evidente-

mente parece conformk.trse más con su sentir jurídico y su acti-

tud mental.

No se crea, sin embnrgo, que los regímenes de Derecho no

codificados son desdeñables: Inglaterra y Estados unidos de

América han alcanzado un desarrollo industrial formidable, una

paz interna muy deseable y tienen un sistema de Derecho no

codificado.

Sobre este tema recomiendo leer la interesante conferen-

cia del Dr. Ricardo J. Alfaro, publicada con el título de

"Fuentes y Estructuras del Derecho Civil" en el N° 21 de la

Revista de la Universidad de Panamá.

18 MATERIAS PROPIAS DE LOS CODIGOS

Hasta la fecha, la mayoría de los países de Derecho

codificado prevalece la idea de que cada Código debe abarcar

la totalidad de una rama del Derecho.

Se percibe, sin embargo, cama tendencia moderna, la

idead de codificar a base de instituciones, o de una istitu-

ojón particular.

Ejemplos prácticos de esa orientación, lo son el Código

Soviético de la Familia, el Código Federal suizo de las

Obligaciones. Sin rnbargo, esos ejemplos no han encontrado

el eco e..prado; y la cine Erpuntamos parece destinada a t,"iunlar

tan solo en aquel3as materias en que hay verdadero interés

internacional en un3jormar :Legislaciones. Esto se advierte

en especial, enitterin de (Proyecto Franco Italia-

no de las Obligaciones) 7 e:A Iliteria de títU:y7 valores, etc.

PIAN DE LOS CODIGOS CS.V7I.3

Uno dg los problemas ms -rirt::ds en 1o2 tiempos moder-

nos dentro de la técnica de la Coceión civil es el del

PLM, es dPcir, del orden o sistema a seguil: gn la distribu-

ción de las materias 7. t7:atar nn cl Código.

Conviene, al efecto, 17,estnar diversos planes que se. han

ideado:

n) Plan de Gago: "La sistematizacia romana seguida por

las Knsi:ituciones de Justiniano ha gozado durante muchas centu-

r:l.as dela adhesión de los jurisconsultos.... El plan, de Gayo,

llamado p:_an romano se empresa. en aquel conocido texto donde

sP dice cue todo cl Decho are a_icamos se refiere a las

personas, a lag cosas y a la2, necoues \omne autem jus auo

utimur, 91 ad. personas pe: :t vel ad res, vel ad actiones..

Siguiendo nste plan, lw; trj_ntef7 del Derecho Civil han

ocu7(dos: DEIrsonas; después, de las

cosa37 per último ,de ~filo De Buen, Introduc-

ción al Estudio del Derecho C:ivil, pz59. 45)

b) Plan del C(321ao Cívj7 rancds Distribuye las materias

así:

TS.tulo Preliminar: de publ-Ice:n, efectos y

aplicación de las leyes en general

Libro I - De las Personas

Libro II - De los bienes y las diferentes modificacio-nes de la Propiedad

Libro III - De los distintos modos de adquirir la propiedad.

c) Plan del Código Civil de Chile (de 1857). Don Andrés

ello se cilió al siguiente 7Dlan:

Título Preliminar Sobre la Ley.

Libro I - De las Person›,,s;

Libro II - De los bienes y de su dominio, poservión, uso y goce;

Libro III - De la sucesién por causa de muerte y de

las donaciones entre vivos7

Libro IV - De las obligaciones en general y de los contratos.

1:1) Plan del Código Civil argentino (de 1871)

Ti:tulos Preliminares

I - De la3Leyes

II - Del modo de coill7ar los illJtelL-/oln ¿Lel (11.=1 o

Libro 1- De las Personas

Libro De los derechos personales en las, relaciones civiles

Libro De los derechos reales

Libro 1V - De los derechos reales y personales. Dispo-siciones comunes.

e) Plan del Código Civil espaol (de 1889)

Título Preliminarl De leves, de sus efectos y de las reglas gz:nerales para su apli-cación.

Libro a - De las Personas

Libro II - De los Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones

Libro III- De los diferentes modos de adquirir la pro-piedad

Libro 1V - De las obligaciones y contratos.

f) Plan del Código Civil de Colombia (de 1887). Este plan,

siguiendo al del Código Civil del Estado Soberano de Panamá,

es el mismo del Código Civil Chileno de 1857 pero agregándole

en Libro II sobre Notariado y Registros de Instrumentos Públi-

g) Plan del Código Civil alemán (de 1900)

Parte General

Derecho de las cosas

Derecho de las obligaciones

Derecho de Familia

Derecho de Sucesiones

h) Plan del Código Civil brasilefto (de 19l5). Este es un

Plan uovedoso:

Parte General, que se divide en:

Libro I - De las personas

Libro II - De los bienes

Libro III - De los acUos

Parte Parcial, que se divide en:

Libro I - Derecho de familia.

Libro TI - Derecho de las cosas

Libro III - Derecho de las obligaciones

Libro IV - Derecho de las Sucesiones

41

i) Plan del Código Civil italiano (de 1942)

Libro 1 - De las Personas y de la familia

Libro II - De las Sucesiones

Libro III - De la Propiedad

Libro IV - De las Obligaciones

Libro V - Del Trabajo

Libro VI - De la Tutela de los Derechos

Plan del Código Civil para al Distrito y Territorios

Federales de México ( de 1932)

Disposiciones Preliminares

Libro 1 - De las Personas

Libro II - De los Bienes

Libro III - De las Sucesiones

LIbro IV - De las Obligaciones

k) Plan de nuestro Código Civil (1911-

Título Preliminar de la Ley, sus efectos, interpreta-

ción y aplicación, definición de

varias palabras de uso frecuente

y de la derogación de las leyes.

Libro I - De las Personas

Libro II - De los Bienes y de su dominio; posesión

uso y goce

Libro III - De la Sucesión por causa de muerte y de

las donaciones entre vivos,

Libro IV - De las Obligaciones en general y de los

Contratos

Libro V - Del Notarhdo y Registro Público

'AtZ

El plan de nuestro Código Civil ha sido motivo de pro-

fundo estudio y Demófilo de Buen, eminentísimo civilista

espaflol, ex Decano y profesor de nuestra Facultad, preparó

con motivo de los trabajos de una Comisión Codificadora nom-

brada en 1941, un "Informe Acerca del Plan a seguir en la

redacción del Anteproyecto del Código Civil". Dicho trabajo

aparece publicado en el Anuario de Derecho N° 5 de nuestra

Facultad.

Las críticas formuladas a este plan, y que De Buen enu-

mera, son las siguientes

1) carece de una Parte General;

2) enlaza el Derecho de las Personas y el Derecho de

FAmilia, cuando son dos materias que tienen cada una sustan-

tividad propia, y deberían formar libros separados

3) Une la Donación entre vivos y las Sudesiones, en el

Libro III, cuando la donación, como contrato, debería estar

en el Libro IV; y

4) Coloca en el Libro IV las Obligaciones del contrato

de bienes con ocasión del matrimonio, cuando éste debería

tratarse en el libro que se ocupa del Derecho de Familia; y

5) Se ocupa de la usucapión en el Libro IV, no obstante

referirse aquél a los derechos reales; y, conjuntamente-, de

la prescripción de las acciones, institución distinta de la

anterior y que debería tratarse en la Parte General por re-

ferirse a derechos de otra especie y no sólo a las obliga-

ciones.

1) Plan del Proyecto de Código Civil de 1970

En el proyecto de Código Civil que me correspondió

elaborar como miembro de la Comisión Codificadora nombrada

por el actual Gubierno, el plan que se ha seguido responde a

las observaciohes críticas de De Buen, excepto que el Libro

V, sobre Notariado y Registro, clug él recomienda segregar

del Código Civil , se ha mantenido como Libro VI por razones

de tradición histórica.

El Título Preliminar desaparece y, en su lugar, separadamen-

te del Código, se ha preparado una Ley de Introducción.

Las materias se distribuyen en el Proyecto de Código asís

Libro I - Parte General

Libro II - Derecho de las Obligaciones

Libro III - Derecho de las Cosas

Libro IV - Derecho de Familia

Libro V - Derecho Sucesorio

Libro VI - Del Notariado y Registro Público

11 Proyecto a que me refiero responde a iniciativa to-

mada por el actual Gobierno por Decreto de Gabinete M°121, del

8 de mayo de 1969, en el sentido de crear una Comisión Codi-

ficadora encargada de preparar proyectos ow:a dotar al país

de nuevos instrumentos jurídicos, en particular, de Códigos

Administrativos, Civil, Penal y Judicial, nuevos.

Los Proyectos debían entregarse, según estableció el

Decreto de Gabinete N° 349, de 14 de noviembre de 1969, el 16 de

marzo de 1970.

Muy honrosamente se me designó como miembro de esa

Misión Codificadora, encargado de elaborar el proyecto de

-144

nuevo Código Civil, que entregué oportunamente, en 1970, al

Gobierno Nacional.

Por lo que se ha expuesto, esquemáticamente, del PLAN

del Proyecto de nueve Código Civil, puede apreciarse que ya

surge en él, Come Libre I, la PARTE GENERAL, de la cual carece

el Código Civil vigente; En ella:

a) se trata de las personas ~e supuesto de todas las

relaciones jurídicas, regulándose los derechos de la perso-

nalidad, que pasan prácticamente desapnrcibidos en el actual,

el fenómeno de las asociaciones y fundaciones no reconocidas

y el de los comités;

b) se trata también de yos nctos o negocios jurídicos

diferenciándolos del concepto de contrato, que es sólo una

especie importante;

c) se regulan el ejercicie de imo derechos; y

d) se ubican debidamente los preceptos sobr la influen-

cia del tiempo en las relacionen jurídicas, tratando dn la

prescripción (separadamente de la usucapión) y de la caducidad,

que es concepto que se ignora en el (6digo actual

El Libro II reubica y redenomina en la materia que el

Código actual trata en el Libro IV amno "De las Obligaciones

en General y de los contratos", cuando de hecho se ocupa no

sólo de los contratos sino que de las demás fuentes de las

obligaciones. Este Libro sobre DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

del Proyecto de 1970:

a) trata de estas relaciones jurídicas con mira a hacer

innecesaria la coexistencia de ,dos legislaciones sobre la

materia, pues hoy tratan de las obligaciones el Código Civil

y el Código de Comercio;

b) elimina confusiones y llenan vacíos del actual Có-

digo: regula el pago con subregación de modo que no se confunda

con la novación por cambio de acreedor; trata específicamente

de la mora del acreedor, de los derechos auxiliares del acreedor,

de la dación en pagó y del mutuo disenso; desarrolla de manera

completa la teoría general del contrato, incluyendo la forma-

ción del consentimiento, la responsabilidad precontractual,

la cesión de contrato y la terminación del contrato por exce-

siva onerosidad, que son temas esenciales del Derecho Civil

moderno sobre los cuales el Código vigente guarda silencio;

c) contempla particular izadamente todos los contratos

conocidos, entre ellos el estimatorio4 el de suministro; de

empresa, de servicios profesionales, los contratos bancarios,

el mandato de crédito y diversas clases de sociedades, el

contrato de edición, de difusión por radio, televisión o

cinematografía, y de grabación y representación teatral o

escénica, ignorados en el Código presente:

d) finalmente, las normas generales sobre las promesas

unilaterales y los títulos de crédito, y sobre el enriqueci-

miento sin causa, fuente de obligaciones que reclama desde hace

mucho tiempo la atención expresa de nuestro legislador.

El libro III sobre DERECHO DE LAS COSAS mantiene en sus

grandes lineamientos las dlsposiciones del Libro III del actual

Código, pero armoniza sus disposiciones con el nuevo enfoque

de la propiedad privada que reconoce que ésta tiene una

función social e impone deberes al propietario; además, se

desarrollan en él sistemáticamente los modos de adquirir

dándole su lugar propio a la tradición antes incluida en

las disposiciones sobre compraventa y a la usucapión, que

antes figuraba como prescripción adquisitiva. También se

incluyen disposiciones sobre el moderno fideicomiso y sobre

la propiedad. horizOnta) instituciones de gran actualidad.

ElLibro IV sobre DERECHO DE rAwilzA desarrolla las

nuevas ideas, ya proclamadas desde la Constitución de 1946

en materia de relaciones familiares; contempla el matrimonio

en sus formas civil y religiosa, así como la Unión de hecho,

que es un matrimonio por equiparación; aclara el valor jurí-

dico de los matrimonios consulares; establece responsabilidades

para el caso de incumplimiento de la promesa de contraer ma-

trimonia , in causa grave; trata del régimen entre cónyuges,

que regula el Código entre los contratos; regula la filiación

en el plan humano y no discriminatorio, como lo exige un

sentido universal de justicia, la patria potestad conjunta y

el patrimonio familiar.

El Libro V, sobre DERECHO SUCESORIO, pene en armonía con

las nuevas concepciones en materia de familia lo dispuesto en

materia de sucesiones intestadas, donde los hijos heredan por

igual sin. distingos entre ellos; se da mayor entidad a los

derechos del cónyuge sobreviviente en la herencia del difunto

y se mantiene el principio de la libertad de testar en contra

de las arcaicas asignaciones forzosas del rágimen anterior a

nuestra independencia.

El Libro VI, sobre NOTARIADO Y REGISTRO PUBLICO, mantiene

lo dispuesto en el Libro V del actual Código. Este Libro sigue

una tradición jurídica que nos viene desde el Código Civil del

Estado Soberano de Panamá dondn un Libro sobre esta materia

apareció por primera vez en el Código. Posiblemente este

Libro desaparezca, cuando puedan expedirse dos grandes leyes,

una sobre notariado y otra sobre Registros Públicos, que pro-

piciaba Demófilo De Buen y que podrían existir independiente-

mente del Código.

Sobre el movimiento de reforma de los Códigos Administra-

tivos, Civil, Penal y Judicial pueden ustedes leer "La Nueva

Codificación", artículo de Jorge Fábrega Ponce, notable ju-

rista panamefio, miembro de la Comisión Codificadora, que apa-

rece publicado en la Revista "Lotería" No. 178-179, de sep-

tiembre-octubre de 1970.

20. LENGUAJE DE LOS CODIGOS

En materia de lenguaje de los códigos es pertinente dis-

tinguir tres estilos:

1.. El de CONVICCIók, utilizado amente y del cual

es ejemplo "Las Siete Partidas", mediante el clinl el legislador

explica la •razón de. la_ley, expone las bondades de la misma,

procura "ponvencer" a quien la lee de lo bueno e importante

de ella. Este estilo ha sido abandonado, aunque en nuestro

siglo advertimos vestigios del mismo en algunos Códigos modernos,

como el Civil soviético, en el cual encontramos giros de len-

guaje como el siguiente:

"Para desarrollar las fuerzas productivas del pais,

la República Socialista Federal de los Soviets de Rusia reconoce la capacidad civil a todos los ciu-dadanos no limitados en sus derechos por la justicia"

2 El de CONCISION, utilizado por el código Napoleónico,

que consiste en enunciar las ncrmas en abstracto, escuetamente y en

en un lenguaje de uso corriente o sencillo, sin adornos 7

con la mayor brevedad posible.

Este es el estilo que ird.s éxíto ha tenido. y que han

preferido la mayoría de los Códigoá.

3 El estilo TECNICO segido por el Código Civil alemán

(SOR) que atiente principalmente al uso de vocablos de sen-

tido juridico, prescindiendo del tono popular o llano que hizo

famoso al Código Civil francós,

51

jurídicas que obedecen a la estructura expuesta. Pero no es

necesario que los códigos o leyes enuncien en cada uno de sus

artículos una norma, pues existen muchas disposiciones que se

limitan a dar definiciones o instrucciones dirigidas a los

jueces para que sea posible una correcta aplicación del dere-

cho" (op r2i1- pág. 4)

Para Diego Espín, la estructura de la norma comprende

tres elementos: el mandato lurídico, por el cual debemos or-

denar nuestra conducta, el efecto iurídico norma que se

produce cuando la conducta de los destinatarios se ciñe al

mandato, y la sanción, para el caso de incumplimiento de la

norma.

23. CARACTERISTICAS. Según Marcel Planiold la_Ley_o norma

jurídica es una regla social obligatoria establerida por

una autoridad pública, con car_ácterpermanente, y sanaiona-

da por la fuerza.

El enunciado niol pone de relieve las caracterís-

ticas de la norma jurídica:

a) Es una regla social, es deci::, que no la concebimos

sino en función de regir relaciouesdbntro de un grupo social,

o entre grupos sociales. Jurídicamente, no es posible hablar

de norma jurídica sin referirnos a las relaciones que va a

regir. Robinson Crusoe no se regía Dor normas porque no vivía

en sociedad sino aislado.

b) Es obligatoria, implica un -imperativo ante el cual

debemos inclinarnos, un mandato superior que hay que acatar.

Algunos filósofos del Derecho, como Kelsen, han puesto

en duda el carácter imperativo de la ley. A pesar de ello, dice

52

Puig Peña, se reconocé unánimemente que la ratio essendi

:de la 11.,x, y de la norma general - es su imperatividad.

Emana de una autOridad pública. La norma presupone

la existencia de un conglomerado social dentro del Cual existe

una autoriadá encargada de expedir normas jurídicas. Esa

autoridad puede variar de pais a país, pero existe siempre,

donde quiera haya un Estados es decir, donde quieta exista

una orrl-In jurídico político.

Se expide con carácter permanente, es decir, para

regir un número indeterminado de hechos y por tiempo indefi-

nido, para tener vigencia hasta que otra norma jurídica venga

a derogarla.

Dice Messineo que "para que haya ordenamiento jurídico,

es necesario que éste se encuenLre ~finado a perdurar en el

tiempo, a proyectarse en el futuro; en otras, palabras, a te-

er una continuidad de eficacia. No se concibe un ordenamien-

.0 jurídico que agote instantáneamente su propia fuerza; en

tal caso, tendríamos delante otras figures y no ya un ordena-

miento jurídico (manual de Derecho Civil y Comercial,

Tomo 1, pág. 12)

Es por lo expuesto que las llamadas "leyes que se dictan

para un solo acto o hecho" como las que mandan a erigir una

estatua no son, en estricta ciencia jurídica, verdaderas

leyes, verdaderas normas jurídicas; son, más bien, actos de

administración. Por la misma rE,zón una ley, como la de

presupuesto dictada para regir por un tiempo determinado, es

en esencia un acto de administración revestido de la forma

53

de ley pero no una ley

e) Está sancionada por la fuerza. Esta es la caracte-

rística que permite distinguir las normas jurídicas de otras

normas de otro orden, como la d morales, las religiosas, etc.

que no tienen coactividad, que no disponen de mecanismos de k

compulsión externa para imponerla.

24, CLASES Las normas jurídicas han sido clasificadas de

distinta manera, con fundamento en 1c3más diversos criterios.

Aquí, por el momento, nos limitamos a dar algunas clasifica-

ciones que consideramos útiles para la mejor inteligencia de

este Curso.

1) Normas Primarias y Normas Secundarias Según el

lugar que ocupan las normas en la escala de todo el sistema

de Derecho se habla de normas primarias o fundamentales y de

normas secundarias o derivadas.

Se llaman primarias a las normas que tienen validez por

sí solas7 y secundarias a las que tienen validez porque existen.

otras normas (prim .rias),a las cuales las secundarias •se remiten

(Francisco Messineo, op. cit., T. I, pág. 50)

2 Normas de derecho común y normas de derecho particular

Pertenecen al derecho común las normas que rigen en_todo el

territorio del Estado de cuyo sistema jurídico forman parte,

y son normas de derecho particular aquellas que séle tienen

vigencia en una parte de ese territorio, y que podrían llamarse

locales por oposición a la primera, que podrían llamarse nacio-

nales.

54

3 Normas de derecho general y normas de derecho

excepcional.

Las normas de derecho general son aquellas que rigen

para todos, y constituyen la regla. Las normas de derecho

excepcional, que coexisten con la primera, derogan para al-

gunos casos la regla contenida en las normas de derecho ge-

neral, sin abrogarlas en su generalidad.

4 Normas autónomas y normal no autónomas. Son autónomas

las que expresan por sí solas de modo completo el mandato o

prohibición y son no autónomas las que no tienen sentido si no

es en relación y conexión con otras normas. Entre éstas se

encuentran las normas declarativas o explicativas dirigidas

a fijar el sentido que la ley atribuye a sus 'palabras •o a

determinar el contenido o a aclarar dudas en torno a la apli-

cación de otras normas las definiciones legales, las normas

limitativas, modificativas o negativas, que restringen, cambian

o suprimen la eficacia de un precepto jurídico para ciertas re-

laciones o casos determinados. Las normas de reenvío o remi-

sión; las normas de colisión, que resuelven el conflicto entre

varias leyes, et.

25. FUENTES

1 Concepto.

Se entiende por fuente de Derecho "el medio de exte-

rierizacién de las normas jurídicas" (Dembfilo De Buen) o

como dice Esser, "las fuerzas sociales que determinan, dent-J

de una organización de Derechos las distintas normas que para

ella constituyen el ordenamiento jurS.Cice,"

P55.

2 Clases

Con respecto a las fuentes, se hacen distintas

clasificaciones, de las Cuáles la más frecuentemente mencio-

nadas son las siguiéntel:

Fuentes formales y fuentes materiales

Se llaman fuentes formales los principios que

son aceptados como elaboradores o creadores de normas jurídi-

cas en una comunidad, cómó dice Labana, " los modos o ma-

neras en que el Derecho tiene que ser concebido públicamente

para que pueda tener validez general en la soCiedad"

Se denominan fuentes materiales todos los elementos que

contribuyen al conocimiento de una norma jurídica

b Fuentes_históricas v_fuentes originarias.

Las fuentes históricas están constituidas' por

el conjunto de documentos y otros elementos en los cuales

es posible estudiar una norma Que ha sido abolida y que es

antecedente de una norma vigente

Son _fuentes originarias las diversas maneras

o procedimientos utilizados para crear normas jurídicas.

Puede apreciarse que el concepto de fuentes formales

es equivalente al de fuentes originarias, y que el de fuentes

materiales corresponde al de fuentes históricas

3 r. uáles son las fuentes del Derecho?

En relación con el punto de "cuáles" son las fuentes

del derecho, existen diversos criterios. Para la doctrina de

la estabilidad, las fuentes se reducen a una % la lev pues se

estima que el Derecho es obra exclusiva del Estado y sblo fluye

56

del proceso legislativo. Para Marcel Planiol las fuentes

son Unicamente la ley y la costumbre. Otros, en fín, que

proclaman la doctrina del pluralismo jurídico, admiten un

nUmero mayor de fuentes y entre ellas incluyen la ley, la

costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, los usos

sociales y convencionales, los principio generales del

Derecho, el Derecho natural, la equidad y la doctrina cien

tífica.

4 Teoría de las fuentes del Derecho

Se llama teoría de las fuentes del Derecho a la

exposici6n científica que estudia las manera como el Dere-

cho se exterioriza, y el'valor relativo de cada una de las

maneras de formaci6n del Derecho.

La elaboraci6n de esta teoría se debe principalmente a

la Escuela Hist6rica del Derecho cuyo más destacado represen-

tante es Federico Carlos de Savigny.

Durante el Siglo XVIII se había llegado a la conclu-

si6n de que el Derecho era s6lo un proyecto del intelecto

humano, que debía elaborarse técnicamente. La Escuela His-

t6rica, fruto del reaccionar contra el racionalismo y del

deseo de reconocer el valor del instinto y de la tendencia,

hizo volver los ojos al pasado y recalc6 la idea de que el

Derecho es creaci6n del espíritu del pueblo ("volksgeist")

Para los partidarios de esta Escuela, las fuentes del

Derecho son sólo la ley, la costumbre y el Derecho científico

Pero la ley viene a ser para esta Escuela, más que otra cosa,

una simple interpretaci6n de la regla o norma establecida por

la costumbre. En cuanto al Derecho científico, producto de

37

la elaboraci6n de los juristas, Savigny indios que el único

medio para que conserve su valor ea Mantenerse en armonía con

las convicciones y creehOias populares.

En cuanto al valor relativo de dada una de las fuentes

de las normas jurídicas, más que un problema de orden sicolito-

gico-o interés filos6fido, ea uno de imporancia jurídica

práctica sobre el cual ahóndáremOs más adelante.

5 tes fuentes eh nuestro Derecho,

En nuestro Deredho privado positivo, es fuente de

Derecho la ley esto es, el proceso o los procesos dónsagrados

constitucionalmente como generadores- de normas jurídicas;

también lo es la costumbre én dos casos: cuando la ley se re-

mite expresamente a la costumbre, o cuando hay un vabio o la-

guna legal; también tienen el carácter de fuente de Derecho, peto

con carácter supletorio, la analogía, la doctrina constitucional

y las reglas generales de Derecho.

58

CAPITULO SEGUNDO

LA NORMA JURIDICA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

26. NORMAS JURIDICAS NACIONALES.

Distinguimos en Panamá tres categorías principalesde

normas de derecho común:

La Constitución, que es la norma fundamental,

b. Las normas turídicas secundarias, que son las Leyes,

los Decretos-Leyes y loe DectpteN,4 de Gabinetar Y

Los Decretos_Edecutivos ReglamentArios, que son nor-

mas complementarias expedidas para la mejor aplicadhn o cum-

plimiento de normas jurídicas secundarias.

Todas las especies de normas comprendida d en esos tres

grupos o categorías son nermas ¡urídicas, pues son reglas

sociales obligatorias establecidas con carácter permanente

por una autoridad pública y sancionadas per la fuerzal y san, ,

además, normas de derecho común porque rigeh en todo el terri-

torio nacional, se aplican en todó el ámbito formado por el

territorio de la República.

Advertimos, por le tante, que al hablar en este curso de

las normas jurídicas nacionales no estamos refiriéndonos a las 'N

llamadas normas de d4~1ho• hartirular, como las prescripciones

antonómices o las reglas de organizaciones corporativas, cuyo

ámbito de vigencia y aplicación no se extiende a todo el terri-

torio nacional.

Las normas jurídicas nacionales que hemos señalado tienen,

no obstante su carácter de normas jurídicas de derecho común,

59

diltinta ieraraula

La Constitución se encuentra en el lugar principal. Ni

Jr leyes ni los Decretos-Leyes ni loa Decretos de Gabinete

ni los Decretos Ejecutivos reglamentarios pueden ir en contra

de la letra ni del espíritu de ella, pues de ser así serían

incorstituclenlos, y, pse medio de un recurso de inconstitu-

cionalidad que propubiera cualquiera persona ante la Corte

Suprema Je Justicia o de una consulta elevada a ésta por un.

funcionario encargado de administrar justicia que hubiere de

aplicnrlas, podrían ser declaradas inconstitucionales y elimi-

nadas, así, del ordenamiento jurídico nacional.

La_s_Leyes, lps_Decretos7Leves y los Decretos de Gabinete,

vienen en segundo'luger. Estas normas jurídicas secundarias

tienen que respetar la Constitución, y a su vez deben Ser res-

petadas por los Decretos Ejecutivos reglamentnrios (véase el

artículo 144 numeral 17 de la Constitución, /os cuales, de

s.trcontrarias n ellas serian i!.eges y podrían, en tal caso,

ser eliminados del ordenamiento jurídico nacional mediante de-

císi5n de la Corte Suprema de Justicia que, en ejercicio de la

jurisdicción contencioso-administrntivn, les declara nulos por

ilegalidad, es decir, nulo- por ir, en su letra o espíritu,

contra 17a norma jurídica socurk7.J1ra que pwetenden reglamentar.

I4os-Decretos Eieoutivos reglamentarios_vienen en tercero

v itim.o lugnr del orden jerarquico de las normas jurídicas

nncienzles.

21ere pasaremos a examinar cada categórin de las normas

ídic nacionales, o rea de lns normas jurídicas de derecho

comtln, y lee mecanisyqcs en virtud de los cuales se logra

60-

prevenir o eliminar la eXistencia de normas indonstitucionales

o ilegales,

LA CombTITUCION.

Hablamos aquí de la Constitución como de la norma que

estructura o fija la estructura del Estado panamedo:

11 Concento. ES de la mayor importancia tener un claro

concepto de lo que es la constitución. Las Cosas don lo que

son por su esencia, no por el nombre que se leS dé. Y—del

concepto de Constitución, se dan innlmeras definiciones. Siempre

ocurre asi con los conceptos jurídico-políticos, que tienen el

carácter polémico que fluye de las opuestas ideologías que pug-

nan por prevalecer en las colectividades humanas en todo momento

de su historia.

Segtn James Bryce (rnnstituciones_Flexibles _r_Constitudio-

nes Ríaidas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, pág.

17 y siguientes):

"Si examinamos las constituciones en general, vemos que,

tanto las del pasado como las del presente se ajustan a uno u

otro de dos tipos principales. Unas son productos naturales,

asimétricas tanto en sus formas como en sus contenidos, y cons-

tan de un conjunto de determinados decretos o estipulacioned de

fechas diferentes y posiblemente de Varia procedencia, entremez-

clado todo con reglas consuetUdinarias basada d únicamente en la

costumbre o el pretedente, pero que, en la práctica, son cOnsi-

deradas como de igual autoridad. Otras constituciones son obras

de un arte consciente, es decir, son el producto de un esfuerzo

deliado del entado cu cstablece de una vez para siempre un

de nruerdo con las cuales y

por las cuales su Gobierno se ha de establecer y regir. Aunque

a veces estas constitucióneS se contienen en Varios instrumentos,

generalmente lo están en uno solo, dictado Solemnemente y distin-

to de las leyes ordinarias por su titulo y forma".

A lasirimeras conatitudiones Bryce las llama flexibles por-

que como normas jurídicas _no Mn por encima sino que en el mis-

mo _plano que las demás hormas jurídicas y pueden ser modificadas

con la misma facilidad_tue stal. A las últimas, en cambio, las

califica de rígidas porqué están_por encima de las demás normas

jurídicas, y son dictadas por una autoridad especial o de una

manera distinta que la establecida por las normes juridicas que

no tienen carácter de constitución, por lo cual resulta más difí-

cil su reforma o modificación que las de las normas ordinarias.

García Pelayo (Derecho Constitucional Comparado, Revista de

Occidente, Madrid, 1951) distingue tres conceptos de la Consti-

tución:

El concepto racional normativo,ségen el cual la Consti-

tuci6n es "un complejo normativo establecido de una sola vez y

en el que, de una manera total, exhaustiva y sistemática se esta-

blecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los

órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre

ellos,La Constitución es, pues, un sistema de normas % (op.

pág. 32)

Dentro de este concepto la Constitución NO ES la resultan-

te de acontecimientos históricos, sino que parte de la creencia

de que la razón es capaz de determinar, y determina mediante

un conjullo de normas, el orden político y la vida toda..

6,2

b El concepto histórico tradicional, conforme al cual

"la Constitución no esun sistema producto de la razón sino una

estructura resultado de una lentá tiansfórmadién histórica en

la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos

irreductibles 1 un esquema",

"Por oónsiguient-, está Claro que la Constitución de un país

no es creación de un acto tnico y tótal, sino de actos parciales

que son reflejo de situaciones concretas, y, frecuentemente, de

usos v costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimien-

to es imprecisa" (García Pelar", op. cit., pág. 33).

c El Concepto sociológico, de la Constitución, dice el

mismo autor, ",és la proyección del sociologismo en el campo cons-

titucional"

"Entendemos por tal una concepción científica y una acti-

tud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativi-

za la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales.

En lo que se refiere a nuestro problema, hay coincidencias ine-

vitables entre los conceptos histórico y sociológico de consti-

tución: pues, por una parte, es dificial, si no distinguir la

Sociología de la Historia, si distinguir la realidad social de la

realidad histórica, ya que aquella tiene lugar en el marco de

ésta y en un tránsito de lo precedente a lo futuro; en segundu

lugar, lo que interesa a un concepto histórico de constitución

son siempre determinadas estructuras de poderes sociales con-

cretos o.de conciencias colectivas insertas en ellos.

Por consiguiente, se hace necesario fijar de una manera

precisa qué entendemos por concepto sociológico en su doblecpo-

sicibn rAl racional el hist6rico.

64

"Entendemos por tal aquál que se basa en las siguientes

afirmaciones:

"a) la constitución es primordialmente una forma de ser,

y no de deber ser;

"b) la constitución no es resUltado del pasado, sino inma-

néhcia de las situaciones y estructuras sociales del presente,

que para unagran parte del pensamiento del siglo XIX - y no so-

lamente para Marx - se identifican con situaciones y relaciones

económicas;

"c) la constitución no se sustenta en una norma trascenden-

te, sino que la sociedad tiene su propia legalidad",rebelde a la

pura normatividad e imposible de ser domenada por ella; el ser,

no de ayer, sino de hoy, tiene su propia estructura de la que

emerge o a la que debe adaptarse el deber ser;

"d) en fin, si no en lo que respecta al Derecho la concep-

ción racional gira sobre el momento de la validez, y la históri-

ca sobre el de legitimidad, la concepción sociológica lo hace

sobre el de vigencia

"En todo caso, es característica del concepto sociológico

de constitución entender que la estructura política real de un

pueblo no es creación de una normatividad, sino expresión de

una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere

ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella

realidad social subyacente". (García Pelayo, (12. cit.pág. 43

y'ss.)

El pensamiento moderno sobre las Constituciones, diced

profesor costarricense Alfonso Carro Z. (Teoría del Podpr.

Con?:=i1:,vJente, Tor.,.a Ccr-;- t-)ción v la Constituci6n

65

N°13, julio de 1956, San Jost, Costa Rica), presenta las siguien-

tes características: (1) busca ante todo fijar cuál es la sus-

tancia, más que la función, de la Constitución; (2) quiere fi-

jar el concepto no ya mediante el análisis de las distintas par-

tes integrantes de la Constitución, sino mediante la búsqueda

intuitiva de su estructura total, de la cual se derivaría des-

pus la explicación de sus partes constitutivas; (3) se afirma

cada vez más el concepto sociólógico de la Constitución como el

decisivo, provocando, 16giaamente, el dezplázamiento- del cOncepl-

to normativo; (4) ,exalta el caráct(n7 _dinámico de 1e renni-ii~i^n

en contra de la iaea -traaieional que ve en ella un orden perma-

nente e y estático de la vida del Estado, Muaol significación

insospechada a los elementos dinámicos de lá realidad política;

así, Smend soet5one que la Constitución "es la ley individual

de Una realidad vital concreta", que la esencia de la Constitn_

ción sólo _se loglJa C011 E417 *sh Ir. ses 1•N_ tryq I • stm-1 -; n. 111 -<, rs1

cual es y vive el Estado...."; y (5) muestra un afan por "politl.

zar" el concepto de constitución, es decir que "expresa la idea

de que la Constitución lejos dg ser una mera estructura noLmative

es, como lo expresa Triepc,l, un modo de exitennia pn15tic,a. un

derecho pava la política.

Sea cualquiera el concepto que tengamos o aceptemos de lz

Constitución, Uta es, objetivamente y sin duda alguna, la norma

que estructura y organiza el Estado. Y siendo ello así, es im-

portante determinar de dónde surge la Constitución, y quí4n o

_tx6 tiene potestad para expedirla, _ppra modificarla, para susti-

tuirla.

El mundo está en conf:4:nrt.e evolución; y ante la necesidad

de 7 2 reac- 'i---,Tolr-ionarias que viven tantos

66

paises, es insoslayable que nos preguntemos deal5nde emana la

organización del Estado, ya al fundarse éste, ya cuando un

golpe de Estado o una revolución ha puesto fin al orden constitu

cional que hasta entones existía.

1 El Poder ConstitUvents. Se denddina poder constituyente

a la potestad de expedit la Constitución.o, lo que es lo mismo,

de estructurat y organizar él Estado.

Para Schmitt, el poder constituyente es la voluntad poli-

tica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta

decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la propia esen-

cia política, determinando así la esencia de la unidad política

como un todo.

Ese poder, segtn Recasens Sidhes, es ilimitado y absoluto,

en cuanto a que no se halla sometido a ningún ordenamiento posi-

tivo y en cuanto no deriva su competencia de ningún otro poder

sino que se funda sobre si mismo, en si mismo, a fuera de pri-

mero y originariu..

Agrega el mismo autor que al hablar del carácter ilimitado

y absoluto del poder constituyente, se anuncia tan sine que no

está sometido a ninguna norma jurídica anterior, sencillamente

porque no Iwyninguma norma jurídica anterior que esté vigente

-las que sigan vigentes mientras act/e el poder constituyente

no derivan su vigencia de ningtn titulo antiguo, sino de una

convalidación tácita o expresa de parte del poder constituyente.

"El poder constituyente no se halla restringido por ningu-

na autoridad jurídica hilvana, pero debe obedecer a los principios

de justicia y a los demás valores jurídicos y a la opinión social,

que lo ha originado" (Luis Recasens Siches, Vida Humana, Socie-

dad y Derecho, pág. 354 y ss.)

67

3) En quién reside el geder constitgyente En cuanto a

quién le corresponde el poder constituyente, o sea, quién dadas

las circunstancias puede constituir un nuevo orden jurídico-

político las ideas a través del tiempo le han atribuiide esa

potestad a Dios, al Rey, a grupos organizados y al pueblo.

Según Carl Schmitt, (Teoría de la constitución, Editorial

Rlvista de Derecho Privado Madrid, pág. 09 y ss.) "la concep-

ción democrática cuya vigencia alcanza hasta nuestros días

hace del pueble el depositario del poder constituyente.

Indica el mencionado autor que ya en Altusio se encuentra

la idea ¿le que el pueblo tiene una otestas constitutas pero

que quién Ció sentido profundo a esta teoría e hizo de ella una

doctrina política de tremenda vigencia fué Enmanuel Joseph

Sieyes, durante la Revolución Francesa. atribuyéndole el poder

constituyente al pueblo, o más bien a la Nación puesto que

designa al pueblo como unidad política con capacidad de actuar

y con la conciencia de su singularidad politica y la voluntad

de existencia politica.

Carré de Malberg (Teoría General del Estado/ Fondo de Cul-

tura Económica México, págs. 1161 yss.), se refiere al poder

constituyente en su particular significación con la realidad

política de Francia y el pensamiento de sus tratadistas.

"El Estado Francés existía antes de 1789, y siguió exis-

tiendo después, de modo que después de la caída del antiguo

régimen, al romper el pueblo francés con las tradiciones de

su historia política le costó gran trabajo crearse otras nue-

vas"

De 17C9 a 1875 y mediante múltiples cambios de constitu-

ción bruscos y radicales, agotó todas las formas de gobierno.

Durante este período de inestabilidad no pudieron los

poseedores sucesivos del poder, como en Inglaterra, fundar su

existencia en una posesión constante de la soberanía, y enton-

ces, a falta de un título de legitimidad proporcionada por el

pasado, luego de preguntarse cuál era, en el presente, el origen

jurídico y la base racional de su autoridad.

En cuestión adquirió hace tiempo, en las preocupaciones

de las autoridades de Derecho del pueblo francés, una impor-

tancia tanto más considerable cuanto que se veían llevadas a

considerar la eventualidad un caMbio total de constitución

o de modificaciones más o menos profundas del régimen constitu-

cional vigentes Y en efecto, el problema capital que suscitaba

el examen de semejante eventualidad era el siguiente: a qugn

pertenece el derecho de hacer labor constituyente, de instituir

los órganos del Estado y de conferirles el poder Así,

pues, la cuestión de saber en quién tiene la soberanía su sede

primordial demostró en Francia, bajo la influencia de los acon-

tecimientos, un giro y una significación especiales. Se reduce

a preguntar en quién reside el poder constituyente.

"Es importante observar cómo se formula este problema, pues

sus mismos términos indican que para indagar el fundamento de la

potestad de los gobiernos no nos colocamos después ni bajo el

imperio de la Constitución vigente, sino en el mismo momento,

en que ha de hacerse esta constitución1 no se supone un orden

jurídico preexistente, sino quesehace tabla rasa de todo aquello

que existe como organización constitucional, pretendiendo orga-

nizar de nuevo y por entero al Estado sobre el fundamento de

69

teorías reconcebidas. En realidad no hubo más remedio que

recurrir a teorías de esta clase cada vez que se trató, desde

1789, de darle al pueblo francés una nueva constitución, des-

pués de una revolución o de un acto de fuerza que acababa de

derribar en su totalidad, haciendo a la. vez desaparecer radi-

calmente, la constitución vigente"

Para Duguit, el máximo problema del Derecho Público es el

poder constituyente. Cómo en /hglatérra se reconoce que la

soberanía reside en el Parlamento, Organo del EStado, este

autor indica que la teoría según lá cual ese poder reside en

un Organo del Estado es incapaz de dar aquí una respuesta, ya

que el órgano es una consecuencia dei poder constituyente, que

es el que distribuye entre los diferentes órganos estatales la

potestad nacional. El poder cchstituyente no puede atribuirse

a un órgano del Estado, porque éste Sólo existe en virtud de

la constitución, y mal podría él, por lo tanto, fundar la

constitución misma. La teoría del órgano como poder constitu-

yente parece justificarse cuando se la consulta con posteriori-

dad a la constitución pero no puede intervenir anteriormente

a la constitución para explicar cómo se ha constituido el poder

constituyente mismo

Se desprende de ello, según Duguit, que la teoría del

órgano no alcanza el fin esencial que se propusieron sus

defensores. Este fin era establecer que el Estado, jurídica-

mente y como personificación de la colectividad nacional, tiene

voluntad propia, voluntad que resulta de la organización cons-

70

titucional colectiva.

Ahora bien, el Estado carece de esa voluntad precisa-

mente en el momento en que se trata para él de realizar el

acto primordial y supremo de potestad dominadora, es dedil',

en el momento de crear su orden jurídico constitucional. En

vano se dirá que todo Estado regularmente organizado posee,

por su organización misma, la vez órganos constituidos y un

órgano constituyente, creado este por una constitución ante-

rior. Razonar así es alejar la dificultad, pero no resolverla;

pues no por mucho remontarse de constitución en constitución

dejará de llegarse siempre el momento inicial en que el Estado

hubo de organizarse por vez primera y en el que tuvo que darse

su Constitución originaria.

En ese momento, el Estado no poseía aún órganos; más

aún, ni siquiera existía como persona jurídica, pues la per-

sona Estado sólo nace por la organización realizada de la

colectividad nacional.

Finalmente, se llega al reconocimiento inevitable de que

la constitución primitiva del Estado, aquélla que lo originó,

no pudo ser obra de sus órganos, sino que procede de una fuen-

te situada fuera del Estado; y, por consiguiente, este recono-

cimiento implica que en la base del Estado existe una volun-

tad y una potestad distintas de las del Estado mismo; volun-

tad o potestad que no pueden ser sino de individuos;voluntad

generadora de la del Estado, que aparece como anterior y

superior de ella; voluntad constituyente de la cual la volun-

tad constituida del Estado no es sino un producto o un suce-

dáneo; voluntad, por lo tanto, que es la verdadera voluntad

soberana porque es la voluntad primaria constituyente. En

una palabra, se llega a reconocer así que la soberanía propia-

mente dicha y en el sentido absoluto de la palabra, está situa-

da primitivamente fuera del Estado; es necesario, por lo tanto,

acabar siempre buscándola en los individuos'.

4) Actividad del_p_oder constituyente. Es particularmente

importante frente a cambios bruscos del orden jurídico-político,

sobre todo en épocas de revolución o golpe de Estado, comprender

la realidad que se confronta y el proceso por el cual se crea

un nuevo orden constitucional.

Schmitt (op0 cit., págs. 94 y 95), destaca que "no existe

un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la acti

vidad del poder constituyente" y ésto es verdad, cuando se

trata de estructurar el Estado originariamente, es decir, que

no se trata sencillamente de "reformar" la Constitución _deriva-

tivamente, sea conforme al proceso que la misma Constitución

prevé para ser reformada.

Explica el mismo autor que "El _pueblo manifiesta su poder

constituyente mediante cualquier expresión recognoscible de su

inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia upa decisión

sobre el modo y forma de su existencia política l pero apunta

a las dificultades que plantea el sujeto del poder constituyen-

te g primero: ese sujeto, el pueblo, como titular del poder

constituyente, no es una instancia firme, organizada l y en una

Democracia tiene que ser capaz de decisiones y actuaciones

políticas, aunque elllo ocurra sólo en pocos momentcs decisivos,

72

por ello, la fuerza, así como la debilidad del pueblo, con-

siste en que no es una instancia formada con competencias

circunscritas y capaz de despachar asuntos dentro de un

procedimiento regulado. Tan pronto como un pueblo tiene la volun-

tad de existencia política, es superior a toda formalidad y

normación. Tampoco puede ser disuelto, como que no es una

entidad organizada. En tanto que existe y quiera seguir exis-

tiendo su fuerza vital y energía es inagotable y siempre capaz

de encontrar nuevas formas de existencia política"

Pero cómo entonces manifiesta el pueblo su voluntad

constituyente, címo actúa para crear su norma fundamental?

No hay, se ha dicho, "procedimiento regulado". Hasta

nuestra Constitución de 1946 reconoce entre nosotros que el

poder Público sólo emana del pueblo (Artículo 2)

Para comprender más claramente, este punto, siguiendo

a Luis Recasens Siches (Vida Humana, Sociedad, y Derecho, pág.

293), recordaremos que hay dos modos de crear el Derecho:

originaria v derivativamente. Se habla de creación oriainaria

cuando la norma fundamental de un sistema jurídico se produce

sin apoyarse en ninguna norma jurídica positiva previa. Tal

como ocurrió cuando al independizarse nuestra Nación de Colombia

en 1903, procedimos a establecernos en comunidad jurídica or-

ganizada eligiendo una Asamblea Constituyente que expipdió la

llamada Constitución de 1904, y se habla de creación derivativa

cuando se expiden normas de conformidad a un sistema jurídico

ya existente y por un procedimiento previo en éste, como

ocurrió entre nosotros cuando la Constitución de 1904 fue

73.

fue reformada por un acto legislativo expedido en 1928 por el

procedimiento señalado en la Constitución de 1904

Lo normal en las comunidades jurídicas es, desde luego.

_la_produación derivativa del Derecho. Cuando echamos una

mirada al mundo, en torno nuestro, vemos un considerable nú-

mero) de Estados que ya están •estructurados, que ya tienen su

Constitución y que están en constante proceso de expedir nor-

mas que derivan su validez de la respectiva Constitución.

Pero si ello es lo normal, hay casos de excepción: de

tiempo en tiempo surgen un nuevo Estado; y también de tiempo

en tiempo se rompe en algún Estekdo el orden jurídico político

existente como consecuencia de un golpe de Estadp, de una

revolución o de una empresa de conquista

Veamos cómo surge la norma fundamental en esas situa-

ciones excepcionales:

"Cuando surge un orden jurídico por vez primera, es

decir, sin apoyarse sobre ningún otro orden positivo anterior,

es claro que representa una producción originaria, es decir,

brotan normas que no hallan su raz6n de validez enctras normas,

porque van a inaugurar un sistema y constituyen, por lo tanto,

normas primeras

"Esas normas no pueden aducir un fundamento de legiti-

midad jurídica dimanante de un sistema previo, puesto que no

lo hay. Podrán aducir otro tipo de explicación o justifica-

ción, histórica, política, ética - en suma, un juicio de valor-

pero no una legitimidad jurídica" (Re4dasens Siches, op. cit.,

pág. 294)

74

En el caso de la creación del orden jurídico en un nuevo

Estado, como quiera que existe una especie de vacío jurídico,

una falta absoluta de normas jurídicas previas de ese mismo

Estado, el poder constituyente no presenta graves problemas.

La nación que se incorpora al concierto de los Estados procede

a darse su norma fundamental por el procedimiento que determi-

nan los que en ese momento son los dirigentes naturales de la

nación. En los tiempos modernos, de una manera u otra, se

suele elegir una asamblea constituyente para que expida la nor-

ma fundamental.

La situación es ml- s complicada y más discutida en el caso

de producci6n originaria del nuevo orden jurídico por razón

de haberse producido el rompimiento brusco del orden jurídico-

político existente, como consecuencia de un golpe de Estado,

o de una revolución.

Téngase presente que cuando hablamos de revolución a

este respecto, no hacemos referencia al contenido de ella,

esto es, a si es justa o injusta, a si importa un progreso

o retroceso, o a si es democrática o totalitaria, sino que

usamos la palabra revolución en el sentido formal del término.

Formalmente, revolución es la solución de continuidad

que experimenta una comunidad en sus instituciones, sobre

todo jurídicas o políticas. De modo que una acción social

o militar que destruyera el or&-3n existente, ya sea progresis-

ta o de carácter regresivo, ya sea destructora o reinvindi-

cadora de la dignidad y derechos humanos, es revolución desde

un /punto de vista formal si triunfa y alcanza su objetivo.

75

Por otra parte, el poder triunfante no tiene libertad

absoluta en la creación del nuevo orden, sino que debe suje-

tarse a determinadas exigencias.

Para que ocurra una producción originaria de Derecho -

dice Recasens Siches - se precisan edencialmente dos requisitos:

1. Que el nuevo producto que pretende valer como Dere-

cho posea los caracteres esenciales del concepto formal de la

juricidad,es decir, que se trate de mandatos con forma jurídica

y no de mandatos arbitrarios; y

2. Que la voluntad social predominante esté conforme

con el nuevo régimen, en virtud de una adhesión a él y no

sendillamente por el influjo aplastante de la fuerza bruta.

El primer requisito exige que el nuevo orden sea uno de

Derecho y no de arbitrariedad. Que la norma fundamental que

se expide no sea de las que Sólo responden al capricho fortui-

to e imprevisible de quien dispone de la fuerza ni de las que,

desligadas de toda regla general, son ajenas a todo principio

fijo. La nueva norma fundamental, cualquiera que sea su con-

tenido, ha de estar integrada por la expresión de reglas gene-

rales que se imponen como vigentes a todos, y que obligan in-

cluso a quien la dicta, y ha de tener vigencia estable mien-

tras no se le derogue o sustituya por otra de igual índole.

Observen ustedes que con este primer requisito no se

está tampoco emitiendo un juicio de valor. Se exige tan solo

que la nueva norma, el nuevo orden sea jurídico, satisfaga la

necesidad de certeza y seguridad de la comunidad.

El segundo requisito consiste en que el nuevo sistema

76

de normas, el nuevo orden, la nueva Constitución, consiga, en

su conjunto, el reconocimiento o la adhesión de la mayoría de

la comunidad cuya vida quiere regular. Normalmente, todo lo

jurídico lleva aparejado el uso del imperio; o sea, la facul-

tad de imponerse por medios coercitivos. Pero ésto es así

dentro de un sistema ya vigente. Cuando se está creando un

nuevo orden, cuando se expide una nueva norma fundamental,

para que pueda considerarse vigente es necesario que se apoye

en la voluntad social predominante, es decir, que cuente con

una base real de asentamiato de la mayoría de la colectividad,

porque un mínimum de adhesión que represente la tranquila y

normal aceptación de la mayor parte de la gente resulta indis-

pensable para que pueda decirse que ha nacido un nuevo régimen

jurídico.

Si, por el contrario, no existe ese mínimum de adhe-

sión, el pretendido nuevo orden rige por obra de la coacción

y no hay vida normal en la comunidad, entonces no estaríamos

en presencia de un nuevo orden jurídico sino de un fenómeno

de brutalidati.

(b Ejercicio del poder constituyente en_Panamá, En

Panamá se produjo en 1904, origineriamente, el orden jurídico

estructural de la nueva república, por obra de la Constitución

de ese ano.

Después, en 1941 un golpe de Estado rompió el orden

jurídico-político establecido hasta entonces, y se expidió

un nuevo orden contenido en la llamada Constitución de 1941.

Más adelante, en 1945, se prodláo un nuevo golpe de

77

Estado que echó por tierra la Constitución de 1941 y se implan-

tó, creándola con carácter originario, la ConstitUdión de _1946„

rinalmente, el 11 de octubre de 1968 se produjo un nuevo

1-oiripimiento con el orden jurídico-político entonces existente,

y se estableció, con carácter providional, un nuevo orden jurí.-

dico-politico, contenido en lo que se llama Estatuto del Gobier-

no Provisional, de 12 de octubre de 1968, que aparece promul-

gado en la Gaceta Oficial N° 16.221, de 17 de octubre de 1968.

Como consecuencia, hoy por hoy, es ese Estatuto el que

fija la estructura del Estado panameño. En él se dispone la

existencia de un Organo Ejecutivo constituido por los ciuda-

danos que designe la Guardia Nacional como Presidente y Miembro,

respectivamente, de la Junta Provisional de Gobierno, quienes

ejercen las funciones ejecutivas en compañía del respectivo

Ministro, o sea, del Ministro del ramo según el asunto de que

se trate. (Art. 1). También se dispone que la Junta Provisio-

nal de Gobierno alustará su cometido a las disposiciones del

Estatuto del Gobierno Provisional, a las de la Constitución

Nacional y a las leyes y decretos dictados para desarrollarla.

(Art. 2).

Se puede observar cómo el Estatuto de Gobierno Provisio-

nal hace parte suya la Constitución de 1946, en cuanto no

aparece modificada por el propio Estatuto y y cómo deja en

vigencia las leyes y decretos que se habían dictado en desa-

rrollo de esa Constitución.

El Estatuto, en su artículo 4, establece que las fun-

ciones que la Constitución seriala a la Asanblea Nacional

78-

serán ejercidas mediante la expedición de Decretos de (abi-

nete, a excepción de lo dispuesto en el Art. 119 de la Cons-

titución.

De esta manera, abolida como lo fue la Asamblea Legis-

lativa, se encomienda el ejercicio de las funciones de ella a

la Junta Provisional de Gobierno con todo su Gabinete.

En síntesis, tengamos presente que el Estatuto de

Gobierno Provisional en referencia y las disposiciones de

la Constitución de 1946 que estaban vigentes al tiempo de

expedirse el Estatuto, y que éste no ha dejado insubsistentes,

constituyen lo que en esencia es la Constitución del Estado

panameño hoy día. (1)

Habrá, desde luego, criterios discrepantes. Algunos

sostendrán que el existenete es un régimen de facto y no un

régimen de iure. Y será verdad que el Estatuto de Gobierno

Provisional ha sido expedido en contra de lo previsto en el

Artículo 252 de la Constitución, que señala la manera de re-

formarla. Pero es que el Estatuto en referencia no es una

norma dericiativa: no pretende derivar su legitimidad de las

disposiciones de la Constitución de 1946, sino que, ante la

desaparición del régimen jurídico-político qUe existió hasta

el 11 de octubre de 1968, impone un nuevo orden con carácter

originario.

Cumple este nuevo orden las condiciones que hemos se-

ñalado como necesarias para la producción originaria del

Derecho? También sobre ésto existira diversidad de opiniones,

1) Reproducimos aquí el Estatuto de Gobierno Provisional:

79

pero es lo cierto que el orden jurídico instituido por dicho

Estatuto está conformado por mandatos jurídicos que rigen con

carácter general., y que dicho orden jurídico tiene vigencia efec-

tiva desde hace casi tres años, sin que se advierta que sólo

rige por obra de la fuerza. Creo que bien puede pensarse que

la tranquilidad existente demuentra que la voluntad social

predominante está conforme con el nuevo régimen.

El Gobierno Provisional, CONSIDERANDO: Que al asumir la representación nacional el Gobierno Provisional lo hace confiado en el concurso del pueblo, elemento indispensable para lograr la regeneración moral del Estado panDmefio; Que el Gobierno cuenta con él debido acatamiento de la Fuerza Pública y dispone, por lo tanto, de poder suficiente para asegurar la paz y el orden públi-co y para proteger la vida y los bienes de todos los habitantes del territorio nacionah Que la acción del Gobierno debe encauzarse hacia el logro de la restauración moral de la República como eje de su desarrollo económico, social v político, propósito para cuya realización necesita tener las facultades para realizar to-dos los actos de gobierno indispensables, incluso los de carácter legislativo; Que es intención del robierno obtener la participaci-ón de los sectores Más representativos del pueblo panameño en la preparación y adopción de lan medida? más importantes; Que la garantía de la inmovilidad de los miembros del Organo Judicial debe ser mantenida como medio irremplazable para lograr la plena vigencia del derecho, cuya permanente violación ha sido una de las principales causas de los males que afligen a la República; Que debiendo regirse el Gobierno por lo que prescribe el Estatuto del Gobierno Provisional y la constitución Nacional, resulta imprescindible contar con una Corte Suprema de Justicia cuyos miem-bros hayan jurado acatamiento a aquellas normas; Que la República mantendrá el cumplimiento estricto de los compromisos contraídos; Que para el caso de acefalia, es preciso establecer la forma en que se procederá el reemplazo del Presidente. Por todo ello: El Gobierno Provisional , a fin de cumplir con los objetivos del movimiento y en ejercicio del ce,der de que se ha investido, estatuye: Artículo 1? El Organo Ejecutivo lo constituirá los ciudadanos qüe,‹z..on los títulos de Presidente y de Miembro de la J Junta Provisional de Gobierno, ha designado la Guardia Nacional, cuyas funciones ejercerá con el respectivo Ministro. Artículo 2, La Junta Provisional de Gobierno Idustará su cometido á las disposiciones de este Estatuto, a las de la Constitución Nacional y a las leyes y Decretos dictados en su desarrollo.

80

La Prueba definitiva acerca de si el Estatuto del Gobierno

Provisional y las disposiciones de la Constitución de 1946, a

las que el primero ordena que la Junta Provisional de Gobierno

ajuste su cometido, forman la norma fundamental del Estado pa-

nameño, es decir, su Constitución de hoy, vino el día en que la

Corte Suprema de Justicia lo reconoció así2

ikrtícu3o 3 La Junta Provisional de Gobierno respetará todas las obligaciones internacionales contraídas por la República de Panamá, Po-titulo 4. Todas las funciones que la Constitu-ción Nacional señalan a la Asamblea Nacional serán ejercidas mediante la expedición de Decreto de 5Abinetp, a excepción de la á establecidas en el Artículo .1.71.9 de la constitución. Artí-culd 5 A efectos de contar con el más idórep asesoramiento para el ejercicio de laa facultades legislativas, el Presidente de la Junta Provisional, acudirá a los oren:ismos pIrmanPnt„es o ttansitorios que la 1.4y establezca. Artic.tilo 6. LOs-Magis-trados designados para integrar la Ctrte buprema de Justicia y los actuales miembros de los Tribunales y Jueces gozarán de las garantías que establece el Articulo 171 de la constitución Nacional_ « Artículo 7. En caso de ausencia del país, del Pre-sidente de 1a Junta provisional de Gobierno, lo reemplazará el otro integrante de la misma. En el caso de incapacidad o muerte del Presidente o del Miembro de la Junta Provisional de Gobierno, su sucesor será designado de común acuerdo por los Comandantes Jefes de la Guardia Nacional. Cúmplase. El Presidente de la Junta Provisional de Gobierno, Coronel JOSE M. FINILLA FABREGA. El Miembro de la Junta, Coronel BOLIVAR URRUTIA P. Panamá 12 de octubre de 1968.

81

La Corte Suprema de Justicia, en fallo de 6 de octubre de

1969, proferido en el recurso de Inconstitucionalidad propues-

to por el ciudadano Roque Gálvez contra el Estatuto del Go-

bierno Provisional por considerarlo violatOrio de los Artícu-

los 118, ordinal 25, 136, 149, 170 y 250 dé la Constitución,

dijo entre otras cosas:

"Resulta evidente, y así lo anota en su Vista el Pro-curador Auxiliar de la Nación, que la demanda formulada, al hacer abstracción de los antecedentes que dieron origen á dicho Estatuto, y no tener presente ciertas nociones de nicho_Público, se ha fundamentado en una errada apreciación acerca dé lá lerarquía norma-tiva del instrumento impuqnado cbri relación a la de la Constitución.

"El problema de la esencia y legitimidad de los siste-mas de gobierne, que surgen como prodticto de una Revo-lución ha sido tratado extensamente pór la doctrina de Derecho Público de los principales países del mundo.

"Para_Hans Kels,en• la creación de un nuevo orden cons-fiturinnal por virtudcb una revólucion es un nechc metajuridico el cual tiene su validez' en sí mismo y por tanto no puede buscársele justificación en el derecho derogado. Ello en lo relativo al orden esta-tal particular. Encuanto al orden internacional, estima que una regla consuetudinaria de derecho supra-nacional'considera que es un ordenamiento válido de un Estado aquel que aunque surgido por las vías de hecho logra obtener un grado de eficacia tal que haya cierta correspondencia entre el comportamiento total del pueblo con las normas impuestas por él. Esta es la norma o principio que confiere. juridicidad a la revolución, el cual es confirmado cuando el nuevo Estado es admitido, por el reconocimiento, a la comuni-dad jurídica de las naciones. (Hans Kelsen, Teoría General del Estado, Berlín, 1925, pág. 128).

"Condorelli dice que la revolución, como la costumbre, la jurisprudencia y la práctica, forman una categoría genetal deite4chos jurídicos que adquieren pleno valor sin que haya una norma_ precedente que lo disponga. Y agrega, que la unica diferencia entre ellas es que mientras las últimas se convierten en normas por un pro-ceso de reiteración, la revolución en cambio crea inmediatamente con su éxito un nuevo ordenamiento jurí-dico. (Condorelli, Ex facto oritur jus, Revista

- 82-

Internacional de Filosofía del Derecho, 1931, pág. 590).

"Ernest Von Beling, eminente jurista alemán, en forma más concreta afirma: "Puesto que el concepto de ílicito concierne a determinado ordenamiento, la antijuridicidad de una revolu-ción hace referencia al ordenamiento jurídico contra la cual ella se dirige. En efecto si la revolución tiene éxito el antiguo ordenamiento pierde su validez y surge Otro con un nuevo contenido, por lo cual la afirmaciónn del carácter antijurídico de una revolución no tiene ningún contenido en estricta lógica jurídica". (Ernest Von Beling, ilevolution und Recht, Berlín, 1930, pág. 101)

"En el caso sometido a la Corte Suprema de Justicia, tenemos que la revolución del 11 de octubre de 1968 no ha pretendido cambiar el orden júridico ni los principios que en fi:5=a escrita o no escrita informan nuestros pensamiento Constitu-cional. En efecto, así se desprende de todas las declara-ciones y actuaciones del Gobierno y concretamente del Artícu-lo 2 del Estatuto Provisional que es del siguiente tenor:

"Artículo 2°- La Junta Provisional de Gobierno ajustara su cometido a las disposiciones de este

Estatuto, a las&- la Constitución Nadiohal y a las leyes y decretos dictados en su desarrollo"

"Esto es, que el pensamiento de los hombres que hicieron posi ble la Revolución, no está orientado a cambiar las formas básicas de nuestro Estado republicano y democrático, ni a vulnerar los derechos individuales, algunos de los cuales han sido solamente suspendidos con carácter provisional y hasta tanto sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad sociales.

"cabe anotar, además, que aunque el Gobierno Revolucionario no nació de acuerdo con las pautas trazadas en la Constitu-ción de 1946, el postular, como se ha dicho, la vigencia de ésta conjuntamente con el Estatuto Provisional de Gobierno, y al actuar efectivamente dentro del marco de estos instru-mentos, ha estructurado sus propios lineamientos jurídicos que lo diferencian de un poder arbitrario cualquiera, por su autolimitación. Las normas jurídicas vigentes no sólo linn sido impuestas a los gobernados sino que rigen para los gobernantes y por tanto ambos se encuentran vinculados al nuevo orden desde puntos de vista materiales y formales.

"En otro orden de ideas debe decirse que en Derecho surge la necesidad dé efectuar juicios de valor, especialmente dentro de la esfera del Derecho Constitucional porque en toda Carta fundamental se recoge el sentir de los hombres que viven, trabajan y sufren en un pedazo de tierra con el pensamiento puesto en su propio bienestar y dignidad y los de las genera-ciones que los han de suceder.

83

"Y si se tienen en cuenta los días de corrupción adminis-trativa y de caos institucional que vivía la República antes de la Revolución, no hay argumentos ni teorías, por más ingeniosos que pretendan ser, que puedan desconocer la obra moralizadora y restauradora del Movimiento del 11 de octubre de 1968.

"Se declara pues que la Revolución del 11 de octubre de 1968 ha instaurado un orden de derecho especialmente por las -iguientes tazones:

"a) No-h• derogadoc-la--Consti-tueión;

"b) Ha sido efectivamente aceptada por la opinión públi-ca y mantiene el orden y la seguridad en el país;

"c) En función de Gobierno tiene ya prolongada duración y absoluta estabilidad; y

Ha obtenido el reconocimiento de la generalidad de los Gobiernos extranjeros con los cuales la Repúbli-ca mantiene relaciones diplomáticas"

"Por tanto resulta absurdo impetrar una declaratoria de inconstitucionalidad del instrumento básico del Gobierno Revolucionario.

"En mérito de lo expuesto, el PLENO de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de facultades constitucionales y de acuerdo con la petición del Procurador Auxiliar, re-chaza de plano la demanda formulada."..

28. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.

La preeminencia de las normas constitucionales y el respeto

a su jerarquía, no existirían si dentro de la estructura del

Estado no se contemplara un mecanismo destinado a eliminar

las normas secundarias inconstitudbnales.

Cómo hacer para evitar que surjan normas inconstitucio-

nales, para impedir que se apliquen y para lograr que se

eliminen del ámbito jurídico?

1) Sistemas diversos: Para la solución de los conflic-

tos entre la Constitución y las normas jurídicas secundarias,

llámense éstes leyes, decretos-leyes, decretos de gabinete,

84

decretos reglamentarios o en cualquier otra forma, se han

ideado tres sistemas principales 1 el de la libre interpreta-

ción de los jueces', Ol de la potéstad centralizada en una

Corte o Tribunal pata declarar la incongruencia entre un pre-

cepto constitucional y un Mandato legal, como único tribunal

competente para ello, y'fel de la potestad centralizada en la

Corte Suprema de Justicia como organismo de Derecho Público

al cual se le confía la guarda de la integridad de la Cons-

titución.

Libre interpretación de los Jueces: El sistema de

la libré interpretación de los jueces consiste en atribuir

a cada funcionario encargado de administrar justicia, potestad

para decidir sobre la inconstitucionalidad de la ley aplicable,

en las causas que son de su competencia.

Este sistema conduce A la anarquía, porque cada juez hace

pronundiamientos según su criterio, y aunque el pronunciamien-

to sirve para qüe no se aplique la ley inconstitucional en el

caso en el cual se dicta, no tiene el efecto de eliminar la

ley. Como consecuencia, otros jueces, en casos similares,

pueden hacer pronunciamientos distintos de lo que hizo el

juez anterior y así, tras un tiempo de vigencia del sistema,

se entroniza el desconcierto y la incertidumbre acerca de la

aplicabilidad o inaplicabilidad de las leyes o normas jurí-

dicas secundarias.

La libre interpretación de los jueces rigió en Panamá

hasta 1941, por virtud del artículo 12 del Código Civil y del•

4 del Código Judicial.

.85

Según el primero, "cuando haya incompatibilidad entre una

disposición constitucional y una legal, se preferirá aquélla"

Según el último, "es prohibido a los funcionarios del

orden judicial aplicar en la administración de justicia, leyes,

acuerdos municipales o decretos del Poder Ejecutivo que sean

contrarios a la Constitución"

El sistema cesó en Panamá cuando la Constitución de

1941 estableció el sistema de control centralizado en la Cor-

te Suprema de Justicia como crganismo de Derecho Público.

Sin embargo, el sistema en referencia rige en Arcrentina,

la República Dominicana, Costa Rica, Paraguay, Perú y Ecuador.

Potestad Centralizada en un Tribunal con rnm2etPncia

1Tivntiva para ejercer el control de la constit~inna_

lidad como FUNCION JUDICIAL.

Este sistema instituye UN SOLO tribunal como .competente

parachclarar inaplicable a un caso dado cualquier precepto

legal contrario a la Constitución.

Con ello, se elimina la anarquía que crea el sistema

anterior d pues ya es un. iolo-y no todos los tribunales -

el que puede hacer pronunciamientos sobre constitucionalidad.

Pero este sistema tiene la desventaja de que el tribunal

limita a declarar que la norma jurídica secundaria ES,INAPLI-

CABLE a un caso dado, pues de ser aplicada en él se violaría

la Constitución. Lo que se declara inconstitucional, en

verdad, es la aplicación de la norma jurídica secundaril-z-.,

un caso dado, y no la norma jurídica secundaria en sí misma.

Como consecuencia, estos pronunciamientos no eliminan del

.,87r

guardiana de la Constitución, ni se proveía la forma en que

los tribunales debían actuar ente la Corte cuando al ir a dictar

sentencia advirtieren que la ley aplicable era inconstitucional.

Lo que sí hizo el constituyente panameño desde 1941:

"A la Corte Suprema de Justicia se le Confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, le corresponde decidir definitivamente sobre la cons-titucionalidad de todas las leyes, decretos, ordenanzas yresóluciones denunciados ante ella Como inconstitucio-nales por cualquier ciudadano, con audiencia del Procu-rador GeneraLde la Nación.

"Todo funcionario encargado de impartir justicia, que al ir a decidir una causa cualquiera considere que la disposición legal o reglamentaria aplicable es -incons-titucional, consultará, antes de decidir, a la Corte Suprema de Justicia para que ésta resuelva si la disposición es constitucional o no.

"Las decisiones dictadas por la Corte Supreha de Jus-ticia en ejercicio de las facultades que este artículo le confiere, son finales, definitivas y obligatorias y deberán ser publicadas en la Gaceta Oficial". (Art. 188 de la Constitución de 1941).

El sistema de 1941 fue mejorado en la Constitución de 1946,

y posteriormente por Acto Legislativo N'2 de 1956.

En esencia, el tercer sistema que nos ocupa consiste

en atribuirle a la Corte Suprema de Justicia la tarea de

velar por la guarda de la integridad de la Constitución,

ahora como un organismo de Derecho Público que sirve de in-

térprete auténtico de la Constitución, de tal manera que si

declara constitucional o inconstitucional a una norma jurídi-

ca secundaria mus decisiones pasan a formar parte integrante

del Derecho Constitucional panameño, a tal punto que ni la

misma Corte puede después reformar o modificar su pronun-

ciamiento. Lo que declaró inconstitucional, queda eliminado

del mundo jurídico. Y lo que declaró [constitucional, no

B8

pueden ser desconocidos ni por ella misma.

5) características de nuestro sistema: El actual control

de la constitucionalidad se encuentra instituido entre noso-

tros por el articulo 167 (ordinal 1' y dos últimos incisos

del ordinal 2°) y por el artículo 165 (inciso final),

"Artículo 167. Junto con sus demás atribuciones constitucionales y legales, la Corte Suprema de Justicia tendrá las siguientes:

"1°. La guarda de la integridad de la Constitución, a cuyo efecto decidirá, con audiencia del

Procurador General de la Nación o el Procurador Auxiliar, sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hubiere objetado el Ejecutivo como in-constitucionales por razones de fondo o de forma y sobre la incosntitucionalidád de las leyes, decretos, acuerdoS, resoluciones y demás actos que, por las mismas causas, impugnase ante ella cual-quier persona.

"También decidirá la Corte la exequibilidad de una reforma constitucional que objetare el Ejecutivo por ho haberse ajustado expedición a las normas de la Constitución.

"Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia adviertiere o se lo advirtie-re alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitu-cional, suspenderá el curso del negocio y someterá la cuestión al conocimiento del pleno de la Corte.

"20 o o eco*

opa pea o *o e o *o op o cecee coceo o. eco" o ad.oce oOp e ea ee

"No se admitirán recursos de inconstitucionalidad contra fallos de la Corte y sus salas.

"Las decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones seftaladas en este artículo son finales, definitivas y obligatorias y deben publicarse en la "Gaceta Oficial".

De conformidad con lo transcrito cabe destacar lo

siguiente:

a) El Control de la constitucionalidad le corresponde

a la Corte Suprema de Justicia de manera privativa, es

89-

decir, que no hay ningún otro organismo, flincionario ni autori-

dad que pueda hacer pronunciamientos en materia de constituciona-

lidad.

A este respecto debe tenerse presentegvela Corte Suprema

de Justicia actúa, según el Artículo 165 de la Constitución, ya

en PLENO, ya dividida en SALAS. Ese mismo Artículo en su in-

ciso final dice que:

"Corresponde a la corte en pleno el conocimiento de los casos de inexequihilidad de los proyectos de leyes y de los recursos de constitucionalidad".

b) Caen bajo el control de la constitucionalidad que

ejerce la Corte Suprema de Justicia todas las leyes, decretos,

acuerdos, resoluciones y demás actos que, por inconstitucio-

nalidad, fueren impugnados ante ella.

Dicha impugnación la puede hacer cualquiera persona,

mediante recurso de inconstitucionalidad.

Con relación a este punto, es pertinente advertir que una

ley, o cualquiera otra norma jurídica secundaria, expedida

antes de la Constituci6n, o antes de una reforma constitucio-

nal, puede quedar, como consecuencia de la Constitución o de

la reforma sobreviniente, en oposición a la Constitución.

Según el Artículo 253 de la Constitución "quedan dero-

gadas todas las leyes que sean contrarias a esta Constitución".

Siendo ésto así, podría interponerse un recurso de incons-

titucionalidad en contra de una ley anterior a la Consti-

tución que fuere contraria a ésta? Porque parece ilógico

declarar inconstituciona lo que según la Constitución ha

quedado derogado. Por otra parte, un tribunal cualquiera,

9C

en las causas que son de su competencia, no podría declarar

derogada una ley anterior a la constitución sin emitir un

juicio sobre constitucionalidad, con lo cual invadiría la

competencia privativa de la corte Suprema de Justicia.

El problema ha sido ya estudiado por la Corte Suprema

de Justicia en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto

por el Dr. Eloy Benedetti en contra de la ley que creó el im-

puesto personal (Fallo de 15 de septiembre de 1947, Anuario

de Derecho, Tomo II pág. 335). En esa ocasión expresó lo

siguiente:

"En lo atinente a la derogación de las leyes sa expre-sa así el consejo de Estado de Colombia:

"correspondiendo á la Corte la guarda de la consti-tuci6n es a ella a quien le toca decidir cuándo una ley es inexeqUible por haber sido reformada o dero-gada por disposición constitucional subsiguiente

"Quedan derogadas, dispune el Artículo 257 del ins-trumento vigente, todas las leyes que sean contrarias a esta Constitución, salvo las disposiciones de la le-gislación preexistente que no se opongan a ella ni a las leyes que en lo futuro se dicten"

"Define Pascual Guidice la derogatoria en el derecho moderno como el conjunto de formas que reviste la abolición o invalidación de la Ley.

"La derogatoria de las leyes pueden ser euresa, tá cita o condicional. Es expresa cuando asi lo dispone el legisladora tácita, por incompatibilidad con pre-ceptos especiales posteriores o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia (código civil, Tít. Preliminar, Capítulo IV) y, condicional cuando laábolición o invalidación depende por minis-terio de la ley, del cumplimiento de alguna condición que determina la derd-9atoria, como ocurre en los conflictos entre la Constitución y las leyes anterio-res, en los cuales la derogatoria está sujeta a la de-claración del vicio de inconstitucionalidad, ya sea por demanda o por consulta, como lo ordena el articu-lo 167 constitucional".

91

"La érronea tesis de que las leyes anteriores al ins-trumento político no est5.n comprendidas en el control de la constitucionalidad ni pueden ser inconstitucio-nalidad ni pueden ser inconstitucionales, - puesto que si fuesen contrarias a su letra o a su espíritu, que-darían, por ese hechos automátizamente derogadas - tuvo su origen en Colombia. Se debe en parte a que el Acto Legislativo colombiano /703, de 1910, que creó el Control Constitucional, omitió algunas disposiciones esenciales, erit en ranama se incorporw:on al sistema, y a la vez, a que el artículo 40 de dicho Acto,mnntuvo .. parentemente el principio de la libre estimación de la vigencia ae la ley, por los funcionarics.

"Piénsese en la anarquía judicial y administrativa, en el caos nacional que se seguiría, de admitir que cualquier empleado público, hasta los agentes de policía, tuvieran la facultad de negarse a cumplir las leyes porque las juzguen incompatibles con los preceptos constitucionales - expresa don Carlos E. Restrepo, impugnador de esta teoría.

"En Colombia se explica que existan dudas acerca de la supervivencia del sistema anárquico en que cada juez podía declarar, dentro del proceso, derogada una ley por ser incompatible con los principios constitu-cionales, porque el Acto Legislativo N° 3 de 1910, que estatuyó el control constitucional centralizado, proclama en su artículo 40 que -n los casos de comptibílidad entre upa dippocIcion constitucional

y una legal., se preferirá aquella,

"Este precepto, equivalente al artículo 12 de nuestro Código Civil, así como el 35 ibídem y el 4° del Judi-cial, fueron subrogados - como ya se expresó - por el inciso 30 del artículo 167 de nuestra Constitución, que establece la consulta de los jueces, cuando al estudiar una causa cualquiera consideren que la dis-posición legal o reglamentaria aplicable es inconsti-tucional.

"Debe tenerse en cuenta esta especial circunstancia, para evitar el error de declarar en vigencia el sis-tema de la lib=o interpretación en cualquiera de sus modalidades, porque en todas Qllas se encuentra la ne-gación del control centralizado de la constituciona-lidad.

"Es indudable, en conclusión, aue el Estatuto Político de Panamá, incpirado en La doctrina de Morales, confiere a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Consitucién en todos los aspec-tos, como organismo depurador del Derecho Público, siendo sus decisiones"Zinales, definitivas y obli-gatorias" ya sea que recaigan sobre la legislación

97

anterior a la Constitución o sobre la posterior, desde luego que sin la declaratoria de inexequibili-dad, el artículo 257 que provee la derogatoria de "todas las leyes" que le sean contratias, quedaría sin efecto al no poder proclamarse por el organismo encargado de hacerlo, el vicio determinante de la derogación, especialmente en el caso de preceptos anteriores, amoldados a un arquetipo jurídico dis-tinto de la pauta constitucional vigente".

Hay que tener presente que el Artículo 167 sustrae ex-

presamente "los fallos de la Corte y de sus Salas" como

materia de impugnación por medio de recurso de inconsti-

tucionalidad.

En efecto, dice el inciso último del Artículo 1671

"No se admitirán recursos de inconstitucionalidad contra los fallos de la Corte y sus Salas".

Este inciso es una innovación introducida al Artículo

167, por Acto Legislativo de 1956, y en verdad no encuentra

justificación. No es lo mismo la Corte Suprema dé Justicia

actuando como Tribunal de Justicia, que la Corté Suprema

de Justicia en función de organismo de derecho público, al

cual se-le confiere la guarda de la integridad de la

Constitución.

Na sería extraño que un fallo de una Sala de la Corte

Suprema de Justicia violara la Constitución. De hecho, antes

de la reforma de 1956, la Corte habla declarado inconsti-

tucional algún fallo del Tribunal Contencio-Administrativo,

por qué no ha de existir la posibilidad de que sea incons-

titucional un fallo de la Sala Contencioso-Administrativa

de la Corte Suprema de Justicia o uno de otra sala de ésta?

Personalmente pienso que la reforma constitucional que

se hizo en virtud del inciso penúltimo del Artículo 167,

93

no se justifica, y que tras de ella estuvo más la preocupa-

ción de "no recargar" de trabajo a los Magistrados de la Corte

Suprema de Justicia, que la de hacer más efectiva la guarda

de la integridad de la Constitución.

Al colocar los fallos de la Corte Suprema a Justicia y

de sus Salas fuera del alcance de los recursos de inConstitu-

cionalidad, se debilita el sistema de control y se abre el

compás a la posibilidad de que por medio de Salas de la Corte

Suprema (compuesta por Cinco Magistrados) se resuelvan ver-

daderas cuestiones de constitucionalidad, cuya decisión le'

corresponde realmente al Pleno de la. Corte (nueve Magistrados).

Así está ocurriendo en relación con los recursos de

ilegalidad que se proponen ante la Sala de lo Contencioso-

Administrativo en contra de decretos - leyes que hayan sido

expedidos con violación de la ley de facultades extraordina-

rias, a las cuales nos referiremos oportunamente.

T .^ Suprema de Justicia ejerce sus funciones

de guardiana de la Cbn. vitución en cuatro casos precisos que

contempla el artículo 1.L 0 los cuales dos resultan hoy

inoperantes.

El primer caso es el de los 2:éci,, 'rsos o las demandas

de inconstitucionalidad que por razones ( le forma o de fondo

se promuevan ante ella en contra de las ves, decretos,

acuerdos, resoluciones y demás actos objeto ele impugnación.

El sesundo caso es el de la EXEQUIBILIDAD de los proyec-

tos de ley que hubiere objetado el Ejecutivo cc zz VD inconsti-

tucionales por razones de forma o de fondo y er l e mya adopción

insistiere la Asamblea Nacional según el artículo 131 de la

94-

Constitución.

Este segundo caso carece de eficacia actualmente, pues

la Asamblea Nacional ha sido disuelta y, como no existe,

no es posible que se tramiten ante ella proyectos de ley,

ni que pueda esa Asamblea insistir en que el Ejecutivo adop-

te un proyecto de ley, que hubiere objetado.

Observen ustedes, sin embargo, que en estos casos la

Corte Suprema de Justicia no declaraba la constitucionali-

dad o inconstitucionalidad del proyecto objetado, sencilla-

mente lo examinaba para establecer si pugnaba con la Cons-

titución, si NO la Contrariaba, lo declaraba exqquible,

es decir, «gue _se puede hacer. En caso contrario, lo

declaraba inexequible.

Las expresiones "exequibilidad" e"inexequibilidad" en

materia de la guarda de la Constitución, se refieren a

proyectos de normas, ésto es, a normas que aún no lo son

y que, precisamente por ello, no podrían ser declaradas consti-

tucionales o inconstitucionales.

El tercer caso está contemplado en el inciso segundo

del ordinal l del Artículo 167 de la Constitución, que

dice:

"También decidirá la Corte sobre la exequibilidad de una reforma constitucional que objetara el Ejecutivo por no haberse ajustado su expedición a las normas de la Constitución".

La disposición transcrita se refiere a los casos • en

que la Constitución es reformada de acuerdo con la tra-

mitación prescrita a tal efecto por la propia Constitución,

o sea, de normas constitucionales creadas fierivativamente.

El artículo 252 de la Constitución dice:

"Esta Constitución sólo podrá ser reformada por un acto legislativo espedido por la Asamblea Nacional en sesiones ordinaria, el cual debe ser publicado y transmitido por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional en las primeras sesiones ordina-rias siguientes a las nuevas elecciones para Diputados a efecto de que sea otra vez debatido y aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros'

"El Ejecutivo sólo podrá objetar la reforma cuando la reciba para su promulgación después de los debates de la segunda Asamblea Ordinaria".

Es evidente que hoy, por encontrarse abolida la Asam-

blea Legislativa, no cabe la posibilidad de un acto legislativo,

o de un acto por el cual dicha Asamblea reforme la Constitu-

ción.

La Constitución Nacional, sin embargo, contempla este

caso.

Al tenor de lo dispuesto en ella, si al concluirse

el procedimiento preceptuado por el Artículo 252, llega el

proyecto al Ejecutivo para su promulgación y éste lo objeta

por no haberse cerlido en su expedición a lo preceptuado por

el artículo 252, entonces la Corte Suprema de Justicia habrá

de decidir sobre la objeción y declarar si el proyecto de

acto legislativo es exequible o inexequible.

Debe destacarse que conforme al Artículo 167 y al 252

es el Ejecutivo, el único que puede objetar el Proyecto. Ello

es así porque se trata de un ceso de exequibilidad, o sea,

de un pronunciamietto sobre un proyecto, que aún no es norma.

NO quiere ésto decir que, promulgado ya el acto le-

gislativo (asumiendo que se hubiera expedido con violación

96.

del Artículo 252 de la Constitución y sin que el Ejecutivo

lo hubiere objetado), no pueda cualquiera persona proponer

un recurso de inconstitucionalidad en contra del acto legis-

lativo, por haberse expedido con infracción del Artículo 252

(inconstitucionalidad de forma); pues el Artículo 167 contem-

pla expresamente que la Corte se pronuncie "sobre la incons-

titucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones

y demás actos" que impugnase ante ella cualquier persona por

causa de inconstitucionalidad, y dentro de la expresión

"demás actos" quedan comprendidos los actos legislativos v-o-

latorios del Artículo 252.

lb= la atención sobre este punto, porque algunos

juristas opinan que no se puede proponer un recurso de

inconstitucionalidad en contra de un acto legislativo, pues

un acto legislativo, como reformatorio de la Constitución,

deviene parte de ésta, y la Constitución no puede ser incons-

titucional.

Estoy en un todo de acuerdo con esta teoría, siempre

que el acto legislativo en referencia haya sido expedido de

acuerdo con el Artículo 252 de la Constitución. Si así hu-

biere sido, cualquiera contradicción de fondo entre el acto

legislativo y la Constitución importaría una modificación o

reforma de ésta, pero no algo inconstitucional.

En cambio, si la reforma constitucional se ha hecho

derivativamente, violando el Artículo 252, no cabe colocar

al acto legislativo fuera del alcance del mecanismo de control

de la constitucionalidad consagrado en el Artículo 167, pues

97

de ser así olvidaríamos la letra de ese Artículo 167, que

permite impugnar la inconstitucionalidad de "los demás actos"

y estaríamos colocando en manos del Ejecutivo un procedi-

miento por el que, en conclusión con una mayoría de la Asam-

blea, podría reformar la Constitución a su antojo, sin que,

por no haber objetado esa reforma el Ejecutivo, persona al-

guna pudiera obtener su declaratoria de inconstitucionalidad.

El Cilarto caso está contemplado en el inciso final

del ordinal l'del Artículo 167, donde dices

"Cuando en un proceso al funcionario encargado de impartir justicia adviertiere o se le adviertiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucio-nal, suspenderá el curso del negocio y someterá la cuestión al conocimiento del Pleno de la Corte".

Este caso es una consecuencia forzada de la desapa-

rición del sistema de la libre interpretación de los jueces

en materia constitucional en nuestro país. Si un encargado

de administrar justicia, al ir a fallar encuentra que la

disposición aplicable al caso es inconstitucional, ya no

puede, por sí solo, declarar que esa disposición es inconsti-

tucional, porque la potestad de hacer esas declaraciones recae

«privativamente en la Corte Suprema de Justicia. Pero ello

tampoco puede significar que el juez proceda entonces, ale-

gremente, a aplicar la disposición inconstitucional. No.

La Constitución le ordena elevarse en consulta ante la Corte

Suprema de Justicia; es decir, que al advertir el funciona-

rio o al advertirle una de las partes del juicio que ante él

se surte la inconstitucionalidad de la disposición aplicable,

98

debe snuender el curso del juicio y someter el pedido

de la inconstitucionalidad de la disposición aplicable, a la

consideración de la Corte Suprema de Justicia.

Antes de oue el Artículo 167 fuera reformado mediante

acto Legislativo de 1956, el funcionario encargado de impar-

tir justicia sólo debía consultar a la Corte cuando él consi-

derara que la disposición aplicable era inconstitucional.

Ahora queda obligado a consultar a la Corte, también, cuando

se lo adviertiere una de las partes.

d) La inconstitucionalidad por razón de la cual se pue-

de impugnar a cualquier ley, decreto, acuerdo, resolución u

otro acto, puede ser de forma, o de fohdo.

Es de forma la inconstitucionalidad que se produce por

haberse expedido la norma secundaria de manera distinta a la

prescrita en la Constitución. Es de fondo la inconstitucio-

nalidad que se produce cuando, habiéndose ceñido la norma

secundaria en su expedición a la forma prescrita por la Cons-

titución, se opone en su contenido, a principios orreceptos

de la constitución. Como puede verse por el texto del artí-

culo 167, tanto la inconstitucionalidad de forma como la de

fondo, pueden justificar un recurso de inconstitucionalidad

o una consulta.

e) Para concluir, cabe llamar la atención sobre el in-

ciso último del Artículo 188, al tenor del cual

"Las decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones señaladas en este Artículo, son finales, definitivas y obligatorias y deben publi-carse en la "Gaceta Oficial".

Se indica según esta disposición, que los fallos son

99

finales, es decir, que cierra el asunto, que es la última pa-

labra que puede decirse sobre la constitucionalidad o inconstitu-

cionalidad acerca de la cual se pronuncia la Corte ni ésta

misma puede volver sobre sus paso. Ea verdad, cuando la Corte

actúa en esta materia lo hace como inténprete auténtico de la

Constitución.

Por consiguiente, si la Corte declara que en una norma

jurídica secundaria es inconstitucional, no podrá en ningún

otro caso reconocerla como constitucional. Y viceversa.

Dice también el inciso en referencia que los fallos son

definitivos, para expresar que en contra de esos pronuncia-

mientos no caben más recursos ante la Corte, ya sean de ape-

lación, de revocatoria o de cualquiera otra naturaleza, pues

el fallo concluye el asunto.

También dice la misma disposición que las sentencias son

obligatorias, con lo cual se indica que es fuente de obliga-

ciones para todos, que produce efectos ea omnes. De suerte

que si la Corte declara que una norma jurídica secundaria es

inconstitucional, el fallo obliga a todos a considerarla

inconstitucional; y si declara constitucional una norma jurí-

dica secundaria, obliga a todos a reconocer que se conforma

a la constitución.

De esta manera los fallos de la Corte en materia de

constitucionalidad pasan a constituir parte de nuestro Dere-

cho Público Constitucional.

Como lo lógico. es que para que los habitantes de la

República puedan acatar como obligatorios los fallos de la

loa

Corte éstos se le den a conocer, el artículo 188 concluye

preceptuando que ellos deben publicarse en la Gaceta Oficial.

Es lamentable tener que decir que no se cumple con ese

deber de publicar los fallos en la Gaceta.

La falta de publicidad de estos fallos puede tener con-

secuencias jurídicas que no es del caso examinar en este mo-

mento; pero es obvio que si los ciudadanos y los funcionarios

públicos no conocen un fallo de la Corte que declare iacons-

titucional una ley, porque no ha sido publicada y proceden

como esa ley se lo ordena, mal podrían ser responsabilizados

penal, civil o administrativamente, sobre todo si recordamos

el aforismo según el cual "el error común hace Derecho", Y

no sólo ésto; sino que si a consecuencia de la no publicación

de un fallo de la Corte resultan perjudicadas personas, podría

haber buena base para responsabilizar el Estado para que

indemnice los daños ocasionados.

NORMAS JURIDICAS SECUNDARIAS

Hemos expresado anteriormente que las leyes, los decretos-

leyes y los decretos de gabinete constituyen las normas jurí-

dicas secundarias en nuestro país.

Todas ellas, con las peculiaridades que haremos presente

a medida que las estudiemos, son de igual jerarquía.

Por lo tanto, una ley puede modificar un decreto ley;

un decreto ley puede modificar una ley y un decreto de gabi-

nete puede modificar a una ley o a un decreto ley.

Las leyes y los decretos leyes, como Pronto veremos, es,-

taban contemplados ya como normas jurídicas secundarias en

la Constitución de 1946. No ocurre lo mismo con los decretos

101

de gabinete.

La explicación de ésto es la siguiente: a raíz del 11

de octubre de 1968 se abolió la Asamblea Nacional y en virtud

del Estatuto del Gobierno Provisional (Artículo 4).

"Todas las funciones que la Constitución

Nacional beftala a la Asamblea Nacional

serán ejercidas mediante la Pxpedición

de decretos de gabinete, a excepcidn de

las establecidas en el artículo 119 de la

Constitución"

Según la Constitüción de 1946, tanto para la expedi-

cOn de leyes como para la expedición de decretos leyes, era

indispensable la existencia de una Asamblea Nacional. Y

habiendo desaparecido ésta hoy, la única forma de dictar nor-

mas jurídicas secundarias la constituye el decreto de gabinete.

Ello no obstante, siguen en vigencia las leyes y los

decretos leyes dictados anteriormente, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 2°del Estatuto del Gobierno Provisional.

30. LAS LEYES

El concepto de ley como norma jurídica secundaria depende

en nuestra legislación de elementos formales.

En el Código Administrativo el artículo 549 nos da una

especie de definición de ley al expresar que los actos de la

Asamblea Nacional, de carácter general, se denominan leyes.

Por otra parte, la Constitución señala que la Asamblea

Nacional es el órgano o autoridad pública encargada de expe-

dir leyes, los ,límites dentro de los cuales es dado legislar

y los trámites para la formación de las leyes.

102

Por lo tanto, bien podríamos decir que, formalmente,

ley es la norma obligatoria establecida por la Asamblea Na-

cional mediante el cumplimiento de los términos prescritos

por la Constitución para la formación de las leyes y dentro

de los límites trazados por ésta a la función legislativa.

31. LEYES ORGANICAS Y LEYES ORDINARIAS

Según el Artículo 124 de la Constitución, las leyes

se dividen en órganicas y ordinarias.

La división se funda en la materia objeto de la ley.

Así, son leyes orgánicas "las que se expiden en cum-

plimiento de los numerales l', 2°, 3°, 4', 10'; U°, 13°, 191'

210, 22°, y 26 del Artículo 118 de la Constitución; y son or-

dinarias "las que se expiden en relación con los demás nume-

rales del dicho artículo".

Por lo tanto, si se desea saber si una ley es orgánica

u•ordinaria, bastará con examinar a qué materia se refiere y

determinar si esa es una materia de las mencionadas en los

numerales 10, 2', 3°, 4°, 10, 11, 12; 13, 19, 21, 22 y 26

del Artículo 1100 y en caso afirmativo se tratará de una ley

orgánica. En caso negativo, se tratará de una ley ordinaria.

La importancia de distinguir entre las leyes orgánicas

'y las leyes ordinarias radica en lo siguienteg

a) Son distintas las persona, entidades o funcionarios

que pueden proponer leyes orgánicas de las que pueden proponer

leyes ordinarias; y

b) Es diferente la mayoría de votos necesaria para apro-

bar una ley orgániCa que la mayoría de votos necesaria para

aprobar una ley brdinaria.

103

32. FORMACION DE LAS LEYES

Aunque al presente por estar disuelta la Asamblea Nacio-

nal no es posible que se cumpla el proceso de formación de la

ley del modo en que aparece prescrito en el Capítulo II, Tí-

tulo V de la Constitución, es indispensable que entremos al

estudio del mismo pues, prácticamente, tiene lineamientos

universales.

Para tal efecto, nos referiremos a las siguientes eta-

pas de la formación de la Ley:

'a) la presentación, moción o iniciativa;

b) el estudio y discusión de la Ley;

c) la aprobación de la Ley; y

1) la sanción.

'33. Lh MOCION O INICIATIVA.

La moción presentación o iniciativa de la ley es laAac-

ción por la cual se propone un proyecto a la Asamblea

para que ésta, mediante la tramitación constitucional .del caso,

lo convierta en ley de la República

A quén le corresponde la moción, presentación o inicia-

tiva?

Quién puede proponerlas a la Asamblea?

SOlbre el particular la Constitución, en el Artículo 125,

hace un claro distingo: si se trata de una ley orgánica, sólo

puede ser propuesta: (1) per una comiqión Especial de la

Asamblea; (2) por un Ministro de Estado; y (3) Por la Corte

Suprema_de_Juaticia "siempre que se trate de la expedición

o reforma de los Códigos Civil, Comercial, Penal o Procesal";

104-

en cambio, si se trata de una ley ordinaria, la ley podrá ser

propuesta por cualquier miembon de la Asamblea Nacional o por

cualquier Ministro de Estado.

En conexión con la iniciativa o moción de las leyes, debe

observarse que el artículo 125, en el ordinal 3°del inciso a),

tiene una redacción ambigua, es decir, que admite dos interpre-

taciones.

En efecOtob según el texto constitucional, las leyes orgá-

nicas serán propuestas:

113 O Por la Corte Suprema de Justicia siempre que se trate de la expedición o reforma de los Códigos Civil, Comercial, Penal, o Procesal".

Desde que la palabra "siempre" significa "en todo caso

de acuerdo con el Diccionario de La Lengua, el ordinal 3' en

preferencia puede interpretarse en el sentido de que la Corte -

Suprema de Justicia es la única que puede proponer leyes por

las cuales se expidan o reformen los códigos Civil, Comercial,

Penal o Procesal; y que no podrían proponer este tipo de leyes

ni comisiones especiales de la Asamblea ni Ministros de Estado,

pues de ser así no se cumpliría con la letra del Artículo 125

que exige que sean propuestas por la Corte, siempre, es decir,

en todo caso, en que se trate de leyes para la expedición o

reforma de los mencionados Códigos.

Por otra parte, de acuerdo con el mismo Diccionario, la

expresión "siempre que" significa " a condición de que" de

modo que se podría interpretar el mismo ordinal 3° del inciso

a) del artículo 125, en el sentido de que se le reconoce a la

Corte el Derecho de moción o iniciativa a condición de que sea

105-

proponer leyes por las cuales se expidan o reformen los Có-

digos Civil, Comercial, Penal o Procesal, pero sin que ello en

ninguna forma afecte o limite el derecho de moción o inicia-

tiva que el mismo artículo 125 en los ordinales 10 y 20 del

inciso a) le reconoce a las comisiones especiales de la Asam-

blea y a los Ministros de Estado para proponer leyes orgánicas

sin limitación algula.

La importancia práctica de que prevaleciera una u otra

interpretación radicaba en que se han expedido numerosas leyes

por medio de las cuales se han modificado los Códigos mencio-

nados en el Artículo 125, leyes que han sido propuestas ya por

Comisiones Especiales de la Asamblea, ya por Ministros de

Estado, y que serían inconstitucionales si triunfara la pri-

mera interpretación.

El punto, felizmente, ha sido resuelto por la Corte Su-

prema de Justicia, la cual, en su carácter de guardiana de la

integridad de la Constitución,aceptó definitivamente la segunda

interpretación al absolver la consulta que le planteó el Juez

Segundo del Circuito de Panamá, Dr. Juan O. Díaz Lewis sobre

la materia. (Véase Anuario de Derecho, Tomo II, pág. 337,

Acuerdo N° 65 de 16 de septiembre de 1947)

34. ESTUDIO Y rascusIoN DE Lh LEY.

El estudio y la discusión del proyecto de la ley que

se propone a la Asamblea se cumple, por regla general, me-

diante (a) las tareas de una Comisión de la Asamblea

y (b) tres &bates que le da la Asamblea.

Con respecto a las tareas de la comisión, éstas no serán

106

necesarias cuando se trata de una ley que ha sido pro-

puesta precisamente por una Comisión Especial de la Asamblea.

Dice al efecto el Artículo 127 de la Constituci6n1

"Todo proyecto de ley que no haya sido presentado

por una de las comisiones especiales de que trata

el acápite a) del artículo 125 será pasado por el

Presidente e una comisión para que lo estudie y

discuta dentro de un término prudencial.

"La comisión podrá asesorarse con expertos y recabar

información de particulares o entidades privadas

o públicas a quienes afecte la materia de que trata

el proyecto. Vencido el término de estudio, la

Comisión informará a la Asamblea si procede o no

legar sobre el asunto a que se refiere el proyec-

to, con expresión clara y metódica de las conclu-

siones adoptadas. La Comisión designará de su seno

un relator que sustentará ante la Asamblea los deba -

tes correspondientes.

"Igual procedimiento se seguirá en las comisiones

especiales de que trata el acápite a) del artículo

125 con los proyectos de leyes orgánicas.

j'Es primer debate de todo proyecto de ley el que

se le da en la coraisi6n de que trata este artículo.

Si el proyecto fuere recomendado por la Comisión,

pasará a un segundo debate.

"También puede un proyecto de ley pasar a segundo

debate cuando la mayoría de la Asamblea, a solicitud

107

de uno de sus miembros, revocare el dictamen

de la Comisión y diere su aprobación al proyecto"

Con respecto a los debates, esto es, según lo prescrito

en el artículo 126 de la Constitución, deben ser tres, y cele-

brados en días distintos.

Aunque el artículo 127 ya transckito dice que es primer

debate de todo proyecto de ley el que se le da en la Comisión

de que trata el mismo artículo, ello no significa que la

Asamblea no intervenga en el primer debate para los efectos

de impartir su aprobación al Informe de la comisión, pues ésta

debe nombrar de su seno un relator que sustente ante la Asamblea

el informe que ha rendido (Véase inciso 2' del artículo 127) y

el artículo 126 no deja alguna de que el proyecto no será ley

de la República si no ha sido aprobado por la Asamblea Nacional

(no por la Comisión) en tres debates (no en dos), en días dis-

tintos.

loa *:1'~ de se desarrollan° por lo tanto, más o menos

de la siguiente manera-liel proyecto llega a manos del Presiden-

te de la Asamblea, quien lo pasa a una comisión para que lo

estudie y discuta dentro de un término prudencial. En esa

Comisión a la cual asisten no sólo sus miembros sino los demás

Diputados que quieran asistir a ella y las personas versadas

sobre la materia, a que se refiere la ley, que la misma Comi-

sión invite, se estudia el proyecto, se escuchan los distintos

puntos de vista sobre el mismo, se discuten, se reciben propues-

tas o sugestiones para introducir cambios al proyecto, y final-

mente, se redacta un informe que es aprobado por mayoría de

votos dentro de la Comisión, designándose un relator para que

108-

defienda ese Informe ante la Asamblea.

Dicho informe debe terminar recomendándole a la Asamblea

que le dé segundo debate al proyecto o debe concluir manifes-

tando que en opinión de la Comisión no Drow.de legislar sobre

el asunto a que se refiere el proyecto; pero eh casos

el Informe debe contener una expresión clara y metódica de las

conclusiones anotadas.

Ese informe se remite al Presidente de la Asamblea, quien

lo incluirá en el orden del día de una sesión de ésta en el

curso de la cual se escucha =á la lectura del Informe y se

debatirá sobre él votándose por su aprobadión o su rechazo.

Aprobado allí el informe que recomienda el segundo debate al

proyecto, ha concluído y sido aprobado el primer debate.

El Presidente de la Asamblea incluirá entonces el proyecto

de ley para su discusión en segundo debate en el orden del día de

un día distinto y en esa sesi6n se entrar El a discutir el pro-

yecto, artículo por artículo, Cada artículo se lee, se da la

palabra para referirse a él, se formulan propuestas para la

modificación del artículo, se vota sobre ellas, y si se les

rechaza continúa la discusión Col art5.culo hasta que es some-

tido a votación y aprobado o rechazado, con modificaciones o sin

ellas.

Téngase en cuenta que para cada Votación se debe tener

presente la regla de la mayoría, que es necesaria según que

el proyecto sea de ley orgánica o de ley ordinaria.

Así continúa la discusión de cada artículo hasta que al

concluir con el último queda como saldo del segundo debate o

109

el proyecto original sin modificaciones o el proyecto

original con modificaciones, supresiones y adiciones. Así

concluye el segundo debate.

Finalmente, el Presidente de la Asamblea incluye en otro

Mrden del día para su discusión el proyecto de ley tal como

ha quedado al concluir el segundo debate y en la sesión co-

rrespondiente se abre a discusión el proyecto de ley "en

conjunto", ésto es, que ya no se va a discutir sobre un

artículo o punto específico de la y, Se expondrán razones

para aprobarla o para rechazarla y, finalmente, se someterá

a votación si se aprueba el proyecto de ley y nada más.

Así concluye el tercer debate.

35. APROBACION DE LA LEY.

Estrechamente vinculada a la etapa anterior se encuentra

la de lazprobación de la ley, a la cual se refiere el artículo

126 de la Constitución así:

"Ningún proyecto ha sido aprobado tres debates, en por el Ejecutivo Constitución".

será ley de la República si no por la Asamblea Nacional en días distintos, y sancionado en la forma que dispone esta

Por consiguiente, para que un proyecto se convierta en

ley es preciso que sea aprobado por votación en cada uno de

los tres debates a que se le somete.

Para considerar aprobada la ley será necesario que lo

haya sido mediante el voto de la mayoría absoluta de los

miembros de la Asamblea_ si se trata de una ley orgánica.

En cambio, si se trata -de una ley ordinaria, bastará para la

aprobación el voto favorable de la mayoría de los Diputados

asistentes a las sesiones correspondientes, en las cuales,

u. desde luego, deberá existir quorum.

Por lo tanto, las leyes orgánicas necesitarán el voto

favorable de más de la mitad del total de miembros de la Asam-

blea mayoría que debe existir y producirse en las votaciones

propias de cada debate, En Cambió, la mayoría necesaria pata

la aprobación de una ley ordinaria Será más de la mitad de los

miembros presentes en los respectivos debates, siempre que en

tales sesiones haya guorum. Así, si la Asamblea tiene 53 miem-

bros, el quorum es de 27 y la mayoría necesaria para aprobar

la ley ordinaria en tina sesión a la cual asistieran 27 dipu-

tados, sería de 14. Asimismo, si la Asamblea tiene 53 miem-

bros y a una sesión asistieran 27 o más Diputados, para apro-

bar la ley orgánica habrían de producirse los votos favora-

bles de por lo menos 27 Diputados.

36. SANCION DE LA LEY

El proyecto arpbado en tercer debate debe pasar entonces

al Organo Ejecutivo para que éste lo sancione. La sanción.

de la Ley es el acto por el cual al Organo EjectItivo da fé

del texto de un proyecto que ha sido aprobado como ley por la

Asamblea Nacional y se adhiere a él,

Debe tenerse presente que la misión del Organo Ejecutivo

no se limita a la simple adhesión. El Organo Ejecitivo no es

un firmón; tiene efectiva participación en el proceso legis-

lativo, en el cual deja oir sus puntos de vista por medio de

los Ministros de Estado, que tienen voz aunque no voto en la

Asamblea.

Ante un proyecto aprobado en tekcer debate por la Asamblea

-111-

Nacional, que ésta le remite, el organo Ejecutivo puede

hacer dos cosa sz sancionarlo o devolverlo a la Asamblea con

objeciones dentro de los plazos que indica el artículo 129

de la Constitución, que dice asíg

"El Ejecutivo dispondrá del término de -sais.

díaS habiles para devolver con objeciones

cualquier proyecto, cuando éste conste hasta

de cincuenta artículos; de diez días, cuando

conste de más de cincuenta artículos y de

menos-de-doscientos, y_de quince días, cuando

contenga doscientos artículos o más.

"Si el Ejecutivo, una vez transcurridos los

indicados térmihos, no hubiere devuelto el

proyecto con objeciones, no podrá dejar de

sancionarlo y hacerlo promulgar. Pero si la

Asamblea entrare en receso dentro de dichos

términos, el Ejecutivo deberá publicar el

proyecto, sancionado u objetado, dentro de

los diez días siguientes a la clausula de la

Asamblea".

Si el Organo Ejecutivo sanciona el proyecto de ley,

éste se convierte en ley de la República y deberá mandarlo

a promulgar para que entre en vigencia.

Si, en cambio, el Organo Ejecutivo decide formular ob-

jeciones éstas deben presentarse dentro del plazo que indica

el articulo 129 transcrito, y pueden ser de dos clasesz

objeciones al coniunto del proyecto de ley, ésto es, que el

112

Ejecutivo rechaza la totalidad-del proyecto porque lo

estima inconveniente para los intereses nacionales o incons-

titucionales; u objectiones a una parte o partes del proyecto

(objeciones parciales), en cuyo caso el ejecutivo manifiesta

su inconpormidad con determinado artículo o inciso, pidiendo

que sea suprimido o reformado en determinado sentido.

Objetado el proyecto de ley en su conjunto loor el Ejecutivo,

vuelve a la Asamblea Nacional a'tércer debate para el efecto

de insistir en el proyecto, rechazando la objeción, para lo

cual necesita el voto de los dos tercios de los Diputados que

componen la Asamblea. Y si la Asamblea rechaza las objeciones

e iniste en aprobar el proyecto por los dos tercios, entonces

el Organo Ejecutivo tendrá que sancionarlo y hacerlo promul-

gar sin poder presentar nuevas objecidnea.

Si en cambio, la Asamblea Nacional no reúne la mayoría

de dos tercios de la totalidad de sus miembros para insistir

en el proyecto de ley objetado en conjunto por el Ejecutivo,

entonces el proyecto se pierde y no llega a ser ley de la

República.

Si las objeciones que el Ejecutivo formula son aparte

del proyecto de ley que la Asamblea ha aprobado, entonces éste

vuelve a segundo debate con el único fin de considerar las

objeciones formulada. En este caso, la asamblea podrías

a) Aceptar en segundo debate las objeciones formuladas

por el Ejecutivo haciéndole, en consecuencia, al proyecto las

modificaciones o supresiones sugeridas por el ejecutivo. En

esa hipótesis el proyecto pasa a tercer debate, donde se aprueba

-113-

con las modificaciones ya introducidas al mismo y se le

remite al Ejecutivo para que ésto lo sancione y haga pro-

mulgar;

b) No aceptar las objeciones formuladas por el Ejecu-

tivo y aprobar de nuevo el proyeot por los dos tercios de

los Diputados que componen la Asamblea, en cuyo caso el

Ejecutivo deberá sancionarlo y hacerlo promulgar sin poder

presentar nuevas objeciones y

c) No aceptar las objeciones presentadas por el Eje-

cutivo, por no poder reunir los dos tercios de los Diputados

que componen la Asamblea para aprobar el proyecto objetado

por esa mayoría. En este caso, el proyecto queda rechazado.

Todo lo anterior pueden ustedes apreciarlo en el texto

del artículo 130 de la Constitucián que dice así:

El proyecto de ley objetado en su conjunto

por el Ejecutivo, volverá a la Asamblea a

tercer debate. Si lo fuere sdlo en parte,

volverá a segundo, con el único fin de

considerar las objeciones formuladas.

"Si consideradas por la Asamblea Nacional las

objeciones el proyecto fuere aprobado por

los dos tercios de los Diputados que compo-

nen la Asamblea, el Ejecutivo lo sancionará

y hará promulgar sin poder presentar nuevas

objeciones. Si, lo obtuviere la aprobación

de ese número de Diputados, el proyecto

,quedará rechazado"

Para terminar, no hay Que olvidar que si la objeción

que el Eje utivo ha formulado a un proyecto de ley es una

objecián por razán de inconstitucionalidad, entonces, con-

forme a lo que ya hemos visto al ocuparnos del Artículo 167

-114-

que encomienda a la Corte Suprema de Justicia la guarda de

la integridad de la Constituci6n, a ésta le tocará decidir

si el proyecto es exequible o no lo es.

El articulo 131 de la Constitución es muy claro sobre

el particular y dice así:

"Cuando el Ejecutivo objetare un proyecto por

inconstitucional y la Asamblea, por la mayoría

expresada, insistiere en su adopción, aquél lo

pasará a la Corte Suprema de Justietia para que

decida sobre su constitucionalidad. El fallo

de la Corte que declare el proyecto constitu-

cional obliga al Ejecutivo a sancionarlo y

hacerlo promulgar".

Con relación a la sanción de la ley hay que tener pre-

sente lo dispuesto en el Articulo 132 de la Constitución que

dice:

"Si el Ejecutivo no cumpliere con el deber de

sancionar y hacer promulgar las leyes, en los

términos y segun las condiciones que este Título

establece, las sanéionará y la hará promulgar

el Presidente de la Asamblea".

Esta disposición hay que relacionarla con la del arti-

culo 129 de la Constitución que ehala los plazos de que

dispone el Ejecutivo para devolverlo con objeciones cualquier

proyecto aprobado en tres debates por la Asamblea. La Sanción

debería producirse al finalizar esos plazos sin haberse obje-

tado el proyecto.

Porla lectura del articulo 132, se observará que si el

Organo Ejecutivo no sanciona ni hace promulgar la ley en los

términos que sehala la Constitución, entonces el deber de

sancionar y promulgar pasa, por mandato constitucional, del

115,

Organo Ejecutivo al Presidente de la Asamblea Nacional.

Bien pudiera ocurrir que el Organo Ejecutivo se mostra-

ra renuente a sancionar y promulgar el Presidente de la Asam-

blea Nacional. La Constitución no parece haber anticipado esta

posibilidad, que hasta ahora no se ha planteado de hecho.

37. PR#MUIGACION DE LA LEY.

La promulgación de la ley es el acto del Organo Ejecuti-

vo, o en caso de omisión de éste del Presidente de la Asamblea

Nacional, por el cual se comunica al país que un proyecto se

ha convertido en ley de la República.

La promulgación comprende dos partes: a) el acto del

Presidente de la República o de la Asamblea que, repoduce/L3y,

y b) la publicación de ese acto en la 1.-'"aceta Oficial.

La promulgación no es un trámite de formación de la ley.

La ley existe sin necesidad de la Tromulgación.

La importancia de la promulgación consiste en que sólo

en virtud de ella adquiere vigencia la ley. Sólo en virtud

de la promulgación llega la ley a tener efecto obligatorio.

Dice al efedto el artículo 133 de la Constitución:

"Toda ley será promulgada dentro de los seis días

hábiles que siguen al de su sanción y comenzará

a regir desde suicromulgación, salvo due ella

misma establezca que rige a pf:rtir de otra fecha.

Es obvio que sin la promulgación no puede entrar a

regir una ley, puesto que para los ciudadanos y demás habi-

tantes del país Puedan acatarla tienen que conocerla y tal

conocimiento sólo lo adquieren por medio de la publicación

de la ley en la Gaceta Oficial. 1Sería supremamente absurdo

exigir el cumplimiento de la ley a los ciudadanos si éstos

no tienen medio alguno de conocerla.

Con relación a la promulgación es conveniente destacar

-116-

dos puntos: a) la época en que debe hacerse; y b) lo que

ocurre si se hace una promulgación equivocada.

38. EPOCA DE LA PROMULGACION_

Hemos visto en el artículo 133 de la Constitución que

toda ley será promulgada dentúo de esos seiá días hábiles

Es sabido que kla Gadeta Oficial se publica irregularmentei

No es una novedad que hay numerosisimas leyes que han sido

promulgadas no sólo al 70 día }lábil de la fecha de su san-

ción:

'Siendo ello así, prosperaría un recurso de inconstitu-

cionalidad interpuesto en contra de una ley promulgada extem-

poráneamente, es decir, después de transcurridos los seis

días hábiles seí).alados en el artículo 133 de la Constitución?

Considerarla la Corte que la ley es violatoria del artí-

culo 133 en referencia, y por lo tanto inconstitucional?

Considerarla la Corte que si el acto de promulgación

(ya no la ley) es inconstitucional por ser violatorio del

artículo. 133 y por lo tanto que la ley carece de vigencia, o

sea de fuerza obligatoria,

El problema que planteó no ha sido, que yo sepa, resuel-

to por la Corte Suprema de Justicia en ejercicioddesus fun-

ciones de guardiana de la integridad de la Constitución.

Hasta ahora, sin embargo, la opinión que prevalede es

1 siguiente:

La promulgación no es un trámite de formación de la

Ley; ésto por lo tanto, no podría ser constitucional o incons-

titucional en razón de su promulgación.

La promulgación es un requisito o trámite que la Cons-

titución establece como indispensable para que la ley entre

en vigencia; pero la misma Constitución preve que una ley no

se promulgue "en los términos" que la Constitución misma

-117-

establece , y señala lo que hay que hacer en tal caso.

Ello lo vemos en el articUlo 132, donde dice que si el

Ejecutivo no cumple con el deber de sancionar y hacer promul-

gar las leyes en los términos y según las condiciones que

este titulo establece, las sancionará y hará promulgar el

presidente de la Asamblea. A la luz de esta disposición

es evidente que si el Ejecutivo sanciona pero no hace pro-

mulgar la ley en el término señalado en el articulo 133

(que es un articulo perteneciente al Capítulo V de la Cons-

titución), debe hacerla promulgar el Presidente de la Asam-

blea; y sería supremamente absurdo que la propia Constitución

mande a hacer una promulgación extemporánea, para que luego

esa promulgación sea decretada inconstitucional.

Ahora bien, si el Ejecutivo, que ha demorado la promul-

gación, procede a hacerla antes de que la haga el Presidente

de la Asamblea, opino que esa promulgación debe ser válida,

pues logra con mayor rapidez lo que la Constitución quiere

alcanzar al disponer en el Artículo 132 que la haga promul-

gar el Presidente de la Asamblea.

Por otra parte, consagrar la doctrina según la cual la

promulgación es un acto inconstitucional si no se hace den-

tro de los seis días hábiles prescritos en el artículo 133

de la Constitución, equivaldría a poner en manos del Ejelu-

tivo un instrumento para hacer nugatorias las leyes que se

dictan conforme a la Constitución y que no le plazcan. El

punto, sin embargo, es discutible. Los alumnos deben estu-

diarlo, examinar los argumentos que se hagan valer en pro

y en contra y formarse una opinión propia y razonada sobre

el particular.

39. ERRORES DE PROMUIGACION.

Es posible que al publicarse la ley en la Gaceta Ofi-

cial se cometan errores tipogl.áficos. Estos errores pueden

118

ser intrascendentes o importantes.

Serán intrascendentes aquellos de los cuales es fácil

percatarse y que no alteran el sentido de la ley. En estos

casos, hay ley, y la promulgación, aunque equivooad.-. le da

fuerza obligatoria. El juez, al aplicar lr ey hara la

depuración necesaria; ésto es, no tomará en cuenta los erro—

res cometidos y aplicará el texto correcto de la ley.

En cam'I.io, si el error es importante, será de aquellos

que se alteran el sentido de la ley, o sea, que son de tal

magnitud que por la lectura del texto errado se adquiere un con—

cepto de la norma jurídica distinto del que se quiso plasmar

en la ley. En este caso, no hay.promuljación. Lo publicado

en la Gadeta Oficial no es la ley que se aprobó por la Asamblea

Nacional y que sancionó el Ejecutivo, dno algo distinto: una

apariencia de ley. Por lo tanto, le falta la promulgación a

la verdadera ley, y mientras se mantenga tal situación la ley

no adquirirá fuerza obligatoria pues ésto depende de que se

haga la promulgación de la ley.

Será necesario entonces hacer la promulgación correcta

de la lel para que ésta adquiera vigencia.

40. LOS DECRETOS LEYES.

Se llaman decretos leyes, reglas sociales obligatorias

establecidas con carácter permanente sobre materias propias

de ley por el Organo Ejecutivo en ejercicio de una autoriza—

ción que al efecto le ha concedido el Organo Legislativo.

Con relación a los decretos leyes, las legislaciones

de los diversos países del mundo se pueden clasificar en

tres grupos:

a) las de países como Argentina, que prohiben los de—

cretos leyes de manera categlrica. Estas legislaciones se

encuentran inspiradas por los principios de doctrina cons—

titucional adversa a que se legisle por medio de decretos

-119-

porque considera que ello es violatorio dej principio de la

separación de los poderes, pues en buenas cuentas una autor-

zación para legislar por medio de decretos que el Legislativo

le diera al Ejecutivo sería equivalente a una delegación de

la potestad legislativa, lo cual se considera jurídicamente

inaceptable (potestas delegata non delegatur).

Esmein se expresa así; "La delegación del poder legis-

lativo como la de cualquiera otra prerrogativa que la Consti-

tución atribuye a las cámaras es jurídicamente imposible.

La razón de ésto es bien sencilla. Consiste en que dicho

poder no les pertenece por derechos propief; es Una función

que la Constitución le confía, no para disponer de ella a su

arbitrio sino para,ejercerla por si misma según las reglas

constitucionales. Unicamente el soberano puede hacer seme-

jante deleación y el Poder Legislativo no es el soberano

sino un delegado del soberano";

b) Las legislaciones como la chilena, que nada dicen

sobre decretos leyes; es decir, que ni los prohiben ni los

autorizan. En estos países es muy discutido el asunto. Las

discusiones giran esencialmente en torno al principio de De-

recho Público, según el cual el poder que el soberano delega

es indelegable.

No obstante que la doctrina en estos países suele incli-

narse en contra de los decretos leyes, las necesidades, el

ritmo acelerado y la lentitud que caracteriza la acción de los

parlamentos u órganos legislativos, ha hecho que en la rea-

lidad se dicten decretos leyes, y no sólo en virtud de au-

torizaciones que da el Legislativo sino que-a veces sin ella,

dando lugar así a unas normas jurídicas que no buscan su

legitimidad en una autorización conferida por el Organo Le-

gislativo, sino que se expiden por la fuerza de las necesida-

-120

des que en un momento dado se dejan sentir. Y cuando ésto

ocurre, a veces (no siempre) esos decretos sobre materias

propias de ley, son sometidos al Organo Legislativo para

que éste ratifique lo actuado. Pero hay casos en que no se

procede así.

c) Un último grupo está formado por las legislaciones

como la nuestra que exyresamente permiten la expedic-tIón de

decretos leyes.

Dice así el numeral 25 del articulo 118 de la Constitu-

ción:

"Articulo 118. Las funciones legislativas de la

Asamblea Nacional consisten en expedir las leyes

necesarias para el cumplimiento de los fines y

el ejercicio de las funciones del Estado declarados

en esta Constitución, y en especial para los si-

guientes:

••0•0••••0 0 *************** 00000 eilo•O•00000••000•

".25. Revestir pro témpore al Ejecutivo, cuando

éste así lo solicite, de facultades extra-

ordinarias precisas, que serán ejercidas mediante

decretos leyes, siempre que la necesidad lo exija

o las conveniencias públicas lo aconsejen.

"La Ley en que se confieran dichas facultades ex-

presará específicamente la materia y los fines

que serán objeto de los decretos-leyes, y siempre

que éstos versen sobe asuntos reservados a leyes

orgánicas, debe ser aprobada por la mayoría absolu-

ta de los miembros de la Asamblea.

"Todo decreto-ley que el Ejecutivo expida en ,-jerci-

cio de las facultades que se le confieran, deberá

ser sometido a la Asamblea Nacional para que le-

121

gisle sobre 'la materia.

"Si el decreto—ley ha surtido sus efectos, por ser

de carácter transitorio, la Asamblea deberá decla—

rar si la aprueba o imprueba, a fin de determinar

las responsabilidades correspondientes, si las hu—

biere.

"Para el ejercicio de las facultades extraordinarias

a que se refiere este aparte será necesario el acuer—

do de la Comisión Legislativa Permanente".

De conformidad al precepto transcrito, los decretos—

leyes presentan las siguientes características:

(1) Sólo pueden ser dictados por el Organo Ejecutivo

cuando éste ha sido autorizado previa y específicamente para

dictarlos por el Organo Legislativo autorización que se les

confiere en virtud de una Ley de Facultades extraordinarias.

Debo manillestar que excepcionalmente hay un caso en el

cual el Ejecutivo puede dictar un decreto—ley sin que se

haya expedido una ley de facultades extraordinarias previa—

mente. Este caso es el contemplado en el artículo 226 inciso

b) dG1 la Constitución.

Según esta disposición constitucional, con el fin de

acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios

para el mayor número posible de los habitantes del país, 1a

,Ley dispondrá que el Estado tome diversas medidas entre és—

tas la de impulsar la crean -16n de empresar particulares que

funcionen de acuerdo con recomendaciones formuladas al efecto,

tomando participación económica en dichas empresas por medio

de entidades autónomas o semiautónomas mientras ello sea in—

dispensable para suplir el capital privado y dentro de los

límites y condiciones que fije la ley.

-122-

Hasta allí no se vé que la disposición citada contempla

la expedición de decreto-ley alguno; pero en la parte final

del inciso b) dice:

"Mientras no existan entidades autónomas o

semiautónomas dedicadas a los fines especí-

ficos de que habla el acápite anterior, la

cooperación económica del Estado será autorizado

en cada caso particular por la Asamblea Nacional,

y en receso de ésta. por el Ejecutivo con la

aprobación de la Comisión Legislativa Permanente".

He acui

u si el EstEc

CO0J911Ú ues, c o

H' 9

económica a una empresa .particular, dentro de lo previsto

en la parte final del inciso b) del artículo 226 de la Cons-

titución, y esa cooperación no puede ser autorizada por la

Asamblea Nacional por hallarse ésta en/eceso, la Propia Cons-

titución faculta al El.ecutivo para autorizar dicha cooperación

económica con la aprobación de la Comisión Legislativa Per-

manente. Esto sería en verdad un decreto-ley expedido sin

una ley de facultades extraordinarias con fundamento en la

propia Constitución.

Ya la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad

de reconocerlo así (Véase Anuario de Derecho, Tomo II, página

364, Fallo de 23 de abril de 1952 y página 385, Fallo de 16

de Enero de 1956).

(2) Dicha ley de facultades extraordinarias que auto-

riza al Ejecutivo para expedir decretos-leyes, es una ley

ordinaria, de acuerde cen lo prescrito en el artículo 124

inciso b) de la Constitución, porque no se expide en cum-

plimiento de los numerales 1, 21 3, 4, 10, 111 13, 19; 21

22 y 26 del artículo 118.

(3) A pesar de ser ley ordinaria, la de facultades

extraordinarias, presenta peculiaridad que la distinguen

123

de las demás leyes ordinarias, a saber:

(a) Mientras las leyes ordinarias pueden, en gene-

ral, ser propuestas "por cualquier miembro de la Asamblea

Nacional o Ministro de Estado" (véase artículo 125 inciso b)

la ley de facultades extraordinarias sólo puede ser expedi-

da por la Asamblea Nacional "cuánto éste (léase Organo Eje-

cutivo)así lo solicita" como puede verse en el artículo 118

numeral 25;por lo tanto, sólo pueden ser propuestas por el

Organo Ejecutivo.

(b) Mientras la t leyes ordinarias requieren Eene-

ralmente para su aprobación el vntn favorable de la mayrín dp

los Diputados asistentes alas sesiones correspondientes

(véase artículo 125 inciso final)., la Ley de facultades

extraordinarias necesita, para ser aprobada, del voto favo-

rable de una mayoría de Diputados que varía -según el contenido

de la ley de facultades extraordinarias así:

(i) Si la ley de facultades extraordinarias

autoriza al Ejedutivo para dictar decretos-leyes que versen

sobre asuntosieservados a las leyes orgánicas, es decir,

sobre las materias a que se refieren los numerales 1, 2, 3,

4; 10, 11, 13, 19, 21, 22 y 26 del artículo 118 de la Cons-

titución, entonces la Ley de facultades extraordinarias re-

quiere, para ser aprobada, el voto favorable de la mayoría

absoluta de los miembros de la Asamblea (véase artículo 118,

numeral 25, inciso segundo);

(i ) Si, en cambio, la Ley de facultades extra-

ordinarias autoriza al Ejecutivo para dictar decretos-leyes

sobre materias propias de leyes ordinarias, o sea sobre las

materias a Que se refieren los numerales 5, 6, 7, 8, 9, 12,

14, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 24, y 27 del artículo 118 de la

Constitución, entonces la Ley de facultades extraordinarias

124

sólo necesitará para su aprobación el voto favorable de la

mayoría de los Diputados "asistentes" a las sesiones corres-

pondientes (véase artículo 125 inciso final).

(4) La Ley de facultades extraordinarias es una ley

de duración limitada. El artículo 118 numeral 25 habla de

"revestir protémpore al Ejecutivo de facultades extraordina-

rias precisas", de manera que no cabe conferirle facultades

extraordinarias por tiempo indefinido.

En la práctica, las leyes de facultades extraordinarias

se han dictado en Panamá, para que esas facultades las ejerza

el Ejecutivo, expidiendo decretos-leyes durante el período

en que está en receso la Asamblea Nacional, o sea, desde que

termina la legislatura ordinaria que expidió la ley de facul-

tades extraordinarias hasta que se indica la siguiente legis-

latura ordinaria.

Sin embargo, nada se opone a que la ley de facultades

extraordinarias las otorgue por un término MENO.P. aue el perío-

do de receso de la Asamblea (que es aproximadamente de ocho

meses); es decir, que pueden otorgarse por uno, dos o tres

meses, por ejemplo,

De la misma manera, nada se opone a que se otorguen las

facultades por un lapso MAYOR aue el período de receso de la

Asamblea, pues la Constitución en el artículo 11? numeral 25,

lo ilnico que exige en cuanto a duración de la autorización,

es que las faclilades se otorguen 2ro témuore, es decir, por

tiempo limitado, y un período de dos o tres adioses un tiempo

limitada

No obstante lo expresado, debe tenerse presente que,

cualquiera que sea el tiempo por el cual se otorgan las fa-

cultades extraordinarias, éstas sólo podrá ejercerlas el

Organo Ejecutivo en época de receso de la Asamblea porque

125

al tenor del numeral 25 que hemos transcrito:

"Para el ejercicio de las facultades a que se

refiere este aparte ará necesario el acuerdo

de la Comisión Legislativa Permanente".

Y ésta, como puede verse en el artículo 123 de la Consti-

tución, funciona "desde el momento en que se clausure una

legislatura ordinaria hasta el día anterior a la instLlación

de la siguiente".

Por esta razón, el Ejecutivo no podría ejercer las

facultades extraordinarias mientras se encuentra en sesiones

ordinarias la Asamblea, pues no existe durante esa épqca

Comisión Legislativa Permanente que debe dar su acuerdo a

los decretos -leyes que expida el Organo 'Ejecutivo, y éstos,

sin tal acuerdo, resultarían inconstitucionales.

(5) La Ley de facultades extraordinariasdebe necesa-

riamente especificar la materia y los fines que serán objeto

de los Decretos-Leyes.

De esta manera, queda trazado el marco dentro del cual

cabe expedir decretos-leyes. Estos no podrían ser diótados

sobre materias distintas que las especificadas en la ley de

facultades extraordinarias, ni para fines distintós Que los

que la misma Ley expresa. Tales decretos-leyes serían anti-

jurídicos.

En mi opinión, un decreto-ley que se expida excediendo

los límites trazados en la ley de facultades extraordinarias

seria a la vez inconstitucional e ilegal.

Inconstitucional porque al dictar el Organo Ejecutivo,

aún con el acuerdo de la Comisión Legislativa Permanente,

un decreto-ley que no está facultado para dictar, (a) vio-

la el articulo 2 de la Constitución Nacional que establece

que el Poder público sólo emana del pueblo y que lo ejerce

126

el Estado conforme esta Constitución lo establece, por medio

de los Organos 'Legislativo, Ejecutivo y Judicial aue actúan

limitada y separadamente pero en armónica colaboración; y el

Organo Ejecutivo que así actuara estaría ejerciendo el Poder

Público de una manera que no se conformaala Constitución;

(b) excede el límite de sus facultades; y (C) quebranta el

principlz de la separación de los órganos del Estado al ejer-

cer funciones legislativas que sólo competen al Organo Legis-

lativo. Además, estaría violando el artículo 144 numeral 19

(véase), porque estaría sin fundamento, ejerciendo faculta-

des distintas de las que precisamente se le han otorgado.

Por tanto, opino que un decreto-ley de esa naturaleza debería

ser declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justi-

cia, si se interpone en contra del mismo un recurso de incons-

titucionalidad.

Al mismo tiempo, el Decreto-Ley sería ilegal; si es que

ha de considerarse ilegal al Decreto-Ley pretendidamente au-

torizado por la ley de facultades extraordinarias pero que

en verdad excede el límite de las facultades extraordinarias

concedidas al Ejecutivo. Por ejemplo, una ley de facultades

extraordinarias que confiera al Organo Ejecutivo la facultad

de introducir reformas al Libro IV del Código Civil, con el

fin de modernizar las normas que regulan el Derecho de las

Obligaciones, y se expidiera un decreto-ley que invocando la

facultad concedida modificara el Libro V del Código Civil so-

bre Notariado y Registro Público, este decreto-ley sería

violatorio de la ley de facultades extraordinarias y por

ello ilegal.

Nuestra Corte Suprema de Justicia que es, desde luego,

la guardiana de la integridad de la Constitución, ha sentado,

ante esta dualidad (inconstitucionalidad-ilegalidad) una

J_1(-

curiosa doctrina en relación con los decretos-leyes a los

cuales se acusa de rebasar los límites de la ley de facul-

tades extraordinarias con fundamento en la cual se dictaron.

Ha dicho la Corte que antes de imterponer un recurso de in-

constitucionalidad en contra de tales decretos-leyes, se debe

interponer primero un recurso contencioso-administrativo

ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Corte

Suprema de Justicia, para que ésta los declare nulos por

ser ilegales.

Con ésto, la Corte Suprema de Justicia, a mi modo de ver,

ha desvirtuado la esencia del sistema del control de la

constitucionalidad implantado entre nosotros es a la Corte

Suprema en pleno, a quien le toca pronunóiarse sobre la conáti-

tucionalidad del decreto-ley (vóase artículo 167) y quien

puede determinar si el Organo Ejecutivo, con el acuerdo dre

la Comisión Legislativa Permanente, dictó un decreto-ley

sin la autorización que exige el'artículo 118 numeral. 25, si

el Organo Ejecutivo al dictar el decreto-ley violó alguna de

las funciones legislativas que el artículo 118 de la Consti-

tución confiere al Organo Legislativo o infringió el artí-

culo 144, numeral 19, si el Organo Ejecutivo violó el artí-

culo 2 actuando de manera distinta a la preceptuada por lá

Constitución y quebrantando tanto el carácter limitado de su

actuación como el principio de la separación en ejercicio

del Poder público por parte de los Organos del Estado; pero

todo ésto lo ha sludido transformándolo en un problema de

simple ilegalidad, pues según la doctrina establecida será.

la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema

deJusticia la que tendrá que decir si el decreto-ley impug-

nado es ilegal por haber traspasado los límites de la ley

de facultades extraordinarias o no lo es. Y si esa Sala de

128

la Corte .Suprema de Justicia por medio de una sentencia

declara,que no se ha traspasado el límite de la facultad

otorgada al Ejecutivo, aunque ese pronunciamiento_ se haga por

simple mayoría de tres de los cinco r-omponentes de la Sala,

quedará la Corte Suprema de Justicia en. pleno. impnsibili-

tada paraddeclarar que el decreto ley ino"nstitucional,

aunque no lo sea.

El resultado de ésto es que en este punto se ha-despla-

zad-o el control de la constitucionalidall, por- obra-de esa

doctrina, del Pleno de la Corte Suprema_de- Justicia.a la

Sala de ln Contencioso-Administrati'm de la-misma C-orte Su-

prema_de-Justicia.

Esto, repito, es mi -opinión pei onal. En la - práctica,

el abogado no -podrá desaJáender la—doctrina - sentada sin correr

el riesgo de perder el recurso de inconstitucirvnalidad,Tae

interbonga con olvido. deella.

Para imponerse bien de la doctrina de-la Corte a que

me refiero, recomiendo consultar-en el Anuario de-Derecho,

Tomo II, pág, 9-de-febrero de-1951; y pág. 357,

fallo.de 10 de-abril de 1951.

(6) 1ns decretos-leyes, de_la misma_manera que las

leyes, se_enPuentran en n'u forma y en su. fondo supeditados

a la Consti_tución.de la_República y caen,. por sonsiguiente,

bajc)---el controldela -Corte Suprema_dsJusticia en los

términos del articulo 167 de nuestra-Carta Fundamental,

Así, será inconstitucional en. la 1^rma el.. decreto-ley

que-no seexpidadeiitro de las materias específicamente msn,

cinnaas en la ley de facultades extranrdinarias; - el.que

se expida-para-fines. distintos de lnz senalados en la ley-de

i'.acu1ades extraordinarias; el que se expida sin 'el acuerdo

de la_Comisión Legislativa PeTmanente; el que se expida

129

cuandn ya ha expirado la duración de las facultades extra-

ordinarias; y será inconstitucional en el fondo el decreto-

ley que vinle en su letra o espírutu a la Constitución Nacio-

nal.

(7) El decreto-ley es, en esencia, una ley pnr delega-

ción (véase el artículo 121 ordinal 90 de la Constitución)

y puede, por ln.tantn.. modificar ñ derogar leyes existentes

al tiempn de su expedición. El decreto-ley está, por ln -tan-

to, en el mismn plano jerárquico que la ley. Sin embargo,

debe tenerse presente que hay una sola ley á.la cual el de-

cretn-ley no puede alterar ni modificar: la ley pnr la cual se

confiere al Ejecutivo las facultades extraordinarias en vir-

tud de las cuales se dicta el decretn-ley.•

Ya hemns visto que si un decreto desborda los límites

(materia y fines)setaladns .en la ley. de facultades extranr-

dinarias cnn fundamentn en la cual:se' dicta tal-deoretn-

sería a la vez incrnstitucioanl e ilegal. En virtud de

In primer n podría pedirde la Corte Suprema de Justicia

la declaratoria de inconstitucionalidad correspondientei

En virtud de ln últim^ oe-- podría recurrir a la Sala Conten-

cinsc-Administrativa para_que.revisara. tal decretn y-1^ atm-

lara_por• ilegal .(véase-el artículo .numeral 30 , y el

artículo 21 de la Ley Oráánica-de_la.jurisdicción conten-

sioso-administrativa).

(8) Por últimn, los_decretos-leyes_debenzler'stmeti- , ,

dns siempre a la Asamblea Nacional.. Eso no-significa-qUe

para_ la existennia_deldecreto-ley ni para_su- vigencia se_

necesaria la aprobación-de la-Asamblea Nacional. EI-E-jecu7

tiv^ debe,.segi5n el ncion-cuarto,:numen125-del artículo 118/

someter a la_kcamblea- Sacional todo decreto-ley que haya ex-

pedidn, -opara-que legisle- -obre la •materia".

-13n-

La Aserallea puede no querer legislar sobre la materia

del decrEto-ley, y ésto es lo que generalmente ocurre.. En-

tonces el decreto-ley expedido por el Ejeoútivo y que ya está

en vigencia continuará,rigiendo hasta que sea derogado por

una ley o por undecreto-ley.

Puede ocurrir que elDecreto-Ley dictad ̂ por elOrgann , -

Ejecutivo en-ejercicio-de-facultades-extraordinarias haya

sido de carácter-transitorio, y-surtido:ya-sus:efectos- cuando

se re-dne la Asamblea a la cual.debe someterlo el Edenutivn.

Este -tOmeter á siempre el decreto- a la Asamblea,, pero en el

caso .de -setos úecretin-leyes que ya Ildn UiUnus,ere-ctoB,

y Qin ian+o. ya no-rigen porqUe eran de Oarácter- tran.-

sitorico la .Asamblea toma conocimiento de. eIlod Para "decla-

rar si lo aprueba o imprueba a fin de determinar las respon-

sabilidades correspondientes si las hubiera",

41. DECRETOS DE GABINETE...,

La tercera especie - de la categoría de las normas jur17

dicaa.seenndarias:en Panamá e tá constituida por los decretos

de gabinete.

Oomo_quiera que-al presente está disuelta la Asamblea,

resulta -impósibleque-se expidan leyes odecretos-leyen. Y

por ello, al expedirse el. Estatuto del Gobierno Provisional,

el ouarto considerando del mismo indica:

"Que la accidn del _Gobierno debe encaUzarse

hacia el logro de la restauraci4n moralde

la Repdblica como eje de su desarrollo. econ6-

m1..co,_Social y'polltico, propo‘sito-para puya-

realizaci6n necesita tener- laa-facultades para

realizar, todns lns actos' de Gobierno indispen-

sables, incluso los de carácter legislativm".;

131

y en el artículo 4 del Estatuto mencionad, se dispone que

"Todas las funciones que la Constitución señala

a. la AEamblea Nacionai serán ejercidas mediante

la expedicifIn de_dec-metes de.gabinete, a excep-

cirin de las establecidas en elartículn- 119 de

la Constituoin"

El Decreto. de_Gabinete, .por.lo consiguiente,. ss actual-

mente la Unica merara a:e expedirnormas_juriolicassecundarias.

Por decreto-de gabinete se entiende,. pnr ln tantn, .una

regla social nbligatoria-estabIecida-con-carácter permanente

pnr la Junta del Gnbisxrin.Provisipnal con tad.^-su Gabinete)..

y sancionada por.la fuerza.

Nn es explíritn el Ibtatuto- del_Sobiernn-Provisional í

acerca de la mooi6n_n iniciativa, del. estudio. y- discustjnTds

la aprobación y.sanción_de-loe_deoretos-de-zabinats, Pe/In-es

c.],?"0 que al hac-e. delas-lunciones legislativas materia de

decreto de gabinete,. la iniciativa.- mooiM_ „Yrssentación de

un proye.cto.le oorrespnndera-a.lcs miembrns..de la Junta del

Gobiern Prnvisional".-a-cualquiera_de los Ministros de Esta-

do que forman el_Gabinete;- que el. estudio.del_proyeeto 1n-hará

el. ,ropin-Consejo de-Gabinete- 1. -el , cual-puede constituir-cemi-

siones de-estudio- a tal efe-cte.

Téngase-presente-que-el. artículo -5- del. Estatuto del

bierno-Provisional-expresaz

..n-A efectos de contar con el. más_iddnen-asesora-

-miento para el. sjereioio .de. las facultades

_legiolativas,-el. Presidents dela Junta Prn-

visicEl boudrá a 1nSerganismez- permanentes.

n - transiiorics .que la Ley establez a".

La- discusien-de_las proyectos- se. hace en sl Concej-n de

132

Gabinete, donde se proponen, apru/ban y rechazan modificacio-

nes, hasta que se aprueba el Decreto .de Gabinete. y es firmado

por los miembros de lá Junta del Gobierno Provisional y por

todos los miembros del Gabinete. Tal es el proceso legisla-

tivo en la actualidad.

Desde luego, los Decretos de Gabinete han de ser promul-

gados en la Gaceta Oficial, sin lo cual no adquirirían vigen-

cia ni fuerza obligatoria.

Como norma jurídica secundaria, el decreto de gabinete

tiene la misma jerarquía jurídica que las leves y los decre-

tos leyes, a los cuales puede modificar. Pero el decreto de

gabinete no puede ir en contra de la Constitución de la Repú-

blica, pues podría ser declarado inconstitucional en virtud

de un recurso de inconstitucionalidad o de una consulta sobre

constitucionalidad, en los té.rminos ya conocidos del articulo

167 de la Constitución.

42. ni-WRETOS EJECUTIVOS REGLAMENTARIOS.

En tercer y último lugar jerárquico de las normas jurí-

dicas de derecho común en Panamá, se encuentran los decretos

ejecutivos reglamentarios, que ro son otra cosa que normas

dictadas por el Organo Ejecutivo en virtud de la potestad

reglamentaria que la Constitución le otorga para el mejor

cumplimiento o ejecución de las leyes.

De conformidad can el artículo 144 numeral 17 de la

Constitución, es atribución del Presidente de la República

con la cooperación del Ministro respectivo:

"Reglamentar las leyes que lo requieran para

su mejor cumplimiento sin apartarse en ningún

caso de su texto ni de su espíritu."

Los der:retos ejecutivos reglamentarios no pueden ni en

su forma ni en su fondo vulnerar la Constitución, ni pueden

133

tampoco contrariPr ni en su texto ni en su enpiritu las leyes,

los decretos leyes ni los de,7retos de gabinete, o sea, las nor-

mas jurídicas secundarias,

434 EL CONTROL DE LA LEGALIDAD

Vimos anteriormente de que manera se resuelve en nuestro

pais el problema del cOntrol de la constitucionalidad. Nós

corresponde ahora recordar que las normas juridiras secunda-

rias, o sea, las leyes, los deorétós leyes y los decretos de

gabinete, pueden también ser vulnerados por medio de decretos,

actos, resoluciones, órdenes o disposi-iones que ejecuten,

adopten o expidan, en ejercicio de sun funciones o pretextando

ejercerlas, los funcionarios y autoridades nacionales, provin-

ciales, municipales, y las entidades públicas autónomas o

semiautónomas.

Cómo mantener entonces la integridad de las leyes, de los

decretos-leyes y de los decretes de gabinete;

Cómo actuar ante un decreto ejecutivo que a pretexto de

reglamentar una ley, un decreto ley o un decreto de gabinete,

lo modifica y altera?

Cómo protegerse de los actos, resoluciones, órdenes o

disposicione2 de las autoridades y funcionarios y entidades

cuando esos actos, órdenes o disposiciones son francamente

ilegales?

El tema, lógicamente, han de estudiarlo en el curso de

Derecho Constitucional y en el de Dere,-ho Administrativo.

Digamos aquí tan solo que entre nosotros se ha implan-

tado el control de la legalidad por medio de la creación de

una jurisdicci,Sn especiall la juriliccirin contencioso-admi-

nistrativa.

Dicha jurisdicci,óp aparece consagrada en el artículo

167 ordinal 2° de la Constitución que dice asi:

134

"Artículo 167

Junto con sus demás atribuciones

constitucionales y legales, la Corte Suprema de

Justicia tendrá las siguientes:

OOOOOO ..••••...••• ************************* • • • •

El ejercicio de la jurisdiccián contencio-

so administrativa sobe los actos, resoluciones,

árdenes o disposiciones que ejecuten, adopten o

expidan, en ejercicio de sus funciones o pretex-

tando ejer..: rlas los funcionarios y autoridades

nacionales, provinciales, municipales y de las

entidades públicas autónomas o semiautónomas.

A tal fin la Corte..1 Suprema de Justicia, con

audiencia del Procurador AuxiLiar, podrá anular

los actos acusados de ilegalidad, restablecer

el derecho particular violado; estatuir nuevas

disposiciones en . reemplazo de las impugnadas,

y pronunciarse perjudicialmente acerca del sen-

tido y alcance de un acto administrativo de su

valor legal.

"Podrá. acogerse a la jurisdicción contencioso

administrativa las personas afectadaa por el

acto, resolución, orden o disposicián de que

se trate; y, en ejercicio de la acción popular,

cualquier persona natural o jurídica domiciliada

en el país, en todo caso en que un funcionario

o autoridad pública incurriere en,injuria contra

derecho.

"No se admitirán recursos de inconstitucionalidad

contra los fallos de la Corte y sus Salas.

"Ias decisiones de la Corte en ejercicio de las

atribuciones señaladas en este artículo son

135

finales, definitivas y obligatorias y deben

publicarse en la Gaceta Oficial."

La institución del control de la constitucionalidad

por medio de lá jurisdicción contenciosn-administrativa es

de origen colombiann. El verdadero zapador en esta materia

fu el doctor José Dolores Moocote (Q.E..P.D41 gracias a

cuyos esfuerzos existe la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa en Panamá.

Gracias al doctnr Moscote esa jurisdicción se incorporó

al 'sistema jurídico panamefin desde el año de 1941,cuando se

contempló eh los artioulos 190, 191, 192 de esa Constitución.

Esos artículos fueron desarrollados por el doctor Mos-

ente mediante un prnyecto de ley que él redactó y que des-

pués se transfo 1116 en la Ley 135 de 1943.. La jurisdicción,

contencioso-administrativa estaba entonces entregada a un

tribunal contencinoo-administrativo que funcionaba en la

capital de la República, .cuya jurisdicción comprendía todn

el país, y que funcionaba con independencia de los Organos

Ejecutivo y Judicial..

Más adelante, la Constitución de 1946 reforz6 y depuró

la institución de lo Contencioso-Administrativo, lo que

obligó a dictar la Ley 33 de 1946, que reformó la 135 de

1943 antes mencionada, y al reformarse la Constitución de .

1946 en 1956, la jurisdicción contencioso-administrativa se

adscribió a la Corte Suprema de Justiria una de cuyas Salas

desempeña ahora las funciones que antes ejercía el fenecido

Tribunal de lo Contencioso Administrativn, como .puede verse

en el artículo 167 ordinal 2° de la 'Constitución.

44. LA NORMA JURIDTCA Y LA SENTENCIA JUDICIAL.

Es evidente que entre la norma jurídica general y la

sentem,ia judicial existen seme¡anzas:

-131-

a) ambas emanan de una autoridad pública;

b) ambas son obligatorias; y

r) ambas están respaldadas por la fi:a/12a.

Ello no obstante es pertienente distinguir entre la

norma y la sentenria, para evitar confusioneh y poner de re-

lieve sus principales diferencias:

1) La norma jurídica rige para el futuro. Por regla

general no se deja sentir scbre hechos o situaciones ante-

riores a la fecha en que entra en vigencia, aunque puede

hacerlo, por excepri6n. La sentenria judicial, en cambio,

se pronuncia siempre sobre el pasado.

2) La norma jurídica produce efectos absolutos, uni-

versales, era omnes, elti decir, que su fuerza obligatoria

alcanza a todas las personas. La sentencia judicial, per

el contrario, tiene efectos relativos, es decir, que su fuer-

za obligatoria queda limitada al ca s en el cual se pronuncia

y a las partes que en él han intervenido.

45i NOCION DE,I4 CQSA JUZGADA,

Cn relación al carácter relativo de la sentencia ju-

dicial, debemos dar una breve explicación acerca de lo que

se denomina "cosa juzgada".

La autoridad dc cota juzgada es la virtud que la norma

jurídica le atribuye a una sentencia judicial contra la cual

ya no procede recurso judicial alguno, para que no vuelva a

discutirse en juicio la misma cosa entre las mismas partes,

Se comprende lo útil y necesario de la autoridad de

cosa juzgada, que evita la multiplicación de los litigios y

da seguridad al que venció en el juicio, con respecto al

litigante vencids, pues ya nada tendrá que temer judicial-

mente. Si se le demanda nuevamente, le opondrá "la eyoe-

ci6n de cosa juzgada" que constituye a su favor una presunción

137

de ver&d-que no puededestruirse por ninguna prueba en

contrario (Código Judicial, art. 768).

Est, .desde así con relación a las sentencias

judiciales_eiecutoriadas-nirmes. esta es, aquella contra las

cuales no proark_yarecurso alguno.

No - sin algo.derazóni Se ha criticado la autoridad .de

obra juzgada,.pues.la lecesunl-3-i6n de verdad que encierra puede

no. corresponder'ala realidad- Son famosas, al respecto, las

palabras de-Scaocia: "La, cosa juzgada hace da lo blanco negro

origina y-crea las cosas; transforma lo cuadrado. en redondo;

altera los lazos de la -sangre y cambia lo falsa en verdadero"

Que ocurriría si pasa en autoridad de cosa juzgada una

lentencia judicial.injusta,.00ntraria a los hechos verdaderos?

La regla. es que nada nabp judicialmente-contra- ella.. ,Sin em-

bargo, excepcionalmente, y por causas específicadas - en'la ley,

se admite en nuestro_Derenho que se pueda impugnar una sen-

tencia. revestida-de-autodidaf'... de-cosa.juzgada.por'medio del

recurso extrawdinario de revisién.

Qu4-requisitor3_deben concurrir'para.poder invocar la. cosa

juzgada?

Tara ello en men,staz quo entra el. juicio en e/ cual re-

ayó la ontpucia-ejocutcriadri y él nuevajuicio.existan tres.

unto.id4ntico, a saber: las personrls, la tosa pedida. y la

ausa_de'pedir.

rDENTIDAD'MGhL,

Hay identidad de cosa pedida cuando el beneficio jurídico

ce. pretende en el nuevo juicio es el mismo .que s trató.

l38

do obtener en el primero

Así, cuando se pide la nulidad de un contrato porque se

celebró con violencia, la cosa pedida es la nulidad del con-

trato; y si después se pide la nulidad del contrato por haber-

lo celebrado con error, habrá identidad de cosa pedida porque

el beneficio jurídico que se pretende es el mismo: la nulidad

del contrato.

47. IDENTIDAD DE CAUSA DE PEDIR

La causa de pedir es, según el artículo 769 del Código

Judicial el fundamento inmediato del derecho deducido en jui-

cio. Habrá, por lo tanto, identidad de causa de pedir si el

fundamento inmediato invocado es el mismo en ambos juicios.

Así, en el caso de la nulidad del contrato que poníamos

como ejemplo de cosa pedida, la causa de pedir es la violen-

cia que incidió en la celebración del contrato, en el primer

juicio, v el error en el segundo. No habría, en ese caso,

identidad de causa de pedir.

En el curso de Derecho Procesal tendrán ustedes uport,u-

nidad de estudiar en detalle la cosa juzgada y los problemas

que dá lugar.

48, DEROGACION DE LAS LEYES

Derogar una ley es abolirla, hacerla cesar en su vigencia,

materia ésta que se encuentra contemplada con Ilaridad y presi-

ción en los a7:tículos 35 0 35 y 37 del Código Civil.

49. CLASES DE DEROGACION.

Según en la forma en que se haga, la derogación puede ser

expresa o tácita.

139

Sor á expresa cuando hay una delaración explícita del legisla-

dor, y sera tácita cuando existe icompatibilidad entre una ley an-

tigua y una nueva, o cuando se dice una ley nueva que regule intd-

graMente la materia a que la antior disposición sé refería.

Este último caso de derogacón tácita toma el nombre especial

de derogación orrránica.

Las tres clases de derogacón están claramente reconocidas uI

el artículo 36 del Código Civi qUe dice:

"Estimase- insubsistente O:disposición legal por declaración expresa del legislador cpor incompatibilidad con disposicio-nes eapeCiales posteriws o por existir una ley nueva. regule integramentc, la ateria a que la anterior disposición se refería'

También puede clasificwie la derogación en total o Parcial?

Según deje sin 'efecto a todaUna ley o tan solo a una parte de ella.

Un eí&mplo de derogación tata ( y expresa) lo encuentran ustedes

en el'artículo 16 del Có.Ug,

SO. EZECTOS DE LA DEROokeTN DE UnA LEY DEROGATORIA.

Nuestro Código há muy atinado en el Art. 37 al resolver

el siguinnte punto: silsa ley derogatoria es a su vez derogada,

revive la ley primit:No cc la ley derogatoria dejó sin efecto?

La respuesta es nevtiva.

"Art. 37. Isa ley derogada NO revirirá por solas; las rer'en:ias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que 3.a. derogó. Una disposición deroga-da sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparez-ca repradUcida en upa ley nueva, o en el caso de que la levc.psterior a Ia derogatoria establezca de modo expreo-o que recobra su vigencia."

HEneste último caso será indispensable quo se promul-we la ley que recobra su vigencia junto con la que ).pone en vigor"

51. JL DESUSO DE NORMAS JURIDICAS.

Se llama desuso de una norma iuridica a su no aplicación.

CURSO DE DERECHO CIVIL INTRODUCC ION … · CURSO DE DERECHO CIVIL PRIMER AÑO INTRODUCC ION...

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