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Bogotá D.C., 30 de abril del 2018Oficio No. CCE-CNCAE

DoctorALEXANDER VEGA ROCHA Consejero ponenteConsejo Nacional ElectoralAvenida Calle 26 No. 51-50Edificio Organización Electoral -CAN Bogotá D.C.

Ref.: Recurso del ministerio público contra la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 que decidió denegar la solicitud de revocatoria de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, radicado 4101 y 4102 de 2018 CNE.

I. TEMA POR TRATAR

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ, viceprocurador general de la Nación, actuando como agente del ministerio público ante esa Corporación, en mi condición de presidente de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales de la Procuraduría General de la Nación, sustento el recurso de reposición contra la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, que decidió denegar la solicitud de revocatoria de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, proferida dentro de la actuación radicada con los números 4101 y 4102 de 2018 CNE.

La Procuraduría General busca que esa Corporación decrete la nulidad de la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, debido a que dicho acto se profirió por parte del Consejo Nacional Electoral sin contar con la mayoría calificada que se exige legal y reglamentariamente. Ello exige que se retrotraiga la actuación y se convoque nuevamente para proferir la decisión que en derecho corresponda.

Esta agencia del ministerio público, en lo que tiene que ver con el fondo de la cuestión, solicita que se ordene la revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C., para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018, pues se encuentra incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, porque:

1Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales –Coordinación Grupo de Apoyo

Carrera 5 No. 15-80 Piso 8 -www.procuraduria.gov.coPBX: 5878750 Ext: 12460 – 11953 – 10490 – 10491

Email: [email protected]

‒ Suscribió el contrato‒otrosí 1 con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el 30 de octubre del 2017, es decir, dentro del año anterior a la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018.

‒ Se encontraba celebrando con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dentro del año anterior a la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018, los contratos 591 del 7 de septiembre del 2016, 329 del 26 de enero del 2017 y el contrato‒otrosí 1 del 30 de octubre del 2017.

‒ Se encontraba celebrando con el departamento de Bolívar, durante el año anterior a la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018, el contrato 461 del 1º de marzo del 2017.

Para explicar mi solicitud, procederé de la siguiente manera: I. concretaré los hechos, II. haré un recuento de los antecedentes de la presente actuación administrativa, III. señalaré cuáles son los fundamentos de la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, IV. indicaré porqué la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 se profirió sin contar con la mayoría calificada que se exige legal y reglamentariamente, generándose con ello la nulidad de lo actuado a partir de la expedición de la mencionada Resolución, V. explicaré en qué consiste la equivocación de fondo en que incurrió el Consejo Nacional Electoral, al considerar que ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA no se encuentra inhabilitado para inscribirse como candidato a la elección atípica que se adelantará en la ciudad de Cartagena de Indias, D.T y C y VI. reconstruiré, en debida forma, la argumentación que debe tenerse en cuenta para resolver el presente caso.

II. HECHOS

La presente actuación administrativa tiene como finalidad determinar si el ciudadano candidato ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA se encuentra inhabilitado, como efectivamente lo está, para inscribirse en las elecciones atípicas en las que se eligirá alcalde de Cartagena de Indias, D.T. y C, el próximo 6 de mayo del 2018 y, por tanto, también lo estaría para posesionarse en ese cargo.

La inhabilidad en la que se encuentra incurso ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA es la consagrada en el numeral 3.º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que dice:

Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en




interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]

Lo anterior debido a que el otrosí-contrato 1 del 30 de octubre del 2017 se suscribió dentro del año anterior a la elección atípica que se llevará a cabo en el distrito de Cartagena de Indias, D.T y C el 6 de mayo del 2017, siendo partes de este acto jurídico ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, entidad pública del orden nacional, y cuya ejecución se efectúo en el municipio en donde se van a llevar a cabo las elecciones para alcalde.

Adicionalmente, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA se encontraba celebrando con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dentro del año anterior a la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018, los contratos 591 del 7 de septiembre del 2016, 329 del 26 de enero del 2017 y el contrato‒otrosí 1 del 30 de octubre del 2017.

Y con la Gobernación de Bolívar se encontraba celebrando, durante el año anterior a la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018, el contrato 461 del 1º de marzo del 2017.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Por reparto celebrado el 23 de marzo del 2018, le correspondió conocer la presente actuación administrativa al Consejero ALEXANDER VEGA ROCHA.

El 3 de abril, el consejero sustanciador asumió el conocimiento del presente asunto y dio inició al procedimiento de revocatoria de inscripción del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA; en esta misma providencia se ordenaron la práctica de algunas pruebas.

El 10 de abril del 2018, ante solicitud hecha por el ministerio público, se dispuso practicar unas nuevas pruebas y, en esa misma fecha, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, por intermedio de apoderado judicial, ejerció su derecho a la defensa, solicitando denegar, sin argumentos sólidos, la solicitud de revocatoria de su inscripción para las elecciones atípicas a celebrarse el 6 de mayo de 2018.

El 19 de abril del 2018, el ministerio público solicitó que se revocara el acto de inscripción de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, ya que el mencionado ciudadano se encontraba y aún se encuentra, inhabilitado para ocupar el cargo de alcalde de la ciudad de Cartagena de Indias D.T y C, por encontrarse incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del




artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Ese mismo día, a pesar de la inhabilidad existente, el Partido Conservador Colombiano indicó que el ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA podía inscribirse como candidato a la elección atípica de la Alcaldía de la ciudad de Cartagena de Indias, D.T y C.

El 24 de abril del 2018, el ministerio público anexó a la presente actuación una serie de pruebas documentales que demostraban que ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA conocía, al momento de suscribir el otrosí-contrato 1 del 30 de octubre del 2017, que necesariamente se realizarían elecciones atípicas en la ciudad de Cartagena de Indias, D.T y C, y que esa prórroga tendría un efecto inhabilitante en su aspiración a dicha dignidad.

El 26 de abril del 2018, el consejero ponente ALEXANDER VEGA ROCHA presentó anta la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, conformada por los magistrados ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ, EMILIANO RIVERA BRAVO, ALEXANDER VEGA ROCHA, ARMANDO NOVOA GARCÍA, HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ y FELIPE GARCÍA ECHEVERRI el proyecto de la decisión a tomar, en el sentido de denegar la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018.

La votación al proyecto fue de 5 votos a favor y 4 en contra. Los consejeros que votaron en contra fueron ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, ARMANDO NOVOA GARCÍA y HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ, no lográndose por tanto la mayoría calificada exigida en el artículo 20 del Código Electoral para tomar decisiones de fondo; la citada norma dispone lo siguiente: «En las reuniones del Consejo Nacional Electoral el quorum para deliberar será el de la mitad más uno de los miembros que integran la Corporación, y las decisiones en todos los casos se adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma».

La decisión debía tomarse entonces por las dos terceras partes de los integrantes de la Corporación, es decir por 6 consejeros; al no lograrse la mayoría cualificada, el Consejo Nacional Electoral procedió a nombrar dos conjueces, con la finalidad de que la decisión lograra tomarse por la mayoría legal cualificada exigida por el Código Electoral. Los conjueces nombrados fueron los doctores MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE, quedando la Corporación integrada, para efectos de esta decisión, por 11 consejeros.

El 27 de abril del 2017, el consejero ponente ALEXANDER VEGA ROCHA presentó nuevamente anta la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral,




conformada en esta oportunidad por los magistrados ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ, EMILIANO RIVERA BRAVO, ALEXANDER VEGA ROCHA, ARMANDO NOVOA GARCÍA, HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ y FELIPE GARCÍA ECHEVERRI y por los conjueces MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE, el proyecto de la decisión a tomar, en el sentido de denegar la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018. A esta sesión no asistieron los consejeros ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ y GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ.

La votación al proyecto fue de 6 votos a favor y 2 en contra. Los consejeros que votaron en contra fueron ARMANDO NOVOA GARCÍA y HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ.

Ante tal circunstancia, el agente del ministerio público puso en conocimiento de la Sala que no se contaba con la mayoría calificada necesaria para tomar la decisión, en los términos del artículo 20 del Código Electoral. Sin embargo, dicha petición no fue atendida y se procedió a tomar la decisión dentro de la actuación administrativa, en los siguientes términos:

ARTÍCULO PRIMERO: DENEGAR la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C. (Elección Atípica), inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el seis (6) de mayo de 2018.

SEGUNDO: La presente Resolución se notificará en estrados y contra ella procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse en la audiencia de adopción y notificación de la decisión, según lo establecido en los artículos 67, 74 y 76 de la ley 1437 de 2011

Contra esta decisión tanto el actor, como el ministerio público interpusieron recurso de reposición. Procedo ahora a sustentarlo con los siguientes argumentos.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Los argumentos que sirvieron al Consejo Nacional Electoral para tomar su decisión son los siguientes:

- No existe plena prueba para afirmar que el otrosí 1 al contrato de prestación de servicios profesionales n° 329 de 2017, suscrito entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA es un contrato adicional al 329 de 2017, además, tal circunstancia la deberá resolver el Consejo de Estado.




- La celebración de contratos durante el año anterior, como causal inhabilitante para inscribirse como candidato a alcaldías, al que se refiere el numeral 3° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, se debe empezar a contabilizar desde el momento de la suscripción del contrato.

Por tanto, al no existir ningún contrato suscrito con entidades públicas por ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA durante el año anterior a la celebración de la elección atípica para escoger alcalde de la ciudad de Cartagena de Indias, D.T y C, la cual se llevará a cabo el 6 de mayo del presente año, el mencionado ciudadano no se encuentra inhabilitado para inscribirse como candidato a la alcaldía del citado Distrito.

Aunque existen razones jurídicas de fondo para sostener la posición expuesta por el ministerio público, pues la ejecución del contrato durante el año anterior a la celebración de las elecciones pone en ventaja a ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA y desequilibra el proceso electoral, dicha postura es contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado y es esa Corporación judicial la llamada a resolver el caso objeto de estudio.

V. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1 Nulidad de la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018

El artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que es una obligación de las autoridades administrativas corregir las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa; el citado artículo preceptúa textualmente lo siguiente:

ARTÍCULO 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla

Cuando la irregularidad es de carácter sustancial, de no ser corregida, genera la nulidad del acto administrativo. La figura jurídica de las nulidades tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no exista otro remedio para subsanar un error.

En el presente caso, la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 fue dictada por un número de magistrados del Consejo Nacional Electoral que no constituía la mayoría calificada exigida por el artículo 20 del Código Electoral, por lo que se emitió sin competencia, lo que configura una




irregularidad sustancial de dicho acto, que genera su nulidad, conforme a las explicaciones que se expondrán a continuación: I. se explicará la figura del juez competente, II. se explicará el alcance del artículo 20 del Código Electoral y III. se resolverá el caso concreto.

5.1.1 El juez competente

El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, indicando que este derecho fundamental se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que: «nadie podrá ser juzgado sino […] ante juez o tribunal competente».

La figura del juez competente es un subprincipio del derecho fundamental al debido proceso y hace parte de la categoría más amplia denominada por la doctrina como juez natural, garantía que a su vez se conforma por las siguientes tres subgarantías:

1. Juez legal previamente establecido, subgarantía que tiene que ver con la competencia.2. Independencia judicial, que implica que ningún poder puede influir en la consideración del caso.3. La imparcialidad frente al caso.

La competencia para resolver un asunto administrativo debe estar señalada legal o reglamentariamente. En algunos casos, por su complejidad, el legislador ha querido que la autoridad administrativa sea colegiada y ha fijado las reglas para deliberar y decidir. Cuando dicha autoridad es colegiada, la competencia no radica en uno solo de sus miembros, o en una parte de ellos, sino que se expresa por el organismo a través de la mayoría que exija la ley.

5.1.2 La competencia del Consejo Nacional Electoral

El artículo 264 de la Constitución Política señala que:

El consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años […] Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia

Por su parte, el artículo 20 del Código Electoral señala que: «En las reuniones del Consejo Nacional Electoral el quorum para deliberar será el de la mitad más uno de los miembros que integran la corporación, y las decisiones en todos los casos se adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma». Conforme a esta norma, el número que se requiere en el Consejo Nacional Electoral para deliberar es el de 5 magistrados, y para decidir,




según el reglamento de esa Corporación, el número mínimo de votos es 6, pues el artículo 11 de la Resolución 65 de 1996 «por la cual se dicta el Reglamento de la Corporación», dispone: «Quorum. En las reuniones del Consejo el quorum para deliberar será el de la mitad más uno de los miembros que lo integran y las decisiones se adoptarán en todos los casos por no menos de las dos terceras partes de los mismos». Así también lo ha entendido el Consejo de Estado, en decisión del 2010, al señalar que:

De acuerdo con la disposición anterior, el Consejo Nacional Electoral solamente podrá entrar a deliberar cuando se reúnan la mitad más uno de sus integrantes, de modo que compuesto por 9 personas, ello será viable cuando se reúnan al menos 5 de ellos1. Y el quórum decisorio será “en todos los casos” equivalente a las dos terceras partes de los miembros de la entidad, valga decir que las decisiones sólo se pueden adoptar con un mínimo de 6 votos2

Vale la pena resaltar, que el ordenamiento jurídico ha establecido una modalidad de mayoría calificada para todas las decisiones que adopte el Consejo Nacional Electoral. No basta con que se resuelva mediante mayoría simple (mitad más uno de los magistrados que integren el quorum deliberatorio o mitad más uno de los magistrados que integran la sala), sino que se exige las dos terceras partes de los votos, en relación con los miembros de la sala.

Cuando no se logra la mayoría decisoria, el Código Electoral ha previsto, en el artículo 21, la figura de los conjueces, disponiendo que:

El Consejo de Estado elegirá un cuerpo de conjueces del Consejo Nacional Electoral, igual al doble de sus miembros en forma que refleje la composición política de éste. Cuando se presenten empates, impedimentos o recusaciones aceptados por el Consejo Nacional, o cuando no haya decisión, este sorteará conjueces. En casos de impedimento o recusaciones, el conjuez será de la misma filiación política del Consejero separado [Negrillas fuera del texto original]

1 La forma de calcular esta cifra, cuando la corporación está integrada por un número impar, como es el caso del Consejo Nacional Electoral, ya fue decantada por la jurisprudencia de la Sección, quien al efecto ha dicho: “1. Las normas señaladas como directamente infringidas en la demanda determinan claramente que para la validez de las decisiones que adopten las corporaciones públicas se exige la asistencia de la mayoría de los miembros que las integran y el voto de la mayoría de los asistentes, entendiéndose por mayoría, cuando estén integradas por un número impar de miembros, la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número de integrantes más uno.” (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente: 2427. Actor: José Antonio Capacho García. Demandado: Secretario Concejo Municipal de California – Santander. Criterio adoptado por esta Corporación según sentencias del 23 de noviembre de 1977, Consejero Ponente Carlos Galindo Pinilla, del 25 de octubre de 1983, Consejero Ponente Eduardo Suescún Monroy, y del 31 de agosto de 1988, Consejero Ponente Miguel González Rodríguez.).2 Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-28-000-2009-00051-00. C.P MARÍA NOHEMI HERNÁNDEZ PINZÓN.




Figura que también es desarrollada por el artículo 6.º del Reglamento del Consejo Nacional Electoral, que dispone: «Conjueces. En caso de impedimentos, recusaciones o empate y cuando habiendo varios proyectos, propuestas o tesis sobre un mismo asunto, ninguno haya obtenido el número de votos requeridos para quedar aprobados, se sorteará conjueces».

Nótese que las normas hablan de la no toma de decisión, figura que se da cuando no se logra la votación requerida legalmente, esto es 6 votos a favor de una postura; en estos casos, como lo dispone el Código Electoral, se requiere del sorteo de conjueces para adoptar la decisión que en derecho corresponda, la cual, se debe tomar con las dos terceras partes de los integrantes de la sala.

Los conjueces no son miembros permanentes del Consejo Nacional Electoral, pero sí son servidores públicos de carácter transitorio y, por esa misma razón, miembros transitorios de esa Corporación – para efectos de la decisión de que se trate -, quienes cumplirán las funciones señaladas en el artículo 21 del Código Electoral, única y exclusivamente para la sala a la que han sido convocados.

Cuando son llamados para adoptar la decisión, ellos no remplazan a ningún consejero, lo que sí sucedería en los casos en que un magistrado del Consejo Nacional Electoral se declarara impedido o sobre él prosperara una recusación. Como los conjueces no remplazan a ningún consejero, con su elección la sala se recompone, integrándose para este caso con el número de los magistrados (9 conforme lo ordena la Constitución Política), más el número de conjueces.

Así las cosas, si frente a una votación de 5-4 como en el presente asunto, el Consejo Nacional Electoral llama a dos conjueces para poder adoptar la decisión (previendo justamente que la Corporación se constituya con un número impar de miembros), la sala se recompondrá por el número de 11 miembros, y la mayoría calificada para decidir corresponderá a las dos terceras partes de 11, es decir 7 votos, que serán los requeridos legalmente para tomar la decisión.

Se resalta, las decisiones en esta instancia se toman con mayoría calificada y esta solamente puede entenderse cuando se aplica la proporción de votos que exige la ley, sobre el número de miembros de la sala de decisión. Es evidente que si el Consejo Nacional Electoral, recompuesto con conjueces adicionales, adopta una decisión con 6 votos, este número no constituye mayoría calificada pues se requiere votación a favor, equivalente a las dos terceras partes de los miembros que conforman la sala, que por efectos de la designación de conjueces y por la propia determinación del Consejo, ha sido reconformada para efectos de la decisión de que se trate.




Aplicar una regla de mayoría calificada estática, solamente en función de los titulares de una corporación, vuelve nugatorio el sentido de la calificación que el legislador hace, pues es bien claro, que lo que se exige es que quienes adoptan una decisión, luego de deliberar sobre la misma, sea un número superior a la mitad (en este caso dos terceras partes) de quienes participan o de quienes pudieron participar en la deliberación, esto es, en función del número de integrantes de la Sala (titulares más conjueces).

Esta misma postura la ha asumido el Consejo de Estado al señalar:

[E]l diseño que en la norma acusada se le dio a los conjueces resulta ser contrario al artículo 264 Constitucional, puesto que no resulta razonable que un miembro del Consejo Nacional Electoral sea desplazado de sus competencias constitucionales y legales por las hipótesis mencionadas en el acto acusado. En efecto, ni el empate ni la consecución del número de votos necesarios para adoptar una decisión, son razones válidas para desplazar de sus atribuciones a dichos funcionarios y entregárselas a conjueces para que las ejerzan con total independencia de los mismos. Si debiera aplicarse un símil, bien podría decirse que, según las normas citadas en el acápite anterior, en esos eventos lo procedente sería designar un conjuez para que dirimiera el empate, o designar el número de conjueces necesario para lograr la mayoría requerida, pero de ninguna manera impedir a los titulares el desempeño de sus funciones, a pesar de que no están impedidos para intervenir.

Bien claro se dijo arriba que el ejercicio de la Facultad Reglamentaria por parte de las autoridades administrativas debe surtirse con sujeción a los parámetros legales dictados por el constituyente y por el legislador. Sin embargo, además del reparo cualitativo que se acaba de hacer a la inexistencia de causal alguna que impida actuar a los integrantes del Consejo Nacional Electoral bajo los dos supuestos indicados, de igual forma debe reprocharse que en la expedición del reglamento de la entidad no puede, bajo ninguna circunstancia, disminuirse el número de sus integrantes requerido para conformar el quórum deliberatorio o el quórum decisorio.

Eso es ciertamente lo que pasa con el acto acusado. A pesar de que el artículo 264 Constitucional dispone que el Consejo Nacional Electoral se compone de 9 integrantes, con los cuales debe obrar para la toma de decisiones, en la resolución demandada se permite que sean apenas 3 conjueces quienes conozcan y decidan de los asuntos en que se presente empate o en que no se obtenga la mayoría requerida. Contraría esa disposición igualmente lo previsto en el artículo 20 del Código Electoral, donde se establecen el quórum deliberatorio y el quórum decisorio, pues como bien lo señaló el accionante las deliberaciones, que deben surtirse al menos con 5 de sus 9 integrantes, bajo esos dictados pueden adelantarse con apenas 2 Conjueces; de igual forma las decisiones, que constitucionalmente deben asumirse con al menos 6 de los 9 integrantes, pueden asumirse con el voto de 2 Conjueces.

Además, no advirtió el Consejo Nacional Electoral que según lo prescrito en el artículo 20 del Código Electoral, “las decisiones en todos los casos se adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma” (Negrillas de la Sala), regla de mayorías que opera tanto si actúan los titulares de la Corporación, como si lo hacen los conjueces, ya que donde el legislador no distingue no le es permitido al intérprete hacerlo.

En definitiva, si bien el constituyente y el legislador reconocieron al Consejo Nacional Electoral la facultad de darse su propio reglamento, la forma como se hizo en el artículo 4.º de la Resolución 0730 del 25 de agosto de 2009, respecto de la actuación de los conjueces, fue contraria a Derecho porque sin razón válida se desplazó a los titulares de la función constitucional y legal, e igualmente porque a través de esa metodología se permitió que fuera un número inferior de integrantes al legalmente establecido el que




estudiara y decidiera los asuntos en que se presentara empate o que no se obtuviera la mayoría para adoptar una decisión, violándose así lo dispuesto en los artículos 264 Constitucional y 20 del Código Electoral3

Si la decisión se toma con un número menor a las dos terceras partes de los miembros que conforman la sala, esta habrá sido adoptada sin competencia para ello, violándose, como se explicó en el acápite anterior, la figura del juez natural y configurándose una irregularidad de carácter sustancial que genera la nulidad de dicho acto.

5.1.3 Caso concreto

El 26 de abril del 2018, el consejero ponente ALEXANDER VEGA ROCHA presentó anta la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, conformada por los magistrados ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ, EMILIANO RIVERA BRAVO, ALEXANDER VEGA ROCHA, ARMANDO NOVOA GARCÍA, HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ y FELIPE GARCÍA ECHEVERRI el proyecto de la decisión a tomar, la cual disponía que se denegaba la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018.

La votación al proyecto fue de 5 votos a favor y 4 en contra. Los consejeros que votaron en contra fueron ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, ARMANDO NOVOA GARCÍA y HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ, no lográndose por tanto la mayoría calificada exigida en el artículo 20 del Código Electoral para tomar decisiones de fondo; la citada norma dispone, como ya quedó señalado en el acápite anterior, lo siguiente: «En las reuniones del Consejo Nacional Electoral el quorum para deliberar será el de la mitad más uno de los miembros que integran la corporación, y las decisiones en todos los casos se adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma».

La decisión debía tomarse entonces por las dos terceras partes de los integrantes de la corporación, es decir por 6 consejeros, al no lograrse la mayoría cualificada, el Consejo Nacional Electoral procedió a nombrar dos conjueces, con la finalidad de que la decisión se tomara por la mayoría legal cualificada exigida por el Código Electoral. Los conjueces nombrados fueron los doctores MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE, quedando la corporación integrada, para la decisión concreta en el asunto, por 11 consejeros.

3 Fallo del Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 11001-03-28-000-20009-00051-00. C.P MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN.




El 27 de abril del 2017, el consejero ponente ALEXANDER VEGA ROCHA presentó nuevamente anta la Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, conformada en esta oportunidad por los magistrados ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ, GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ, EMILIANO RIVERA BRAVO, ALEXANDER VEGA ROCHA, ARMANDO NOVOA GARCÍA, HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ y FELIPE GARCÍA ECHEVERRI y por los conjueces MARIO GONZÁLEZ VARGAS y MAURO ALBERTO APONTE, el proyecto de la decisión a tomar, en el sentido que se denegaba la solicitud de revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018. A esta sesión no asistieron los consejeros ÁNGELA HERNÁNDEZ SANDOVAL, BERNARDO FRANCO RAMÍREZ y GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ.

Al estar conformada esta sala específica con 11 consejeros (9 titulares y 2 conjueces), ella podía deliberar con la mitad más uno, es decir con 7 consejeros; como estaban presentes 8, hasta ese momento no existía ninguna irregularidad en la actuación que se estaba surtiendo, pero para tomar una decisión se requería mayoría calificada de 7 votos.

La votación al proyecto fue de 6 votos a favor y 2 en contra. Los consejeros que votaron en contra fueron ARMANDO NOVOA GARCÍA y HÉCTOR HELÍ ROJAS JIMÉNEZ. Ante esta situación, el ministerio público puso en conocimiento de la Sala, en ese momento, que no se tenía el quorum necesario para tomar la decisión, al no contarse con la mayoría calificada exigida por el artículo 20 del Código Electoral, sin embargo, dicha petición no fue atendida y se procedió a proferir la Resolución 0995 dentro de la actuación administrativa.

Al haberse tomado la decisión con un número menor a las dos terceras partes de los miembros que conforman la sala, esta se adoptó por unas personas que no tenían competencia para ello, violándose, como ya se explicó, la figura del juez natural, configurándose una irregularidad de carácter sustancial que generó la nulidad, desde ese instante, de dicho acto administrativo.

Ante la irregularidad sustancial ocurrida, este ministerio público solicita a la sala competente del Consejo Nacional Electoral proceda a decretar la nulidad dentro del proceso administrativo de la referencia, a partir de la expedición de la Resolución 0995 del 2018 y vote nuevamente el proyecto de Resolución que finalice la presente actuación administrativa, esto es, que se retrotraiga la actuación a la convocatoria de sala de decisión en única instancia, dentro del presente asunto y que además se otorgue la oportunidad de interponer el recurso de reposición a las partes y al ministerio público.




5.2 El otrosí 1 si es un contrato

En el presente acápite, demostraré que el otrosí 1 al contrato 326 de 2017 no es un acto modificatorio al contrato sino un contrato adicional, para lo cual desarrollaré los siguientes puntos: I. explicaré con más detenimiento cuales fueron las razones que tuvo el Consejo Nacional Electoral para concluir que el otrosí 1 al contrato 329 del 2017 era una modificación a ese contrato y no un contrato adicional; II. señalaré cuales fueron los errores de argumentación jurídica y valoración probatoria en que incurrió el Consejo Nacional Electoral para llegar a esa conclusión y III. reconstruiré, en debida forma, la argumentación para llegar a la solución acertada que se debe tomar en este caso.

5.2.1 Argumento de la Resolución del 26 de abril de 2018

Sobre este punto, en la Resolución atacada se dijo:

Resalta el Ministerio Público y los peticionarios que uno de los contratos fue objeto de un contrato adicional, ya que el otrosí suscrito en realidad fue un nuevo contrato y no una mera adicional contractual, situación que tampoco está totalmente probada en el sub lite, razón por la cual, iteramos, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la encargada dentro de un proceso judicial, determinar si en efecto este otrosí constituye o no un contrato diferente al inicial que pueda o [sic] inhabilitar la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA.

Ciertamente, pueden existir algunos contratos que son denominados como un otrosí, pero en realidad constituyen un nuevo contrato (contrato adicional), como cuando no es posible concluir alguna razón objetiva que justificara alguna adición del contrato en cuanto al plazo, pero esto no quiere decir que siempre que se suscriba un otrosí, este constituya un nuevo contrato y difiere al inicial, pues cuando en un contrato se encuentra cuantificada la labor contratada si es posible ampliar el plazo y esto en medida alguna genera un contrato diferente al inicialmente suscrito, al constituir una mera adición del contrato.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacionales consideran que las nociones de contrato adicional y de adición de contrato no corresponden a la misma figura jurídica, pues por el primero se entiende aquel contrato que implica una modificación fundamental del convenio inicial, y en la segunda se refiere a una mera reforma del contrato que no implica una modificación de su objeto, caso en el cual no constituye un nuevo contrato sino una mera prorroga o adición […]

Ante este argumento, a folio 172 del expediente encontramos Certificación suscrita por la Coordinadora (E) del Grupo de Contratación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio adujo que: «El otrosí al contrato 329 de 2017 no modificó el objeto contractual», por lo tanto, será el la [sic] Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la encargada de analizar el argumento propuesto por el Ministerio Público y determinar si en efecto,




dicho otrosí implica o no un contrato adicional que genere inhabilidad para el ejercicio del cargo […]

INEXISTENCIA DE LA PLENA PRUEBA DE LA INHABILIDAD

Adicionalmente, debe indicarse que uno de los presupuestos para la revocatoria de la inscripción de una candidatura por parte del Consejo Nacional Electoral, es la existencia de plena prueba de la causal de inhabilidad endilgada, situación que no se encuentra demostrado en el expediente, toda vez que no se acreditó por parte de los peticionarios que el otrosí suscrito por el candidato, fuera un contrato adicional o diferente al originalmente suscrito por él y el Ministerio de Vivienda, ni tampoco que los actos de ejecución contractual generan inhabilidad, pues como lo referimos detalladamente, existen dos posiciones diferentes, por lo cual, es el Consejo de Estado el llamado a unificar jurisprudencia sobre el particular.

Por todo lo anterior, y además de no existir plena prueba de la causal de inhabilidad endilgada, no puede menos que denegarse la solicitud de revocatoria en estudio.

5.2.2 Errores existentes en la Resolución del 25 de abril de 2018

Para el ministerio público existen en el aparte de la Resolución 0995 del 27 de abril citada, errores de argumentación jurídica y valoración probatoria que llevan al Consejo Nacional Electoral a tomar una decisión equivocada; los errores son los siguientes:

- Señalar que el asunto que se pone a su conocimiento no puede ser resuelto por ellos sino por la jurisdicción contencioso administrativo.

- Considerar que el único criterio para determinar la diferencia entre un contrato adicional y una adición del contrato es la cuantificación del objeto.

- Indicar que no hay plena prueba respecto a que el otrosí 1 del 30 de octubre del 2017 es un contrato adicional.

A continuación, procederé a explicar el por qué de estas equivocaciones.

5.2.2.1 Competencia del Consejo Nacional Electoral para resolver el presente debate

El artículo 265 de la Constitución Política, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009, señala cuales son las funciones del Consejo Nacional Electoral, disponiendo lo siguiente:

El Consejo Nacional […] Tendrá las siguientes atribuciones especiales: […]

12. Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que




aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley. En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos

Así mismo, el inciso 5.º del artículo 108 de la Constitución Política reconoce esta competencia, al señalar que: «Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso».

Esta competencia la reconoce la misma Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 y por eso procedió a abordar el estudio de fondo del problema que se le pone en consideración.

La competencia que tiene el Consejo Nacional Electoral, tal como se desprende de las normas constitucionales citadas, se circunscribe a la revocatoria de inscripción de candidatos inhabilitados y a no declarar la elección de estos.

Lo que busca esta facultad es que, como acto previo a la elección, el Estado, a través del Consejo Nacional Electoral, evite que personas incursas en inhabilidades puedan llegar a ocupar cargos en corporaciones públicas o de elección popular, burlando el ordenamiento jurídico. El artículo 265 de la Constitución Política, finaliza con una prohibición categórica dirigida a los miembros del Consejo Nacional Electoral, al indicarles que: «en ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos».

Téngase en cuenta así mismo, que permitir la elección de un candidato que se encuentra inhabilitado, genera falta disciplinaria, conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Código Disciplinario Único y que, igualmente, se generan responsabilidades penales contenidas en la Ley 1864 de 2017.

Una vez que se profiere decisión sobre la inscripción de candidatura – y sin perjuicio de lo relacionado con la declaratoria de elección -, el Consejo Nacional Electoral pierde la competencia jurídica sobre dicha actuación, la cual, solo en ese momento pasa al Consejo de Estado, siempre y cuando se ejerza una acción de nulidad electoral. Si el ciudadano no fue electo no se darán los requisitos jurídicos para adelantar la acción referida.

Ahora bien, en la actuación se le pusieron al Consejo Nacional Electoral de presente diferentes problemas jurídicos, relacionados con la inscripción del candidato a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, que, en tanto tienen que ver con la inscripción de un ciudadano a un cargo de elección popular, debe resolver de fondo el Consejo Nacional Electoral.

No es de recibo, y es una manera de eludir responsabilidades, sostener que ante la dificultad que presenta el caso, quien debe resolver los temas sustanciales es el Consejo de Estado y no el Consejo Nacional Electoral,




pues, como se acaba de explicar, las competencias de una y otra Corporación son diferentes. Al Consejo Nacional Electoral le corresponde revocar la inscripción de un candidato que se encuentre inhabilitado, lo que le impone estudiar los alcances y límites de las inhabilidades, competencia que no tiene el Consejo de Estado, pues a este alto tribunal le corresponde conocer la acción de nulidad electoral, que no tiene nada que ver con inscripción de candidatos.

Es claro entonces que, al Consejo Nacional Electoral le corresponde decidir, cuando existe plena prueba, si hay inhabilidad o no. Lo que no puede hacer es que, ante la dificultad jurídica que presente el caso, manifieste que los temas sustanciales del debate, no los probatorios, los debe resolver el Consejo de Estado.

En el presente caso, el Consejo Nacional Electoral eludió los análisis de fondo que se le pusieron de presente, pretextando que había opiniones contrarias en el proceso, y en lugar de resolver el debate y tomar una posición jurídica al respecto, afirmó que este lo debía resolver el Consejo de Estado, al señalar que: «será el la [sic] Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, la encargada de analizar el argumento propuesto por el Ministerio Público y determinar si en efecto, dicho otrosí implica o no un contrato adicional que genere inhabilidad para el ejercicio del cargo».

Con el argumento dado por el Consejo Nacional Electoral, que presupone no tomar postura sobre el conflicto que se le puso en conocimiento, se omite el cumplimiento de la función constitucional que se le otorga en el numeral 12 del artículo 265 y se la traslada al Consejo de Estado, quien no la tiene.

El Consejo Nacional Electoral está en la obligación de tomar postura respecto a la naturaleza del otrosí 1, para indicar si se trata de un contrato, que lo es además, o de sustentar sus argumentos para indicar que no lo es, pues esa es la función que constitucionalmente se le impuso.

Empero, después de sostener esto, procedió a indicar que dentro de la actuación no existía plena prueba de la inhabilidad que se le imputaba a ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA, trasladando el debate al tema probatorio y no a las consecuencias jurídicas de la conducta probada. La decisión se balancea entonces entre un argumento que afirma la inexistencia de prueba y otro que dice que el Consejo Nacional Electoral no es la autoridad competente para determinar la naturaleza jurídica del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017.

Lo cierto es que a la actuación se incorporó copia del contrato 329 del 16 de enero del 2017 y del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017, que son las pruebas suficientes y necesarias para demostrar la existencia de las




obligaciones que surgían de ese contrato y otrosí, y lo que debe hacer el Consejo Nacional Electoral es analizar estos dos actos jurídicos para verificar si es el otrosí 1 un contrato o no. Esta controversia no es de carácter probatorio, es jurídica, por lo que el Consejo Nacional Electoral se equivoca cuando afirma que no hay plena prueba, pues confunde la existencia de la plena prueba, con el análisis jurídico que sobre ella se debe hacer.

A continuación, explicaré cuales son los criterios que debe tener en cuenta el Consejo Nacional Electoral para determinar si el otrosí 1 del 30 de octubre de 2017 es un contrato y pondré en evidencia que dentro de la actuación existe plena prueba para llegar a esa conclusión, solicitándole finalmente que tome postura sobre la naturaleza del otrosí 1. 5.2.2.2 Criterios para diferenciar un contrato adicional de una adición al contrato

Como ya se señaló en la intervención del ministerio público del 19 de abril del presente año, los contratos son una de las especies de los actos jurídicos, entendidos estos como la manifestación de la voluntad encaminada a producir efectos jurídicos. Conforme a esta definición, los elementos del acto jurídico son dos: I. la manifestación de la voluntad, que puede ser de uno o más sujetos y, II. el objetivo específico a que dicha voluntad se endereza, correspondiendo esta a la producción de efectos jurídicos.

Ahora bien, teniendo en cuenta el número de partícipes en el acto jurídico, este se ha clasificado como actos jurídicos unipersonales y actos jurídicos bilaterales, siendo llamados estos últimos, por un sector de la doctrina, como convenciones, «las convenciones, se suelen definir diciendo que son los acuerdos de las voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Pertenece a este género los contratos, que son la fuente principal de las relaciones obligatorias»4.

Legalmente, el concepto de contrato o convención está definido por el artículo 1495 del Código Civil, que dice: «contrato o convención. Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa» . La doctrina patria considera que esta definición es defectuosa, entre otras razones, porque:

[L]a identificación que el texto legal transcrito hace entre las nociones de convención y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina que considera que la primera es el género y, la segunda es una especie dentro de este. En efecto, el objeto de las convenciones es la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al

4 Confrontar Guillermo Ospina Fernández, Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Sexta edición editorial Temis, 2000 pág. 43.




paso que el objeto principal y, generalmente exclusivo del contrato es la creación de obligaciones, o sea, de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona llamada acreedor puede exigir de otra denominada deudor la ejecución de una prestación: dar, hacer o no hacer alguna cosa. En conclusión, bien se puede decir que todo contrato es una convención, pero no que toda convención es un contrato5

Conforme con lo expuesto, lo fundamental para determinar si estamos ante un contrato o ante otra especie de convención es la creación de obligaciones.

Para el caso objeto de estudio, lo determinante y por tanto el problema jurídico a resolver es si el otrosí 1 del 30 de octubre del 2017 creó o no obligaciones y, conforme a ello, concluir si se trataba de un contrato o de una modificación al contrato original.

Para resolver ese problema jurídico se puede acudir a diferentes criterios, como lo es, para el caso de los contratos de prestación de servicios, la cuantificación del objeto en el contrato inicial, pero no es el único criterio; otro sería, por ejemplo, que el objeto del contrato original, en un contrato de prestación de servicios, se hubiera agotado.

Con fundamento en lo dicho, podemos decir que la Resolución 0995 del 27 de abril se equivoca al considerar que lo determinante para establecer si estamos ante un contrato adicional o ante una adición del contrato es la cuantificación o no del objeto, cuando esto es apenas uno de tantos criterios para determinar ese aspecto. Lo determinante, se reitera, para resolver este aspecto, es la creación o no de una obligación por parte de la convención.

El Consejo Nacional Electoral omitió, como ya se dijo, analizar los aspectos que son esenciales para determinar si el otrosí 1 es o no un contrato y trasladó, sin razón alguna, ese análisis al Consejo de Estado.

5.2.2.3 El contrato 329 del 26 de enero de 2017 no cuantificó el objeto

Analizando el contenido del contrato 329 del 2017, labor que no hizo el Consejo Nacional Electoral, pues no realizó ninguna valoración probatoria, observamos que el citado contrato no cuantificó el objeto, basta con confrontar el texto del contrato, en la cláusula que define el objeto, para darse cuenta de ello; el otrosí dice al respecto lo siguiente: «OBJETO DEL COTRATO: Prestar los servicios profesionales para apoyar jurídicamente en los procesos de gestión de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, así como en la estructuración e implementación de los planes, estrategias y políticas a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio».

5 Num. Pag. 43.18

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El objeto del contrato 329 de 2017, como se ve, es amplísimo. Tan lo es, que ni siquiera con las estipulaciones de las obligaciones de las partes se puede cuantificar; el contrato fija, de la siguiente manera, estas obligaciones:

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Para la celebración y ejecución del presente contrato, el CONTRATISTA dará cumplimiento a los derechos y deberes consagrados en los artículos 4.º y 5.º de la Ley 80 de 1993, en especial se obliga a: OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Brindar el Apoyo Jurídico requerido en los procesos de gestión de proyectos y en el desarrollo e implementación de los programas de Agua Potable y Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 2. Brindar apoyo en la gestión, estructuración e implementación de esquemas de aseguramiento de la prestación de servicios públicos de Agua Potable y Saneamiento Básico en el departamento de Bolívar. 3. Apoyar la Gestión de los procesos y proponer mecanismos que incentiven la creación de proyectos departamentales en los cuales se integren políticas de inversión conjunta de la Nación, entidades territoriales y otras entidades del sector agua potable y saneamiento básico. 4. Participar en las reuniones, convocatorias y eventos, a los cuales sea designado por parte del supervisor y reportar los resultados y acuerdos de los mismos, en los formatos aprobados. OBLIGACIONES GENERALES: 1. Cumplir con los pagos correspondientes al Sistema General de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo establecido por la normatividad vigente. 2. Afiliarse a la Administradora de Riesgos Laborales y en su calidad de contratista, cumplir con lo establecido, en el Decreto 1072 de 2015. 3. Practicarse examen preocupacional anexando el certificado respectivo al MINISTERIO en los términos y oportunidades establecidas en el artículo 2.2.4.2.2.18 Decreto 1072 de 2015. 4. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo definido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 5. Participar en las actividades de prevención y promoción organizadas por la entidad, Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo y lo desarrollado por la Administración de Riesgos Laborales y en general cumplir con lo establecido en el artículo 2.2.4.2.2.16 del Decreto 1072 de 2015. 6. Desarrollar las actividades y productos materia del contrato bajo los principios, lineamientos y directrices trazadas en el Sistema Integrado de Gestión y el modelo estándar de control interno del MINISTERIO. 7. Hacer uso de los formatos establecidos en el sistema integrado de Gestión, ejecutar sus procedimientos y efectuar los registros según corresponda a su actividad contractual. 8. Asistir y participar en los talleres y demás convocatorias del Sistema Integrado de Gestión y el modelo Estándar de control interno a los que sea convocado y cumplir los acuerdos y tareas que en ellos se determine. 9. Salvaguardar y responder por los equipos y elementos que le sean asignados para el cumplimiento de sus actividades contractuales. 10. Mantener la reserva y confidencialidad de la información que obtenga como consecuencia de las actividades que desarrolle para el cumplimiento del objeto del contrato. 11. Conocer y acatar lo dispuesto en el Manual de contratación del MINISTERIO. 12. Informar oportunamente de cualquier petición, amenaza de quien actuando por fuera de la ley pretenda obligarlo a hacer u omitir algún acto u ocultar hechos que afecten los intereses del MINISTERIO. 13. Mantener actualizado su domicilio durante la vigencia del contrato y cuatro (4) meses más y presentarse al MINISTERIO en el momento en que sea requerido por el mismo para la suscripción de la correspondiente acta de




liquidación, en caso que aplique. 14. Cumplir con el objeto del contrato. 15. Adelantar oportunamente los trámites y cumplir los requisitos para la ejecución del contrato. 16. Defender en todas sus actuaciones los intereses del MINISTERIO y obrar con lealtad y buena fe en todas las etapas contractuales. 17. De ser necesario desplazarse a otras ciudades del país previa aprobación del supervisor. 18. Mantener actualizado, en el Sistema de Información y Gestión del Empleo Público ‒SIGEP‒ su hoja de vida con los respectivos soportes. 19. Informar oportunamente cualquier anomalía o dificultad que advierta en el desarrollo del contrato y proponer alternativas de solución a las mismas. 20. Atender las peticiones y/o consultas que le indique el supervisor y se relacionen con el objeto del contrato. 21. Asistir y participar en los comités, incluidos los de evaluación de propuesta, reuniones, talleres, juntas y demás eventos que le indique el supervisor y se relacionen con el objeto del contrato. 22. Utilizar la herramienta de Gestión Documental GESDOC‒BIZAGY para gestionar, tramitar y controlar la correspondencia que le sea asignada, en medio físico y/o electrónico y realizar todas las actividades definidas en la misma para el proceso de Gestión Documental dentro de los términos legales correspondientes de cada documento 23. Las demás que determine el supervisor y que se relacionen con el objeto contractual. 24. Conocer y aplicar lo dispuesto en la política Antisoborno del MINISTERIO

De las cuatro obligaciones específicas y de las 24 obligaciones generales del contratista transcritas, no es posible cuantificar el objeto, ni determinar una metodología para hacerlo.

Tampoco es posible cuantificar el objeto del contrato a partir de las obligaciones del Ministerio, las cuales fueron especificadas en el contrato 329 del 2017 en los siguientes términos:

OBLIGACIONES DEL MINISTERIO: Por su parte, el MINISTERIO se obliga a: 1. Pagar al CONTRATISTA el valor del presente contrato en las condiciones pactadas. 2. Ejercer la supervisión para verificar el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones a que se compromete la CONTRATISTA. 3. Suministrar al CONTRATISTA, la información y documentos que requiera para desarrollar el objeto contractual. 4. Reconocer con cargo a los recursos destinados del presupuesto nacional los gastos de viaje y desplazamiento a que haya lugar, durante la ejecución del objeto del contrato, previa aprobación del supervisor

Queda demostrado, conforme a la prueba que obra en la actuación, que el objeto del contrato 329 de 2017 no era cuantificable.

5.2.3 Reconstrucción de los argumentos

Evidenciada la omisión argumentativa en que incurrió la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, es necesario reconstruir la decisión a partir de las premisas correctas que, como se ha explicado, son las siguientes:

5.2.3.1 Premisa jurídica20

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La premisa jurídica correcta que se debe usar para resolver el presente caso, es la siguiente:

‒ Lo que diferencia un contrato adicional de una adición al contrato es que en el primero se crean nuevas obligaciones y en el otro no. Si no hay creación de obligaciones, pero sí modificaciones o terminación de obligaciones, nos encontramos ante una convención diferente a un contrato.

Para determinar si hay o no creación de nuevas obligaciones y por tanto si se trata de un nuevo contrato, existen diferentes criterios, algunos de estos son:

1. Que se firme un otrosí para ampliar el plazo, cuando en el contrato original no se haya cuantificado el objeto a ejecutar. Este criterio ha sido utilizado reiteradamente por el Consejo de Estado; así, por ejemplo, en decisión del 2004, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

[E]n el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. GR. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha de colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de invalidar la elección de un candidato6

La anterior línea jurisprudencial fue ratificad en decisión del 2006, a la que me referí en mi memorial del 19 de abril, en esa oportunidad se dijo lo siguiente:

En efecto, la ampliación del plazo en todo contrato sólo puede obedecer a la insuficiencia del mismo, esto es, a la insuficiencia del término convenido para el cumplimiento de la obligación pactada. Ahora, esa falta de tiempo sólo puede calcularse si se ha cuantificado la obligación en cuestión, pues es en esa medida en que puede identificarse, de una parte, lo que haría falta por ejecutar y, de otra, el tiempo que ello demandaría […]

[N]o siendo posible la ampliación del plazo de la orden de prestación de servicios número […] y no obrando en el expediente elemento de juicio alguno que permita entender que la ejecución de labor contratada mediante esa orden de prestación de servicios requería de honorarios adicionales, para la Sala es claro, entonces, que lo acordado el 24 de diciembre de 2002 corresponde, en realidad, a un nuevo contrato7

6 Sentencia del 20 de mayo de 2004, radicado interno 3314, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN.7 Sentencia 26 de enero de 2006, radicado interno 3761, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,C.P DARÍO QUIÑONES PINILLA.




2. Que se firme un otrosí ampliando un plazo, cuando el objeto del contrato original se ha ejecutado en su totalidad.

3. Que se firme un otrosí ampliando no solo el plazo, sino también el objeto y el valor del contrato.

5.2.3.2 Premisa fáctica

Dentro de la actuación se probó, como ya se explicó, que:

1. El objeto del contrato 329 de 2017 no cuantificó su objeto y que se firmó el otrosí 1 a este contrato el 30 de octubre de 2017, ampliando su plazo, esto quedó debidamente probado.

2. Que a pesar de no cuantificarse el objeto del contrato 329 de 2017, en él se dijo, en la cláusula novena, lo siguiente:

NOVENA ‒ INFORMES: El CONTRATISTA se obliga a presentar por escrito los informes que solicite el MINISTERIO a través del supervisor del presente contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATISTA deberá presentar a satisfacción del supervisor un (1) informe mensual de avance en lo que se relacionen las actividades realizadas en cumplimiento del objeto contractual, para un total de diez (10) informes

En tal sentido, el objeto del contrato original se ejecutó en su totalidad. Por su parte, el otrosí 1 del 30 de octubre de 2017 se refirió a un nuevo objeto, que, al igual que en el contrato 329, no era cuantificable; sobre estos informe el otrosí 1 dijo, en su cláusula cuarta, lo siguiente: «INFORMES: Modificar la cláusula novena del contrato en el sentido de adicionar dos (2) informes más para un total de doce (12) informes».

De lo anterior se puede concluir que los objetos del contrato 329 de 2017 y del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017 eran diferentes, pues el establecido en el contrato 329 se había ejecutado en su totalidad. Los dos nuevos informes correspondían a una nueva obligación.

Nos encontramos entonces ante la firma de un otrosí ampliando un plazo de un contrato que había ejecutado la totalidad de su objeto. Esto también quedó debidamente probado.

3. En el otrosí 1 del 30 de octubre del 2017 se amplió el plazo del contrato 329 de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017. También se amplió el objeto, pues se exigió la presentación de dos informes más y, finalmente, también se amplió el valor. Sobre este último punto, en la cláusula segunda del otrosí 1 se dijo: «ADICIÓN. Adicionar el valor del contrato en la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) M/CTE, para un valor total del contrato de




CIENTO ONCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($111.333.333) M/CTE».

Téngase en cuenta que, si el plazo se hubiera ampliado con la finalidad de ejecutar el faltante del objeto pactado, no hubiera sido necesario adicionar el valor del contrato, lo anterior lo que indica es que se estaba contratando un objeto nuevo. Esto también quedó debidamente probado.

No es cierto por tanto, como lo señala el Consejo Nacional Electoral, que no exista plena prueba dentro de la actuación, lo que no se dio por parte de esa Corporación fue su debida valoración. Además se están confundiendo los conceptos de valoración probatoria y las consecuencias jurídicas que se derivan de la conducta probada.

Se probó la existencia del otrosí 1 del 30 de octubre del 2017, pues copia de este se aportó a la actuación y una vez aportada la plena prueba, le correspondía al Consejo Nacional Electoral determinar si el otrosí 1, por su contenido, era un contrato y no dejarle esta labor a la jurisdicción.

5.2.3.3 Conclusión

Al configurarse los criterios antes señalados, es necesario concluir que el otrosí 1 del 30 de octubre de 2017 creó nuevas obligaciones entre ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por lo que el otrosí 1 es un contrato adicional y no una convención adicional de un contrato, encontrándonos ante un otrosí-contrato, lo cual es reconocido por este mismo acto jurídico, que en su parte considerativa dice textualmente lo siguiente:

RAÚL JOSÉ LOCOUTURE DAZA […] obra en nombre del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO […] y ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA […] hemos convenido celebrar el presente Contrato, hemos convenido celebrar el presente otrosí al contrato de prestación de servicios profesionales nº 329 de 2017

Es decir, son las mismas partes en el contrato las que reconocen que se trata de un otrosí‒contrato.

5.2.4 Configuración de la inhabilidad

Ha quedado demostrado que el otrosí‒contrato 1 firmado entre ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es un verdadero contrato adicional.

Que el otrosí‒contrato 1 se suscribió el 30 de octubre del 2017.




Que el otrosí‒contrato 1 se ejecutó en el distrito de Cartagena de Indias, D.T y C.

Y que las elecciones atípicas para alcalde en el distrito de Cartagena de Indias, D.T y C se llevarán a cabo el 6 de mayo de 2018.

Los anteriores hechos llevan a la configuración de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que dice:

Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]

Lo anterior debido a que el otrosí-contrato 1 del 30 de octubre del 2017, se suscribió dentro del año anterior a la elección atípica que se llevará a cabo en el Distrito de Cartagena de Indias, D.T y C el 6 de mayo del 2018, por parte de ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA con una entidad Pública, como lo es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y se ejecutó en el municipio - Distrito en donde se van a llevar a cabo las elecciones para alcalde.

Esta es una de las razones que expone el ministerio público para que se cambie el sentido de lo resuelto en la Resolución 0995 del 27 de abril y en su lugar se proceda a ordenar por parte del Consejo Nacional Electoral la revocatoria de la inscripción del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección del 6 de mayo próximo.

5.3 El alcance del concepto de «celebración de contratos» en la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000

En el presente acápite, demostraré que el concepto: «celebración de contratos» al que se refiere el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, en nuestro ordenamiento jurídico comprende las diferentes etapas contractuales, es decir, la etapa precontractual, de ejecución y de liquidación del contrato,




para lo cual desarrollaré los siguientes puntos: I. explicaré con más detenimiento cuáles fueron las razones que tuvo el Consejo Nacional Electoral para concluir que el concepto de «celebración de contratos» solo abarca la suscripción del contrato; II. señalaré en qué circunstancias es procedente separarse de la jurisprudencia existente III. indicaré en que consiste el concepto de unidad del ordenamiento jurídico, IV. demostraré cual es el alcance que nuestro ordenamiento jurídico le ha dado a la expresión «celebración de contratos», V. haré una interpretación constitucionalmente útil de la inhabilidad que surge de la «celebración de contratos» durante el año anterior a las elecciones, al que se refiere el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y, finalmente, con los argumentos expuesto VI. expondré cuál es la decisión que se debe tomar en el presente caso.

5.3.1 Argumento de la Resolución del 26 de abril de 2018

Sobre este punto, en la Resolución atacada se dijo:

Así pues, aunque las argumentaciones de los peticionarios y del Ministerio Público, en el sentido de indicar que, como los contratos contaban con unos plazos de ejecución y que uno de ellos fue objeto de un otrosí, y en atención a que estos acontecimientos ocurrieron dentro de los 12 meses anteriores a la elección, el demandado se encuentra inhabilitado para ser elegido en dicho cargo, son razones valederas y que deben ser revisadas a efectos de dar sentido útil a la proscripción en estudio, pero no es esta entidad la encargada de valorar dicha posición, sino la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, entidad encargada de revisar sus posturas jurisprudenciales para efectos de mantenerlas o modificarlas.

Ciertamente, contrario a la afirmación efectuada por el Procurador Delegado en el sub lite, es abundante la reiteración jurisprudencial que en desarrollo de la norma que el Legislador Patrio consagró como causal de inhabilidad, en donde la ha restringido a la fecha cierta de su suscripción o celebración, es decir, dejó por fuera aquellos términos o plazos de ejecución, los cuales, en sentir del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no pueden ser computados para efectos de configuración de esta prohibición […]

Por tal motivo, encontramos dos interpretaciones posibles sobre la inhabilidad concerniente a la celebración de contratos, una, la que propone el Agente del Ministerio Público según la cual, esta incluye los actos postcontractuales o de ejecución; y la segunda, la fijada por el Consejo de Estado, concerniente a que, el hecho de que el contrato suscrito se haya ejecutado dentro del periodo inhabilitante, y así mismo, que este se haya liquidado o prorrogado dentro de ese mismo tiempo, no es motivo para declarar la prosperidad de la inhabilidad estudiada, toda vez que tal prohibición única y exclusivamente se predica para la celebración o suscripción del contrato, que lo debe ser dentro del marco de los doce (12) meses anteriores a la elección




Aunque el Consejo Nacional Electoral encuentra la postura del ministerio público más ajustada a los derechos constitucionalmente reconocidos, finalmente se acoge al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

5.3.2 Fuerza de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico colombiano

Una de las mayores discusiones jurídicas que se ha dado en Colombia en las dos últimas décadas, es el valor de fuente del derecho que se le debe dar a la jurisprudencia, sobre todo a la de los más altos tribunales.

Constitucionalmente la jurisprudencia no es fuente de derecho, sino que sirve como criterio de interpretación; así se deriva de lo expuesto por el artículo 230 de la Constitución, que dice: «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley/ La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial» [Negrillas fuera del texto].

A pesar de que la jurisprudencia no es fuente de derecho, la Constitución consagra como garantía fundamental nominada la igualdad, que aplicada a las decisiones jurisdiccionales, tanto en sentido material como formal, implica que los jueces en casos fácticos similares tomen las mismas decisiones. También nuestro ordenamiento jurídico reconoce como derecho fundamental innominado el de la confianza legítima, que en materia jurisdiccional, implica que quien acude a ella tiene el derecho a que su petición se resuelva de la misma manera a como se ha hecho con otras semejantes.

Lo anterior no implica una adopción del sistema de precedentes en Colombia, que, como ya se dijo, solo reconoce la ley como fuente de derecho, pero sí conlleva, en principio, que el derecho deba ser interpretado conforme lo han hecho los más altos tribunales, salvo que se den argumentos de mayor fuerza que permitan separarse de la jurisprudencia; así lo ha expresado la Corte Constitucional en varias decisiones, una de ellas del año 2006, en donde dijo:

[S]obre la disciplina judicial o el deber de los jueces de armonizar sus decisiones respetando una mínima racionalidad fundada en el acatamiento de sus decisiones previas, se pronunció también esta Corporación en la sentencia C-252 de 2001. (M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ). En ella se dijo que la disciplina jurisprudencial significa “que en Colombia los jueces tienen una obligación positiva de atender los materiales legitimados en los cuales se expresa el derecho. Y uno de esos materiales, es, ahora, la jurisprudencia




que se viene a agregar a los ya tradicionales (Constitución y ley)8. Por ende el deber de atender los precedentes, resulta consustancial al ejercicio armónico de la función judicial, no sólo en atención a las decisiones propias y de los superiores, sino en armonía con los alcances mismos de la Constitución”.

Como es bien sabido, entonces, en materia de precedentes, este tribunal desde sus orígenes ha establecido mecanismos jurídicos para proteger la igualdad y la consistencia de sus precedentes, como ha ocurrido, por ejemplo, con las sentencias de reiteración y las providencias denominadas SU en materia de tutela. En igual sentido, la sentencia SU-1219 de 2001 (M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA) precisó que fue el propio constituyente quien estableció el mecanismo de revisión de fallos de tutela, como un dispositivo perfilado para “controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones” a fin, no sólo de “unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal de derechos constitucionales y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos.”9

28. En lo concerniente específicamente al precedente vertical en materia constitucional, para el caso de los jueces y tribunales, lo cierto es que si bien éstos son independientes y autónomos en sus decisiones conforme al artículo 228 de la Carta, esta libertad constitucional no implica precisamente desligarse de la Carta, ni de la interpretación vinculante que realiza la Corte a partir de sus sentencias.

Aunado a lo anterior, el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y al acceso a la justicia (C.P. Art. 13 y 29), como ya se ha dicho, teniendo en cuenta que si la aplicación de la ley y la Constitución dependen de la libre interpretación de cada juez, el resultado final puede llevar a que casos idénticos se resuelvan de forma diferente por diversos falladores, lo que a la postre desvirtuaría por completo la seguridad jurídica en materia nada menos que constitucional10-11.

Esa misma sentencia, sin embargo preciso en qué casos y bajo qué circunstancias los jueces de instancia se podían separar del precedente jurisprudencial, indicando que:8 En esta sentencia, se propugna por una teoría fuerte de precedentes. Al respecto pueden consultarse entre otras, las sentencias C -037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-175 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, SU-640 de 1998, SU 168 de 1999, T-009 de 2000 y T-068 de 2000.97 Por no ser relevante en esta oportunidad, no se analizará a profundidad el alcance del precedente horizontal de la Corte Constitucional. Sin embargo, a título de ilustración, debe señalarse que existen mecanismos ante la Sala Plena, dirigidos a obtener la nulidad de fallos proferidos por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, cuando éstos desconocen precedentes constitucionales establecidos por la Corporación con anterioridad. Al respecto, pueden consultarse, entre otros, los siguientes autos: A-006 de 2004 (M.P Alfredo Beltrán Sierra); A-096 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes); A-070 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy). Sobre los alcances generales de estas nulidades pueden verse entre otros también los siguientes autos: Auto 063 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda); Auto 031 A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y Auto 232 de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería). 10 Sentencia T-566 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Sentencia T-292 de 2006. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.




iii) En el caso de un precedente relevante […] el juez estará obligado a conocerlo y a acogerlo a fin de asegurar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, salvo que encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse de él, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte.

30. Ahora bien, la exigencia de seguir el precedente también compete a los jueces y tribunales de instancia, frente a las decisiones tomadas por sus superiores, con el fin de armonizar y unificar la jurisprudencia.

En la sentencia C-836 de 2001 (M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL)12 relacionada con la obligatoriedad de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional resaltó que la “igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales,… obliga especialmente a los jueces”. Esta sentencia, por lo tanto, hizo especial énfasis en la fuerza obligatoria de la doctrina probable, para los jueces y tribunales de instancia, justificando tal obligatoriedad en que: proviene “(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de: a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. 13

El juez inferior debe, de conformidad con la Constitución, atender la doctrina reiterada que un superior haya fijado frente a las normas legales pertinentes, pudiéndose separar de tal línea jurisprudencial, siempre y cuando “exponga clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”14.Desde esa perspectiva, la autonomía judicial

12 En este caso, se estudió el tema de la doctrina probable en relación con el artículo 4 de ley 169 de 1.896, que reza lo siguiente: “Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”13 Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (Aclaración de voto de Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra y Salvamento de Voto de Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas). En esta ocasión la Corte resolvió declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.”14 Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Si bien la Corte Constitucional no se pronunciará esta oportunidad sobre los atributos de la carga argumentativa para desligarse del precedente, por no ser un tema pertinente en este caso concreto, es importante tener en cuenta algunos de los siguientes elementos en el caso del precedente vertical: en la sentencia T-688 de 2003 M.P. (Eduardo Montealegre Lynett) se dijo precisamente que: “para efectos de separarse del precedente por revisión son necesarios dos elementos. De una parte referirse al precedente anterior y, por otra, ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio. El primer requisito es respuesta al principio de interdicción de la arbitrariedad, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia.” Con respecto a los argumentos plausibles para separarse del precedente generado por la Corte Suprema de Justicia, dijo la sentencia que se




en el ámbito interpretativo, garantizada en el artículo 228 de la Constitución, tiene sus límites, que son entonces los derechos constitucionales de las personas que acceden a la justicia, y la estructura funcionalmente jerárquica de cada jurisdicción (artículos 234, 237 y 241 C.P.)15

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional permite a aquellos que ejercen actividades jurisdiccionales, formal o materialmente – como en el caso -, a que se separen de los precedentes, siempre y cuando se cumplan con unas reglas, siendo estas las siguientes:

1. Una carga de transparencia, que implica anunciar la existencia de un precedente contrario a la decisión que se va a tomar y

2. Que el juzgador encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse del precedente, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que este es contrario a la Constitución o a la ley, en todo o en parte.

No es justificable entonces que cumpliéndose con una carga argumentativa encaminada a mostrar que el precedente es contrario a la Constitución o a la ley, después de ello, se tome una decisión conforme a la jurisprudencia, pues ello implicaría darle mayor valor a la jurisprudencia que a la Constitución y la ley, por ello se equivoca el Consejo Nacional Electoral, cuando en la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018 afirma que: «no le es viable a esta corporación administrativa legalmente, apartarse del precedente jurisprudencial, ni la encargada de resolver esa solicitud de variación jurisprudencial, sino la propia Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en su oportunidad» [Negrillas y subrayados del texto]

El Consejo Nacional Electoral, aunque es una autoridad administrativa, cumple una función que materialmente implica administrar justicia, que, para el caso bajo estudio, es la de revocar las inscripciones de candidatos que se encuentran inhabilitados. Además sus miembros son servidores públicos

cita, lo siguiente: “Dado que la Corte Suprema de Justicia se encuentra en el vértice de la justicia ordinaria, imponen un precedente vertical del cual los jueces pueden apartarse, siempre y cuando se expongan razones poderosas. Tales razones no pueden apoyarse en meras reflexiones individuales del fallador, sino que tienen que ser el resultado de un análisis y reflexión sobre los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Ello demanda (i) que expresamente se considere el criterio de la Corte Suprema y (ii) que se ofrezcan razones para separarse del precedente, que pueden ser: (a) que se establezca que la ratio no se aplica al caso concreto, por existir elementos relevantes en el caso que obligan a distinguir; (b) que la Corte Suprema no haya considerado elementos normativos relevantes, que alteran la admisibilidad del precedente; (c) que desarrollos dogmáticos posteriores al pronunciamiento del tribunal de Casación, basados en la discusión con tal decisión, lleven a la convicción de que es posible adoptar una postura que mejor responde a la institución jurídica; (d) que tribunales superiores, como la Corte Constitucional o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se hayan pronunciado de manera contraria a la postura de la Corte Suprema de Justicia; o (e) que sobrevengan cambios normativos que tornen incompatible con el ordenamiento jurídico, el precedente”. 15 Sentencia T-292 de 2006. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.




que están sometidos al imperio de la Constitución y las leyes y no a la de los precedentes jurisprudenciales, por tanto si existen argumentos de peso que demuestren que la jurisprudencia es contraria a la Constitución o la Ley, al Consejo Nacional Electoral sí le es viable apartarse del precedente jurisprudencial, sin que ello implique una usurpación de funciones, como equivocadamente lo entiende la Resolución que es objeto de impugnación.

En lo que sí acierta el Consejo Nacional Electoral, es en señalar que:

Ciertamente, como de conformidad a lo normado en el artículo 10 del CPACA, en el propósito de adoptar las decisiones de su competencia, las autoridades deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas y, en el sub lite no existe unificación jurisprudencial que deba ser adoptada por este órgano administrativo electoral, pues lo que encontramos es que existen dos posibles interpretaciones sobre la misma norma jurídica, una según la cual el candidato QUINTO GUERRA se encontraría inhabilitado y otra conforme la cual no lo estaría

En conclusión, el Consejo Nacional Electoral sí puede apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre y cuando encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse del precedente, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que este es contrario a la Constitución o a la ley, en todo o en parte.

En el presente caso existen razones debidamente fundadas que permiten separarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales procedemos a ponerlas de presente:

5.3.3 La unidad del ordenamiento jurídico

El principio de unidad del ordenamiento jurídico implica que todas las normas derivadas de la misma norma fundamental tienen estrecha relación entre sí y que por ello, en su interpretación, existe una estrecha conexión que ha de eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles o aparentes antinomias o vacíos de una particular rama del derecho, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales.

Lo anterior conlleva a que en el momento de realizar cualquier interpretación de un concepto que aparece en una ley concreta, deba tenerse en cuenta todas las normas vigentes del ordenamiento jurídico.

5.3.3 El alcance del concepto «celebración de contratos» en el ordenamiento jurídico colombiano




En nuestro ordenamiento jurídico se utiliza en varios normatividades el concepto de celebración de contratos, un ejemplo claro, y que es la materia del presente debate, es en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sin embargo en estas leyes no se define qué debe entenderse por celebración de contratos y si ella abarca no solo la suscripción, sino también la ejecución y liquidación del acto jurídico.

Otra Ley que se refiere a la celebración de contratos es la 80 de 1993, que titula su artículo 11 de la siguiente manera: «De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales», sin embargo dicho artículo tampoco da claridad respecto a si la celebración de contratos engloba la etapa precontractual, contractual y poscontractual.

La Ley que da absoluta claridad respecto a lo que debe entenderse por celebración de contratos es la 599 de 2000, Código Penal, que por la naturaleza que regula es la más restrictiva y fragmentaria del ordenamiento jurídico.

El Código Penal tipifica una serie de delitos relacionados con la celebración indebida de contratos, en su libro segundo, dedicado a los delitos en particular, título XV, que desarrolla los delitos contra la administración pública, capitulo IV. Todos los delitos que allí se contienen se refieren a especies de indebidas celebraciones de contratos. En este Capítulo se tipifican las siguientes conductas punibles:

- Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (art. 408),

- Interés indebido en la celebración de contratos (art. 409),

- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) y

- Acuerdo restrictivo de la competencia (art. 410 A)

Se reitera, todo lo que allí se consagra abarca lo que debe entenderse por celebración de contratos. Bajo esta esfera de interpretación, que se hace a partir de la unidad del ordenamiento jurídico, es absolutamente contundente el espectro que cubre el concepto de celebración de contratos en el artículo 410, que, como ya se dijo, tipifica la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los siguientes términos: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión […]». En tal sentido la celebración de contratos cubriría su tramitación precontractual, su suscripción, su ejecución y su liquidación y este es el alcance que




legalmente se le debe dar al concepto de «celebración de contratos» que trae el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

El concepto de celebración tiene condición de permanencia en el tiempo, para efectos del régimen sancionatorio del Estado, como acaba de verse en relación con la normatividad penal.

Por tanto, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, la interpretación correcta al concepto de celebración de contratos es la que se acaba de dar y por ello se justifica separarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.3.4 El alcance que se le debe dar al concepto «celebración de contratos» para que sea útil constitucionalmente

La inhabilidad consagrada el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, tiene como finalidad asegurar la igualdad de los candidatos en las contiendas políticas, sin que la contratación estatal sirva como instrumento para sacar ventaja en los procesos electorales.

Una correcta interpretación de la inhabilidad que se viene analizando, que permita respetar su finalidad, implica entender que el verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato.

Recuérdese que la finalidad de la inhabilidad es evitar que se le otorgue al candidato un privilegio y ventaja frente a los demás aspirantes, las cuales se darían con más intensidad en la ejecución del acto jurídico que en su mera suscripción. En otros términos, se debe entender que el contrato se está celebrando durante todo el término de su vigencia. Lo anterior implica que la inhabilidad que se viene analizando es de carácter permanente. Sobre las inhabilidades, la Corte Constitucional en sentencia C-1212 de 2001, se pronunció, señalando que:

Las inhabilidades o inelegibilidades son impedimentos establecidos por el constituyente o por el legislador, que restringen el acceso a la función pública de personas que, a su juicio, carecen de las cualidades requeridas para ejercerla. Así mismo, se consideran “como hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado

En cuanto a la finalidad de establecer inhabilidades, en la sentencia referida se indicó:




La finalidad de establecer inhabilidades radica en garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la función pública, entendida esta como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines". Dado que dicha función se dirige a la atención y satisfacción de intereses generales, resulta razonable que se exija a las personas que aspiran a ejercerla, poseer cualidades suficientes que garanticen su desarrollo con arreglo a los principios mencionados. Así pues, a través de las inhabilidades se busca asegurar la excelencia en el ejercicio de la función pública, a través de personas idóneas y con una conducta intachable

En cuanto a las finalidades constitucionales que cumplen las inhabilidades, en especial la que se refiere a la celebración de contratos en interés particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-618 de 27 de noviembre de 1997, señaló que ella pretende:

[E]vitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política [Negrillas fuera de texto]

Tratándose de procesos electorales, la jurisprudencia citada dispone que una de las finalidades constitucionales de las inhabilidades para ser alcalde es preservar el principio de igualdad que debe imperar entre los competidores o aspirantes a un cargo de elección popular, y blindar el uso de recursos públicos, para evitar así que este se trasgreda cuando a un ciudadano y posible candidato se le otorgan ciertas prerrogativas, de las cuales no gozan los demás, la cual se materializa a través de diferentes situaciones generalmente relacionadas con la posibilidad de poder disponer de recursos provenientes de lo público, como consecuencia de relaciones contractuales entre el Estado y un ciudadano aspirante a un cargo de elección popular.




Así, para esta agencia se entiende el principio de igualdad como aquélla prerrogativa que se debe mantener entre los diferentes ciudadanos que compiten para obtener el voto popular, sin que existan circunstancias originadas en el aprovechamiento de recursos públicos, que le permita a cualquiera de los candidatos en relación con los demás, lograr imponer por esta causa una mayor influencia frente a la comunidad. Es por estas razones que el verbo celebrar contenido en la norma analizada, no debe limitarse a la fecha de suscripción del contrato, sino a toda su vigencia; el verbo celebrar abarca tanto la suscripción como la ejecución del contrato.

Debe tenerse en cuenta además, para la correcta interpretación de la inhabilidad objeto de estudio, lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado y que fue resaltado por la Resolución impugnada, al indicar que:

[E]n su jurisprudencia [la del Consejo de Estado] propuso un giro a la hora de interpretar el régimen de inhabilidades electorales, pensando en el elector, y no ya en el elegido.

Ha dicho la Sala Electoral del Consejo de Estado que el análisis de la autoridad electoral debe incorporar, en su examen, los principios de prevalencia del interés general, igualdad, transparencia, la misma legitimidad democrática, así como los principios pro hominum (humanidad), pro electoralem (electorado) o pro sufragium (electores) que subyacen a la función electoral16.

Atendiendo a los anteriores principios, que son los que irradian la función electoral, por encima de aquellos que favorecen al elegido, debe tenerse en cuenta que, ciertamente, el contrato puede llegar a ser una plataforma para el candidato que, prevalido de los logros que con este se consiguen, generen un impacto positivo en la comunidad.

La sociedad termina, entonces, asociando los logros del contrato con los del candidato, lo que lo pone en ventaja frente a los demás contendores, resquebrajando la igualdad electoral.

La plataforma electoral que conlleva, de suyo, un contrato estatal, se genera con su ejecución, y no con su celebración, que la mayoría de las veces aparece oculta frente al electorado.

Es la ejecución contractual la que empodera al candidato contratista y, por tanto, esa misma ejecución es la que debe resultar relevante para el análisis del extremo temporal inicial de la inhabilidad.

En este contexto, la adecuada forma de contabilizar el elemento temporal de la inhabilidad por contratación implica tener como extremo temporal inicial, el fin de la ejecución del contrato, y como extremo final, la fecha de las elecciones, según se desprende de los planteamientos efectuados por el Procurador Delegado.

16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, radicado n.º 11001-03-28-000-2015-00051-00 ALBERTO YEPES BARREIRO.




5.3.5 Reconstrucción de los argumentos

De acuerdo a lo expuesto, tenemos lo siguiente:

- Que el Consejo Nacional Electoral sí puede apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado siempre y cuando encuentre razones debidamente fundadas que le permitan separarse del precedente, cumpliendo con una carga argumentativa encaminada a mostrar que este es contrario a la Constitución o a la ley, en todo o en parte.

- Que en el presente caso existen razones debidamente fundadas que le permiten al Consejo Nacional Electoral separarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo que tiene que ver con el alcance de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

- Las razones fundadas provienen de una interpretación de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, a partir de la unidad del ordenamiento jurídico y de la finalidad constitucionalmente valida de su creación, que permiten concluir que el concepto de «celebración de contratos» comprende la suscripción, ejecución y liquidación del contrato. 5.3.6 Configuración de la inhabilidad

Conforme a lo expuesto, ha quedado demostrado que ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA:

‒ Se encontraba celebrando, en su modalidad de ejecución, con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dentro del año anterior a la elección que se llevaran a cabo el 6 de mayo del 2018, los contratos 591 del 7 de septiembre del 2016, 329 del 26 de enero del 2017 y el contrato‒otrosí 1 del 30 de octubre del 2017.

‒ Se encontraba celebrando, en su modalidad de ejecución, con el departamento de Bolívar, durante el año anterior a la elección que se llevaran a cabo el 6 de mayo del 2018, el contrato 461 del 1.º de marzo del 2017.

Los anteriores hechos llevan a la configuración de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que dice:

Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No




podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: […]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio [Resaltado fuera del texto original]

Esta es una de las razones que expone el ministerio público para que se cambie el sentido de lo resuelto en la Resolución 0995 del 27 de abril y en su lugar se proceda a ordenar por parte del Consejo Nacional Electoral la revocatoria de la inscripción del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T y C, inscrito por el Partido Conservador Colombiano para la elección que se llevará a cabo el 6 de mayo del 2018.

VI. PETICIÓN

De acuerdo a lo explicado en la presente sustentación de recurso, esta agencia del ministerio público le solicita a esa Corporación que:

- Decrete la nulidad de lo actuado desde la votación que dio lugar a expedir la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, por haberse adoptado por un número inferior a las dos terceras partes de la sala del Consejo Nacional Electoral, conforme a las razones que se dieron en precedencia.

- Una vez decretada la nulidad y en todo caso que se pronuncie sobre esta materia, se le solicita al Consejo Nacional Electoral que revoque el numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución 0995 del 27 de abril del 2018, y en su lugar ordene la revocatoria de la inscripción de la candidatura del ciudadano ANTONIO QUINTO GUERRA VARELA a la Alcaldía de Cartagena de Indias, D.T. y C., inscrito por el Partido Conservador de Colombia para las elecciones que se llevarán a cabo el 6 de mayo de 2018.

Atentamente,

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZViceprocurador General de la Nación




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