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ACUERDO DE PRECIOS - Elementos constitutivos de infracción a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA - Elementos constitutivos de la infracción por acuerdo de precios: práctica, conciencia, paralelismo / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración
Se concluyó que la actora y DERILAC S.A. incurrieron en la infracción consistente en acuerdo de precios, sancionada en el artículo 47, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que serán contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o efecto la fijación de precios, por encontrar en este caso que para los años 1997, 1998 y 1999 las empresas investigadas tenían un mismo precio máximo al público en la bolsa de leche pasteurizada en su presentación de un litro, y que el paralelismo se presentó tanto en la época de variación como en los precios. Al efecto señala que se dieron los elementos constitutivos de esa infracción, a saber: -La presencia de dos o más empresas. - Acuerdo con el objeto o el efecto de fijar directa o indirectamente el precio, cuyas fuentes pueden ser un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela, y para que se dé esta última se requiere que exista conciencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se decida seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada y que se pierda la autonomía en el actuar, no requiriéndose indagar sobre las voluntades, sino sobre cómo actúan las empresas en el mercado.
LIBRE COMPETENCIA - Elementos constitutivos de la infracción por acuerdo de precios: práctica, conciencia, paralelismo
En el sub lite el acuerdo se da con la manifestación de cada uno de los anotados elementos: la práctica, la conciencia y el paralelismo, así: La práctica se evidenció en la conducta reiterada de fijar el precio de manera uniforme, impreso en la bolsa de leche pasteurizada de un litro, entre 1997 y 1999. La conciencia se dio por cuanto las empresas conocen permanentemente que el precio de venta al público es igual para todas las marcas de leche, según las declaraciones de los representantes legales de las dos empresas mencionadas. El paralelismo surge de que se demostró que las empresas imprimieron durante los años 1997, 1998 y 1999 un mismo precio de venta al público en la bolsa de leche de un litro y el cambio se hizo en sincronización temporal tanto en la unidad de precio como en la coordinación para los aumentos. - Por último, el objeto o efecto del acuerdo, del cual se señala que como consecuencia del paralelismo anotado existió un solo precio de venta al público para la bolsa de leche en mención y en los años indicados, en las marcas de las empresas investigadas.
LIBRE COMPETENCIA - Violación por acuerdo de precios / ACUERDOS DE PRECIOS - Identidad en su fijación e incremento durante los mismos períodos de tiempo / DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA - Protección mediante sanción a infracciones
Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios (art. 47 numeral 1 del Decreto 153/92). La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1, del mismo decreto. Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estados, no es admisible, por razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos empresas diferentes lleguen a fijar
precios idénticos para un mismo producto, con incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, y menos durante un lapso tan prolongado como es el de 3 años. De modo que tanta coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la fijación indirecta de precios del producto ya especificado. Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores.
CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Contabilización a partir del último acto del comportamiento investigado
La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres ( 3 ) años previstos en el artículo 38 del C. C. A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000, es decir, dentro del tiempo en mención.
LIBRE COMPETENCIA - Procedimiento ante infracción por acuerdo de precios: indagación preliminar sujeta a informalidad / INDAGACION PRELIMINAR - No es obligatoria en infracción a la libre competencia
En cuanto a la violación del debido proceso por trámite irregular del procedimiento administrativo debido a que no se surtió la indagación preliminar prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el funcionario investigador usurpó sus funciones por fallar el fondo del asunto en el informe que rindió al respecto al enunciar la decisión a tomar, ni obra en el expediente administrativo la prueba de haberse consultado el Consejo Asesor señalado en el artículo 24 ibídem, cabe decir: Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación ( apertura, notificación y práctica de pruebas ), el informe de calificación que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C. C. A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA
Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de enero del dos mil tres (2003)
Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0665-01(7909) Actor: COOPERATIVA LECHERA COLANTA LTDA.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
proferida el 7 de febrero de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
mediante la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES
I.1. LA DEMANDA
La Cooperativa Lechera Colanta Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, solicita al Tribunal que acceda a las siguientes
I.1.1. Pretensiones
1ª. Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 27762 de 20 de diciembre de
1999, y el acto presunto producto del silencio administrativo negativo, mediante los
cuales la SIC ( Superintendencia de Industria y Comercio ) le impuso una sanción
pecuniaria en cuantía de cien millones de pesos ( $ 100.000.000.oo ).
2ª . En subsidio, en caso de considerarse que no ocurrió el silencio administrativo
negativo, que declare la nulidad de la Resolución Núm. 10023 de 10 de mayo de
2000, de la entidad demandada, por la cual confirma la anterior en virtud del recurso
de reposición interpuesto contra la primeramente citada.
3ª. Que, como consecuencia de la nulidad, se ordene a la demandada el reembolso
de la suma pagada por concepto de la multa en cuestión, en caso de que ésta
se hubiere pagado antes de la sentencia.
I.1.2. Hechos en que se funda la demanda
Se refiere en la demanda que la Superintendencia de Industria y Comercio,
atendiendo una publicación aparecida en El Espectador el 25 de enero de 1997,
adelantó una investigación contra la Asociación de Procesadores Independientes
de Leche, de la cual COLANTA LTDA no hace parte, por presunta fijación de
precios en Santafé de Bogotá D.C.; que contra la actora y otras empresas se
adelantó también una investigación, sobre la cual presentó sus apreciaciones
jurídicas mediante memorial de 3 de diciembre de 1999, y que no obstante se
profirió la resolución sancionatoria al concluirse que incurrió en acuerdo de precios
con DERILAC S.A., decisión que impugnó mediante recurso de reposición, pero
éste le fue resuelto en el sentido de revocar parcialmente y confirmar en lo demás
un acto administrativo distinto de aquella resolución, circunstancia que explica la
invocación del silencio administrativo negativo en la demanda.
I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
Se indican como violados los artículos 1º de la Ley 155 de 1959, modificado por el
Decreto 3307 de 1965, y 47, numeral 1º, del Decreto 2153 de 1992; 4º, numeral
15, 24 y 52 del Decreto 2153 de 1992, y 58 del C.C.A., por razones que se
resumen en los cargos de violación del debido proceso, desconocimiento del
derecho a la igualdad y caducidad de la facultad sancionatoria, porque no existió
la práctica concientemente paralela de establecer unos mismos precios con la
empresa Derilac S.A.; el paralelismo de precios máximos al público no vulneró la
libre competencia ni mantuvo precios inequitativos, y se originó por factores
exógenos como la incidencia socioeconómica del mercado del producto, la
regulación gubernamental de la estructura de costos, el Indice de Precios al
Consumidor y compromisos adquiridos con el Estado, como el Acuerdo Nacional
Lechero, a lo cual se agrega que los dos representantes de las empresas
sancionadas fueron exonerados de los mismos cargos.
1.2. Contestación de la demanda
La SIC, mediante apoderado, manifestó su oposición a todas las pretensiones de
la actora, y alega que en este caso se trató de la acumulación de varias
actuaciones administrativas con base en el artículo 29 del C.C.A.; que no es cierto
que la conducta hubiera consistido en estampar el precio en el empaque sino en
establecer paralelamente el precio de venta de dicho producto al consumidor final,
correspondiente a una práctica comercial restrictiva en los términos del artículo 47
del Decreto 2153 de 1992, ya que en las inspecciones practicadas se comprobó
que durante los años 1997, 1998 y 1999 todas las investigadas imprimieron en la
bolsa de leche de un litro el mismo precio de venta al público y que el cambio se
hizo para todos los investigados en sincronización temporal total, tanto en la
unidad de precios como en la coordinación para los aumentos.
El Gobierno solo estableció los criterios y metodología para determinar el precio
de leche cruda puesta en planta industrial y no el precio de venta al consumidor
final, y si bien la Superintendencia no encontró evidencia de acuerdo verbal o
escrito acerca de los intereses comunes de las investigadas, sí evidenció que el
efecto que se estaba dando en el mercado era el producto de una práctica
conscientemente paralela, conducta cuya ocurrencia no se desvirtúa por la
exoneración de que fueron objeto los representantes legales de tales empresas,
ya que la facultad de sancionar a éstos es independiente de la facultad de imponer
otras sanciones.
No se desatendió el procedimiento regular, ya que la actuación se surtió conforme
el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, ni se violó el derecho constitucional a la
igualdad, puesto que las sanciones se impusieron atendiendo la capacidad
económica de cada empresa.
Por último, considera que no hubo caducidad de la acción sancionatoria, toda vez
que los hechos se prolongaron en el tiempo desde 1997 hasta 1999, de modo que
se trató de una conducta de ejecución sucesiva, y por tanto el término no se debe
contar desde el día que apareció la publicación en el diario El Espectador, porque
ésta fue el hecho que alertó a la Superintendencia sobre las conductas restrictivas
que se estaban ejecutando y se repitieron durante los años 1997 a 1999. Por lo
tanto no hubo caducidad de la acción.
II.- LA SENTENCIA APELADA
El a quo desestimó el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, pero acogió
el de la violación del debido proceso por cuanto las pruebas recaudadas en el
proceso no demuestran la alegada práctica conscientemente paralela en la fijación
del precio de la leche, ya que la incuestionable uniformidad del mismo entre las
empresas investigadas no obedece realmente a un acuerdo tácito sino a diferentes
parámetros regidos por las circunstancias y variables propias del mercado, siendo
así que ellas sostuvieron que el incremento en el valor y la fijación del precio de su
producto en la presentación de litro, depende en gran parte del Indice de Precios al
Consumidor (IPC) y de la inflación, y se tienen en cuenta factores como el costo de
producción y situaciones como el verano, el invierno y la oferta del producto en el
mercado. También operaba como una directriz para fijar el precio la obligación de
incluirlo en los empaques.
De suerte que es admisible que por tratarse de las mismas materias primas, de un
proceso de elaboración casi idéntico y de un consumidor potencial de características
similares, el precio del producto pueda ser igual en las diversas empresas, y la
competencia en este campo no está basada simplemente en el precio, sino en la
calidad del producto, amén de que hasta julio de 1999 la impresión del precio en la
bolsa era obligatoria.
En el presente caso los gerentes de las empresas investigadas no sabían del precio
fijado por sus competidores ni los motivos para fijarlos, según las declaraciones
rendidas por los mismos dentro del proceso, y si la colocación del precio en la bolsa
no era objeto de investigación resulta contradictorio que haya sido tenido en cuenta
como uno de los factores determinantes de la conducta paralela irregular atribuida a
la sociedad actora, y la fijación de precios que hizo la actora no encuadra en la
conducta sancionada, sin que sea admisible el argumento de la demandada en el
sentido de que la voluntad no cuenta como elemento determinante de la misma.
Por lo anterior declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y exoneró a la actora
de la obligación de la pagar la multa que le fue impuesta.
III.- EL RECURSO DE APELACIÓN
La apoderada de la parte demandada impugna la sentencia con los argumentos
que se resumen así:
El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 prohíbe tanto los acuerdos que tengan
“por objeto”, como los que tengan como “efecto” la fijación directa o indirecta de
precios, es decir, contempla dos supuestos fácticos distintos e independientes, los
cuales comportan un carácter restrictivo de la competencia, sin que sea necesario
que se acrediten en forma conjunta o concomitante, bastando simplemente que
cualquiera tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad, de modo que
el efecto de un acuerdo entre diferentes actores se traduce en el resultado de la
actividad desplegada dentro del mercado, independientemente de que el agente
hubiese buscado o no dicho resultado, siendo claro que cuando se habla de
acuerdo de precios sancionados por efecto competitivo la intención de los
partícipes puede ser una circunstancia más del análisis, que puede agravar la
sanción, pero no constituye presupuesto del acuerdo, dada la proposición
disyuntiva “o” que usa la norma entre los dos supuestos, en lugar de la conjunción
“y”, es decir, la voluntad de hacer el acuerdo no puede confundirse con la de
causar el efecto de distorsión en el mercado.
Tras exponer los elementos constitutivos de esa conducta, sostiene que en el caso
concreto el Tribunal yerra al desconocer sus propias conclusiones, por cuanto a
pesar de aceptar la existencia de la igualdad de precios, concluye que no está
demostrada la ocurrencia de la práctica concientemente paralela en la fijación de
precios, con lo cual desconoce que los precios reflejan información acerca del
consumidor, costos y asuntos relacionados con la oportunidad del momento,
localización y circunstancias propias de cada agente del mercado, lo que impide
que el precio fijado por todos los productores sea idéntico, máxime durante un
periodo tan prolongado como el aceptado por el mismo tribunal, incrementados en
las mismas épocas, ya que por más características homogéneas del mercado que
se den es imposible que cada uno de los productores tengan los mismos costos,
persigan la misma utilidad, utilicen la misma tecnología y tengan el mismo
volumen de venta, iguales canales de distribución, números de empleados,
tecnologías, etc., de allí que atendiendo la sana crítica se descartó la posibilidad
de una mera coincidencia, imposible económica y matemáticamente.
En la atribución de la responsabilidad a Colanta Ltda, el análisis de la voluntad se
refiere a la conciencia de estar actuando de manera paralela a los demás actores
del respectivo mercado y no la conciencia de que la conducta está dirigida a
producir un resultado anticompetitivo, por cuanto también se sancionan los
acuerdos que tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, el cual
se encontró probado en el sub lite en la modalidad de práctica paralela, y no
porque el precio estuviera impreso en la bolsa, puesto que era una obligación de
los productores de leche, sino por el hecho de que el precio fijado por todos los
investigados fue idéntico.
Por esas razones solicita que se revoque en su totalidad el fallo apelado y en su
lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION
El traslado para alegar de conclusión fue descorrido en tiempo por las partes.
La actora reitera sus cuestionamientos al acto acusado y concluye que no se
encuentra prueba alguna de los hechos que componen los extremos típicos de la
conducta censurada y por tanto no hay adecuación normativa, de donde deduce que
está desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado.
La entidad demandada hace un resumen del proceso y retoma los argumentos
expuestos en la sustentación del recurso y se reafirma en la solicitud de revocación
de la sentencia impugnada.
V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Delegada ante la Corporación guardó silencio sobre la proceso.
VI.- DECISION
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a
decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
VI.1. La decisión acusada
La Resolución Núm. 27762 de 20 de diciembre de 1999, expedida por el
Superintendente de Industria y Comercio, puso fin a la actuación administrativa
oficiosa que la demandada inició, mediante averiguación preliminar, por medio su
delegada para la promoción de la competencia con ocasión de una noticia publicada
en el diario El Espectador, en el sentido de que el Presidente de la Asociación de
Procesadores Independientes de Leche indicó que a partir de ese día el litro de leche
en bolsa costaría $ 600 en Bogotá y que aún no se había definido el incremento para
las presentaciones en caja y galón.
Por las circunstancias relacionadas con esa noticia se abrieron dos investigaciones,
una en contra de la asociación mencionada y otra respecto de la Cooperativa
Lechera Colanta Ltda., y once ( 11 ) empresas lecheras más, las cuales fueron
acumuladas en un solo expediente y decididas mediante la citada resolución, en la
cual. después de oídas las investigadas, se concluyó que la actora y DERILAC S.A.
incurrieron en la infracción consistente en acuerdo de precios, sancionada en el
artículo 47, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que serán
contrarios a la libre competencia los acuerdos que tengan como objeto o efecto la
fijación de precios, por encontrar en este caso que para los años 1997, 1998 y 1999
las empresas investigadas tenían un mismo precio máximo al público en la bolsa de
leche pasteurizada en su presentación de un litro, y que el paralelismo se presentó
tanto en la época de variación como en los precios.
Al efecto señala que se dieron los elementos constitutivos de esa infracción, a saber:
- La presencia de dos o más empresas, que aquí fueron las empresas Derilac S.A. y
Cooperativa Lechera Colanta Ltda, las cuales son sociedades económicas diferentes
según sus certificados de existencia y representación.
- Acuerdo con el objeto o el efecto de fijar directa o indirectamente el precio, cuyas
fuentes pueden ser un contrato, convenio, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela, y para que se dé esta última se requiere que exista
conciencia de las políticas que están desarrollando otras empresas y se decida
seguirlas o hacer que se imiten o sigan las propias, de manera reiterada y que se
pierda la autonomía en el actuar, no requiriéndose indagar sobre las voluntades, sino
sobre cómo actúan las empresas en el mercado. En el sub lite el acuerdo se da con
la manifestación de cada uno de los anotados elementos: la práctica, la conciencia y
el paralelismo, así:
La práctica se evidenció en la conducta reiterada de fijar el precio de manera
uniforme, impreso en la bolsa de leche pasteurizada de un litro, entre 1997 y 1999,
según se nota en un cuadro comparativo entre las dos empresas por períodos
quincenales, desde febrero 1 de 1997 a 15 de mayo de 1999, del cual destaca que
a la unicidad de valor se agrega el hecho de que durante períodos anuales se
mantuvo inamovible el precio hasta la llegada de la primera quincena de año nuevo.
La conciencia se dio por cuanto las empresas conocen permanentemente que el
precio de venta al público es igual para todas las marcas de leche, según las
declaraciones de los representantes legales de las dos empresas mencionadas.
El paralelismo surge de que se demostró que las empresas imprimieron durante los
años 1997, 1998 y 1999 un mismo precio de venta al público en la bolsa de leche de
un litro y el cambio se hizo en sincronización temporal tanto en la unidad de precio
como en la coordinación para los aumentos.
- Por último, el objeto o efecto del acuerdo, del cual se señala que como
consecuencia del paralelismo anotado existió un solo precio de venta al público para
la bolsa de leche en mención y en los años indicados, en las marcas de las
empresas investigadas, lo cual no puede ser justificado por el hecho de que según el
artículo 1 de la Resolución 0427 de 10 de julio de 1989 del Ministerio de Agricultura
era obligatoria la impresión del precio en la bolsa de leche pasteurizada.
En consecuencia, además de declarar a ambas empresas incursas en la infracción
comentada, dispuso ordenarles que terminaran de manera definitiva el
comportamiento descrito en la resolución y se abstuvieran de repetirlo o de realizar
actos iguales o equivalentes, no fijar el precio de venta al público de la aludida bolsa
de leche, e imponerles sanción pecuniaria de $ 100.000.000.oo cada una de las dos
empresas.
VI. 2. Examen del recurso
VI. 2. 1. La cuestión principal
Es claro que las circunstancias fácticas que originaron la sanción cuestionada no
fueron las de que el precio en comento hubiere sido impreso en las bolsas de leche
sino que dicho precio fue igual durante los años 1997, 1998 y 1999, razón por la cual
el debate procesal en la presente instancia se circunscribe a determinar si esas
circunstancias son suficientes para deducir la infracción prevista en el artículo 47,
numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, tal como se decidió en los actos acusados.
Al efecto se hacen las siguientes precisiones:
Se reitera que la conducta que le ha sido endilgada a la actora y a la sociedad
Derilac S.A no es la de haber impreso el precio máximo de venta en la bolsa de
leche pasteurizada de 1.000 c.c., sino la de tratarse de un mismo precio máximo al
público durante los años de 1997 a 1999, de modo que las variaciones de dicho
precio se presentaron en la misma época y en el mismo monto.
La citada disposición señala:
“Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el
cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del
presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre
otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o
indirecta de precios;”
Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos
cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios.
La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45,
numeral 1, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el
cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre
promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley
155 de 1959”.
Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica
concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.
De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se
encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre
dos o más empresas”.
La Sala observa que la advertida igualdad en los precios en comento permite inferir
esa conducta puesto que la simetría que se dio entre ellos en un período tan
prolongado no es posible que hubiere sido casual atendiendo la complejidad de las
variables que afectan todas las actividades relativas a la leche hasta ponerla en
manos del consumidor final.
En efecto, a folios 37 y 38 aparece un cuadro comparativo de los precios máximos al
público fijados por las empresas DERILAC S.A. y COLANTA LTDA. para la bolsa
de leche pasteurizada de un litro entre los años 1997 y 1999, tomados en períodos
quincenales, en los cuales el precio es idéntico, de modo que los incrementos del
mismo están sincronizados y se dan en la misma magnitud. Esa circunstancia está
demostrada en el plenario y no ha sido desvirtuada por la actora, de donde cabe
tomarla como cierta.
Habida cuenta de que el precio de dicho producto está determinado por factores
como los costos de producción - que a su vez dependen del precio de los insumos y
del nivel de eficiencia de cada empresa así como de las condiciones
socioeconómicas del lugar en que se produce-, por las expectativas de utilidad del
productor, los costos de distribución, el margen de utilidad del distribuidor, el
posicionamiento o acreditación del producto y la calidad del mismo, entre otros, que
bien es sabido varían necesariamente de una empresa a otra, no obstante que se
trata de un mismo producto, es poco probable que dos empresas coincidan en todos
esos factores y menos durante tanto tiempo, como fue el lapso objeto del sub lite.
Ante esas condiciones objetivas de toda actividad económica, más cuando se
desarrolla dentro de una libre competencia, esto es, cuando no se realiza en forma
monopólica o con sujeción a precios regulados por el Estados, no es admisible, por
razones prácticas, que como resultado de tales condiciones o factores dos
empresas diferentes lleguen a fijar precios idénticos para un mismo producto, con
incrementos o variaciones en los mismos períodos de tiempo y en igual proporción, y
menos durante un lapso tan prolongado como es el de 3 años. De modo que tanta
coincidencia es prueba suficiente de que hubo un acuerdo que tuvo como efecto la
fijación indirecta de precios del producto ya especificado.
Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí
se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela
y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y
cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un
acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable
según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que
la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley
le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los
consumidores.
Por consiguiente no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la
adecuación jurídica de la conducta investigada, de donde la sentencia se revocará
en cuanto declaró la nulidad del acto enjuiciado al estimar que no se configuró tal
infracción administrativa.
En lo atinente a los cargos restantes se tiene lo siguiente:
La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el
presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de
suerte que los tres ( 3 ) años previstos en el artículo 38 del C. C. A. para que ocurra
ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones
administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento
investigado, y el mismo se dio el 15 de mayo de 1999 mientras que el acto que puso
fin a la actuación administrativa se le notificó a la accionante el 27 de enero de 2000,
es decir, dentro del tiempo en mención.
En cuanto a la violación del debido proceso por trámite irregular del procedimiento
administrativo debido a que no se surtió la indagación preliminar prevista en el
artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el funcionario investigador usurpó sus
funciones por fallar el fondo del asunto en el informe que rindió al respecto al
enunciar la decisión a tomar, ni obra en el expediente administrativo la prueba de
haberse consultado el Consejo Asesor señalado en el artículo 24 ibídem, cabe decir:
El artículo 52 en cita señala:
“Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas
de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a
que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y
Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero
y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la
necesidad de realizar una investigación.
Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente
al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda
hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas
solicitadas y las que le funcionario competente considere procedentes.
Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe
motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se
correrá traslado al investigado.
Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y
Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su
juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que
suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.
(...)”
Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a
formalidad alguna, y que su única finalidad es la de permitirle al ente de control
contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una
investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier
otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin
que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no
es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la
investigación ( apertura, notificación y práctica de pruebas ), el informe de calificación
que debe rendir el investigador, el traslado de dicho informe al investigado y la
decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga
uso de ella, se surtirá conforme el C. C. A., según la remisión que al efecto se hace
en el artículo 52 en comento.
Por consiguiente, de ser cierto que la investigación administrativa que se dispuso
iniciar contra la actora, Derilac S.A. y otras empresas, mediante la Resolución Núm.
1635 de 1999, y que fue acumulada a la que se adelantaba contra la Asociación de
Procesadores Independientes de Leche, no estuvo precedida de una averiguación
preliminar específica, significa que la Administración contaba con los elementos
suficientes para haber procedido así, que bien pudo haber obtenido de otra
averiguación preliminar o incluso de otra investigación administrativa, y que por lo
tanto no era necesaria tal averiguación. En estas circunstancias no tiene asidero el
cargo de violación del debido proceso por no haberse surtido la misma.
De otra parte, si el funcionario investigador enunció la decisión que en el caso debía
tomarse, ha de tenerse en cuenta que lo hizo en el informe que le correspondió
rendir, el cual según la misma norma transcrita es calificatorio de lo instruido, y que
la decisión finalmente la tomó el funcionario competente, que según lo expresa la
actora es el Superintendente de Industria y Comercio, luego no es cierto que aquél
hubiere usurpado funciones de éste.
Con respecto al Consejo Asesor de que habla el artículo 24 del Decreto 2153 de
1992, en el considerando séptimo de la Resolución 27762 de 1999 se afirma que en
cumplimiento de ese precepto se escuchó a tal órgano asesor, afirmación que no ha
desvirtuado la actora , debiéndose tomar como cierta mientras no se demuestre lo
contrario.
En resumen, no está acreditado en el plenario que por las razones aducidas en los
cargos examinados se le violó a la actora el debido proceso.
Finalmente, la violación del derecho de igualdad, que se hace descansar en que a
las demás empresas se les archivó la investigación administrativa en comento,
tampoco aparece demostrada por cuanto ese sólo hecho no indica trato
discriminatorio, ya que ello depende de las razones por las cuales se procedió así y
de las circunstancias que condujeron a esa decisión comparadas con la situación de
la actora. En este caso la actora no ha acreditado que se encontraba en una
situación igual a la de las empresas beneficiadas con esa decisión y que sirvió de
fundamento para la misma. Incluso, en el acto que decidió el recurso de reposición
se advierte que dicho archivo obedeció a que las beneficiadas con la medida
presentaron en tiempo la garantía prevista en el artículo 52, inciso cuarto, del
Decreto 2153 de 1992, conducente a garantizar que cesaban la conducta
investigada y a no volver a incurrir en ella, en tanto que la actora ni siquiera presentó
esa garantía.
En consecuencia, la Sala encuentra que los cargos no tienen vocación de prosperar,
por lo tanto se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, negar las
pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,
FALLA
Primero.- REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, NIEGANSE las
pretensiones de la demanda.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 23
de enero del 2003.
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA