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44h.. JUEZ PONENTEDr. Jorge Blum Carceténe;~i~a

VOTO SALVADO

(ART. 141 DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)

JUICIO No.- 06~201 2-CASACIÓN-ORAL.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL- Quito, 16 de noviembre de 2012.- Las

10H15.

4 VISTOS: El sentenciado FREDDY ANTONIO ROBALINO PEÑARRETA, interponeRecurso de Casación, del fallo expedido el 7 de diciembre de 2011, por la Tercera Sala

de Garantías Penales de Pichicha, que revoca el fallo absolutorio dictado por el Tercer

Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, y en su lugar acepta el Recurso de

Apelación interpuesto por la Fiscalía y lo declara autor del delito tipificado en los artículos

550, segunda parte del artículo 551 y 552.2 del Código Penal, por lo que lo condena a

seis años de reclusión menor. Aceptado al trámite y habiéndose cumplido con la

audiencia oral, pública y contradictoria que establece el artículo 352 del Código de

Procedimiento Penal, a la que concurrió el impugnante FREDDY ANTONIO ROBALINO

PEÑARRETA, representado por su Defensor, doctor Ramiro Román Márquez, quien

fundamentó su recurso, compareciendo además el Dr. José García Falconí, en

4 representación del señor Fiscal General del Estado, cumpliéndose con el trámite‘~ respectivo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal

y siendo el estado de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- JURISDICCION Y COMPETENCIA:

Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocer los

recursos de casación y revisión en materia penal según los artículos 184.1 de la

Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico de la Función

Judicial, éste cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria dispone que: “en todo lo

relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia,Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos

iueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la

Constitución y este Código”, habiéndose mediante sorteo designado a este Tribunal y al

Juez Ponente, de conformidad con los artículos 185 de la Constitución de la República y

141 del Código Orgánico de la Función Judicial, por lo que los suscritos, al tenor de las

normas antes referidas y las del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y de

conformidad con los artículos 174 del Código Orgánico de La Función Judicial y articulo 6

de la Resolución No. 02- 2012 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, y en virtud del

oficio No. 752-SP-CNJ, de 15 de mayo de 2012, suscrito por el señor doctor Carlos

Ramírez Romero, Presidente de la Corte Nacional de Justicia, el doctor, Richard (Villagómez Cabezas, avoca conocimiento de la presente causa en calidad de Conjuez

Nacional, en subrogación del señor Juez Nacional doctor Paúl Iñiguez Ríos, y luego del

sorteo pertinente, somos competentes para conocer el Recurso de Casación penal

planteado.

SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL:

Examinado el trámite del presente Recurso de Casación, no se observa omisión de

solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por cuanto fue

presentado dentro del plazo establecido en el artículo 350 deI Código de Procedimiento

Penal, habiéndose fundamentado el recurso por parte del recurrente y emitido el dictamen

respectivo el señor Fiscal General del Estado, por lo que este Tribunal de la Sala Penal

de la Corte Nacional de Justicia, lo declara válido.

TERCERO.- ANTECEDENTES:

Mediante el parte de aprehensión suscrito por el Sgos. Jorge Tito Collahuazo, de 26 de

noviembre del año 2010, las 15h30, fue aprehendido el hoy acusado FREDDY ANTONIO

ROBALINO PEÑARRETA, en las calles Maldonado y Miguel Carrión, en circunstancias en

que los agentes aprehensores se habían encontrado patrullando por la concesionaria

Chevrolet, en el sector del Centro Comercial El Recreo, quienes se enteraron por el

CEMAC que se había producido un asalto y robo al Banco Nacional de Fomento del

Centro Comercial Chiriyacu, que al realizar el respectivo patrullaje, habían logrado

percatarse de la actitud sospechosa de una persona que se encontraba caminando en

forma precipitada, por lo que han procedido a bajarse del patrullero para seguirle hasta el

interior del Centro Comercial el Recreo, que a la altura del almacén de Marathon Sport, le

ha solicitado que se detenga, pidiendo sus documentos de identidad, a lo que ha

reaccionado y llevado su mano al cinto, que ha forcejeado, que se ha percatado que ésta

persona portaba una arma de fuego, que luego de la revisión personal le han encontrado

una pistola marca Taurus cargada, una alimentadora con 14 cartuchos calibre 9 mm y otra

alimentadora con cartuchos del mismo calibre, por lo que han procedido a su detención;

que posteriormente había sido llevado a la entidad bancaria donde se había producido el

robo, donde el guardia de seguridad de nombres JOSÉ FABRICIO RAMIREZ OJEDA, lo

había reconocido claramente como una de las personas que momentos antes había

intervenido en el asalto al Banco, quien portaba en la mano una pistola junto con los

demás asaltantes, que vestia una chompa color negro y una gorra del mismo color.

CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO:

El doctor Ramiro Román Márquez, en representación del recurrente FREDDY ANTONIO

ROBALINO PEÑARRETA, fundamentó el Recurso de Casación manifestando: “Que se

tiene como antecedente, que en un asalto realizado a la sucursal del Banco Nacional de

Fomento dentro del Centro Comercial Chiriyacu al sur de Quito, básicamente al tramitarse

el proceso se detuvo al señor Freddy Robalino, siendo las circunstancias de la

aprehensión, según el miembro policial señor Washington Tito Collaguazo quien

( manifiesta: “Fue detenido ingresando al Centro Comercial, presumiendo que intervino enun asalto”. Que el Tribunal Tercero de Garantías Penales de Pichincha, según las

pruebas respectivas, en ningún momento el Gerente del Banco, ni el personal del Banco

de Fomento, ni de la sucursal, le acusan a su defendido de ser el responsable.

Analizando que a su defendido le encontraron una pistola ‘Taurus”, que nunca estuvo

vestido de negro en forma total, las horas en que se comunican con él a su celular, no

concuerdan con la hora del asalto, siendo ese el razonamiento que hacen los juzgadores

del Tribunal Tercero para ratificar la inocencia de su defendido. Presentados los recursos,

en la Tercera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Quito, respetando el criterío del

señor Juez Ponente Dr. Fausto Vásquez, pero en cuarenta renglones, establece que su

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4~

defendido es responsable, emitiendo sentencia de seis años; donde se establecen

conclusiones, pero según la sana crítica del Tribunal no podía darse en ese sentido y que

por aquellas razones establece en el Recurso de Apelación, agravando la situación de su

defendido, le impone la sentencia. Se hace un análisis, ya que se tiene que ir contra el

tenor de la ley, ver lo que pasó realmente en esta situación procesal, porque al agravar la

situación de una persona, utilizando un recurso, se tiene que haber contradicho

totalmente lo del inferior, porque todos los antecedentes fácticos que tomó el Tercer

Tribunal de Garantías Penales, establecen toda la relación, tomando en cuenta todas las

pruebas que existieron y por obvias razones llega la Tercera Sala de la Corte Provincial a

enfrentar el artículo 80 sobre la ineficacia probatoria. Que el Tribunal constató en forma

personal a cada uno de los testigos, incluido los testigos que presentó la Fiscalía, entre

ellos testimonios de los cajeros del Banco, quienes nunca señalaron que Freddy Antonio

Robalino Peñarreta sea el causante del robo, que no se toma en cuenta el testimonio del

señor Edmundo Cepeda Aguirre por la Tercera Sala, por el ponente y los señores jueces,

quien dice haber tenido contacto con su defendido, todo el tiempo por celular, puesto que

iban a comprar una cámara fotográfica, por eso es que el señor policía Washington Tito

Collaguazo le detiene ingresando al Centro Comercial, no saliendo, ni huyendo, eso se

deja en claro, porque diferente hubiese sido la situación si se le hubiese encontrado

huyendo o en condición de fuga, pero no fue así, porque fue detenido entrando al Centro

Comercial, quien tenía que entrevistarse con el papá de su enamorada, cuando eso

sucede se siguen comunicando con el defendido, pero nunca llegó a entrevistarse porque

fue detenido, y cuando ya está detenido pasa por donde el señor Cepeda, y le pregunta (que pasa. Que la Tercera Sala no pudo apreciar este tipo de cosas, estar directamente en

inmediación con las personas que declaraban, o que estaban rindiendo sus testimonios,

que cuando se hace la confrontación de las llamadas telefónicas, existen dos antenas, y

personas declaran que estuvo con un sargento primero del ejército, para reparar el

vehículo y por eso mi defendido compra repuestos, por eso aparece en otra antena que

capta las llamadas, pero cuando se acerca a la parte del Centro Comercial aparece la

antena concreta, cuando dicen que si recibe llamadas. Que la Tercera Sala, en su

sentencia cuando aparece una llamada, que le hace su señora madre, al no regresar su

hijo le llama y él ya no le contesta, con estas apreciaciones, la Tercera Sala de la Corte

Provincial, tenía que interpretar favorable a la persona que estaba procesada, según

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nuestra Constitución, pero lo hizo agravando la situación de su defendido. Que la Tercera

Sala de la Corte Provincial, valoró que mi defendido tenía un arma, eso es lo que

complicó la situación, lo que no considera que cuatro día antes, a él se le caducó el

permiso para portar armas y como ayudaba a cuidar un colegio de unas monjas a su

madre, eso motivó para renovar el permiso, para ello tenía que llevar el arma, los

cartuchos, los proyectiles, el permiso caducado, lamentablemente estuvo en el momento y

lugar equivocado, ante esta circunstancia la Tercera Sala, dice que el arma es el peligro

que tenemos. Que dentro del peligro abstracto no se puede consevir el causalismo, el

peligro, porque no se le pidió a él y a los testigos que iba hacer el trámite del permiso del

arma, hecho que fue justificado con su testimonio. Que se pretendió al hacerse una

interpretación en contra del procesado, a revisar elementos fácticos que son subjetivos,

eso viola también la norma constitucional, que el proceso es totalmente objetivo no es

• subjetivo, no se puede apreciar en la sentencia de la Tercera Sala de la Corte Provincial,

cuando se pretende relatar los elementos fácticos que se llegue a establecer justamente

un colorario de subjetividad. No se ha hecho un análisis profundo de los testimonios

rendidos ante el Tribunal Tercero de Garantía Penales. Pero se plantea la consecuencia

natural que se establece una inconsecuente caridad mediática sobre el curso causal

fáctico; que el maestro Gosel, decía: “el sistema acusatorio de las partes era totalmente

inmoral, que no puede ser posible que la subjetividad termine sentenciando y dentro del

aspecto del principio de lesividad y de legalidad contraponiendo eso contra la

Constitución, terminemos dando una subjetividad”, cuando se pretende hacer esa

consecuencia natural, nunca el Ponente y los señores Jueces terminan haciendo lo

( objetivo con los elementos fácticos, estableciendo una condición clara de una relación

existente, llega a cambiar la situación del sentenciado. Que en la indagación existían dos

personas quienes manifestaron, que les parecía que el señor era Freddy Antonio

Robalino Peñarreta, nunca se hizo en el proceso la identificación del señor Robalino, pese

a nuestro pedido, se habla que estaba vestido totalmente de negro, cuando estaba con

jean azul, incluso en las prendas de vestir, estaban erradas. El Fiscal siempre quiso

mantener la peligrosidad, todo el tiempo, no puede manejarse el derecho procesal penal

de esta manera, se cree sinceramente que en el Art. 76 literal 1), la motivación es muy

importante. La Tercera Sala de la Corte Provincial para cambiar y agravar la situación no

motivó suficientemente su sentencia, por eso básicamente estamos en un estado

5

constitucional y garantistas, si se va a agravar la situación de las personas, tienen que

haber elementos suficientes para hacerlo. Diez testigos se presentaron y ninguno dijo que

Freddy Antonio Robalino Peñarreta fue. Que la Tercera Sala de la Corte Provincial toma

como testigo presencial el testimonio de una señora que se encontraba con su niña el

momento del asalto e insinúa que puede ser Freddy Antonio Robalino Peñarreta el del

asalto, y sin embargo es el testigo presencial. Los demás testigos incluidos los cajeros

dicen directamente que el señor Freddy Antonio Robalino Peñarreta no cometió el delito.

Que al presentar un escrito con su testimonio, las personas del Banco dicen, no era él,

por eso no se ha presentado acusación particular. Si con todos estos elementos, no se

puede ratificar la inocencia, entonces con que se debe ratificar la inocencia de las

personas, él es una persona joven, con toda su vida por delante, en la pena es donde se

debe tomar en cuenta la proporcionalidad de los hechos, para establecer claramente las

sanciones, no puede llegar a concluirse que le vamos a quitar parte de su vida para que

pase en la cárcel, no dentro de un Estado Constitucional y Garantista se debe plantear

aquello. Por lo que considera que no se motivó básicamente sobre la instancia probatoria

el artículo 80 del procedimiento, no se estableció el artículo 76, literal 1) de la Constitución

de la República, eso es lo que realmente la Tercera Sala Provincial no tomó en cuenta,

tampoco se observó el artículo 85 del Código de Procedimiento Penal, donde la finalidad

de la prueba, por obvias razones debe haber la existencia de la responsabilidad del

procesado, sin embargo no se toma en cuenta el artículo 304 del Código de

Procedimiento Penal, existe el planteamiento de la duda razonable, la hace con

suficiencia el Tercer Tribunal de Garantías Penales, cuando sentencia ratificando la (inocencia, sin embargo la Tercera Sala de la Corte Provincial tomando el artículo 304-A,

donde revoca la sentencia y dice que se sancione. Que llegan a establecer en el artículo

550 que es robo; 551 la pena para el robo simple; y 552 del Código Penal. No entiendo

que pasó en la sentencia, en el momento que redacta dice y señalan todos los artículos,

por lo que sostiene que no hay motivación y hay contradicción, por lo que no se puede

permitir cambiar la situación de las personas sin tener la inmediación con la prueba

directamente y llegar con subjetividad de decir lo que dicen, por lo que se ha casado la

sentencia al haberse violado la Constitucional, el Sistema Internacional de Garantías y en

especial el Art. 8 de la Comisión Americana y los artículos del Código de Procedimiento

Penal citados. Dejar constancia que la máxima expresión es hacer justicia, independiente

de las posiciones que tengan los jueces uno de otros, la única verdad es que él no fue el

autor, Que el policía frente al hecho que sucedió, señaló que le pareció y que por eso le

detuvo, Por lo que solicita se case la sentencia y se ratifique el estado de inocencia de su

defendido”.

QUINTO.- INTERVENCION FISCAL:

El doctor José García Falconi, representante del señor Fiscal General del Estado,

manifiesta lo siguiente: “Como es de conocimiento la Fiscalía siempre actúa con

objetividad, de acuerdo al artículo 65 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal,

se esta consciente que en el derecho penal se juzga el acto, el hecho, no a la persona.

Que respecto a la motivación de la sentencia es fundamental. Que el Tribunal Tercero de

Garantías Penales de Pichincha con fecha 26 de septiembre del 2011, dicta sentencia

ratificando la inocencia de Freddy Antonio Robalino Peñarreta y la Juez ponente, en esa

sentencia, hace un análisis jurídico de lo que es la duda; de esta sentencia interpone el

recurso de apelación la Fiscalía General del Estado, que de acuerdo al artículo 195 de la

Constitución de la República, tiene el monopolio de la acción penal y la obligación de

velar por la sociedad ecuatoriana; interpone el recurso de apelación y pasa a

conocimiento de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia, esa Sala,

debidamente motivada hace un análisis de lo que es el sentido común y la sana crítica,

las reglas de la experiencia, la lógica y llegan a la conclusión de que el Tribunal Tercero

de Garantías Penales, se equivocó al dictar sentencia ratificando la inocencia y condenan

( al hoy recurrente, como autor del delito tipificado y sancionado en los artículos 550,segunda circunstancias del artículo 551 y 552 del Código Penal, imponiéndole la pena de

seis años de reclusión, además al pago de la multa respectiva. Que la defensa ha

manifestado que no se puede empeorar la situación del recurrente, por el “no reformatio in

pejus”, que señala el Art. 77 numero 14 de la Constitución de la República, en este caso

quien interpuso el recurso de apelación fue la Fiscalía General del Estado, más aún, que

ahora es de conocimiento que ya no hay duda, que hay una sentencia de la Corte

Constitucional que establece los parámetros de cómo el Juez debe aplicar el principio de

proporcionalidad, y como entender el “reformatio in pejus”, porque antes se entendía que

jamás se podía reformar la sentencia en ningún caso, ahora la Corte Constitucional cuyas

sentencias son vinculantes para todos nosotros, entonces si se puede empeorar la

situación del recúrrete. Que el artículo 304-A del Código de Procedimiento Penal, señala

que para dictar sentencia condenatoria se debe buscar la certeza de la existencia del

delito, no hay duda de que se produjo el robo de mas de siete mil dólares al Banco de

Fomento, pero también el artículo 304-A, indica que se debe buscar la certeza de la

responsabilidad del acusado y en caso de duda se debe aplicar la inocencia del

procesado. Que ante la certeza positiva, se debe dictar sentencia condenatoria, con

certeza negativa hay que sentenciar ratificando la inocencia, se debe analizar la duda

razonable, si hay la probabilidad de que el señor es culpable se le debe sentenciar, la

sentencia es mas allá de la duda razonable. Que en este caso, la parte fundamental de la

sentencia dice: “que no hay duda, por las siguientes consideraciones, el recurrente se

encontraba en un lugar aledaño al lugar de los hechos, fue encontrado con arma de

fuego, y el asalto fue con arma de fuego, ya tenía caducado el permiso para portar armas,

el procesado fue reconocido físicamente por varias personas que estuvieron en el asalto,

coincidencialmente en el sitio donde fue encontrado y luego aprehendido. La Fiscalía

considera que no hay duda de la responsabilidad. Que hay dos recursos de materia penal

que son extraordinarios: el recurso de revisión cuyo objetivo fundamental es corregir los

errores de hecho, que haya cometido el Juez; y el recurso de casación para corregir los

errores de derecho, es un enfrentamiento entre la sentencia y la ley, en este caso no la

sentencia dictada por el Tercer Tribunal de Garantías Penales de Pichincha, si no la

sentencia que dictó la Tercera Sala de Garantías Penales de Pichincha; si se cometieron

errores de derecho en la sentencia que dictó el Tercer Tribunal de Garantias Penales de ç

Pichincha, le parece ilógico, porque el principio de inmediación de las pruebas se lo hace

en el Tribunal de Garantías Penales, por ello nuestra legislación permite el recurso de

apelación y es la Corte Provincial de Justicia como fue de segunda instancia quien tiene

la facultad de volver a valorar, si se violó alguna ley, yo pienso que no. La Fiscalía

General del Estado está de acuerdo con el abogado defensor, que lo que busca el nuevo

ordenamiento jurídico, conforme lo señalaba de manera reiterada, es la paz social, y

conforme lo hemos señalado es no dejar en la impunidad los delitos, es no permitir que la

gente haga justicia con la propia mano; cierto es que se está juzgando a una persona,

cierto es que se debe ver más halla de la duda razonable, en manos de ustedes está

hacer justicia, como lo ratifica el abogado defensor. La Fiscalía considera que no se ha

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justificado el Recurso de Casación interpuesto por el señor Freddy Antonio Robalino

Peñaherreta, según el artículo 75 de la Constitución de la República, el derecho a la tutela

efectiva, que las resoluciones deben ser respetadas, que el artículo 83 de la Constitución

de la República, el procesado Freddy Antonio Robalino Peñaherreta teniendo derechos y

responsabilidades, siendo la primera obligación de la Fiscalía es acatar y cumplir la

Constitución, la ley, las decisiones legítimas de autoridad competente y ustedes señores

Jueces son la máxima autoridad, tienen la jurisdicción dentro de la competencia de la

materia penal, en el caso de esta sala”.

REPLICA: El recurrente en la persona de su abogado defensor, doctor Ramiro Román

Márquez, en la réplica indicó: “El Tribunal de Garantías Penales, hace la confrontación de

la señora Jacqueline Espinosa que se lo une con el guardia de seguridad señor Jorge

Washington Tito Collaguazo, quien nunca estuvo presente en el lugar, fue quien lo

detuvo fuera del Centro Comercial al procesado, pero cuando se confronta en el Tribunal

que eso no hace la Tercera Sala con las llamadas entrantes y salientes que recibe el

celular y que hace motivación el Tribunal Tercero, habla sobre las 14:54:33 incluso hasta

con segundos, habla posteriormente de las 14:55:41, que hay tomar en cuenta que la

emisora receptora esta en la Av. Pedro Vicente Maldonado y Ayapamba, esa es la

receptora que capta, de ese lugar al Centro Comercial Chiriyacu, con el tráfico a esa hora

14 horas con 58 minutos, se comprobó que era quince minutos a pie, la llamada que

recibe el procesado que son las 15h54:33 justamente está corroborada por el señor

Froilán Colcha donde acredita que estuvo en San Bartolo, tras el Diario El Comercio, vean

( ustedes las distancias, lo que pasa que cuando llegó al Centro Comercial, el estabaingresando, cuando la Policía comienza a movilizarse, por obvias razones nunca lo

encuentran dentro del Centro Comercial realizando el acto, se ha hablado de don

Edmundo Cepeda Aguirre, y el Tribunal llega en esa confusión, llega a una conclusión

definida, si se considera las distancias de San Bartolo al Comercial Chiriyacu ubicado en

el sector del Camal, son 15 minutos considerando el tráfico en el sur de Quito, esa es la

apreciación que hizo el Tribunal, lo que nunca la Tercera Sala pudo confrontar, por eso

llega a esa duda, que todo documento analizado específicamente las llamadas

telefónicas, que ha sido reconocido por la señora Jacqueline Espinosa mantienen la duda

razonable, porque la certeza sobre la hora que habla el señor Fiscal, para el Tribunal de

Garantías Penales esto es importante, por lo que sostiene que hubo subjetividad en la

Tercera Sala en su apreciación, no hay certeza para sentenciar en contra, cual es la

prueba de certeza que el estuvo, que asaltó, que puso pistola a los cajeros, que puso a

las personas en el piso, nadie dice que Freddy Antonio Robalino Peñarreta cometió el

delito, el Fiscal no toma en cuenta el artículo 195 de la Constitución, porque se debe

establecer justamente los principios de oportunidad y mínima intervención penal su

investigación, mejor amplió y expandió el derecho, no hizo mínima intervención penal, y

es eso justamente está sustentado en este recurso, porque nunca la Tercera Sala para

revocar la sentencia tomó en cuenta la eficacia probatoria, los documentos presentados

no fueron impugnados, ni siquiera la Fiscalía lo hizo, incluso los mismos documentos que

entrega el señor Fiscal y que el Tercer Tribunal de Garantías Penales con los mismos (.

documentos hace el análisis de las llamadas telefónicas, nosotros no nos opusimos a la

verdad. Por lo que solicita se haga justicia casando la sentencia. Considera que el

Tribunal motivó en forma suficiente la sentencia en fondo y en forma, estableciendo en

forma justa la aplicabilidad de la prueba, lo que no hizo la Tercera Sala, por lo que solicita

que la sentencia dictada por el Tercer Tribunal de Garantías Penales sea creíble. Que

respeta el criterio de la Corte Constitucional, pero desde su punto de vista no ésta de

acuerdo, al artículo 426 de la Constitución cuando hay derechos humanos se tiene que

tomar incluso los tratados internacionales, el Código Orgánico de la Función Judicial, eso

tampoco hizo la Tercera Sala de la Corte Provincial, solicita case la sentencia y ratifique el

estado de inocencia de su defendido”.

(DÚPLICA: La Fiscalía en la duplica manifiesta: “Que es verdad, el artículo 195 de la

Constitución, señala de manera imperativa que la Fiscalía, bajo dos parámetros, el

principio de oportunidad que ahora la Fiscalía puede dialogar con las personas a fin de

reparar y el derecho de mínima intervención, pero en este Estado Constitucional y de

derechos la máxima autoridad es la Corte Constitucional, por lo que sus resoluciones son

vinculantes, quienes ejercen el control de la inconstitucionalidad. La seguridad jurídica,

consiste en respetar la Constitución, los Tratados Internacionales, respetar las

resoluciones que dicta la Corte Constitucional, que gozan de la presunción de legalidad

hasta que la nueva Corte Constitucional diga lo contrario, es fundamental la motivación de

la sentencia, porque deben establecer los grados de certeza en los cuales exista duda, la

certe~a positiva y negativa, procede a dar lectura del articulo 349 inciso segundo no

serán permitidos los pedidos tendientes a valorar la prueba. Que los tratadistas jurídicos

nacionales e internacionales que dicen lo contrario, pero en sus manos está de fijar los

parámetros si existe duda sobre este inciso. Que el artículo 179 y 180 del Código de la

Función Judicial, la Fiscalía considera que no se ha fundamentado el Recurso de

Casación y solicita se devuelva el proceso al Tribunal de origen’.

SEXTO: BASE JURIDICA:

Normativa Constitucional: La Constitución de la República del 2008, reconoce y

garantiza los derechos de libertad, la igualdad formal, el derecho a opinar y expresar su

( pensamiento libremente, en todas sus formas y manifestaciones, el derecho al honor y albuen nombre, entre otros, artículo 66, numerales 4, 6 y 18. Se garantiza el derecho al

acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita, articulo 75, como parte de

los derechos de protección, debiendo aplicarse los principios de inmediación y celeridad,

sin que las partes en litigio queden en la indefensión y asegurándolas el derecho al

debido proceso, artículo 76, donde las partes, en igualdad de condiciones, ejercen todos y

cada uno de los derechos establecidos en la norma suprema.

Normativa Sustantiva Penal; El robo calificado se encuentra tipificado y sancionado por

los artículos 550 y segunda circunstancia del artículo 551 del Código Penal, con las

agravantes del artículo 552, numeral 2 Ibídem, que al respecto define; “ El que, mediante

violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere

fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpable de robo, sea que

la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o

después de cometido para procurar su impunidad”. En el artículo 551 Ibídem, establece la

diferenciación entre robo simple y robo calificado, señalando para cada caso su

respectiva sanción, que dice: “El robo será reprimido con prisión de uno a cinco años y

con reclusión menor de tres a seis años en los casos en que se perpetre con violencia

contra las personas, tomando en consideración el valor de las cosas robadas. En el caso

en estudio se aplica la circunstancia agravante del numeral 2 del artículo 552 del Código

Penal, que señala; “El máximo de la pena establecida en el artículo anterior, se aplicará al

responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias” numeral 2: “... Si el

II

robo se ha ejecutado con armas o por la noche, o en despoblado o en pandilla, o en

caminos o en vías pública...”.- En esta causa el sentenciado incurrió en la circunstancia

agravante del articulo precedente que sanciona al acto como robo calificado con

‘reclusión menor de tres a seis años, en los casos en que se perpetre con violencia contra

las personas y en vía o lugares públicos”.

Normativa Adjetiva penal de Casación; Al tenor de lo dispuesto en el artículo 349 del

Código de Procedimiento Penal, el Recurso de Casación, es un medio impugnatorio, que

tiene por objeto corregir los errores de derecho que pudiera incurrir el inferior en la

sentencia, por lo que constituye un recurso extraordinario de control de la legalidad y del

error judicial en los fallos de instancia, como lo señala el artículo 10 inciso segundo del

Código Orgánico de la Función Judicial, sin que esté permitido a los juzgadores de

Casación valorar la prueba actuada, que dio lugar a la sentencia que se impugna.- Cabe

señalar, que los “errores de derecho”, son corregibles mediante casación y que debe

limitarse a examinar si en el fallo impugnado se ha aplicado correctamente la ley,

fundamentado en las causales que contiene el artículo 349 del adjetivo penal, cuando la

sentencia recurrida ha violado la ley, por a) por contravenir expresamente a su texto; b)

por haberse realizado una falsa aplicación de ella; y, e) por haberla interpretado

erróneamente. Ya que la primera circunstancia implica contrariar su contenido y al

hacerlo sería una violación directa.- La segunda, la falsa aplicación, puede darse

aplicándola en un caso que no le corresponde.- La tercera, la interpretación errónea,

podría dar lugar a ir más allá del contenido de la norma, contrariando su espíritu, su (alcance, originándose un falso raciocinio. Por ello el Tratadista Fernando de la Rúa

escribe que la casación: “Es un medio de impugnación con particularidades especiales,

pero genéricamente idéntico a los demás recursos, de cuyas características

fundamentales participa; con un ámbito limitado al examen de los errores de derecho; de

carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho procesali.

1 CASACIÓN PENAL EN EL SISTEMA AcusAToRio, German Pabón Gómez, Editorial IBAÑEZ, pág.22.

-~ Jo

4

SEPTIMO.- ANALISIS DEL TRIBUNAL:

Claus Roxin, en su obra “Derecho Procesal Penal”, Tomo II. Pág. 187 nos dice: La

casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in jure. Esto significa que

la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se

investiga si el Tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal. Así,

la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una

“segunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instancia. En el

caso en estudio, la doctrina conceptúa el robo, como ilegitimo apoderamiento de cosa

ajena mediante fuerza en las cosas o violencia en las personas. Constituye una figura

z~ especialmente tipificada como delito en nuestro Código Penal, robar parecido a hurtar,

pero por un procedimiento violento, connotativo de mayor peligrosidad y con las

circunstancias del artículo 552 del Sustantivo Penal. Este Tribunal de Casación, luego

haber escuchado las intervenciones de los sujetos procesales, concuerda en que el

Recurso de Casación es un recurso extraordinario, por lo tanto la revisión ex novo de la

prueba se encuentra vedada, es una confrontación conforme aceptadamente lo ha

referido la Fiscalía, entre la ley y la sentencia por el juzgador, sin embargo por no estar de

acuerdo con la decisión de la mayoría conformada por los doctores Wilson Merino

Sánchez y Richard Villagómez Cabezas, salvo mi voto por lo siguiente: “La sentencia

examinada, no contiene errores de derecho, cumpliendo los Juzgadores los principios

constitucionales de contradicción e inmediación, respetando las normas del debido

proceso, ejerciendo el sentenciado su legítimo derecho a la defensa, llegando el Tribunal

inferior a la certeza de la existencia del delito de robo calificado, y la responsabilidad del

sentenciado, conforme lo estipulado en los artículos 250 y 252 del Adjetivo penal,

habiéndose actuado la prueba en la etapa de juzgamiento, precisamente en la audiencia

de juicio, donde se receptaron los testimonios de los señores policías Jorge Washington

Tito Collaguazo, Jorge Efraín Malitasig Endara, Víctor Florencio Calle Gonzáles, quienes

refieren que José Fabricio Ojeda como guardia del Banco del Fomento reconoció a

Freddy Robalino Peñarreta como la persona que los ha encañonado con el arma de fuego

y por lo tanto, no existe duda respecto de la responsabilidad del mismo, de igual modo

consta el testimonio de Jacqueline Paola Espinosa Caiza, de profesión optómetra que se

encontraba en el lugar de los hechos, quien también vio y reconoció al sentenciado como

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la persona que tenía el arma, no tan grande como las ametralladoras y que por lo tanto es

la persona responsable del robo; testimonio que tienen el valor de prueba, con lo que

establece la culpabilidad del recurrente en casación y que se encuentra expresado en el

fallo atacado. Por las consideraciones antes indicadas, este Tribunal, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR

AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, al tenor de lo

dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por no existir violación de

la ley en la sentencia recurrida, por improcedente se rechaza el Recurso de Casación

planteado por el procesado FREDDY ROBALINO PEÑARRETA. Devuélvase el proceso

al Tribunal de origen para los fines legales pertinente.. Actué en esta causa la doctora

Martha Villarroel Villegas como Secretaria Rela e - -~jjgada. Cúmplase y Notifíquese.

Ln, Msc.

alvado)

• . ic ar’ V -gómez Cabezas

CONJUEZ NACIONAL

Dr.J.

JUE L.~!II1

~7~arce

~bNAL (Voto

ils.nMerino 5-

JUE ACIONAL

CERTIFICO:

llarro

SECRETARIA RELATORA (E)