UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y LA NATURALEZA TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. AUTORA: POZO QUELAL TATIANA MARIBEL ASESOR: ABG. SANDOVAL ORTIZ MARCO MARCELO MSc. TULCÁN – ECUADOR 2017
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA
PENA EN LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y LA
NATURALEZA TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL.
AUTORA: POZO QUELAL TATIANA MARIBEL
ASESOR: ABG. SANDOVAL ORTIZ MARCO MARCELO MSc.
TULCÁN – ECUADOR
2017
DEDICATORIA
Esta trabajo de grado se la dedico a mi Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme
fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban,
enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el
intento. A mis padres, y toda mi familia quienes por ellos soy lo que soy.
Para mi familia por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles,
y por ayudarme con los recursos necesarios para estudiar. Me han dado todo lo que soy como
persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje
para conseguir mis objetivos.
A mis amigos y compañeros por estar siempre presentes, acompañándome para poderme
realizar.
AGRADECIMIENTO
Este trabajo de grado es el resultado del esfuerzo conjunto de todos quienes me apoyaron en
los momentos difíciles. Por esto agradezco a mi tutor de tesis, mis compañeros, quienes a lo
largo de esta vida universitaria han puesto a prueba sus capacidades y conocimientos en el
desarrollo de este trabajo investigativo el cual ha finalizado llenando todas las expectativas.
A mis familiares quienes a lo largo de toda mi vida han apoyado y motivado mi formación
académica, creyeron en mi en todo momento y no dudaron de mis habilidades. A mis
profesores a quienes les debo gran parte de mis conocimientos, gracias a su paciencia y
enseñanza y finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual abrió
sus puertas a estudiantes como nosotros, preparándonos para un futuro competitivo y
formándonos como personas de bien.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo tiene como finalidad primordial realizar una argumentación
jurídica sobre la aplicación del principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos contra
el medio ambiente y la naturaleza tipificados en los artículos 245, 246 y 247 del Código
Orgánico Integral Penal, más sin embargo para llevar adelante el desarrollo de este proyecto
investigativo ha sido necesario estructurarlo en tres partes, la primera denominada Marco
Teórico, dentro del cual se ha estudiado la evolución y origen del objeto de investigación
del derecho penal, avanzando el estudio y adentrándose a la problemática se ha hecho un
análisis sobre la protección del medio ambiente y biodiversidad desde la perspectiva
constitución e internacional, en igual sentido se ha hecho un análisis del principio de
proporcionalidad lo que ha permitido que se lo conozca más a fondo, se ha hecho una
distinción entre reglas y principios; y, por último dentro de la valoración crítica se ha
realizado un análisis de la normas que generan el conflicto legal, concluyendo con un análisis
de derecho comparado; la segunda parte denominada marco metodológico, se han utilizado
métodos y técnicas de investigación, así como encuestas y entrevistas mismas que han
permitido diagnosticar la problemática existente y poder entablar posibles soluciones; y,
finalmente su tercera parte denominada marco propositivo, es donde se realiza la
argumentación jurídica planteada, desarrollando el anteproyecto reforma a los artículos antes
indicados, en los cuales se garantice la aplicación del principio de proporcionalidad en las
penas de los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, brindando de esta manera una
solución al problema jurídico, concluyendo con el impacto jurídico y social que tendría la
propuesta. Además para brindarle al presente proyecto la rigurosidad ha sido necesario
realizar la validación de expertos, quienes convalidad la propuesta planteada.
ABSTRACT
This research work aims to make a legal argument on the application of the principle of
proportionality of punishment in crimes against the environment and nature established in
articles 245, 246 and 247 of the Organic Integral Penal Code. However, for the development
of this research Project, it has been necessary to divided it into three parts. The first part
called theoretical framework contains the evolution and the origin of the object of
investigation of criminal law. Besides studying the object of investigation, it contains the
problem itself. An analysis on the protection of the environment and biodiversity from the
perspective of the ecuadorian and international constitutions were done. Also, an analysis of
the principle of proportionality which has allowed to know this principle deeply has been
made, too. A distinction has been made between rules and principles. Finally, a critical
evaluation has been carried out. An analysis of the rules that generate the legal conflict and
concluding with an analysis of comparative law was done. The second part called
methodological framework has used different research methods and techniques, as well as
surveys and interviews that have helped to diagnose the existing problems and give possible
solutions. Finally, the third part called propositional framework contains the legal arguments.
A draft reform to the above mentioned Articles was developed. They ensure the application
of the principle of Proportionality in the penalties for crimes against the environment and
nature, so it gives a legal solution to the problem, concluding with the legal and social impact
of the proposal. In addition the validation of experts was done in order to valid this proposal.
INDICE GENERAL
Contenido Págs
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
1.- Antecedentes de la investigación ................................................................................... 1
2.- Situación problémica ..................................................................................................... 1
3.-Problema científico. ........................................................................................................ 3
4.- Objeto de investigación y campo de acción .................................................................. 3
5.-Identificacion de la línea de investigación ..................................................................... 3
6.- Objetivos ........................................................................................................................ 3
Objetivo general .................................................................................................................. 3
Objetivos específicos .......................................................................................................... 3
7.-Idea a defender................................................................................................................ 4
8.- Variables de la Investigación ......................................................................................... 4
9.- Metodología ................................................................................................................... 4
10.- Aporte teórico, significación práctica y novedad científica. ....................................... 5
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO .................................................................................... 7
1.1. Origen y evolución de la Código Orgánico Integral Penal ...................................... 7
1.1.1. El medio ambiente - fundamentación teórica ....................................................... 8
1.1.2. El Rol garantista del juez, frente a la protección de derechos............................ 11
1.1.3. La Naturaleza Sujeto de Derecho. ...................................................................... 12
1.1.4. El constitucionalismo ambiental en la nueva Constitución de Ecuador............. 14
1.1.5. La responsabilidad objetiva en la protección del medio ambiente. .................... 16
1.2. Análisis de posiciones teóricas sobre el objeto de investigación .................................. 19
1.2.1. El principio de proporcionalidad ............................................................................ 19
1.2.2. La distinción entre reglas y principios ................................................................... 20
1.2.3. La proporcionalidad en el derecho .......................................................................... 22
1.2.4. El principio de proporcionalidad en la era moderna ............................................... 25
1.3 Valoración crítica de diferentes aspectos sobre el objeto de investigación .................... 29
1.3.1. Análisis de la sección primera sobre los delitos contra la biodiversidad ................ 29
1.3.2. Tratados Internacionales Ambientales y el Código Orgánico Integral Penal ......... 32
1.3.3. Derecho comparado respecto la protección ambiental ........................................... 34
1.4 Conclusiones parciales del capítulo ................................................................................ 36
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ............................................................... 37
2.1 Caracterización de la investigación ....................................................................... 37
2.2 Descripción del proceso metodológico .................................................................. 37
2.2.1. Modalidad de la investigación............................................................................ 37
2.2.2. Tipos de investigación ........................................................................................ 37
2.2.3. Población y muestra ........................................................................................... 38
Población ....................................................................................................................... 38
2.2.4. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ............................................. 38
2.2.4.1. Métodos empíricos ...................................................................................... 38
2.2.4.2. Métodos teóricos ......................................................................................... 39
2.2.4.3. Técnicas ...................................................................................................... 40
2.2.4.4. Instrumentos ................................................................................................ 40
2.3 Análisis e interpretación de datos .......................................................................... 41
2.4 Información obtenida a través de las entrevistas ................................................... 47
2.5 Información obtenida a través de la observación directa ....................................... 47
2.6. Conclusiones parciales ............................................................................................... 48
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ...................................... 49
3.1 Título de la propuesta............................................................................................. 49
3.2 Caracterización de la propuesta ............................................................................. 49
3.3 Planteamiento de la propuesta ............................................................................... 49
3.3.1. Objetivo .......................................................................................................... 51
3.3.2. Desarrollo de la propuesta ................................................................................... 51
3.3.3. Impacto jurídico y social de la propuesta ....................................................... 57
3.4 Validación de la propuesta ..................................................................................... 57
CONCLUSIONES GENERALES ....................................................................................... 58
RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 59
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
1
INTRODUCCIÓN
1.- Antecedentes de la investigación
Como antecedente de esta investigación que trata sobre la aplicación del principio de
Proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, tipificados
en el Código Orgánico Integral Penal, es necesario destacar que al ser la proporcionalidad un
principio constitucional establecido en el numeral 6°del artículo 76 de la Constitución de la
República del Ecuador, las infracciones así como sus sanciones deben ser proporcionales, es por
esta circunstancia que este tema de investigación resulta importante y trascendente realizarlo,
además es importante enfatizar que previamente al inicio de este trabajo investigativo, se han
indagado en las bibliotecas virtuales así como en los repositorios de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes Uniandes, y otras universidades, donde no se ha podido encontrar algún
trabajo se asemeje objetiva ni subjetivamente al que planteo por lo que es ineludible realizar
esta investigación, a fin de que el lector tenga un trabajo de calidad y excelencia.
2.- Situación problémica
El Código Orgánico Integral Penal COIP, vigente desde el 10 de agosto de 2014, ha logrado una
gran transformación en el sistema penal, más sin embargo existen normas que necesitan ser
estudiadas y reformadas ya por violentar principios constitucionales, de allí que es sumamente
importante señalar que no existe una pena totalmente proporcional para aquellos delitos que se
cometan de forma directa o indirecta por el ser humano en contra del medio ambiente y la
naturaleza, tipificados en los artículos 245, 246 y 247 del COIP que señalan:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos naturales.
2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas promesas.
(LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o indirectamente
incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados o páramos, será sancionado
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
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Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños agricultores
dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios forestales, la persona
será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a seis meses.
Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará con pena
privativa de libertad de trece a dieciséis años. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte,
extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, sus
elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de
especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad
Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de incubación,
anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por subsistencia, las
prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la madera realizada por las
comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de lucro, los cuales deberán ser
coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
De las disposiciones legales transcritas hay que realizar el siguiente análisis, las penas para estos
delitos a pesar que son diferentes delitos son idénticas de uno a tres años, sin determinar de
manera proporcional el daño causado al bien jurídico protegido, de allí que debería existir una
proporcionalidad dependiendo del daño que se haya causado, poniendo como ejemplo práctico
no puede ser igual la pena para aquel individuo que cometió una quema de bosque donde se
extingue una hectárea, que aquel que daño veinte hectáreas, además hay que tomar en cuenta
que si se establece una proporcionalidad de la pena para mencionados delitos se estará logrando
dar el cumplimiento a los derechos que la Constitución le otorga a la naturaleza como sujeto de
derechos.
También es importante destacar que existen diversas instituciones públicas y privadas
encargadas del cuidado del medio ambiente y de establecer políticas de promover el desarrollo
forestal sustentable y desarrollo sostenible en diversos sectores, entre estas instituciones
tenemos el Ministerio del Ambiente, el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y
Pesca MAGAP, dentro de nuestro medio el Gobierno provincial del Carchi, entre otras
instituciones, que buscan fortalecer la institucionalización ambiental y coordinación con las
autoridades ambientales, gobiernos descentralizados de la provincia y la garantía de
participación de la ciudadanía.
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También es importante destacar que entre las infracciones, sanciones y principios que rigen el
sistema judicial debe existir la correcta armonía sin que ninguno de estos tenga fricciones como
lo es el caso de la presente investigación.
3.-Problema científico.
Con la reforma de los artículos 245, 246 y 247, respecto de la pena en los delitos contra la
naturaleza y el medio ambiente tipificados en el COIP, se garantizará el principio de
proporcionalidad.
4.- Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de Investigación.-Código Integral Penal del Ecuador
Campo de Acción.- Capítulo IV Delitos contra el medio ambiente y naturaleza.
5.-Identificacion de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
6.- Objetivos
Objetivo general
Argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos 245, 246 y 247, respecto de la pena
en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en el COIP, a fin de garantizar
el principio de proporcionalidad establecido en el numeral 6° del artículo 76 de la Constitución
de la República del Ecuador.
Objetivos específicos
Fundamentar teóricamente sobre la necesidad de proporcionalidad de la pena en los
delitos contra el medio ambiente y la naturaleza.
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Diagnosticar el estado actual de los delitos en contra del medio ambiente y la naturaleza
en la Provincia del Carchi.
Determinar los componentes de la argumentación jurídica de la reforma a los artículos
245, 246 y 247 del COIP, respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad en
las penas de los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza.
Validar la propuesta por vía de expertos
7.-Idea a defender
Con la reforma a los artículos 245, 246 y 247 del COIP, respecto de la pena en los delitos contra
la naturaleza y el medio ambiente establecidos en el COIP, se garantizará el cumplimiento de
los derechos de la naturaleza y la correcta aplicación del principio de proporcionalidad
establecido en el numeral 6° del artículo 76 de la Constitución de la república del Ecuador.
8.- Variables de la Investigación
Variable Independiente.- Argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos 245, 246
y 247, respecto de la pena en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en
el COIP.
Variable dependiente.- Garantizar el principio de proporcionalidad establecido en el numeral
6° del artículo 76 de la Constitución de la república del Ecuador.
9.- Metodología
La metodología a utilizarse en la presente investigación cuyo producto final contribuirá al
desarrollo del ser humano, a incrementar el conocimiento de la norma legal.
Así, entre los métodos tanto empíricos como teóricos de investigación, utilizados dentro del
presente trabajo tenemos los siguientes:
La observación científica.- La misma que se utiliza para observar el problema a investigarse
en este caso “la falta de proporcionalidad en la pena con respecto a los delitos en contra del
5
medio ambiente y la naturaleza” .Con este método empírico se permite recopilar datos
necesarios para plantear y formular el problema y al mismo tiempo proponer una posible
solución.
Análisis documental.- Método empírico que mediante recopilación de información se han dado
por destrucción de la naturaleza en la provincia del Carchi, a fin de establecer y analizar las
posiciones y criterios de expertos sobre la problemática planteada.
El Método Histórico Lógico.- Este método está vinculado al conocimiento de la distinta
evolución que ha transcurrido dentro de los derechos de la naturaleza que han sido afectados.
El Método de Observación.- Este método permite observar varios delitos en los cuales se han
cometido en contra del medio ambiente y la naturaleza.
El método Analítico Sintético.-Este método se lo utilizara para analizar la información teórica
de la presente investigación es decir la propuesta de proporcionar la pena en los delitos de
medio ambiente y la naturaleza tipificados en el COIP.
Método inductivo –deductivo.- Se caracteriza por posibilitar el surgimiento de nuevos
conocimientos, partiendo de lo general a lo particular, en la presente investigación señalando la
falta de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza que
se encuentran en el COIP.
Las técnica a utilizarse dentro de la presente investigación son:
La encuesta.- A fin de realizar el diagnóstico de la problemática planteada mediante este
instrumento que permite tabular estadísticamente los datos obtenidos.
La entrevista.- Esta técnica se realizara con el objetivo de conocer a fondo la problemática
sobre el tema planteado.
10.- Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
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Con la Argumentación Jurídica sobre la propuesta de proporcionalidad de la pena en los delitos
contra el medio ambiente y la naturaleza, se realizara un aporte teórico, que permita en futuro
dar cumplimiento a los derechos que en la Constitución se establecen y que se imponga la pena
correcta a aquel que haya cometido algún delito dependiendo del daño causado en la naturaleza.
Significación práctica
Dentro de la significación práctica este trabajo investigativo permitirá que mediante una
propuesta se dé cumplimiento a una proporcionalidad de la pena en los delitos en contra del
medio ambiente y la naturaleza.
Novedad
La novedad de la investigación en que en el COIP no hay una proporcionalidad de la pena para
aquellos delitos que son cometidos en contra del medio ambiente y la naturaleza, estableciendo
una misma pena para todos los delitos, para lo cual deberá colocarse las penas de acuerdo al
daño producido en ella.
7
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y evolución de la Código Orgánico Integral Penal
La evolución del Derecho Penal Ecuatoriano, se origina como un efecto social y a la vez
sancionador de los delitos, se podría decir se origina a raíz de la conquista española. El derecho
penal ha ido evolucionando a pasos agigantados es así que con fecha 10 de agosto de 2014, se
promulga el Código Orgánico Integral Penal (C.O.I.P), el cual trajo consigo varios avances, así
como las titpificaciones delictuales de acuerdo a la época, sin dejar de lado que nuestro sistema
penal es acusatorio oral y que las penas para cada delito son más drásticas que el anterior Código
Penal.
No se debe dejar de lado que para llegar a un sistema oral sean tenido que realizar grandes
cambios en la función judicial, que permitan cimentar el sistema, más aún no se ha podido
cambiar todo el sistema escrito es así que disponemos de un sistema mixto, pasaran muchos
años para tener un sistema oral.
El COIP, brinda herramientas de procedimiento jurídico a los Fiscales, derogó delitos caducos
e incrementó nuevos delitos como los informáticos, se visibilizó el femicidio y la violencia
intrafamiliar. Desde la vigencia del COIP, ha sido notorio el avance tecnológico con la
implementación de la estructura informática que el Consejo de la judicatura la ha implementado
en todas las unidades judiciales. Lo cual se puede evidenciar en cada provincia con la estructura
física de las nuevas unidades judiciales en todas las materias.
Hasta hace poco, en nuestro país la justicia era un simple concepto, era solo una utopía, una
aspiración de los ecuatorianos de tener una justicia eficaz, rápida y verdadera, ante ésta realidad,
el Gobierno Nacional propuso al país una reestructuración profunda, para lo que fue necesario
poner a disposición de las y los ecuatorianos un nuevo cuerpo constitucional, que reconoce y
garantiza el respeto de los derechos fundamentales de sectores históricamente ignorados, e
inclusive a la naturaleza.
Es así que desde hace mucho tiempo atrás la justicia en el Ecuador no había sido tocada y con
el apoyo del pueblo ecuatoriano tras el referéndum, se permitió romper esas normativas que por
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muchos años impidió el acceso real de los ciudadanos, a fin de que el estado brinde una justica
transparente y verdadera.
Para que se haga realidad el cambio de los servicios judiciales, a fin de que en el Ecuador se
pueda practicar una justicia oportuna e igualitaria que era el anhelo general de los ecuatorianos,
hacía falta disponer de una normativa nueva y clara, en que se establezca un nuevo modelo de
justicia penal, que a más de superar la caduca dispersión normativa y tipifique nuevas conductas
delictivas, en concordancia con el pacto constitucional, y tenga como base el respeto de los
derechos humanos, y mire de forma íntegra el procesamiento de los hechos que los vulneran.
Es importante sin lugar a dudas incorporar o tipificar, conductas relevantes que no sólo afectan
a la sociedad, sino también a los grupos de poder, convirtiendo a la legislación penal en un
instrumento que tenga armonía con la Constitución de la República, y permita servir de
herramienta eficaz al momento de combatir la impunidad y brindar la tan anhelada justicia que
reclama la colectividad.
Ante esta necesidad e implementar una nueva codificación penal el Ministerio de Justicia,
Derechos Humanos y Cultos, en el mes de octubre de 2011, presentó a la Asamblea Nacional el
Anteproyecto de Código Orgánico Integral Penal, propuesta que tras un profundo debate con
varios sectores sociales fue aprobado por el Legislativo, es así que con fecha 10 de agosto de
2014, se inició a una transformación en materia penal, ya que muchas codificaciones fueron
declaradas caducas y el Nuevo COIP, se convirtió en una normativa completa, teniendo como
objetivos sancionar los delitos más graves con penas más fuertes, reducir los términos de
tramitación de un proceso, garantizar la protección de los derechos de las partes a través de las
garantías del debido proceso, asegurar la reparación integral, permitiendo que con estos fines la
delincuencia e inseguridad disminuyan.
1.1.1. El medio ambiente - fundamentación teórica
Referirse al medio ambiente es de mucha importancia ya que todos los seres humanos de alguna
u otra forma necesitamos de este, es por esta circunstancia que resulta necesario y trascendente
referirnos a la protección y prevención del medio ambiente y su biodiversidad al respecto se
manifiesta que:
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En general el Protocolo de Kyoto es considerado como primer paso importante hacia un régimen
verdaderamente mundial de reducción y estabilización de las emisiones de GEI, y proporciona
la arquitectura esencial para cualquier acuerdo internacional sobre el cambio climático que se
firme en el futuro. Cuando concluya el primer período de compromiso del Protocolo de Kyoto
en 2012, tiene que haber quedado decidido y ratificado un nuevo marco internacional que pueda
aportar las severas reducciones de las emisiones que según ha indicado claramente el Grupo
Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) son necesarias. (Naciones
Unidas, 2012)
La tutela de este derecho, excede las capacidades de los estados individualmente considerados y
demanda acciones coordinadas entre varios de ellos o de la comunidad internacional para
impedir la degradación del medio ambiente por la emisión de gases contaminantes, el uso de
plaguicidas químicos inadecuados, la descarga de desechos industriales tóxicos, la deforestación,
la desertización, la destrucción de la biodiversidad, al alteración de los ecosistemas, la
destrucción de la capa de ozono, las descargas de materiales radiactivos y otros factores que
deterioran el aire, el suelo y el agua del planeta. (Borja R., 2012, pág. 342)
La contaminación del aire, el suelo y el agua pone en peligro la vida y su el bienestar de los más
de 6.000 millones de habitantes de la Tierra. El problema, por tanto, no es sólo de incumbencia
de algunos, por más que ellos sean los mayores responsables de la contaminación ambiental,
sino de la humanidad entera. Los efectos de la contaminación, en la medida de que degradan las
condiciones de habitabilidad del planeta y disminuyen su capacidad de carga para sustentar la
vida humana, animal y vegetal, son muy graves. De ahí nace el derecho de todos los seres
humanos –donde quiera que vivan y cualquiera que sea el signo político que les regimenté- a
respirar aire puro, beber agua limpia, cultivar tierra fértil, mirar paisaje verde y consumir
alimentos no contaminados. (Borja R., 2012, pág. 342)
Ante esto es necesario referirnos al sumak kawsay mismo que se entiende como: SUMAK.
Quiere decir lo hermoso, lo bueno, la realización. KAWSAY, significa vida digna, de tal modo
que el ser humano, el universo, garantiza el bienestar de la persona, la familia, la organización
y la sociedad.
Se debe entender que la naturaleza tiene relación directa con el ser humano, es así que no debe
entenderse al este como un depredador sino que el sumak kawsay busca un modelo de vida, que
permita mantener una vida equilibrada y con total armonía con la naturaleza, a fin de que cada
uno pueda servirse de los beneficios que cada uno pudiera brindar y de esta forma permitir el
buen vivir.
Los artículos de la Constitución de la República, que se refieren al derecho al buen vivir desde
el 12 en adelante, son artículos que consideran a la naturaleza como bien superior inclusive al
ser humano, es decir que el Estado considera prioridad defender el medio en el que el hombre se
desenvuelve, de tal manera que la calidad del medio ambiente se encuentra en función de la
calidad de vida humana. (García Falconí, 2011, pág. 227)
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Con la vigencia de la Constitución del 2008, que reconocía a la naturaleza como sujeto de
derecho se han venido realizando campañas de protección y prevención de los recursos naturales
pero todo el mundo se ha hecho de la vista gorda y nuestro país no ha sido la excepción, es así
que en la actualidad podemos observar un futuro que no es nada alentador para futuras
generaciones ya que no hemos cuidado los recursos básicos que la naturaleza nos brinda es así
que el atropello que hemos causado a la naturaleza y biodeviersidad, ha ocasionado un
sinnúmero de efectos naturales, de allí que recalco la importancia de realizar estudios de impacto
ambiental esto antes que se ejecute cualquier proyecto.
Para mayor comprensión es indispensable definir al impacto ambiental, al cual la doctrina lo
define como los efectos que ocasiona la acción humana sobre la naturaleza, a tal punto que las
acciones del ser humano, que en muchos de los casos tienen como finalidad diversos fines,
ocasionan en el medio ambiente efectos colaterales, que de no brindarle a la naturaleza la
protección y cuidado que requiere de aquí en unas décadas estos recursos naturales que los
hemos malgastado ya no tendrán libre acceso, lo que generara conflictos sociales.
Hay que distinguir que se denomina también impacto ambiental a todas las consecuencias que
provocan los seres humanos tendientes a modificar la supervivencia de los ecosistemas, de allí
que si no frenamos a tiempo las consecuencias serían altamente negativas.
Hay un sin número de afectaciones, las cuales mayormente provienen de la forma de energía,
petróleo o gas natural y que es utilizada en varios países. Uno de éstos casos es la contaminación
de los mares con petróleo, a pesar que se han tomado y dispuesto importantes previsiones
técnicas y legales al respecto, el mencionado tipo de contaminación que daña severamente a la
fauna marina, las aguas y la vegetación, es una problemática que lamentablemente no ha llegado
a buen final todavía.
Dentro de la explotación de los recursos energéticos es muy importante tener en cuenta a la
contaminación acústica, que no es otra cosa que el ruido que ocasionan las grandes industrias,
que en el aspecto personal esta contaminación reduce la capacidad auditiva de todas las
personas.
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La minería y su procesamiento surte efectos negativos sobre el aire que a diario respiramos, pero
no solo nosotros somos los afectados sino también el suelo, agua, cultivos, fauna y desde toda
perspectiva la salud humana.
Las acciones de todo ser humano tienen impactos sobre el medio ambiente ya que al adquirir un
producto al desecharlo o reciclarlo, al plantar un árbol de una determinada especie, al caminar
o trasladarnos a través de algún medio de transporte, al cultivar la tierra, al respirar, es decir en
todo momento estamos en contacto con lo que nos brinda la naturaleza de manera gratuita como
lo es el aire.
Pero no se debe dejar de lado también las campañas que se han realizado para sostener los
ecosistemas es así que al plantar árboles autóctonos, se ocasiona por parte del accionar humano
aspecto positivos que benefician la flora y fauna naturales.
Es necesario también puntualizar que la diversidad de afectaciones que sufren los ecosistemas
en muchos de los casos son permanentes e irreversibles a diferencia de otros que sin son
temporales.
Continuamente nos referimos o usamos el concepto de impacto ambiental a los impactos
negativos, generalmente utilizamos la noción de impacto ambiental para referirnos a los efectos
que producen sobre el ambiente determinadas acciones o actividades que, por su magnitud o
naturaleza, son consideradas como de alto o relevante impacto ambiental.
Al referirnos a proyectos, de impacto ambiental podemos citar como ejemplos la construcción
de autopistas, aeropuertos, represas, grandes centros comerciales y edificios, la instalación de
industrias contaminantes, el trazado de líneas eléctricas de alta tensión y de gasoductos, los
proyectos de explotación minera, hidroeléctricas etc.
1.1.2. El Rol garantista del juez, frente a la protección de derechos
A la función judicial se le exige que asuma y resuelva muchos y nuevos problemas, muchos
jueces tenían acumulación de procesos y muchas veces sin herramientas técnicas ni
psicológicas para asumir eficazmente sus funciones, siempre hubo jueces cumplidores de su
labor como tal y también disidentes en la justicia. El juez está obligado a aplicar la ley, pero
12
está claro que esta obligación solo se satisface cuando para decidir la aplicación de cualquier
norma del ordenamiento, ese juez ha meditado y con su sana crítica adecúa esa norma a la
Constitución. Entonces no es una aplicación de una manera tácita, sino del resultado de una
lectura marcada por el conjunto de los principios constitucionales, estos principios
constitucionales, tal como se los entiende en este contexto, son construcciones históricas
incorporadas al Estado de derecho y al convivir democrático.
En definitiva los jueces tienen la responsabilidad de sostener la vigencia irrestricta de los
derechos fundamentales, y por lo tanto los principios constitucionales y deben cumplir con este
deber en cada actuación, porque tales derechos es el resultado de largas luchas sociales, de los
pueblos. Los pueblos como la democracia, y la Constitución necesitan del compromiso de los
jueces.
1.1.3. La Naturaleza Sujeto de Derecho.
El artículo 10 de la Constitución de la República del Ecuador, respecto a la naturaleza como
sujeto de derecho señala que:
Art. 10°.-Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y
gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución. (Constitución
de la República del Ecuador, 2008)
Analizando el texto, podemos formular algunas interrogantes sobre el alcance y características
del inciso segundo. Se puede pensar que se está consagrando a la naturaleza como sujeto de
derecho, lo cual tendría una revisión teórica y respecto a la norma jurídica que la regula; sin
embargo, también podría interpretarse que en realidad se está reconociendo a la naturaleza como
una nueva entidad jurídica susceptible de protección constitucional.
Al ser tratada la naturaleza constitucionalmente como sujeto de derecho, genera un nuevo
principio constitucional y nace un nuevo orden jurídico que debe desarrollar ese principio. El
desarrollo de lo establecido en el artículo décimo antes citado se encuentra en los artículos que
a continuación se citan:
Art. 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que
se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales,
13
estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar
e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo
que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para
que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de
la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los
individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de
impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los
recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para
alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las
consecuencias ambientales nocivas. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de
otros previstos en la Constitución y la ley:
(…) 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos
naturales de modo racional, sustentable y sostenible. (Constitución de la República del Ecuador,
2008)
Art. 277.-Para la consecución del buen vivir, serán deberes generales del Estado:
1. Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza. (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Los artículos citados en la normativa constitucional desde todo punto de vista protegen a la
naturaleza permitiendo la utilización racional, sustentable y sostenible de la naturaleza a tal
punto que los efectos no sean negativos para la recuperación.
Analizando la época actual y el avance tecnológico y además si se reconoce la naturaleza como
sujeto de derecho estaríamos ante una clara ruptura de los principios de la modernidad por
cuanto ésta supone al hombre desprendido de ella, además que es el único ser con posibilidades
de reconocerle derechos, y por esto, ser sujeto de derechos humanos. Quienes defienden ésta
posición, consideran que el antropocentrismo derivado de la modernidad, es el causante de las
catástrofes que han llevado al mundo a una situación ambiental como la actual. Para algunos,
estos son los planteamientos de la ecología profunda que considera que la naturaleza es un
modelo de interdependencia entre diversas formas de vida donde el todo prima sobre las partes.
Quienes defienden tal posición, llegan incluso a señalar la necesidad de revisar el contrato social
para hablar de un contrato natural suscrito entre la sociedad y la naturaleza. Dentro del contexto
14
ecuatoriano, también se encuentran defensores de la consagración de la naturaleza como sujeto
de derecho.
1.1.4. El constitucionalismo ambiental en la nueva Constitución de Ecuador.
Hablar del constitucionalismo ambiental en la nueva constitución es referirse a un sinnúmero de
principios, derechos y garantías que la nueva norma otorga a la naturaleza como sujeto de
derechos es así que respecto al derecho ambiental se señala que:
El derecho ambiental debe empezar a proteger la integridad y continuidad de la naturaleza como
un bien jurídico intrínsecamente válido, trascendente y diferenciable del interés de los humanos
de vivir en un ambiente sano y aprovechar racionalmente los recursos naturales, aunque
concurrente y concordante con él. (Mario Melo, 2009, pág. 53)
Esta cita se torna interesante, por cuanto el artículo 10 en su inciso 2° de la Constitución, deja
de lado otra interpretación respecto a la naturaleza como sujeto de derecho, es así que el primer
inciso se refiere a los pueblos o comunidades ancestrales, a quienes la naturaleza desde una
perspectiva espiritual sería un todo ya por ellos tienen como dioses al sol, a la tierra, a la lluvia,
independientemente del sector o cultura de cada comunidad ancestral, más aún cuando la
constitución reconoce a estos grupos indígenas y sus creencias y costumbres.
Por otro lado hay que señalar que la naturaleza como sujeto de derechos, desde ningún punto de
vista podría ser objeto de apropiación por cuanto no es una cosa sobre la cual recaiga algún tipo
de propiedad y su aprovechamiento estaría restringido, con lo cual se entraría en contradicción
con el principal objetivo y base principal de la Constitución ecuatoriana, como es, el buen vivir,
el cual además de ser un derecho es parte de la estructura del modelo de desarrollo del Ecuador
tendiente a garantizar los derechos ciudadanos, tal y como se podría desprender de lo
establecido en los artículos 319 y siguientes. Estos mencionados artículos consagran la
necesidad de aprovechar los recursos naturales, es decir la naturaleza, como se puede observar
en el artículo 319, que señala:
Art. 319.-Se reconocen diversas formas de organización de la producción en la economía, entre
otras las comunitarias, cooperativas, empresariales públicas o privadas, asociativas, familiares,
domésticas, autónomas y mixtas. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
15
De allí que el Estado promoverá las formas de producción agrícolas que aseguren el buen vivir
de la población así como la preservación del medio natural donde se desarrollan estas
actividades y coadyuvará al desarrollo y producción.
Pero es importante anotar que la interpretación de la normativa constitucional respecto de la
naturaleza es el reconocimiento a la naturaleza como sujeto de derecho, esto quiere decir que
entidad jurídica que es la naturaleza debe ser protegida a través de varios derechos, pero hay
que partir de algo lógico que una cosa es el reconocimiento de derechos a determinada persona;
que es muy diferente al reconocimiento que se le da la naturaleza, de allí que ante el
cometimiento de un delito esta persona pueda presentaron reclamo, a diferencia de la naturaleza
que si bien es sujeto de derechos pero quien ejerce una acción ante el abuso de la naturaleza.
El artículo 387, de la Constitución que trata sobre ciencia y tecnología, señala que: “Será
responsabilidad del Estado: 4. Garantizar la libertad de creación e investigación en el marco
del respeto a la ética, la naturaleza, el ambiente, y el rescate de los conocimientos ancestrales”.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Esta disposición constitucional de manera clara señala que en cualquier tipo de investigación
respecto a la ciencia y tecnología debe prevalecer el respeto a la naturaleza y biodiversidad, es
así que a continuación en su artículo 389 Ibídem, señala sobre la prevención de riesgos y la
recuperación y mejoramiento de condiciones entre otras las ambientales, que permitan de alguna
forma disminuir la condición de vulnerabilidad de los habitantes determinado sector.
Por otro lado es necesario referirse a la soberanía alimentaria que señala el artículo 281 Ibídem
que dice:
La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del estado para
garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia
de alimentos sanos y culturalmente apropiados de forma permanente.
Para ello será responsabilidad del Estado:
(…)6. Promover la preservación y recuperación de la agrobiodiversidad y de los saberes
ancestrales vinculados a ella (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
16
A fin de cumplir esta soberanía alimentaria es necesario aprovechar al límite lo que nos brinda
la naturaleza, es por esta circunstancia que deben a través del Estado y sus respectivos ministerio
establecerse políticas públicas de gobierno que permitan el desarrollo y sostenibilidad del medio
ambiente en sus diversos aspectos..
1.1.5. La responsabilidad objetiva en la protección del medio ambiente.
Para adentrarnos este estudio es necesario conocer lo que dispone el artículo 396 de la
Constitución ecuatoriana que dice:
Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto
ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas. La responsabilidad por daños ambientales es
objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también
la obligación de restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y
comunidades afectadas. Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución,
comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir
cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un
sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales para perseguir y sancionar por
daños ambientales serán imprescriptibles. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Analizando, este artículo no hace más que reconoce, pero a nivel constitucional, lo que en el
régimen de responsabilidad ambiental se viene estableciendo en otros países, como Colombia,
España, Alemania, entre otros, que debe estar enmarcada la responsabilidad objetiva en materia
de daños al medio ambiente. La mayoría de disposiciones ambientales, tienen como finalidad la
prevención y reparación de los detrimentos ocasionados en el medio ambiente, es por esta razón,
necesario establecer el índice de riesgos ambientales.
De allí que al hablar de responsabilidad en el medio ambiente nos estamos refiriendo
exclusivamente a “la obligación de reparar el daño causado a los recursos naturales
renovables o al medio ambiente, o aquel causado al patrimonio de un particular como
consecuencia de un daño ambiental”. (Luis Fernando Macías Gómez, s.f., pág. 162), entonces
es aquí donde aparece el responsable del daño.
Pero la responsabilidad objetiva surge cuando por determinada actividad se afectan derechos e
intereses colectivos, porque estas actividades son un riesgo al medio ambiente y sus recursos.
17
De allí que la responsabilidad puede ser civil cuando:
(…) todas las personas que desarrollan actividades que impliquen riesgo, aunque hayan actuado
con la mayor diligencia y cuidado posible, puesto que fueron ellas quienes crearon tal riesgo. Es
preciso manifestar en este punto, que la responsabilidad civil objetiva implica la inversión de la
carga de la prueba, recayendo tal obligación en quien asumió el riesgo de la actividad que pueda
llegar a causar un daño, disminuyendo así la intensidad de la labor probatoria exigida al Estado
ante tal circunstancia específica. (Luis Fernando Macías Gómez, s.f., pág. 162)
La doctrina señala que la responsabilidad civil extracontractual objetiva tiene sus bases en cuatro
reglas:
- inversión de la carga de la prueba, que se traduce en un presunción de culpa del causante del
daño;
- la consideración de que la adopción de las medidas de precaución usuales o reglamentarias no
es suficiente para exonerar de responsabilidad, pues la producción del daño revela que faltaba
algo por prevenir;
- apreciación de la prueba conforme al principio “pro perjudicado”, es decir, en beneficio del
más débil, que no debe confundirse con el de inversión de la carga de la prueba, ya que actúa en
el ámbito de la causa;
- elevación del nivel de diligencia exigible, que da lugar a la regla de agotamiento de la
diligencia, que exige haber agotado las medidas de diligencia posibles y socialmente adecuadas.
(Carlos de Miguel Perales, 1997, pág. 203 y 204)
La característica primordial de este tipo de responsabilidad parte de una realidad tecnológica,
científica y social, esto por las múltiples actividades en contra del medio ambiente que no hacen
otra cosa que ponerlo en riesgo respecto al equilibrio y protección.
Es importante destacar que al referirnos a un daño ambiental dependiendo de su magnitud no
solo podría afectar a la naturaleza sino también a determinados grupos sociales, y ante esto que
hemos hechos a diario se escuchan por medios de comunicación escrita televisiva redes sociales,
el derrame de sustancias peligrosas en los mares, el incendio bosques en grandes dimensiones,
así que el Estado debe poner manos al asunto y tratar de brindar normas acordes a la protección
del medio ambiente y su biodiversidad.
Ubicado a la responsabilidad objetiva dentro de la norma constitucional se encuentra establecida
dentro del artículo 396, el cual dispone que:
Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre el impacto
18
ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia científica del daño, el Estado
adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las
sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades afectadas.
Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución, comercialización y uso de
bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental,
de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental
permanente.
Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles.
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Ante esto es necesario estudiar al daño ambiental desde la perspectiva legal y doctrinal al
respecto se señala que:
Pero el tema de la responsabilidad nos lleva necesariamente a revisar el tema del daño ambiental,
que ha sido desarrollado por la doctrina principalmente española, para la que dicho daño se
divide en puro y consecutivo.
El primero sería el que se produce directamente al medio ambiente, a la naturaleza o al recurso
natural, sin referencia a ningún elemento patrimonial ni a ningún sujeto en particular. El daño
consecutivo sería el producido al patrimonio de una persona como consecuencia de un daño
ambiental. Esto dos daños están consagrados en la Constitución en los artículos 71 y 72, en la
medida en que establecen el derecho de la naturaleza a recuperar los ciclos vitales y sus funciones
evolutivas, y por otra parte el derecho a ser restaurada, lo cual corresponde al daño ambiental
puro que debe ser reparado. El daño ambiental consecutivo se encontraría consagrado en el
mismo artículo 72 al señalar que el derecho de la naturaleza a la restauración es independiente
de la obligación que tiene el Estado y las personas sean naturales, jurídicas o colectivas de ser
indemnizados por los daños que se les produce como consecuencia de la afectación de los
sistemas naturales. (Luis Fernando Macías Gómez, s.f., pág. 166)
No se debe confundir con lo que es daño ambiental con impacto ambiental y es allí donde surge
la incógnita de analizar estos términos: “Daño ambiental es toda lesión o menoscabo al derecho
o interés que tienen los seres humanos, como vecinos o colectividad, a que no se alteren de
modo perjudicial sus condiciones naturales de vida”. (Isidoro GOLDENBERG – Néstor A
CAFFERATA., 2001, pág. 8)
Debe señalarse que a quien se considere responsable de un daño ambiental, es decir existe
presunción de culpa, “debe estar enmarcada por la existencia del daño y el nexo de causalidad,
debiendo el imputado desvirtuar tal nexo”. (Luis Fernando Macías Gómez, s.f., pág. 167). La
problemática ambiental, alrededor de nuestro país y el mundo, cada día plantea nuevos metas
19
a los juristas, quienes deberán desarrollar nuevos principios que se enmarquen en la
interpretación de los problemas medio ambientales.
1.2. Análisis de posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
1.2.1. El principio de proporcionalidad
Antes de adentrarnos al estudio de este importante principio es necesario citar a uno de los
grandes juristas que protegen los derechos fundamentales.
La historia del derecho, el constitucionalismo y los derechos humanos es la historia de una larga
lucha en contra del absolutismo del poder, fuente de guerras y desigualdades y de la ley del más
fuerte que sería propia del estado de naturaleza y atenta en contra de los derechos de las personas
y una adecuada protección por la ley misma. (Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales.
EN: Miguel Carbonell (Editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, 2007, pág. 87)
La característica de los principios del derecho es que son una garantía frente a prácticas de
desigualdad y marginación por parte de quienes eran los encargados por velar por una justicia
eficaz, rápida y verdadera o a la indebida aplicación de una norma. La proporcionalidad,
garantiza desde toda perspectiva la real aplicación del derecho, convirtiéndose en un método
que permite frenar el abuso del poder.
Este principio busca la tutela de los derechos y que los parámetros de interpretación y
razonamineto de la norma deben estar en armonía con la aplicación del principio de
proporcionalidad. En este sentido es necesario traer al análisis el criterio de un Jurista que señala
que:
En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste
admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de
proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización
que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco. (Ignacio Villaverde
Menéndez, 2009)
La utilidad del principio de proporcionalidad en la misma perspectiva se establece que:
A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la restricción o el
medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo, de manera que el límite
cumpla su función (negar protección constitucional a determinada conducta que se pretende
encuadrada en el objeto de un derecho) sin que ese límite constituya un remedo de sanción por
la creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer
de la existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de proporcionalidad es,
obviamente, evitar que el Poder público que tenga atribuida la competencia para aplicar los
20
límites a un derecho fundamental, vulnere en su aplicación su contenido esencial. (Ignacio
Villaverde Menéndez, 2009, pág. 183).
No solo la existencia del principio de proporcionalidad en la norma constitucional permite que
no exista violación de derechos sino que requiere además que este principio sea un mecanismo
idóneo, necesario y proporcionado en relación con un fin legítimo, cumpliendo así lo tres
requisitos que exige la existencia de la proporcionalidad al respecto se señala que:
Al respecto señala: […] para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes
requisitos o condiciones: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida mas moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la
medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en
sentido estricto). (Miguel Carbonell, 2008, pág. 183)
La aplicación efectiva del principio de proporcionalidad, sobre las normas en un determinado
caso en concreto, requiere un razonamiento lógico y hermenéutico para permitir resguardar los
derechos fundamentales. Ante esto se puede plantear la siguiente interrogante sobre ¿qué hacer
si la pena en relación al ilícito cometido carece de proporcionalidad?, ante esto la solución es
brindar normas que tengan armonía con el principio de proporcionalidad es decir que el daño
causado sea proporcional a la pena impuesta.
1.2.2. La distinción entre reglas y principios
Es necesario conocer que es una regla y que es un principio, así como la distinción que la norma
plantea entre las dos, de allí que un importante tratadista señala:
Las interpretaciones y la literatura sobre el modo de entender la diferencia entre los principios y
las reglas jurídicas es extensísima y constituye por sí misma una demostración elocuente no solo
del carácter problemático, sino también de la relevancia de esta distinción a la que ahora se presta
una atención creciente. […] solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional,
es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución,
no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto se agotan en sí
mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan.
(Gustavo Zagrebelsky, 1997, pág. 109)
Hay que distinguir que los principios son disposiciones constitucionales que buscan la
protección de los derechos fundamentales, más sin embargo las reglas no son otra que aquellas
21
que sirven para ordenar algo entre estas tenemos las reglas de conducta, del comportamiento y
por eso ellas son susceptibles de que puedan cumplirse o no
De allí que se debe entender que las normas pueden ser reglas o principios, para más fundamento
se señala que:
En el sentido de la potestad jurisdiccional se evidencia cuando las reglas nos proporcionan el
criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos y podemos actuar en determinadas
situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen
nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones
concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. (Gustavo Zagrebelsky, 1997, pág. 110)
Para mejor entendimiento se explicara a los principios y reglas con ejemplos: el principio de
presunción de inocencia, radica en que una persona es tratada como tal hasta que en sentencia
ejecutoriada se lo declare culpable; otro principio es el de legalidad, consiste en que una persona
no puede ser sancionada si al momento del cometimiento dicha infracción no estaba establecida
como delito; en cambio las reglas, son aquellas que instrumentan el derecho a defenderse, como
disponer de un abogado, a ser informado de las imputaciones en su contra, a tener el tiempo
oportuno para preparar su defensa, a replicar un alegato etc.
Dentro de la Constitución ecuatoriana se reconoce al Juez Constitucional, como aquel
funcionario garante de los derechos fundamentales en la aplicación de justicia, de allí que no
pueden ser vulnerados por ninguna autoridad administrativa ni judicial y en el caso de
controversia de principios debe realizar un efectivo ejercicio ponderativo, es decir ponderar
cual derecho tiene más privilegio.
La sociedad ecuatoriana, y también sus autoridades, han participado recientemente en un intenso
debate sobre su futuro constitucional. De esta manera nos han obligado a todos los
constitucionalistas de la región a dirigir nuestra mirada a sus avances, así como a repensar
nuestros propios destinos constitucionales. (Miguel Carbonell, 2008, pág. 12)
Hay que destacar que el principio de ponderación surge como un criterio metodológico
primordial para la interpretación de los derechos fundamentales, pues en la decisión del juzgador
deben explicarse las razones argumentativas, del porque un derecho prevalece antes que otro,
conjugando desde el caso concreto los dos derechos en conflicto.
En general, las critica al método de la ponderación están dadas por la jerarquización que se
establece de los derechos de manera a priori, sin tener en cuenta los valores y contextos distintos
22
o quizá también con los mismos derechos pero en situaciones diferentes. (Ilva Myriam Hoyos,
2005, pág. 32)
De manera general, las reglas se basan en supuestos y preceptos de conducta, por esta razón,
son las que indican cómo debemos o no comportarnos en ocasiones concretas y muy específicas
previstas en las reglas mismas. Normalmente, las reglas son las que se expresan en las normas
de rango legislativo, sin perjuicio de que existan a nivel constitucional. Hay que tomar en cuenta
que los principios son, por excelencia, las normas que reconocen los derechos de rango
constitucional. Por todo esto, en particular la diferencia estructural, se puede explicar ahora que
la interpretación de las reglas deba producirse de acuerdo a los métodos de la ciencia del
Derecho ya que hay que explicar como formulan los legisladores el precepto de conducta.
La aplicación de los principios requiere que cuando la realidad exija de nosotros una reacción,
se tome posición ante ésta de conformidad con los mismos, esto es fundamental para el ejercicio
de la jurisdicción.
A referirnos al derecho procesal constitucional y a los principios generales del derecho están
estrechamente vinculados al ejercicio de la Corte Constitucional, con sede en la ciudad de Quito,
ya que esta es la institución encargada de la interpretación constitucional y quien debe brindar
las soluciones, permitiendo de esta manera una adecuada, efectiva y justa protección de los
derechos. Más sin embargo desde toda perspectiva la administración de justicia debe velar por
el bienestar de las personas, de allí que cuando se ven agotados la instrumentación jurídica para
la protección de derechos, es necesario acudir a magistraturas supranacionales, a fin de siempre
garantizar la protección de los derechos fundamentales.
1.2.3. La proporcionalidad en el derecho
En la aplicación de derecho es necesario la existencia de los principios, estos coadyuvan en la
interpretación de la norma o su aplicación, por otro lado hay principios que permiten la
aplicación de la proporcionalidad estos son el principio de intervención mínima del Estado y el
de lesividad.
El principio de intervención mínima radica en que los bienes jurídicos trascendentales gozaran
de protección penal, en cambio los y otros principios pueden ser objeto de los mecanismos de
23
solución de conflictos; en cambio la lesividad, requiere que el daño sea real y que aquellos
conflictos con mayor gravedad serán considerados como tipos penales, más sin embargo un
importante Jurista respecto a lo anotado señala que: “De lo contrario, desde la Constitución, el
derecho penal se tornará arbitrario”. (Ramiro Ávila Santamaría, 2008, pág. 336)
La proporcionalidad ha sido utilizada en otras materias desde hace mucho tiempo atrás tanto en
la filosofía (proporción del ser y del no ser), así como en las matemáticas correlacionando los
números impares con los pares.
Hay que diferenciar que cuando se vincula al derecho con la justicia se genera la voluntad de
dar a cada uno lo que le corresponde.
Según Aristóteles esta idea tan genérica cobra expresión en dos tipos de justicia reconocidos: la
conmutativa y la distributiva. La conmutativa o principio de reciprocidad exige dar en
contraprestación a otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de forma
proporcional. La distributiva, concepto más amplio, hace referencia a la solidaridad con los más
débiles de la sociedad, a cuyo fin se procurará una cierta redistribución de cargas y ventajas de
acuerdo a sus necesidades con el objeto de paliar y suprimir las desigualdades. (Aristóteles, 1993,
pág. 244)
Según Aristóteles, y realizando un análisis de la justicia distributiva, señala que corresponde a
la igualdad aritmética, es decir dar a cada uno igual porción que le corresponde a los demás.
Este criterio genera injusticia ya que no siempre todos aportan de igual manera en la producción
de bienes, ante esto: “Obviamente, se van a suscitar disputas y acusaciones cuando aquellos
que son iguales no tienen o reciben partes iguales y cuando los que no son iguales tienen y
reciben partes iguales” (Aristóteles, 1993, pág. 245).
Por esta razón, se hace necesario introducir un criterio de distribución basado en la igualdad
proporcional o igualdad de acuerdo a la analogía (similitud). (Aristóteles, 1993, pág. 246)
Jhon Rawls, acerca de la teoría de la justicia señala que:
[… ] al contrario de lo que ocurre con el utilitarismo, las personas aceptan por anticipado un
principio de igual libertad y lo hacen sin un conocimiento de sus fines más particulares y
convienen en adecuar las concepciones de su bien a lo que requieren los principios de la justicia
o, al menos, en no insistir en pretensiones que los violen directamente. (José Francisco Caballero
“La teoría de la justicia de John Rawls” artículo publicado por la Universidad Iberoamericana
de México, 2010)
Rawls también señala empíricamente que:
24
[…] al elegir entre varias situaciones injustas, se busca, en una teoría no ideal, la solución menos
injusta posible, buscando un equilibrio de imperfecciones, un reajuste de injusticias
compensadas. El mérito de una teoría ideal, puramente procedimental, residiría en la posibilidad
de contar con alguna noción de lo que es justo para, desde allí, evaluar la gravedad de las
imperfecciones reales y establecer el mejor modo de acercarse a ese ideal. (José Francisco
Caballero “La teoría de la justicia de John Rawls” artículo publicado por la Universidad
Iberoamericana de México, 2010, págs. 21 -23)
Realizando un abreve explicación de la igualdad proporcional se tiene que si el mérito de una
persona equivale al doble del mérito de otra, por lógica el primero debe recibir el doble, por
ejemplo para explicación sin una persona trabaja diez horas extras en una semana y otra persona
trabaja solo cinco horas, no es justo ni proporcional que se les cancele igual cantidad por su
trabajo realizado sino que la primer persona deberá recibir el doble por su trabajo
Por otro lado hay que apreciar la complejidad que presentan la justicia distributiva y la
proporcionalidad ya que en este principio están en juego criterios de interpretación y derechos
de igual peso.
La ilustración propugnaba la libertad del ser humano, el hombre puede ejercer su libertad sin
límite alguno pero esa libertad se veía amenazada por el sistema de gobierno, lo cual conlleva a
los individuos a formar sociedad o grupos civiles en el que supeditan el ejercicio de su libertad
a las restricciones impuestas por las leyes del Estado, -pacto social-, a cambio de que su vida, su
libertad y sus bienes sean protegidos frente a todo tipo de amenazas y ataques. (Carlos Bernal
Pulido, 2007, pág. 45)
Es indispensable señalar que la libertad de las personas debe proteger el poder político y para
esto es necesario tener proporción con sus derechos fundamentales.
La proporcionalidad surge en la época de la Ilustración, teniendo su evolución en el derecho
comparado en los últimos años.
Definir al Estado de derecho, resulta difícil es así que Luigi Ferrajoli lo define como:
Con la expresión “Estado de derecho” se entienden, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas
diferentes que es oportuno distinguir con rigor: En sentido lato, débil o formal, “Estado de
derecho” designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la
ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. […] En un
segundo sentido, fuerte o sustancial, “Estado de derecho” designa, en cambio, solo aquellos
ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto,
limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también los contenidos.
(Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del estado de derecho, en: Miguel Carbonell, Estado de derecho,
2002, pág. 187)
25
Lo señalado por Ferrajoli tiene su razón de ser y es explicada por el mismo autor a continuación:
(…) el modelo paleoiuspositivista del Estado legislativo de derecho (o Estado legal), que surge
con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo
neo-iuspositivista del Estado constitucional de derecho (o Estado constitucional), producto a su
vez de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas y del
control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. (Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del estado
de derecho, en: Miguel Carbonell, Estado de derecho, 2002)
Más sin embargo hay que detallar que se han insertado estas temáticas sobre el Estado de
Derecho a fin de conocer en que consiste, de allí que sobre el principio de proporcionalidad así
como sus elementos constitutivos los estudiaremos a continuación, así como la aplicación de
este principio en la administración de justicia.
1.2.4. El principio de proporcionalidad en la era moderna
Sobre el principio de proporcionalidad hay que señalar que sirve para determinar el peso y la
medida de los instrumentos a utilizarse, respecto a las penas la proporcionalidad radica en
verificar el daño causado y establecer una sanción proporcional al mismo, pudiendo ser esta
medida para sancionar el ilícito de carácter personal (privación de libertad), patrimonial (multa
decomiso, destrucción de bienes).
El Jurista Pulido respecto a la proporcionalidad señala que:
El principio de proporcionalidad se viene aplicando en Europa a partir de la Segunda Guerra
Mundial en países como Francia, Italia, Luxemburgo, cuya jurisprudencia se elabora tomando
como referencia dicho principio, sobre todo cuando se trata de proteger los derechos humanos.
(Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 49)
Sin embargo, Alemania es el más destacado en la aplicación del principio ya que su Tribunal
Constitucional lo utiliza para regular los actos de los poderes públicos que pongan en riesgo los
derechos fundamentales, de tal modo que si las sentencias no han tomado como referencia el
principio de proporcionalidad, simplemente, son inconstitucionales. (Carlos Bernal Pulido,
2007, pág. 57)
Al hablar de la proporcionalidad como principio es importante destacar que todos los derechos
tienen sus limitantes, pero más sin embargo es indispensable señalar que al manifestar limitantes
no se está refiriendo a cortar un derecho sino a que estos sean compatibles con otros, permitiendo
de esta forma expandir su protección.
26
De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más
recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una
barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. (Miguel Carbonell,
2008, pág. 10)
Es importante destacar el nexo existente entre el principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución, esto porque los dos van de la mano en brindar una
justicia acorde a las necesidades de una sociedad.
Además, la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquella según la
cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos
fundamentales con la idea de la justicia, con el principio del Estado de Derecho y con el principio
de interdicción de arbitrariedad. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 600)
Es así que es importante recalcar cómo el principio de proporcionalidad funciona como un
criterio estructural de razonamiento jurídico; aplicando este principio, se puede concretar y
fundamentar la norma adscrita relevante en el caso concreto, como se da en el objeto de
investigación ya que ha pesar de existir una norma que sancione los delitos contra el medio
ambiente o biodiversidad, la sanción establecida en dicha disposición no se apega a las
exigencias de la proporcionalidad ya que como se ha indicado se establece igual sanción tanto
para quien incendie con dolosidad un bosque de una hectárea que aquel que cometa el mismo
ilícito y afecta a cien hectáreas, entonces es importante destacar la debida proporcionalidad que
debe existir entre el daño causado y su pena.
Hay que señalar base jurisprudencial Española emitida por el Tribunal Constitucional la cual
en aplicación de la proporcionalidad manifiesta:
Cuando, por su intensidad, menoscaban el ejercicio de la libertad individual y el derecho a la
tutela jurídica efectiva, y como criterio para establecer hasta qué punto la Jurisdicción
Constitucional está habilitada para controlar las decisiones de los jueces ordinarios mediante el
recurso de amparo.
(…)Se integra como un método de control el principio de proporcionalidad, para evitar las
técnicas de desvío de poder, error manifiesto, y en especial para el balance entre costos y
beneficios de aquellas actuaciones cuando el Estado interviene en los derechos fundamentales,
ya que se ha considerado, en especial por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán,
que este principio se desprende del contenido esencial de estos derechos. La idea de contenido
esencial de derechos fundamentales se incluyó en el Art. 19.2 de la Ley Fundamental alemana
–y en el 53.1 de la Constitución española- para evitar la restricción de esos derechos y que las
limitaciones, vacíen su contenido normativo. (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 62)
27
En nuestra actual Constitución, se señala someramente en el numeral 4 del artículo 11, que:
“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008,)
Hay que mencionar que ningún derecho es absoluto, esto porque que puede ser limitado en su
aplicación dependiendo las circunstancias del caso concreto, como atributo del Estado de
derecho el principio de proporcionalidad, debe ser analizado desde dos planteamientos
1. Establecer la legitimidad de los fines de actuación del Legislador en relación con los objetivos
propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna.
2. Y aunque no del todo, tenemos al establecer la idoneidad de medidas implementadas por el
Poder Ejecutivo, en el caso de decretar el estado de excepción y limitar o restringir ciertos
derechos o garantías constitucionales sujetas al control sancionador del Estado un ejemplo de
esto, es el Estado de Excepción decretado por el Presidente de la República.
Lo señalado constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, sin dejar de
lado que la proporcionalidad radica en la proporción entre los medios utilizados y la finalidad
perseguida.
De allí que la ejecución de una medida estatal para el logro de un fin, causara que los derechos
se vean limitados. Ante esto las interrogantes que se plantean son: “la relación entre el medio y
el fin de la norma. Si el afectado tiene que soportar una restricción a su derecho, por lo menos,
se espera que el medio pueda fomentar el logro del fin.” (Carlos Bernal Pulido, 2007)
Haciendo referencia al control de la potestad disciplinaria, el principio de proporcionalidad
implica una necesaria correlación contra la infracción cometida y la sanción a aplicar; es aquí
donde deben ponderarse los aspectos del caso concreto, que permita analizar los actos imputados
como falta y la responsabilidad que se exige.
El principio de proporcionalidad agrupado casi en la mayoría de Constituciones de América
latina, se ha puesto en realce como un recurso necesario que permita adecuar los bienes
constitucionalmente promovidos o exigidos. Carlos Bernal indica: “En las alusiones
jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un
28
conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto” (Carlos Bernal Pulido, 2007, pág. 36)
Este principio de proporcionalidad conocido en la doctrina como principio de razonabilidad,
tiene su relación con la idea de justicia material y como ya se anota anteriormente ha existido
desde hace muchas décadas atrás.
Según el criterio de adecuación o idoneidad, una restricción o límite de un derecho fundamental
es adecuada cuando ayuda a la consecución del fin que persigue: la protección de otro bien o
derecho constitucionalmente garantizado. Si la restricción del derecho no sirve efectivamente
para proteger otro bien o derecho constitucionalmente garantizado resultará inadecuada
desproporcionada e inconstitucional.
Según el criterio de necesidad: un límite a un derecho fundamental solo es constitucional si el
fin que se persigue con él no se puede lograr de otro modo que sea menos lesivo para el derecho
fundamental limitado o que no le afecte en absoluto. Para que el principio de necesidad sea
vulnerado es necesario que la medida que se aparece como alternativa sea igualmente eficaz para
el logro del fin.
Por último, el principio de proporcionalidad en sentido estricto nos dice que el límite a un
derecho fundamental es constitucional si resulta coherente con el resultado de ponderar
constitucionalmente los bienes y derechos constitucionales que han entrado en conflicto. A la
hora de realizar dicha ponderación se tiene que tener en cuenta dos criterios: 1. Cuanto más
importante es el grado de afectación del derecho fundamental limitado, tanto mayor ha de ser el
beneficio que se obtenga para los bienes o derechos que a él se le oponen. 2. Cuanto más
importante es la manifestación limitada del derecho fundamental, más importantes tienen que
ser los bienes o derechos que a él se oponen. Esta ponderación que ha de realizarse únicamente
sobre la base de criterios constitucionales, es una labor que debe desarrollarse caso por caso. No
es posible ordenar en función de su importancia los distintos derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente protegidos. (Manuel Velasco Carretero, 2013)
De acuerdo a la Constitución, la existencia del principio de proporcionalidad y su aplicación
contribuyen a una justa solución de los conflictos que en muchos de los casos enfrentan los
derechos primordiales.
Al ser la Constitución norma suprema, de la cual derivan el resto de normas jurídicas, el
principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario que junto al
juicio de ponderación es un gran esfuerzo en las operaciones de carácter constitucional.
29
1.3 Valoración crítica de diferentes aspectos sobre el objeto de investigación
1.3.1. Análisis de la sección primera sobre los delitos contra la biodiversidad
Siendo esta sección el tema central de ésta investigación es indispensable analizar
minuciosamente a los artículos que el COIP, señala:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas del
Sistema Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa
de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos
naturales.
2. 2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o
falsas promesas. (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
Para el análisis del presente artículo es necesario conocer la terminología que esta disposición
señala: “Invasión. En la esfera jurídica civil, intrusión u ocupación ilegal de un inmueble”.
(Guillermo Cabanellas de las Cuevas, 2012, pág. 504)
Este artículo forma parte de los 19 tipos penales en materia de delitos contra la naturaleza, sin
embargo jueces y fiscales no tenían una herramienta efectiva que sirva para aplicar la normativa,
para este objetivo elaboraron un Manual sobre Derecho Penal Ambiental Ecuatoriano, el manual
recoge los principios que complementan los delitos contemplados en el COIP, entre los que se
encuentran los principios básicos del Derecho Ambiental, el ambiente como bien protegido en
la Constitución, el Derecho Ambiental Ecuatoriano y los acuerdos Ministeriales respectivos.
Por otro lado áreas protegidas, son espacios geográficos bien definidos y gestionados, mediante
regulación legal, con el fin de conservar el ecosistema y sus valores.
Hay que destacar que en materia ambiental si hemos tenido un avance es así que el 20% de
territorio nacional constituye área protegida de acuerdo a la legislación ambiental, y conforman
parte de uno de los subsistemas del gran sistema nacional de áreas protegidas (SNAP), conocido
como Patrimonio de Áreas Naturales del Estado (PANE).
30
En el numeral 1) de éste artículo, indica que la sanción a aplicarse está condicionado a los daños
graves que se causen, y recibirán el máximo de la pena quien los causare, aquí, también debe
someterse a la sana crítica del ente sancionador, ya que por ejemplo si una persona ingresa al
área protegida puede ser por desconocimiento, o porque el área no está correctamente señalizada
o delimitada solo el hecho de ingresar ya es un delito, y si causa contaminación, muerte de
especies protegidas, etc., es decir, de acuerdo a las características del bien, objeto de la
protección, estaría enmarcado a aplicarse la máxima pena establecida en el numeral 1 de este
artículo.
En el numeral 2) del presente artículo, se puede decir que el fenómeno de las invasiones está
estrechamente ligado a la pobreza y a la falta de vivienda en las grandes ciudades. En Guayaquil
por ejemplo, el fenómeno de las invasiones se dio en la década de los 50, y muchas veces debido
al populismo y a las ofertas de campaña de políticos inescrupulosos que se aprovechaban de la
pobreza de un pueblo y a la necesidad de vivienda.
En muchas de las invasiones, se ha incrementado los problemas sociales, de seguridad, al no
ser tierras urbanizadas carecen de agua potable, energía eléctrica, alcantarillado, etc.
En los últimos años, la política del Gobierno ha sido cero tolerancia a las invasiones. Por lo
que muchos avivados o seudo dirigentes que promovían las mismas han sido enjuiciados e
inclusive algunos han sido incluidos en el programa de los más buscados, para estos las penas
son de dos a cinco años. Las personas humildes, son presa fácil de los invasores quienes con
engaños y falsas promesas, promueven las invasiones y no estoy de acuerdo en que se les
imponga el máximo de la pena que es hasta tres años, ya que por su condición socio-económica,
y muchas veces por su falta de educación se dejan engañar y caen en esta clase de delitos.
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o
indirectamente incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados o
páramos, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños
agricultores dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios
forestales, la persona será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a
seis meses.
31
Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará
con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años. (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL, 2014,)
Realizando un análisis de este artículo, estoy totalmente de acuerdo en que se imponga el
máximo de la pena, ya que los árboles, y la flora existente en los bosques o páramos tardan años
en recuperarse, a más de que desaparece la fauna existente en estos lugares.
En el segundo párrafo del artículo, el ente sancionador debe tomar en cuenta la proporcionalidad,
esto es de acuerdo al daño causado, ya que por ejemplo no es lo mismo que quemar arbustos de
una parcela de terreno, que por negligencia o descuido se quemen varios bosques, en este
artículo se debe tomar en cuenta que no solo se quemará los bosques, sino también todo lo que
está a su alcance, esto es fauna, que muchas veces es única en diversos sectores.
En el párrafo tercero, se hace referencia a las consecuencias del delito de provocar incendios,
al producirse la muerte de personas, también el ente sancionador, debe tomar en cuenta la
proporcionalidad de los delitos con respecto al bien protegido, en este caso va más allá , ya que
se trata de muerte de personas.
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture,
recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes
o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre
terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias,
listadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados
internacionales ratificados por el Estado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno
a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de
incubación, anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por
subsistencia, las prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la
madera realizada por las comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de
lucro, los cuales deberán ser coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional. (CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
En el COIP, vigente en el Ecuador, los legisladores se olvidaron de agregar la frase
“contraviniendo las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia”. Esto es muy
importante, ya que en realidad lo que debería sancionarse es la tenencia o captura
32
ilegal, especialmente en el caso de la fauna silvestre, pues muchas personas e instituciones
privadas, como zoológicos o centros de rescate de fauna silvestre tienen ejemplares de fauna
con permiso de la Autoridad Ambiental Nacional.
Además, si un particular es propietario de un bosque o tiene en el jardín de su casa especies de
flora endémica en peligro de extinción estaría cometiendo un delito, según el artículo como está
redactado, por el cual debería ser castigado. Tal como está redactado este artículo, resulta un
absurdo la penalización de la tenencia sin agregarle el adjetivo de ilegal al artículo.
De igual forma se entendería la caza o captura de fauna silvestre, delito es cazar y capturar
fauna silvestre prohibida por la ley, sin licencia o fuera de los tiempos de veda establecidos.
Con este objetivo, el Ministerio del Ambiente publicó el Acuerdo Ministerial N° 143 en el
Registro Oficial N° 6 del 23 de enero de 2003, en el cual se establecen las acciones de
control, vedas, determinación de tipos de cacería, otorgamiento de licencias de cacería deportiva
y prohibiciones orientadas para la conservación y existencia de la fauna silvestre del país.
Lo mismo pasa con la fauna silvestre marina, muchas de cuyas especies están protegidas, pero
forman parte de la dieta de los ecuatorianos, como los cangrejos, conchas y langostas, entre
otras. Sobre estas especies en peligro de extinción la Subsecretaría de Recursos Pesqueros
(SRP) ha determinado períodos de veda para su captura con el propósito de asegurar la
supervivencia de aquellas; entonces, la violación de esa medida administrativa y la extracción
de ejemplares por debajo del tamaño permitido deben ser penalizados de manera drástica, y no
la captura, pues ésta se puede realizar cuando no hay prohibición.
Respecto a las listas de especies, el Ministerio del Ambiente deberá publicar la lista de la flora
y actualizar la de mamíferos y aves, además de realizar una de insectos, y realizar otra de
especies marinas.
1.3.2. Tratados Internacionales Ambientales y el Código Orgánico Integral Penal
El Ecuador ha suscrito varios Tratados Internacionales en materia Ambiental, entre estos la
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES), cuyo objetivo es velar por que el comercio internacional de especímenes de
33
animales y plantas silvestres no constituya una amenaza para su supervivencia. Esta Convención
entró en vigencia en el Ecuador en 1975. Este tratado contiene tres apéndices en los que se
incluyen especies de flora y fauna silvestres que están amenazadas o en peligro de extinción.
También ha suscrito la Convención sobre la Conservación de Especies Migratorias de animales
silvestres (CEM), cuyo campo de acción es la conservación de especies migratorias, sus hábitats
y sus rutas de migración, y la finalidad es la conservación de estas especies. Esta Convención
entró en vigor en el Ecuador en 2004. Este tratado contiene dos apéndices en los que figuran
especies migratorias amenazadas.
A estos dos tratados se adhiere la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
(CONVEMAR), que presenta una lista de especies altamente migratorias, e incluye alguna
clase de tiburones y cetáceos, recoge un amplio régimen de normativas para los océanos y mares
del mundo y establece reglas que rigen todos los usos de los océanos y sus recursos. La
Convención entró en vigencia en Ecuador en 2012, éste tratado contiene un Anexo en el que se
enumeran especies altamente migratorias, y que incluye algunos tiburones y cetáceos que se
encuentran en la Reserva Marina de Galápagos.
El artículo 247 COIP se remite a " instrumentos o tratados internacionales ratificados por el
Estado", la aplicación de esta norma deberá tomar en cuenta los tratados que el país haya
incorporado al ordenamiento jurídico interno. En este marco, y conforme lo previsto por el
artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con el artículo 416
numeral 13 ibídem, las especies listadas en los Apéndices y Anexos de estos tratados, deberán
considerarse para efectos de la aplicación del artículo 247 COIP, en particular en aquellas
jurisdicciones que, como en la provincia de Galápagos, se encuentran estas especies marinas
protegidas.
Los Tratados Internacionales según la Constitución, están en segundo orden en Jerarquía
normativa, pero prevalecen sobre otras leyes y normas legales, esto quiere decir que los Tratados
Internacionales, lo que se convierte en una importante fuente normativa.
34
1.3.3. Derecho comparado respecto la protección ambiental
La protección al medio ambiente ha tenido gran realce por parte de los Estados, es así que en
varias constituciones así como en las normativas internas se han plasmado dicha protección y
no solo esto sino que se han creado movimientos, instituciones y organizaciones y
organizaciones políticas las cuales demandan que el Estado intervenga en la protección de medio
ambiente, esto porque la explotación irracional e insostenible de los recursos naturales no
renovables como lo son la minería y el petróleo, en la mayoría de los casos ocasionan gran
contaminación gran escala y esto no solo en nuestro país sino en todos
Los países Andinos con ricos en el patrimonio natural, esto porque algunas de las zonas mejor
conservadas de biodiversidad del planeta, donde existe variedad de ecosistemas, los cuales han
sido duramente golpeados por la explotación irracional de recursos naturales que han provocado
perdida de fauna y flora y contaminación de los elementos esenciales de la naturaleza, ante lo
cual los estados no han podido cambiar la forma de financiar sus presupuestos.
Últimamente, se ha concientizado la conservación de los recursos naturales a través de
proyectos de compensación económica, como el Protocolo de Kyoto y otras formas de
compensación económica por conservación, o la iniciativa Yasuní en el Ecuador. Esta
preocupación por desarrollar procesos económicos de desarrollo sostenibles ha sido puesta de
manifiesto en forma más notable en algunas de las reformas constitucionales que se han venido
generando en la región Andina a propósito del establecimiento de gobiernos progresistas con
tendencias de izquierda como ha sucedido en los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia. Ha
excepción de Colombia y Perú, donde la tendencia del desarrollo del derecho ambiental sigue
siendo de la época del 90, que se caracteriza por ser bastante declarativa pero poco eficaz, en
razón de su contraste con el régimen de desarrollo económico.
Por su parte, España también ha realizado grandes cambios un notable desarrollo de su
legislación ambiental, la misma que está vinculada a una nueva organización política y
económica tendiente a realizar mayores controles y restricciones, sobre todo en las
importaciones y en la necesidad de que los Estados asuman compromisos concretos para poder
reducir las emisiones de CO2 a la atmosfera y contribuyan al desarrollo sustentable, propósito
35
que se podría decir es imposible por cuanto la compañía española REPSOL-YPF ha sido
cuestionada por sus prácticas contaminantes al ambiente provocadas en las zonas de explotación
petrolera especialmente en Bolivia y Ecuador, sobre todo por su intervención en zonas de alta
sensibilidad ecológica como por ejemplo el Parque Nacional Yasuní en el Ecuador.
Hay que resaltar el interés o las manifestaciones del constitucionalismo ambiental en los países
Andinos, en donde sus sociedades demandan cada vez más combatir los problemas que causa
la degradación del ambiente, constituye un interesante emprendimiento, sobre todo si además
tomamos en cuenta que la mayoría de nuestros países son económicamente dependientes, en
muy alto grado, de la explotación de los recursos naturales y se muestran con elevados niveles
de pobreza.
Es importante destacar que 14 de los veinte países de la región se dieron nuevas Constituciones,
que de diversas formas, han procurado incorporar las modernas preocupaciones de la comunidad
internacional, lo que ha servido para que en ellas se incluyan disposiciones que se refieren a la
protección del medio ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible,
observándose semejanzas en la redacción e incorporación del derecho ambiental en los
respectivos textos constitucionales. Tal es el caso de las constituciones políticas de Argentina,
Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México y Venezuela. Es importante recalcar que en las
modernas constituciones se puede observar lo siguiente:
Tiene que ser deber del estado de proteger el medio ambiente, hacer extensible del deber a la
sociedad en su conjunto autorizándose restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales,
incorporación del derecho a un medio ambiente adecuado junto con los demás derechos
fundamentales y a garantizar su ejercicio, establecimiento del vínculo entre el medio ambiente
y el desarrollo, prescribiéndose que la economía debe orientarse hacia un modelo de desarrollo
sostenible y cambiar el modelo extractivista que tanto daño ha causado al medio ambiente.
36
1.4 Conclusiones parciales del capítulo
Se concluye que la protección al medio ambiente y diversidad en todos los países de
América latina se ha dado desde la norma constitucional es así que es indispensable
realizar un estudio sobre las problemáticas que presentan los tipos penales que tratan de
proteger los bienes jurídicos como el medio ambiente, flora y fauna;
Dentro de este marco teórico se ha podido establecer la importancia del principio de
proporcionalidad en relación con los tipos penales, más sin embargo se ha determinado
que los tipos penales establecidos en el artículo 245, 246 y 247, del COIP, transgreden
la proporcionalidad esto porque no es lo mismo dañar el medio ambiente de un pequeño
espacio que causar impacto ambiental en el daño de varias hectáreas; y,
Se concluye que si viene cierto el Estado a través de las normas penales brinda
protección a la naturaleza como sujeto de derecho, no es menos cierto que dichas
sanciones que se establecen para estos tipos penales no contengan la debida gradualidad
entre el daño causado y la proporcionalidad de la pena que debe imponerse, es así que
resulta necesario reformar estos artículos permitiendo de esta manera brindar una mejor
protección en este aspecto sin dejar de lado que no solo con la gradualidad de las penas
se va a evitar que existan delitos contra la naturaleza
37
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1 Caracterización de la investigación
La presente investigación se basa en argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos
245, 246 y 247, respecto de la pena en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente
tipificados en el COIP, a fin de garantizar el principio de proporcionalidad establecido en el
numeral 6° del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador.
2.2 Descripción del proceso metodológico
2.2.1. Modalidad de la investigación
El proyecto de investigación se fundamenta en las modalidades de la investigación cuantitativa
y cualitativa. La primera porque el trabajo se basa en una población y una muestra; utiliza
cuadros y gráficos estadísticos para expresar los resultados de las variables investigadas; y, la
segunda porque se basa en el análisis e interpretación de la investigación teórica, definiciones,
leyes orgánicas, leyes ordinarias, principios, garantías y demás componentes y características
de la propuesta.
2.2.2. Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo de la tesis son:
Investigación Descriptiva. Sé hizo un análisis sobre las disposiciones legales que regulan la
suspensión condicional de la pena privativa de libertad tipificadas dentro del Código Orgánico
Integral Penal, así mismo se realizó un estudio sobre esta institución penal desde el ámbito
doctrinal y comparativo.
Investigación Correlacional. Porque se ha relacionado una serie de derechos y principios que
son aplicables al tema objeto de investigación y además se ha correlacionado las causas y
consecuencias que acarrea la falta de aplicabilidad del principio de proporcionalidad en los
delitos contra el medio ambiente contemplados en el COIP
Investigación Bibliográfica. El problema planteado necesita de un sustento científico, es así
que la investigación se fundamentó en libros, códigos, y artículos jurídicos, acuerdos
38
internacionales, los cuales se los utilizó en la realización del marco teórico y del desarrollo de
la propuesta.
Investigación de Campo. Permite trabajar en el lugar de los hechos, ayudando a establecer la
opinión de la sociedad, administradores de justicia y funcionarios judiciales así como de los
expertos frente a la problemática objeto del estudio. Esta investigación se la realizó en la ciudad
de Tulcán, mediante el uso de la observación científica, encuestas y entrevistas aplicadas en el
lugar de trabajo.
Investigación Aplicada. Porque los conocimientos adquiridos se sitúan en la práctica para dar
soluciones a la propuesta planteada a fin de que se pueda utilizar la gradualidad de las penas en
los delitos contra el medio ambiente.
Investigación Jurídica.- Este tipo de investigación permitió el estudio de algunas leyes como
la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal, y legislación
conexa en cuanto a sus propuestas de reforma.
2.2.3. Población y muestra
Población
Para la presente investigación se toma a funcionarios judiciales, Jueces, Abogados en libre
ejercicio profesional y estudiantes del derecho, a fin de obtener datos sobre el problema
planteado se establece la siguiente población y muestra.
Total población y muestra = 50 Personas (hombres y mujeres mayores de edad), entre estos
veinticinco estudiantes, veinte Abogados en libre ejercicio profesional y 5 administradores de
justicia.
2.2.4. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
Los métodos que se utilizaron en la investigación son:
2.2.4.1.Métodos empíricos
Observación científica. Este método se lo aplicó en las instalaciones de la Corte Provincial de
Justicia del Carchi, específicamente en la Unidad Judicial de Garantías penales con sede en el
39
cantón Tulcán, dependencias en las cuales se ha aplicado las disposiciones legales objeto de
estudio.
Validación por la vía de expertos. Este a más de ser un método empírico, dentro de la presente
investigación constituye uno de los objetivos específicos, ayuda a validar la propuesta planteada
en la tesis de grado, teniendo dentro de los expertos; Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister
en Derecho Laboral, 32 años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única
Multicompetente de la Corte de Justicia del Carchi; Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez,
Magister en derecho procesal, 15 años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala
única Multicompetente de la Corte de Justicia del Carchi; y, Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia,
Magister en ciencias psicológicas, actualmente Perito en Consejo de la Judicatura.
2.2.4.2.Métodos teóricos
Histórico- Lógico. Este método ayuda para la presente tesis a analizar el origen, antecedentes
de los derechos y principios procesales y sus evolución, así como el estudio de la problemática
planteada, este método se lo aplico en la parte teórica específicamente en el estudio del origen
y antecedentes del objeto de investigación.
Analítico- Sintético. Este método permite el estudio de un fenómeno, es decir analiza del todo
a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general, la presente tesis se enfocó a
establecer las consecuencias que causa la falta de aplicación del principio de proporcionalidad
en las penas por delitos contra el medio ambiente.
Inductivo – Deductivo. Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos
particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso especial
se pudo evidenciar los aspectos positivos que acarrearía la proporcionalidad en la penas de los
tipos penales que protegen al medio ambiente.
Método Jurídico. Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la interpretación
de sus fuentes, en la investigación se utilizó este método ya que se analizó jurídicamente las
diferentes normas legales y procedimientos.
40
2.2.4.3.Técnicas
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta. En la aplicación de las encuestas se utilizó el instrumento del cuestionario, aplicado
a hombres y mujeres usuarios.
Entrevista. Se obtuvo la información de expertos a través de la guía de entrevista, entre ellos
aplicada al Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister en Derecho Laboral, 32 años de
experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de
Justicia del Carchi; Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez, Magister en derecho procesal, 15
años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte
de Justicia del Carchi; y, Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia, Magister en ciencias psicológicas,
actualmente Perito en Consejo de la Judicatura, Profesionales que conocen sobre el objeto de
estudio ya por el desempeño de sus funciones.
2.2.4.4.Instrumentos
Los instrumentos que utilizó la investigación son:
El Cuestionario. Este instrumento contribuyó con la redacción de las preguntas de la encuesta
aplicada a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y estudiantes
del derecho.
Guía de entrevista. Se la utilizó para llevar el registro de cada una de las preguntas realizadas
a los expertos.
41
2.3 Análisis e interpretación de datos
Encuesta aplicada a Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho
y personas particulares.
1.- ¿Indique si usted conoce sobre los delitos contra el medio ambiente y biodiversidad
que establece el Código Orgánico Integral Penal?
Tabla # 1
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
De las encuestas realizadas, se puede determinar que la mayoría de los encuestados afirman
conocer sobre los delitos contra el medio ambiente y biodiversidad, esto porque la Constitución
reconoce a la naturaleza como sujeto de derecho y es por esta circunstancia que las normativas
penales deben guardar relación respecto a la protección.
Variable Frecuencia Porcentaje
Si 48 96%
No 2 4%
Total 50 100%
42
2.- ¿Considera usted que el principio de proporcionalidad es vulnerado en los delitos
contra el medios ambiente y biodiversidad en lo que respecta a la sanción.
Tabla # 2
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
Al estar los encuestados relacionados en la práctica del derecho, todos señalan que conocen el
principio de proporcionalidad ya por estar establecido en la norma constitucional y por qué este
principio garantiza la debida proporcionalidad entre las infracciones penales así como sus
sanciones y que en los delitos contra el medio ambiente y biodiversidad si existe violación a
este principio constitucional.
Variable Frecuencia Porcentaje
Si 50 100%
No 0 0%
Total 50 100%
43
3.- ¿Está usted de acuerdo en que un incendio forestal de una hectárea sea sancionado al
igual que un incendio de veinte hectáreas?
Tabla # 3
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
Los resultados de esta interrogante denotan que la mayoría de los encuestados señalan que las
penas deben tener la debida proporcionalidad con el daño ocasionado más sin embargo los
delitos ambientales no guardan la debida gradualidad con el daño ocasionado, esto por que
establecen la misma sanción casi en todos los casos; más sin embargo un reducido número de
los preguntados señala que si existe proporcionalidad, lo que desde mi punto de vista es un
absurdo.
Variable Frecuencia Porcentaje
Si 7 14%
No 43 86%
Total 50 100%
44
4.- ¿Indique si conoce que los delitos contra el medio ambiente las penas se han fijado sin
tomar en cuenta el principio de proporcionalidad?
Tabla # 4
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
La mayoría de los encuestados señalan conocer que la Constitución reconoce a la naturaleza
como sujeto de derechos y es por esta razón que requiere protección de parte de las Instituciones
del Estado así como de la normativa penal y reglamentaria que la regula, y que las normas deben
estar acorde con el principio de proporcionalidad que señala el artículo 76 numeral 6° de la
Constitución.
Variable Frecuencia Porcentaje
Si 45 90%
No 5 10%
Total 50 100%
45
5.- ¿Conoce usted que en los delitos contra el medios ambiente y biodiversidad se establece
como pena de 1 a 3 años de privación de libertad?.
Tabla # 5
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
Los encuestados de manera general conocen que el COIP, establece la sanción de 1 a 3 años
para los delitos contra la naturaleza, más sin embargo considero que la sanción no guarda la
debida gradualidad con el daño ocasionado, esto porque no es lo mismo causar un incendio de
una hectárea que afectar a cien hectáreas o más aún si se trata de fauna silvestre.
VARIABLE FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 27 54%
No 23 46%
Total 50 100%
46
6.- ¿Está usted de acuerdo en que se realice una reforma de los artículos 245, 246 y 247,
respecto de la pena en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en
el COIP.
Tabla # 6
Fuente: Profesionales del derecho, funcionarios judiciales, estudiantes de derecho y personas particulares.
Elaborado por: Tatiana Maribel Pozo Quelal
Análisis de datos
Los encuestados, señalan que es necesaria y urgente la reforma de estos artículos, toda vez que
es indispensable aplicar entre ellos el principio de proporcionalidad esto porque las normas
penales deben estar en armonía con la carta suprema, por así disponerlo el numeral 6° del
artículo 76 de la Constitución.
Variable Frecuencia Porcentaje
Si 46 92%
No 4 8%
Total 50 100%
47
2.4 Información obtenida a través de las entrevistas
Una vez que se han practicado las entrevistas adjuntas en la parte de anexos de este trabajo es
necesario obtener los resultados a los que llegan las mismas, es por esta circunstancias que para
obtener criterios de personas ilustradas y conocedoras del derechos se ha escogido a quienes
ocupan cargos relevantes en la administración de justicia, de allí que entre los entrevistados
tenemos al Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister en Derecho Laboral, 32 años de
experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de
Justicia del Carchi; Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez, Magister en derecho procesal, 15
años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte
de Justicia del Carchi; y, Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia, Magister en ciencias psicológicas,
actualmente Perito en Consejo de la Judicatura, Profesionales que conocen sobre el objeto de
estudio ya por el desempeño de sus funciones, quienes al preguntarles sobre el bien jurídico que
protege los delitos en contra del medio ambiente contemplados en los artículos 245, 246 y 247,
del COIP, señalan que el bien jurídico protegido es la naturaleza, así como el impacto que el
hombre puede causar al medio ambiente por la manipulación; la segunda interrogante sobre el
el principio de proporcionalidad, manifiestan que señalan que la proporcionalidad entre las
infracciones penales y las sanciones deben tener su debida gradualidad; la tercera interrogante
sobre si están de acuerdo en que los artículos 245, 246 y 247, del COIP, señalen idéntica sanción
para todos los delitos (1 a 3 años), sin tomar en cuenta el principio de proporcionalidad,
manifiestan que la proporcionalidad está dada en medida en que el Juez analiza el caso concreto
y aplica una pena en este caso un año como piso y tres años como techo por lo tanto será el daño
causado el que determine su aplicación; a la cuarta interrogante sobre la necesidad de reformar
los artículos 245, 246 y 247, del COIP, en lo referente a la pena, a fin de que establezcan
sanciones dependiendo del daño causado, señalan que sería importante tener como referencia el
daño causado para así imponer una sanción que sea proporcional
2.5 Información obtenida a través de la observación directa
Con la observación directa se pudo constatar que dentro de la Unidad Judicial de Garantías
Penales con sede en el cantón Tulcán, en su forma estructural existe buena organización, que
al haberse convertido en unidades judiciales ha permitido que el despacho de los expedientes a
48
cargo de cada Administrador de Justicia sea más ágil y eficaz; que en el ámbito de estructura
física, las unidades judiciales no gozan de edificaciones propias, ya que la unidad judicial penal
se encuentran funcionando un antiguo edificio que no es de propiedad de la Función Judicial,
que a la actualidad existen sistemas informáticos donde los usuarios pueden consultar sus
causas, ya sea al ingreso de la Corte Provincial o desde su oficinas u domicilios a través de la
página de internet, La implementación del sistema SATJE, en la función judicial ha permitido
digitalizar todos los expedientes en todos las materias, dentro de la Unidad Penal el inventario
de causas se da por la gran cantidad de contravenciones que se juzgan, lo que ha permitido
obtener datos para la realización del presente trabajo.
2.6. Conclusiones parciales
- Con las encuestas realizadas se puede concluir que la mayoría de los encuestados conoce que
la naturaleza es sujeto de derechos y por ende necesita ser protegida es así que conocen que en
el COIP, existen tipos penales que protegen a la Pacha Mama, de allí que la falencia que
presentan estas disposiciones es que no aplican el principio de proporcionalidad en las penas
siendo necesario incrementar un artículo innumerado que permita la armonía entre la
constitución y el COIP.
- Con las entrevistas realizadas a estudiosos del derecho y que tienen gran trayectoria en nuestro
medio, afirman que si viene cierto la ley protege a la naturaleza, no es menos cierto que la
aplicabilidad de las penas presenta conflicto para el juzgador ya que se establecen que las penas
sería de uno a tres años, más sin embargo el artículo 76 numeral 6° de la Constitución señala
que es necesario que exista la proporcionalidad entre las infracciones y sanciones penales.
- Con los métodos, técnicas e instrumentos de investigación se ha podido estructurar de la mejor
forma el desarrollo de este proyecto de investigación, es así que a través dela encuestas se ha
logrado determinar la existencia del problema actual y con las entrevistas a expertos se ha
podido entablar posibles soluciones que han servido para la elaboración de la argumentación.
49
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
3.1 Título de la propuesta
La proporcionalidad de las penas respecto a los tipos penales del medio ambiente y
biodiversidad.
3.2 Caracterización de la propuesta
El presente proyecto de investigación en su parte propositiva pretende que se aplique el
principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas en los delitos contra el medio
ambiente tipificados en el COIP, en sus artículos: 245, 246, 247 y 248, y lo estipulado en la
Constitución del Ecuador en los artículos 71, 72, 73 y 74 la aplicación de las normativas
legales contempladas en los convenios y tratados internacionales aplicables de acuerdo a la
jerarquía de la normativa vigente en nuestro país, se remite a instrumentos o tratados
internacionales ratificados por el Estado, la aplicación de esta norma deberá tomar en cuenta los
tratados que el país haya incorporado al ordenamiento jurídico interno. En este marco, y
conforme lo previsto por el artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador, en
concordancia con el artículo 416 numeral 13 ibídem, las especies listadas en los Apéndices y
Anexos de estos tratados.
Mas sin embargo, luego de haber revisado la parte teórica y metodológica de este trabajo, se
puede concluir que existe falencia en la aplicación de la pena en los delitos contra el medio
ambiente, mismos que se han abordado durante todo el desarrollo, por lo que se considera
irrefutable y necesario en aplicar la presente reforma que se va a desarrollar.
3.3 Planteamiento de la propuesta
La Constitución de la República del Ecuador dentro de su artículo 76, numeral 6, en forma
puntual señala que: “(…) 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y
las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. (Constitución de la República del Ecuador,
2008)
50
Una vez que se ha analizado y fundamentado sobre el COIP, es necesario señalar que los
artículos 245, 246 y 247 del COIP señalan que:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos naturales.
2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas promesas.
(LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o indirectamente
incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados o páramos, será sancionado
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños agricultores
dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios forestales, la persona
será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a seis meses.
Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará con pena
privativa de libertad de trece a dieciséis años. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte,
extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, sus
elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de
especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad
Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de incubación,
anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por subsistencia, las
prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la madera realizada por las
comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de lucro, los cuales deberán ser
coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
La pena en estos delitos es idéntica (de uno a tres años), sin que exista la debida proporcionalidad
entre el daño causado y la infracción cometida, más aún cuando la Constitución reconoce a la
naturaleza como sujeto de derechos. De allí que es importante destacar que existen diversas
instituciones públicas y privadas encargadas del cuidado del medio ambiente y de establecer
políticas de promover el desarrollo forestal sustentable y desarrollo sostenible en diversos
sectores.
De allí que es irrefutable como estudiantes de derecho buscar soluciones a los problemas legales
que se presenta a fin de que exista la correcta armonía entre los principios y normas penales.
51
3.3.1. Objetivo
Argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos 245, 246 y 247, respecto de la pena
en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en el COIP, a fin de garantizar
el principio de proporcionalidad establecido en el numeral 6° del artículo 76 de la Constitución
de la república del Ecuador.
3.3.2. Desarrollo de la propuesta
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el numeral 6° del artículo 76 de
la Constitución de la República del Ecuador y constituye la medida en base a la cual el legislador
al momento de construir el tipo penal, debe cuantificar la pena, al no existir una relación natural
entre pena y delito, en alguna medida debe adecuarse la primera a la segunda, por lo que el nexo
retributivo que adhiere la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y la cantidad
de una se realice por el legislador y el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro.
Con relación a las atenuantes y agravantes, actualmente se toman en cuenta para la dosificación,
lo que sí debe es realizar un análisis minucioso y estudiarse si éstas están acordes a los
principios de legalidad y proporcionalidad.
Las normas jurídicas establecen que la ley penal aplique la debida proporcionalidad entre la
infracción y la sanción, en primer lugar por tratarse de un principio constitucional y por otro
lado para evitar subjetividades en las pretensiones de las partes procesales, por lo general causan
desconfianza en la administración de justicia.
El numeral 2 del artículo 132 de la Constitución de la República, dispone: “tipificar infracciones
y establecer las sanciones correspondientes”. Uno de los mayores anhelos de un Estado
Constitucionalista, es guiar el ejercicio del poder público a través de los órganos establecidos
en el ordenamiento jurídico garantizando los derechos fundamentales, por lo que la
proporcionalidad es un elemento esencial a este propósito guiando el poder punitivo,
garantizando el derecho de las personas y de la naturaleza.
52
Por otra parte el artículo 3, numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, manifiesta:
Art. 3.- Métodos y Reglas de interpretación constitucional.- Las normas Constitucionales se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en
la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.
Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y
ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio que en un caso
se utilicen uno o varios de ellos.
[…] 2. Principio de Proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios y
normas y no sea posible resolverlas por la vía de solución de antimonios, se aplicará el principio
de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin
constitucionalmente válido, que sea idónea, para garantizarlo y que exista un debido equilibrio
entre la protección y la restricción constitucional. (Ley Orgáncio de Garantías Jurisdiccionales
y control constitucional, 2009)
El artículo 245 del COIP, tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso
tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso tipifica únicamente la
acción, cuyo verbo principal es invadir, sin que esta conducta produzca algún resultado, y esta
acción punible recibe una sanción, por lo que estamos frente a un delito de mera actividad, de
allí que se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en los que, dentro del tipo
delictivo en concreto, el legislador ha incluido un comportamiento pero no ha incorporado como
elemento típico, el efecto natural provocado y separado del mismo.
En cuanto al artículo 246, no determina la superficie o área objeto de la acción punible, lo que
resultaría igual la quema de una hectárea que de cien hectáreas, ya que el verbo rector es
provocar e instigar, con diferencia la gravedad, por ejemplo si son reemplazables o se extinguen
definitivamente y no se toma en cuenta los daños colaterales, por ejemplo la muertes de animales
de esa zona, contaminación de aguas, en este caso debería aumentarse la pena.
Otro factor importante que se debería tomar en cuenta para la aplicación del principio de
proporcionalidad es la condición del causante, debería tomarse en cuenta si es reincidente, así
como las facultades mentales, etc.
Al artículo 247, los legisladores se olvidaron de agregar la frase “contraviniendo las
disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia”. Y esto es importante, porque en
53
realidad lo que debería sancionarse es la tenencia o captura ilegal, especialmente en el caso de
la fauna silvestre, pues muchas personas e instituciones privadas, como zoológicos o centros de
rescate de fauna silvestre tienen ejemplares de fauna con permiso de la Autoridad Ambiental
Nacional, que en el caso de los segundos son rescatados del tráfico ilegal de animales, por lo
cual muchos de ellos son reintroducidos a la naturaleza, mientras en otros se reproducen.
A esto hay que tomar en cuenta que si un particular es propietario de un bosque primario o posee
en el jardín de su casa especies de flora endémica en peligro de extinción estaría cometiendo un
delito, según el artículo como está redactado, por el cual debería ser castigado. De igual manera
serían penalizados los jardines botánicos que existen a nivel educativo, ya que así como está
redactado el artículo, no se debería penalizar la tenencia sin antes no calificar con el adjetivo de
ilegal. En lo referente a la caza o captura de fauna silvestre, el delito es cazar y capturar fauna
silvestre prohibida por la ley, sin licencia o fuera de los tiempos de veda establecidos
Como puede observarse, nuestra Constitución y otras normas jurídicas, incluyendo los Tratados
y Convenios Internacionales, establecen de manera clara y precisa que la proporcionalidad busca
un equilibrio entre las sanciones penales que se establecen y la protección del bien jurídico,
que puede verse afectado, sin lesionar los derechos del procesado, es decir debe ser proporcional
al delito, la pena que se aplique.
CONSIDERANDO
QUE, al hablar de la Constitución, el legislador se refirió al orden jerárquico establecido en el
artículo 425 de la Constitución de la República del Ecuador, que señala:
El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados
y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las
resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. (CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2008,)
Es decir que esta normativa constitucional se encuentra en orden jerárquico por encima de las
demás leyes.
54
La Constitución de la República del Ecuador dentro de su artículo 76, numeral 6, en forma
puntual señala que: “(…) La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”. (Constitución de la República del Ecuador,
Constitución de la República del Ecuador, 2008)
QUE en lo referente a la protección del medio ambiente la Constitución señala que:
Artículo 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, Sumak Kawsay.
Artículo 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Artículo 414.- El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del
cambio climático, mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero, de
la deforestación y de la contaminación atmosférica; tomará medidas para la conservación de los
bosques y la vegetación, y protegerá a la población en riesgo. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
QUE, el Ministerio del Ambiente en su calidad de Autoridad Ambiental Nacional ha
determinado Políticas Ambientales Nacionales, según Acuerdo Ministerial Nº 86 publicado en
el Registro Oficial Nº 64, del 11 de noviembre de 2009. En la que establecido como política:
“Gestionar la adaptación al cambio climático para disminuir la vulnerabilidad social,
económica y ambiental”
QUE En el Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-2013, se incorporan estos artículos en el
Objetivo 4:
Garantizar los derechos de la naturaleza y promover un ambiente sano y sustentable. Este Plan
es el instrumento del Gobierno Nacional para articular las políticas públicas con la gestión y la
inversión pública para que los ciudadanos y ciudadanas puedan obtener el Buen Vivir. (Plan
Nacional para el Buen Vivir, 2009)
QUE, según Decreto Ejecutivo Nº 495 publicado en el Registro Oficial Nº 304, del 20 de
Octubre del 2011, da lugar a la creación del Comité Interinstitucional de Cambio Climático,
órgano de alto nivel que entre otras atribuciones deberá:
(…) coordinar y facilitar la ejecución integral de las políticas nacionales pertinentes al cambio
climático, la Estrategia Nacional de Cambio Climático y los compromisos asumidos respecto a
la aplicación y participación en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el
cambio Climático y sus instrumentos. (Decreto Ejecutivo Nº 495 publicado en el Registro Oficial Nº 304, 2011)
55
Desde estas consideraciones se ha desarrollado el presente articulado, a fin de evitar vulneración
del principio de proporcionalidad y la adecuada protección a la naturaleza como sujeto de
derechos.
INCREMENTESE ARTÍCULO IMNUMERADO A CONTINUACIÓN DE LOS
ARTÍCULOS 245, 246 y 247 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL QUE
CONTENGA LO SIGUIENTE:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas
del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos
naturales.
2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas
promesas.
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o
indirectamente incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados
o páramos, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños
agricultores dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios
forestales, la persona será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a
seis meses.
Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará
con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque,
capture, recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice,
especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna
silvestre terrestre, marina o acuática, de especies amenazadas, en peligro de extinción y
migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad Ambiental Nacional así como
instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años.
56
Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de
incubación, anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por
subsistencia, las prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la
madera realizada por las comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de
lucro, los cuales deberán ser coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional.
Artículo innumerado.- Para la aplicación de las penas establecidas en los
artículos 245, 246 y 247, se tomaran en cuenta los siguientes aspectos:
1.- La determinación de los daños al medio ambiente así como a la flora y
fauna silvestres, serán de facultad del organismo de control de la respectiva
circunscripción territorial, para lo cual se realizará un informe motivado
fundamentado el tipo de daño y perjuicios ocasionados al medio ambiente,
so pena de ser destituido ante el incumplimiento, en dicho informe se
establecerá el nivel del daño causado de acuerdo a la siguiente escala
NIVEL PRIVACIÓN DE LIBERTAD
Alto 3 años
Medio 2 años
Bajo 1 año
2.- Que como resultado de la invasión de áreas de importancia ecológica se
obtengan lucro o ganancias, para este caso en igual sentido se determinará
el perjuicio ocasionado y se ubicará en la escala respectiva a fin de aplicar
la sanción respectiva.
3.- Si en el caso de los artículos 245 y 247, concurren las causales para la
imposición máxima de la pena, siempre el nivel de daño será alto.
4.- Las excepciones establecidas en los artículos 246 y 247, serán en todos
los casos y circunstancias aplicables.
57
3.3.3. Impacto jurídico y social de la propuesta
El impacto social que causaría la aplicación de este artículo innumerado sería que las personas
que van a ser sancionadas por delitos contra el ambiente, y la naturaleza o Pacha Mama, puedan
ser sancionados con una pena que sea gradual al daño ocasionado, permitiendo de esta manera
que la legislación penal establezca las sanciones y no se deje al arbitrio de los Administradores
de justicia, más aún si las personas que van a determinar el daño son personas que están
capacitadas en esta materia.
El impacto jurídico que causaría en la sociedad seria que el Código Orgánico Integral penal,
tenga armonía con la Constitución de la República del Ecuador, permitiendo la aplicación del
principio de proporcionalidad, es así que con la incrementación del artículo innumerado se
permitirá que el juzgador no tenga conflicto al momento de resolver un delito contra el ambiente
y la naturaleza, ya que a través de la presente propuesta se determinará el nivel de daño causado
y la proporcionalidad de la pena que debe imponerse.
3.4 Validación de la propuesta
Para validar la propuesta se seleccionó a los siguientes expertos:
Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister en Derecho Laboral, 32 años de experiencia,
actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de Justicia del Carchi;
Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez, Magister en Derecho Procesal, 15 años de experiencia,
actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de Justicia del Carchi;
y,
Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia, Magister en ciencias psicológicas, actualmente Perito en
Consejo de la Judicatura, Profesionales que conocen sobre el objeto de estudio ya por el
desempeño de sus funciones.
En anexos se adjunta la carta de validación y resultados de la propuesta, firmada por cada
experto.
58
CONCLUSIONES GENERALES
Una vez que se ha concluido el presente trabajo investigativo, se realizan las siguientes
conclusiones:
- Dentro del marco teórico se ha podido realizar una fundamentación doctrinaria y
legal sobre el medio ambiente y el principio de proporcionalidad, consagrado en el
artículo 76 numeral 6° de la Constitución, mismo que ha permitido establecer que
en los delitos contra el medio ambiente y naturaleza las penas impuestas no tienen la
debida gradualidad de acuerdo al daño causado, lo que en muchos de los casos causa
conflicto al juzgador, es así que se concluye necesaria una reforma;
- Se concluye que dentro del marco metodológico se han utilizado métodos, técnicas
e instrumentos de investigación que han permitido obtener datos sobre la
problemática objeto de estudio y que han permitido ratificar la necesidad de
incrementar un artículo innumerado en el cual se aplique la proporcionalidad en las
penas que establecen los tipos penales contra el medio ambiente y naturaleza, más
sin embargo la parte metodológica ha servido de sustento específico para poder llevar
a cabo el cumplimiento y finalización de este trabajo.
- Se concluye que a través de la propuesta planteada se garantizara el principio de
proporcionalidad ya que, con la aplicación de este principio se permitirá que las
sanciones que se impongan por delitos contra el medio ambiente o pacha mama,
tengan la debida gradualidad con la infracción ocasionada, más aún que la
Constitución reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos.
59
RECOMENDACIONES
En igual sentido al concluir este arduo trabajo de investigación es necesario recomendar:
- Que en la Biblioteca universitaria de esta prestigiosa Universidad, el presente trabajo sea
inventariado como patrimonio educativo y que la parte doctrinaria de esta tesis, sea
puesta a conocimiento del público en general y sirva de material de consulta y guía para
futuras investigaciones sobre este tema que es de gran importancia en nuestro medio.
- Que la Universidad Regional Autónoma de los Andes, UNIANDES, a través de su
personeros de impulso a esta investigación a fin de que llegue a la Asamblea Nacional,
comisión legislativa y sea tomado en cuenta como proyecto de ley.
- Que la institución educativa universitaria difunda hacia la colectividad la importancia de
este tema de investigación como lo es de garantizar la seguridad jurídica y más allá de
esto permitir la aplicación de la suspensión condicional de la pena en contravenciones.
BIBLIOGRAFÍA
Aristóteles. (1993, ). Ética Nicomáquea, Libro V, . Madrid, : Editorial Gredos S.A., .
Borja R. (2012). Enciclopedia de la PoliticaDerechos Humanos. México : Fondo de la Cultura
Económica.
Carlos Bernal Pulido. (2007). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Carlos de Miguel Perales. (1997). La responsabilidad civil por daños al medio ambiente, .
Madrid - España: CIVITAS, .
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. (2014,). Quito - Ecuador: CEP.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Quito - Ecuador: Corporación de Estudios y
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ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Escuela de Derecho
Encuesta dirigida a jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y estudiantes de
derecho.
OBJETIVO:
Argumentar jurídicamente sobre la reforma de los artículos 245, 246 y 247, respecto de la pena
en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en el COIP, a fin de garantizar
el principio de proporcionalidad establecido en el numeral 6° del artículo 76 de la Constitución
de la república del Ecuador.
Señor/(a) encuestado/(a)
Muy comedidamente solicito a usted, se sirva responder el siguiente cuestionario, mediante una
“X” en la casilla que considere pertinente, sus respuestas servirán en forma notable en el
proceso investigativo que realizo previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales
de la República del Ecuador.
CUESTIONARIO
1.- ¿Indique si usted conoce sobre los delitos contra el medio ambiente y biodiversidad que
establece el Código Orgánico Integral Penal?
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Considera usted que el principio de proporcionalidad es vulnerado en los delitos contra el
medios ambiente y biodiversidad en lo que respecta a la sanción.
SI ( ) NO ( )
3.- ¿Está usted de acuerdo en que un incendio forestal de una hectárea sea sancionado al igual
que un incendio de veinte hectáreas?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Indique si conoce que los delitos contra el medio ambiente las penas se han fijado sin tomar
en cuenta el principio de proporcionalidad?
SI ( ) NO ( )
5.- Conoce usted que en los delitos contra el medios ambiente y diversidad se establece como
pena de 1 a 3 años de privación de libertad?.
SI ( ) NO ( )
6.- ¿Está usted de acuerdo en que se realice una reforma de los artículos 245, 246 y 247, respecto
de la pena en los delitos contra la naturaleza y el medio ambiente tipificados en el COIP.
SI ( ) NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACION
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
ARTÍCULO CIENTIFICO
TEMA:
LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
EN LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y LA NATURALEZA
TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
AUTORA: POZO QUELAL TATIANA MARIBEL
Tulcán, Septiembre 2017
Título:
La aplicación del principio de proporcionalidad de la pena en los delitos contra el medio
ambiente y la naturaleza tipificados en el código orgánico integral penal.
Datos del Autor:
Autor: TATIANA MARIBEL POZO QUELAL
Cédula de Ciudadanía N°. 040187777-4
Estado Civil: Soltera
Domicilio: Calles Juan Montalvo y José Joaquín de Olmedo sector urbano de la parroquia Julio
Andrade, cantón Tulcán, Provincia del Carchi, País Ecuador.
Resumen Ejecutivo Español/Ingles
El presente trabajo investigativo tiene como finalidad primordial realizar una argumentación
jurídica sobre la aplicación del principio de Proporcionalidad de la pena en los delitos contra el
medio ambiente y la naturaleza tipificados en los artículos 245, 246 y 247 del Código Orgánico
Integral Penal, más sin embargo para llevar adelante el desarrollo de este proyecto investigativo
ha sido necesario estructurarlo en tres partes, la primera denominada Marco Teórico, dentro del
cual se ha estudiado la evolución y origen del objeto de investigación del derecho penal,
avanzando el estudio y adentrándose a la problemática se ha hecho un análisis sobre la
protección del medio ambiente y biodiversidad desde la perspectiva constitución e internacional,
en igual sentido se ha hecho un análisis del principio de proporcionalidad lo que ha permitido
que se lo conozca más a fondo, se ha hecho una distinción entre reglas y principios; y, por último
dentro de la valoración crítica se ha realizado un análisis de la normas que generan el conflicto
legal, concluyendo con un análisis de derecho comparado; la segunda parte denominada marco
metodológico, se han utilizado métodos y técnicas de investigación, así como encuestas y
entrevistas mismas que han permitido diagnosticar la problemática existente y poder entablar
posibles soluciones; y, finalmente su tercera parte denominada marco propositivo, es donde se
realiza la argumentación jurídica planteada, desarrollando el anteproyecto reforma a los
artículos antes indicados, en los cuales se garantice la aplicación del principio de
proporcionalidad en las penas de los delitos contra el medio ambiente y la naturaleza, brindando
de esta manera una solución al problema jurídico, concluyendo con el impacto jurídico y social
que tendría la propuesta. Además para brindarle al presente proyecto la rigurosidad ha sido
necesario realizar la validación de expertos, quienes convalidad la propuesta planteada.
ABSTRACT
The main objective of this research is to make a legal argument about the application of the
principle of proportionality of punishment in crimes against the environment and nature as
defined in articles 245, 246 and 247 of the Code of Criminal Integral, To carry out the
development of this research project, it has been necessary to structure it in three parts, the first
called Theoretical Framework, within which the evolution and origin of the object of
investigation of criminal law has been studied, advancing the study and going into the
problematic Has done an analysis on the protection of the environment and biodiversity from a
constitutional and international perspective, in the same sense has made an analysis of the
principle of proportionality which has made it known more thoroughly, a distinction has been
made between rules And principles; And finally, within the critical assessment has been made
an analysis of the norms that generate the legal conflict, concluding with an analysis of
comparative law; The second part called methodological framework, research methods and
techniques have been used, as well as surveys and interviews that have made it possible to
diagnose the existing problems and to be able to find possible solutions; And finally, its third
part, called the propositional framework, is where the legal argumentation is made, developing
the preliminary draft amendment to the aforementioned articles, which guarantee the application
of the principle of proportionality in the penalties of crimes against the environment And nature,
thus providing a solution to the legal problem, concluding with the legal and social impact of
the proposal. In addition to providing the present project with rigor, it has been necessary to
carry out the validation of experts, who validate the proposed proposal.
Introducción
La vigencia del Código Orgánico Integral penal, vigente desde el 10 de agosto de 2014, ha
logrado una gran transformación en el sistema penal, más sin embargo existen normas que
necesitan ser estudiadas y reformadas ya por violentar principios constitucionales, de allí que es
sumamente importante señalar que no existe una pena totalmente proporcional para aquellos
delitos que se cometan de forma directa o indirecta por el ser humano en contra del medio
ambiente y la naturaleza, tipificados en los artículos 245, 246 y 247 del COIP que señalan:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada las áreas del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será sancionada con pena privativa de libertad de
uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando:
1. Como consecuencia de la invasión, se causen daños graves a la biodiversidad y recursos naturales.
2. Se promueva, financie o dirija la invasión aprovechándose de la gente con engaño o falsas promesas.
(LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa o indirectamente
incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o plantados o páramos, será sancionado
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se exceptúan las quemas agrícolas o domésticas realizadas por las comunidades o pequeños agricultores
dentro de su territorio. Si estas quemas se vuelven incontrolables y causan incendios forestales, la persona
será sancionada por delito culposo con pena privativa de libertad de tres a seis meses.
Si como consecuencia de este delito se produce la muerte de una o más personas, se sancionará con pena
privativa de libertad de trece a dieciséis años. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL, 2014,)
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque, capture, recolecte,
extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o comercialice, especímenes o sus partes, sus
elementos constitutivos, productos y derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de
especies amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por la Autoridad
Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales ratificados por el Estado, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Se aplicará el máximo de la pena prevista si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
1. El hecho se cometa en período o zona de producción de semilla o de reproducción o de incubación,
anidación, parto, crianza o crecimiento de las especies.
2. El hecho se realice dentro del Sistema Nacional de Áreas Protegidas.
Se exceptúan de la presente disposición, únicamente la cacería, la pesca o captura por subsistencia, las
prácticas de medicina tradicional, así como el uso y consumo doméstico de la madera realizada por las
comunidades en sus territorios, cuyos fines no sean comerciales ni de lucro, los cuales deberán ser
coordinados con la Autoridad Ambiental Nacional. (LAS NEGRILLAS SON MÍAS) (CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014,)
De lo anotado hay que realizar el siguiente análisis las penas para estos delitos es idéntica de
uno a tres años, sin determinar de manera proporcional el daño causado al bien jurídico
protegido, de allí que debería existir una proporcionalidad dependiendo del daño que se haya
causado dentro de ella, poniendo como ejemplo práctico no puede ser igual la pena para aquel
individuo que cometió una quema de bosque donde se extingue una hectárea, que aquel que
daño veinte hectáreas, además hay que tomar en cuenta que si se establece una proporcionalidad
de la pena para mencionados delitos se estará logrando dar el cumplimiento a los derechos que
la Constitución le otorga a la naturaleza como sujeto de derechos.
De allí que es importante destacar que existen diversas instituciones públicas y privadas
encargadas del cuidado del medio ambiente y de establecer políticas de promover el desarrollo
forestal sustentable y desarrollo sostenible en diversos sectores, entre estas instituciones
tenemos el Ministerio del Ambiente, el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y
Pesca MAGAP, dentro de nuestro medio el Gobierno provincial del Carchi, entre otras
instituciones, que buscan fortalecer la institucionalización ambiental y coordinación con las
autoridades ambientales, gobiernos descentralizados de la provincia y la garantía de
participación de la ciudadanía.
También es importante destacar que entre las infracciones, sanciones y principios que rigen el
sistema judicial debe existir la correcta armonía sin que ninguno de estos tenga fricciones como
lo es el caso de la presente investigación.
Argumentación
El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el numeral 6° del artículo 76 de
la Constitución de la República del Ecuador y constituye la medida en base a la cual el legislador
al momento de construir el tipo penal, debe cuantificar la pena, al no existir una relación natural
entre pena y delito, en alguna medida debe adecuarse la primera a la segunda, por lo que el nexo
retributivo que adhiere la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y la cantidad
de una se realice por el legislador y el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro.
Con relación a las atenuantes y agravantes, actualmente se toman en cuenta para la dosificación,
lo que sí debe es realizar un análisis minucioso y estudiarse si éstas están acordes a los
principios de legalidad y proporcionalidad.
Las normas jurídicas establecen que la ley penal aplique la debida proporcionalidad entre la
infracción y la sanción, en primer lugar por tratarse de un principio constitucional y por otro
lado para evitar subjetividades en las pretensiones de las partes procesales, por lo general causan
desconfianza en la administración de justicia.
El numeral 2 del artículo 132 de la Constitución de la República, dispone: “tipificar infracciones
y establecer las sanciones correspondientes”. Uno de los mayores anhelos de un Estado
Constitucionalista, es guiar el ejercicio del poder público a través de los órganos establecidos
en el ordenamiento jurídico garantizando los derechos fundamentales, por lo que la
proporcionalidad es un elemento esencial a este propósito guiando el poder punitivo,
garantizando el derecho de las personas y de la naturaleza.
Por otra parte el artículo 3, numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, manifiesta:
Art. 3.- Métodos y Reglas de interpretación constitucional.- Las normas Constitucionales se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en
la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.
Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica constitucional y
ordinaria para resolver las causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio que en un caso
se utilicen uno o varios de ellos.
[…] 2. Principio de Proporcionalidad.- Cuando existan contradicciones entre principios y
normas y no sea posible resolverlas por la vía de solución de antimonios, se aplicará el principio
de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja un fin
constitucionalmente válido, que sea idónea, para garantizarlo y que exista un debido equilibrio
entre la protección y la restricción constitucional. (Ley Orgáncio de Garantías Jurisdiccionales
y control constitucional, 2009)
El artículo 245 del COIP, tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso
tipifica la invasión a áreas de importancia ecológica, el primer inciso tipifica únicamente la
acción, cuyo verbo principal es invadir, sin que esta conducta produzca algún resultado, y esta
acción punible recibe una sanción, por lo que estamos frente a un delito de mera actividad, de
allí que se entiende que los delitos de mera actividad son aquellos en los que, dentro del tipo
delictivo en concreto, el legislador ha incluido un comportamiento pero no ha incorporado como
elemento típico, el efecto natural provocado y separado del mismo.
En cuanto al artículo 246, no determina la superficie o área objeto de la acción punible, lo que
resultaría igual la quema de una hectárea que de cien hectáreas, ya que el verbo rector es
provocar e instigar, con diferencia la gravedad, por ejemplo si son reemplazables o se extinguen
definitivamente y no se toma en cuenta los daños colaterales, por ejemplo la muertes de animales
de esa zona, contaminación de aguas, en este caso debería aumentarse la pena.
Otro factor importante que se debería tomar en cuenta para la aplicación del principio de
proporcionalidad es la condición del causante, debería tomarse en cuenta si es reincidente, así
como las facultades mentales, etc.
Al artículo 247, los legisladores se olvidaron de agregar la frase “contraviniendo las
disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia”. Y esto es importante, porque en
realidad lo que debería sancionarse es la tenencia o captura ilegal, especialmente en el caso de
la fauna silvestre, pues muchas personas e instituciones privadas, como zoológicos o centros de
rescate de fauna silvestre tienen ejemplares de fauna con permiso de la Autoridad Ambiental
Nacional, que en el caso de los segundos son rescatados del tráfico ilegal de animales, por lo
cual muchos de ellos son reintroducidos a la naturaleza, mientras en otros se reproducen.
A esto hay que tomar en cuenta que si un particular es propietario de un bosque primario o posee
en el jardín de su casa especies de flora endémica en peligro de extinción estaría cometiendo un
delito, según el artículo como está redactado, por el cual debería ser castigado. De igual manera
serían penalizados los jardines botánicos que existen a nivel educativo, ya que así como está
redactado el artículo, no se debería penalizar la tenencia sin antes no calificar con el adjetivo de
ilegal. En lo referente a la caza o captura de fauna silvestre, el delito es cazar y capturar fauna
silvestre prohibida por la ley, sin licencia o fuera de los tiempos de veda establecidos
Como puede observarse, nuestra Constitución y otras normas jurídicas, incluyendo los Tratados
y Convenios Internacionales, establecen de manera clara y precisa que la proporcionalidad busca
un equilibrio entre las sanciones penales que se establecen y la protección del bien jurídico,
que puede verse afectado, sin lesionar los derechos del procesado, es decir debe ser proporcional
al delito, la pena que se aplique.
2.2.5. Modalidad de la investigación
El proyecto de investigación se fundamenta en las modalidades de la investigación cuantitativa
y cualitativa. La primera porque el trabajo se basa en una población y una muestra; utiliza
cuadros y gráficos estadísticos para expresar los resultados de las variables investigadas; y, la
segunda porque se basa en el análisis e interpretación de la investigación teórica, definiciones,
leyes orgánicas, leyes ordinarias, principios, garantías y demás componentes y características
de la propuesta.
2.2.6. Tipos de investigación
Los tipos de investigación que se utilizó en el desarrollo de la tesis son:
Investigación Descriptiva. Sé hizo un análisis sobre las disposiciones legales que regulan la
suspensión condicional de la pena privativa de libertad tipificadas dentro del Código Orgánico
Integral Penal, así mismo se realizó un estudio sobre esta institución penal desde el ámbito
doctrinal y comparativo.
Investigación Correlacional. Porque se ha relacionado una serie de derechos y principios que
son aplicables al tema objeto de investigación y además se ha correlacionado las causas y
consecuencias que acarrea la falta de aplicabilidad del principio de proporcionalidad en los
delitos contra el medio ambiente contemplados en el COIP
Investigación Bibliográfica. El problema planteado necesita de un sustento científico, es así
que la investigación se fundamentó en libros, códigos, y artículos jurídicos, acuerdos
internacionales, los cuales se los utilizó en la realización del marco teórico y del desarrollo de
la propuesta.
Investigación de Campo. Permite trabajar en el lugar de los hechos, ayudando a establecer la
opinión de la sociedad, administradores de justicia y funcionarios judiciales así como de los
expertos frente a la problemática objeto del estudio. Esta investigación se la realizó en la ciudad
de Tulcán, mediante el uso de la observación científica, encuestas y entrevistas aplicadas en el
lugar de trabajo.
Investigación Aplicada. Porque los conocimientos adquiridos se sitúan en la práctica para dar
soluciones a la propuesta planteada a fin de que se pueda utilizar la gradualidad de las penas en
los delitos contra el medio ambiente.
Investigación Jurídica.- Este tipo de investigación permitió el estudio de algunas leyes como
la Constitución de la República del Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal, y legislación
conexa en cuanto a sus propuestas de reforma.
2.2.7. Población y muestra
Población
Para la presente investigación se toma a funcionarios judiciales, Jueces, Abogados en libre
ejercicio profesional y estudiantes del derecho, a fin de obtener datos sobre el problema
planteado se establece la siguiente población y muestra.
Total población y muestra = 50 Personas (hombres y mujeres mayores de edad), entre estos
veinticinco estudiantes, veinte Abogados en libre ejercicio profesional y 5 administradores de
justicia.
2.2.8. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
Los métodos que se utilizaron en la investigación son:
2.2.8.1.Métodos empíricos
Observación científica. Este método se lo aplicó en las instalaciones de la Corte Provincial de
Justicia del Carchi, específicamente en la Unidad Judicial de Garantías penales con sede en el
cantón Tulcán, dependencias en las cuales se ha aplicado las disposiciones legales objeto de
estudio.
2.2.8.2.Métodos teóricos
Histórico- Lógico. Este método ayuda para la presente tesis a analizar el origen, antecedentes
de los derechos y principios procesales y sus evolución, así como el estudio de la problemática
planteada, este método se lo aplico en la parte teórica específicamente en el estudio del origen
y antecedentes del objeto de investigación.
Analítico- Sintético. Este método permite el estudio de un fenómeno, es decir analiza del todo
a las partes que lo componen y de éstas al fenómeno en general, la presente tesis se enfocó a
establecer las consecuencias que causa la falta de aplicación del principio de proporcionalidad
en las penas por delitos contra el medio ambiente.
Inductivo – Deductivo. Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos
particulares, es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso especial
se pudo evidenciar los aspectos positivos que acarrearía la proporcionalidad en la penas de los
tipos penales que protegen al medio ambiente.
Método Jurídico. Método que permite deducir la suma de procedimientos lógicos para la
investigación de las causas y de los fines del derecho, del conocimiento y de la interpretación
de sus fuentes, en la investigación se utilizó este método ya que se analizó jurídicamente las
diferentes normas legales y procedimientos.
2.2.8.3.Técnicas
Las técnicas que utilizó la investigación son:
Encuesta. En la aplicación de las encuestas se utilizó el instrumento del cuestionario, aplicado
a hombres y mujeres usuarios.
Entrevista. Se obtuvo la información de expertos a través de la guía de entrevista, entre ellos
aplicada al Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister en Derecho Laboral, 32 años de
experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de
Justicia del Carchi; Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez, Magister en derecho procesal, 15
años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte
de Justicia del Carchi; y, Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia, Magister en ciencias psicológicas,
actualmente Perito en Consejo de la Judicatura, Profesionales que conocen sobre el objeto de
estudio ya por el desempeño de sus funciones.
2.2.8.4.Instrumentos
Los instrumentos que utilizó la investigación son:
El Cuestionario. Este instrumento contribuyó con la redacción de las preguntas de la encuesta
aplicada a funcionarios judiciales, jueces, Abogados en libre ejercicio profesional y estudiantes
del derecho.
Guía de entrevista. Se la utilizó para llevar el registro de cada una de las preguntas realizadas
a los expertos.
Resultados:
2.6 Información obtenida a través de las entrevistas
Una vez que se han practicado las entrevistas adjuntas en la parte de anexos de este trabajo es
necesario obtener los resultados a los que llegan las mismas, es por esta circunstancias que para
obtener criterios de personas ilustradas y conocedoras del derechos se ha escogido a quienes
ocupan cargos relevantes en la administración de justicia, de allí que entre los entrevistados
tenemos al Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, Magister en Derecho Laboral, 32 años de
experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte de
Justicia del Carchi; Dr. Richard Napoleón Mora Jiménez, Magister en derecho procesal, 15
años de experiencia, actualmente Juez Provincial de la Sala única Multicompetente de la Corte
de Justicia del Carchi; y, Dra. Zaida Cristina Revelo Tapia, Magister en ciencias psicológicas,
actualmente Perito en Consejo de la Judicatura, Profesionales que conocen sobre el objeto de
estudio ya por el desempeño de sus funciones, quienes al preguntarles sobre el bien jurídico que
protege los delitos en contra del medio ambiente contemplados en los artículos 245, 246 y 247,
del COIP, señalan que el bien jurídico protegido es la naturaleza, así como el impacto que el
hombre puede causar al medio ambiente por la manipulación; la segunda interrogante sobre el
el principio de proporcionalidad, manifiestan que señalan que la proporcionalidad entre las
infracciones penales y las sanciones deben tener su debida gradualidad; la tercera interrogante
sobre si están de acuerdo en que los artículos 245, 246 y 247, del COIP, señalen idéntica sanción
para todos los delitos (1 a 3 años), sin tomar en cuenta el principio de proporcionalidad,
manifiestan que la proporcionalidad está dada en medida en que el Juez analiza el caso concreto
y aplica una pena en este caso un año como piso y tres años como techo por lo tanto será el daño
causado el que determine su aplicación; a la cuarta interrogante sobre la necesidad de reformar
los artículos 245, 246 y 247, del COIP, en lo referente a la pena, a fin de que establezcan
sanciones dependiendo del daño causado, señalan que sería importante tener como referencia el
daño causado para así imponer una sanción que sea proporcional
2.7 Información obtenida a través de la observación directa
Con la observación directa se pudo constatar que dentro de la Unidad Judicial de Garantías
Penales con sede en el cantón Tulcán, en su forma estructural existe buena organización, que
al haberse convertido en unidades judiciales ha permitido que el despacho de los expedientes a
cargo de cada Administrador de Justicia sea más ágil y eficaz; que en el ámbito de estructura
física, las unidades judiciales no gozan de edificaciones propias, ya que la unidad judicial penal
se encuentran funcionando un antiguo edificio que no es de propiedad de la Función Judicial,
que a la actualidad existen sistemas informáticos donde los usuarios pueden consultar sus
causas, ya sea al ingreso de la Corte Provincial o desde su oficinas u domicilios a través de la
página de internet, La implementación del sistema SATJE, en la función judicial ha permitido
digitalizar todos los expedientes en todos las materias, dentro de la Unidad Penal el inventario
de causas se da por la gran cantidad de contravenciones que se juzgan, lo que ha permitido
obtener datos para la realización del presente trabajo.
Conclusiones:
-Se concluye que la protección al medio ambiente y diversidad en todos los países de
América latina se ha dado desde la norma constitucional es así que es indispensable
realizar un estudio sobre las problemáticas que presentan los tipos penales que tratan de
proteger los bienes jurídicos como el medio ambiente, flora y fauna;
Dentro de este marco teórico se ha podido establecer la importancia del principio de
proporcionalidad en relación con los tipos penales, más sin embargo se ha determinado
que los tipos penales establecidos en el artículo 245, 246 y 247, del COIP, transgreden
la proporcionalidad esto porque no es lo mismo dañar el medio ambiente de un pequeño
espacio que causar impacto ambiental en el daño de varias hectáreas;
Se concluye que si viene cierto el Estado a través de las normas penales brinda
protección a la naturaleza como sujeto de derecho, no es menos cierto que dichas
sanciones que se establecen para estos tipos penales no contengan la debida gradualidad
entre el daño causado y la proporcionalidad de la pena que debe imponerse, es así que
resulta necesario reformar estos artículos permitiendo de esta manera brindar una mejor
protección en este aspecto sin dejar de lado que no solo con la gradualidad de las penas
se va a evitar que existan delitos contra la naturaleza;
Con las encuestas realizadas se puede concluir que la mayoría de los encuestados conoce
que la naturaleza es sujeto de derechos y por ende necesita ser protegida es así que
conocen que en el COIP, existen tipos penales que protegen a la Pacha Mama, de allí
que la falencia que presentan estas disposiciones es que no aplican el principio de
proporcionalidad en las penas siendo necesario incrementar un artículo innumerado que
permita la armonía entre la constitución y el COIP.
Con las entrevistas realizadas a estudiosos del derecho y que tienen gran trayectoria en
nuestro medio, afirman que si viene cierto la ley protege a la naturaleza, no es menos
cierto que la aplicabilidad de las penas presenta conflicto para el juzgador ya que se
establecen que las penas sería de uno a tres años, más sin embargo el artículo 76 numeral
6° de la Constitución señala que es necesario que exista la proporcionalidad entre las
infracciones y sanciones penales.
Con los métodos, técnicas e instrumentos de investigación se ha podido estructurar de la
mejor forma el desarrollo de este proyecto de investigación, es así que a través dela
encuestas se ha logrado determinar la existencia del problema actual y con las entrevistas
a expertos se ha podido entablar posibles soluciones que han servido para la elaboración
de la argumentación.
Dentro del marco teórico se ha podido realizar una fundamentación doctrinaria y legal
sobre el medio ambiente y el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 76
numeral 6° de la Constitución, mismo que ha permitido establecer que en los delitos
contra el medio ambiente y naturaleza las penas impuestas no tienen la debida
gradualidad de acuerdo al daño causado, lo que en muchos de los casos causa conflicto
al juzgador, es así que se concluye necesaria una reforma;
Se concluye que dentro del marco metodológico se han utilizado métodos, técnicas e
instrumentos de investigación que han permitido obtener datos sobre la problemática
objeto de estudio y que han permitido ratificar la necesidad de incrementar un artículo
innumerado en el cual se aplique la proporcionalidad en las penas que establecen los
tipos penales contra el medio ambiente y naturaleza, más sin embargo la parte
metodológica ha servido de sustento específico para poder llevar a cabo el cumplimiento
y finalización de este trabajo.
Se concluye que a través de la propuesta planteada se garantizara el principio de
proporcionalidad ya que, con la aplicación de este principio se permitirá que las
sanciones que se impongan por delitos contra el medio ambiente o pacha mama, tengan
la debida gradualidad con la infracción ocasionada, más aún que la Constitución
reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos.
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