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Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÌCULO 193 NUMERAL 3 DEL CÒDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR EL DERECHO AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA DEL AÑO 2014”. AUTORA: Lola Ximena Cangas Oña TUTOR: Dr. Luis Fernando Piñas Riobamba – Ecuador 2016
Transcript of Universidad Regional Autónoma de los...
Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“PROYECTO DE REFORMA AL ARTÌCULO 193 NUMERAL 3 DEL CÒDIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR EL DERECHO AL INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA, MUJER,
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA DEL AÑO 2014”.
AUTORA:
Lola Ximena Cangas Oña
TUTOR:
Dr. Luis Fernando Piñas
Riobamba – Ecuador
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que la señora Lola
Ximena Cangas Oña, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho de la
Extensión Riobamba, ha desarrollado su tesis, previo a la obtención del título de abogado
de los tribunales de la República del Ecuador, cuyo tema es “PROYECTO DE
REFORMA AL ARTÌCULO 193 NUMERAL 3 DEL CÒDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR EL DERECHO AL INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA FAMILIA,
MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA DEL AÑO
2014”, por lo tanto CERTIFICO, que ha cumplido con todos los requerimientos exigidos
por la Universidad, se aprueba la misma y autorizo su presentación para los trámites
reglamentarios.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
La señora Lola Ximena Cangas Oña, con cédula de ciudadanía No.060256784-4,
postulante al título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA.
Declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de tesis,
así como las expresiones vertidas en las misma son de autoría de la compareciente cuyo
tema es: “PROYECTO DE REFORMA AL ARTÌCULO 193 NUMERAL 3 DEL
CÒDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR EL
DERECHO AL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DETERMINADO EN EL
ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN, EN LA UNIDAD JUDICIAL DE LA
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ YADOLESCENCIA DEL CANTÓN RIOBAMBA
DEL AÑO 2014”, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
DEDICATORIA
A Dios, a mis Padres y mi querida Abuelita: Mario, Elsy y
Alegría por el apoyo y el esfuerzo incondicional que me
han brindado durante toda la vida apoyándome
siempre en todo cuanto he querido hacer.
A mis hermanos, por ser un gran ejemplo de lucha y
constancia además de ser un apoyo fundamental en mi vida.
A todas las demás personas que me han brindado su apoyo
durante el transcurso de mi carrera.
Lola Ximena Cangas Oña
AGRADECIMIENTO
A las personas que conforman la Universidad Regional Autónoma de
los Andes, tanto a las autoridades, docentes así como también
personal administrativo de la Carrera de Derecho de la Facultad de
Jurisprudencia.
A Dios, a mis Padres, a mi Abuelita, mis hermanas y a toda mi
familia, por sus palabras de aliento y por la confianza que han
depositado en mí.
Al Dr. George Sotomayor y Dr. Miguel Guambo, por el infinito
apoyo que me brindaron durante los años de mi carrera y por
enseñarme desinteresadamente e inculcarme el amor por mi carrera.
A todas aquellas personas que contribuyeron de una u otra forma a la
culminación de mi carrera, en especial al Dr. Luis Fernando Piñas y
Dr. Hernán Castillo, quienes supieron guiar y orientarme en esta
investigación.
Lola Ximena Cangas Oña
ÍNDICE
Pág.
CERTIFICACIÓN………………………………………………......…….........
DECLARACIÓN………………………………………………….……….….
DEDICATORIA………………………………………...………...….………..
AGRADECIMIENTO………………………………………………..………..
ÍNDICE GENERAL…………………………………………………..….….....
RESUMEN……………………………………………………………..………
INTRODUCCIÓN …………………………………………………..…….... 1
Antecedentes de la Investigación……………………………………………… 1
Situación problemática…………...……...…………………………….………. 3
Problema Científico…………..………………………..………….……….….. 4
Objeto de la Investigación……………………………………………….…….. 4
Campo de Acción……………………..……………………………….………. 4
Objetivo General………………………..……………………………………… 4
Objetivos Específicos………………………..……………………………….… 4
Hipótesis………………………..…………...……………………………..…... 5
Variables de la investigación……………………..……………………………… 5
Metodología emplear…………………………………………………………….. 5
Tipos de investigación…………………………………………………………. 5
Métodos, técnicas e instrumentos………………………………………………. 6
Aporte Teórico………………………..………………………………….……… 7
Significación práctica………………..………………………………….……… 7
Novedad Científica.…………………..………………………………….……… 7
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1 Código de la Niñez y Adolescencia……………..…………………………. 8
1.1.1 Origen y evolución histórica de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes en el sistema jurídico ecuatoriano.….……...................................... 8
1.1.2 Códigos de Menores existentes en el sistema jurídico ecuatoriano…….. 11
1.1.2.1 Primer Código de Menores……………….…........................................... 11
1.1.2.2 Segundo Código de Menores……………...……………………………. 12
1.1.2.3 Tercer Código de Menores…………….……………………..………… 13
1.1.2.4 Cuarto Código de Menores…………….…………………..…………… 13
1.1.2.5 Quinto Código de Menores………….……………………..……………. 13
1.1.3 Código de la Niñez y Adolescencia vigente…..……………..……………. 14
1.1.3.1 Naturaleza jurídica del Código……..………………………..………….. 15
1.2 El Interés Superior del Niño…………………...……………..…………….. 19
1.2.1 Definiciones…………………..……………...……………..…………….. 19
1.2.2 Tratados internacionales…….………………...……………..…………….. 20
1.2.2.1 Declaración de los Derechos del Niño.……...……………..……………. 21
1.2.2.2 Convención sobre los Derechos del Niño…...……………..……………. 21
1.2.2.3 Reglas de Beijing…………………..……...……………..……………. 22
1.2.2.4 Reglas de Riyadh……………………….……...……………..…………. 23
1.2.2.5 Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de
Emergencia o de Conflicto Armado………….……...……………..……………. 24
1.2.2.6 Acuerdo entre los Estados partes del MERCOSUR y Estados Asociados
sobre Cooperación Regional para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes en Situación de Vulnerabilidad……...……………..……………. 24
1.2.2.7 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer.……...……………..………………………….............................. 26
1.2.2.8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos….……..…………. 27
1.2.2.9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.… 28
1.2.3 Marco constitucional y legislación orgánica en el Ecuador…..………….. 29
1.2.3.1 Marco Constitucional………….…….……...……………..……………. 29
1.2.3.2 Legislación orgánica……………………....……………..……………. 31
1.2.4 Límites al Principio del Interés Superior del Niño….………..………….. 32
1.2.4.1 Vaguedad en la norma que regula el “Interés Superior del Niño”….….. 32
1.2.4.2 Condicionantes prácticos supeditados al medio …………..……………. 34
1.2.4.2.1 Ambiente Socio – Cultural.…………….…..……………..…………. 34
1.2.4.2.2 Límite de recursos económicos………….…..…………..……………. 34
1.2.4.2.3 Límite de recursos económicos de los padres…….……..……………. 35
1.2.4.2.4 Límite de recursos económicos del Estado………………..…………. 35
1.3 Aplicación de las Políticas de Protección Integral…………....…………….. 36
1.3.1 Instrumentos Internacionales………………………………………..…….. 36
1.3.2 Aplicación de las Políticas de Protección Integral en Ecuador……………. 37
1.3.3 Organismos que conforman la Protección Integral en Ecuador………….. 40
1.3.3.1 El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CNNA)….…….……. 41
1.3.3.2 Los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia (CCNA).......…… 41
1.3.3.3 Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos (JCPD)……….……. 41
1.3.3.4 Las defensorías comunitarias…………………………………..………. 41
1.3.3.5 Entidades de atención a la protección de los derechos y garantías de los
Niñas, Niños y Adolescente……………………………………….……….……. 42
1.3.3.6 Municipalidad y sistema de protección integral………………….……. 42
1.3.3.7 Otros organismos………………………………..…………..…..………. 42
1.3.4 Políticas Públicas de Protección Integral……………………..……..…….. 43
1.3.4.1 Tipos de Políticas Públicas…………………………..…………….…….. 43
1.3.4.1.1 Políticas sociales básicas y fundamentales……………………………. 44
1.3.4.1.2 Políticas de atención emergente………….……………………………. 44
1.3.4.1.3 Políticas de Protección Especial…………….…………………….…. 44
1.3.4.1.4 Políticas de Defensa, Protección, Exigibilidad de Derechos…....…. 44
1.3.4.1.5 Políticas de Participación……………………………………………. 44
1.4 Plan decenal de los Niñas, Niños y Adolescente 2004-2014 (PDNNA)...….. 44
1.5 Definiciones básicas de las palabras Asistencia Social y Psicológica…...….. 45
1.5.1 Asistencia Social…………………………………………………….....….. 45
1.5.2 Psicología……………………………………………………………....….. 46
1.5.3 Asistencia Social y Psicológica para los niños, niñas y adolescentes en
situación de amenaza o violación de sus derechos…………………………...….. 48
1.5 Conclusiones parciales del capítulo…………………..……………….…….. 52
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1 Modalidad de la Investigación………………………..…………..…………. 53
2.2 Tipos de Investigación….……………..………………………..………….. 53
2.3 Métodos, técnicas e instrumentos...………………..……….……….….….. 54
2.3.1 Métodos…………………………………………………..………………. 54
2.3.2 Técnicas………………………………..…………………………………. 55
2.4. Interpretación de datos……………………..…..……………………………. 57
2.5 Conclusiones parciales del capítulo.........................................….…..………. 68
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1 Propuesta……………………………….……………..…………..…………. 69
3.2 Objetivo General.……………….……..….……………………..………….. 69
2.3 Antecedentes...………………..……….…………………………..….….….. 69
2.4 Desarrollo de la Propuesta…….…………………………..………………. 70
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones…………………………………..…………………………………. 74
Recomendaciones………….…………………..…..……………………………. 74
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
Conceptualizamos la historia y evolución, principios, derechos y garantías constitucionales
como un deber primordial del Estado, señalando además que cualquier violación a éstos
derechos provoca graves daños al Interés Suprior del Menor.
En la investigación se emplearon los métodos, inductivo, deductivo, descriptivo –
sistémico, exploratorio, dialéctico y estadístico, que ayudaron en el desarrollo de la
temática, entre las técnicas utilizadas fue el cuestionario, instrumento que permitió obtener
la información de la realidad jurídica. Los derechos de los niños, según diversos estudios,
disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida que permanecen
ligados a la protección general de los derechos humanos.
La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de
derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de
los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y
garantizar su efectiva protección igualitaria.
La línea de investigación está en marcada en la garantía de los Derechos Constitucionales,
especialmente el principio del Interés Superior del Menor establecido en la Constitución de
la República, Tratados y Convenios de los Derechos del Niño ratificados por el Ecuador.
Como resultado de la investigación, se propone un proyecto de reforma, mismo que
consiste en modificar al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y Adolescencia,
para que se garantice el derecho al interés superior al menor, en la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia del Cantón Riobamba del Año 2014.
EXECUTIVE SUMMARY
Conceptualizamos la historia y evolución, principios, derechos y garantías constitucionales
como un deber primordial del Estado, señalando además que cualquier violación a éstos
derechos provoca graves daños al Interés Superior del Menor.
We conceptualize history and evolution, principles, rights and constitutional guarantees as
a State’s primary duty, noting also that any such violation causes serious damage to the
child's best interests
We employ into the investigation inductive, deductive, descriptive - systemic exploratory
dialectical and statistical methods, who helped in the subject development, including the
used techniques such as the questionnaire, an instrument that let the legal information
reality - in research methods, inductive, deductive, descriptive were used. The children´s
rights, according to many studies, have more protection mechanisms to the extent that they
remain linked to the overall human rights protection.
The current legal evolution ´s thought allows us to affirm that the human rights concept is
the idea that all people including children, enjoy the rights enshrined for humans and it is
the duty of States to promote and ensure their effective equal protection.
The research line is marked on the guarantee of constitutional rights, especially the
principle of the best interests of the child enshrined in the Constitution of the Republic,
Treaties and Conventions on the Rights of the Child ratified by Ecuador.
As a result of the investigation, a draft reform, same as to amend Article 193 paragraph 3
of the Code for Children and Adolescents, for the right to the best interests of the child is
ensured, in the Judicial Family Unity it proposed, Women, Children, Adolescents
Riobamba Canton in 2014.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
(CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los
derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX. El análisis histórico-
jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los
instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y
protección de los derechos humanos en general.
Los derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos
de protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos
humanos. La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción
de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan
de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados
promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por su parte, en virtud del citado
principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos
específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.
El nuevo derecho de la infancia - adolescencia surgido en América Latina pretende ser la
concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos
contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas
leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de
persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los derechos
de la infancia son complementarios nunca sustitutivos de los mecanismos generales de
protección de derechos reconocidos a todas las personas. (UNICEF, 2006)
Los niños gozan de una supraprotección o protección complementaria de sus derechos que
no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general. En este sentido, cualquier
pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como
la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de
2
menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la
doctrina universal de los derechos humanos. (CILLERO, 2005)
Desde el punto de vista jurídico, la elevación del interés superior del niño al rango de
principio tiene dos implicancias fundamentales. En primer lugar, cumple una función
hermenéutica, en tanto permite que se haga una interpretación sistémica y acorde con el
predominio de los derechos de la infancia. Como señala la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el interés superior del niño es un “principio regulador de la normativa
de los derechos del niño fundamentada en la dignidad del ser humano”. En este sentido, se
entiende como clave del conjunto de derechos centrados en la infancia (instrumentos
jurídicos internacionales y nacionales). En segundo lugar, su cumplimiento se impone
como obligación tanto en el ámbito público como privado.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) provocó un cambio
radical en la manera de pensar al niño. En primer lugar, reconociéndolo como sujeto pleno
de derechos. Pero también, instaurando cuatro de sus artículos como principios
fundamentales. Estos principios son: el derecho de los niños a ser protegidos contra toda
forma de discriminación (art.2), el interés superior del niño (art.3), el derecho a la
supervivencia y el desarrollo (art.6), y el derecho a formarse un juicio propio, expresar
libremente su opinión y ser tenidos en cuenta (art.12).
Por su parte, la Constitución del Ecuador establece: “El Estado, la sociedad y la familia
promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior
y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” (art. 44) (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
El Código de la Niñez y Adolescencia dispone en el art. 1 “sobre la protección integral que
el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes
que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de
sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce
y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes
y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del
3
interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral” (art. 1)
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
El interés superior del niño se define como un principio garantista, de modo que toda
decisión que concierna a los menores de edad debe ser prioritaria para garantizar la
satisfacción integral de sus derechos. El segundo aspecto que cabe considerar es su
amplitud. El principio de interés superior trasciende los ámbitos legislativos o judiciales,
extendiéndose a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas, además del
entorno familiar del niño. En este sentido, los roles parentales no otorgan derechos
absolutos, sino que están limitados por los derechos de los niños en cumplimiento de su
interés superior.
Revisado temas de investigación similares tenemos los siguientes: “Atentado Contra el
Interés Superior del Niño”, Cabrera Tenesaca Diego, 2013, Ecuador; “Estudio Socio
Jurídico del Interés Superior del Niño” Chuquimarca Jungal, 2013, Ecuador; “Los Usos del
Interés Superior del Niño”, Pérez Carlos, 2014, Ecuador; “El Interés Superior del Niño en
Ecuador”, Oyos Angélica, 2014, Ecuador; y , El Interés Superior del Niño, Cabrera Juan
Pablo, 2015, Ecuador.
Situación problémica
El problema radica fundamentalmente en la indebida aplicación por parte de los Jueces del
Artículo 193 Numeral 3 del Código de la Niñez y Adolescencia, que vulnera el Interés
Superior del Niño que se define como un principio garantista, de modo que toda decisión
que concierna a los menores de edad debe ser prioritaria para garantizar la satisfacción
integral de sus derechos.
En este sentido, los roles parentales no otorgan derechos absolutos sino, están limitados
por los derechos de los niños en cumplimiento de su Interés Superior lo que ocasiona, en la
mayoría de veces, no llegue ni se efectivicen los derechos a los niños tales como:
educación, al no disponer o no hacer efectivo este derecho deriva que tenga que trabajar en
vez de estudiar; mala alimentación, al no garantizar este derecho el niño no puede ser un
ente productivo en ninguna actividad y más bien se convierta en una carga para el Estado;
4
falta de recreación en los niños les hace crecer como seres no sociables y más bien esto
empuja para ser potenciales delincuentes. El no conocer sus derechos lleva a que se abuse
de parte de la sociedad y se les discrimina en toda actividad. En definitiva, el
reconocimiento de la igual importancia de todos los derechos puede competir en la práctica
con la priorización de ciertos derechos, como un mal necesario para la protección del niño.
Problema científico
¿Cómo garantizar las políticas de protección especial dispuestas en el Código de la Niñez y
Adolescencia con la aplicación del Derecho al Interés Superior del Menor?
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de Investigación: Código de la Niñez y Adolescencia
Campo de Acción: Proyecto de Reforma al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez
y Adolescencia.
Identificación de la línea de investigación
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos histórico, teórico, filosófico y
constitucionales.
Objetivo general
Elaborar un proyecto de Reforma al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y
Adolescencia para garantizar el Derecho al Interés Superior del Menor determinado en el
artículo 44 de la Constitución, en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez,
Adolescencia del cantón Riobamba del año 2014.
Objetivos específicos
5
Fundamentar jurídicamente y doctrinariamente el Código de la Niñez y
Adolescencia, el Derecho al Interés Superior del Menor.
Analizar el artículo 44 de la Constitución.
Elaborar el Proyecto de Reforma del artículo 193 numeral 3 del Código de la
Niñez y Adolescencia.
Hipótesis
Mediante el Proyecto de reforma al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y
Adolescencia, se garantizará el derecho al Interés Superior del Menor, en la Unidad
Judicial de la Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia del Cantón Riobamba del año 2014.
Variables de la investigación
Variable Independiente: Proyecto de reforma del artículo 193 numeral 3 del Código de la
Niñez y Adolescencia.
Variable Dependiente: Interés Superior del Niño.
Metodología a emplear: métodos técnicas y herramientas empleadas en la
investigación.
La investigación es cualitativa y cuantitativa. Cualitativa porque ayuda a entender el
fenómeno social y sus características, como es el caso de lo investigado en cuanto al
Interés Superior del Niño que tenemos los ecuatorianos. Cuantitativa porque para la
investigación de campo se utilizó la estadística descriptiva, la misma que ayudó en la
tabulación de datos de las encuestas efectuadas.
Tipo de investigación
6
La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque estuvo dirigida
a determinar cómo es y cómo estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de
aplicación al ofrecer una propuesta factible para la solución del problema planteado.
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
En el presente trabajo e aplicarán los siguientes métodos:
Método Deductivo.- Porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución
lo referente al Interés Superior del Niño.
Método Inductivo.- Analizaremos otros factores como por ejemplo la revisión casuística.
Método Descriptivo - Sistémico.- Sirve para la observación actual de los fenómenos y
casos, procurando la interpretación racional.
Método Exploratorio.- Se utilizará para verificar las bases teóricas del derecho como el
desarrollo de las técnicas.
Método Dialéctico.- Permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis.
Método Estadístico.- Se utilizará para convertir la información de los cuestionarios en
datos objetivos y concretos para obtener un resultado real.
Método Conceptual.- Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones
precisas.
Técnicas
Observación Directa.- Será utilizada con frecuencia, porque se realizará un trabajo de
campo continuo para determinar las influencias que intervienen en el fenómeno planteado.
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Encuestas.- Se lo realizará a los Abogados en libre ejercicio para conocer la eficacia o no
del derecho del Interés Superior del Niño.
Instrumento de la Investigación.- Los instrumentos que se utilizará para esta investigación
son:
Guía de Observación
Cuestionarios
Investigación Bibliográfica y Linkográfica
Aporte teórico y significación práctica y novedad científica
Aporte Teórico
El presente trabajo de investigación ayudara al conocimiento cabal y por sobre todo
identificar con claridad evidente cómo con el Proyecto de reforma del artículo 193 numeral
3 del Código de la Niñez y Adolescencia se garantizará la aplicación de políticas de
protección integral, en cumplimiento al artículo 44 de la Constitución de la República del
Ecuador que garantiza el Interés Superior del Niño, en la Unidad Judicial de la Familia,
Mujer, Niñez, Adolescencia del Cantón Riobamba del año 2014.
Significación Práctica
Lo importante y significativo del presente trabajo de investigación, se valida en que se
evite la vulneración de los derechos fundamentales entre los cuales se encuentran el Interés
Superior del Niño, que constantemente se vulnera y sobre todo se respete este derecho
inherente al ser humano.
Novedad científica
La novedad científica del presente trabajo de investigación radica, en que es algo inédito
en nuestro medio la propuesta de investigación, tomando en cuenta que en otras esferas y
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foros ya se ha discutido y se ha presentados propuestas pero ninguna similar a la presente,
por tanto resultara aporte significativo para la sociedad entera y particularmente para la
academia.
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.2 Código de la Niñez y Adolescencia.
1.2.1 Origen y evolución histórica de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes en el sistema jurídico ecuatoriano.
En estos últimos años, los niños niñas y adolescentes han sido compendios de estudio en
sus diferentes aspectos, considerados como un sector vulnerable, diferentes gobiernos del
mundo han dado la atención necesaria para satisfacer sus necesidades básicas, darles el
lugar y respeto que se merecen, sin embargo en mucho países y sociedades persisten
costumbres y tradiciones que impiden cumplir con esta noble misión.
Los niños, niñas y adolescentes, ha sido y serán preocupación de las distintas sociedades,
es así que a lo largo de la historia se ha venido dando una serie de acontecimientos de tipo
legal que han permitido, mediante tratados internacionales, a formular políticas, tomar
decisiones que han contribuido especialmente a la protección de los menores.
En épocas pasadas nadie pensaba en dar protección a los menores, es así que en la
edad media fueron considerados "adultos pequeños". En el siglo XIX en Francia surge la
idea de protección especial a los menores, pudiendo considerarse como la cuna de los
derechos del menor, no fue sino hasta 1941 donde se comienzan a dictar leyes de
protección y a partir de 1981 se comienza con las garantías del derecho de los menores a
la educación.
9
A principios del siglo XX, comenzó a implementarse la protección de los niños, incluso en
el área social, jurídica y sanitaria. Este nuevo desarrollo, que comenzó en Francia, se
extendió más adelante por toda Europa.
Desde 1919, tras la creación de la Liga de las Naciones que luego se convertiría en
la ONU, la comunidad internacional comenzó a otorgarle más importancia a este tema, por
lo que elaboró el Comité para la Protección de los Niños.
El 16 de septiembre de 1924, la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de los
Derechos del Niño también llamada la Declaración de Ginebra, el primer tratado
internacional sobre los Derechos de los Niños. A lo largo de cinco capítulos la
Declaración otorga derechos específicos a los niños, así como responsabilidades a los
adultos. (HUMANIUM, 2008)
La Segunda Guerra Mundial dejó entre sus víctimas a miles de niños en una
situación desesperada, como consecuencia, en 1947 se creó el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia conocido como United Nations International Children’s
Emergency Fund, que en español significa Fondo Internacional de Emergencia de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) al cual se le concedió el estatus de
organización internacional permanente en 1953.
Durante sus inicios, la UNICEF se centró particularmente en ayudar a las jóvenes víctimas
de la Segunda Guerra Mundial, principalmente a los niños europeos, en 1953 su
disposición alcanzó el ámbito internacional y comenzó a auxiliar a niños en países en vías
de desarrollo, estableciendo una serie de programas para que los niños tuvieran acceso
a una educación, buena salud, agua potable y alimentos (HUMANIUM, 2008). En 1959 la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos del
Niño, que describe los derechos de los niños en sus principios. Si bien este
documento todavía no ha sido firmado por todos los países y sus principios tienen
carácter indicativo, le facilita el camino a la Declaración Universal sobre los Derechos del
Niño.
Luego de aprobar la Declaración de los Derechos Humanos, la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) deseaba presentar una Carta de Derechos Fundamentales que
10
exigiera a los gobiernos a respetarla, por lo que la Comisión de los Derechos Humanos
se puso a redactar el documento. La ONU proclamó al año 1979 como el Año
Internacional del Niño, hubo un verdadero cambio de espíritu, que Polonia propuso crear
un grupo de trabajo dentro de la Comisión de los Derechos Humanos para que se
encargue de redactar una carta internacional.
Así, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 20 de noviembre de 1989, la
Convención de los Derechos del Niño, documento que contiene 54 artículos donde se
establece los derechos económicos, sociales y culturales de los niños (HUMANIUM,
2008). Este es el tratado sobre derechos humanos que se ha aprobado más
rápidamente, convirtiéndose en un tratado internacional, entrando en vigencia el 2 de
septiembre de 1990 luego de ser ratificado por 20 países.
En la actualidad la Convención sobre los Derechos del Niño ha sido firmada por 190 de
192 Estados, aunque existe algunas reservas sobre ciertos fragmentos del documento, solo
Estados Unidos y Somalia la han firmado pero no ratificado; es decir, que ha sido aceptada
universalmente, pero es indispensable transformar las palabras en acciones, vivimos en un
mundo en dónde la urgencia es lo esencial, en dónde un niño muere de hambre cada 5
segundos, es hora de unificar la teoría con la práctica. (HUMANIUM, 2008)
La UNICEF ha diseñado su Programa País 2015-2018 alineado a la Cooperación de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDAF), con el objetivo de trabajar
conjuntamente en las líneas de acción como: la contribución a la calidad educativa,
educación inclusiva, acceso y asistencia a las escuelas y a su vez, se ha propuesto reducir
la mortalidad materna y neonatal, mejorar la nutrición, combatir la pobreza infantil, la
violencia, la discriminación en todas sus formas, promover la participación y el desarrollo
adolescente.
En la Constitución de la República del Ecuador del 2008, actualmente los derechos de las
niñas, niños y adolescentes están consagrados y garantizados en la Constitución de la
República del Ecuador del 2008, en los artículos 44, 45 y 46. El Estado junto a la sociedad
y la familia, para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes promoverán
prioritariamente su bienestar y el desarrollo total, así tenemos que:
11
El Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales,
afectivo emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y
locales. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes están plenamente garantizados en la
Constitución de la República del Ecuador, lo que está establecido en el artículo 45 que
textualmente dice:
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la
vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y
recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a
ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su
idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a
recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera
perjudicial para su bienestar.[…] (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Todas las medidas legales que tome el Estado para garantizar el bienestar integral de los
niños, las niñas y los adolescentes es loable, porque ellos son las personas más vulnerables
en el presente y serán los que guiaran en el futuro a la patria.
12
1.2.2 Códigos de Menores existentes en el sistema jurídico ecuatoriano
Según María y Augusto Duran (2014), al hablar del Derecho de Menores enuncia que
existieron cinco códigos de menores, nutridos e inspirados en la realidad del Ecuador
(DURÁN, 2014), que se toma como parte del marco teórico de esta investigación.
1.1.2.1 Primer Código de Menores
El resultado de este cuerpo legal se da con los antecedentes de la Revolución Juliana. El
doctor Víctor Gabriel Garcés, Ministro de Previsión Social, expide el Acuerdo No.123, de
13 de diciembre de 1937, creando una comisión para que redacte el proyecto de Código de
Menores y formule las bases para el establecimiento de tribunales de menores.
El Código clasifica a los menores en dos grupos: 1. En cuanto a su condición social, son
menores todas las personas humanas desde su nacimiento hasta los veinte y un años de
edad; y, 2. En cuanto sujetos activos del delito, son menores todas las personas que no han
cumplido dieciocho años de edad. Según el artículo 3, el Estado protegía a todo menor, sin
considerar la condición social, económica, ni familiar, especialmente a los “menores hijos
de obreros, policías, cocineras, huérfanos, desvalidos, material y moralmente
abandonados”.
Según el artículo 5º., la protección del menor comprende: salud y crecimiento físico, salud
y crecimiento moral, educación, intelectual y manual, amparo del derecho a un hogar y
vigilancia, cualquiera que fueren el lugar y las condiciones en que se halle.
1.1.2.2 Segundo Código de Menores
Mediante Decreto No. 721, publicado en el Registro Oficial No.65, de 18 de agosto de
1944, el señor Doctor José María Velasco Ibarra expide el Segundo Código de Menores.
El capítulo II consagra los siguientes organismos directivos responsable de la protección a
los menores: 1. Consejo Nacional de Menores; 2. Dirección General de Hogares de
Protección Infantil, Servicios Técnicos y Asistencial; y, 3. Servicio Judicial.
13
Este Código de Menores contemplas tres principios claves en la legislación: 1) Interés
superior, se dispone que los organismos o autoridades judiciales deben dar preferencia al
imperativo tutelar de los menores, en todos los problemas sometidos a su consideración. 2)
No litigios, el planteamiento y solución de los problemas de menores serán tratados no
como litigios, sino como problemas humanos. 2) Cooperación, gobernantes y gobernados,
gremios profesionales y todos los organismos y seres humanos deben participar en forma
efectiva en la solución de los problemas de menores.
1.1.2.3 Tercer Código de Menores
Mediante Ley No.187 CLP, promulgada en el Registro Oficial No.320, de 3 de diciembre
de 1969, se expide el tercer Código de Menores.
Este Código consagra la protección a la familia, maternidad, infancia, asistencia al menor
en la edad preescolar, escolar y adolescencia, protección al menor en el trabajo y la
protección moral. El Título III trata “De la Instituciones Civiles”, entre las cuales constan:
reconocimiento, adopción, alimentos, colocación familiar, guarda de menores
abandonados, patria potestad y tenencia. El artículo 140, letra g) se refiere a “Los
problemas de conducta irregular de menores”, cuando un Estado incumple sus obligaciones
con los menores cae en una conducta irregular.
1.1.2.4 Cuarto Código de Menores
Mediante Decreto No.421, publicado en el Registro Oficial No.107, de 14 de junio de
1976, el Consejo Supremo de Gobierno expide el cuarto Código de Menores. El Código
prescribe que los casos de menores serán tratados como problemas humanos y que en su
resolución primará el interés moral, social y biológico sobre cualquier otra consideración.
El art.7., concedía especial importancia al Trabajo Social, su responsabilidad eran los
aspectos sociales del Sistema de Protección y Rehabilitación de Menores, asignándole
programas específicos en investigación, diagnóstico, programación y ejecución.
14
El Código crea los hogares transitorios como instituciones de tipo abierto o cerrado para
atender a los menores que requieren cuidado, como los abandonados, los que tienen
problemas económicos, los que practican la mendicidad o son objeto de explotación y los
hijos de padres inválidos o internos en hospitales o establecimientos carcelarios.
1.1.2.5 Quinto Código de Menores
El Plenario de las Comisiones Legislativas, expide la Ley No.170, publicada en el
Registro Oficial No.995, de 7 de agosto de 1992, el Quinto Código de Menores.
Este Código reitera el principio del interés superior de los menores y que los asuntos de la
minoridad no serán tratados como litigios, sino como problemas humanos, refiriéndose al
menor como sujeto de derechos. Uno de los argumentos para borrar el nombre de
“menores” de nuestra legislación era “Que el Código de Menores, dado el 2 de junio de
1976, mantiene una estructura y visión incompatibles con los principios internacionales
que trae la Convención sobre los Derechos del Niño”.
1.1.3 Código de la Niñez y Adolescencia vigente
En el año 1995 varias organizaciones que ya habían participado en el proceso de
redacción del Código de Menores como: el Programa Nacional de Reforma a la Justicia
(Projusticia), UNICEF, INNFA, la Comisión del Niño, Juventud y Familia del Congreso
Nacional, dan inicio a un proceso de reflexión sobre las limitaciones de la legislación
vigente, que reafirmó la necesidad de una reforma integral del Código Menores,
especialmente de la institucionalidad encargada de la garantía y protección de los
derechos.
El Código de la Niñez y Adolescencia aprobada mediante la Ley No. 100, publicada en
Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003 y vigente desde el 3 de julio del mismo año, es
el resultado de un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo que se inició
cuando la reforma legislativa de 1992 demostró su inadecuación con los principios y
contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño. (CAMPAÑA, 2004)
15
Esta ley es el resultado del proceso de reconocimiento normativo de los derechos de la
infancia y adolescencia en el Ecuador, proceso que se inició con la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, que se desarrolló con la
reglamentación de las adopciones internacionales en el mismo año, continuando con el
Código de Menores de 1992, con las reformas constitucionales de 1996 y 1997, y con la
Constitución de 1998.
Esta ley introduce nuevos conceptos jurídicos como por ejemplo niño, niña y adolescente
que asumen un contenido jurídico específico. Además la ley se encuentra plenamente
reconocida y declarada en la Convención sobre los Derechos de los Niños y en la
Constitución, al tratarse de los principios como el de la corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia, mejorando algunas instituciones jurídicas específicas como la patria
potestad, alimentos, responsabilidad penal juvenil, entre otras.
El Código tiene dos características: es “integral” y “garantista”.
El Código es integral por su contenido, contempla en su texto los derechos, los
responsables, los mecanismos de protección y las garantías de estos derechos, en el mismo
cuerpo normativo, pero de manera diferenciada, las reglas para el juzgamiento de los
adolescentes acusados de un delito.
También es integral porque recoge plenamente la doctrina de la protección integral, de
acuerdo a los Instrumentos Internacionales y a la Constitución Ecuatoriana, se reconoce
expresamente en el artículo 1del Código.
El Código de la Niñez y Adolescencia como ley garantista no deja duda alguna sobre la
“justiciabilidad”, que no es otra cosa que la facultad que tienen los jueces de declarar la
violación o amenaza de un derecho específico, tomar las medidas de protección que se
requieran, sancionar al responsable por la acción u omisión de sus obligaciones, ordenar la
restitución y reparación del derecho violado. (CAMPAÑA, 2004)
1.1.3.1 Naturaleza jurídica del Código.
16
El Congreso Nacional calificó al Código de la Niñez y Adolescencia como “ley orgánica”,
esto en correspondencia al artículo 142 de la Constitución Política de la República que
establece que, entre otras deben ser leyes orgánicas aquellas que “regulan la
organización y actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; las del
régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la
Constitución” y “las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los
procedimientos para su protección”. (Constitución Política de la República del Ecuador,
1998). Cabe mencionar que en la Constitución ecuatoriana vigente también menciona
quienes son leyes orgánicas (Art. 133) (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Como resultado de su característica de “integral”, el Código de la Niñez y Adolescencia
se organiza en cuatro libros: Libro Primero: Los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derechos. Libro Segundo: El niño, niña y adolescente en sus relaciones de familia.
Libro Tercero: Del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la niñez y
adolescencia. Libro Cuarto: Responsabilidad del Adolescente Infractor.
Libro Primero: Los Niños, Niñas y Adolescentes como Sujetos de Derechos (desde al art.
1 hasta el art. 95).
En este primer libro se contienen las definiciones, principios y derechos, las reglas sobre
trabajo infantil y el tratamiento al maltrato, explotación y pérdida de niños y niñas. Además
en esta primera parte se establece la finalidad de la ley, la misma que es la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos niños, niñas y
adolescentes, para lograr el desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, para lo
que regula el goce, ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de estos, así
como los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos (artículo 1). (Código
de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Los principios del Código son: igualdad y no discriminación (Art. 6); interculturalidad (Art.
7); corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia (Art. 8); función básica de la
familia y responsabilidad compartida de los progenitores (Art. 9); deber del Estado frente a la
familia (Art. 10); interés superior del niño (Art. 11); prioridad absoluta (Art. 12); ejercicio
progresivo (Art. 13); y, aplicación e interpretación más favorable de la ley al niño, niña y
17
adolescente (Art. 14). (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
De los derechos, garantías y deberes, en esta sección de la ley se recogen los principales
derechos y garantías consagradas en las normas constitucionales e instrumentos
internacionales en favor de los niños y adolescentes. En el primer libro además se contiene
un listado de deberes de los niños, niñas y adolescentes (art. 64), reglas especiales sobre la
capacidad jurídica de los adolescentes (art. 65), y reglas sobre la responsabilidad civil de
los niños, niñas y adolescentes (art. 66).
Libro Segundo: El Niño, Niña y Adolescente en sus Relaciones de Familia (desde al art.
96 hasta el art. 189) (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).
Las relaciones de familia de los niños, niñas y adolescentes, son acerca de la regulación de
la patria potestad diferenciado sus contenidos patrimoniales y exprapatrimoniales,
desarrollándose las reglas sobre su ejercicio, el mismo que se consagra en favor de
ambos progenitores, salvo en los casos de separación, en que se la entrega a aquél a quien
se ha confiado la tenencia del hijo. Se diferencia por primera vez con claridad la titularidad
del ejercicio, y se disipa cualquier duda respecto a que el titular de la tenencia ejerce
plenamente esta potestad, incluida la representación legal del hijo, sin necesidad de la
concurrencia, consentimiento u opinión del otro progenitor, para quien solamente se
reserva la facultad de oponerse a los actos y decisiones del tenedor que estime
inconvenientes para el niño o el adolescente.
Libro Tercero: Del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez
y Adolescencia (desde al art. 190 hasta el art. 304).
El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y
Adolescencia se lo define como
...un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades y servicios,
públicos y privados, que definen, ejecutan, controlan y evalúan las políticas,
planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la protección
integral de la niñez y adolescencia; define medidas, procedimientos, sanciones y
recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y
18
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, establecidos en este
Código, la Constitución Política y los instrumentos jurídicos internacionales. (Código
de la Niñez y Adolescencia, 2003)
El libro tercero está conformado por organismos, entidades y servicios públicos y privados,
repartidos en tres grupos:
Organismos de definición, planificación, control y evaluación de políticas, que son el
Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia; y, los Consejos Cantonales de la Niñez y
Adolescencia;
Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos que son: Las Juntas
Locales de Protección de Derechos; la Administración de Justicia Especializada de la
Niñez y Adolescencia; y, otros organismos como las defensorías comunitarias;
Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos, que son las
entidades públicas de atención; y las entidades privadas de atención.
Estos organismos en el ámbito de su competencia definen, ejecutan, controlan y evalúan
las políticas, planes, programas y acciones con el propósito de garantizar la protección
integral de la niñez y adolescencia y define medidas, procedimientos, sanciones y recursos,
en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los
derechos.
Los dos grandes ejes de su accionar son el garantizar la protección integral de la niñez y
adolescencia y asegurar la vigencia, ejercicio, exigibilidad y restitución de los derechos.
Estos organismos y entidades actúan de manera articulada y coordinada, basan su accionar
en la Constitución Política del Estado, los instrumentos internacionales y el Código, que de
forma específica establece los siguientes principios: la participación social; la
descentralización y desconcentración de sus acciones; la legalidad, la economía procesal;
la motivación de todo acto administrativo y jurisdiccional; la eficiencia y eficacia; y, la
corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad.
19
Libro Cuarto: Responsabilidad del Adolescente Infractor (desde al art. 305 hasta el art.
389) (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003).
En materia de responsabilidad penal juvenil, el Código confirma y perfecciona algunos
aspectos que ya se delinearon en el Código de Menores de 1992, en función de los
artículos 38 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño y posteriormente
consolidados por la Constitución de 1998. Se reconoce que los niños y niñas (personas
menores de 12 años de edad) no son responsables penalmente y son absolutamente
inimputables, por tanto si se les acusa del cometimiento de delitos se toman solamente
medidas de protección. Los adolescentes (entre 12 y 18 años) son inimputables
penalmente, es decir no pueden ser juzgados por jueces penales ordinarios.
Se garantiza plenamente el principio de legalidad en el juzgamiento a los adolescentes
acusados de delitos. Algunos de los principios son: presunción de inocencia, derecho a la
defensa, derecho a ser juzgado por un juez independiente e imparcial, etc.
La medida cautelar de privación de la libertad está circunscrita acasos de extrema
gravedad, ya que se la considera excepcional. Se contempla un amplio catálogo de medidas
socio-educativas, las que tienen por finalidad “lograr la integración social del adolescente
y la reparación o compensación del daño causado”. La ejecución de las medidas socio-
educativas se puede realizar en centros especializados privados, pero es responsabilidad del
Estado, el control policial de las medidas, el control de los programas y el financiamiento
de las medidas.
Con la creación del Código se amparó a organizaciones especializadas, creadas con la
finalidad de proteger al niño o niña, entre ellas están; COMPINA (Consejo Metropolitano
de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia), Sistema Nacional Descentralizado de
Protección Integral a la Niñez y la Adolescencia (SNDPINA), DINAPEN, que,
mediante decreto ejecutivo No. 908 publicado con registro oficial No. 207, creó la
Dirección Nacional de Policía Especializada para Niños, Niñas y Adolescentes
(DINAPEN), dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional del Ecuador.
(BATSON, 2009).
1.2 El Interés Superior del Niño
20
1.2.1 Definiciones
GATICA Y CHAIMOVIC (2002), definen al principio del siguiente modo:
El llamado “interés superior del niño” debe ser entendido como un término relacional o
comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el
derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que
pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni
el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los
derechos del niño/niña. (CASTRO, 2010)
BONNARD, Jérôme, sustenta que:
El interés del menor puede ser visto desde un concepto tradicional, que lo considera
como una persona protegida, o desde un punto de vista moderno, a través del cual se le
visualiza como una persona autónoma. La primera forma es difícilmente conciliable
con las necesidades de autonomía del adolescente cuyo interés es de ser ayudado a
adquirir, paso a paso, su identidad como persona adulta autónoma, reconociéndole
derechos y libertades que pueda ejercer por sí mismo. (BONNARD, 1991)
CABRERA, Juan (2014), define al “Mejor interés del menor”, como:
La directriz aplicable a cualquier tema de minoridad, que obliga al administrador
público y persona particular, a tomar la decisión más benéfica sobre los derechos de
este grupo, aun cuando existan otros intereses en el mismo contorno; provocando así,
un efectivo resguardo a la integridad física y emocional del menor. (CABRERA, 2014)
FREEDMAN, Diego (2007), al escribir para la Revista de Filosofía del Derecho
Internacional y de la Política Global sobre Funciones normativas del interés superior del
niño, define:
21
El interés superior del niño en la medida que implica el deber de proteger y privilegiar
los derechos de los niños conlleva una diversidad de opiniones en la doctrina acerca de
si este deber de protección es absoluto, esto es, prevalece sobre todos los demás
derechos o es relativo, ya que la propia Convención establece que hay ciertos derechos
de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos
individuales de terceros. (FREEDMAN, 2007)
1.2.2 Tratados internacionales
Al fomentar la práctica del interés superior del niño en la comunidad internacional, se
vuelve una pieza fundamental de esta investigación; esta parte consiste en determinar los
cuerpos legales que, de modo relacionado salvaguardan la praxis del principio en el mundo
jurídico.
1.2.2.1 Declaración de los Derechos del Niño
El principio fue reconocido por primera vez en 1959 en la Declaración de los Derechos del
Niño: Principio 2:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
(HUMANIUM, 2008)
1.2.2.2 Convención sobre los Derechos del Niño
Años más tarde la Convención sobre los Derechos del Niño, marcaría el aparecimiento del
“Interés Superior del Niño” en la normativa mundial; expresamente el principio se contiene
dentro del Artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
22
será el interés superior del niño”. (UNICEF, Comité Español, 2006); debe agregarse la
reflexión de Gloria Baeza Concha al comentar que: “En este contexto, evidentemente,
debemos reconocer la existencia del principio del interés superior del niño no sólo a partir
de la vigencia de la CDN, sino con anterioridad, lo cual justifica su carácter de norma
consuetudinaria, puesto que es connatural a la esencia de la naturaleza humana”. (BAEZA,
2001)
También en la Convención sobre los Derechos del Niño, proyecta al interés superior del
niño hacia las políticas públicas como prioridad, en su Art.3, núm. 1: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
(UNICEF, Comité Español, 2006). Se puede argumentar que instituir el interés superior del
niño en el trato social, debe ser una política de la autoridad pública, esto sobre la base del
desarrollo teórico de Luigi Ferrajoli al decir: “…es una obligación de la autoridad pública,
asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales”. (FERRAJOLI, El
fundamentos de los derechos fundamentales, 2001)
WEINBERG, Inés, expone el objetivo del siguiente modo:
Esta particularidad obliga a los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la
administración o el Poder Judicial, a asumir la importantísima tarea de “descubrir” qué
curso de acción llevará la defensa del interés superior del niño en cada caso particular.
Lo que la Conversión establece es, precisamente, que resultará obligatorio para esos
agentes la búsqueda que lleve a ese “descubrimiento” de qué es lo que mejor resguarda
el interés superior del niño. (WEINBERG, Convención Sobre los Derechos del Niño ,
2004)
1.2.2.3 Reglas de Beijing
Reglas mínimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), con la Resolución 40/33 de la Asamblea General de la ONU,
del 29 de noviembre de 1985 crea las reglas mínimas, estipuladas por las Naciones Unidas,
23
para la administración de justicia de menores. A esta normativa se le conoce con el nombre
de “Reglas de Beijing”. “Aunque las Reglas de Beijing existen desde antes que la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Niña de 1989, varios principios
fundamentales han sido incluidos en dicha Convención y se mencionan expresamente en su
preámbulo. Las Reglas no son vinculantes, sino que constituyen recomendaciones. No
obstante, algunos de sus principios se encuentran incluidos en la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, un tratado universal y vinculante para todos los Estados
Parte. Las Reglas de Beijing no impiden la aplicación de las Reglas Mínimas Uniformes de
Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas en 1955. Dichas normas se
les aplicarán a los adolescentes detenidos en espera de la sentencia, y en las instituciones se
aplicarán tomando en cuenta las necesidades específicas de los adolescentes”. (VAN &
TOOTELL, 1985)
Encaminando las facultades de las Reglas se encuentra en La Consejería de Trabajo y
Política Social de la Región de Murcia. Las Reglas mínimas se han formulado
deliberadamente de manera que sean aplicables en diferentes sistemas jurídicos y, al
mismo tiempo, establezcan algunas normas mínimas para el tratamiento de los menores
delincuentes con arreglo a cualquier definición de la noción de joven y a cualquier sistema
de tratamiento de los menores delincuentes y se refieren a la política social en su conjunto
y tienen por objeto promover el bienestar del menor en la mayor medida posible.
1.2.2.4 Reglas de Riyadh
Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
(Riyadh), se trata de un cuerpo legal expedido por las Naciones Unidas, su creación estuvo
a cargo de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, que en su
resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990, determinó la importancia de fundar un
adyacente de reglas mínimas, que brinden protección a los menores privados de la libertad
(Observatorio Internacional de justicia juvenil, 1990); como un hecho destacable en la
norma también se adoptaron directrices para la prevención de la delincuencia juvenil. Una
revisión minuciosa de las Reglas, revela que no se ha detallado la categoría lingüística del
“interés superior del niño” en ninguna de sus normas, sin embargo, la aplicabilidad del
principio está presente en cada una de ellas, han buscado el mismo fin “actuar como
24
salvaguarda”. Es por esta razón que se cita a este cuerpo legal como legislación conexa del
principio.
En la investigación solamente se hará un comentario de la orientación que poseen estas
normas. En primer término el cuerpo hace mención a la necesidad que existe de proteger la
integridad física y mental del menor e invoca la encarcelación como una medida de última
ratio, acotando que tomada esta medida deben aplicarse todos los derechos del niño, lo cual
ayudará a contrarrestar los perjuicios de la detención, que de suscitarse deberá estar
garantizada por los Estados Partes.
Los derechos civiles y políticos del menor están protegidos en esta norma, la cual busca
reinsertar al menor en la sociedad, para lo que debe usar programas de educación,
capacitación y trabajo remunerado; factores que serán evaluados periódicamente por
informes, incluidos los registros jurídicos y médicos. Los castigos o tratamientos que se le
apliquen estarán a cargo de un personal competente, integrado por un número adecuado de
especialistas, entre los cuales se deberá contar con: Educadores, instructores profesionales,
asesores, asistentes sociales, siquiatras y sicólogos.
1.2.2.5 Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de
Emergencia o de Conflicto Armado
Entre otras importantes resoluciones impulsadas por la Organización de Naciones Unidas,
relativas a establecer el respeto por los derechos humanos y por los principios básicos para
la protección de las poblaciones civiles en los conflictos armados, la Asamblea General de
la ONU adoptó la Resolución 3318 (XXIX) de 14 de diciembre de 1974, que da origen a la
presente declaración. Su consigna es clara y especifica: en sucesos de emergencia o de
conflicto armado, la atención tanto a mujeres como a niños debe ser prioridad de los
Estados.
Artículo 3.- Todos los Estados cumplirán plenamente las obligaciones que les imponen
el Protocolo de Ginebra de 1925 y los Convenios de Ginebra de 1949, así como otros
instrumentos de derecho internacional relativos al respeto de los derechos humanos en
los conflictos armados, que ofrecen garantías importantes para la protección de la
mujer y el niño. Artículo 6.- Las mujeres y los niños que formen parte de la población
25
civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos armados en la
lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o
que vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos,
asistencia médica ni de otros derechos inalienables, de conformidad con las
disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño y otros
instrumentos de derecho internacional. (Declaración sobre la protección de la mujer y
el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, 1974)
En verdad no es fácil estudiar este punto, sabiendo que los conflictos armados son la causa
que originó el aparecimiento del principio de Interés Superior del Niño en el orden mundial
y pese a que la actual sociedad es más civilizada y consiente de los problemas derivados de
las guerras en especial por las provocadas en la Segunda Guerra Mundial.
1.2.2.6 Acuerdo entre los Estados partes del MERCOSUR y Estados Asociados sobre
Cooperación Regional para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes en Situación de Vulnerabilidad
La Asamblea Nacional de la República del Ecuador resolvió el 6 de abril de 2009, remitir
su aceptación del instrumento a la Comisión Especializada de Relaciones Internacionales y
Seguridad Pública, para su aprobación; este acto fue realizado con sustento en el Dictamen
0001-09-DTI-CC de la Corte Constitucional, que el 17 de febrero de 2009 declaró: “…que
el Acuerdo entre los Estados Partes del MERCOSUR y los Estados Asociados sobre
Cooperación Regional para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en Situación de
Vulnerabilidad, guarda conformidad con la Constitución Política de la República del
Ecuador, y por consiguiente se debe continuar con el proceso de aprobación". (Revista
Judicial, Derecho Ecuador, 2009)
Los países que firman el acuerdo son: La República Argentina, de la República Federativa
del Brasil, de la República del Paraguay, de la República Oriental del Uruguay, Estados
Partes del MERCOSUR y la Republica de Bolivia, la República de Chile, la República
Colombia, la República del Ecuador, la República del Perú y la República Bolivariana de
Venezuela, Estados Asociados al MERCOSUR.
26
El Acuerdo tiene la función de utilizar coordinadamente la información procedente de
autoridades judiciales y administrativas, en torno a la localización o paradero de menores,
así como también lo relativo a restricciones de egreso de niños, niñas y adolescentes, entre
los Estados Partes.
Artículo 4.- Cuando de la Base Informática Niños, niñas y adolescentes en situación de
vulnerabilidad del MERCOSUR, surja la existencia de solicitudes emanadas de
autoridades judiciales, los funcionarios migratorios procederán de la siguiente manera,
según el caso: 2) Para los casos de solicitudes que impliquen restricciones de egreso,
los funcionarios migratorios procederán a poner al niño, niña o adolescente bajo la
inmediata disposición y protección de la autoridad judicial que resulte competente, en
virtud de la normativa interna del Estado de detección, quien adoptará las medidas de
protección de urgencia, en el marco de su normativa convencional e interna, tomando
en consideración el interés superior del niño reconocido en las convenciones de
Derechos Humanos vigentes entre los Estados Parte. (Acuerdo entre los Estados Partes
del Mercosur y Estados Asociados sobre Cooperación Regional para la Protección de
los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en situación de vulnerabilidad, 2008)
Claramente puede distinguirse la función de la norma, cual busca proteger la situación del
menor en tránsito, cuando su traslado obedece a una salida ilegal de su país de origen. La
restricción de egreso dentro de la práctica ecuatoriana lleva el nombre de “Prohibición de
Salida” y se solicita para resguardar la situación del menor, que se piensa corre el riesgo de
desaparecer.
Artículo 9.- Las Partes deberán guardar la debida confidencialidad en los
procedimientos de aplicación del presente Acuerdo con fundamento en el interés
superior del niño. (Acuerdo entre los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados
sobre Cooperación Regional para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes en situación de vulnerabilidad, 2008)
La iniciativa del MERCOSUR es valedera en lo que respecta al estudio, pues su desarrollo
corresponde a la lucha por los derechos de la minoridad, aún más en las veces en que los
países que integran esta comunidad, están obligados a la Convención sobre los Derechos
27
del Niño, que en su Art. 8 fija el compromiso de los Estados Partes de velar por el derecho
del niño a preservar su identidad, incluida su nacionalidad y relaciones familiares.
1.2.2.7 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer. (CEDAW, por sus siglas en inglés)
La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, aprobó el 18 de
diciembre de 1979 la resolución 34/180, concerniente a la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, misma que entró en
vigor desde el 3 de septiembre de 1981, la Convención que tiene un carácter jurídicamente
vinculante, enuncia los principios aceptados internacionalmente sobre los derechos de la
mujer en todos los ámbitos, respaldando esta postura el Comité de Derechos Humanos en
su Comentario General 18 del año 1989, estableció que: Art. 1. La no discriminación, junto
con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación
constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos.
(Sistema de Naciones Unidas de Panamá, 1989-2010).
En cuanto al interés superior del niño puede mencionarse la siguiente norma:
Artículo 16.- 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres: […]; d) Los mismos derechos y responsabilidades
como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus
hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e)
Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los
medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o
instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación
nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración
primordial; […]. (Sistema de Naciones Unidas de Panamá, 1989-2010)
1.2.2.8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (PIDCP)
28
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es un tratado multilateral, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de
16 de diciembre de 1966; que entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En virtud de su
artículo 2, los Estados partes asumen la obligación, de respetar y garantizar los derechos
humanos reconocidos a toda persona que resida en su territorio o bajo su jurisdicción. Esto
implica que los Estados Partes deben abstenerse de violar estos derechos, pero
principalmente deben adoptar medidas positivas para que los mismos sean efectivos y
garantías, en el campo minoril la norma que apertura la toma de estas medidas es la que se
sigue:
Artículo 23, núm. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos.
Es decir, que reconocida la importancia del matrimonio, como potencial formador del ente
familiar (núcleo de la sociedad).
Artículo 24.- 1. “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño
tiene derecho a adquirir una nacionalidad”. (COPREDEH, 2011)
El artículo 24 registra por su parte, el reconocimiento de derechos a la persona del menor,
disponiéndose que sea protegido sin ningún tipo de discriminación, tanto en el ámbito
familiar como en el estatal.
1.2.2.9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
29
Tratado adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas, que en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966 y en vigor desde el 3 de enero de 1976, tuvo a bien instaurar un proceso
para que el ente denominado “Consejo Económico y Social”, sea el encargado de informar
a la Comisión de los Derechos Humanos, sobre la transgresión de derechos fundamentales,
incluyéndose las faltas en contra de la Convención sobre los Derechos del Niño y por
efecto subsiguiente del interés superior del niño, carta y principio, que representan en todo
a los derechos fundamentales de los menores. Su apartado más relevante es el que a
continuación se detalla.
Artículo 19.- El Consejo Económico y Social podrá transmitir a la Comisión de
Derechos Humanos, para su estudio y recomendación de carácter general, o para
información, según proceda, los informes sobre derechos humanos que presenten a los
Estados conforme a los artículos 16 y 17, y los informes relativos a los derechos
humanos que presenten los organismos especializados conforme al artículo 18.
(NACIONES UNIDAS, Derechos Humanos, 1996)
El artículo 19 es un fiscalizador de las gestiones que realizan los diferentes Estados,
relativas a garantizar el cumplimiento de los Derechos Humanos, lo cual corresponde
directamente al grupo menores y su desarrollo social.
La composición de esta noma está solventada por otras del mismo cuerpo, los artículos 16
y 17 por ejemplo, mencionan la obligación que tiene el Consejo de remitir los informes
presentados por los diferentes Estados, en los que se detalle su apoyo a la protección de
los Derechos Humanos; el artículo 18 es un tanto más diferente, cuando faculta al Consejo
Económico y Social, para concluir acuerdos con los organismos especializados, que
demuestren el cumplimiento de las disposiciones de este pacto.
1.2.3 Marco constitucional y legislación orgánica en el Ecuador
La fundamentación jurídica del Interés Superior del Niño en el Ecuador, se estableció a
través del reconocimiento a los tratados internacionales estudiados en líneas anteriores; por
lo que se concluye que el principio no fue el producto de un desarrollo en base a las
necesidades del medio local. Sin embargo, para la plena aplicación de la directriz, fue
30
necesario que el ordenamiento nacional incluya explícitamente en su texto al interés
superior del niño, lo cual se contiene tanto en el “Marco Constitucional” como en la
“Legislación Orgánica”.
1.2.3.1 Marco Constitucional.
Especificado que el Interés Superior del Niño se origina con la aparición de la Declaración
de los Derechos del Niño y posteriormente con la Convención sobre los Derechos del
Niño, debe justificarse su internación en el ordenamiento ecuatoriano, lo cual parte de la
Constitución de la República, a través de su reconocimiento a los Tratados Internacionales
en los artículos: 416, 424, 425, con una especial mención del Art. 417, que enuncia:
“Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en
la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de
derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la
Constitución”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Para el caso del Interés Superior del Niño figura proveniente de un tratado internacional
ratificado por el Ecuador, no se aplica la enunciación con que inicia el Art. 417, debido a
que esta directriz ya fue concebida con fecha muy anterior a lo que reseña la Constitución
del 2008, es por este motivo que la Constitución debió tomar este concepto e implantarlo
dentro de su ordenamiento. Agregándose que al tratarse de un Principio Pro Ser Humano
que en doctrina se conoce como In Dubio Pro Homine, el Interés Superior del Niño guarda
plena concordancia con la aplicación constitucional.
Es así que la norma que admite el Interés Superior del Niño en la Constitución de la
República del Ecuador.
Art.44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de
sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán
31
derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un
entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno
permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales,
con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Por medio del artículo 44, la Constitución ha incluido el principio dentro del ordenamiento
jurídico ecuatoriano, esta norma se traduce como una garantía constitucional de los
derechos de los niños; se trata de una premisa que intenta conceptualizar al “Interés
Superior del Niño” como rector y guía del derecho de menores. Es fácil observar que la
Constitución ha procurado identificar al principio como una garantía, lo que nos introduce
a la teoría del garantísmo de Luigi Ferrajoli: “… (garantísmo) designa una filosofía política
que impone al derecho y al estado la carga de la justificación extrema conforme a los
bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de
ambos”. (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 2004)
De esta manera el Estado garantiza al Interés Superior del Niño en el transitar de la
sociedad, el sustento de esta medida según lo expresa el maestro Ferrajoli, es la protección
del bienestar de los menores y así el bienestar mismo de la sociedad. Una palabra clave
utilizada en la norma expuesta es “desarrollo integral”, haciendo mención al
desenvolvimiento del menor en el plano físico y emocional, desarrollo que se encuentra
circundado por múltiples aspectos sociales; por tanto, la norma se consolida como una
estrategia garantista, en favor del desenvolvimiento de los menores en los varios aspectos
de su vida diaria.
Otro reconocimiento constitucional que se desprende de la norma, es la imposición de
utilizar al Interés Superior del Niño, como directriz en cualquier acto administrativo con
relación al tema de menores, lo cual se aplica a la característica denominada “rector-guía”,
fundamento de mayor trascendencia, en la aplicación del Interés Superior del Niño.
Como una innovación del modelo constitucional, debe exaltarse lo que enuncia la parte
final del párrafo primero del artículo 44; esto es el reconocimiento del principio como
32
derecho de primera generación, característica primordial de la directriz, es decir, que pese a
que el interés superior del niño pueda verse confrontado con el derecho de otras personas,
su aplicación debe primar sobre cualquier derecho que intente contraponerse.
1.2.3.2 Legislación orgánica
Una vez reconocido el principio en el orden constitucional ecuatoriano, es menester que se
enuncie lo que dice el Código de la Niñez y Adolescencia, referente al Interés Superior del
Niño:
Art.11.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el
ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones
públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece
sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un
principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma
expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado,
que esté en condiciones de expresarla. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Se concluye que la normativa orgánica que regula el Interés Superior del Niño en el
Ecuador es bastante completa, expresa el concepto que debe llevar el principio, su alcance,
los sujetos obligados a su cumplimiento y, como hecho más relevante, contiene
disposiciones que modernizan este criterio, mejorando su ejercicio en pro de la minoridad.
Art. 12.- Prioridad absoluta.- En la formulación y ejecución de las políticas públicas y
en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia,
a las que se asegurará, además, el acceso preferente a los servicios públicos y a
cualquier clase de atención que requieran. Se dará prioridad especial a la atención de
niños y niñas menores de seis años. En caso de conflicto, los derechos de los niños,
niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás. (Código de la Niñez
y Adolescencia, 2003)
33
1.2.4 Límites al Principio del Interés Superior del Niño
La doctrina especifica que el principio está por encima de cualquier derecho que se le
compare; por tanto, en teoría las complicaciones e incongruencias del sistema, deben
quedar eliminadas frente a su invocación; bajo este cierto argumento, debería resultar
imposible crear un subcapítulo dentro de esta investigación, que describa posibles
limitaciones, sin embargo, es necesario manifestar que el “Interés Superior del Niño”, sí
presenta limitaciones en el nivel práctico, tanto dentro de la normativa que lo regula, como
en el ejercicio de la misma; es así, que está limitado en dos supuestos: 1. La vaguedad en la
norma que regula el “interés superior del niño”; y, 2. Los condicionantes prácticos
supeditados al medio.
1.2.4.1 Vaguedad en la norma que regula el “Interés Superior del Niño”
La normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño, fue el instrumento que fundó
el principio, concretamente su Art. 3, detalla que el interés superior del niño, será atendido
con una consideración especial; del mismo modo, se incluye en este cuerpo varios artículos
9, 12, 18, 20 y 37 literal c), que permiten de un modo muy genérico, darle forma a un
umbral que en ningún momento fue definido con precisión. Con este preámbulo, se ve el
claro desatino de no delimitar con claridad a un “principio” interés superior del niño,
dentro de un tratado internacional.
La autora cita una frase de Miguel Cillero que comparte esta perspectiva y agrega:
Las normas de la Convención que hacen referencia al interés superior del niño han sido
cuestionadas por su vaguedad, lo cual permitiría el ejercicio discrecional del poder
estatal. En este sentido, se ha considerado que es "una directriz vaga, indeterminada y
sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que
constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos
reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico... Existen
quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés
superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se
34
debilitan la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra.
(CASTRO, 2010)
CHARLOW Andrea, prevé la vulneración del principio por personas particulares, al decir:
“El standard también es visto como una racionalización para justificar intereses personales
o criterios propios, más que para tener realmente en cuenta las necesidades de los niños”.
(CHARLOW, 1994). Tal es el caso de los padres, quienes después de la ruptura del hogar
especialmente cuando ésta se produce en malos términos, utilizan al menor como arma de
venganza por sus diferencias personales; invocando así al Interés Superior del Niño, como
medio de conflicto y represalia.
En otro orden de ideas, podemos aseverar que todos los derechos que consagra la
Convención pueden calificarse como “superiores, en tanto se trata de derechos reconocidos
unánimemente por los ordenamientos jurídicos de una gran cantidad de países. Entonces,
se observa la particular importancia que tiene el mencionado calificativo de “superior” que
se adjudica al interés de los niños. A este respecto cabe cuestionarse dicha calificación, el
concepto debe ser interpretado como prevaleciente sobre los intereses de los adultos o no.
Tanto así, que expresamente se establece en el inciso 2 del artículo 3: “...Los Estados
Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley…”. (WEINBERG, Convención Sobre los Derechos
del Niño, 2004)
1.2.4.2 Condicionantes prácticos supeditados al medio.
Los condicionantes prácticos supeditados al medio, son circunstancias que impiden el
perfeccionamiento del principio o la ejecución de medidas destinadas a este fin.; es decir,
la directriz es degradada por los diversos factores que atenúan su práctica. Los
condicionantes a estudiarse son los que se siguen:
1.2.4.2.1 Ambiente Socio – Cultural
35
Dentro del Ambiente Socio - Cultural debe estudiarse al principio, conjuntamente con
todos aquellos comportamientos propios de una sociedad, comportamientos que guardan
proporción con las costumbres ancestrales y con necesidades históricas; ahora que, se debe
confrontar a estos comportamientos, con los verdaderos intereses de la minoridad, ya que
existen conductas que pueden violar los derechos más básicos de los niños.
GROSMAN Cecilia, apunta un ejemplo muy didáctico:
En muchas culturas se piensa que no lesiona el interés del niño la aplicación de
costumbres que implican verdaderas mutilaciones y atentados a la integridad personal
del niño. En Egipto las niñas, cuando llegan a la edad de 10 años, sufren la ablación del
clítoris. Una joven egipcia relata esta experiencia: "...tenía que tragarme el dolor y las
lágrimas para no preocupar a mis padres que eran gente muy humilde y creían que
estaban haciéndome un bien...Se trata de ritos de identificación por género basados en
la idea de que el placer sexual sólo es patrimonio de los hombres, mientras que para la
mujer las relaciones sexuales deben tener como única finalidad la maternidad.
(GROSMAN, 1998)
En definitiva, las costumbres del Ambiente Socio - Cultural, pueden actuar como
limitantes, por lo que deben ser estudiadas y de ser el caso suprimidas, cuando se
compruebe que vulneran al “interés superior del niño”; el argumento del afianzamiento
cultural, no cabe en el hecho cierto de la globalización y sus nociones finales.
1.2.4.2.2 Límite de recursos económicos
La limitación de recursos económicos, debe ser estudiada bajo el medio en que habite el
menor, el interés superior del niño puede verse comprometido, cuando por la carencia se
evita su aplicación. Es prudente indicar, que en la esfera materialista es en donde
tristemente la teoría proteccional se desvanece y se inicia la estructuración de agentes
perniciosos, que imposibilitan un desarrollo adecuado del principio, siendo dos factores
que inciden uno es la escasez de acumulación patrimonial de los padres; y, el segundo el
límite de recursos que el Estado puede destinar a los menores, para garantizar sus derechos.
1.2.4.2.3 Límite de recursos económicos de los padres
36
Es necesario enunciar cifras estadísticas, que grafiquen la situación económica de los
ecuatorianos y su repercusión. Según el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos
(INEC), las cifras correspondientes a desempleo y pobreza, a diciembre de 2014 son las
siguientes:
“En diciembre de 2014 la línea de pobreza se ubicó en US$81,04 mensuales por persona,
mientras que la línea de pobreza extrema en US$ 45,67 mensuales por persona. Con este
umbral, a nivel nacional la incidencia de la pobreza es del 22,49% y la extrema pobreza
del 7,65%. A nivel urbano la incidencia de la pobreza es del 16,43% y la extrema pobreza
del 4,49%, mientras que en el área rural la pobreza es del 35,29% y la extrema pobreza del
14,33%”. (INEC, 2014)
Las cifras exponen la situación económica de las familias ecuatorianas, cifras que
lamentablemente inciden en la situación de los menores, su falta de nutrición, atención
médica, educación, vestimenta y demás patrimonios necesarios para una subsistencia
normal. Es penoso indagar en este tema, al respecto simplemente se dirá, que mientras
subsista una pobreza tan arraigada en una sociedad, difícilmente los padres podrán velar
por los derechos de sus hijos; y la intención de precautelar su interés superior, será una
bella ficción.
1.2.4.2.4 Límite de recursos económicos del Estado
Al ser parte los Estados de diferentes tratados internacionales, “debería” ser el compromiso
que un Estado suscriptor adopta, por estar en la capacidad de consumar la obligación
adquirida, por lo que el componente económico en muchas de las veces, puede conllevar a
que un Estado incumpla lo adeudado. Diego Freedman, emite un comentario, en este
sentido: “Generalmente se admite que un límite inevitable de la implementación de las
políticas públicas radica en la falta de recursos económicos del Estado, lo cual se
constituiría en una valla para la efectividad del interés superior del niño”. (FREEDMAN,
2007)
1.3 Aplicación de las Políticas de Protección Integral
37
1.3.1 Instrumentos Internacionales
Para hablar de las Políticas de Protección Integral se toma como referencia lo que dice la
UNICEF, en el libro Sistemas Nacionales de Protección Integral de la Infancia:
Los niños, niñas y adolescentes (NNA) son titulares de los derechos fundamentales
consagrados por los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, como
la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre
otros y en cada uno de ellos se encuentran enumerados un vasto número de derechos
esenciales para la protección de la niñez. (MORLACHETTI, 2013)
La Convención sobre Derechos del Niño, a lo largo de su articulado, le da substancia al
llamado enfoque de protección integral de la infancia derivando una serie de obligaciones
específicas para los Estados parte, con el objetivo de asegurar todos y cada uno de los
derechos allí reconocidos a los Niños, Niñas y Adolescentes que se encuentran bajo su
jurisdicción, sin discriminación alguna. Si bien todos los países de la región han ratificado
la Convención de los Derechos del Niño y muchos de ellos han ajustado su legislación
nacional a sus principios y mandatos.
La UNICEF, argumenta:
Ese marco conceptual y operativo para garantizar la protección integral, debería
proyectarse sobre los organismos gubernamentales y no gubernamentales que integran
el sistema, promoviendo la reflexión crítica de sus prácticas para generar nuevas
vinculaciones y propuestas de acción para los NNA pensados en clave de derechos
humanos y construcción de ciudadanía. Un abordaje integral a los derechos de la niñez
exige no sólo una mirada transversal a los organismos públicos, y a las diversas
políticas, programas y prácticas. También demanda una transformación sustancial en el
diseño e implementación de esas políticas, incluyendo la definición de competencias a
organismos especializados en la protección de la infancia”. (MORLACHETTI, 2013)
1.3.2 Aplicación de las Políticas de Protección Integral en Ecuador
38
En nuestro país las primeras experiencias piloto nacen a partir del año de 1995, con la
creación de la Defensoría Municipal de la Niñez que funcionó dentro del Municipio del
Distrito Metropolitano de Quito entre los años 1995-1997; y del Consejo de Protección
Integral a la Niñez y Adolescencia de Cuenca que nace en 1998. Estas experiencias
junto con otras de América Latina, fueros analizadas en el taller sobre defensorías de la
niñez y la adolescencia, convocado por el INNFA, se trazaron propuestas para la
construcción de un modelo nacional de defensorías, se acordó en principio considerar la
Defensoría como órgano municipal, autónomo, representativo que adopte medidas
administrativas para la defensa y exigibilidad del cumplimiento y restitución de los
derechos de los NNA. (ISCH & LÓPEZ, 1998)
El Estado generará las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo
largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios reconocidos en la Constitución,
en particular la igualdad en la diversidad y la no discriminación, priorizará su acción
hacia aquellos grupos que requieran consideración especial por la persistencia, por
desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, salud o discapacidad.
La protección integral funcionará a través de sistemas especializados, de acuerdo
con la ley, estos sistemas especializados se guiaran por principios específicos y por los
del sistema nacional de inclusión y equidad social. El sistema nacional descentralizado
de protección integral de la niñez y la adolescencia será el encargado de asegurar el
ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Las instituciones públicas,
privadas y comunitarias serán parte del sistema (Art. 341). (Constitución de la República
del Ecuador, 2008)
El Estado asignará, de manera prioritaria y equitativa, los recursos suficientes, oportunos
y permanentes para el funcionamiento y gestión del sistema (Art. 342). (Constitución de
la República del Ecuador, 2008). La nueva Constitución asegura la vigencia del Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
(SNDPINA), formando parte de un sistema de inclusión y equidad social, que
emite acciones en los sistemas para la protección de los derechos de las personas.
39
El Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia
debían garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el
fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de
libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos,
deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos
efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la
niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
La protección integral funcionará a través de sistemas especializados, de acuerdo con
la ley. Los sistemas especializados se guiarán por sus principios específicos y los del
sistema nacional de inclusión y equidad social.
El sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y la
adolescencia será el encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y
adolescentes. Serán parte del sistema las instituciones públicas, privadas y comunitarias.
El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia
(SNDPINA) surge como la nueva institucionalidad que garanticé y vigile el
cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de nuestro país, de
acuerdo a la Constitución Política del Ecuador (1998), El Estado organizará un sistema
nacional descentralizado de protección integral para la niñez y la adolescencia, encargado
de asegurar el ejercicio y garantía de sus derechos, su órgano rector de carácter nacional
se integrará paritariamente entre
Estado y sociedad civil y será competente para la definición de políticas. Formarán parte
de este sistema las entidades públicas y privadas, los gobiernos seccionales formularán
políticas locales y destinarán recursos preferentes para servicios y programas orientados a
niños y adolescentes (Art. 352). (Constitución Política de la República del Ecuador, 1998)
El SNDPINA propone un cambio de paradigma en el cual los niños, niñas y adolescentes
sean reconocidos en sus derechos, dotados de capacidad de vivir, tener salud, educación,
protección familiar, y derecho a participar en todo asunto que les concierne. Para efectuar
el cumplimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia no basta con proponer un
40
nuevo paradigma, se pretende generar nuevos cambios en lo que refiere a los aspectos
económico, político, social y cultural tanto en el ámbito nacional como local.
De acuerdo a lo que establece el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia en su
artículo 190, define que:
El Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia es un conjunto articulado y coordinado de organismos, entidades, y
servicios, públicos y privados, que definen, ejecutan; controlan y evalúan las
políticas, planes, programas y acciones, con el propósito de garantizar la
protección integral de la niñez y adolescencia; define medidas, procedimientos;
sanciones y recursos, en todos los ámbitos, para asegurar la vigencia, ejercicio,
exigibilidad y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
establecidos en este código, La Constitución Política del Ecuador y los instrumentos
jurídicos internacionales. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Los Principios del Sistema se fundamentan en principios consagrados por la Constitución
Política de la República, instrumentos internacionales y el Código de la Niñez y la
Adolescencia; acata a principios específicos como son: Participación Social, La
Descentralización y Desconcentración de sus acciones, La Legalidad, La Economía
Procesal, La Motivación de todo acto administrativo y jurisdiccional, La Eficiencia y
Eficacia, La Corresponsabilidad del Estado, la familia y la Sociedad. En el proceso de
organización y funcionamiento del sistema, dos principios son fundamentales:
Principio de Participación Social: La participación social se refiere a cómo la población
consiente y organizadamente toma parte, asume responsabilidades en la formulación y
ejecución de las políticas de desarrollo económico y social. Participar no se reduce,
entonces, solo a la exigencia de mejores condiciones de vida sino a la asunción de
responsabilidades en la construcción de las bases físicas e institucionales de las cuales
depende ese mayor bienestar. (ISCH & LÓPEZ, 1998). El principio de participación
implica que los niños y niñas tienen derecho a expresar sus opiniones; deben ser
escuchados y tomadas en cuenta, creando así un nuevo tipo de relación entre la
sociedad y los niños, niñas y adolescentes.
41
Principio de Corresponsabilidad: Según el Código de la Niñez y la Adolescencia, la
corresponsabilidad es deber del estado, la sociedad, y la familia, dentro de sus respectivos
ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales,
y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía,
protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes.
1.3.3 Organismos que conforman la Protección Integral en Ecuador
De conformidad a lo que establece el Código de la Niñez y la Adolescencia, el Sistema
Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, está
conformado por organismos que se integran en tres niveles, los mismos que cumplen tareas
diferentes y se complementan para garantizar la protección integral de los NNA, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 192 (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003), los
niveles corresponden a:
Nivel uno: Organismos de definición, control y evaluación de políticas, que son: a)
El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia; y, b) Los Concejos Cantonales de la
Niñez y Adolescencia.
Nivel dos: Organismos de protección, defensa y exigibilidad de derechos, que son: a) Las
Juntas Cantonales de Protección de Derechos; b) La Administración de Justicia
Especializada de la Niñez y Adolescencia; y, c) Otros organismos.
Nivel tres: Organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos,
que son: a) Las entidades públicas de atención; y, b) Las entidades privadas de atención.
1.3.3.1 El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia (CNNA)
El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, es un organismo colegiado de nivel
nacional, integrado paritariamente por representantes del Estado y de la sociedad civil,
encargado de velar por el cumplimiento de los derechos establecidos en esta ley, goza de
personería jurídica de derecho público y de autonomía orgánica, funcional y
presupuestaria.
42
La secretaria ejecutiva nacional tiene como funciones el administrar, organizar, actuar sus
funciones técnicas financieras, sus recursos humanos y materiales de la secretaria ejecutiva
que está bajo su responsabilidad. La misión y visión de la secretaria ejecutiva es de hacer
cumplir las políticas públicas para garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
1.3.3.2 Los Concejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia (CCNA)
Son organismos colegiados de nivel cantonal, integrados paritariamente por representantes
del Estado y de la sociedad civil, encargados de elaborar y proponer políticas locales al
Concejo Cantonal, gozan de personería jurídica de derecho público y de autonomía
orgánica, funcional y presupuestaria.
1.3.3.3 Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos (JCPD)
Las Juntas Cantonales de Protección de Derechos son organismos municipales de
protección, defensa y exigibilidad de derechos individuales y colectivos de los niños, niñas
y adolescentes del respectivo cantón, promueven el acceso a una justicia alternativa,
mediante procedimientos administrativos y medidas de protección.
1.3.3.4 Las Defensorías Comunitarias
En el Código de la Niñez y la Adolescencia las defensorías comunitarias forman parte del
sistema nacional descentralizado de protección integral de la niñez y adolescencia, estas
son formas de organización de la comunidad, en parroquias, barrios y sectores rurales,
para la promoción, defensa y vigilancia de los derechos de la niñez y adolescencia que
pueden intervenir cuando los derechos de NNA han sido violados. En los actuales
momentos se encuentran conformadas alrededor de 400 defensorías comunitarias a lo
largo y ancho del país.
1.3.3.5 Entidades de atención a la protección de los derechos y garantías de los Niñas,
Niños y Adolescente
43
El Código de la Niñez y Adolescencia define que los organismos de ejecución de
políticas, planes, programas y proyectos, son las entidades públicas y privadas de
atención, que además tiene a su cargo la ejecución de acciones y medidas de protección
y sanción, de acuerdo a lo dispuesto por los organismos competentes. Las entidades de
atención deben realizar actividades, en la que aseguren la vigencia y protección de los
derechos y garantías de los NNA, con estricto apego a las disposiciones del CNA.
1.3.3.6 Municipalidad y sistema de protección integral
El municipio es el responsable de organizar el funcionamiento del Concejo Cantonal de la
Niñez y Adolescencia y de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos
conjuntamente con las autoridades locales y la sociedad civil relacionada con la
niñez y adolescencia, lo realizaran de acuerdo a lo que está dispuesto en el Código y en el
Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia.
La organización de los Concejos de la Niñez y Adolescencia a nivel cantonal, deben estar
articuladas a los planes de desarrollo local favoreciendo planes y diagnósticos específicos
para enfrentar el incumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro
del cantón, y a la vez es un compromiso para que los municipios se fortalezcan como
gobiernos locales y responsables del desarrollo humano.
1.3.3.7 Otros organismos
Existen otros organismos como son la Justicia Especializada que está
conformado por los Juzgados de la niñez y adolescencia integrado por juezas y jueces
quienes serán el encargado de conocer y resolver los casos mediante una medida judicial
dentro, cada juzgado tiene su oficina técnica.
Dentro de la Justicia especializada están los Defensores públicos y el representante de los
adolescentes que está a cargo de la defensa del adolescente que infringe la ley de edades
comprendidos entre los 14 y 18 años, y es quien decide si se justifica o no la acción penal
previamente realizada la investigación; elaborará un informe que presentará al Juez de la
NNA, para que inicie o no el proceso penal.
44
Por otro lado está la Defensoría del Pueblo, que es un organismo encargado de recibir las
denuncias sobre la violación de los derechos o el incumplimiento de responsabilidades de
las autoridades y son remitidas al Juzgado de la niñez.
La Dirección Nacional de Policía Especializada en Niños, Niñas y Adolescentes
(DINAPEN), tiene la responsabilidad de apoyar a la búsqueda de NNA desaparecidos o
perdidos, y cuando acuden ante alguna denuncia de infracción cometida por un
adolescente deben respetar la integridad del mismo y elaborar un informe indicando
sobre los hechos ocurridos. Estos dos últimos organismos tienen en común una misión de
defender y proteger los derechos de la niñez y adolescencia.
1.3.4 Políticas Públicas de Protección Integral
Según el Código de la Niñez y Adolescencia en el Art. 193 define como un conjunto de
decisiones, tomadas por autoridades competentes, que se traducen en pautas y acciones
sistemáticas, estratégicamente seleccionadas dentro de un conjunto de alternativas, en
respuesta a las demandas de cumplimiento de los derechos de grupos sociales; en su
formulación, existe participación de los diferentes actores, y se ponen en práctica
mediante la ejecución de planes y programas. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
El Consejo Nacional y los Concejos Cantonales están en la obligación de definir,
planificar, evaluar la política pública de protección integral de niños, niñas y adolescentes,
para esto es importante que cuenten con una información actualizada del país sobre
aspectos como el desarrollo humano en las áreas de salud, educación, protección, y más,
dentro de las edades comprendidas de 0 a 18 años.
1.3.4.1 Tipos de Políticas Públicas
La Protección Integral debe ser entendida como un ejercicio impostergable para garantizar
los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, como acciones de estado de carácter
permanente, ello se expresa en la formulación y ejecución de las políticas públicas, que
para el código son de cinco tipos: (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
45
1.3.4.1.1 Políticas sociales básicas y fundamentales: Se refieren a las condiciones y
servicios universales como la protección a la familia, salud, vivienda, educación, y más,
que todo NNA debe tener derecho, de manera equitativa y sin excepción alguna.
1.3.4.1.2 Políticas de atención emergente: Son servicios que brindan ayuda necesaria a
la NNA, en situación de pobreza extrema, alta crisis económica y social ocasionada por
desastres naturales o conflictos armados.
1.3.4.1.3 Políticas de Protección Especial: Está destinada a resguardar a todos los
NNA, que se encuentren en situaciones de amenaza o violación de sus derechos como:
maltrato, tráfico de niños, abuso y explotación sexual, explotación laboral y económica,
niños privados de su medio familiar, niños de hijos de migrantes, entre otros.
1.3.4.1.4 Políticas de Defensa, Protección, Exigibilidad de Derechos: Aseguran los
Derechos de los NNA
1.3.4.1.5 Políticas de Participación: Encaminadas a la construcción de la ciudadanía de
NNA
1.4 Plan decenal de los Niñas, Niños y Adolescente 2004 - 2014 (PDNNA)
Es una herramienta fundamental para la realización de planes, programas y proyectos
encaminados a proteger a niños, niñas y adolescentes… El Plan Decenal se sustenta en el
mandato contemplado en el Código de la Niñez y Adolescencia y asume, además, los
compromisos del Ecuador ante los diversos organismos de las Naciones Unidas.
(Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, 2004)
El plan decenal de la NNA determina los compromisos, objetivos, estrategias y metas
nacionales para los próximos diez años, con relación a los derechos de niños, niñas y
adolescentes, orientando el desarrollo de las políticas y planes sectoriales y seccionales
dirigidos a la niñez y la adolescencia.
46
Establece las directrices nacionales y locales, de carácter obligatorio, para las entidades
estatales y privadas, nacionales e internacionales, con el fin de garantizar el cumplimiento
de la Políticas públicas definidas en el Plan de Acción.
El plan decenal se desarrolla bajo el diseño de las políticas públicas en el que se integran
elementos comprensivos de las políticas de la protección integral, el desarrollo del plan de
acción describiendo en las políticas, las metas y las estrategias por grupos de edad
organizadas a través de ejes integradores, describiendo las condiciones estratégicas para la
implementación del plan y la organización y consolidación del sistema nacional
descentralizado de protección integral a la niñez y a la adolescencia.
1.5 Definiciones básicas de las palabras Asistencia Social y Psicológica.
1.5.1 Asistencia Social
La asistencia social o más conocida como trabajo social en nuestro país, juega un papel
importante para lo cual se da algunas definiciones de organizaciones y autores.
Según la Organización de las Naciones Unidas, ONU (1.959) declara que:
El Trabajo Social es una actividad organizada, cuyo objeto es contribuir a una
adaptación mutua entre los individuos y su medio social. Este objetivo se logra
mediante el empleo de técnicas y métodos destinados a que los individuos, grupos y
comunidades puedan satisfacer sus necesidades y resolver sus problemas de adaptación
a un tipo de sociedad que se halla en proceso de evolución, así como por medio de una
acción cooperativa para mejorar las condiciones económicas y sociales. (FÉREZ, 2009)
La Asamblea General de la Federación Internacional de Trabajadores Sociales y
Asociación Internacional de Escuelas de Trabajo Social (2.000), plantea que:
El Trabajo Social promueve el cambio social, la solución de los problemas en las
relaciones humanas y la capacitación y liberación de las personas para mejorar su
bienestar. Utilizando teorías de la conducta humana y de los sistemas sociales, el
47
Trabajo Social interviene allí donde las personas interactúan con su entorno. Los
principios de los derechos humanos y de la justicia social son fundamentales para el
Trabajo Social. (FÉREZ, 2009)
Para Natalio Kisnerman (1.990), lo define como:
Una disciplina que se encarga de conocer las causas-efectos de los problemas sociales
y de lograr que los hombres asuman una acción organizada, tanto preventiva como
transformadora, que los supere. (FÉREZ, 2009)
Natalio, Kisnerman (1.990), lo define a la Asistencia Social como:
Una disciplina que se encarga de conocer las causas-efectos de los problemas sociales
y de lograr que los hombres asuman una acción organizada, tanto preventiva como
transformadora, que los supere. (TRABAJO-SOCIAL.COM, 2014)
Al describir las enunciaciones de los autores sobre el trabajo social o asistencia social se
concluye que es un apoyo fundamental para resolver los problemas del ser humano que
vive en sociedad y al hablar de los niños, niñas y adolescentes ayuda a su integración a la
sociedad.
1.5.2 Psicología
Etimológicamente, la palabra psicología proviene del griego psico o psykhé, que significa
alma, psique o actividad mental, y logía, que significa estudio o tratado, por tanto,
psicología significa estudio o tratado del alma. (SIGNIFICADOS DE PSICOLOGÍA,
2013)
Para el Diccionario Definiciones ABC (2007), toma la definición de Freud:
La psicología es la ciencia que se ocupa tanto teórica, como prácticamente, al estudio
de los aspectos biológicos, sociales y culturales del comportamiento humano, tanto a
48
nivel social como individual, así como también del funcionamiento y desarrollo de la
mente humana. (DEFINICIONES ABC, 2007)
Según el diccionario Definición.de (2008), define a la Psicología como:
La ciencia que se ocupa de atender cuestiones que atañen al espíritu, a la forma de
sentir de un individuo o un pueblo, sus aspectos morales y la forma en la que se
desenvuelven con el entorno. Dicho de otro modo, al estudio de la vida subjetiva, y de
las relaciones que se establecen entre el aspecto psíquico y físico de los individuos
(sentimientos, ideología, reacciones, tendencias, instintos). (DEFINICIÓN.DE, 2008)
Según el bloc de Significados (2013), define a la psicología clínica como:
El campo que estudia y analiza los procesos mentales y del comportamiento del
paciente con el fin de aliviar su dolor y mejorar su condición humana para que sea
integrado en la sociedad. (SIGNIFICADOS DE PSICOLOGÍA, 2013)
Para el Diccionario electrónico Definición.de (2008), conceptualiza a la Psicología clínica
como:
La rama que se encarga de estudiar y ayudar a aquellas personas que tienen
inconvenientes para enfrentar su vida normalmente, como consecuencia de
un trastorno mental o una afección particular. (DEFINICIÓN.DE, 2008)
Psicología social, según el Diccionario Definiciones.de (2008), lo puntualiza como:
La rama que se encarga de analizar las influencias que marca el entorno social sobre un
individuo, las cuales se estudian a partir de las reacciones que ese individuo tiene frente
a las experiencias que le acontecen. (DEFINICIÓN.DE, 2008)
Como definición de la autora, luego del análisis se puede concluir que la Psicología, es la
ciencia que aporta al estudio del ser humano en sus diferentes etapas, mucho más de los
niños, niñas y adolescentes en su vida familiar y social.
49
1.5.3 Asistencia Social y Psicológica para los niños, niñas y adolescentes en situación
de amenaza o violación de sus derechos.
Una de las principales innovaciones del país, es la ley especializada Código de la Niñez y
Adolescencia, vigente desde julio del 2003, que establece como prioridad la garantía de
cuatro grandes grupos de derechos: supervivencia, desarrollo, protección y participación,
crea una nueva institucionalidad encargada de velar por el cumplimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, en el marco del Sistema Nacional Descentralizado
de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia –SNDPINA
Según los datos del VII Censo de población y VI vivienda del año 2010, cuenta con una
población de 14.483.449 habitantes, de éstos, 5.397.139 son niños, niñas y
adolescentes, distribuidos de la siguiente manera: 1.462.277 menores de cinco años;
1.865.175 de 5 a 10 años y 1.753.333 de 12 a 17 años de edad. El 60,5% de los niños,
niñas y adolescentes viven en hogares considerados pobres, mientras que 29,3%
pertenece a hogares en situación de extrema pobreza por necesidades básicas
insatisfechas. (Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, 2011)
La Subsecretaría de Protección Especial, del Ministerio de Inclusión Social y Economía
MIES (2012), presenta un informe la situación de los niños, niñas y adolescente con
respecto a la discriminación y exclusión, por las desigualdades o brechas sociales que
afectan a familias con necesidades básicas insatisfechas, del cual se hace un extracto
siendo parte de esta investigación.
La niñez y adolescencia ha sufrido a lo largo de la historia un sinnúmero de
situaciones que violentan sus derechos, algunos estudios desde el ámbito público y privado
nos alertan sobre el estado de vulneración al que están expuestos niños, niñas y
adolescentes en el país:
Maltrato, abuso y violencia; el maltrato físico es reconocido como forma de castigo y es
aceptado en el 60% de familias con niños y niñas menores de 5 años, el 58% de los niños
y niñas en edad escolar (5 a 11 años), son castigados/as con golpes, en comparación
50
con el 22% de los adolescentes (12 a 17 años), siendo éste uno de los problemas más
graves y una de las causas que más lesiona física y emocionalmente a los niños, niñas y
adolescentes. (OBSERVATORIO DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, 2010)
Niños, niñas y adolescentes desprovistos del medio familiar; la falta de recursos
económicos, abandono, negligencia de los padres, madres, abuso y explotación sexual,
tráfico y trata de niños, niñas y adolescentes con diferentes fines, la privación de la
libertad de padres/madres son las principales causas que conllevan a la privación de su
medio familiar de niños, niñas y adolescentes, según los registros de las entidades de
acogimiento en donde han sido ingresados/as los/as niños, niñas y adolescentes que han
necesitado protección especial.
El acogimiento institucional ha sido la respuesta para niños, niñas y adolescentes en
situaciones de vulnerabilidad como una medida de protección temporal, sin embargo varios
estudios han demostrado que la institucionalización produce serias alteraciones en la vida
afectiva y psíquica de los niños, niñas y adolescentes, estos se traducen en baja
autoestima, privación afectiva, trastornos de personalidad que afectan la posibilidad
futura de establecer vínculos saludables y permanentes.
En Ecuador, como en otros países del mundo, la violencia sexual se da en un marco de
relaciones de poder desiguales. Las víctimas y los responsables muestran una acusada
diferencia de recursos físicos, psicológicos y materiales. Esta diferencia no solo incide en
la comisión de los delitos sino también en el mantenimiento del silencio sobre los hechos y
la consecuente impunidad de los ejecutores. A veces, sin embargo, el silencio se rompe y
las víctimas denuncian a sus victimarios, pero que hay del daño psicológico que sufren
las víctimas, en ese momento le proporcionan la asistencia psicológica pero después se
olvidan de hacer un seguimiento a la víctima y su familia para ver si lo han superado.
La Constitución del 2008 reconoce y garantiza los derechos sexuales y derechos
reproductivos que tienen relación con: la vida digna, el derecho a la salud, una vida libre
de violencia; derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables
sobre la sexualidad, la vida y orientación sexual. En el Ecuador se ha establecido que un
51
embarazo en la adolescencia se traduce a 2.5 años de estudios menos para las mujeres y
por cada hijo adicional las mujeres disminuyen un año en la escolaridad, la tendencia
del incremento del embarazo adolescente hasta los 15 años es del 74% y pasados los 15
años es del 9%.
Trabajo Infantil, con relación al trabajo infantil y de adolescentes, actualmente se calcula
que en esta condición se encuentran 82.522 niños y niñas y 171.053 adolescentes, que
corresponden al 3% y al 19% respectivamente. Estas cifras son mayores en los segmentos
más pobres, ubicados en 4% y 29% para la niñez y adolescencia ecuatoriana. El trabajo
infantil priva de su infancia, de su potencial y de su dignidad, a más de ser perjudicial
para su desarrollo físico y mental e interfiere en su escolarización, obligándolos a
abandonar prematuramente las aulas o exigirles combinar el estudio con el trabajo.
(Agencia para la igualdad de niños, niñas y adolescente, 2013)
Mendicidad, La mendicidad tiene que ver con la situación por la cual atraviesan las
personas cuando se encuentran en las calles y carreteras del país, expuestos a toda clase de
riesgos, para pedir caridad a la ciudadanía en general con el fin de conseguir recursos
económicos, vestimenta y alimentación. La mendicidad tiene dos caras, la que
tradicionalmente se ha visto en calles, parques, plazas carreteras; y, la trata de personas
con fines de mendicidad la misma que consiste en sacar a niños, niñas, adolescentes,
personas con discapacidad y adultos mayores para que pidan caridad y generen réditos a
redes de tratantes.
El Sistema de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia en el Ecuador ha dado
énfasis a la conformación de los organismos, sin la necesaria formación a los
operadores por lo que se reproduce, salvo contadas excepciones, las viejas visiones y
estructuras de poder y, por tanto, no han logrado asegurar las condiciones
institucionales, de políticas y servicios públicos con presupuestos suficientes, estables
y permanentes para el ejercicio de los derechos de la niñez y adolescencia.
(MONESTEROLO & CORDERO, 2012)
Las Consecuencias que sufren los niños, niñas y adolescentes por falta de asistencia social
y psicológica, son muchas como la limitación de las posibilidades de desarrollo personal
52
de las víctimas, el surgimiento de nuevas situaciones y escenarios de violación de
derechos, y el aumento de prácticas violentas que afectan la relación social, económica y
productiva.
En cuanto al desarrollo social del ser humano, los niños, niñas y adolescentes que
trabajan y estudian, presentan bajo rendimiento escolar, sus posibilidades futuras de
acceder a actividades laborales remuneradas que les asegure condiciones de vida dignas
para ellos/as y sus familias, son mínimas o inexistentes. La nula o deficiente capacitación
de su mano de obra, alimenta las posibilidades de vivir en condiciones de pobreza y
seguir reproduciendo esta cadena de explotación.
Se evidencia además el incremento de los costos sociales, económicos e
institucionales, generados por situaciones de violación de derechos, la reproducción de
las condiciones de violencia y autodestrucción en las víctimas, limitada capacidad de
ejercicio del buen vivir, incremento de su vulnerabilidad al abuso y explotación laboral
y sexual, y sus reducidas posibilidades de acceso a empleo, ocupación y medios de
producción.
Las condiciones actuales de la situación de vulnerabilidad de la infancia y adolescencia en
el país, obliga a priorizar acciones y recursos no sólo en políticas de desarrollo infantil,
sino también en políticas de protección especial en los ámbitos de prevención, restitución y
exigibilidad, que solo se puede alcanzar a través de la asistencia social y psicológica
permanente, planificada y de seguimiento, que deben ser dadas por las instituciones y
organismos responsables tanto públicos como privados, los mismos que deben prestar
servicios especializados de protección especial de calidad para grupos de atención
prioritaria, con énfasis en el fortalecimiento familiar.
El estado no garantiza el acceso a servicios de protección integral para el cumplimiento de
las medidas de protección que contempla el código de la Niñez y Adolescencia, como
el apoyo a las familias, la asistencia domiciliar, mediante la asistencia social y
psicológica.
53
Se concluye que se debe brindar servicios públicos y privados de calidad, destinados a
restituir los derechos de la población en situación de vulneración de derechos,
fortaleciendo así la corresponsabilidad de la familia y la comunidad en su rol fundamental
de proveer protección y desarrollo integral a niños, niñas y adolescentes, jóvenes,
adultos mayores, personas con discapacidad. Sobre todo con la ayuda de la asistencia se va
a fortalecer los procesos de reinserción familiar de niños, niñas y adolescentes en situación
de vulneración de derechos que garantice que van a permanecer en su hogar y que esa
familia vele por su desarrollo integral.
1.6 Conclusiones parciales del capítulo.
El interés superior del niño se encuentre reglado y normado no únicamente en el
Ecuador, sino también en el mundo entero, con la diferenciación de que en otras
legislaciones si se cumplen los postulados de las cartas magnas; en tanto que en
Ecuador se ha convertido en I S Mino únicamente en un recital poético.
En cuanto al cambio de nombres de la norma que tutela el interés superior del menor,
hemos podido demostrar que no es cuestión de ir cambiando, sino más bien que se
cumpla, a través de políticas públicas.
Se vulnera a todas luces los derechos que tienes los niños, el Estado a pesar de las
múltiples políticas públicas, no ha podido asegurar el bienestar de los niños.
A pesar de que el Ecuador es suscritor de diferentes convenios internacionales no se
ha podido garantizar y tutelar el derecho que tienen los niños en nuestro país.
Tanto la Constitución de la República, como el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, tipifican claramente los derechos de los menores así como los
procedimientos a seguirse.
Los Centros de Protección de Derechos, deben realizan la defensa, restitución,
exigibilidad de los derechos de la niñez, adolescencia y sus familias a través de
servicios en los ámbitos psicológico, social y legal con información, difusión,
acompañamiento, sensibilización, y otros mecanismos de consejería en materia
54
de derechos de la niñez y adolescencia para niños, niñas, adolescentes y sus
familias, garantizando así que se compilen, analicen y difundan los datos a fin de
comprobar los progresos a largo plazo.
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1 Modalidades de investigación.
La modalidad de la presente investigación fue de carácter cualitativo y cuantitativo y se
utilizó de la siguiente manera.
2.1.1 Cualitativa
Por tratarse de una investigación de carácter social, ya que se analizó la realidad de un
grupo profesional y su aparente afectación, mismas que están a facultad del investigador.
2.1.2 Cuantitativa
Para interpretar los fenómenos sociales que se presentan en cuanto a la realidad que
atraviesan los profesionales del Derecho con respecto al problema detectado, se
utilizó fórmulas matemáticas de las estadísticas descriptivas, en relación de la muestra e
interpretación.
2.2 Tipos de investigación
2.2.1 Investigación de Campo
Por cuanto la información fue recolectada entre los profesionales del Derecho a fin de
conocer su opinión sobre el problema detectado
55
2.2.2 Investigación Bibliográfica
La misma que permitió conocer y analizar distintas posiciones teóricas, conceptos y
criterios que se transformaron en la fundamentación científica del hecho investigado.
Se puede considerar como una investigación especial por cuanto el problema tiene
referencia a un sector protegido por diferentes leyes y el resultado permitió plantear
un proceso de mejoramiento.
2.3 Métodos, técnicas e instrumentos
2.3.1 Métodos
Los métodos a utilizar para el proceso de investigación que nos permitió estudiar el
problema planteado son los siguientes:
2.3.1.1 Método Deductivo
Se utilizó el método deductivo porque a partir de las nociones generales de los contenidos
en la investigación; se llegó a resultados específicos del Interés Superior del Menor en las
políticas de protección integral contenido en el Código de la Niñez y Adolescencia.
2.3.1.2 Método Inductivo
La aplicación de éste método permitió determinar las causas por las cuales se vulneran los
derechos de los niños y adolescente establecidos en la Constitución de la República, desde
el ámbito particular al ámbito a general; analizando la aplicación Interés Superior del
Menor que son vulnerados.
2.3.1.3 Método Descriptivo – Sistémico
Para desarrollar los objetivos que se plantean en esta investigación, y comprobar o no la
hipótesis formulada, procurando la interpretación racional de las diferentes posiciones y
teorías acerca de los temas investigados.
56
2.3.1.4 Método Exploratorio
Se verificó las bases teóricas del derecho como el desarrollo de varias técnicas y métodos
de recolección de datos cuantitativos y cualitativos que permitieron interpretar y relacionar
las variables.
2.3.1.5 Método Dialéctico
Este método permitió confirmar las ideas en base a una hipótesis.
2.3.1.6 Método Estadístico
Nos permitió convertir toda la información de los cuestionarios utilizados en la recolección
de información, en datos más objetivos y concretos obteniendo como resultado una
realidad basada en datos estadísticos.
2.3.2 Técnicas
La técnica que se utilizó en esta investigación para la toma de datos es la siguiente técnica:
2.3.2.1 La Encuesta
Para obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos relacionados con la
problemática.
2.3.3 Instrumentos
En la presente investigación se usó los siguientes instrumentos:
2.3.3.1 La revisión documental
Se la utilizó en la fase de recolección de información documental de textos, documentos
institucionales e internet. Fue preciso revisar tales documentos al tiempo de clasificarlos y;
57
en algunos casos, resumir sus contenidos.
2.3.3.2 Cuestionarios
Este instrumento permitió obtener la información de la realidad jurídica en estudio.
2.3.4 Población y Muestra.
2.3.4.1 Población.
El universo de la investigación se remitió a los profesionales del Derecho del Foro de
Abogados del Cantón Riobamba, provincia de Chimborazo.
Estratos Población Muestra
Profesionales
del Derecho
810 268
Totales 810 268
Fuente: Consejo de la Judicatura.
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
2.3.4.2 Muestra.
Para la selección de la muestra, se aplicará la siguiente fórmula:
N
n =
E2
(N-1) + 1
De donde:
N = Universo
E2
= Error permitido (0,1)
n = Muestra
Cálculo de la muestra
810
58
n =
(0.05)2 (810-1) + 1
810
n =
0.0025 (809) + 1
810
n =
2.02 + 1
810
n =
3.02
n = 268
2.4 Interpretación De Datos
Los datos obtenidos en esta investigación, corresponden a una encuesta que se aplicó a
profesionales del Derecho del Foro de Abogados del Cantón Riobamba, provincia de
Chimborazo.
Se los muestra a continuación los cuadros y gráficos:
59
ENCUESTA APLICADA A LOS PROFESIONALES DEL DERECHO DEL FORO
DE ABOGADOS
1. ¿Conoce Usted qué es el Interés Superior del Niño y qué norma lo ampara?
Cuadro Nº 1.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 95 35 %
NO 173 65 %
Total 268 100 %
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 65%
manifiestan que no conocen del Interés Superior del Niño y qué norma lo ampara,
mientras el restante 35% afirman si conocer.
De lo manifestado se deduce, que la mayoría de encuestado no conocen lo que es el Interés
35%
65%
Gráfico Nº 1. ¿Conoce Usted qué es el Interés
Superior del Niño y que norma lo ampara?
SI
NO
60
Superior del Niño y que norma lo ampara, se puede entender que nuestro trabajo tiene una
gran significación práctica.
2. ¿Considera Usted qué la Aplicación de políticas de protección integral, son
suficientes para proteger y tutelar los Derechos de Niño?
Cuadro Nº 2.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 55 21 %
NO 213 79 %
Total 268 100 %
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 79%
manifiestan que no consideran la Aplicación de políticas de protección integral, que son
suficientes para proteger y tutelar los Derechos de Niño, mientras el restante 21% afirman
si son suficientes.
21%
79%
Gráfico Nº 2. ¿Considera Usted qué la Aplicación de
políticas de protección integral, son suficientes para
proteger y tutelar los Derechos de Niño?
SI
NO
61
De lo manifestado se colige, que la gran mayoría de la población encuestad indica que no
se aplica de manera adecuada políticas de protección integral, para proteger y tutelar los
Derechos de Niño.
3. ¿La Constitución de la República garantiza los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, considera Usted qué son respetados en toda su magnitud?
Cuadro Nº 3.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 83 31 %
NO 185 69 %
Total 268 100 %
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 69%
manifiestan que no son respetados en toda su magnitud los derechos de los niños, niñas y
adolescentes que garantiza la Constitución de la República, mientras el restante 31%
afirman que son respetados.
31%
69%
Gráfico Nº 3. ¿La Constitución de la República
garantiza los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, considera Usted qué son respetados en
toda su magnitud?
SI
NO
62
De lo preguntado a los profesionales del derecho, concluimos que no se respeta los
derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentra en la Constitución de la
República.
4. ¿Considera Usted qué el Interés Superior del Niño está debidamente normado
y regulado para cumplir su fin?
Cuadro Nº 4.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 62 23 %
NO 206 77 %
Total 268 100 %
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
23%
77%
Gráfico Nº 4. ¿Considera Usted qué el Interés
Superior del Niño está debidamente normado y
regulado para cumplir su fin?
SI
NO
63
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 77%
manifiestan que el Interés Superior del Niño no está debidamente normado y regulado para
cumplir su fin, mientras el restante 23% afirman que si esta normado y regulado.
De lo preguntado se refleja que la mayoría de encuestados manifiestan que el Interés
Superior del Niño no está debidamente normado y regulado para cumplir su fin.
5. ¿Considera Usted qué la elevación del Interés Superior del Niño al rango de
principio favorece a los menores?
Cuadro Nº 5.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 56 21 %
NO 212 79 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
21%
79%
Gráfico Nº 5. ¿Considera Usted qué la elevación del
Interés Superior del Niño al rango de principio
favorece a los menores?
SI
NO
64
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 79%
manifiestan que la elevación del Interés Superior del Niño al rango de principio no
favorece a los menores, mientras el restante 21% afirman que si favorece a los menores.
Aquí se puede concluir que los preguntados mayoritariamente indican que la elevación del
Interés Superior del Niño al rango de principio no favorece a los menores.
6. ¿Cree Usted qué a los niños se les reconocen como sujetos plenos de derecho?
Cuadro Nº 6.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 38 14 %
NO 230 86 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
14%
86%
Gráfico Nº 6. ¿Cree Usted qué a los niños se les
reconocen como sujetos plenos de derecho?
SI
NO
65
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 86%
manifiestan que a los niños no se les reconocen como sujetos plenos de derecho, mientras
el restante 14% afirman que si se les reconocen.
En la siguiente pregunta resalta que la mayoría de encuestados manifiestan que a los niños
no se les reconocen como sujetos plenos de derecho.
7. ¿Considera Usted qué las Políticas de protección integral son suficientes para
garantizar el Interés Superior del Niño?
Cuadro Nº 7.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 53 20 %
NO 215 80 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
20%
80%
Gráfico Nº 7. ¿Considera Usted qué las Políticas de
protección integral son suficientes para garantizar el
Interés Superior del Niño?
SI
NO
66
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 80%
manifiestan que las Políticas de protección integral no son suficientes para garantizar el
Interés Superior del Niño, mientras el restante 20% afirman que si son suficientes.
De lo manifestado se concluye, de acuerdo a los resultados de la pregunta que la mayor
parte de los profesionales del Derecho no considera que Políticas de protección integral
sean suficientes para garantizar el Interés Superior del Niño.
8. ¿Conoce Usted, si los organismos responsables de la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes, cumplen a cabalidad la función de atención social y
psicológica a los menores?
Cuadro Nº 8.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 26 10 %
NO 242 90 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
10%
90%
Gráfico Nº 8. ¿Conoce Usted, qué los organismos
responsables de la protección integral de los niños,
niñas y adolescentes cumplen a cabalidad la función
de atención social y psicológica a los menores?
SI
NO
67
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 90%
manifiestan que los organismos responsables de la protección integral no cumplen a
cabalidad la función de atención social y psicológica a los menores en nuestro país,
mientras el restante 10% afirman que si cumplen a cabalidad.
De lo que se refleja en el gráfico, podemos concluir que la mayor parte de los
profesionales del Derecho, opinan que los organismos responsables de la protección
integral, no cumplen a cabalidad la función de atención social y psicológica a los menores.
9. ¿Conoce Usted, si las entidades del Estado, cumplen con prestar la asistencia
social y psicológica a los menores que se encuentran en situación de amenaza o
violación de sus derechos?
Cuadro Nº 9.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 30 11 %
NO 238 89 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 89%
11%
89%
Gráfico Nº 9. ¿Conoce Usted, si las entidades del
Estado, cumplen con prestar la asitencia social y
psicológica a los menores que se encuentran en
situación de amenaza o violación de sus derechos?
SI
NO
68
manifiestan que no cumplen con prestar la asistencia social y psicológica a los menores
que se encuentran en situación de amenaza o violación de sus derechos, mientras el
restante 11% afirman que si cumplen.
De lo manifestado se concluye, de acuerdo a los resultados de la pregunta que la mayor
parte de los profesionales del Derecho, opinan que el Estado no cumple con prestar la
asistencia social y psicológica a los menores que se encuentran en situación de riesgo.
10. Considera Usted que debe existir un proyecto de reforma al Código de la Niñez
y Adolescencia en la parte pertinente a las Políticas de Protección Integral que
garantice el Interés Superior del Niño?
Cuadro Nº 10.
Respuestas Frecuencia Porcentaje
SI 233 87 %
NO 35 13 %
Total 268 100%
Fuente: Profesionales del Derecho
Elaborado por: Ximena Cangas
Fecha: 02-11-2015
Análisis e interpretación de resultados
De los 286 Profesionales del Derecho encuestados que representan el 100%, el 87%
87%
13%
Gráfico Nº 10. ¿Considera Usted que debe existir un
proyecto de reforma al CNA en la parte pertinente a
las Políticas de Protección Integral que garantice el
Interés Superior del Niño?
SI
NO
69
manifiestan que debe existir un proyecto de reforma al CNA en la parte pertinente a las
Políticas de Protección Integral que garantice el Interés Superior del Niño, mientras el
restante 13% afirman que no es necesario.
De lo manifestado se concluye, de acuerdo a los resultados de la pregunta que la mayor
parte de los profesionales del Derecho, opinan que es necesaria una Reforma al Código de
la Niñez y Adolescencia en la parte ya indicada, a fin de brindar una mejor garantía a los
Derechos del Niño.
2.5 Conclusiones parciales del capítulo
Los resultados obtenidos mediante la tabulación, se ha determinado que la normativa
vigente en nuestro país no garantiza el cumplimiento del Interés Superior ni regula de
manera eficiente y eficaz los derechos del niño.
Los profesionales del Derecho del Foro de Abogados del cantón Riobamba, indican que
no se aplica de manera adecuada políticas de protección integral, para proteger y tutelar los
Derechos de Niño; como también no se respeta los derechos de los niños, niñas y
adolescentes que se encuentra en la Constitución de la República
Consideran que Políticas de protección integral no son suficientes para garantizar el Interés
Superior del Niño y por lo tanto los organismos responsables de la protección integral, no
cumplen a cabalidad la función de atención social y psicológica a los menores que se
encuentran en situación de riesgo.
De lo manifestado se concluye, de acuerdo a los resultados de la pregunta que la mayor
parte de los profesionales del Derecho, opinan que es necesaria una Reforma al Código de
la Niñez y Adolescencia en la parte ya indicada, a fin de brindar una mejor garantía a los
Derechos del Niño.
La propuesta presentada puede ser un mecanismo para garantizar el cumplimiento de lo
dictaminado por la autoridad correspondiente y garantía de cumplimiento.
70
CAPÍTULO III
MARCO PROPOSITIVO
3.1. Propuesta.
Proyecto de Reforma al artículo 193 Numeral 3 del Código de la Niñez y Adolescencia
para Garantizar el Derecho al Interés Superior del Menor, en la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Riobamba del Año 2014.
3.2 Objetivo General.
Elaborar un proyecto de Reforma al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y
Adolescencia para garantizar el Derecho al Interés Superior del Menor determinado en el
artículo 44 de la Constitución, en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia del cantón Riobamba del año 2014.
3.3 Antecedentes.
Los resultados de la investigación evidencian que se vulneran los derechos de los niños y
adolescentes según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de
protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos
humanos, esto indica la importante necesidad de reformar nuestro Código de la Niñez
y Adolescencia, en lo que respecta a las políticas de protección integral.
71
Los niños, niñas y adolescentes muchas de las veces fueron considerados como
adultos mayores y fue muy poca la protección que los diferentes estados, daban en
favor de ello. Los grandes conflictos fueron los que obligaron a la firma de tratados y la
promulgación de leyes a fin de garantizar sus derechos constituyéndose en sujetos de
derecho.
Las diferentes convenciones realizadas a nivel internacional, fueron el fruto de la
reflexión y el análisis de las situaciones por las cuales pasaban y siguen pasando los
menores, no por que no exista legislación sino porque muchas de las veces no se cumple
con las leyes.
En el campo de la protección del derecho de los menores, todos los países han promulgado
leyes que constituyen el marco normativo de actuación y de decisión de los organismos
que deben proceder a favor de los niños, niñas y adolescentes.
Los menores tienen derechos invariables en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y que bajo esta filosofía se ha legislado, tanto en la Constitución del Estado,
como también en leyes especiales elaboradas al respecto del temas.
La Constitución de la República del Ecuador, formula o tipifica en forma clara y precisa
cuáles son los derechos de los menores, la responsabilidad que tiene el Estado y sus padres
para que se cumplan estos derechos.
Dentro de los derechos de los niños, niñas y adolescentes constan, entre otras, las políticas
de protección integral, la misma que está bajo la responsabilidad directa del Estado y sus
progenitores.
Dentro de la Legislación Ecuatoriana, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, es
muy claro en sus diferentes libros, pese a ello cuando se trata de políticas de
protección integral, muchas veces no se da cumplimiento, pese a que la Constitución
lo enuncia.
72
Por lo expuesto es necesario, una reforma a las políticas de protección integral a fin de
poder mejorar el propósito de la ley.
3.4 Desarrollo de la propuesta
Proyecto de Reforma al Artículo 193 Numeral 3 del Código de la Niñez y Adolescencia
para Garantizar el Derecho al Interés Superior del Menor, en la Unidad Judicial de la
Familia, Mujer, Niñez, Adolescencia del Cantón Riobamba del Año 2014.
ASAMBLEA NACIONAL
COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
QUE, La Constitución del Estado en su Art. 1 Tipifica que: El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente,
unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se
gobierna de manera descentralizada.
QUE, Son deberes primordiales del Estado, entre otros, 1. Garantizar sin discriminación
alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la
seguridad social y el agua para sus habitantes.
QUE, el Numeral 8. Del artículo manifiesta: Garantizar a sus habitantes el derecho a una
cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre
de corrupción.
73
QUE, el Art. 11(...). Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades.
QUE, el Art. 35 tipifica como Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria a
las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes [...]
QUE, el Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria
el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno
de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán
sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como
proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de
afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades
sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales
nacionales y locales.
QUE, el Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las
niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y
cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.[...]
QUE, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el Art. 1.- Finalidad.-
Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la
familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador,
con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco
de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades
de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos,
74
garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del Interés Superior de la Niñez y
Adolescencia y a la doctrina de protección integral.
QUE, Ibídem Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es
un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
QUE, el Art. 15.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y
garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor
de las personas, además de aquellos específicos de su edad.
ASAMBLEA NACIONAL
COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
EL PLENO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
En uso de sus potestades constitucionales y legales Resuelve:
Art. 1.- Refórmese el contenido del artículo 193 numeral 3 del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, en lo siguiente:
Agréguese en el numeral 3 del artículo 193 después de la palabra preservar, “prestar
asistencia social y psicológica”.
Dado y firmado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala
de Sesiones de la Honorable Asamblea Nacional, a los días 30 del mes de Noviembre del
año 2015.
…………………………… ……………….………..
PRESIDENTE SECRETARIO
75
Conclusiones y recomendaciones generales
Conclusiones
De la investigación realizada se concluye que en el ordenamiento mundial, a través de la
tratados internacionales sobre los Derechos del Niño, que son ratificados por el Ecuador,
la Constitución del Ecuador 2008 y el Código de la Niñez vigente, no han podido
garantizar el cumplimiento total del Interés Superior del Niño, y por ende el Estado no
cumple en su mayoría con las Políticas de Protección Integral que deben garantizar a todos
los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador.
Considerando que el Código de la Niñez y Adolescencia tiene como fin la protección
integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y
adolescentes, se determina que dicho fin no se cumple en su totalidad en la prestación de
asistencia social y psicológica.
A pesar que la doctrina especifica que el principio del interés superior del niño está por
encima de cualquier derecho que se le compare, presenta incongruencias que limitan el
cumplimiento del mismo.
Se concluye que es fundamental para el ordenamiento jurídico en el campo de derechos
humanos de las niñas, niños y adolescentes del Ecuador, establecer un sistema de
protección integral de los derechos de los menores que en la práctica se vean cumplidos,
como es el caso de la reforma el artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y
Adolescencia a efecto de garantizar el Derecho al Interés Superior del Menor.
Recomendaciones
El Estado debe garantizar que se cumpla en su totalidad el Principio del Interés del Niño
para así lograr el fin del Código que es la Protección Integral que deben garantizar a todos
los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador; y, así lograr su desarrollo integral
y el goce de sus derechos, en un entorno de libertad, dignidad y equidad.
76
Que el Código de la Niñez y Adolescencia cumpla con su fin que es la protección integral
y a todos los niños, niñas y adolescentes,
El Estado, las normas y los administradores de justicia de menores, deben dar prioridad a
que se cumpla el principio del interés superior del niño que está por encima de cualquier
derecho que se le contraste.
Que la propuesta de reforma al artículo 193 numeral 3 del Código de la Niñez y
Adolescencia, se entregada en la Asamblea Nacional, para que pueda ser tramitada,
debatida y de ser el caso puesta en vigencia y así cumplir con el objetivo de esta
investigación.
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Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA – CARRERA DE DERECHO
ENCUESTA APLICADA A LOS PROFESIONALES DEL DERECHO DEL FORO
DE ABOGADOS
El fin de la encuesta es conocer su valioso criterio, dígnese contestar las preguntas
que se anotan a continuación, poniendo una sola X en la respuesta que usted considere
oportuna. La presente encuesta servirá únicamente con fines investigativos y académicos.
1. ¿Conoce Usted qué es el Interés Superior del Niño y que norma lo ampara?
SI____ NO____
2. ¿Considera Usted qué la Aplicación de políticas de protección integral, son
suficientes para proteger y tutelar los Derechos de Niño?
SI____ NO____
3. ¿La Constitución de la República garantiza los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, considera Usted qué son respetados en toda su magnitud?
SI____ NO____
4. ¿Considera Usted qué el Interés Superior del Niño está debidamente normado y
regulado para cumplir su fin?
SI____ NO____
5. ¿Considera Usted qué la elevación del Interés Superior del Niño al rango de
principio favorece a los menores?
SI____ NO____
6. ¿Cree Usted qué a los niños se les reconocen como sujetos plenos de derecho?
SI____ NO____
7. ¿Considera Usted qué las Políticas de Protección Integral son suficientes para
garantizar el Interés Superior del Niño?
SI____ NO____
8. ¿Conoce Usted, si los organismos responsables de la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes, cumplen a cabalidad la función de atención social y
psicológica a los menores?
SI____ NO____
9. ¿Conoce Usted, si las entidades del Estado, cumplen con prestar la asistencia social
y psicológica a los menores que se encuentran en situación de amenaza o violación
de sus derechos?
SI____ NO____
10. ¿Considera Usted qué debe existir un proyecto de reforma al CNA en la parte
pertinente a las Políticas de Protección Integral que garantice el Interés Superior del
Niño?
SI____ NO____
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
