Aplicación del interés Superior del Niño en los procesos de Restitución Internacional.
Cristhian Enrique Reyes Alumno de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Sumilla: En un mundo globalizado, donde existe mayor facilidad de movimiento de personas, los problemas de derecho internacional privado son más frecuentes. En ese contexto el traslado ilícito de menor por parte de los padres genera implicancias internacionales relacionadas con el convenio sobre Aspectos civiles sustracción internacional de menores - La Haya 1980, la Convención sobre los Derechos del Niño. Normas que internacionales que en cierta medida han sido integradas a nuestra legislación (dualismo), y que ocasionan un conflicto de leyes en el ámbito internacional. Siendo elementos importantes el criterio de domicilio, la nacionalidad, la condición jurídica de quien tiene la patria potestad, implicancias del Estado en la Aplicación de los Convenios. Para ello analizaremos el caso peruano y la implicancia internacional del traslado ilícito de uno de los padresPalabras Clave Traslado ilícita, retención ilícita, interés superior del niño, residencia habitual, competencia internacional
Abstract: In a globalized world, where there is a greater ease of movement of people, the problems of private international law are more frequent. In this context, the illicit transfer of minor on the part of parents generates international implications related to the convention on the civil aspects of international child abduction - The Hague 1980, the Convention on the Rights of the Child. International Standards for that to some degree have been made up to our legislation (dualisms), and that cause a conflict of laws in an international context. Be important elements of home, the nationality, the status of the person who has parental rights, implications of the State in the implementation of the Conventions. For that reason we’ll take the case of Peru and the implication of the international illicit transfer of one of the parentsKeys words: Transfer illicit, illegal withholding, best interest of the child, habitual residence, international competition
Introducción.
“De los “status” que un mundo progresivamente socializado ofrece a los hombres y mujeres, el de padre y el de madre se perfilan, sin escape, como una obligación personal que, aunque engastada en un sistema evolutivo y cambiante, requiere, en última instancia, un cumplimiento que no puede delegarse sin consecuencias para el niño, es decir, para el futuro de la humanidad.”1 (Escardó)
En un mundo donde la tecnología, el
internet, las redes sociales (como Facebook
1 ESCARDÓ F. Anatomía de la Familia. Librería “EL ATENEO” EDITORIAL. Buenos Aíres 1954. p. 24.
y Twitter), han cambiado la manera de ver
el mundo. En ese sentido, nuestra sociedad
va experimentado un cambio de paradigma
donde la familia era el centro de la persona
para acoger al paradigma del desarrollo y
satisfacción individual en menoscabo del
anterior. Estamos ante un mundo
Globalizado que encamina a las sociedades
al pluralismo cultural2, pluralismo que es
producto de esta interrelación cultural que
es cada vez más dinámica, siendo las
2 Para ver más, SARTORI, Giovanni. La Sociedad Multiétnica: pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Grupo Santillana de Ediciones, S.A., Madrid, 2001.
fronteras barreras de libre tránsito pero no
de intercambio cultural.
En este contexto, el niño debiendo ser
cultivado, protegido, educado, alimentado,
se puede ver afectado producto de los
intereses personales de uno de los
progenitores influenciado por esta nueva
tendencia de la individualidad y el quiebre
del paradigma familiar. Situación que se
agrava más aún cuando uno de los
progenitores viven en un país diferente al
que reside el menor.
Una vez efectuada la introducción a la
problemática de la restitución internacional,
planteo la siguiente problemática a tratar en
el presente artículo. Imagínese mamá,
papá y su menor hijo, todos con residencia
habitual en Argentina; luego producto de las
tenciones que hacen insoportable la vida en
común, deciden separarse. Sin, embargo,
uno de los padres concluye que es mejor
regresar a su país de origen con el niño,
ante ello tiene dos posibilidades: La
primera, es pedir el permiso
correspondiente ante las autoridades del
Estado donde se encuentra. La otra, es
abandonar el país sin el mencionado
permiso. Pero ahondemos más en el caso,
supongamos que tiene el permiso para salir
del país e irse al Perú con el niño pero con
la condición de que regrese en una fecha
determinada, condición que no es cumplida
por el padre que solicito el permiso. Las
primeras preguntas que nos haríamos
¿qué se entienden por residencia habitual,
traslado ilícito y retención ilícita?, ¿Es un
caso de derecho civil privado o de derecho
internacional privado? ¿Si es un caso de
derecho internacional privado, cuál seria el
elemento extranjero relevante?, ¿Qué
normas entran en conflicto?, ¿Estaríamos
ante un caso de trata o de tráfico de
menores?, ¿Si el presente caso se diera
entre países miembros de la comunidad
Europea cual serian las implicancias?;
preguntas que intentaremos contestar en
las siguientes líneas
1.- El estatuto persona.
Uno de los primeros pasos para analizar un
caso de derecho internacional privado, es
primero diferenciar los conflictos de
intereses que traspasan “las fronteras
estatales”3. En el caso de la restitución
internacional de menor, se parte de una
relación jurídica relacionada con el estatuto
personal de la institución de filiación; me
refiero al derecho de custodia.
Derecho de custodia que se una de las
finalidades del Convenio Sobre Los
Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores – Haya 1980, en
adelante CH 1980, conforme a su literal b)
del artículo 1°. Asimismo, es también
finalidad de la Convención Interamericana
Sobre Restitución Internacional de Menores
3 DELGADO BARRETO, César y otros. Introducción al Derecho Internacional Privado. Tomo I: Conflicto de Leyes – Parte General. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2006. Primera reimpresión de la segunda edición. p. 61.
– Montevideo 1989, en adelante CM 1989,
conforme a su artículo 1.
Por tanto, como bien concluye Pilar
Jimenez “la principal finalidad del CH 1980
es el mantenimiento del status quo anterior
a la sustracción”4. Y no solo es la finalidad
del CH 1980, sino también de otros
convenios que tienen las finalidades de
restituir al menor al país de su residencia y
el de proteger el derecho de custodia como
el CM 1989 y la Convención Interamericana
Sobre Tráfico Internacional de Menores –
México 1994, en adelante CMX 1994.
Entendiendo que los objetivos de la
restitución internacional son velar por
regresar a la situación anterior al traslado o
retención ilícita, así como velar por el
derecho de custodia, un factor de conexión
que establecen las normas internacionales
para que este conflicto de intereses sea
relevante para el derecho internacional
privado es el factor de conexión conocido
residencia habitual
Hablar sobre el factor de residencia habitual
nos tomaría un artículo completo, sin
embargo al igual que el maestro Andrés
Rodríguez Benot, concluyo que este factor
de conexión deja del lado de lado a la
nacionalidad permitiendo un trato más
igualitario entre los habitantes de un país
que forma parte del convenio. Y por otro
4 JIMENEZ BLANCO, Pilar. Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A., Madrid 2008, p.12.
lado, supera la dicotomía entre domicilio y
nacionalidad como factores de conexión.5
Asimismo, la residencia habitual como
factor de conexión, debe ser entendida
como el lugar donde el menor esta
integrados con sus redes sociales y
familiares, siendo el elemento temporal una
arista del mencionado factor de conexión.
Para el caso de la restitución internacional
la residencia habitual es el factor de
conexión que establece si corresponde
aplicar el CH 1980, CM 1989 o el CMX
1994; con el fin de retornar al menor al país
donde tiene su residencia habitual.
2.- Normas internacionales sobre
restitución internacional.
Con respecto al tema de restitución
internacional, se tiene como fuente al CH
1980, CM 1989 y a la CMX 1994; Por otro
lado, a nivel de la Comunidad Europea esta
vigente el Reglamento (CE)2201/2003, en
adelante RCE 2003, que complementa el
CH 1980.
Cabe mencionar que en materia de
restitución internacional de menor el CH
1980, ha servido de base para la
elaboración de nuevas normas
internacionales. De ahí que sea acertada la
5 Par a ver más el artículo de RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. El Criterio de Conexión Para Determinar La Ley Personal: Un Renovado Debate En Derecho Internacional Privado. Documento electrónico obtenido del siguiente link:http://kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/CDT/article/viewFile/979/450 , visitada el 11/05/2011.
conclusión del Informe sobre la situación
de la sustracción internacional de menores
por parte de uno de sus padres en la
Américas. Reunión de Expertos
Gubernamentales6, que concluye que el CH
1980 es de nivel universal y la CM 1989 es
de nivel de las Américas con respecto al
tema de garantizar el derecho de custodia.
Mientras que el CMX, no busca como
finalidad velar el derecho de custodia sino
que regula “los traslados ilícitos de carácter
internacional en el ámbito interamericano”7
Finalmente, el CER 2003, es una extensión
de la CH 1980 aplicable a países miembros
de la CE, con ciertas particularidades en el
procedimiento de restitución, dando énfasis
a que el menor tenga derecho a una
audiencia e incorporando el certificado de
restitución.
Finalmente, es pertinente mencionar que a
la fecha de la elaboración de presente
informe 64 países, incluido el Perú, son
parte de la CH 1980, 16 países, incluido el
Perú, son parte del CM 1989 y 16 países,
incluido el Perú, son parte del CMX 1994.
Por ende, el CH 1980 “posee un radio de
6INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO - OEA. Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres en la Américas. Reunión de Expertos Gubernamentales. Documento electrónico obtenido del siguiente link: http://www.iin.oea.org/Reunion_Sustraccion_internacional/Informe_situacion_sustraccion_internacional_de_menores.pdf, visitada el 14/05/2011.7 Ibid. p. 3.
acción casi universal”8 en relación al CM
1989.
3- Sobre la norma internacional aplicar
Con respecto al caso que nos ha permitido
hacer estos “breves apuntes sobre
restitución internacional”9 la pregunta que
queda pendiente es si cual de las normas
internacionales mencionadas corresponde
aplicar en el caso en particular.
Primero, es pertinente mencionar que al no
tratarse de un tráfico internacional de menor
no corresponde la aplicación de la CMX
1994, esto es respaldado porque en el
mismo CMX 1994 en su artículo 3 establece
que abarcará “los aspectos civiles de la
sustracción, el traslado y la retención
ilícitos de los menores en el ámbito
internacional no previsto en otras
convenciones internacionales sobre la
materia”.
En conclusión, cuando la materia es
vulneración del derecho de custodia
corresponde la aplicación del CH 1980 o el
CM 1989. Dejando al CMX 1994 como un
cajón de sastre a las situaciones no
previstas en los otros convenios.
Entonces la pregunta se define en ¿qué
norma internacional se aplica el CH 1980 o
8 CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln. Breves apuntes sobre la restitución internacional de menores en el derecho internacional privado de carácter convencional multilateral : un vistazo al caso peruano. Derecho & sociedad -- Año 14, no. 20 (2003). p..323.9 Parafraseando al Maestro Candela con gratitud y respeto por ser el primer texto que leí sobre restitución internacional de menor. Ibid, p.1.
el CM 1989? Teniendo en cuenta que el
país de residencia de la menor es Argentina
y que el país donde ha sido trasladada es
Perú. La primera pregunta que nos viene a
la cabeza es si Perú y Argentina son partes
de la CH 1980 o el CM 1989. En efecto
ambos países son miembros del CH 1980 y
de la CM 1989.
Cabe mencionar que el artículo 34 de la CM
1989, da solución al conflicto dado que
establece que en caso que dos países que
sean partes de la CH 1980 como de la CM
1869, corresponde la aplicación de la CM.
4.- Sobre el interés superior del Niño.
El interés superior del niño es un concepto
que ha cobrado importancia en los últimos
años, máxime a nivel de los jueces,
autoridades administrativas y operadores
del derecho; quienes alegan el interés
Superior del Niño como un criterio a tomar
en cuenta al momento de tomar una
decisión en la que involucre un niño o
adolescente. De ahí la importancia de saber
cuál es la naturaleza jurídica de este
concepto, en su naturaleza jurídica como
principio.
En la obra de Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero10 se describe los distintos sentidos
10 En la Obra de a Atienza, los principios se pueden entender en los siguientes sentidos: Principios en el sentido de norma muy general, de norma redactada con términos particularmente vagos, de norma programática o directriz, de norma que expresa los valores superiores del ordenamiento jurídico, de norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, de regula iuris. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S.A. Primera
que puede tener los principios jurídícos;
Asimismo, un aporte importante de la obra
de Atienza y Juan Ruiz es la diferencia
entre las reglas y los principios.
Para los autores mencionados, tanto las
reglas como los principios constituyen
enunciados jurídicos de carácter práctico,
normativos que expresan normas con la
cualidad de ser regulativas y no
constitutivas11. La diferencia entre reglas y
principios se produce en virtud a que los
primeros son normas con supuestos de
hechos de forma cerrada, los segundos
contienen supuestos de hechos de forma
abierta.12 Esta diferencia es el pilar de la
obra de Atienza para hacer un análisis de
los principios. Los cuales los clasifica en
Principios en sentido estricto de mandato,
principios en sentido estricto permisivos,
principios directrices de mandato y
principios directrices permisivos.13 Es
pertinente mencionar que mientras en los
principios en sentido estricto la
consecuencia jurídica se estructura en
forma cerrada, en los principios directrices
la consecuencia jurídica se estructura en
forma abierta. Finalmente, la diferencia si el
principio es de mandato o permisivo,
dependerá si la consecuencia jurídica debe
(mandato) corresponder al caso en
edición, España, septiembre 1996. p. 3 y 4. 11 Op. cit. p.177.
12 Para Atienza y Ruiz Manero “…La diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada…”, Op. cit. p.913 Op. cit. p.177-179.
concreto o puede (permisivo) corresponder
al caso en concreto.
La convención internacional sobre los
derechos del niño de 198914, en adelante la
Convención, en su artículo 3, 9, 18 entre
otros introduce el concepto de interés
superior del niño, mismo concepto que es
introducido en nuestra legislación en el
artículo IX del titulo preliminar del Código de
los Niños Y adolescentes.
Por tanto, el Perú esta obligado tanto por La
Convención como por su norma interna
(Código de los Niños y Adolescentes),
actuar conforme al interés superior del niño,
sin embargo no queda claro cómo funciona
este principio dentro de nuestro
ordenamiento jurídico, pregunta que
intentaremos responder.
5- Aplicación del Principio Interés
Superior del Niño.
Es pertinente mencionar que la CH 1980
que hace referencia al interés superior del
niño tanto en el preámbulo como en su
artículo 13; sin embargo la pregunta que
nos cabe hacer es ¿qué se entiende por
interés superior del niño?, de una
interpretación literal se entiende por
bienestar del niño. Sin embargo ¿cómo se
aplica el interés superior del niño dentro del
ámbito jurisdiccional?, al respecto nuestro
Código de los Niños y Adolescentes (CNA)
14 En relación a los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Perú ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño el 28 de enero de 1991.
en su artículo IX del Titulo preliminar
establece:
“En toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado a través
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como la
sociedad se considerará el Principio del
Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus
derechos…” (Subrayado y negrita nuestro).
A fin de determinar la naturaleza jurídica del
principio del interés superior del niño, es
pertinente saber si es un principio en
sentido estricto o un principio directriz,
debemos analizar la estructura de la norma.
En primer lugar la norma describe que en
cualquier media referente a niños y
adolescentes, se considera el principio del
interés superior del niño.
Por tanto se concluye primero que el
supuesto de hecho de la norma tiene forma
abierta (cualquier medida, cualquier
institución así como la sociedad); estructura
que corresponde a los principios; asimismo,
al analizar la consecuencia jurídica de la
norma se observa que es una consecuencia
abierta (se considera el principio Interés
Superior del Niño y del Adolescente); Por
tanto, la estructura de la norma
corresponde a un principio directriz, la
pregunta que nos queda hacer si es de
mandato o permisivo. Por ello es pertinente
dilucidar qué se entiende por “se
considerará”; y en ese sentido se
considerará se entiende como un deber de
actuar conforme al interés superior del niño;
por ende es un deber de las instituciones y
la sociedad tomar en cuenta el principio del
interés superior del niño y adolescente;
razón por la cual estamos ante un principio
directriz de mandato por ende su aplicación
“…exige ponderación y otorga a los
destinatarios un poder de discrecionalidad
(respecto a los medios y a la articulación
recíproca de los fines)…”15
Asimismo, el principio del interés superior
del niño como principio directriz de
mandato, cumple las tres funciones
señaladas anteriormente. Como reflejo de
la moral de la sociedad, como orientador de
la labor interpretativa y como método de
superación de las lagunas jurídicas en caso
de insuficiencia de la ley y de la costumbre.
Cabe mencionar que existe posición
doctrinaria que trata de limitar los alcances
del interés superior del Niño16 entendiendo
que este principio trata de velar por un
conjunto de derechos del niño y
adolescente. Por tanto, queda delimitar
cuales son estos derechos que debe
proteger el interés superior del niño. En el
código de los niños y adolescentes se
desprenden los siguientes derechos de los
15 Atienza y otro, op. cit. p. 179.16 Para ver más, AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, p. 229.
niños: derecho a la vida e integridad, a un
ambiente sano, a la libertad, a la identidad e
inscripción, a vivir en una familia, a la
libertad de opinión, los demás derechos que
obran en el código se desprenden de los
mencionados.
Sin embargo, todo se puede resumir en
derecho a la vida e integridad la cual
comprende su salud psicológica. Es
pertinente mencionar que ningún derecho
es absoluto como lo ha señalado el Tribunal
Constitucional17 por lo que esto derechos de
los niños pueden ser limitados o
restringidos siempre y cuando afecten a su
integridad como ser retirado de una familia
en caso que la familia no contribuya o
inclusive vaya en contra de su desarrollo
integral.
En conclusión toda interpretación del CH
1980 y del CM1989, por tribunales
peruanos debe hacerse a la luz del interés
superior del Niño.
6.- La restitución nacional es un
sector independiente del DIPr
La obra de Pila Jiménez18 propone que no
debemos estudiar a la restitución
internacional como un compartimiento
aislado del resto de sectores del de
Derecho Internacional Privado, sino al
contrario debemos estudiar cómo puede
afectar la decisión de restitución
17 Para ver más, sentencia en el EXP. N.º 010-2002-AI/TC.18 JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. op.cit., p.9.
internacional en los futuros procesos de
custodia, dado que la tesis de la que parte
es que hay una “necesidad de un ulterior
proceso sobre el fondo”19.
En efecto como se aprecia en lo largo de su
obra, nos preguntaríamos en caso que
retorne el menor que juez sería competente
para ver el proceso judicial que determine
quién tiene la custodia. Otra complicación
sería la variación del factor de conexión de
la residencia. Dado que si el procedimiento
de restitución dura más de un año (como en
el caso peruano, donde se puede llegar a la
Corte Suprema), entonces habría una
variación en el factor de conexión de
residencia. ¿ cuál sería la norma de
custodia aplicable?
Por otro lado, como bien señala Pilar
Jiménez, “la presencia física del menor no
es siempre necesaria para que opere el foro
de la residencia habitual”20, en efecto, si el
proceso de restitución internacional
determina que la menor se quede en u
periodo menor de 1 año ¿podríamos hablar
que el menor ha variado su residencia
habitual? Y si no ha variado entonces los
tribunales de Argentina serian competente
para conocer el proceso de custodia.
Con respecto al modelo de la CE del CER
2003, a diferencia del modelo
latinoamericano si “prevé la necesidad de
ulterior proceso sobre el fondo cuando se
deniega el retorno del menor”21 razón por la
19 Ibid. Loc.cit20 Ibid. p. 210.21 Ibid. p. 218.
que el juzgado que resuelve la restitución
deberá pronunciarse sobre si el tribunal
nacional o el extranjero es competente para
pronunciarse sobre el fondo.
Caso distinto sería en el modelo
latinoamericano, que al no existir la
obligación de pronunciarse sobre el fondo,
podrían tanto los tribunales nacionales
como extranjeros pronunciarse sobre el
fondo, dejando al menor en estado de
incertidumbre.
7.- Sobre la trata de menores
La trata de personas es una forma de
vulneración de bienes Jurídicos “más
preciados de la humanidad como son la
libertad, dignidad, y el desarrollo humano”22
Como bien concluye Gastón Rivera., la trata
de personas contiene tres elementos: El
proceso de captar y trasladar a la víctima.
Los medios utilizados, como el engaño,
chantaje, amenaza, entre otras. Y
finalmente la explotación, es decir el
beneficio obtenido a través de la
explotación de la víctima.
Por tanto, el caso materia del presente
artículo no se adecua a los parámetros de
la trata, porque si bien puede haber un tipo
de engaño en el traslado o retención ilícita,
no existe en ánimo de explotación.
22 RIVERA, Gastón. Trata de Personas: Esclavitud Moderna en todas sus dimensiones. Primera edición, Lima 2009. Impresión Tetis Graf P. 103.
Cabe mencionar que en el caso de que se
configure un supuesto de trata de persona
se sería de aplicación el CMX 1994.
8.- A modo de conclusión
Al comienzo de la elaboración del presente
trabajo, solo tenía la perspectiva de estudiar
a la restitución internacional de menores
como un compartimiento alejado del resto
de instituciones del Derecho Internacional
Privado; sin embargo la aplicación de los
convenios de restitución internacional tiene
implicancias en determinar el foro que
corresponde pronunciar sobre el fondo; es
decir sobre el derecho de custodia después
de que se haya determinado si el menor
debe regresar o no al país de su residencia
habitual. Por otro lado, fue una gran tarea
asociar el interés superior del niño dentro
de este marco normativo internacional, en
virtud a que al ser un tema de orden público
(Interés superior del niño) permite una
interferencia en la aplicación e
interpretación de la norma internacional23
23 De esta manera tomo prestada la institución del DIPr de la interferencia de la Ley Peruana en el juego de la regla de conflicto: orden público. Sobre esta institución ver. DELGADO BARRETO, op.cit., p. 333 a 352.