CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 275

“POR MEDIO DEL CUAL SE DECRETA EL ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 250 – 2011 ESE HOSPITAL LA MERCED DE CIUDAD

BOLIVAR – ANTIOQUIA” Medellín, 4 de diciembre de 2013

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y la Resolución No. 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del suscrito Contralor Auxiliar comisionado mediante auto 180 del 22 de Marzo de 2013, a dictar la presente actuación.

Así mismo y atendiendo a lo ordenado en el auto 411 del 29 de Noviembre de 2012 por medio del cual se desata el grado de consulta se dará total acatamiento al artículo primero, segundo y tercero que revocan en todas sus partes el AUTO No. 189 del 24 de octubre de 2012 de Cesación de la Acción Fiscal y Archivo. “… A fin de que se continúe el recaudo probatorio en aras de adecuar el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación”, en el cual son presuntos responsables WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL, c.c. 71.589.024, quien desempeñaba el cargo de Gerente E.S.E. y MIRIAM YANETH CALLE CARDONA, c.c. 39.200.678, quien desempeñaba el cargo Directora Financiera ESE.

HECHOS

“En revisión de pagos de los contratos de prestación de servicios de la ESE Hospital La Merced suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado INTEGRA, con el objeto de prestar servicios Outsoursing bajo la modalidad de Trabajo Asociado para el manejo integral de Servicios Asistenciales a la ESE Hospital La Merced por valor de $ 1.185.156.399, se encontró que algunas cuentas de cobro son afectadas por un factor AIE 7.41% que incrementa los costos para la ESE en $ 87.820.089 durante 2010, sin que se nos de explicación valedera a la comisión de Auditoría. Similar comportamiento se encontró en pagos de los contratos suscritos con la cooperativa INTEGRA por valor $265.462.562 que derivaría un sobrecosto de $19.670.775, lo cual podría constituir un presunto detrimento patrimonial por $107.490.864”.

VALOR TOTAL DEL PRESUNTO DETRIMENTO Por lo que presumiríamos un presunto detrimento patrimonial total en estos contratos de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SETEN Y CUATRO PESOS ($107.490.864)

PRESUNTOS RESPONSABLES: Nombre: WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL Cargo: Gerente E.S.E. Cédula: 71.589.024 Dirección: Calle 6 N° 28-23 Medellín

Celular: 310 427 60 75 Nombre: MIRIAM YANETH CALLE CARDONA Cargo: Directora Financiera ESE Cédula: 39.200.678 Dirección: Diagonal 39B-18 Envigado Celular: 312 266 15 73-312 25725 64

ENTIDAD AFECTADA La entidad afectada por los hechos reportados por la Auditoría Integrada es la ESE HOSPITAL LA MERCED del Municipio de Ciudad Bolívar, ubicada en la Calle 49 No. 36-298, Ciudad Bolivar - Antioquia, Teléfono 841 11 82.

PRESUNTOS RESPONSABLES

La visita de Auditoría indicó que los responsables de estos hechos son los señores WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL, c.c. 71.589.024, quien desempeñaba el cargo de Gerente E.S.E. y MIRIAM YANETH CALLE CARDONA, c.c. 39.200.678, quien desempeñaba el cargo Directora Financiera ESE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para efectuar el reporte del presunto detrimento patrimonial, La Constitución Política, Artículos 2º y 209; Artículo 3º de la Ley 610 de 2000.

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL

Determina la Auditoría que el presunto daño patrimonial ascendió a la suma de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SETEN Y CUATRO PESOS ($107.490.864), de acuerdo con los estados contables y financieros y el reporte de lo pagado por factor AIE 7.41% que incrementa los costos para la ESE en $ 87.820.089 durante 2010, y los pagos de los contratos suscritos con la cooperativa INTEGRA por valor $265.462.562 que derivaría un sobrecosto de $19.670.775.

GARANTE De acuerdo con lo establecido en el Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, fue vinculada como Tercero Civilmente Responsable la Compañía de Seguros la aseguradora LA PREVISORA S.A Seguros, con NIT 890.907.241-1, Póliza N° 1008159, Vigencia 4-5-2010 A 4-5-2011, por un valor de $400.000.000 .

ACTUACIÓN PROCESAL

Auto comisorio 0381 del 28 de julio de 2011, para iniciar el trámite del presente proceso a la Contralora Auxiliar YUCELLY RINCÓN TORRADO.

Auto de Apertura 450 del 23 de noviembre de 2011(folio 268).

Citaciones a los presuntos (folios 269-270).

Notificaciones por aviso de apertura a los presuntos (folios 271-272)

Auto comisorio 0810 del 09 de abril de 2012, a la suscrita Contralora Auxiliar para continuar con trámite del presente proceso(folio 277).

Comunicación a la Previsora S.A (folio 279)

Versión libre de la señora Miriam Yaneth Calle Cardona (folio 286)

Oficio 2322 del 21 de noviembre de 2012, remitido por el director Financiero en el cual se certifica con qué dinero se hizo el pago.

MATERIAL PROBATORIO

Dentro del acervo probatorio del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 250 – 2011, adelantado en la E.S.E. Hospital La Merced del Municipio de Ciudad Bolívar, allegado al proceso se destaca:

1. Soportes del hallazgo trasladado según el oficio 20113100067533 del 06/07/2011, visibles a folios 1 a 241 del expediente.

2. Copia de acta de posesión del señor WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL

(Folio 244).

3. Copia de las funciones del Gerente de la E.S.E (folio 248).

4. Acta de posesión de la Directora Financiera (folio 256).

5. Copia de las funciones de la Directora Financiera (folio 257).

6. Pólizas N°1006653 expedida por la LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con NIT 890.907.241-1, con vigencia del 13/03/2009 al 13/03/2010, por $400.000.000 y la N°1008159 del 04/05/2010 al 04/05/2011 por valor de $400’000.000, quien fuera llamada a responder como tercero civilmente responsable (Folios 262-263).

7. Versión libre y espontánea rendida por la presunta implicada MIRIAM

YANETH CALLE CARDONA (Folio 286)

8. Copia de la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el número 1996-01523-01, que decidió confirmar la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro la Acción de Nulidad, promovida por la señora Luz Marina Gutiérrez Múnera y otro, contra la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 (Folios).

9. Copia de la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el

Juzgado Once Administrativo del Circuito de Medellín, dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor CARLOS ANIBAL BUSTAMANTE MEJÍA contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL DE BARBOSA – ANTIOQUIA, radicado 05001-33-31-011-2011-00475, en la cual para resolver el litigio se invocó la nulidad de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994.

10. Copia de la Resolución 1249 del 7 de abril de 2011, de la Comisión Nacional

del Servicio Civil, la cual declara la pérdida de fuerza ejecutoria de una serie de resoluciones como consecuencia de la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 (Folios ).

11. Copia de la Decisión proferida por la Procuraduría Provincial de Rionegro, dentro de la Indagación Preliminar 2010 – 194680, en la cual decidió el archivo definitivo de la Indagación Preliminar, como consecuencia de la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 (Folios ).

12. Copia del concepto radicado 2-2011-17550 del 12 de julio de 2012, emanado

de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitado por el Gerente del Hospital San Juan de Dios del Municipio de Carmen de Viboral, para que le conceptúen sobre la situación laboral de los funcionarios que ostentan la calidad de empleados de carrera y provisionalidad que aprobaron el período de prueba, donde se concluye que “…en principio los servidores públicos que venían desempeñando empleos de carrera en el Hospital, ya sea por período de prueba o con derechos de carrera, adquieren la calidad de trabajadores particulares, a quienes se les debe aplicar el régimen laboral del derecho privado…”.

13. Auto No. 169 del 24 de octubre de 2012 de Cesación de la Acción Fiscal y

Archivo del PRF: 250-11, por el hecho único, por valor de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($107.490.864.,oo), objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 250 – 11, adelantado en la ESE HOSPITAL LA MERCED del Municipio de Ciudad Bolívar - Antioquia, en favor de los señores WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL, con cédula 71.589.024 y MIRIAM YANETH CALLE CARDONA, con cédula 39.200.678, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, como se explicó en la parte motiva.

14. Auto No. 411 del 29 de noviembre de 2012, mediante el cual se resuelve el

grado de consulta dentro del proceso en mención, en el cual se revoca en todas sus parte el Auto 189 del 24 de octubre del 2012.

15. Oficio 2013100012243 del 09 de agosto de 2013, mediante el cual se solicita

se CERTIFICAR con que recursos se hizo la contratación de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado INTEGRA en el año 2010, con la cual se prestó servicios por medio de Outsoursing bajo la modalidad de trabajo asociado para el manejo integral de servicios Asistenciales a dicha entidad por valor de $ 1.185.156.399.

16. Oficio del 21 de noviembre del 2013, por medio del cual se manifiesta que se

hizo la contratación de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado INTEGRA en el año 2010, con recursos propios de la empresa.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Para entrar a decidir de fondo lo informado en este proceso que en razón de los principios del debido proceso, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad, ubicados en el rango constitucional sustentan la decisión que hoy se toma, al ordenar el archivo del proceso de responsabilidad 250 de 2011, se tendrán en consideración las pruebas arrimadas a este proceso (versión y documentos aportados), y los argumentos que a continuación se realizarán, los que serán de vital importancia para concluir nuestro razonamiento: 1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y DE

SUS SERVIDORES

Para efectos de encontrar respuesta al problema jurídico planteado, tendremos que indagar por la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.

La Ley 100 de 1993, señala que "...constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso...", y que las mismas están sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II, sobre la organización del sistema general de seguridad social en salud (artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993).

De acuerdo a lo señalado en el numera 6 del artículo 195 de la ley en mención se considera que las Empresas Sociales del Estado son entidades de naturaleza pública, que están sujetas, por regla general, al régimen jurídico de las personas de derecho público, salvo en materia de contratación, donde se aplican normas de Derecho privado, sin perjuicio de la observancia a los principios de la contratación Pública. En su artículo 195 numerales 7 y 8 ibídem, prevé el régimen presupuestal de las Empresas Sociales del Estado al señalar: “7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica del presupuesto, de forma que adopte un régimen de presupuestarían con base en el sistema den reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley”. “8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. (negrilla y subrayado fuera del texto). En materia presupuestal se debe tener en cuenta lo dispuesto en: El Decreto 111 de 1996 denominado Estatuto Orgánico de Presupuesto, en su artículo 71 instituyó que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Por su parte, la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, define en su artículo 98 las empresas sociales del Estado, así:

...

"Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

Tal como lo consagra el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las Empresas Sociales del Estado son entidades públicas descentralizadas por medio de las cuales el Estado presta directamente los servicios de salud. A su vez, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señaló que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos.

Llegado a este punto, ninguna duda le cabe a este despacho la naturaleza de entidad pública perteneciente al sector descentralizado del orden departamental o municipal que tienen las Empresas Sociales del Estado.

2- EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO CONDICIÓN DE SUJETOS VIGILADOS POR PARTE DE LAS CONTRALORÍAS

Se entiende como sujetos de control fiscal en el orden territorial, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 42 de 1993:

“…los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo.”

De igual manera constituyen sujetos de control fiscal los particulares que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles, como lo pregona el artículo 4 de la ley 42 de 1993.

En este orden de ideas, de conformidad el artículo 272 incisos 1, 2 y 5 de la Constitución que consagran:

“Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

..

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.”

Concordante con las disposiciones citada el artículo 1 de la ley 610 de 2000, prevé que proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas que son adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado.

Así las cosas, es claro para el Despacho que en el ámbito de competencia de la Contraloría General de Antioquia, otorgada por la disposiciones Constitucionales y legales citadas, se encuentra la vigilancia de la gestión fiscal de las Empresas Sociales del Estado en tanto se tratan de entidades públicas del nivel descentralizado departamental o municipal, como anteriormente se explicó. O entidades privadas que administran o manejan dineros públicos.

3. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA E.S.E. HOSPITAL LA MERCED DEL MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR.

Fue definido como una entidad de naturaleza pública mediante la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994 “Por medio de la cual se define la naturaleza jurídica de

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr009.html#268

unos hospitales y dictan otras disposiciones”, del Departamento de Antioquia. Como consecuencia de tal definición, pasó a formar parte de las entidades públicas de nivel descentralizado de Ciudad Bolivar - Antioquia y sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia.

No obstante lo anterior, el 2 de diciembre de 2010, el Consejo de Estado, en proceso radicado con el número 1996-01523-01, decidió confirmar la sentencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro la Acción de Nulidad promovida por la señora Luz Marina Gutiérrez Múnera y otro, contra la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, que en decisión del 7 de febrero de 2005, declaró parcialmente nulo el artículo 1º de la mencionada ordenanza con el siguiente alcance, citado, por el honorable Consejo de Estado:

“Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar al declarar la nulidad del artículo primero de la ordenanza demandada, pero sólo en cuanto definió como pública la naturaleza privada de los siguientes Hospitales: San Juan de Dios, Municipio de Abejorral; Santa Teresa, Altamira (Betulia); San Fernando, Amagá; San Rafael, Andes; La Misericordia, Angelópolis; San Rafael. Angostura; San Francisco, Anzá; Regional de Urabá, Apartadó; San Julián, Argelia; San Vicente de Paul Barbosa; Nuestra Señora del Rosario, Belmira; La Merced, Bolívar; San Antonio, Buriticá; San Carlos, Cañasgordas; San Juan de Dios, Carmen de Viboral; San Rafael, Carolina; Nuestra Señora del Perpetuo Socorro, Dabeiba; Pbro. Emigdio Palacio, Entrerrios; Santa Isabel, Gómez Plata; Enfermeras de Antioquia, Guarne; San Juan de Dios, Ituango; San Rafael, Jericó; San Juan de Dios, La Ceja; San Lorenzo, Liborina; La Asunción, Mutatá; San Vicente de Paúl, Pueblo Rico; San Juan de Dios, El Retiro; San Pedro, Sabanalarga; San Beltrán, San Jerónimo; Santa Isabel, San Pedro de los Milagros; San Vicente, San Vicente; San Juan de Dios, Santa Rosa; San Juan de Dios, Támesis; San Juan de Dios, Titiribí; San Rafael, Zaragoza.

Aseguró que la Asamblea Departamental no tenía competencia para cambiar la naturaleza jurídica de los Hospitales mencionados porque el artículo 35 de la Ley 60/93 y los artículo 4 y 9 del Decreto 739/91 únicamente la habilitaba para definir la naturaleza jurídica de las entidades que prestaran servicios de salud cuando su naturaleza no estuviera determinada y dichos hospitales estaban claramente definidos como privados por las resoluciones mediante las cuales la misma Gobernación les reconoció personería, expedidas todas con anterioridad a la ordenanza demandada; la mayoría de ellas en la década de 1960 – principalmente en los años 61 a 64; un escaso número que no sobrepasa las cuatro en la década del 1970 y la última Resolución, la No. 004468, fue proferida el 18 de septiembre de 1975 (ver folios 18 a 83 del cuaderno principal y el cuaderno anexo) ”

Adujo, el Honorable Consejo de Estado para confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia:

“Para la Sala el argumento del a quo es impecable por las siguientes razones:

La Ley 10 de 10 de enero de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, reguló en el capítulo III lo concerniente a la “prestación de servicios de salud por personas privadas” así:

“CAPÍTULO III

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR PERSONAS PRIVADAS.

Artículo 20º.- Requisito especial para el reconocimiento de personería jurídica. Es condición esencial para el reconocimiento de personería jurídica a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, que la entidad que se pretenda organizar, reúna las condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que previamente determine el Gobierno Nacional.

Artículo 21º.- Todas las instituciones o fundaciones de utilidad común y las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, deberán aportar dentro del año siguiente a la determinación de que trata el artículo precedente, en la forma que señale el reglamento, la documentación indispensable para que el Ministerio de Salud cumpla la función de verificación. Si transcurrido ese lapso no se ha presentado la documentación correspondiente, se configurará causal de disolución y liquidación y se ordenará la cancelación de la personería jurídica respectiva.

Artículo 22º.- Destinación de bienes de instituciones o fundaciones de utilidad común liquidadas. (…)

Artículo 23º.- Entidades privadas que prestan servicios de salud que reciben recursos públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley, todas las personas privadas que presten servicios de salud, que reciban a cualquier título recursos de la Nación o de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en la cual se establezca el plan, programas o proyecto, al cual se destinarán los recursos públicos, con la indicación de las metas propuestas y la cantidad, la calidad y el costo de los servicios, según lo dispuesto en el artículo 48 de la presente Ley, y las formas de articulación con los planes y programas del respectivo subsector oficial de salud.

Parágrafo.- Los contratos de que trata este artículo no requerirán requisitos distintos a los exigidos para la contratación entre particulares. Ver artículo 4 presente Ley.

Concordancias – Decreto 2390 de 2002

Artículo 24º.- Contratación o asociación para la prestación de servicios de salud. Previa autorización del Ministerio de Salud, cuya competencia podrá ser delegada en las direcciones seccionales, o locales, todas las entidades públicas que tengan la responsabilidad de prestar servicios de salud, podrán contratar con personas privadas especializadas en servicios de salud, inscritas en el registro especial que, para el efecto se organizará, en desarrollo de las facultades de que trata el artículo 1 de esta Ley, la prestación del servicio público de salud, siempre y cuando, se respeten los principios consagrados en el artículo 3. Estos contratos, no requerirán requisito distinto a los exigidos para la contratación entre particulares.

Los contratos podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al respectivo plan o programa de salud, y con base en el régimen tarifario adoptado por el Ministerio de Salud.

Autorizase, igualmente, para los efectos de desarrollar el principio de integración funcional, a todas las entidades públicas que presten servicios de salud, para asociarse entre sí y con entidades o personas privadas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud, a fin de crear y organizar nuevas entidades con el mismo objeto, a las cuales, se podrán transferir recursos, por parte de las entidades públicas para la ejecución de programas o proyectos. La asociación requerirá, también, autorización previa del Ministerio de Salud, y

que las entidades privadas estén inscritas en el registro especial a que se refiere el inciso primero.

Parágrafo.- Las instituciones de seguridad social o de previsión social, y las cajas de compensación o de subsidio familiar, podrán directamente o, en desarrollo del sistema de contratación o de asociación, de que trata este artículo, prestar servicios de salud, y adelantar programas de nutrición para personas que no sean legalmente beneficiarias de sus servicios.

Artículo 25º.- Régimen de estímulos. (…)

Las disposiciones transcritas autorizan a las instituciones o fundaciones de utilidad común y a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro para prestar servicios de salud siempre que cumplieran condiciones de calidad tecnológica y científica para la atención médica, de suficiencia patrimonial y de capacidad técnico-administrativa, que determine el Gobierno Nacional.

Señaló igualmente que las personas privadas que prestaran servicios de salud y recibieran a cualquier título recursos de la Nación o de la entidades territoriales o de sus entes descentralizados, deberán suscribir, previamente, un contrato con la entidad correspondiente, en el cual, se establezca el plan, programa o proyectos al cual se destinarán los recursos públicos, con indicación de las metas propuestas y la cantidad. Permitió igualmente que dichas entidades se asocien con entidades públicas prestadoras de servicios de salud para constituir nuevas entidades que tuvieran el mismo objeto.

Las disposiciones comentadas de la Ley 10 de 1993 que autorizan al Estado a financiar la prestación de servicios por parte de los particulares a que se refiere no generan dudas acerca de su naturaleza jurídica; de sus funciones ni de su patrimonio, sino que las aclara.”

En efecto, el hecho de que el aporte de recursos de la Nación a las entidades privadas deba estar precedida de un contrato o de un acto de asociación para crear nuevas entidades prestadoras de servicios de salud, implica el reconocimiento expreso de la existencia de personas jurídicas de derecho privado capaces de contratar con el Estado o de pactar con él la creación de nuevas entidades; naturaleza que no se afecta por el hecho de que los particulares celebren con el Estado acuerdos de voluntades.”

Más adelante añadió, el Consejo de Estado:

“El a quo estableció que la naturaleza jurídica de los Hospitales definidos como personas jurídicas de derecho público por parte del artículo primero de la ordenanza demandada, en realidad eran personas jurídicas privadas y que su personería jurídica estaba plenamente definida por los actos de creación y las resoluciones que les reconocieron personería jurídica obrantes a folios 18 a 83 del cuaderno principal y anexo, y que además, todas esas resoluciones habían sido proferidas con anterioridad a la expedición de la ordenanza.

…

El apelante pretende justificar la conversión de personas de derecho privado sin ánimo de lucro que prestaban servicios de salud en públicas, decretada por el acto acusado, a partir del apoyo administrativo y financiero que el Estado pudo brindarles; sin embargo, ese argumento no tiene fundamento normativo alguno, y no podría tenerlo porque ninguna norma, constitucional, legal ni reglamentaria faculta a las Asambleas Departamentales para transformar en pública la naturaleza de las personas jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro.”

Así las cosas, la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado se constituye en cosa juzgada, con efectos retroactivos (ex tunc), en tanto ha sido proferida por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, cuestión que

implica que su efectos deben ser reconocidos por cualquier otra autoridad pública de cualquier naturaleza y para el caso especifico por la Contraloría General de Antioquia.

Como antecedente de la decisión que se tomará en la parte resolutiva de este auto, la sentencia, del 23 de septiembre de 2011, proferida por Juzgado 11 Administrativo de Medellín, dentro de la acción de cumplimiento promovida por el señor CARLOS ANIBAL BUSTAMANTE MEJÍA contra la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE BARBOSA – ANTIOQUIA, radicado 05001-33-31-011-2011-00475, entidad demandada que también resultó afectada por la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo parcialmente el artículo primero de la Ordenanza 44 del 16 de diciembre de 1994, en la cual manifestó: “En el asunto analizado el Juzgado encuentra que en verdad le asiste razón al Hospital accionado, en cuanto se resiste a cumplir con lo dispuesto en los acuerdos 018 de 1995 y 004 de 2003, emanados del Concejo Municipal de Barbosa, por cuanto estos no contienen obligaciones que sean exigibles, en concordancia con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de Febrero de 2005, mediante la cual se anuló parcialmente el art. 1 de la ordenanza 44 del 16 de Diciembre de 1994, sentencia que fue confirmada por la segunda instancia de fecha 2 de Diciembre de 2010, proferida por el Consejo de Estado.

En efecto sí bien puede ser cierto que los acuerdos 018 de 1995 y acuerdo 004 de 2003, se encuentran vigentes por no haber sido anulados aún por la jurisdicción contencioso administrativa, no es menos cierto que las razones de hecho contempladas por el Tribunal administrativo de Antioquia y por el Consejo de Estado, para declarar la nulidad parcial del art. 1 de la ordenanza 44 de 1994, son las mismas que corresponderían a un eventual estudio de nulidad de los acuerdos mencionado, y por lo tanto las mismas razones de derecho se tienen para no aplicarlos.

…

De otro lado es preciso anotar que los acuerdos cuya aplicación se depreca, no contienen una obligación a mandato dirigido al Hospital demandado, dado que sólo se enderezan a indicar la naturaleza jurídica pública, de un Hospital respecto del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado han determinado que es de naturaleza privada.

Luego la discusión sobre la naturaleza jurídica del Hospital ya fue definida a través de sentencias judiciales, por lo tanto no resulta procedente continuar discutiendo un tema que hoy está superado a raíz de los pronunciamientos que se han citado.”

La decisión judicial proferida por el Juzgado Once Administrativo de Medellín, confirmada por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 1º de diciembre de 2011, con ponencia del magistrado doctor Juan Guillermo Arbeláez Arbeláez, establece la naturaleza jurídica entre otros del E.S.E. HOSPITAL LA MERCED DEL MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR - ANTIOQUIA, indicando que son de naturaleza privada.

En síntesis, como producto de la decisión judicial que declaró la nulidad de la Ordenanza 44 de de 1994, resulta inequívoca la naturaleza de entidad privada de la E.S.E. HOSPITAL LA MERCED DEL MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR, - ANTIOQUIA, en tanto con la declaratoria de nulidad de la ordenanza que la había convertido en una persona jurídica de derecho público, recuperó su calidad primigenia de persona jurídica regida por el derecho privado.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con base en la constancia emitida por el señor Victor Raul Díaz Gallego, Director Financiero de la Entidad y los recursos que se cuestionan fueron pagados con recursos propios, por lo anteriormente expuesto, se dispondrá el archivo de las diligencias correspondientes, a favor del implicado, respecto de los hechos investigados toda vez ESE HOSPITAL LA MERCED DEL MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR ANTIOQUIA, no obra en el expediente versión del señor Walter Dario Giraldo Espinal, toda vez que ha sido imposible su comparecencia, pero por el principio de económica procesal se continuara con el proceso y por tanto se tomará una decisión de fondo. Prosiguiendo con el análisis, es procedente citar las siguientes normas de la Ley 610 de 2000:

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Negrita fuera de texto)

Como la decisión tomada ordena el consiguiente archivo de estas diligencias, se remitirá el presente proceso a la segunda instancia para efectos de desatar el Grado Jurisdiccional de Consulta. Se sugiere respetuosamente a la señora Contralora General de Antioquia, que en caso de confirmar esta decisión en el Grado de Consulta, ADVIERTA a la Administración Municipal de Ciudad Bolivar Antioquia, representada por su señor Alcalde, que deberá tomar todas las medidas para la protección del patrimonio público que en este momento pueda estar en manos de la persona jurídica ESE HOSPITAL LA MERCED DEL MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR ANTIOQUIA, constituido por los aportes o bienes entregados por el MUNICIPIO DE CIUDAD BOLIVAR ANTIOQUIA a dicha entidad, mientras estuvo en vigencia la Ordenanza 44 del 16 de marzo de 1994 “Por medio de la cual se define la naturaleza de unos hospitales y se dictan otra disposiciones”. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E:

ARTÍCULO PRIMERO. ARCHIVAR el proceso de responsabilidad fiscal 250 de 2011, a favor de los señores WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL, con cédula 71.589.024 y MIRIAM YANETH CALLE CARDONA, con cédula 39.200.678, por el hecho único, por valor de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($107.490.864.,oo), objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 250 – 11, adelantado en la ESE HOSPITAL LA MERCED del Municipio de Ciudad Bolívar - Antioquia, , de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, como se explicó en la parte motiva, de conformidad con lo establecido en los Artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO SEGUNDO. Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 250 – 11, adelantado en la E.S.E. HOSPITAL LA MERCED del municipio de Ciudad Bolívar – Antioquia, a la Aseguradora LA PREVISORA S.A., con NIT 890.907.241-1, Seguros, Póliza N° 1008159, Vigencia 4-5-2010 A 4-5-2011, por un valor de $400.000.000, quien fuera llamada a responder como tercero civilmente responsable.

ARTICULO TERCERO. Notificar la presente decisión por estados de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 a los señores sujetos procesales: Nombre: WALTER DARIO GIRALDO ESPINAL Cargo: Gerente E.S.E. Cédula: 71.589.024 Dirección: Calle 6 N° 28-23 Medellín Celular: 310 427 60 75 Nombre: MIRIAM YANETH CALLE CARDONA Cargo: Directora Financiera ESE Cédula: 39.200.678 Dirección: Diagonal 39B-18 Envigado Celular: 312 266 15 73-312 25725 64 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, apoderado doctor JUAN CAMILO ARANGO RÍOS, Edificio Automar – Calle 53 No 45 – 96 Oficina 904 Medellín, celular 301 649 15 53 – Fijo 511 14 56. ARTÍCULO CUARTO. Notificada esta Providencia, remitir el expediente al Despacho

de la Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta

respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo dispuesto en el artículo

18 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: En el evento de que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para el archivo, se ordenará la reapertura de la actuación fiscal, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 610 de 2000.

ARTÍCULO SEXTO. Remitir copia de esta providencia a la Contraloría Auxiliar de

Auditoría Integrada, para su conocimiento.

ARTICULO SEPTIMO. Una vez notificado el presente Auto, enviar el expediente al

Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y

custodia.

NOTIFÍQUESE, CONSULTESE Y CÚMPLASE

LINA MARIA ROLDAN PALACIO Contralor Auxiliar

Elaboró y proyectó: Lina Maria Roldán P. Revisó: Contralor Auxiliar Aprobó: Mariola González Villa. Contralora. Auxiliar de Responsabilidad. Fiscal