ACTUALIZACIÓN NORMATIVA:
Administrativa
Civil
Comercial
Laboral
Tributaria
BOLETÍN JURÍDICO No. 111/14
I. Novedades Normativas
- Superintendencia de Sociedades: Procedimiento legal para capitalizar
acreencias.
- Superintendencia de Sociedades: El desarrollo de la actividad de
multinivel, supone la constitución de una compañía de carácter comercial, o la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera
en Colombia, con la exigencia legal, abrir una oficina de negocios de manera permanente.
- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Rentas de Trabajo Exentas.
II. Novedades Normativas - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: Ley 1429 de 2010.
- Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Proyecto Decreto GMF- Iva Fondos de inversión colectiva.
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I. NOVEDADES NORMATIVAS
Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220-165945 de Octubre 03 de 2014
Asunto: Procedimiento legal para capitalizar
acreencias. Problema Jurídico: “PRIMERO: El
artículo 457 del Código de Comercio, determina que una sociedad anónima incurre en causal de
disolución por pérdidas cuando las mismas disminuyen el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito.
Oficio: “SEGUNDO: El artículo 459 del Código de
Comercio consagra que, cuando se generen pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social, el máximo
órgano social deberá enervar esta causal de disolución, ya sea con la venta de bienes sociales valorizados, con la reducción de capital suscrito, la
emisión de nuevas acciones, o cualquiera otra que manera que evite que la sociedad se declare disuelta y se proceda a su inmediata liquidación.
“TERCERO: En la actualidad el término para enervar la causal de disolución es de 18 meses, de
acuerdo con el artículo 24 de la ley 1429 de 2010. “PETICIÓN
“De acuerdo a lo anteriormente expuesto, solicito
comedidamente lo siguiente: “PRIMERA: Se indique si es factible aumentar el
capital de una sociedad mediante la capitalización de los pasivos con accionistas o terceros (capitalización de acreencias) para que, de manera
inmediata, o dentro de los 18 meses siguientes al momento en que se evidencia la causal de disolución, se absorban pérdidas contra ese nuevo
capital, y por lo tanto se pueda superar la causal de disolución, cuando se producen pérdidas que afectan el patrimonio por debajo del cincuenta por
ciento del capital suscrito”. Sobre el cuestionamiento planteado en la consulta,
este despacho se permite citar el Oficio 220-022090 del 04 de marzo de 2013, con el cual trazó la línea doctrinal respecto de la capitalización de los pasivos
tanto con accionistas como con terceros denominado capitalización de acreencias, y de esta
manera se ilustra la factibilidad del procedimiento legal a seguir, así:
“ASUNTO: Discrepancias entre accionistas por una colocación de acciones – Mecanismo para capitalizar acreencias.
(…) “2. ¿Cómo se realiza la capitalización de créditos en las sociedades anónimas, como mecanismo para
incrementar el capital suscrito?”. (…) “2. Respecto a una capitalización de
acreencias en una sociedad anónima, frente a asociados o con personas ajenas a la compañía, la Superintendencia de Sociedades se
ha pronunciado en diversas oportunidades, entre los cuales encontramos el Oficio 220-64315 del 20 de noviembre de 2006, en donde en las partes
pertinentes se expresa: (negrilla fuera de texto).
“(…) “Sobre el particular, es pertinente manifestarle que el tema en consulta ha sido objeto de numerosos
pronunciamientos, razón por la cual para responder su inquietud basta con referirnos a uno de ellos, en el que el peticionario le solicitó al Despacho revisar
el concepto proferido en 1994, que hace referencia a la capitalización de acreencias sin necesidad de acudir a una oferta a través de un reglamento de
colocación, porque en su opinión, ese mecanismo permitía el desconocimiento de los derechos específicos de los accionistas que no tenían
participación. “En esa oportunidad, mediante Oficio 220-14428 del
30 de abril del 2001, se expresó:
(....) “En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone
con amplitud el criterio conforme con el cualen el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un
reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro
receptor de acciones que son emitidas no a través
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de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los
términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del
artículo 385 del Código de Comercio. (Negrilla y subraya fuera texto).
“Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo
diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa; medida que al ser utilizada
permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad. (Subraya fuera de Texto).
“Desde luego, esta Superintendencia ha entendido el respeto que debe darse al derecho de preferencia
que confiere la ley siempre que se busque la capitalización de la compañía, razón por la cual,
sobre este particular, ha expuesto su criterio también en los siguientes términos: (Negrilla y Subraya fuera de texto).
"(...) Ahora bien, en cuanto al interrogante de si es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias
con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera
que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores
sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, y que no
puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida
capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores-accionistas, y en virtud de la
misma se modifique la participación porcentual de los asociados.
“Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar
cualquier aporte al capital social cada vez que la
compañía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de
dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras
personas como asociados o el incremento del porcentaje de uno o más accionistas y por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes,
está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no ejercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la
asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales" (Oficio 220-16747 de agosto 31 de 1994).
“En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de
acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando
quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias”.
“De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros,
es una operación jurídicamente viable, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones, basta que así lo decidan los accionistas
reunidos en asamblea general, renunciando al derecho de preferencia con las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto y que la
compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva”.
Finalmente, el artículo 456 del Código de Comercio, prevé lo atinente con la regulación acerca de la absorción de pérdidas; ante lo cual pueden verse
los oficios que este Despacho en ese sentido ha proferido, fijando su posición doctrinal sobre este
tema, tales como: Oficio 220-027356 del 5 de junio de 2002, Oficio 100-006083 de febrero 22 de 2002. Todo eso sí, de conformidad con el plazo
establecido en el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, para efecto de enervar la causal de disolución prevista en el numeral 2 del artículo 457 del Código
de Comercio. Por su parte, en torno a la temporalidad para
enervar la causal de disolución de la sociedad,
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los asociados podrán evitar la disolución adoptando las modificaciones que sean del caso, según la
causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la
ocurrencia de la causal. Es decir, el plazo para enervar la casual de
disolución es de dieciocho meses, sin embargo, entre más pronto se enerve la causal, será mucho mejor para la situación financiera, administrativa, y
jurídica de la sociedad. Adicionalmente, la ley no ha fijado plazo para la
capitalización de las acreencias, salvo pacto estatutario o decisión del máximo órgano social, como sí lo ha fijado para enervar la causal de
disolución, lo cual deberá realizarse dentro del plazo mencionado, si se adopta aquella alternativa.
Ahora bien, una vez hecha la capitalización de acreencias todo se confunde en un mismo rubro
denominado capital que puede ser utilizado en los términos previstos en la ley incluida enjugar las pérdidas.
Superintendencia de Sociedades Oficio No. 220-167632 de Octubre 08 de 2014
Asunto: El desarrollo de la actividad de multinivel, supone la constitución de una compañía de carácter
comercial, o la incorporación de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, con la exigencia legal, abrir una oficina de negocios de manera
permanente. Problema Jurídico: La ley dice: Todo MLM debe estar físicamente en Colombia, es decir, con local, inventario y todo lo que conlleva
estar legalmente operando. Mi pregunta es qué pasa con las empresas No radicadas en Colombia
que tienen un producto que no es físico sino que es un producto virtual (info-producto) por ejemplo: una conferencia de ventas, aprenda facebook paso
a paso, twitter para profesionales, etc. Esas empresas tendrían que venirse a Colombia
sabiendo que su producto es un archivo el cual llega prácticamente a todo el mundo mediante una herramienta llamada Internet? Creo que por costos
nunca lo harían.
La inquietud es porque yo consumo los productos
virtuales de esa compañía que está ubicada en Estados Unidos y me han propuesto que los recomiende bajo la estructura de Multinivel.
Mi ganancia es que mientras la persona que yo recomiendo esté consumiendo algún curso virtual
yo genero un porcentaje sobre ese pago. Si decido trabajar bajo la anterior modalidad estaría
haciéndolo ilegalmente? Oficina: con el ánimo de informarle sobre las
condiciones del ejercicio de la actividad de multinivel, conforme a las reglas establecidas en la ley 1700 de 2013, me permito transcribir algunas
normas que le permitirán acercarse a la regulación legal para evitar incurrir en irregularidades en el ejercicio de la actividad que pretende desarrollar.
Estas son:
Artículo 2°. Definición. Se entenderá que constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de
ventas, en la que confluyan los siguientes elementos:
1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de
vender determinados bienes o servicios. 2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de
bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta. 3. La
coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva
actividad multinivel. Parágrafo 1°. Las compañías que ofrezcan bienes
o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y
tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente. En los casos en que esta actividad se realice a través de un
representante comercial, este último deberá
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tener también, como mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y
será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa colombiana para las actividades, productos y
servicios ofrecidos. (la negrilla no es del texto). De acuerdo con el artículo 2°, Parágrafo 1°, de la
Ley 1700 de 2013, “Las compañas que ofrezcan bienes o servicios en Colombia a través del mercadeo multinivel deberán establecerse con
el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley vigente y tener como mínimo una oficina abierta al público de
manera permanente. En los casos en que esta actividad se realice a través de un representante comercial, este último deberá tener también, como
mínimo, una oficina abierta al público de manera permanente y será el responsable del cumplimiento de las normas establecidas en la normativa
colombiana para las actividades, productos y servicios ofrecidos”. (la negrilla no es del texto).
Artículo 7°. Inspección, vigilancia y control. Sin perjuicio de las funciones que correspondan a
otras entidades del Estado respecto de las compañías multinivel, su actividad como tal será vigilada por la Superintendencia de Sociedades con
el fin de prevenir y, si es del caso sancionar, el ejercicio irregular o indebido de dicha actividad, y de asegurar el cumplimento de lo prescrito en esta
ley y en las normas que la modifiquen, complementen o desarrollen.
La Superintendencia de Sociedades será competente para realizar la vigilancia y control de las compañías multinivel y sus actividades, y
ejercerá estas funciones de acuerdo con sus competencias legales vigentes y con las demás
disposiciones aplicables de esta ley. Parágrafo. La Superintendencia de Sociedades
podrá solicitar conceptos técnicos relacionados con bienes y servicios comercializados y/o promovidos bajo el esquema multinivel, con el fin de establecer
si estos corresponden a los bienes o servicios respecto de los cuales está prohibido ejercer actividades multinivel, o para verificar si existe o no
una verdadera campaña de publicidad. La
Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, el
Invima y el Viceministerio de Turismo en forma preferente y en lo que les corresponda de acuerdo a las normas vigentes, tendrán competencia para
emitir estos conceptos. En todo caso, la determinación sobre si una
actividad o conjunto de actividades comerciales específicas constituyen actividades multinivel, y sobre la verdadera naturaleza de los distintos
bienes o servicios que se promocionen mediante dichas actividades, quedará en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.
Artículo 9°. Requisitos mínimos contractuales. Las compañías multinivel deberán
ceñir su relación comercial con los vendedores independientes a un contrato que deberá constar por escrito y contener como mínimo:
1. Objeto del contrato. 2. Derechos y obligaciones
de cada una de las partes. 3. Tipo de plan de compensación que regirá la relación entre las partes. 4. Requisitos de pago. 5. Forma y
periodicidad de pago. 6. Datos generales de las partes. 7. Causales y formas de terminación. 8. Mecanismos de solución de controversias. 9.
Dirección de la oficina u oficinas abiertas al público de la compañía multinivel.
No se aceptarán direcciones web o virtuales o apartados aéreos como únicas indicaciones de correspondencia o localización de la
compañía multinivel. Artículo 12. Transición. Toda compañía
multinivel que actualmente desempeñe estas actividades en la República de Colombia, deberá
hacer constar en su registro mercantil que ejerce actividades denominadas multinivel o de mercadeo en red en un término no mayor de dos (2) meses
posteriores a la promulgación de la presente ley. Esta constancia será obligatoria para las nuevas compañías multinivel a partir de su constitución.
Las compañías multinivel que no cumplan con esta constancia serán sancionadas de acuerdo a lo
establecido en el artículo 7° de la presente ley. El
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mismo término se dispondrá para que las relaciones contractuales vigentes entre el vendedor individual
y la empresa multinivel se ciñan a lo dispuesto en la presente ley.
Efectuadas las precisiones normativas que anteceden, se puede concluir que la actividad multinivel no puede realizarse únicamente vía web,
pues es necesario que la compañía que realice esta actividad, tenga una oficina de negocios abierta al público con una dirección física, a través de la cual
se canalicen todas las operaciones mercantiles; si la actividad se realiza a través de un representante comercial, éste también deberá tener una oficina
física abierta al público. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Oficio No. 058213 de Octubre 10 de 2010 Asunto: Rentas de Trabajo Exentas. Problema
Jurídico: reconsideración del Oficio número 016055 del 28 de febrero de 2007 frente al
tratamiento tributario de las pensiones de jubilación del exterior; oficio en el cual la Administración Tributaria expresó:
“En lo atinente a la responsabilidad fiscal generada por las pensiones voluntarias percibidas por una persona natural colombiana residente en el país provenientes de una compañía extranjera sin domicilio en Colombia, debe reiterarse que dichas personas naturales están sujetas al impuesto sobre la renta por sus ingresos constitutivos de renta y ganancia ocasional, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera. En consecuencia,dicho pago constituye para su beneficiario un ingreso gravado con este impuesto en Colombia.
Al respecto debe tenerse en cuenta que las pensiones exentas del impuesto sobre la renta, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 3º y numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario, hasta el límite allí señalado, son aquellas que cumplen los requisitos previstos en la ley de seguridad social (Ley 100 de 1993) y que como tal, sean reconocidas por el sistema General de Pensiones, como se indicó en el Concepto número 061180 del 2 de septiembre de 2005, del cual se anexa fotocopia para su conocimiento.
Es procedente anotar que así eventualmente puedan calificarse los ingresos ya mencionados como de fuente extranjera, tal calificación resulta irrelevante al estar sometidas las personas naturales colombianas residentes en el país al impuesto sobre la renta por sus ingresos originados en Colombia como por aquellos originados en el exterior. Debe señalarse que estos ingresos no están sometidos a retención en la fuente en el momento de la entrada de las divisas al país conforme con la Circular número 00004 del 14 de enero de 2004 ya referida. (…) Por otro lado, el artículo 126-1 del Estatuto Tributario establece que los aportes voluntarios que haga el trabajador o el participe independiente a los fondos de pensiones de que trata el Decreto número 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general gozan de un beneficio fiscal consistente en que tales sumas no forman parte de la base para aplicar la retención en la fuente por ingresos laborales y son considerados como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador no exceda del 30% del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. Como requisito para que proceda el beneficio aludido estos aportes deben permanecer en los fondos antes enumerados por el término de cinco (5) años salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión o retiros destinados a la adquisición de vivienda (artículo 67 Ley 1111 de 2006).
Adicionalmente, este beneficio procede únicamente si los aportes se realizan a los fondos de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, a los fondos de pensiones del Decreto número 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, cuando se cumple con los requisitos establecidos por el Decreto
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número 841 de 1998 reglamentario del artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Así las cosas, los aportes efectuados a fondos de pensiones en el exterior no cumplen los requisitos previstos en los artículos 14, 15, 16, 17, 18 y siguientes del Decreto número 841 de 1998, para efectos de las informaciones exigidas a los fondos, las cuentas de control y la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ella.
En consecuencia, solo los aportes que se efectúan a fondos de pensión en el país gozan del beneficio fiscal antes referido, no así los que se realicen a fondos en el exterior.
Oficio: Observado lo antepuesto y con el propósito de resolver la solicitud de reconsideración
planteada, es menester observar la normatividad y jurisprudencia aplicable en el caso sub examine:
El artículo 206 del Estatuto Tributario establece:
“Artículo 206. Rentas de Trabajo Exentas. <Fuente original compilada: L. 75/86 artículo 35 Inciso 1°>. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes:
(…) 5. <Ajuste de salarios mínimos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Numeral modificado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre Riesgos Profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1° de enero de 1998 estarán gravadas solo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT.
El mismo tratamiento tendrán las Indemnizaciones Sustitutivas de las Pensiones o las devoluciones de saldos de ahorro pensional. Para el efecto, el valor exonerado del impuesto será el que resulte de multiplicar la suma equivalente a 1.000 UVT, calculados al momento de recibir la indemnización,
por el número de meses a los cuales esta corresponda.
(…) Parágrafo 3°. <Parágrafo adicionado por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener derecho a la exención consagrada en el numeral 5 de este artículo, el contribuyente debe cumplir los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993”. (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, habiéndose demandado la inconstitucionalidad del parágrafo 3° de la
antepuesta disposición – adicionado por la Ley 223 de 1995 –, la Corte Constitucional, M. P. Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, en Sentencia C-1261
de 2005 manifestó:
“La norma acusada contempla una garantía de forma amplia y generalizada que solo deja por fuera aquellas pensiones que no estén contempladas por el sistema de seguridad social integral. Es en ese sentido que se ha interpretado y aplicado la expresión ‘de acuerdo con la Ley 100 de 1993. En tal medida, puede concluirse que la norma no desconoce la regla de la generalidad de los tributos, ni constituye un criterio infra-inclusivo que haya dejado por fuera de la exención casos similares que han debido ser contemplados a la luz de parámetros objetivos de comparación.
4.5. El criterio fijado por el parágrafo 3° del artículo 206 del Estatuto Tributario no da un trato diferente a los pensionados, tal y como lo presenta el demandante. No divide los grupos de pensionados como este supone entre aquellos que obtienen su pensión con base en los requisitos explícitamente contemplados en la Ley 100 de 1993 y el resto. Por tal razón, los cargos presentados por el demandante no son de recibo.
La Corte advierte que el estudio de igualdad en las exenciones tributarias a los pensionados puede verse desde dos perspectivas para lo que es necesario distinguir dos universos de pensionados. El primero universo es aquel que incluye a los pensionados dentro del régimen ordinario y también
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dentro de regímenes especiales de acuerdo al sistema de seguridad social integral. El segundo universo corresponde a aquellos pensionados mediante ‘pensiones voluntarias’ o instrumentos similares que se encuentran fuera del sistema de seguridad social integral.
El estudio de igualdad de la exención puede verse como una vulneración de dicho principio entre aquellas distintas clases de pensionados dentro de un mismo universo, que por estar cobijados por un mismo sistema pero por diversos regímenes especiales pueden pedir ser tratados de la misma manera, de acuerdo a los criterios recordados en esta providencia. La segunda perspectiva del examen a la luz del principio de igualdad corresponde a un estudio entre los dos universos de pensionados referidos, que por tratarse de pensionados que han adquirido su calidad de tales de acuerdo a sistemas diferentes no se puede realizar en los mismos términos que el primero.
(…) Ahora bien, a la luz de la igualdad cabe preguntarse si los pensionados por fuera del sistema integral, también pueden aspirar al beneficio tributario de los que están dentro de dicho sistema. La conclusión es negativa. La norma acusada no vulnera el principio de igualdad tributaria entre tales pensionados externos al sistema integral, y aquellos pensionados que han adquirido su calidad de acuerdo al sistema de seguridad social integral, sin que ello signifique que a la luz de ciertas reglas tributarias, tales pensionados ajenos al sistema de seguridad social integral, es decir, el segundo universo de pensionados al que se ha hecho alusión, no estén cobijados por normas tributarias específicas sobre las que la Corte no se pronuncia en esta oportunidad porque no han sido demandadas.
Por tanto, la Corte declarará la exequibilidad de la norma, respecto de los cargos analizados en el presente proceso”. (sic) (Negrilla fuera de texto).
Luego, en atención a lo dispuesto por el artículo 27 del Código Civil, según el cual “[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” – lo cual,
conduce a aseverar que el beneficio previsto en el numeral 5 del artículo 206 ibídem únicamente se
circunscribe a pensiones obtenidas en Colombia a través del Sistema de Seguridad Social Integral, toda vez que es requisito que el contribuyente
cumpla los requisitos necesarios conforme la Ley 100 de 1993 – y estándose a lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia previamente
reseñada, este Despacho no encuentra mérito para reconsiderar el Oficio número 016055 del 28 de febrero de 2007 frente al tratamiento tributario de
las pensiones de jubilación del exterior, motivo por el cual se confirma la doctrina expresada en el mismo.
II. NOVEDADES NORMATIVAS
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Concepto No. 108 de Agosto 12 de 2014
Asunto: Ley 1429 de 2010. Problema Jurídico: El ICBF Regional Tolima presenta solicitud de
concepto, con el fin de determinar en el caso puntual de aportantes beneficiarios de la ley 1429 de 2010, que incumplan el requisito de la
renovación de la cámara de comercio dentro del término establecido (Art. 11 Decreto Reglamentario 489 de 2013); se pregunta entonces, desde cuándo
se debe realizar el cobro de los aportes parafiscales?; desde la creación de la Persona Jurídica?, desde el 1 de enero de cada vigencia en
la que se debió renovar y no se hizo?, o desde el 1 de abril una vez vencido el término para renovar la matrícula mercantil?.
Concepto: Son normas aplicables para el presente
concepto jurídico, la Ley 1429 de 2010, en sus
artículos 5, 7 y 8, el Decreto 489 de 2013 artículo
11, y el memorando emitido por la Oficina Asesora
Jurídica de la Dirección# General de fecha 14 de
marzo de 2014, consulta relacionada con la
aplicación de la Ley 1429 de 2010.
La Ley 1429 del 2010 en sus artículos 5, 7 y 8, hace
las siguientes referencias:
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"Artículo 5o. Reglamentado por el Decreto Nacional 545 de 2011. Progresividad en el
pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica
principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como
el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:
Cero por ciento (0% del total de los aportes mencionados en los dos primeros años
gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25) del total de los
aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable,
a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los
aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad
económica principal Parágrafo 1o. Para el caso de las pequeñas
empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su
actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad
seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de los aportes
mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad
económica principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año
gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de los aportes
mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Parágrafo 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los
aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.
Parágrafo 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de
progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales
referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de
compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de
subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán
de la plenitud de los servicios del sistema. Declarado EXEQUIBLE por la Corte constitucional mediante Sentencia C-629 de 2011.
(...) Artículo 7o. Progresividad en la matrícula mercantil y su renovación. Reglamentado por
el Decreto Nacional 545 de 2011. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la
presente ley, pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación, de acuerdo
con los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) del total de la tarifa
establecida para la obtención de la matrícula mercantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la matrícula mercantil en el segundo año de desarrollo de la
actividad económica principal.
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Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la
matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa
establecida para la renovación de la matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad económica principal.
Artículo 8o. Los beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente ley se
entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarías, en materia de presentación de
declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro
mercantil. El Decreto 489 del 2013 en su artículo 11, hace las
siguientes referencias:
“Artículo 11. Conservación de los beneficios. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, los
beneficios de que tratan los artículos 5 y 7 de la Ley 1429 de 2010 no podrán conservarse en el evento de:
1. Incumplimiento de la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros
meses del año. 2. El impago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás contribuciones
de nómina. 3. El incumplimiento de las obligaciones en materia de impuesto de renta. Este último
evento se configurará a partir del incumplimiento en la presentación de las declaraciones
tributarias y de los pagos de los valores en ellas determinados, cuando los mismos no se efectúen dentro de los términos legales
señalados para el efecto por el Gobierno Nacional. Tratándose de otras declaraciones tributarias, será a partir del incumplimiento de
cualquiera de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.
3. CONCLUSIONES
Una vez efectuado el anterior análisis normativo, claramente se puede concluir Caso en concreto, que se pierden los beneficios establecidos en la ley 1429
de 2010, cuando no se renueva la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año (enero, febrero o marzo), es decir que a partir del
primero de abril de cada año, ante el incumplimiento en la renovación de la matrícula mercantil, se debe realizar el cobro de los aportes
parafiscales que correspondan según el caso. Lo señalado de manera precedente, se explica en la
medida en que los aportes parafiscales con destino al ICBF se causan, se liquidan y se pagan de manera mensual, conforme al pago de la nómina.
Es pertinente resaltar, que de conformidad con el artículo 33 del Código de Comercio, es obligatorio
de los comerciantes renovar su matrícula anualmente e informar a la correspondiente cámara
de comercio la pérdida de la calidad de comerciante, así como las demás mutaciones referentes a su actividad, para que se tome nota de
ello en el registro correspondiente. En concordancia con la citada norma, el artículo 1o
del Decreto 668 de 1989 señala que la matrícula mercantil de los comerciantes y de los establecimientos de comercio debe renovarse en el
período comprendido entre el 1o de enero y el 31 de marzo de cada año.
De este modo, se debe precisar que para el cumplimiento de esta obligación la ley ha establecido un plazo, en tanto es susceptible de
ejecutarse hasta el último día fijado para su cumplimiento, esto es, hasta el 31 de marzo de
cada año. Finalmente se aclara que en la actualidad y con
fundamento en lo preceptuado en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 3033 de 2013, recae en la Unidad Administrativa Especial de
Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la competencia para determinar y liquidar las obligaciones parafiscales,
desde la entrada en vigencia de la Ley 1607 de
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2012, facultad ratificada por el parágrafo del artículo 2 del decreto 3033 de 2013.
(…) Los procesos de determinación y cobro en
materia de inexactitud iniciados por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y demás
administradoras de naturaleza pública con anterioridad a la fecha de expedición de la ley 1607 de 2012, de verán ser culminadas por
dichas entidades, sin perjuicio de las competencias que sobre esta materia ostenta la Unidad Administrativa Especial de Gestión
Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP”.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público Proyecto Decreto
Asunto: GMF- IVA fondos de inversión colectiva.
CONSIDERANDO Que el Decreto 1242 de 2013 modificó el régimen
jurídico de las inversiones colectivas en el mercado de valores y sustituyó la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010.
Que a diferencia del régimen anterior de las carteras colectivas en el cual todas las actividades
relacionadas con las carteras colectivas eran desarrolladas por una sola entidad –la administradora de la cartera colectiva-, en el nuevo
régimen de fondos de inversión colectiva pueden intervenir varios actores, entre los cuales se destacan, la entidad administradora, el gestor
profesional externo (local o extranjero), el distribuidor especializado cuando se haya optado
por actividades separadas y el custodio de valores, el cual es obligatorio.
Que la intervención de más de un actor en la cadena de inversión así como de compensación y liquidación de los fondos de inversión colectiva no
debe alterar el tratamiento tributario de la operación en lo que a la causación del gravamen a los movimientos financieros se refiere.
Que en atención a lo dicho es necesario modificar el Decreto 660 de 2011 con el fin de adecuar su
contenido al nuevo régimen de fondos de inversión colectiva.
Que de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 476 del Estatuto Tributario, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas
-IVA- entre otros servicios, las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de fondos comunes, las comisiones
recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de
inversión.
Que de acuerdo con en el Artículo 1 del Decreto
1848 de 2013, los fondos de inversión colectiva
previstos en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010
reemplazaron a los fondos de que trata el artículo
23-1 del Estatuto Tributario, entre los cual se
encuentran los fondos comunes y los fondos de
valores. En este sentido, se hace necesario precisar
que el cambio de régimen no tuvo impacto alguno
para efectos de la exclusión del impuesto sobre las
ventas -IVA en las comisiones que perciban las
entidades administradoras, como las sociedades
fiduciarias, sociedades comisionistas de bolsa y
sociedades de administración de inversiones, por las
actividades relacionadas con la administración de
fondos de inversión colectiva, la cual incluye la
administración, gestión, distribución y la custodia.
Que cumplida la formalidad prevista en el numeral 8 del artículo 8 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en relación con el texto del presente Decreto,
DECRETA Artículo 1. Modifíquese el artículo 7 del Decreto
660 de 2011 el cual quedará así: “Inversiones o portafolios. Para efectos de la exención del gravamen a los movimientos financieros de que trata el numeral 14
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del artículo 879del Estatuto Tributario, se entienden como inversiones: 1. Valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores –RNVE, valores listados en sistemas de cotización de valores del extranjero, participaciones en fondos de inversión colectiva, divisas, e instrumentos transados en las bolsas de productos agropecuarios y otros commodities, adquiridos directamente o a través de fondos de inversión colectiva, patrimonios autónomos, encargos fiduciarios o cualquier otro mecanismo autorizado que se utilice para tal fin; 2. Certificados de Depósito a Término y Certificados de Depósito de Ahorro a Término; 3. Operaciones del mercado monetario realizadas directamente o a través de fondos de inversión colectiva, patrimonios autónomos, encargos fiduciarios y cualquier otro mecanismo autorizado que se utilice para tal fin. Para los mismos efectos, se entiende como portafolio un conjunto de inversiones.”
Artículo 2. Adiciónese al Artículo 8 del Decreto 660
de 2011 los numerales 7 y 8 los cuáles quedarán así:
“7. Los traslados entre las cuentas ómnibus administradas por los distribuidores especializados en desarrollo de la actividad de distribución especializada de fondos de inversión colectiva de que trata el Capítulo 2 del Título 4 del Libro 1 de la Parte 3 Fondos de Inversión Colectiva del Decreto 2555 de 2010 y las cuentas que las entidades administradoras de fondos de inversión colectiva señalen para que la cuenta ómnibus se constituya como inversionista de un fondo de inversión colectiva.
8. Los traslados entre las cuentas que tengan las
entidades administradoras de fondos de
inversión colectiva y las cuentas de las entidades
que desarrollen la actividad de custodia de
valores en los términos del Título 1 del Libro 23
de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, con el
propósito de realizar la compensación y
liquidación de las operaciones de inversión de
conformidad con las instrucciones impartidas por
el administrador de los fondos de inversión
Artículo 3. Administración de fondos de inversión colectiva. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 476 del Estatuto Tributario, la actividad de administración allí prevista
comprende las actividades de administración, gestión, distribución y custodia de fondos de
inversión colectiva en los términos de la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010 y del Libro 37 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, realizadas por las
sociedades comisionistas de bolsa, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de inversión y establecimientos bancarios, según corresponda,
vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Artículo 4. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
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