Aplicación del interés Superior del Niño en los procesos de Restitución Internacional.

Cristhian Enrique Reyes Alumno de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumilla: En un mundo globalizado, donde existe mayor facilidad de movimiento de personas, los problemas de derecho internacional privado son más frecuentes. En ese contexto el traslado ilícito de menor por parte de los padres genera implicancias internacionales relacionadas con el convenio sobre Aspectos civiles sustracción internacional de menores - La Haya 1980, la Convención sobre los Derechos del Niño. Normas que internacionales que en cierta medida han sido integradas a nuestra legislación (dualismo), y que ocasionan un conflicto de leyes en el ámbito internacional. Siendo elementos importantes el criterio de domicilio, la nacionalidad, la condición jurídica de quien tiene la patria potestad, implicancias del Estado en la Aplicación de los Convenios. Para ello analizaremos el caso peruano y la implicancia internacional del traslado ilícito de uno de los padresPalabras Clave Traslado ilícita, retención ilícita, interés superior del niño, residencia habitual, competencia internacional

Abstract: In a globalized world, where there is a greater ease of movement of people, the problems of private international law are more frequent. In this context, the illicit transfer of minor on the part of parents generates international implications related to the convention on the civil aspects of international child abduction - The Hague 1980, the Convention on the Rights of the Child. International Standards for that to some degree have been made up to our legislation (dualisms), and that cause a conflict of laws in an international context. Be important elements of home, the nationality, the status of the person who has parental rights, implications of the State in the implementation of the Conventions. For that reason we’ll take the case of Peru and the implication of the international illicit transfer of one of the parentsKeys words: Transfer illicit, illegal withholding, best interest of the child, habitual residence, international competition

Introducción.

“De los “status” que un mundo progresivamente socializado ofrece a los hombres y mujeres, el de padre y el de madre se perfilan, sin escape, como una obligación personal que, aunque engastada en un sistema evolutivo y cambiante, requiere, en última instancia, un cumplimiento que no puede delegarse sin consecuencias para el niño, es decir, para el futuro de la humanidad.”1 (Escardó)

En un mundo donde la tecnología, el

internet, las redes sociales (como Facebook

1 ESCARDÓ F. Anatomía de la Familia. Librería “EL ATENEO” EDITORIAL. Buenos Aíres 1954. p. 24.

y Twitter), han cambiado la manera de ver

el mundo. En ese sentido, nuestra sociedad

va experimentado un cambio de paradigma

donde la familia era el centro de la persona

para acoger al paradigma del desarrollo y

satisfacción individual en menoscabo del

anterior. Estamos ante un mundo

Globalizado que encamina a las sociedades

al pluralismo cultural2, pluralismo que es

producto de esta interrelación cultural que

es cada vez más dinámica, siendo las

2 Para ver más, SARTORI, Giovanni. La Sociedad Multiétnica: pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Grupo Santillana de Ediciones, S.A., Madrid, 2001.

fronteras barreras de libre tránsito pero no

de intercambio cultural.

En este contexto, el niño debiendo ser

cultivado, protegido, educado, alimentado,

se puede ver afectado producto de los

intereses personales de uno de los

progenitores influenciado por esta nueva

tendencia de la individualidad y el quiebre

del paradigma familiar. Situación que se

agrava más aún cuando uno de los

progenitores viven en un país diferente al

que reside el menor.

Una vez efectuada la introducción a la

problemática de la restitución internacional,

planteo la siguiente problemática a tratar en

el presente artículo. Imagínese mamá,

papá y su menor hijo, todos con residencia

habitual en Argentina; luego producto de las

tenciones que hacen insoportable la vida en

común, deciden separarse. Sin, embargo,

uno de los padres concluye que es mejor

regresar a su país de origen con el niño,

ante ello tiene dos posibilidades: La

primera, es pedir el permiso

correspondiente ante las autoridades del

Estado donde se encuentra. La otra, es

abandonar el país sin el mencionado

permiso. Pero ahondemos más en el caso,

supongamos que tiene el permiso para salir

del país e irse al Perú con el niño pero con

la condición de que regrese en una fecha

determinada, condición que no es cumplida

por el padre que solicito el permiso. Las

primeras preguntas que nos haríamos

¿qué se entienden por residencia habitual,

traslado ilícito y retención ilícita?, ¿Es un

caso de derecho civil privado o de derecho

internacional privado? ¿Si es un caso de

derecho internacional privado, cuál seria el

elemento extranjero relevante?, ¿Qué

normas entran en conflicto?, ¿Estaríamos

ante un caso de trata o de tráfico de

menores?, ¿Si el presente caso se diera

entre países miembros de la comunidad

Europea cual serian las implicancias?;

preguntas que intentaremos contestar en

las siguientes líneas

1.- El estatuto persona.

Uno de los primeros pasos para analizar un

caso de derecho internacional privado, es

primero diferenciar los conflictos de

intereses que traspasan “las fronteras

estatales”3. En el caso de la restitución

internacional de menor, se parte de una

relación jurídica relacionada con el estatuto

personal de la institución de filiación; me

refiero al derecho de custodia.

Derecho de custodia que se una de las

finalidades del Convenio Sobre Los

Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores – Haya 1980, en

adelante CH 1980, conforme a su literal b)

del artículo 1°. Asimismo, es también

finalidad de la Convención Interamericana

Sobre Restitución Internacional de Menores

3 DELGADO BARRETO, César y otros. Introducción al Derecho Internacional Privado. Tomo I: Conflicto de Leyes – Parte General. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2006. Primera reimpresión de la segunda edición. p. 61.

– Montevideo 1989, en adelante CM 1989,

conforme a su artículo 1.

Por tanto, como bien concluye Pilar

Jimenez “la principal finalidad del CH 1980

es el mantenimiento del status quo anterior

a la sustracción”4. Y no solo es la finalidad

del CH 1980, sino también de otros

convenios que tienen las finalidades de

restituir al menor al país de su residencia y

el de proteger el derecho de custodia como

el CM 1989 y la Convención Interamericana

Sobre Tráfico Internacional de Menores –

México 1994, en adelante CMX 1994.

Entendiendo que los objetivos de la

restitución internacional son velar por

regresar a la situación anterior al traslado o

retención ilícita, así como velar por el

derecho de custodia, un factor de conexión

que establecen las normas internacionales

para que este conflicto de intereses sea

relevante para el derecho internacional

privado es el factor de conexión conocido

residencia habitual

Hablar sobre el factor de residencia habitual

nos tomaría un artículo completo, sin

embargo al igual que el maestro Andrés

Rodríguez Benot, concluyo que este factor

de conexión deja del lado de lado a la

nacionalidad permitiendo un trato más

igualitario entre los habitantes de un país

que forma parte del convenio. Y por otro

4 JIMENEZ BLANCO, Pilar. Litigios sobre la custodia y sustracción internacional de menores. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A., Madrid 2008, p.12.

lado, supera la dicotomía entre domicilio y

nacionalidad como factores de conexión.5

Asimismo, la residencia habitual como

factor de conexión, debe ser entendida

como el lugar donde el menor esta

integrados con sus redes sociales y

familiares, siendo el elemento temporal una

arista del mencionado factor de conexión.

Para el caso de la restitución internacional

la residencia habitual es el factor de

conexión que establece si corresponde

aplicar el CH 1980, CM 1989 o el CMX

1994; con el fin de retornar al menor al país

donde tiene su residencia habitual.

2.- Normas internacionales sobre

restitución internacional.

Con respecto al tema de restitución

internacional, se tiene como fuente al CH

1980, CM 1989 y a la CMX 1994; Por otro

lado, a nivel de la Comunidad Europea esta

vigente el Reglamento (CE)2201/2003, en

adelante RCE 2003, que complementa el

CH 1980.

Cabe mencionar que en materia de

restitución internacional de menor el CH

1980, ha servido de base para la

elaboración de nuevas normas

internacionales. De ahí que sea acertada la

5 Par a ver más el artículo de RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. El Criterio de Conexión Para Determinar La Ley Personal: Un Renovado Debate En Derecho Internacional Privado. Documento electrónico obtenido del siguiente link:http://kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/CDT/article/viewFile/979/450 , visitada el 11/05/2011.

conclusión del Informe sobre la situación

de la sustracción internacional de menores

por parte de uno de sus padres en la

Américas. Reunión de Expertos

Gubernamentales6, que concluye que el CH

1980 es de nivel universal y la CM 1989 es

de nivel de las Américas con respecto al

tema de garantizar el derecho de custodia.

Mientras que el CMX, no busca como

finalidad velar el derecho de custodia sino

que regula “los traslados ilícitos de carácter

internacional en el ámbito interamericano”7

Finalmente, el CER 2003, es una extensión

de la CH 1980 aplicable a países miembros

de la CE, con ciertas particularidades en el

procedimiento de restitución, dando énfasis

a que el menor tenga derecho a una

audiencia e incorporando el certificado de

restitución.

Finalmente, es pertinente mencionar que a

la fecha de la elaboración de presente

informe 64 países, incluido el Perú, son

parte de la CH 1980, 16 países, incluido el

Perú, son parte del CM 1989 y 16 países,

incluido el Perú, son parte del CMX 1994.

Por ende, el CH 1980 “posee un radio de

6INSTITUTO INTERAMERICANO DEL NIÑO - OEA. Informe sobre la situación de la sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres en la Américas. Reunión de Expertos Gubernamentales. Documento electrónico obtenido del siguiente link: http://www.iin.oea.org/Reunion_Sustraccion_internacional/Informe_situacion_sustraccion_internacional_de_menores.pdf, visitada el 14/05/2011.7 Ibid. p. 3.

acción casi universal”8 en relación al CM

1989.

3- Sobre la norma internacional aplicar

Con respecto al caso que nos ha permitido

hacer estos “breves apuntes sobre

restitución internacional”9 la pregunta que

queda pendiente es si cual de las normas

internacionales mencionadas corresponde

aplicar en el caso en particular.

Primero, es pertinente mencionar que al no

tratarse de un tráfico internacional de menor

no corresponde la aplicación de la CMX

1994, esto es respaldado porque en el

mismo CMX 1994 en su artículo 3 establece

que abarcará “los aspectos civiles de la

sustracción, el traslado y la retención

ilícitos de los menores en el ámbito

internacional no previsto en otras

convenciones internacionales sobre la

materia”.

En conclusión, cuando la materia es

vulneración del derecho de custodia

corresponde la aplicación del CH 1980 o el

CM 1989. Dejando al CMX 1994 como un

cajón de sastre a las situaciones no

previstas en los otros convenios.

Entonces la pregunta se define en ¿qué

norma internacional se aplica el CH 1980 o

8 CANDELA SÁNCHEZ, César Lincoln. Breves apuntes sobre la restitución internacional de menores en el derecho internacional privado de carácter convencional multilateral : un vistazo al caso peruano. Derecho & sociedad -- Año 14, no. 20 (2003). p..323.9 Parafraseando al Maestro Candela con gratitud y respeto por ser el primer texto que leí sobre restitución internacional de menor. Ibid, p.1.

el CM 1989? Teniendo en cuenta que el

país de residencia de la menor es Argentina

y que el país donde ha sido trasladada es

Perú. La primera pregunta que nos viene a

la cabeza es si Perú y Argentina son partes

de la CH 1980 o el CM 1989. En efecto

ambos países son miembros del CH 1980 y

de la CM 1989.

Cabe mencionar que el artículo 34 de la CM

1989, da solución al conflicto dado que

establece que en caso que dos países que

sean partes de la CH 1980 como de la CM

1869, corresponde la aplicación de la CM.

4.- Sobre el interés superior del Niño.

El interés superior del niño es un concepto

que ha cobrado importancia en los últimos

años, máxime a nivel de los jueces,

autoridades administrativas y operadores

del derecho; quienes alegan el interés

Superior del Niño como un criterio a tomar

en cuenta al momento de tomar una

decisión en la que involucre un niño o

adolescente. De ahí la importancia de saber

cuál es la naturaleza jurídica de este

concepto, en su naturaleza jurídica como

principio.

En la obra de Manuel Atienza y Juan Ruiz

Manero10 se describe los distintos sentidos

10 En la Obra de a Atienza, los principios se pueden entender en los siguientes sentidos: Principios en el sentido de norma muy general, de norma redactada con términos particularmente vagos, de norma programática o directriz, de norma que expresa los valores superiores del ordenamiento jurídico, de norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, de regula iuris. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho: teoría de los enunciados jurídicos. Editorial Ariel S.A. Primera

que puede tener los principios jurídícos;

Asimismo, un aporte importante de la obra

de Atienza y Juan Ruiz es la diferencia

entre las reglas y los principios.

Para los autores mencionados, tanto las

reglas como los principios constituyen

enunciados jurídicos de carácter práctico,

normativos que expresan normas con la

cualidad de ser regulativas y no

constitutivas11. La diferencia entre reglas y

principios se produce en virtud a que los

primeros son normas con supuestos de

hechos de forma cerrada, los segundos

contienen supuestos de hechos de forma

abierta.12 Esta diferencia es el pilar de la

obra de Atienza para hacer un análisis de

los principios. Los cuales los clasifica en

Principios en sentido estricto de mandato,

principios en sentido estricto permisivos,

principios directrices de mandato y

principios directrices permisivos.13 Es

pertinente mencionar que mientras en los

principios en sentido estricto la

consecuencia jurídica se estructura en

forma cerrada, en los principios directrices

la consecuencia jurídica se estructura en

forma abierta. Finalmente, la diferencia si el

principio es de mandato o permisivo,

dependerá si la consecuencia jurídica debe

(mandato) corresponder al caso en

edición, España, septiembre 1996. p. 3 y 4. 11 Op. cit. p.177.

12 Para Atienza y Ruiz Manero “…La diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada…”, Op. cit. p.913 Op. cit. p.177-179.

concreto o puede (permisivo) corresponder

al caso en concreto.

La convención internacional sobre los

derechos del niño de 198914, en adelante la

Convención, en su artículo 3, 9, 18 entre

otros introduce el concepto de interés

superior del niño, mismo concepto que es

introducido en nuestra legislación en el

artículo IX del titulo preliminar del Código de

los Niños Y adolescentes.

Por tanto, el Perú esta obligado tanto por La

Convención como por su norma interna

(Código de los Niños y Adolescentes),

actuar conforme al interés superior del niño,

sin embargo no queda claro cómo funciona

este principio dentro de nuestro

ordenamiento jurídico, pregunta que

intentaremos responder.

5- Aplicación del Principio Interés

Superior del Niño.

Es pertinente mencionar que la CH 1980

que hace referencia al interés superior del

niño tanto en el preámbulo como en su

artículo 13; sin embargo la pregunta que

nos cabe hacer es ¿qué se entiende por

interés superior del niño?, de una

interpretación literal se entiende por

bienestar del niño. Sin embargo ¿cómo se

aplica el interés superior del niño dentro del

ámbito jurisdiccional?, al respecto nuestro

Código de los Niños y Adolescentes (CNA)

14 En relación a los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, Perú ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño el 28 de enero de 1991.

en su artículo IX del Titulo preliminar

establece:

“En toda medida concerniente al niño y al

adolescente que adopte el Estado a través

de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y

Judicial, del Ministerio Público, los

Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y

sus demás instituciones, así como la

sociedad se considerará el Principio del

Interés Superior del Niño y del

Adolescente y el respeto a sus

derechos…” (Subrayado y negrita nuestro).

A fin de determinar la naturaleza jurídica del

principio del interés superior del niño, es

pertinente saber si es un principio en

sentido estricto o un principio directriz,

debemos analizar la estructura de la norma.

En primer lugar la norma describe que en

cualquier media referente a niños y

adolescentes, se considera el principio del

interés superior del niño.

Por tanto se concluye primero que el

supuesto de hecho de la norma tiene forma

abierta (cualquier medida, cualquier

institución así como la sociedad); estructura

que corresponde a los principios; asimismo,

al analizar la consecuencia jurídica de la

norma se observa que es una consecuencia

abierta (se considera el principio Interés

Superior del Niño y del Adolescente); Por

tanto, la estructura de la norma

corresponde a un principio directriz, la

pregunta que nos queda hacer si es de

mandato o permisivo. Por ello es pertinente

dilucidar qué se entiende por “se

considerará”; y en ese sentido se

considerará se entiende como un deber de

actuar conforme al interés superior del niño;

por ende es un deber de las instituciones y

la sociedad tomar en cuenta el principio del

interés superior del niño y adolescente;

razón por la cual estamos ante un principio

directriz de mandato por ende su aplicación

“…exige ponderación y otorga a los

destinatarios un poder de discrecionalidad

(respecto a los medios y a la articulación

recíproca de los fines)…”15

Asimismo, el principio del interés superior

del niño como principio directriz de

mandato, cumple las tres funciones

señaladas anteriormente. Como reflejo de

la moral de la sociedad, como orientador de

la labor interpretativa y como método de

superación de las lagunas jurídicas en caso

de insuficiencia de la ley y de la costumbre.

Cabe mencionar que existe posición

doctrinaria que trata de limitar los alcances

del interés superior del Niño16 entendiendo

que este principio trata de velar por un

conjunto de derechos del niño y

adolescente. Por tanto, queda delimitar

cuales son estos derechos que debe

proteger el interés superior del niño. En el

código de los niños y adolescentes se

desprenden los siguientes derechos de los

15 Atienza y otro, op. cit. p. 179.16 Para ver más, AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, p. 229.

niños: derecho a la vida e integridad, a un

ambiente sano, a la libertad, a la identidad e

inscripción, a vivir en una familia, a la

libertad de opinión, los demás derechos que

obran en el código se desprenden de los

mencionados.

Sin embargo, todo se puede resumir en

derecho a la vida e integridad la cual

comprende su salud psicológica. Es

pertinente mencionar que ningún derecho

es absoluto como lo ha señalado el Tribunal

Constitucional17 por lo que esto derechos de

los niños pueden ser limitados o

restringidos siempre y cuando afecten a su

integridad como ser retirado de una familia

en caso que la familia no contribuya o

inclusive vaya en contra de su desarrollo

integral.

En conclusión toda interpretación del CH

1980 y del CM1989, por tribunales

peruanos debe hacerse a la luz del interés

superior del Niño.

6.- La restitución nacional es un

sector independiente del DIPr

La obra de Pila Jiménez18 propone que no

debemos estudiar a la restitución

internacional como un compartimiento

aislado del resto de sectores del de

Derecho Internacional Privado, sino al

contrario debemos estudiar cómo puede

afectar la decisión de restitución

17 Para ver más, sentencia en el EXP. N.º 010-2002-AI/TC.18 JIMÉNEZ BLANCO, Pilar. op.cit., p.9.

internacional en los futuros procesos de

custodia, dado que la tesis de la que parte

es que hay una “necesidad de un ulterior

proceso sobre el fondo”19.

En efecto como se aprecia en lo largo de su

obra, nos preguntaríamos en caso que

retorne el menor que juez sería competente

para ver el proceso judicial que determine

quién tiene la custodia. Otra complicación

sería la variación del factor de conexión de

la residencia. Dado que si el procedimiento

de restitución dura más de un año (como en

el caso peruano, donde se puede llegar a la

Corte Suprema), entonces habría una

variación en el factor de conexión de

residencia. ¿ cuál sería la norma de

custodia aplicable?

Por otro lado, como bien señala Pilar

Jiménez, “la presencia física del menor no

es siempre necesaria para que opere el foro

de la residencia habitual”20, en efecto, si el

proceso de restitución internacional

determina que la menor se quede en u

periodo menor de 1 año ¿podríamos hablar

que el menor ha variado su residencia

habitual? Y si no ha variado entonces los

tribunales de Argentina serian competente

para conocer el proceso de custodia.

Con respecto al modelo de la CE del CER

2003, a diferencia del modelo

latinoamericano si “prevé la necesidad de

ulterior proceso sobre el fondo cuando se

deniega el retorno del menor”21 razón por la

19 Ibid. Loc.cit20 Ibid. p. 210.21 Ibid. p. 218.

que el juzgado que resuelve la restitución

deberá pronunciarse sobre si el tribunal

nacional o el extranjero es competente para

pronunciarse sobre el fondo.

Caso distinto sería en el modelo

latinoamericano, que al no existir la

obligación de pronunciarse sobre el fondo,

podrían tanto los tribunales nacionales

como extranjeros pronunciarse sobre el

fondo, dejando al menor en estado de

incertidumbre.

7.- Sobre la trata de menores

La trata de personas es una forma de

vulneración de bienes Jurídicos “más

preciados de la humanidad como son la

libertad, dignidad, y el desarrollo humano”22

Como bien concluye Gastón Rivera., la trata

de personas contiene tres elementos: El

proceso de captar y trasladar a la víctima.

Los medios utilizados, como el engaño,

chantaje, amenaza, entre otras. Y

finalmente la explotación, es decir el

beneficio obtenido a través de la

explotación de la víctima.

Por tanto, el caso materia del presente

artículo no se adecua a los parámetros de

la trata, porque si bien puede haber un tipo

de engaño en el traslado o retención ilícita,

no existe en ánimo de explotación.

22 RIVERA, Gastón. Trata de Personas: Esclavitud Moderna en todas sus dimensiones. Primera edición, Lima 2009. Impresión Tetis Graf P. 103.

Cabe mencionar que en el caso de que se

configure un supuesto de trata de persona

se sería de aplicación el CMX 1994.

8.- A modo de conclusión

Al comienzo de la elaboración del presente

trabajo, solo tenía la perspectiva de estudiar

a la restitución internacional de menores

como un compartimiento alejado del resto

de instituciones del Derecho Internacional

Privado; sin embargo la aplicación de los

convenios de restitución internacional tiene

implicancias en determinar el foro que

corresponde pronunciar sobre el fondo; es

decir sobre el derecho de custodia después

de que se haya determinado si el menor

debe regresar o no al país de su residencia

habitual. Por otro lado, fue una gran tarea

asociar el interés superior del niño dentro

de este marco normativo internacional, en

virtud a que al ser un tema de orden público

(Interés superior del niño) permite una

interferencia en la aplicación e

interpretación de la norma internacional23

23 De esta manera tomo prestada la institución del DIPr de la interferencia de la Ley Peruana en el juego de la regla de conflicto: orden público. Sobre esta institución ver. DELGADO BARRETO, op.cit., p. 333 a 352.