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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES ´´UNIANDES´´ FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA: PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 146. LETRA F DEL REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR LA MOTIVACIÓN EN LA TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS OCASIONALES. AUTOR: MIRANDA GUEVARA FERNANDO RAÚL. TUTOR: AB. CENTENO MALDONADO PAÚL ALEJANDRO, Mgs. Riobamba - Ecuador 2019

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

´´UNIANDES´´

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO

DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 146. LETRA F DEL REGLAMENTO

DE LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO PARA GARANTIZAR LA

MOTIVACIÓN EN LA TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS

OCASIONALES.

AUTOR: MIRANDA GUEVARA FERNANDO RAÚL.

TUTOR: AB. CENTENO MALDONADO PAÚL ALEJANDRO, Mgs.

Riobamba - Ecuador

2019

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DEDICATORIA

Este logro de mi vida va dedicado primero a Dios por haberme bendecido con

salud y sabiduría para llegar aquí. A mis padres Fausto y Fanny quienes han

sido el ejemplo de trabajo, amor, perseverancia y por haberme apoyado

incondicionalmente en mis estudios. A mi esposa Alejandra y mi hijo Nicolás por

ser la inspiración de superación día a día, a mi hermana Fanny y en especial a

mi hermano Fausto que ahora está junto a Dios quien fue mi ejemplo a seguir

desde niño y a toda mi familia quien aporto un granito de arena para este triunfo.

Miranda Guevara Fernando Raúl

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AGRADECIMIENTO

Durante mis años de estudiante en la Universidad Regional Autónoma de los

Andes “UNIANDES - RIOBAMBA” he tenido la gran bendición de encontrarme

con grandes catedráticos quienes compartieron sus conocimientos y me

formaron como profesional, es por tal motivo que les agradezco de todo corazón

en especial a mi tutor el Abg. Centeno Maldonado Paúl Alejandro, Mgs. que de

forma incondicional me guio con conciencia y amplios conocimientos, en esta

maravillosa experiencia de mi trabajo de grado.

Miranda Guevara Fernando Raúl

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RESUMEN

El tema radica en la terminación unilateral de los contratos ocasionales por parte

de la autoridad nominadora lo que vulnera los derechos de los servidores

públicos producto de las inadecuadas reglas que norman y regulan estos actos

administrativos, este acto unilateral atentatorio al derecho al trabajo atropella a

la dignidad humana, pero particularmente al derecho al trabajo, a la estabilidad

laboral a la seguridad jurídica a la tutela judicial efectiva y a la motivación,

terminar un contrato ocasional sin que medie causa alguna y no dar una

explicación es contrario a la motivación, que no es otra cosa que dar las razones

del porqué el juez o la autoridad administrativa tomo tal o cual decisión. La

metodología de la investigación se convirtió en un instrumento útil que coadyuvó

a observar el fenómeno social y la condición de vulnerabilidad de las garantías

jurisdiccionales y derechos establecidos en la Constitución, la Línea de

investigación que subyace del ordenamiento ecuatoriano, presupuestos

históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales. Por estas consideraciones es

necesario realizar la reforma del Art 146 letra f) del Reglamento de la Ley

Orgánica del Servicio Público.

Palabras Claves: Contratos, terminación unilateral, motivación, servicio público.

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ABSTRACT

The topic of this research paper lies in the unilateral termination of occasional

contracts on the part of the appointing authority, which violates the rights of public

employees as a result of the inadequate rules that norm and regulate these

administrative acts. This unilateral act against the right to work runs over human

dignity, but particularly over the right to work, job security, legal security, effective

judicial protection and motivation. Finishing an occasional contract without cause

and giving an explanation is the opposite of motivation, which is simply the act of

providing the reasons why the judge or the administrative authority made this or

that decision. The research methodology became a useful tool that helped to

observe the social phenomenon and, in the condition of vulnerability of

jurisdictional guarantees and rights established in the Constitution, the research

line that underlies the Ecuadorian legal system, historical, theoretical,

philosophical and constitutional budgets. Regarding all the aforementioned, it is

necessary to carry out a reform to Art 146, item f, in the regulations of the Organic

Law of Public Service.

Keywords: Contracts, Unilateral Termination, Motivation, Public Service.

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ÍNDICE GENERAL

Pág.

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….......1

Actualidad e Importancia………..…………………………………………………….1

Situación Problémica……………………………………………………………..…...4

Problema Científico……………………………………………………………………5

Objeto de la Investigación y Campo de Acción……………………………………...5

Identificación de la Línea de Investigación…………………………………………..5

Objetivo General……………………………………………………………………….6

Objetivos Específicos………………………………………………………………….6

Idea a Defender………………………………………………………………………..6

Variables de la Investigación……………………………………………………........6

Aporte Teórico y Significación Práctica………………………………………………6

CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA……………………………………..9

1.1 Ley Orgánica de Servicio Público………………………………………………..9

1.1.1. Ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público…………….12

1.1.2. Exclusión de la carrera del servicio público…………………………………13

1.1.3. Servidor público……………………………………………………………….14

1.1.4. El ingreso al Servicio Público………………………………………………...15

1.1.5. La administración pública…………………………………………………….17

1.1.6. Los principios de la administración pública…………………………………19

1.1.7. La responsabilidad dentro de la administración pública…………………...25

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1.2 Artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público.

………………………………………………………………………………………….28

1.2.1 Causales de terminación de los contratos ocasionales…………………....30

1.2.2 Modalidades de nombramientos y contratos en el sector público…………32

1.2.3 El acto administrativo………………………………………………………….34

1.2.4 Requisitos de validez del acto administrativo……………………………….37

1.2.5 Los procedimientos administrativos………………………………………….41

1.3 La motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales……44

1.3.1 La Motivación desde el Código Orgánico Administrativo…………………..45

1.3.2 Bases constitucionales y legales……………………………………………..47

1.3.3 La motivación como fuente de conocimiento………………………………..49

1.3.4 La Motivación Sentencia de la Corte Constitucional Ecuador……………..51

1.3.5 Condiciones Mínimas de la Motivación………………………………………53

CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO…………………..57

2.1 Paradigmas y tipos de investigación……………………………………………57

2.2 Procedimiento para la búsqueda de la población y muestra…………………58

2.3 Métodos, Técnicas e Instrumentos………………………………………….....60

2.4 Técnicas…………………………………………………………………………..61

CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA……….………...69

3.1 Título de la propuesta..…………………………………………………………..69

3.2 Objetivos de la propuesta ……………………………………………………….69

3.3 Desarrollo de la propuesta ……….…………………………………………......69

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CONCLUSIONES…………………………………………………………………....74

RECOMENDACIONES……………………………………………………………...75

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

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ÍNDICE DE TABLAS

Pág.

Tabla Nro. 1…………………………………………………………………………...62

Tabla Nro. 2…………………………………………………………………………..63

Tabla Nro. 3…………………………………………………………………………...64

Tabla Nro. 4…………………………………………………………………………...65

Tabla Nro. 5…………………………………………………………………………...66

Tabla Nro. 6…………………………………………………………………………...67

Tabla Nro. 7…………………………………………………………………………...68

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Pág.

Gráfico Nro. 1…………………………………………………………………………62

Gráfico Nro. 2…………………………………………………………………………63

Gráfico Nro. 3…………………………………………………………………………64

Gráfico Nro. 4…………………………………………………………………………65

Gráfico Nro. 5…………………………………………………………………………66

Gráfico Nro. 6…………………………………………………………………………67

Gráfico Nro. 7…………………………………………………………………………68

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1

Introducción

Actualidad e importancia

El contrato se aplicaba en Roma, a todo acuerdo de voluntades dirigido a crear

obligaciones civilmente exigibles y estaba siempre protegido por una acción que

le atribuía plena eficacia jurídica. Los contratos se dividían en verdaderos y en

cuasicontratos. Eran verdaderos los que se basaban en el consentimiento

expreso de las partes y eran cuasicontratos los basados en el consentimiento

presunto.

En los siglos XVII y XVIII, con la Escuela del Derecho Natural se llega a que el

fundamento del vínculo obligatorio está en la libre voluntad de los contratantes y

en el respeto a la palabra dada, tomando como punto de partida el racionalismo

y el individualismo jurídico. Con la llegada de la Revolución Industrial, aparece

nueva tecnología y maquinaria y con ello la necesidad de regular las relaciones

laborales, pero sin la intervención del estado. Ya con la Revolución Francesa en

1789 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano1, en su reacción

contra el feudalismo, afianzan las ideas de la igualdad y del ejercicio de las

libertades individuales, siendo la libertad de contratar una de las esenciales

manifestaciones de la libertad ciudadana. La que definitivamente marca la

regulación de las actividades laborales a través de un contrato de servicios

ocasionales que tienen la finalidad de proteger los derechos de los ciudadanos

en relación al trabajo.

Por otra parte, la explotación laboral en América latina ha traído consigo el

surgimiento de los contratos con el fin de cesar los abusos, tomando un rol

preponderante los Estados, mediante la creación de legislaciones fundacionales

del derecho laboral latinoamericano, las mismas que se dieron al comienzo del

siglo pasado sin embargo hubieron antecedentes muy relevantes, por ejemplo

en 1904 en la República Argentina se presentó un proyecto de Ley Nacional del

Trabajo que si bien no fue aprobado, tuvo una indudable influencia, a partir de

entonces se disemino por legislación laboral Latinoamericana en otros estados

1 Revolución Francesa en 1789 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.

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de la región2. Desde años antes de que iniciara el proceso de codificación, a

comienzos de la década de los treinta, posterior al nacimiento de la OIT en 1919,

la región latinoamericana tuvo ya una experiencia rica y plural de legislación

laboral en relación a los contratos de trabajo, al tiempo que comenzaban a surgir

los primeros órganos de la administración laboral.

En buena medida el derecho laboral latinoamericano se consolidó en el periodo

de entreguerras y fue surgiendo con una secuencia tan dinámica que no permite

identificar etapas, salvo la propia de la codificación, esto explica porque su ritmo

de crecimiento es demasiado rápido y porque sus distintas instituciones nacieron

conjuntamente.

En el Ecuador, a partir del 2008 vivimos en un estado garantista de derechos,

enmarcados dentro de la Constitución de la República misma que contempla

como uno de sus objetivos principales que cada uno de los ecuatorianos

alcancemos el buen vivir, haciendo énfasis en la protección de los derechos del

trabajador, garantizando la estabilidad laboral y seguridad jurídica.

Otro de los temas importantes a tratar que resultan necesarios para un mejor

entendimiento es la motivación de los actos administrativos. En el Ecuador la

motivación en los actos administrativos tiene origen en las diferentes

constituciones de la larga historia constitucional ecuatoriana, en el sector público

los empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante

una relación legal y reglamentaria; (LOSEP y su REGLAMENTO), esta

vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión

del empleado, y quiere decir que el régimen a que estan sometidos está

previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de

discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del

servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión de los cargos

que postulan.

La legislación laboral ecuatoriana está regulada por: el Código de Trabajo

documento legal que data del año 1938 y regula la relación que existe entre un

trabajador y un empleador; y, por la Ley Orgánica del Servicio Público3 (LOSEP)

2 Ley Nacional del Trabajo, Argentina, 2004. 3 Ley Orgánica de Servicio Público, Ecuador, 2017.

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3

que es una norma que regula las relaciones laborales entre un servidor público

y un empleador. Cabe destacar que en las instituciones públicas de nuestro país

existen las dos modalidades de trabajo bajo la Código de Trabajo y La Ley

Orgánica del Servicio Público, existiendo varias diferencias en sus derechos

entre los dos regímenes.

Los contratos de servicios ocasionales, por su parte, se los conoce cuando entra

en vigencia la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de

Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público4, que fue

codificada en el año 2005 actualmente derogado, que en su artículo 19 cita el

Contrato de servicios ocasionales. La prestación de servicios ocasionales por

contrato se regirá por las normas de esta Ley y su reglamento que son de

aplicación directa.

La Ley Orgánica de Servicio Público vigente - LOSEP, contempla dos

modalidades bajo las cuales una persona puede acceder al servicio público:

Nombramiento, que pudiera ser provisional o permanente que se otorgará

posterior a ganar un concurso de méritos y oposición; y Contrato que puede ser

de servicios ocasionales o civiles de servicios profesionales sujetos a la referida

ley. En estas modalidades primeramente debe existir la necesidad de la

autoridad nominadora, certificación presupuestaria correspondiente.

Todos los actos emanados por la autoridad competente son considerados Actos

Administrativos, una declaratoria de ganador de un concurso de mérito y

oposición, un contrato de servicios ocasionales, una supresión de partida

presupuestaria, y demás actos que rijan la relación laboral entre un servidor

público y la administración deben regirse absolutamente en el marco legal

correspondiente. Existen varios actos administrativos en los cuales el estado

vulnera varios derechos consagrados en la Constitución y Tratados

Internacionales firmados y ratificados por el Ecuador, uno de ellos es la

terminación unilateral de los contratos ocasionales que carecen del principio de

motivación consagrado en la Constitución del 20085, tema a discutir a lo largo de

este trabajo.

4 Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las

Remuneraciones del Sector Público 5 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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Se ha realizado una búsqueda en las bibliotecas y repositorios de las

universidades principales de esta ciudad donde existe la carrera de Derecho,

determinando que no existen otros proyectos que se hayan realizado con el tema

propuesto, por lo tanto, el presente trabajo de investigación resulta útil y

necesario.

Situación Problémica

El problema radica en la terminación de los contratos ocasionales de manera

unilateral por parte de la autoridad nominadora, siendo es la más clara

demostración de abuso y prepotencia del poder político, que no les importa

absolutamente nada, peor respetar lo que dispone la Constitución de la

República del Ecuador, ni la normativa emanada por parte de los organismos

internacionales de Derechos Humanos que han sido ratificados por el Ecuador,

el tema planteado se refiere al derecho humano al trabajo, por tanto nos lleva y

nos presenta un problema que es evidente, es latente, que no se puede intentar

tapar esta clase de abusos, en lo que se refiere a los derechos que ampara a los

servidores públicos, en el presente trabajo de investigación se plantea la

violación de derechos tales como: seguridad jurídica, estabilidad laboral, el

principio de motivación, entre otros; de acuerdo a la disposición del articulo 146

letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Las causas que trae consigo la terminación de manera unilateral de los contratos

ocasionales por parte de la autoridad nominadora, son la vulneración de los

derechos a los servidores públicos, producto de las inadecuadas reglas que

norman y regulan estos actos administrativos. La Constitución de la República

del Ecuador6 consagra como un deber primordial del Estado, garantizar el

efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución e Instrumentos

Internacionales de Derechos Humanos. En relación al tema propuesto se puede

advertir también que en materia administrativa, el objeto de los procesos

administrativos lo constituyen los diversos conflictos jurídicos administrativos

que diariamente se presentan entre una entidad pública con un particular, entre

entidades públicas entre sí, y se evidencia problemas entre la entidad pública y

sus servidores.

6 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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Resalta a todas luces que el articulo 146 letra f) del Reglamento de la Ley

Orgánica de Servicio Público, está contrariando lo que disponen las normas

constitucionales en lo referente a seguridad jurídica, además de las normas infra

constitucionales. Por aquello es necesario el rol del estado de proteger y tutelar

los derechos reconocidos en la Constitución de la República y en los

Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, no hacerlo estaría

incumpliendo lo que dispone el artículo 75 de nuestra Constitución que se refiere

a la Tutela Judicial Efectiva que equivale a que el poder público deberá actuar

conforme lo dispone la Ley materia de estudio, para que se pueda cumplir el

objeto de los derechos de los ciudadanos.

De lo indicado podemos fácilmente concluir sin realizar mayor ejercicio mental,

que la terminación unilateral de los contratos ocasionales por parte de las

autoridades nominadoras está vulnerando de manera flagrante los derechos que

protegen a los servidores del sector público.

Problema Científico

¿Cómo garantizar el principio de motivación en la terminación unilateral de los

contratos ocasionales con la aplicación del artículo 146 letra f) del Reglamento

de la Ley Orgánica del Servicio Público?

Objeto de la Investigación y Campo de Acción

Objeto de Investigación:

Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Campo de Acción:

Proyecto de reforma al artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica

del Servicio Público.

Identificación de la Línea de Investigación

Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,

filosóficos y constitucionales.

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Objetivo General

Elaborar un proyecto de reforma al artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley

Orgánica del Servicio Público, para garantizar el principio de motivación en la

terminación unilateral de los contratos ocasionales.

Objetivos Específicos

Fundamentar jurídica y doctrinariamente el artículo 146 letra f) del Reglamento

de la Ley Orgánica del Servicio Público y el principio de motivación en los

contratos ocasionales en la terminación unilateral.

Analizar el artículo 146 letra f) de la Ley Orgánica de Servicio Público y las

causas de la vulneración del principio de motivación, seguridad jurídica y

estabilidad laboral.

Identificar los elementos técnicos de la propuesta.

Idea a Defender

Mediante la elaboración del Proyecto de Reforma al artículo 146 letra f) del

Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público se garantizará el principio de

motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales.

Variables de la Investigación

Variable Independiente: Proyecto de Reforma al artículo 146 letra f) del

Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Variable Dependiente

Para garantizar la motivación en la terminación unilateral de los contratos

ocasionales.

Aporte Teórico y Significación Práctica

Resulta interesante y de hecho es un aporte teórico fundamental para el derecho

el tema planteado, la terminación de los contratos ocasionales de manera

unilateral es abusiva, prepotente y en el caso que nos ocupa esta vulneración de

derechos llega por parte de la autoridad nominadora, este acto se considera

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dañino para los intereses de los servidores públicos, un acto unilateral atentatorio

al derecho humano al trabajo, que es desfavorable a los intereses de la clase

más débil. Seguramente muchos de nosotros o algún familiar que ha sido

servidor público hemos sentido de una u otra forma por más de una vez que se

han violentado nuestros derechos, debido a estos procedimientos oprobiosos

relacionados con la terminación de los contratos ocasionales de manera

unilateral por parte de la autoridad nominadora.

Lamentablemente los servidores públicos en su gran mayoría desconocen que

al dar por terminado de manera unilateral los contratos ocasionales por parte de

las autoridades nominadoras se están cometiendo claros atropellos a la dignidad

humana, pero particularmente al derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la

seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva, entre otras normas de rango

constitucional; los ciudadanos en particular los servidores públicos tienen que

exigir el derecho o los derechos que los asiste, frente a los abusos del poder

mediático de la administración pública.

El objetivo de este trabajo de investigación consiste en exponer una reforma que

permita reglar y normar los actos arbitrarios que se cometen en la administración

pública al terminar un contrato ocasional sin que medie causa alguna, por tanto

no se tenga la menor duda que será un aporte importante, toda vez que el tema

planteado ilustre datos relevantes sobre la invalidez del acto administrativo ya

que en el Ecuador estos actos carecen del principio de motivación, cabe indicar

que solo podemos traer a colación los estudios realizados en otros países,

puesto que se evidencia la carencia de estudios jurídicos de manera imparcial.

La vulneración de los derechos y principios constitucionales se produce, ya sea

por la presión mediática de los grupos de poder, así como también en grupos

sociales defensores de preceptos totalmente discriminatorios en contra de los

servidores públicos. La falta de aplicación de principio de seguridad jurídica y

estabilidad laboral menoscaban la garantía constitucional que se refuerzan en

los tratados de derechos humanos suscritos por nuestro país. Lamentablemente

los errores cometidos por todo el aparataje judicial con lleva a que se evidencie

una vez más la Inseguridad Jurídica que se vive en nuestro país al despedir a

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servidores públicos sin aplicar los derechos que se encuentran plasmados en la

Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

Se propende a que no se sigan violentando normas establecidas en nuestro

ordenamiento jurídico y particularmente caer en flagrantes violaciones de los

derechos que dispone la Constitución, en el caso propuesto el derecho al trabajo,

esto es un reto a que se cumpla y se aplique los principios enunciados en

párrafos anteriores, y de manera principal propiciar una reforma que apunte a

tutelar la seguridad jurídica en nuestro país.

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CAPITULO I Fundamentación teórica

1.1 Ley Orgánica de Servicio Público

Antes de abordar la norma materia de la presente investigación, es necesario

revisar el origen y evolución de la Ley que regula a los servidores públicos, esta

norma data del año de 1835 emitida en la Segunda Constitución de la República

en el Gobierno de Vicente Rocafuerte llamada la Ley Orgánica de Hacienda, la

misma que aparece para normar y regular los actos de quienes prestaban sus

servicios en el sector público, entre las disposiciones más relevantes se puede

indicar las siguientes: que el personal de las oficinas de Hacienda se determinará

en esta Ley, no podrá ser empleado público ningún individuo que esté obligado

a rendir cuentas al tesoro nacional, que se encuentren sin impedimento para

poder laborar para el sector público, ni ser deudor al Tesoro.

La Constitución Política de la República del Ecuador de 18437 en el artículo 19

manifiesta sobre el procedimiento de sanción al empleado público si fuere

acusado, en la Constitución de 1845 habla de lo empleados públicos como parte

de las atribuciones del Poder Ejecutivo, en el artículo 70 numeral 7 establece

que el mismo puede suspender o remover libremente a los empleados en la

administración de la hacienda nacional; y suspender con causa a los empleados

políticos, entregándolos al juez competente con el correspondiente sumario. En

la Constitución de 1851 y subsiguientes se mantuvo el mismo sentido de su

predecesora, en que las desvinculaciones de un cargo público seguían siendo

competencia del ejecutivo en la rama de sus atribuciones, en estas Cartas

Magnas se pone su principal interés en la responsabilidad que tiene el empleado

público en ejercicio de sus funciones, sobre todo el de defender la Constitución.

En la Constitución de 1945 existe una evolución en los servidores públicos, se

establece un seguro social como derecho irrenunciable de los trabajadores e

inclusive de los empleados públicos. Un año más tarde con la Constitución de

1946 en el artículo 185 literal r) dispone que la carrera administrativa de los

empleados públicos será regulada por la ley, es decir que por primera vez había

7 Constitución Política de la República del Ecuador de 1843

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una ley específica y esta dispone que para ejercer cargo público es un requisito

indispensable la emisión de nombramiento.

En la Constitución Política de la República del Ecuador de 1967 en la sección de

derechos políticos se establece en su artículo 76 que se instituye la carrera

administrativa con el objetivo de asegurar la estabilidad de los servidores

públicos para la eficiencia de la administración a base de capacidad, méritos,

probidad, la oposición y concurso como sistema de selección y ascenso.

La Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa de 1978, establece

que se gozará de la estabilidad al ingresar a la carrera administrativa a través de

concurso, solo será considerado quien cuente con nombramiento y se excluyen

los que presten servicios ocasionales.

En la Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa del 2003 en su

artículo 20 establece que los servicios ocasionales estén dentro de esta ley pero

se mantiene en el tema de estabilidad a través del ingreso a la carrera

administrativa mediante concurso.

Otra de las normas que tuvo importante vigencia y que aparece en el año de

2005, la misma que fue publicada en el Registro Oficial 016, fue la Ley Orgánica

de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación

(LOSCCA), con el objetivo de establecer la unificación y homologación de las

remuneraciones del sector público, para propender al desarrollo profesional y

personal de los servidores públicos, en búsqueda de lograr el permanente

mejoramiento de la eficiencia, eficacia y productividad del Estado y sus

instituciones, mediante el establecimiento, funcionamiento y desarrollo de un

sistema técnico de administración de recursos humanos8.

La Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y

Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, tuvo como principios

rectores los siguientes: unicidad, transparencia, igualdad, equidad,

desconcentración, lealtad, descentralización, racionalidad, productividad,

eficiencia, competitividad y responsabilidad.

8 Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del sector Público (OSCCA), Ecuador, 2005.Público

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La Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y

Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, tenía como su ámbito

de aplicación, la mencionada norma jurídica y sus disposiciones son de

aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del

Estado. Además, son aplicables a las corporaciones, fundaciones, empresas,

compañías y en general sociedades en las cuales las instituciones del Estado

tengan mayoría de acciones o un aporte total o parcial de capital o bienes de su

propiedad al menos en un cincuenta por ciento.

Es importante mencionar que en el Reglamento General a la Ley del Servicio

Civil y Carrera Administrativa, 2005 en su artículo 22, no se disponía que una de

las formas de terminación del contrato de servicios ocasionales sea la

terminación unilateral, en esta norma se preveían causa justas y ajustadas a

derechos y garantías constitucionales siendo el cumplimiento del plazo, mutuo

acuerdo, renuncia voluntaria, incapacidad absoluta, y permanente, pérdida de

los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia ejecutoriada,

destitución, muerte.

En este proceso de evolución aparece una de las normas que indicaban era la

solución a grandes problemas y vacíos en el sector público. La Ley Orgánica del

Servicio del Servicio Público y su Reglamento, nacen con la finalidad de reglar y

normar los actos o relaciones laborales de los servidores públicos con el Estado.

El presente tema de investigación se referirá al análisis y estudio sobre la Ley

Orgánica de Servicio Público y su Reglamento. Esta ley se encuentra en vigencia

desde el 6 de octubre de 2010, la misma que vino a remplazar a la LOSCCA

La Ley Orgánica del Servicio Público tiene como objetivo el servicio público y la

carrera administrativa para propender al desarrollo profesional, técnico y

personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente

mejoramiento, eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus

instituciones, mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un

sistema de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos,

oportunidades y la no discriminación.

El Reglamento de la LOSEP: Luego de un año de vigencia se pública el

Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público, nace y se pone en vigencia

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el 1 de abril del 2011. El ámbito de este reglamento tiene que ser obligatorio a

entidades y organismos en lo que se refiere a talento humano, remuneración

ingresos al sector público y todo lo que norma y regla a los servidores públicos.

El reglamento fue indispensable para que se aplique la Ley Orgánica Servicio

Público9, que se conozca la norma o ley reglamentaria para que se dé un

apropiado uso de los principios legales y constitucionales de los derechos de los

servidores públicos. Esta ley regula la LOSEP en caso de infligir en algo que ya

sabemos que es ilegal en esta ley nos pone las sanciones que podríamos

contraer si es que hacemos caso omiso de aquello que ya está estipulado en la

ley. Este reglamento se pensaba que tenía la finalidad de proteger los derechos

de los empleados del sector público cabe indicar que esta ley guardaba estricta

armonía y concordancia para que no altere con la Constitución de la República

del 2008.

1.1.1 Ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público

Es necesario indicar lo que se refiere a su aplicación o su ámbito en sí, para

aquello diremos que las disposiciones de la presente ley son de aplicación

obligatoria, en materia de recursos humanos y remuneraciones, en toda la

administración pública, que comprende lo siguiente:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,

Judicial y Justicia Indígena, Electoral, Transparencia y Control Social,

Procuraduría General del Estado y la Corte Constitucional;

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado y regímenes

especiales;

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el

ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para

desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y,

4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos

autónomos descentralizados y regímenes especiales para la prestación de

servicios públicos.

9 Ley Orgánica del Servicio Público, Ecuador, 2010.

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Por regla todos los organismos previstos en el artículo 225 de la Constitución de

la República del Ecuador10, y este artículo se sujetarán obligatoriamente a lo

establecido por remuneraciones e ingresos el Ministerio de Trabajo en lo atinente

a complementarios.

Las escalas remunerativas de las entidades que integran el régimen autónomo

descentralizado y regímenes especiales, se sujetarán a su real capacidad

económica y no excederán los techos y pisos para cada puesto o grupo

ocupacional establecidos por el Ministerio de Relaciones Laborales, en ningún

caso el piso será inferior a un salario básico unificado del trabajador privado en

general.

1.1.2 Exclusión de la carrera del servicio público

Existen instituciones del Estado que no se encuentran reguladas por la Ley

Orgánica del Servicio Público. De conformidad a lo establecido en los artículos

160, 170 y 181 numeral 3 de la Constitución de la República, las instituciones

que no se someterá a la regulación de la norma arriba invocada son:

1) Los miembros activos de las Fuerzas Armadas

2) Los miembros de la Policía Nacional

3) El personal de carrera judicial

Los mismos que deberán regirse por sus propias disposiciones, por sus leyes

específicas y subsidiariamente por esta ley en lo que fuere aplicable, la norma lo

dispone con claridad, tómese en cuenta que la Constitución de la República del

Ecuador dispone que no existirá tribunales de excepción.

En razón de las especificidades propias de la naturaleza de sus actividades, y la

implementación de regímenes particulares que su actividad implica, el Ministerio

de Trabajo establecerá y regulará lo atinente a remuneraciones y supervisará y

controlará la aplicación de los regímenes especiales de administración de

personal establecidos en las leyes que regulan a la Función Legislativa,

Magisterio, Servicio Exterior y a los miembros activos de la Comisión de Tránsito

10 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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del Guayas; en lo relacionado con el personal ocasional la Función Legislativa

observará lo previsto en su ley especifica; los docentes del Magisterio y docentes

universitarios se regularán en lo atinente a ascensos, evaluaciones y

promociones por sus leyes específicas, excluyéndose de dichos procesos al

personal técnico docente y administrativo que se regulará por esta ley al igual

que se regulará por las disposiciones de este cuerpo normativo el personal

administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Integración y

de la Comisión de Tránsito del Guayas11.

Estarán comprendidos en el ámbito de esta ley a efecto de remuneraciones,

derechos y obligaciones en lo que fuere aplicable, nepotismo y procedimientos

disciplinarios en lo que fuere aplicable, las corporaciones, fundaciones,

sociedades civiles o mercantiles, con o sin fines de lucro, con o sin finalidad

social o pública, cuya participación en el capital o patrimonio esté compuesto por

más del cincuenta por ciento por aporte de las instituciones del Estado, de los

gobiernos autónomos descentralizados o de recursos públicos12. Respecto de

los organismos establecidos en la Ley del Deporte, Educación Física y

Recreación se observará lo previsto en la misma y esta ley en lo que fuere

aplicable, tómese en cuenta el radio de acción de la ley motivo de estudio del

presente trabajo.

1.1.3 Servidor público

Desde tiempo atrás se ha utilizado el término servidor público para las personas

que prestan sus servicios con el Estado, y que se encuentran vinculadas con la

administración pública recibiendo un sueldo fijo y bajo leyes y reglamentos de

carácter administrativo.

Nelson López. expresa que servidor público “ Es toda persona natural que presta

sus servicios legalmente en relación de dependencia nombrado o contratado por

servicios ocasionales, que labora en las instituciones, entidades y organismos

del Estado y del sector privado, en las cuales las instituciones del Estado tengan

mayoría de acciones o un aporte total o parcial de capital o bienes de su

propiedad al menos en un cincuenta por ciento, en las corporaciones

11 Ley Orgánica de Servicio Público, Ecuador, 2009. 12 ESTRADA, Estuardo, Los Servidores Públicos Ecuador, 2018.

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fundaciones, empresas, compañías y en general en cualquier sociedad

mercantil” ( LOPEZ JÁCOME,2004).

Los servidores públicos, por lo general, prestan servicios al Estado. Por otra

parte el Servidor Público se define como servidoras y servidores públicos a todas

las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten

servicios o ejerzan un cargo, función, dignidad dentro del sector público,

manteniendo la misma definición que la Constitución de Montecristi en el artículo

229 que establece para servidor público.

De acuerdo a los conceptos de la Constitución de la República y la Ley Orgánica

del Servicio Público, define muy claro como servidor público, a toda aquella

persona que por disposición de la ley o por elección desempeña funciones

públicas y que reciba una remuneración o estipendio por parte del Estado

ecuatoriano.

1.1.4 El ingreso al Servicio Público

El ingreso al servicio público en otras épocas era bajo la figura de heredar los

cargos, estuvo vigente desde el inicio de la Republica hasta la Constitución de

1906 en la que fue derogada, la Constitución de la República del Ecuador de

200813, establece que para ser parte del servicio público el ingreso será

necesariamente con concurso de méritos y oposición, para lo cual deben

necesariamente que cumplir con ciertos requisitos mínimos, los mismos que son

los siguientes:

a) Ser mayor de 18 años estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos por

la Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función

pública.

b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso

de concurso de acreedores y no hallarse en estado de insolvencia fraudulenta

declarada judicialmente, para poder evitar las sanciones y más previstas en la

Ley que rige esta materia .

13 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer

cargos públicos.

d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás

competencias exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento para que cumpla

los requisitos;

e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de

excusa previstas en la Ley.

f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de entidades

u organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el Artículo 9

de la presente Ley.

g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo

siguiente:

g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias.

g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias.

g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o

prohibiciones prevista en la Constitución de la República y el ordenamiento

jurídico vigente.

h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo

en los casos de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de

libre nombramiento y remoción.

i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley.

Exceptúense los casos específicos y particulares que determina la Ley. Las

instituciones públicas sujetas a esta Ley, garantizarán que los procesos de

instituciones públicas selección e incorporación al servicio público, promuevan

políticas afirmativas de inclusión a grupos de atención prioritaria, la

interculturalidad y, la presencia paritaria de hombres y mujeres en los cargos de

nominación y designación14.

14 Ley Orgánica del servicio Público Ecuador, 2017.

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Las personas extranjeras residentes en el Ecuador podrán prestar sus servicios

en calidad de servidoras o servidores públicos en asuntos en los cuales por su

naturaleza se requiera contar con los mismos, sin perjuicio de la aplicación de

los convenios bilaterales de reciprocidad que rijan esta materia, previo informe y

de ser el caso el permiso de trabajo otorgado por el Ministerio de Trabajo que es

el ente rector en lo relacionado al trabajo que emite políticas públicas para que

se hagan efectivo los derechos15.

Para ocupar puestos de carrera, deberán tener una residencia en el país de al

menos 5 años y haber cumplido el respectivo concurso de méritos y oposición.

En caso de requerirse la contratación de personas extranjeras, la autoridad

nominadora, previo informe motivado de la unidad de administración del talento

humano solicitará la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, es

necesario también indicar que de acuerdo a la Constitución de la República del

Ecuador los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales en todo

el territorio nacional16.

1.1.5 La administración pública

Es la compuesta por el Estado Ecuatoriano por medio de todas las entidades con

personería jurídica y de derecho público con la finalidad de satisfacer un bien

común y de beneficio para la sociedad, este organismo puede ser parte de las

funciones del Estado, pertenecer a los Gobiernos Autónomos o ser parte de las

empresas públicas17. De acuerdo a la disposición del artículo 225 de la

Constitución de la República del Ecuador el sector público comprende:

1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa,

Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.

3. Los organismos y entidades creados por la Constitución la ley para el ejercicio

de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar

actividades económicas asumidas por el Estado.

15 ORELLANA, José, Los Derechos de los Extranjeros en Materia Labora, Ecuador, 2015. 16 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 17 Diccionario de la real Academia de la Lengua Española, 2015.

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4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los Gobiernos

Autónomos Descentralizados para la prestación de servicios públicos a la

ciudadanía.

El artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador dispone, que el más

alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos

garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y

toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados

a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o

deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u

omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos

en el desempeño de sus cargos.

El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las

personas responsables del daño producido sin perjuicio de las responsabilidades

civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención

arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de

justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de

los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria

sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido

pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales

actos de servidoras o servidores públicos, administrativos judiciales, se repetirá

en contra de ellos que generaron el problema18.

Por tanto el proceso de administrar es la relación de ejercer autoridad o mando

en un territorio y en las personas que allí habitan. Por lo que se puede concebir

como una mezcla entre ciencia y arte, que se da en la realización de actividades

intencionales ejecutadas por órganos administrativos por medio de servidores

públicos, en delegación del Estado para cumplir con los fines que la sociedad

requiere. (Granda Galindo, 1999, pág. 100).

Por otro lado se lo concibe como una actividad jurídica planificada por el Estado

para brindar los servicios públicos como lo dispone la ley siendo su objeto la

satisfacción de las necesidades de la colectividad de manera segura y con la

18 SOLIS, María, La Ley Orgánica de Servicio Público en los Procesos Disciplinarios, Ecuador, 2017.

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principal finalidad de actuar por el bien común. En contexto la función de la

administración pública es estructurar las diferentes actividades operativas que

un Estado requiere para su correcto funcionamiento, se deriva de dos elementos

fundamentales: la estructura organizacional propiamente dicha que emana de la

normativa jurídica y el control que se genera para que las actividades que

realicen los servidores públicos cumplan con los fines propios del organismo al

cual pertenecen19.

1.1.6 Los principios de la administración pública

Para referirnos a los principios es necesario indicar un concepto mínimo de los

mismos, según el Alemán Robert Alexy, indica que: "los principios son mandatos

de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente

grado. Siempre dependiendo el grado de cumplimiento de las posibilidades

fácticas y jurídicas, por tanto se convierten en mecanismos que sirven para hacer

efectivos los derechos”20.

En la administración pública existe una gran variedad de principios pero se

enunciara los más relevantes, con esto podríamos indicar el fundamento de los

principios que lo encontramos en el artículo 227 de la Constitución de la

República del Ecuador, donde se describen los parámetros de la Administración

Pública, fundamentalmente es el servicio a la comunidad basado a los siguientes

principios, los mismos que ayudan a desarrollar los derechos de los diferentes

ciudadanos.

Eficacia: Es la característica determinada en la efectiva aplicación de las tareas

o funciones que por ley se dispongan a una autoridad o funcionario en particular.

Eficiencia: Es la capacidad que tiene un funcionario para cumplir de manera

adecuada y pertinente las actividades que le son encomendadas en su lugar

trabajo.

Calidad: Son las normas, características procesos que se deben cumplir en la

ejecución de las actividades y que son propensos a ser evaluables21.

19 CAMACHO, Fabián, La estructura de la administración Publica, Ecuador, 2017. 20 ALEXY, Robert, Los Principios, Argentina, 2018. 21 Ley Orgánica del Servicio Público, Ecuador, 2015,

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Jerarquía: Es la escala de subordinación entre los diferentes servidores o cargo

funcionarios que se deriva en la autoridad que da el cargo.

Desconcentración: Se fundamenta en la delegación de las competencias

dentro de la normativa para que una entidad resuelva por sí misma una acción o

proceso sin depender de una jerarquía superior.

Descentralización: Es la transferencia de la autoridad a los gobiernos locales

para que estos sean responsables de las gestiones que así la ley le impone.

Coordinación: Es la ejecución de las tareas o actividades de manera articulada

entre diferentes organismos o entidades tanto públicas como privadas.

Planificación: Trata sobre la estructuración de los procesos con la previsión

adecuada para cumplir los fines sobre los cuales se articula un organismo público

con la estructura general del Estado, en Ecuador se aplica a través de la

Secretaria Nacional de Planificación y en concordancia con el Plan toda una vida.

Principio de dignidad humana: Es el que consiste en el goce pleno de los

derechos consagrados en la Constitución sin restricciones, está descrito en el

Artículo 11, numerales 4 y 522 que fundamenta que ninguna norma jurídica puede

restringir los derechos y garantías constitucionales; y que los servidores

públicos, judiciales administrativos deben de favorecer sus interpretaciones

jurídicas a estas garantías por sobre cualquier ley inferior.

Principio de igualdad ante la ley: En el mismo artículo 11, específicamente en

el numeral 2 se expresa que todos los ciudadanos deben de gozar de los mismos

derechos, oportunidades y derechos sin ninguna discriminación garantizando la

ejecución de medidas afirmativas que promuevan la igualdad a quienes viven

una condición que los coloque en desigualdad. Este último punto que existe

dentro de la sociedad grupos de personas que requieren refiere una

"compensación Social" a consecuencia de sus diferentes incapacidades como la

que se menciona en caso de enfermos terminales a lo que el autor refiere que

se genera una antinomia por decirlo menos pues se concibe en palabras de una

violación a esa igualdad al tratar igual a todos los (iguales) pero por otro lado

22 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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tratar en (desigual) es decir con preferencia a quienes son (Desiguales), y eso el

actual sistema constitucional no tolera hacer estas diferenciaciones no

contempla la Constitución.

Este fundamental análisis del principio de igualdad tiene peso en el momento de

juzgar las actuaciones de los servidores públicos, los que, por un lado, en su

condición de ciudadanos con deberes y derechos deben de permitir el acceso

universal a estos (desiguales) y por otro, el propio Estado debe de generar esas

acciones afirmativas que permitan que aquellos que no son iguales tengan las

mismas oportunidades de ejercer el servicio público así como en las mismas

condiciones. (Montaño Galarza, 2011).

Principio de seguridad jurídica: Consiste en que se da por sentado que la ley

debe ser cumplida y aplicada a todos los ciudadanos sin importar su condición

de autoridad, en este sentido los actos administrativos como tales gozan de la

presunción de legitimidad, es decir que se garantiza que se dan de acuerdo a lo

ordenado por una ley; por lo que se presumen libres de todo vicio o ilegalidad

por parte de los ciudadanos.

En el artículo 82 de la Constitución23 se expresa que se fundamenta la seguridad

jurídica en la existencia de normas previas, claras, aplicadas por las autoridades

a las cuales le compete ejercerlas de manera pública y respetando la

Constitución. Esta norma abre un nuevo campo en la gestión administrativa pues

permite con el solo pretexto de este principio, la obligación de los servidores

públicos de permitir el acceso a todos los ciudadanos a las normativas y

procesos que se ejecutan dentro de la administración pública.

Principio de legalidad: Es también identificado como primacía de la ley, en

perspectiva, se relaciona directamente con el principio de seguridad jurídica sin

embargo hace un hincapié en la responsabilidad del servidor público de cumplir

la ley, recordando que en la seguridad jurídica es el Estado el que debe de poner

las normas necesarias, mientras que en el principio de legalidad pone la parte

que el servidor debe cumplir en la administración pública.

23 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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Es tan relevante que en el artículo 11 numeral 9 de la Constitución24 se especifica

que se podrá ejercer el derecho de repetición, es decir que el Estado responderá

por la violación de los derechos o falta de prestación de los servicios públicos,

pero este a su vez ejercerá la restitución por parte de los servidores responsables

de dicha vulneración, la repeticiones una figura o ficción jurídica que tiene la

finalidad de que los servidores públicos que ocasionen perjuicio al Estado

asuman su responsabilidad devolviéndole y reparando el daño ocasionado.

Por lo que con claridad se puede evidenciar que este principio se da en que el

servidor público no puede ejercer dentro de sus facultades actos que no estén

descritas en la ley o que, estando descritos no corresponda a las funciones que

le competen en el desempeño de su trabajo, en la actualidad el servicio público

necesariamente tiene que regirse a las disposiciones jurídicas establecidas en la

Constitución y otros Instrumentos de Derechos Humanos.

Principio de proporcionalidad: Se manifiesta en la congruencia entre la

infracción que un servidor pueda cometer y la sanción que se le será aplicada

por dicho acto, para llevar a cabo este juzgamiento se tendrán como parte del

proceso, los antecedentes, las circunstancias y la intención del infractor, tiene

que ser adecuada manifiesta que la proporcionalidad dimensiona la acción

administrativa a la realidad presente en el entorno social y con esta

consideración ejerce su acción punitiva. Constitucionalmente en el artículo 76

numeral 9 se dispone que se: deberá de considerar la proporcionalidad entre las

infracciones y la sanción ya sea esta penal, administrativo y otras.

Principio de auto-tutela administrativa: Como se manifiesta que se presume

que todo acto administrativo es legítimo y de fiel cumplimiento, por lo que se

asumen de fuerza ejecutiva sin requerir de ningún otro acto judicial o

reconocimiento para que den los efectos que promueven dentro de la gestión

pública. Para este cometido es notorio que ante la ejecución de los actos

administrativos, estos no pueden carecer de los requisitos y condiciones

plenamente determinadas en la norma o ley, por lo que necesariamente se

deberá tomar muy en cuenta las disposiciones establecidas con claridad, y solo

24 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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aquellos que le ley especifica que no son ejecutorios, carecerán de esa

condición25.

En concreto la auto tutela administrativa determina que la ley le da a los actos

administrativos la potestad de ejercer plenamente los fines por los cuales un

trámite se ha realizado, pero de igual manera, aclara que deben ser perfectos

siendo el propio servidor el que no puede permitir que existan vicios dentro del

desarrollo del quehacer administrativo sin que esto restringa los derechos a la

defensa y al debido proceso.

Principio de especialidad: Este principio se manifiesta en razón de que una

norma específica fundamenta los actos administrativos y va por encima de las

normas superiores, es decir que en un procedimiento o diligencia, la existencia

de un mecanismo para ejecutarlo es de inmediata aplicación aunque existan

normas superiores que puedan también justificar el acto.

Principio de supremacía de la ley: En el Derecho Administrativo lo que se

pretende es que todos los actos que la ley dispongan, cuenten con su

instrumento guía que justifique la adecuada ejecución de las instrucciones e

indicaciones, situación que sería difícil de generalizar, fundamentando la que

facilitan la instructivos (especiales) de reglamentos creación diferenciación le da

esa condición de especial.

Principio de permanencia: Se determina en que el sector público debe de

ejercer sus acciones de manera permanente y continua, acorde a las

necesidades que el desarrollo nacional exija por lo que el Estado debe de

procurar el mantenimiento de los debidos recursos tanto físico como humanos

para que el actuar de los servicios públicos no sea paralizado bajo ningún

argumento.

Este último efecto de permanencia se encuentra estipulado en el artículo 326

numeral 15 de la Constitución de la República del Ecuador26 que prohíbe la

paralización de ciertos servicios públicos como son la salud, justicia, bomberos

entre otros por aspectos laborales, sin que esto menoscabe el derecho de los

25 CASTRO, María, El Código Orgánico Administrativo, 2018. 26 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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trabajadores la huelga, tomando en cuenta que todos somos titulares de

derechos.

En otro sentido del mismo principio se dice que los actos administrativos tienen

permanencia porque una vez realizados su efectividad está vigente hasta que se

realice un nuevo trámite de tal forma que la validez de los actos perduran a través

del tiempo y no prescriben excepto aquellos que específicamente la ley les de

caducidad.

El principio de legitimidad: Es el conjunto de principios en la cual la clase

dirigente invoca para demostrar su legitimidad; es decir, no solo para gobernar

sino también para ser aceptada como gobernante. Por lo que necesariamente

tenemos que remontarnos en el tiempo. Por lo que en otros tiempos puede haber

sido el derecho de conquista, o el hecho de descender de los padres fundadores,

o de una dinastía real27.

El Principio de juridicidad: Es aquel que no se somete al imperio de la Ley,

sino que integra principios, normas, doctrinas y jurisprudencia, es decir, todo lo

que es derecho. Este principio rige los actos administrativos de acuerdo previsto

en el derecho administrativo. Uno de sus postulados en derecho público con

interpretación restrictiva, todo lo que no está permitido, se entiende por prohibido.

De igual forma es notorio el amparo de la Ley pero no está condicionado a un

texto sino al derecho como fuente subjetiva de la justicia administrativa.

El principio de juridicidad también conocido como de legalidad objetiva se refiere

de manera contundente a la aplicación razonada y jerárquica de los grandes

principios jurídicos como la justicia y la equidad, los cuales no solo los podemos

encontrar en el ámbito constitucional, sino que nos llevan hacia un ámbito supra

constitucional, donde la Constitución de la Republica es la máxima norma.

(Galván, Gallardo y Avedillo 2016, p23)

El Principio de protección de la intimidad: Las administra el Estado de

Ecuador, cuando manejen datos personales, deben observar y garantizar el

derecho a la intimidad personal, familiar y respetar la vida privada de las

personas que laboran para el sector público, no se puede divulgar la información

27 Código Orgánico Administrativo, Ecuador, 2018.

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25

de los funcionarios públicos, así como tampoco se podrá exhibir información de

los ciudadanos sin su expresa autorización.

1.1.7 La responsabilidad dentro de la administración pública

Es importante recalcar que además de las responsabilidades que como

personas jurídicas tienen los órganos del Estado, es también necesario que

estas entidades cumplan con la finalidad por las cuales fueron creadas, es decir

que además de cumplir con la ley en relación a su constitución y organización,

la tarea que ofrece y que tiene que satisfacer ante la comunidad es también su

responsabilidad, esta figura dispone que los servidores públicos deberán tratar

a los usuarios con la mayor diligencia enfocados a dar cumplimiento con los

principios que rigen al sector público de eficiencia, eficacia, calidad, calidez y

sobre todo la amabilidad28.

Como se explicó dentro de los principios, las entidades estatales por norma

constitucional deben de responder por la defensa de los derechos y garantías

consagrados en la carta magna y a su vez de ser necesario, revertir el pago de

los gastos generados al servidor o servidora público responsable de dicha

negligencia, esta es la esencia de todo el proceso de control administrativo.

Hablar de la responsabilidad pública es la sólida garantía de los derechos

reflejado en la reclamación ante el resultado dañoso que la acción de un

funcionario público genera, sin fijar la culpa o deseo de obrar de forma ilegítima

de parte del mismo. En este sentido el daño genera con el acto ejecutado sino

malestar social no solo por quien se afectó debido también a la propia institución

que también es víctima del error del funcionario.

De lo indicado en líneas anteriores necesario resulta indicar, que el Estado en el

desarrollo de cada una de las funciones que debe de cumplir, transfiere de

manera sustancial esa responsabilidad a los organismos creados para suplir

dichas necesidades, las cuales a su vez se transfieren en la estructura orgánico

funcional que permiten su creación y dentro de estas estructuras finalmente se

materializa la responsabilidad con la creación de los diferentes puestos y cargos

en donde ya no una persona jurídica si no una persona natural en eminente

28 MACHADO, Pedro, La Responsabilidad en el Sector Público, Ecuador, 2017.

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representación subjetiva de la potestad soberana del Estado realiza con su

trabajo la actividad que permitió el nacimiento de la institución gubernamental

para el beneficio de la colectividad, con la finalidad de prestar servicios

adecuados a los ciudadanos bajo los principios de eficiencia, eficacia y

desconcentración.

Aporte teórico

El tema planteado resulta ser un aporte importante, toda vez que presenta de

cuerpo entero los problemas e inconsistencias que trae consigo la Ley que regula

las relaciones entre el Estado y sus prestadores de servicios en el caso particular

los servidores públicos, por lo cual se hace necesario indicar, que desde los

inicios de la administración pública de los gobiernos, fue necesario crear un

mecanismo que permita delimitar el poder que los sistemas democráticos les

daban a las autoridades para ejercer las tareas sobre las cuales han sido

designados por elección popular y la capacidad de regular la conducta de los

servidores públicos frente al Estado en todo lo referente a la administración.

Desde la primera Constitución se intentó poner en vigencia normas que ayuden

en el manejo de la cosa pública, es así que aparece en la Constitución de 1835

de Hacienda en la cual ya hace referencia a las funciones de quienes la laboran

para el Estado, luego la LOSCCA que llego en el año 2005 para regular de

manera organizada el sector público, para luego dar paso a la Ley Orgánica de

Servicio Público que entro vigencia de 2010, limitando la inherencia del poder

para que sea bajo el derecho administrativo y no sobre la potestad soberana de

la autoridad que se proceda al control de la gestión pública, el control

administrativo competencia de los Tribunales Contenciosos Administrativos.

Se puede evidenciar la importancia de los procesos en materia de la

administración pública, la misma que está conformada por todos los organismos

e instituciones que son parte del Estado o que siendo mixtas rinden cuentas al

Estado en su conformación, son considerados dentro del control administrativo

estos entes deben de respetar los principios de eficiencia, calidad, jerarquía,

descentralización, desconcentración, coordinación, planificación, participación,

transparencia y evaluación además de respetar la dignidad, igualdad, seguridad

Jurídica, legalidad, proporcionalidad descritos en la Constitución de la República

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del Ecuador, el Estado ecuatoriano está en la obligación de dar respuesta

tangibles a sus ciudadanos.

Se explica además que la responsabilidad de la administración pública es una

serie de condescendencias que determinan que el Estado para cumplir con las

necesidades de la población crea organismos específicos para satisfacerlas y

dichos organismos necesitan de seres humanos para satisfacerlas concretando

que todo funcionario representa de manera insustituible la responsabilidad del

Estado para satisfacer la necesidad del ciudadano. Se diferenció que un hecho

administrativo es una actividad que desarrolla el funcionario como procedimiento

de sus funciones, así como las ordenadas por sus superiores, mientras un acto

administrativo es una acción expresa y especifica que debe cumplir de manera

precisa el funcionario, para darle todas las garantías al usuario de los servicios

públicos que oferta el Estado, por lo que se hace necesario entregar productos

de calidad.

El procedimiento administrativo es la manera en que se debe de actuar dentro

de la gestión operativa de un organismo del estado en este sentido existe en el

Código Orgánico Administrativo, norma que permite regular de manera general

los mecanismos de control y de sanción en las entidades estatales, excepto los

judiciales, tomando que a estos les regula otra norma jurídica con la misma

rigurosidad que los servidores públicos, en el servicio público se tiene mucha

responsabilidad en todos los actos que se producen o actos administrativos la

responsabilidad trae obligaciones administrativas, civiles y hasta responsabilidad

penal 29.

Los actos administrativos deben ser normativos y de obligatoria ejecución de

quienes son responsables de su ejecución son válidos cuando son notificados a

las partes siendo aceptada de manera general la notificación electrónica, en este

sentido se protegerá la intimidad de los notificados, para que los mismos puedan

hacer valer sus derechos en las diferentes jurisdicciones a las que pueden

acudir, su procedimiento se realiza en máximo veinte días de investigación

probatoria y la resolución del acto deberá estar lista antes de quince días,

siempre respetando el debido proceso y el derecho a la defensa.

29 Código Orgánico Administrativo, Ecuador, 2017.

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1.2 Artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio

Público

La Constitución de la República del Ecuador de 2008, garantiza el trabajo y la

estabilidad laboral de los servidores públicos, lo que evidentemente contraria a

esta disposición de rango constitucional el Reglamento de la Ley Orgánica del

Servicio Público, al disponer que los contratos ocasionales pueden terminar

unilateralmente por parte de la autoridad nominadora sin que fuere necesario

otro requisito previo; tómese en cuenta la gran cantidad de servidores públicos

que laboran bajo la modalidad de contratos ocasionales en este año se registran

más de 17822 nuevas contrataciones en la función ejecutiva, según el número

de afiliaciones registradas por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

(IESS)30.

Según datos del Ministerio de Trabajo. La modalidad que más se incrementó fue

la de contratos por servicios ocasionales, este tipo de modalidad dura 12 meses,

aunque se puede renovar por un año más. El año pasado cerró con 16 785

contratos por servicios ocasionales más en comparación con el mismo del 2018.

Esto, a pesar de que en junio del año pasado en el sector público, el ex ministro

de Trabajo, Raúl Ledesma, prohibió la incorporación de personal bajo esta

modalidad hasta el cierre del 2019, salvo excepción debidamente justificada

excepto en los Gobiernos Autónomos Descentralizados debido a su autonomía.

Tomando como fuente el Ministerio de Trabajo se desprende que los contratos

ocasionales que crecieron durante el 2019 fueron para atender proyectos de

inversión que están financiados y tienen una actividad emergente. Además, que

los incrementos son principalmente en los ministerios de Salud, de Educación,

Inclusión Económica y Social y la Secretaría de Educación Superior, Ciencia,

Tecnología e Innovación. Se dijo también que en este año se reducirán en la

medida que los plazos de los contratos firmados con antelación vayan venciendo,

pero ese no es el problema de los contratos ocasionales esto radica en la

terminación unilateral sin dar explicación alguna del porqué de ese acto

administrativo, esto es lo que acarrea conflicto entre la norma vigente y la

30 Instituto Ecuatoriano de seguridad social, Ecuador, 2019.

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Constitución de la República del Ecuador que no puede ser contraria y ser

diferente a su naturaleza jurídica.

El Ministerio de Finanzas se planteó la meta de reducir el gasto en salarios en

USD 205 millones en este año31. En agosto pasado, en encuestas realizadas por

el Diario el Comercio en relación a los contratos ocasionales, Iván entró a trabajar

como docente de un instituto tecnológico público con contrato ocasional, que

termina en abril de este año. "La mayoría de profesores están contratados bajo

esta modalidad", indicó, que quienes laboran bajo este régimen tienen menos

beneficios y menor estabilidad aquellos que trabajan con nombramiento, lo que

refleja que cada vez hay mayor precarización en sector público, esta es una de

las formas de ir terminado con los postulados del sector público.

El Ministerio de Trabajo emitió un acuerdo sobre la norma técnica para

optimización de gastos en este segmento del sector público. En el documento se

establece la prórroga, hasta la creación de un puesto. El anuncio aplica en tres

circunstancias. La primera es para los servidores que al 13 de septiembre del

2017, cuando entró en vigencia la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Servicio

Público, superaron los 12 meses de trabajo bajo esta modalidad. En segundo

lugar, quienes suscribieron estos contratos en el 2017, superaron los 12 meses

de labores hasta julio del 2018 y cuya necesidad sea permanente. Finalmente,

los trabajadores que laboraron ininterrumpidamente bajo contratos ocasionales

por cuatro años o más, en la misma institución hasta el 19 de mayo del 201732.

Entre los funcionarios hay incertidumbre sobre su futuro laboral. Nelson labora

con contrato ocasional en una dependencia del Ministerio de Salud, desde

diciembre del 2017. En enero del año pasado, le renovaron su contrato, pero

este año aún no ha firmado un nuevo contrato para garantizar su continuidad en

el servicio público.

El ingreso que recibe es fundamental para el sustento de su familia, ya que tiene

que cubrir los gastos de educación de su hija de tres años. Hasta el viernes de

la semana pasada nadie le había dicho si continuará o no en su puesto, esta es

la incertidumbre de los ciudadanos que mantienen contratos ocasionales con el

31 Ministerio de finanzas, Ecuador, 2018. 32 https//.elcomercio.com/actualidad/aumento-numero-servidores-públicos-contrato.html.

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sector público al no saber cuál será su situación laboral en las diferentes

instituciones del sector público. El presume que le prorrogaron, aunque sus jefes

no le han dicho nada al respecto. El funcionario tampoco sabe cuánto recibirá de

salario desde este mes, ya que el Gobierno anunció en diciembre pasado la

reducción de dos escalas salariales para nuevas contrataciones ocasionales,

pero no hay un documento oficial33.

1.2.1 Causales de terminación de los contratos ocasionales

El tema planteado gira entono a la problemática que trae el articulo 146 letra f)

del Reglamento de la Ley Orgánica del servicio Público, que se refiere a la

terminación de los contratos ocasionales, los mismos que de acuerdo a la norma

invocada y que se encuentra en vigencia indica lo siguiente:

Los contratos de servicios ocasionales terminarán por las siguientes causales:

a) Cumplimiento del plazo,

b) Mutuo acuerdo de las partes

c) Renuncia voluntaria presentada

d) Incapacidad absoluta y permanente de la o el contratado para prestar

servicios;

e) Pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia

ejecutoriada

f) Por terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora

sin que fuere necesario otro requisito previo

g) Por obtener una calificación regular o insuficiente establecida mediante el

proceso de la evaluación del desempeño;

h) Destitución

i) Muerte34.

33 ESTRADA, Carlos, Los Contratos Ocasionales del estado, 2019. 34 Ley Orgánica de Servicio Público, Ecuador, 2010.

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31

Las letras descritas indican con claridad cuál ha de ser el motivo para dar por

terminado los contratos ocasionales en el servicio público, situación que a todas

luces se evidencia una clara vulneración de derechos de los servidores públicos

que ingresan bajo la modalidad de contratos ocasionales, se hace necesario

también revisar algunas instituciones que rigen y norman al servicio público.

La Constitución Ecuatoriana garantista de Derechos y Justicia social, define a

quienes serán calificados como servidores públicos así también reconoce el

derecho fundamental a la estabilidad, siendo estos irrenunciables; de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 22935.

Los servidores públicos se rigen en su actuar por varias normas, entre ellas la

Ley Orgánica del Servicio Público, para los servidores públicos que realicen

actividades de representación, dirección y de carrera, y el Código de Trabajo,

para aquellos que no realicen estas actividades, y sean considerados como

obreras y obreros, según lo dispuesto en la Constitución de la República del

Ecuador.

La Ley Orgánica del Servicio Público en su artículo 58, inciso noveno y el

Reglamento de la LOSEP36 en su artículo 143 establecen que el plazo de

duración del contrato de servicios ocasionales será de hasta doce meses o hasta

finalizar el ejercicio fiscal en curso, y se podrá renovar por única vez hasta por

doce meses adicionales. Los contratos de naturaleza ocasional en sector público

son renovables, lo cual hace que aumente el número de servidores que ingresan

en condiciones de desigualdad, inestabilidad, pues ignoran el momento en que

pueden volver al desempleo sin causa justa de por medio, pues este tipo de

contratos se pueden dar por terminado unilateralmente por la Autoridad

Nominadora de dicha institución o entidad pública que requiere de contratar

servicios ocasionales.

La Constitución del Ecuador como norma suprema del país menciona que: todas

las personas que trabajen bajo cualquier forma o título en el sector público, serán

servidores públicos y que sus derechos son irrenunciables Entre los derechos

que protegen a los servidores públicos tenemos el derecho a la estabilidad, sin

35 Constitución de la República del Ecuador, 2008. 36 Ley Orgánica del servicio Público, Ecuador, 2010.

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embargo este derecho es vulnerado debido a que la Ley Orgánica del Servicio

Público norma que rige el servicio público, restringe el tiempo de trabajo de los

servidores bajo contratos de servicios ocasionales e incluso indica que la relación

laboral puede terminar en cualquier momento; por lo tanto no se puede sostener

de que todas las y los ecuatorianos gozarán de los derechos establecidos en la

Constitución.

Tomando en cuenta que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos

deberes y oportunidades; tampoco que todos los principios y los derechos de

todos los servidores públicos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía y ni siquiera se refleja el impulso al pleno

empleo y la eliminación del desempleo por parte del Estado ecuatoriano, sino

que al contrario; el artículo 58 de la Ley Orgánica Servicio Público contrasta con

la norma superior al no brindar estabilidad a los servidores públicos con contratos

ocasionales.

1.2.2 Modalidades de nombramientos y contratos en el sector público

a) Permanentes: Aquellos que se expiden para llenar vacantes mediante el

sistema de selección prevista en esta Ley37.

b) Provisionales, aquellos que se expiden para ocupar

b. 1) El puesto de un servidor que ha sido suspendido en sus funciones o

destituido, hasta que se produzca el fallo de la Sala de lo Contencioso

Administrativo u otra instancia competente para este efecto que garantice los

derechos de los ciudadanos.

b.2) El puesto de una servidora o servidor que se hallare en goce de licencia sin

remuneración. Este nombramiento no podrá exceder el tiempo determinado para

la señalada licencia.

b.3) Para ocupar el puesto de servidora o servidor que se encuentre en comisión

de servicios sin remuneración o vacante. Este nombramiento no podrá exceder

el tiempo determinado para la señalada comisión.

37 Ley Orgánica del servicio Público, Ecuador, 2010.

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b.4) Quienes ocupen puestos comprendidos dentro de la escala del nivel

jerárquico superior.

b.5) De prueba, otorgado a la servidora o servidor que ingresa a administración

pública o a quien fuere ascendido durante el periodo de prueba.

El servidor o servidora pública se encuentra sujeto a evaluación durante un

periodo de tres meses, superado el cual, o, en caso de no haberse practicado,

se otorgará el nombramiento definitivo; si no superare la prueba respectiva,

cesará en el puesto.

De igual manera se otorgará nombramiento provisional a quienes fueron

ascendidos, los mismos que serán evaluados dentro de un periodo máximo de

seis meses, mediante una evaluación técnica y objetiva de sus servicios y si se

determinare luego de ésta que no califica para el desempeño del puesto se

procederá al reintegro al puesto anterior con su remuneración anterior.

c) De libre nombramiento remoción;

d) De periodo fijo. Los nombramientos provisionales señalados en los literales b.

1) y b.2) podrán ser otorgados a favor de servidoras o servidores públicos de

carrera que prestan servicios en la misma institución, o a favor de personas que

no tengan la calidad de servidores públicos38.

El Contrato Ocasional: Para entender lo que es un contrato ocasional,

necesariamente se debe estar lo que dispone el artículo 58 de la Ley Orgánica

del Servicio Público, por lo que resulta pertinente indicar lo que a continuación

sigue:

La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la

autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el

informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista

la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos de manera

equitativa39.

38 Ley Orgánica de Servicio Público, Ecuador, 2010. 39 CASTRO, María, Los Contratos Ocasionales en Ecuador, 2017.

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34

Para las servidoras y servidores que tuvieran suscritos este tipo de contrato, no

se concederá licencias y comisiones de servicios con o sin remuneración para

estudios regulares o de postgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para

prestar servicios en otra institución del Sector Público.

Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representará

estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisión de un

nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en cualquier

momento, lo cual podrá constar del texto de los respectivos contratos. En caso

de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios

ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos

comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico

superior.

La Cartera de Trabajo en este año, regulará al personal que labora bajo contratos

ocasionales. El informe establece que las instituciones puedan reformar la

asignación presupuestaria para atender contratos de servicios ocasionales de

ciudadanos con discapacidad, hasta cumplir el 4% del personal, según la Ley de

Discapacidades. El acuerdo señala que los establecimientos podrán modificar la

asignación prevista para los contratos de servicios ocasionales, para

profesionales médicos residentes hospitalarios, la lógica lo encontramos por la

diferencia en sus actividades encomendadas en el sector más delicado como el

de la salud por lo que necesariamente se tiene que poner mucho más énfasis en

estos sectores.

1.2.3 El acto administrativo

El acto administrativo de acuerdo a lo que dispone el artículo 98 del Código

Orgánico Administrativo, es lo siguiente: Acto administrativo es la declaración

unitaria de voluntad. Efectuada en ejercicio de las funciones administrativa que

produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su

cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental,

físico o digital y quedara constancia en el expediente administrativo que se

evidenciara su legalidad.

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35

Uno de los reconocidos tratadistas en materia administrativa también tiene la

siguiente definición: El acto administrativo es el acto jurídico por el cual el Estado

por medio de sus funcionarios declara la voluntad unilateral de la administración

para extinguir, modificar o crear derechos subjetivos a los administradores de

manera inmediata.

Otro de los puntos de vista del acto administrativo, dice que es la declaración

que presenta la voluntad, conocimiento, deseo explícito o conducta expresiva de

la acción del servidor público respaldado en la ley. (García de Enterría y Ramón

Fernández, 2008, p 562)

En tanto que otra posición indica que se trata de toda clase de declaración

unilateral y ejecutiva que emana de la administración para modificar, crear o

extinguir una situación jurídica subjetiva. (Granda Galindo, 1999, p 297)

Con estos antecedentes es importante destacar los componentes sustanciales

que encierran los actos administrativos.

Declaración de voluntad: los actos administrativos encierran expresamente la

voz. Por decirlo de manera gráfica; es decir la declaración unilateral del

representante o autoridad administrativa y cabe el término de voz porque como

lo refieren autores como es una expresión inmaterial que se traslada a medio

escrito pero que nace de la concepción del funcionario de lo que el imperio de la

ley le permite disponer para obtener un resultado jurídico favorable a los

intereses de los ciudadanos que forman parte del Estado ecuatoriano. (Firioni,

1965, p 354)

Sin embargo no todos los actos administrativos requieren de la solemnidad de

un escrito para tener la fuerza de acto, como lo explica hay disposiciones

verbales que tienen esta calidad y que por la manera en cómo se ejercita la

administración puede ser dada en forma verbal un ejemplo de esto podría ser el

caso de los Cuerpos de los Bomberos en donde un comandante dispone las

acciones y las operaciones en menester de sus funciones y que luego se podría

o no reducir a escrito y que son específicas aceptación o negación que esté

atendido40.

40 SECAIRA, Patricio, Los Actos Administrativos, Ecuador, 2014

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36

Otra perspectiva sobre la declaración de la voluntad se da con el silencio

administrativo, que es la respuesta en este caso inexistente tácita de la

administración y que se puede tomar como aceptación o negación de lo

peticionado por el administrador.

UNILATERALIDAD: al ser una declaración de un solo sujeto activo que se

reconoce como administración pública, el administrador no interviene en el

proceso de participación de la decisión de los actos, es decir que no requiere y

en muchos caso no permite, la participación del que solicita el acto dando cierta

vulneración al usuario quien no tiene más opción que esperar que el funcionario

haga el correcto uso e interpretación de las normas que rige el proceso

administrativo.

Otra proposición jurídica en la relación al tema planteado, indica que la

unilateralidad presupone que para la eficacia del acto administrativo es suficiente

el pronunciamiento del órgano competente sin contar la opinión o voluntad del

que solicito el acto, su aprobación o rechazo no interfiere en la validez del acto

administrativo. (Pérez Camacho, 2007)

Ejercicio Administrativo: esta cualidad determina que solo quien tiene la

potestad jurídica de ejercer los actos administrativos puede exponer su voluntad

y esta indudable recae en el servidor que desempeña el cargo público que le

embiste para ejercer tale actos; en este aspecto, el ejercicio administrativo está

amparado en la ley escrita por lo que el servidor debe estar plenamente

consciente de las limitantes que existen para los ejercicios de sus funciones de

otra manera la ejecución de actos administrativos que no son de su competencia

produce una severa aberración al ordenamiento jurídico perjudicando al estado

y al usuario.

Efectos jurídicos directos inmediatos: Esta particularidad determina que todo

acto administrativo genera de forma inmediata una consecuencia jurídica, sin

embargo existe una condición para que esta sea asumida de esta manera y es

la notificación al administrado de la resolución del acto, si bien es cierto, la

opinión del mismo no es relevante para la validez de la resolución si lo es para

que sea legal.

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37

Para que entre en vigencia un acto administrativo debe ser de manera

obligatoria notificado al administrado o este no tendrá eficacia, esta carencia de

notificación serán de responsabilidad de quien las ejecutó. La norma jurídica da

una definición de actos de simple administración, que serán todos los actos que

se generarán en el interior de la función administrativa, y esto actos por lo general

son anteriores a una decisión administrativa, por lo tanto son una opinión técnico

jurídica calificada sobre la futura voluntad administrativa.

1.2.4 Requisitos de validez del acto administrativo

De acuerdo a lo que dispone el artículo 99 del Código Orgánico Administrativo

se encuentra lo que se refiere los requisitos de validez del acto administrativo,

por lo cual para que sean los actos administrativos validos deberán estar los

siguientes requisitos41.

Competencia: La competencia es uno de los elementos esenciales del acto

administrativo, de modo que su ausencia produce la nulidad absoluta o nulidad

de pleno derecho del acto que decide sobre los derechos subjetivos de los

administrados. El artículo 226 de nuestra Constitución dice que las instituciones

del Estado, sus organismos, dependencias, servidoras o servidores públicos y

las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente

las competencias y facultades que les sean atribuidas por la constitución y la ley.

(Asamblea Nacional Constituyente, 2008).

El constituyente, a tono con la doctrina, señala que las fuentes de la

competencias son solo las señaladas en la norma mencionada. En derecho, la

competencia es obligatoria, irrenunciable e improrrogable y se ejerce por los

órganos o entidades señaladas en el ordenamiento jurídico, salvo los casos de

delegación, avocación, suplencia, subrogación, descentralización y

desconcentración cuando se efectúen en los términos previstos en el artículo 67

del COA. (Asamblea Nacional, 2017).

Lo cual se traduce en que el órgano o entidad que la tiene atribuida no puede

decidir, a antojo o conveniencia, si la pone o no en marcha, o si se produce

41 Código Orgánico Administrativo, Ecuador, 2018.

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38

abandono voluntario de ella, o si la cede a otro órgano. La competencia viene

dada en razón de la materia, grado, tiempo o territorio.

Objeto: El objeto será desde luego aquel que el legislador ha propuesto en la

norma y para lo cual la ley le ha conferido la competencia al órgano para que la

concrete. El objeto siempre será un fin público asignado a cada uno de los

órganos e instituciones de acuerdo a su especialidad, por ejemplo, las

actividades de la policía, las actividades de cada uno de los ministerios,

secretarias de gobierno, seguridad pública, salud, etc. Agustín Gordillo dice que

el objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina que

es lo más importante en materia de derechos en relación a los servidores

públicos en sus contratos ocasionales.

Manuel María Diez, señala que el acto tiene como objeto "el resultado práctico

que el órgano se propone a conseguir a través de su acción voluntaria o todo lo

que con él se quiere disponer, ordenar y permitir. Así el objeto del acto

administrativo tiene que ser claro preciso, cierto, físico y jurídicamente posible,

de no ser físico y jurídicamente posible se constituye en una causal de nulidad

de pleno derecho del acto administrativo42.

Voluntad: La voluntad se materializa a través personas físicas que son titulares

o agentes de los órganos que actúan en ejercicio de una potestad administrativa

a través de sus declaraciones, así Roberto Dromi dice que "concurren a la

voluntad administrativa elementos subjetivos (intelectivos de los órganos-

individuos) y objetivos (normativos procesales)43. Por lo tanto la voluntad de acto

administrativo está compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la

voluntad objetiva del legislador" (Dromi, 2001). La voluntad de la administración

debe estar libre de error, fuerza o dolo. La voluntad de órgano puede ser expresa

o tácita, será expresa cuando la voluntad del órgano se revela a través del

lenguaje escrito y será tacita cuando opera el silencio administrativo que

comporta un acto presunto de aceptación de lo reclamado, y que constituye un

ilícito por la violación del derecho de petición prescrito en nuestra Constitución.

42 GORDILLO, Manuel El Acto Administrativo, Ecuador, 2018. 43 DROMI, Roberto, El incumplimiento, Argentina, 2015.

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39

Procedimiento: No es otra cosa que la modalidad de cómo se instrumenta el

acto y la manera como se exterioriza la voluntad de la administración. El acto

administrativo es sustancialmente formal, y la forma cumple sus finalidades,

instrumentar la actividad de la administración pública y dar a conocer al

administrado el acto que le confiere derecho y obligaciones. Roberto Dromi

expresa que la omisión o incumplimiento parcial de las formas de

instrumentación escritura, fecha, firma, etc. o las formas de publicidad

notificación, puede afectar en distintos grados la validez del acto, según la

importancia de la transgresión. Los actos administrativos deben ser notificados

al interesado. La publicación no suple la falta de notificación. La falta de

publicación no vicia el acto. Por lo que necesariamente se debe estar en armonía

con las disposiciones constitucionales (Dromi, 2001).

Así la validez del acto administrativo es el resultado de su conformidad con los

requisitos elementales exigidos por la ley para la formación del acto

administrativo, a diferencia de la ilegalidad que es el producto de la: constatación

por parte de la propia administración o por el órgano jurisdiccional de la

inconformidad de acto administrativo con la ley. Al decir de la eficacia del acto

administrativo el Código Orgánico Administrativo determina en su artículo 101

“El acto administrativo. La ejecución del acto será eficaz una vez notificado al

administrado sin cumplir con la notificación constituirá, para efectos de la

responsabilidad de los servidores públicos, un hecho administrativo viciado”.

Motivación: El deber de motivación como garantía básica del derecho al debido

proceso está reconocida en nuestra Constitución en el artículo 76 numeral 7,

literal I, que impone la obligación de motivar las resoluciones de los poderes

públicos, "no habrá motivación dice, si en la resolución no se enuncian las

normas o principios jurídicos en los que se funda y no se explica la pertinencia

de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,

resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

consideraran nulos. Las servidoras y servidores responsables serán

sancionados. (Asamblea Nacional Constituyente, 2008)

Siendo así, el deber de motivación es un deber público y se constituye en una

verdadera garantía del administrado y nuestro ordenamiento jurídico prescribe

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como un elemento sustancial del acto administrativo el deber de motivación,

debido a su gran importancia y su reconocimiento de rango constitucional

necesariamente se debe aplicar.

Roberto Dromi expresa que la motivación es la declaración de las circunstancias

de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida

dentro de los que usualmente se denominan considerandos. La fundamentación

fáctica y jurídica de él, con que la administración sostiene la legitimidad y

oportunidad de su decisión. (Dromi, 2001)

Continua el tratadista Dromi indicando en relación a la motivación que es el acto

administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o

discrecional, debe siempre basarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes

al momento de emitirse; de lo contrario, estaría viciado por falta de causa o

motivo. La causa o motivo constituyen un elemento esencial del acto

administrativo. (Dromi, 2001)

La Corte Constitucional en múltiples fallos se ha pronunciado acerca del deber

de motivación en las resoluciones de los poderes públicos (Entre las más

recientes resoluciones número 097-14-SEP-CC del 4 de junio del 2014; 228-14-

SEP-CC44, 10 de diciembre del 2014, y 049-15-SEP-CC de febrero de 2015,

deber que se sintetiza en que los actos administrativos, resoluciones y fallos

deben ser razonables para que la mayoría de ciudadanos comunes puedan

entender las resoluciones del porqué tomaron tal o cual decisión por parte de

las autoridades.

Entendido como fundado en principio constitucionales; lógico, porque debe

guardar coherencia entre las primicias y la conclusión, así como entre esta y la

decisión; y comprensible, porque debe revestirse de claridad en el lenguaje con

miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes

en conflicto, se tiene que propender a respetar los derechos de los ciudadanos

que se encuentran previstos en la constitución de la República del Ecuador, así

como en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por

44 Sentencia de la Corte Constitucional, Ecuador, 2014.

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el estado ecuatoriano que son de cumplimiento obligatorio y no se puede

responder con discrecionalidad.

La misma que deberá ser de forma coordinada con otros órganos para cumplir

los fines propios de la institución y los del estado constitucional de derechos y

justicia; el más alto de los cuales, por cierto, es el respetar y hacer respetar los

derechos y justicia los derechos consagrados por la carta, como se desprende

el número 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador,

disposición que necesariamente se debe observar y cumplir con estas

disposiciones normativas para el efectivo uso y goce de los derechos.

1.2.5 Los procedimientos administrativos

Los procedimientos se relacionan meridionalmente con la tutela administrativa,

en el sentido de que la propia administración implementa los mecanismos

necesarios para que el ejercicio de la función pública este controlada y de esta

manera se produzca una adecuada ejecución de los actos45.

El procedimiento administrativo presenta las reglas e instrucciones que delinean

la intervención de quienes ejercen la voluntad administrativa de un Estado, en

un sentido más amplio, se manifiesta que en el procedimiento se analiza la

participación y defensa del interesado tanto en la discusión de la voluntad

administrativo, así como la impugnación de reclamaciones y denuncias por

medios de los recursos provistos en la ley. (Gordillo, 2014, p. 366)

Expresa también que es un sistema de actividades fundamentales que se deben

ejecutar para que se pueda realizar un acto administrativo, especialmente

relacionado con el trámite, se ejecuta para rechazar un acto administrativo

cuando se considera que ha sido legal o justo, dando la oportunidad a las partes

para que se hagan valer sus derechos. (Granda Galindo, 1999)

Con esta conceptualización que la doctrina le da al término de proceso

administrativo, por un lado lo refiere a la instrucción o por decirlo de otra forma a

la reglamentación que limita, dispone y expone las actividades o requisitos

necesarios para la ejecución de un acto relativo; y por otro lado, presenta el

45 CASTILLO, Iglesia, Los procedimientos administrativos, Ecuador, 2015.

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proceso administrativo, como el recurso dispuesto para que tanto administrador

como administrados pueden objetar sobre algún acto que ha sido tramitado y del

que se presume una falta al debido proceso.

El derecho administrativo como herramienta para la ejecución de las políticas

públicas proporciona las funciones del estado y a los ciudadanos, las

instrucciones necesarias para obtener la satisfacción plena de las necesidades

que la sociedad requiere y del mismo modo permite sancionar cuando estos

procesos vulneran los derechos que la ley protege.

En lo que describe la ley el estatuto del régimen jurídico y administrativo de la

función ejecutiva en el art. 101 relata que son los principios generales el de

proveer sus actos bajo los principios de la buena fe y la confianza legítima,

además de los ya descritos en la administración pública. (Pérez Camacho 2007).

La impugnación del acto administrativo, todos los ciudadanos que consideren

que se vulneran algún derecho por parte de la administración pública, tiene la

posibilidad de reclamar por los actos administrativos si considera que estos

vulneran sus derechos, para eso la ley presenta los mecanismos que permitan

este reclamo, en el país se puede apelar por medio de la vía administrativa con

la reclamación por usos y judicialmente a través del Tribunal Contencioso

Administrativo46.

El poder acudir para que se considere y se revea la vulneración de derechos por

parte del órgano de administración pública, en el artículo 173 de la Constitución

de la República del Ecuador del 2008, en su parte pertinente determina que sin

importar el rango que tenga la autoridad sus actos administrativos pueden ser

impugnados por la vía administrativa o por medio de los órganos de la Función

Judicial.

Otro aspecto relevante es que se pueda hacer la impugnación directamente en

el Tribunal Distrital Contencioso Administrativo dejando de manera opcional el

agotamiento primero de la vía administrativa, es claro que el ejercicio de los

derechos ciudadanos permite que los actos administrativos puedan ser

46 Código Orgánico, Administrativo, Ecuador, 2018.

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contraídos y ser motivado de reclamo; para lo cual, el termino específico que

denota esta acción es la impugnación.

Aporte Teórico

El tema propuesto se refiere a la terminación unilateral de los contratos

ocasionales sin que se dé una explicación lógica y coherente, lo que conlleva a

la vulneración de los derechos fundamentales a los empleados al sector público,

al dar por terminado de manera unilateral, sin explicar motivos, causas, razones

o circunstancias. Vale recordar entonces lo que establece nuestra Constitución

el estado garantiza la actividad laboral, sin embargo es el derecho que más se

vulnera en nuestra sociedad, uno de ellos es su estabilidad laboral, debido a que

los últimos años han existido varios conflictos laborales dentro del sector público,

como es el caso de las personas que trabajan en estas instituciones como los

contratados los cuales viven en una profunda, injustificada, ilegítima e

inconstitucional inestabilidad laboral.

La estabilidad laboral es el derecho que tiene un trabajador a conservar un

puesto de trabajo de manera permanente, ya que se garantice sus ingresos en

forma directa, lo que va permitir satisfacer sus necesidades y las de su familia

este es uno de los requisitos fundamentales para que se configure el derecho al

trabajo. Se les considera a los actos los que se dan entre dos o más personas

los cuales forman efectos jurídicos y donde una de estas ejerce la profesión

administrativa. En otras palabras es la condición que el estado le da a una

persona para que sirva de alguna forma como responsable de suplir las

necesidades que tiene la sociedad en nombre del gobierno.

Hablar de la responsabilidad pública es la sólida garantía de los derechos

reflejado en la reclamación ante el resultado dañoso que las acciones de un

funcionario público genera, sin fijar la culpa o deseo de obrar de forma ilegítima

de parte del mismo. En este sentido el daño genera un malestar social no solo

por quien se afectó debido proceso a los actos ejecutados sino también a la

propia institución que también es víctima del error del funcionario público, el

mismo que deberá repararlo.

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44

Cuán importante son los derechos fundamentales a la hora de hacer respetar los

derechos de los ciudadanos, el derecho al trabajo y su estabilidad son

obligaciones del estado que tiene que precautelar, porque en el caso que no se

respete se estaría deformando el estado de derecho y justicia. Situación que

contraría la constitución y los instrumentos internacionales de derechos

humanos.

El derecho administrativo como herramienta para la ejecución de las políticas

públicas proporciona a las funciones del estado y a los ciudadanos, las

instrucciones necesarias para obtener la satisfacción plena de las necesidades

de la sociedad que requiere y del mismo modo permite sancionar cuando estos

procesos vulneran los derechos que la ley protege.

El Estado es el principal lente que vulnera derechos establecidos en el catálogo

constitucional, por lo que necesariamente los servidores públicos tienen la

necesaria obligación de que se respete sus derechos en lo referente a su

estabilidad laboral. Por aquello pasa que en la Corte Interamericana de Derechos

nuestro país siempre pierde los casos.

Necesariamente se debe cumplir para que entre vigencia un acto administrativo

debe ser, de manera obligatoria, notificado el administrado o no tendrá eficacia

para estos, esta carencia de notificación serán de responsabilidad del que

ejecutó el acto. La norma jurídica da una definición de actos de simple

administración, los cuales son en forma específica las decisiones unilaterales

que se ejecuta en el ejercicio de la función administrativa que se asignan de

manera individual a un determinado administrado para que pueda cumplir con

sus obligaciones y ejercer sus derechos que les corresponde y están previstos

en la Constitución de la República.

1.3 La motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales

Para abordad el teme referente a la motivación se requiere presentar algunas

conceptualizaciones acerca de la motivación también se encuentra presente en

el ámbito jurídico y judicial. La motivación jurídica es fundamental para el

derecho, en todo proceso judicial se exige que toda sentencia sea: congruente

y motivada.

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45

La motivación de la sentencia es la parte que indica las razones que dan el juez

en uno u otro sentido de esta manera demostrando que su decisión no es

arbitraria, si no es el resultado del ejercicio de la función jurisdiccional. De esta

manera el juez llega a la conclusión de su toma de decisión en base a la muestra

de razones que las han conducido a ella. De esta manera se hace posible el

control de los órganos y tribunales superiores.

1.3.1 La Motivación desde el Código Orgánico Administrativo

La motivación es la explicación lógica y coherente del porque se tomó tal o cual

decisión por parte de una autoridad, para poder comprender de mejor manera

es necesario acudir a la disposición del Código Orgánico Administrativo (COA)

que su artículo 100 indica lo que se sigue47:

Motivación del acto administrativo. En la motivación del acto administrativo se

observa:

1.- El señalamiento de la norma jurídica o principios jurídicos aplicables a la

determinación de su alcance

2.- La calificación de los hechos relevantes para la adopción de la decisión, sobre

la base de la evidencia que conste en el expediente administrativo.

3.- La explicación de la pertinencia del régimen jurídico invocado en relación con

los hechos determinados,

Se puede hacer remisión a otros documentos, siempre que la referencia se

incorpore al texto del acto administrativo y conste en el expediente al que la

referencia se incorpore al texto del acto administrativo al que haya tenido acceso

la persona interesada. Si la decisión que contiene el acto administrativo no se

deriva del procedimiento o no se desprende lógicamente de los fundamentos

expuestos, se entenderá que no ha sido motivado48.

La motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales, esta es

una de las formas flagrantes de violación de derechos en contra de los servidores

públicos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador y en los

47 Código Orgánico, Administrativo, Ecuador, 2018. 48 Código Orgánico Administrativo, Ecuador, 2017.

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Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Actualmente, en cualquier

sistema procesal mínimamente desarrollado, se exige que toda sentencia,

además del fallo o parte dispositiva, reúna dos requisitos fundamentales: Que

sea congruentes y que esté motivada. Por sentencia congruente se entiende

aquella que adecúa las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el

pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial. Motivación de la sentencia,

como acto importantísimo y cumplen de la actividad jurisdiccional, se denomina

a aquella parte de la misma que precede y justifica el fallo; es decir, expresa las

razones que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para decidir en el

sentido en que lo haya hecho.

Prescindiendo en esta sede del requisito interno, nos vamos a fijar, con cierta

exclusividad, en la motivación. Se dice entre los modernos procesalistas que era

práctica antigua, salvo algún que otro paréntesis, que las sentencias se

motivasen. El establecimiento del deber motivación de las sentencias, en el

vigente Derecho procesal español, proviene del siglo XIX; las razones que

influyeron en su instauración fueron de naturaleza política y técnico-procesal.

La actual tendencia racionalizadora ha impuesto a los Estados de Derecho la

exigencia de que las sentencias judiciales se motiven. Esta exigencia se eleva a

nivel constitucional, y, como no podría ser menos, a las leyes procedimentales

administrativas, civiles y penales.

En el proceso de formación de una sentencia hay que distinguir dos aspectos:

uno externo y otro interno. El aspecto externo consiste, simplemente, en el

iterprocedimental que lleva a la realización del acto procesal que llamamos

sentencia. Nos estamos refiriendo a la ley. El otro aspecto, el de la formación

interna, es mucho más complejo y reviste mayores dificultades. La más

destacada explicación a esta cuestión suele ser la del silogismo judicial, a saber;

u razonamiento de tipo lógico de corte silogístico49.

La premisa mayor vendría constituida por la norma jurídica; la premisa menor

serían los hechos probados. El juez, mediante una operación de subsunción,

indagaría si los hechos se pueden encuadrar en el supuesto de la norma y a

49 ESTEVEZ, Manuel, Los Procedimientos en una Sentencia, Colombia, 2016.

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partir del resultado de esta operación llegaría el fallo. En consecuencia, la

motivación de la sentencia es preciso considerarla en un doble aspecto. Por un

lado, como razonamiento judicial, fruto de la mente humana, con las dificultades

de conocimiento judicial, que ello conlleva, y, por otro, como expresión externa

de esas razones que han llevado a una valoración de certeza del procedimiento

materia de estudio.

Por consiguiente, la motivación de una sentencia es una cuestión de fondo y de

forma. Tras este breve excursus introductorio y dogmático, con el que hemos

querido plasmar la trascendencia que en la actividad judicial actual tiene la

motivación de la sentencia, vamos a adentramos en la misma cuestión, pero en

derecho romano. No tratamos de buscar orígenes ni influencias inmediatas de

los vigentes sistemas procesales, sino la verdadera realidad y dimensión del

problema en el Derecho procesal romano. Sin embargo, no se puede olvidar que

la derivación más remota del proceso civil moderno está en el romano, pues,

como decía Biondi, todo proceso moderno que dé origen necesariamente tendrá

que ser debidamente motivado para su aplicación.

Objetivo de la Motivación jurídica

Garantizar el control del proceso judicial

Demostrar las partes involucradas la justicia y objetividad de la decisión

Indicar que es una decisión demostrada y carente de arbitrariedad

1.3.2 Bases constitucionales y legales

Los siguientes textos constitucionales y legales se refieren a la garantía Básica

del debido proceso, que es la motivación. En el art. 76 numeral 7 de la

Constitucional de la Republica50, dispone: En todo proceso en el que se

determinen derechos y obligación de cualquier orden, se asegurara el derecho

al debido proceso.

El art. 130 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala en su

parte pertinente.- Facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces: Es facultad

50 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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esencial de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de

acuerdo con la Constitución, los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos y las leyes.

Por lo tanto necesariamente todo acto deben: Motivar debidamente sus

resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas

o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su

aplicación ante los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se

encuentren debidamente motivados serán nulos.

El art. 108 ibídem dispone que las infracciones graves.- a la servidora o servidor

de la función judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las

siguientes infracciones:

No haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones

sentencias, según corresponda, o en general en la sustanciación resolución de

las causas , haber violado los derechos y garantías constitucionales en la forma

prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la Republica51. La

reiteración de estas faltas por tres ocasiones en un periodo de un año, será de

destitución.

En general decimos que la motivación se asocia ahora mismo a lo que podríamos

llamar a la tutela judicial efectiva es decir se trata de un deber y un derecho, las

constituciones modernas incluyen generalmente este deber de motivación y el

derecho que tiene ciudadano de encontrar las resoluciones las mismas que

deben ser debidamente motivadas por parte de las autoridades, para que el

Estado garantice el derecho de sus ciudadanos.

En una sentencia nunca puede faltar la ratio decidendi, desde cuándo es que

podemos hablar de motivación en el derecho por ejemplo tiempo atrás no era

necesario la motivación, porque generalmente se confiaba en la autoridad, es

decir se tenía clara la función del magistrado, la prudencia que este exhibía, su

madures, su sensatez, sus conocimientos su probidad, esta fundamentad en la

explicación de la decisión.

51 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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Pero eso cuando hablamos de la motivación en términos temporales se sitúa a

fines del siglo XVIII, cuando surgen los primeros códigos y luego del siglo XIX

también con la codificación procesal, vemos que se refieren como un principio

de control habilidad jurídico-político pero no solamente un control institucional

donde destacaban por ejemplo las dos prácticas de la apelación, la casación sino

también un control generalizado, amplio y difuso, ya que la motivación no

solamente implica al juez o al abogado o a la autoridad sino también al hombre

común, al ciudadano, al público en general.

Pero a su vez también sabes que ese control sobre la autoridad sobre la decisión

de autoridad solamente puede ser posible si es que existe un adecuado

conocimiento de lo que se está decidiendo, ósea que en pocas palabras hablar

de motivación implica hablar de conocimiento y control, yo no puedo controlar si

no puedo conocer y el conocimiento entonces antecede a la posibilidad de

control, el conocimiento en ese sentido está ligado justamente a las calidades y

cualidades del discurso, porque ya sabemos que una sentencia es un discurso,

que una resolución es un discurso52.

Los discursos necesitan reglas para ser elaborados y por lo tanto para que pueda

haber una comunicación fluida y clara, entonces es necesario respetar esas

reglas del discurso y por lo tanto una vez que se respetan esas reglas son reglas

lógicas, entonces ya es viable el control, así que ahí está lo que estamos

requiriendo para poder hacer variable la motivación en el derecho.

1.3.3 La motivación como fuente de conocimiento

Cuán importante resulta dirigirse al público, la decisión debe ser expresada

claramente, también debe ser autosuficiente ya que solo a través de esta se

puede conocer y controlar la decisión, por ende una resolución inteligible, una

resolución autosuficiente ya que solamente es a través de la resolución donde

se puede llegar a conocer realmente la naturaleza de la decisión, evidentemente

el auge de la motivación también tiene como una razón de ser el hecho que se

puedan ir manifestando más claramente estos problemas de indeterminación de

lagunas y antinomias bajo esta realidad por ejemplo:

52 ESTEVEZ, Manuel, Los procedimientos en una sentencia, Colombia, 2016.

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Los autores positivistas, lo que nos decían era que si se deban estos casos pues

la autoridad tenia discrecionalidad para poder resolver haciendo de su

discrecionalidad. Los autores positivistas, decían que si se daban estos casos

pues la autoridad tenia discrecionalidad para poder resolver haciendo uso de su

discrecionalidad.

Los teóricos de la alimentación jurídica no estaban de acuerdo en ese sentido

porque consideran que si se abusa la expresionalidad se puede entrar en un

ámbito de irracionalidad, así que la argumentación jurídica pretende más bien

cerrar esas brechas o esas lagunas o esos espacios imprecisos con argumentos

cuanto más, digamos impreciso indeterminados en el caso que pues más

necesaria la argumentación, porque de esa manera se restringe el margen de

discrecionalidad que es lo que van a considerar peligroso los teóricos de la

argumentación jurídica, entonces cuando más difícil sea el caso en términos de

interminación de impresión etc., entonces va a ser más necesario el apelar a la

argumentación jurídica.

En que consiste la motivación pues habría quienes pensaban que simplemente

era exteriorizar el razonamiento del juez o de la autoridad para formar para

formular una decisión eso llama la concepción psicolingüista y otro debe que la

motivación debe justificar la decisión mediante argumentos jurídicos de

motivación porque estamos hablando de aspectos psicológicos es decir

aspectos internos y estos no son susceptibles de control lo que es su estructura

y control es el objetivo lógico.

Entonces un discurso si puede ser controlado por que tienen reglas lógicas que

nos dicen cómo se labora ese discurso, pero en cambio sí es algo interno, mental

o psicológico esto no podría ser susceptible de control por lo tanto la definición

que debemos adoptar es la segunda, es la concepción psicolingüista.

Finalmente encontramos algunas funciones en la motivación, tenemos una

función burocrática que es también la que se refiere al control interno de las

decisiones, y la democrática que es la que se refiere a la participación de la

opinión pública en el control de las decisiones.

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Según el profesor Robert Esqui Roble, el identifica algunas decisiones que se

van a ir adoptando al momento de llevar adelante esta tarea, una decisión de

validez referida así la disposición que aplica a la realidad, una decisión de

interpretación para poder determinar el significado de la difusión, una decisión

de evidencia que se refiere dice a los hechos declarados como probados, una

decisión de su función relativa hacia los hechos probados entran en el supuesto

de hecho que la norma aplicable contempla y finalmente una decisión de

consecuencias cuales han de surgir a los hechos probados y calificados

jurídicamente, entonces esto es en cuanto a lo que significa los aspectos más

resaltantes de la motivación53.

La motivación en materia de actos administrativos lo desarrolla uno de los más

importantes tratadistas, quien indica que la motivación necesariamente debe

contener a justificación especifica de todas las cuestiones de hecho y de derecho

que constituyen el objeto de la controversia, dado que sólo bajo esta condición

se puede decir que la motivación es idónea para hacer posible el control sobre

las razones que sustentan la validez y aceptabilidad racional de la decisión, que

en definitiva pone fin a la pretensión de los actores del acto administrativo.

Por tanto la motivación de los actos administrativos deben justificar la decisión

haciendo explicitas las diversas inferencias lógicas, es decir; el cuerpo

argumentativo, compuesto por un razonamiento de tipo deductivo, inductivo o

hipotético, que conduce a la decisión judicial. Así pues, motivar una decisión

judicial no implica describir el proceso de toma de decisiones sino su

justificación, la correcta inferencia que conduce el razonamiento que el juez debe

realizar para lograr acreditar o mostrar la concurrencia de unas razones que

hagan aceptable desde el punto de vista jurídico, una decisión tomada para

resolver un determinado conflicto.

1.3.4 La Motivación Sentencia de la Corte Constitucional Ecuador

Examen de motivación a la decisión judicial impugnada

La motivación es una garantía sustancial del debido proceso que se traduce en

el derecho que tienen todas las personas a recibir decisiones judiciales

53 ESQUI, ROBLE, Robert, La Importancia de la Motivación en los Actos Administrativos, 20017.

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debidamente fundamentadas, lo cual implica que las mismas que deben

agotarse en la enunciación de antecedentes de hecho y normas jurídicas, a partir

de las cuales el juez emite una valoración judicial la explicación de las razones

por las cuales se expide una resolución con finalidad que las personas puedan

conocer su contenido y entender los motivos por los cuales se ha dictado la

misma, para que se haga efectivo el derecho a la legitima defensa prevista en la

Constitución de la República del Ecuador.

De esta manera, el artículo 76 numeral 7 literal 1 del texto constitucional54,

determina a la motivación como una de las garantías básica que aseguran

condiciones mínimas para tramitar un procedimiento, el mismo que responde a

un requerimiento que proviene del principio de legitimación democrática de la

Función Judicial, en tanto no existe duda que la obligación constitucional de

motivación de la resolución judiciales que tienen los operadores de justicia se

sustenta en la exigencia intrínsecamente relacionada con los principios

fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

Por su parte, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, dentro de los principios procesales, consagra que los jueces

constitucionales “tienen la obligación a partir de las reglas y principios que rigen

la argumentación jurídica. En particular, tiene la obligación de pronunciarse

sobre argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso de las

partes y los demás intervinientes en el proceso”.

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

De la misma forma, este organismo, mediante sentencia N. 0 024- 16-SEP-CC,

caso N.0 1630-1 1-EP, indicó que la motivación:

La motivación como garantía reconocida en la constitución, es un componente

del derecho a la defensa. Por ende, está orientado al fortalecimiento de las

posibilidades de los sujetos en determinado procedimiento, para intervenir a lo

largo del mismo y las oportunidades de sostener la posición que aparezca y más

beneficie respecto del objeto del mismo por todos los medios constitucionales

aceptables. La garantía de ese derecho implica que está entre las obligaciones

54 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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de quien lleva a cabo el procedimiento el proveer de todas las oportunidades

para hacer uso de los medios de defensa; la exposición ordenada y coherente

de los argumentos que la autoridad ha considerado imprescindible para la

adopción en determinada decisión.

Este derecho, sin lugar a duda, se fuerza cuando los juzgados resuelven

acciones de protección de los derechos, pues lo que se encuentra en

controversia es la posible vulneración de derechos constitucionales, razón por la

cual la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ha

establecido que “La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar

adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la

argumentación jurídica”. En particular, tiene la obligación de pronunciarse sobre

los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes

y los demás intervinientes del proceso.

1.3.5 Condiciones Mínimas de la Motivación

Las condiciones mínimas que debe tener la motivación son: razonable, lógica y

comprensible. Esto ayuda a demostrar la conexión entre los enunciados

normativos y los deseos de solucionar los conflictos presentados, lo que a su vez

implica oportunidad, adecuada y convivencia de los enunciados normativos y los

deseos de solucionar los conflictos presentados. Dicho lo cual, este organismo

constitucional desarrollo tres criterios constitucionales que contribuyen a delinear

si una decisión o sentencia emitida por la autoridad pública se encuentra

debidamente motivada o si por el contrario, carece de motivación.

Razonabilidad

En la relación con el criterio de razonabilidad, este máximo organismo de control

e interpretación constitucional, mediante la sentencia N.0091-16-SEP-CC, caso

N.0 00210-10.EP, indico que Este elemento hace referencia a la determinación

y especificación de las fuentes del derecho que toma el juzgador desde el

ordenamiento jurídico con la finalidad de sustentar su decisión conforme al

derecho. Asimismo la sentencia N.0 211-16-SEP-CC, caso N. 0 0777-10-EP,

señalo que la razonabilidad “implica la observación y aplicación por parte de los

operadores de justicia de normas constitucionales, legales y/o jurisprudenciales

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pertinentes y acordes a la naturaleza de las acciones puesta en su

conocimientos.

En tal virtud, la razonabilidad implica la fundamentación en base a normas

constitucionales y legales; es decir, en las fuentes del derecho que permite

verificar la base jurídica utilizada por los operados de justicia al momento de

resolver un caso concreto. Así, se podrá decir que una decisión cumple con el

criterio de razonabilidad en tanto guarde armonía con el derecho constitucional

vigente y aplicable a un caso concreto, de modo que se evidencia que la decisión

adoptada por el juzgador se fundamente en normas que son conformes con la

Constitución de la República y no en aquellas que contraríen las mismas.

Lógica

En relaciones con lógica, la corte constitucional en la sentencia N.0 069-16-

SEPCC, casoN.0 1883-13-EP, señalo que este escrito se relaciona “no solo con

coherencia y concatenación que debe existir entre las primicias y con la

conclusión final, sino también con la carga argumentativa que debe existir por

parte de la autoridad en los razonamientos, afirmación y finalmente en la decisión

que vaya adoptar y por sobre todo que se respete la decisión de la autoridad

competente.

Respecto a la sentencia de segunda instancia emitida en el proceso de acción

de protección, luego de su análisis detallado, de la Corte Constitucional verifica

que los argumentos centrales que constituye el fondo de su pronunciamiento se

contienen del considerando sexto al décimo segundo del fallo. En su orden, en

el considerando cuarto al tribunal expone los derechos constitucionales alegados

como vulnerados por el accionante, entre los que se indica el derecho a ser

elegido, debido proceso y autonomía universitaria. Posteriormente, la Sala

expuso argumentos generales acerca de las pretensiones del accionante a

efecto de determinar que no evidencia vulneración de derecho constitucional

alguno, sin el análisis contextual de los derechos invocados como transgredidos

El Debido Proceso es el conjunto de reglas que deben observarse para el caso

en concreto. Es el procedimiento observado por la autoridad pública que

preserva los principios de libertad y justicia, con el fin de que la acción oficial

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cumpla su objeto, no privar indebidamente a los individuos del goce de un

derecho. En consecuencia, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia,

no se puede aceptar que se tomen decisiones arbitrarias, sin observancia de la

Constitución y de la ley o que se vulnere los derechos fundamentales; así en el

presente se han observado las Garantías de Debido Proceso, la Resolución es

emanada por Autoridad Competente y se han aplicado los preceptos legales y

constitucionales. Consecuente, se puede decir que la motivación en el acto

administrativo impugnado, facultad reglada de la autoridad emisora y el

accionante ha ejercido su derecho a la legítima defensa, cumpliendo las

Garantías Constitucionales conforme consta en los Arts. 76, 82 y 226 de la

Constitución de la República del Ecuador.

Comprensibilidad

En relación con el criterio de comprensibilidad, este máximo organismo de

control e interpretación constitucional, mediante la sentencia N.0 091-16-SEP-

CC, caso N.0 0210-10-EP, señala que la comprensibilidad está relacionado con

la claridad del lenguaje empleado por parte de la autoridad jurisdiccional, así

como también vinculado con la manera en que esta realiza la exposición de sus

ideas, la Corte considera que en el caso sub judice ante la inexistencia de una

debida argumentación así como también ante la omisión de pronunciamiento

respecto de las alegaciones relacionadas con la interpretación y aplicación de

disposiciones normativas de naturaleza infraconstitucional conforme quedó

demostrado en párrafos precedentes y la falta de claridad en la exposición de

ideas y razonamientos, ha tenido lugar un incumplimiento al parámetro sujeto a

estudio, por lo que necesariamente se tiene que motivar, y motivar implica la

explicación lógica y coherente por la cual una autoridad judicial o administrativa

toma una decisión en cualquier caso.

Aporte teórico

Este epígrafe se refiere particularmente a la motivación que deben tener todos

los actos jurídicos, esta garantía básica del debido proceso, que es la motivación.

El Art. 76 número 7 de la Constitución de la República vigente, dispone en su

parte pertinente: En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurara el derecho al debido proceso que

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incluirán las siguientes garantías básicas: El derecho de las personas a la

defensa incluirá las siguientes garantías: Las resoluciones de los poderes

públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se

enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la

pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos

administrativos, resolución o fallos que no encuentren debidamente motivados

se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán

sancionados.

El Art. 130 número 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala en su

parte pertinente.

Facultad jurisdiccional de las juezas y jueces.- Es facultad esencial de las juezas

y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la ley; por lo

tanto deben: Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivaciones si

en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda

y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las

resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos,

por lo que esta disposición es de cumplimiento obligatorio por lo que bajo

ninguna circunstancia se podrá justificar la falta de cumplimiento de esta norma

jurídica ocasiona lesionar los derechos de los ciudadanos.

El art. 108 número 8 ibídem. Dispone: infracciones graves.- a la servidora o al

servidor de la función judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las

siguientes infracciones: No haber fundado debidamente sus actos

administrativos, resolución o sentencia, según corresponda, o en general en la

substancia y resolución de las causas, haber violado los derechos y garantías

constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la

Constitución de la República. La reiteración de estas faltas por tres ocasiones en

un periodo de un año, será motivo de destitución de los cargos que prestan

servicios en el sector público.

Por lo visto se vuelve imperativo que las sentencias y resoluciones del poder

judicial necesariamente deben estar debidamente motivadas, de tal manera que

este justificando la decisión judicial, es importante entonces resaltase, que esta

debe ser aceptada como legal y legítima en el mundo del derecho. Para lograr

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esto, el juez debe encontrar una solución al caso que sea acorde a los preceptos

legales, la misma sea justificada y exponga las razones de hecho y de derecho

que cobija.

CAPÍTULO II Diseño Metodológico y Diagnóstico

2.1 Paradigmas y tipos de investigación

El presente proyecto de investigación se encuentra realizado bajo los

lineamientos de los paradigmas crítico y pos positivista, ya que se trata de una

investigación jurídico social, en donde el investigador ejecuta una crítica del

porque se debe reformar al artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley

Orgánica del Servicio Público, para garantizar la motivación en la terminación

unilateral de los contratos ocasionales, tomando en cuenta que en el sector

público se viene haciendo uso de una forma ilegal de los contratos ocasionales

vulnerando el derecho al trabajo y estabilidad laboral.

Paradigma pos-positivista

Este paradigma fue utilizado dentro de esta investigación puesto que ayudó a

observar los datos que pueden ser objeto de conocimiento a través del método

centrado en el análisis estadístico.

Paradigma crítico

Este paradigma resulto de mucha importancia dentro del desarrollo del presente

trabajo, ya que aportó en el desarrollo y diagnóstico del problema en su contexto

específico, dando así al investigador herramientas necesarias para el desarrollo

de una propuesta viable con la finalidad de cubrir el objetivo general planteado.

Métodos de la Investigación

Con el análisis realizado concluimos que nuestra investigación se desarrolló con

los siguientes métodos de investigación mismos que aportaron

fundamentalmente en la formulación de la posible solución:

Cualitativa: Porque se pretende plantear una reforma del artículo 146 letra f)

del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público para garantizar la

motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales, y se dé

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cumplimiento al principio de seguridad jurídica, por cuanto un servidor público

aunque labore bajo la modalidad de contrato, no se le puede vulnerar ningún

derecho, menos aún el derecho al trabajo.

El tema planteado reviste de un sinnúmero de características particularmente de

la vulneración de los derechos de los servidores públicos que laboran bajo la

modalidad de contratos ocasionales, esta figura de contratación ocasional

contraria a las disposiciones normativas expuestas en la Constitución de la

República del Ecuador y en los Instrumentos Internacionales de Derechos

Humanos.

Cuantitativa: Ya que se puede demostrar la magnitud del problema, utilizando

fórmulas matemáticas adecuadas para seleccionar la muestra de los resultados

de las encuestas realizadas a los empleados de la Dirección Distrital 06D01

Chambo Riobamba-Salud.

Tipo de Investigación

El trabajo investigativo fue de carácter descriptivo y bibliográfico ya que estuvo

dirigido a determinar las realidades de un hecho, además poder presentar una

interpretación correcta y análisis de las causas que provocan la falta de

motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales, y la

situación de las variables que fue de aplicación al ofrecer propuestas factibles

para la solución del problema que se plantea.

2.2 Procedimiento para la búsqueda de la población y muestra

La población con la que se contó para calcular la muestra en la presente

investigación está conformada por 522 empleados de la Dirección Distrital 06D01

Chambo Riobamba – Salud, de acuerdo a la certificación emitida por la entidad.

Los mismos datos que nos ayudaron a evidenciar que el problema es real.

Muestra

Es un subconjunto de elementos de la población estadística.

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La muestra la obtenemos de acuerdo a la población, en el presente caso los

empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud, para lo

consiguiente, la población certificada se aplica en la siguiente fórmula.

N: coeficiente que tiene en cuenta el nivel de confianza con que se trabaja

Z: nivel de confianza

P: Límite de aceptación de error criterio del encuestado

Q: porcentaje de la población

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

522 empleados de la Dirección Distrital

06D01 Chambo Riobamba - Salud

522( Quinientos veinte y dos empleados)

𝑛 = 𝑍2∗𝑃∗𝑄∗𝑁

𝑒2(𝑁−1)𝑍2∗𝑃∗𝑄

N= Población o Universo

𝑛 =1,96 ∗ 0.5 ∗ 0; 5x522

0.00072 ∗ (522 − 1) + 1,062 ∗ 0,5 ∗ 0,5

𝑛 =3,84 ∗ 131

0.0049 ∗ (521) + 3.84 ∗ 0.5 ∗ 0,5

𝑛 =503

3.5129

𝒏 = 𝟏𝟒𝟑. 𝟏𝟖

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Muestra

n= 143

2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos

Basada en la investigación del informe final de grado la metodología utilizada es

la siguiente.

Analítica: Este método se utilizó para el paradigma de los derechos vulnerados

a los empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud, por

falta de motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales, para

que de esta manera se hagan efectivo los derechos que aporte al trabajo

investigativo.

Deductivo: Se utilizó para detallar las garantías importantes acerca del artículo

146 letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público para

garantizar la motivación en la terminación unilateral de los contratos ocasionales,

analizando conceptos del tema propuesto. Además permite detallar toda la

estructura establecida en la Constitución de la República del Ecuador, con los

derechos de protección de los servidores públicos.

Inductivo: Permitió establecer el análisis del cual se partió el estudio de las

evidencias, testimonios y los hechos para llegar al descubrimiento que la ley

manda, llegando a lo conocido y desconocido para establecer respuestas a

nuestro problema.

Analítico – Sintético: Se utiliza para los métodos posibles de comprensión a los

hechos y fenómenos, etc.

Histórico – Lógico: Se analizó científicamente los hechos, ideas del pasado

comparándolos con hechos actuales de la normativa.

Descriptivo – Sistémico: Es para establecer una observación actual a cada

fenómeno y caso, en donde se procura la interpretación racional del fenómeno

presentado en el presente trabajo.

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2.4. Técnicas

La Encuesta: Esta técnica de recolección de datos es por medio de preguntas

cerradas de opinión múltiple, cuyas respuestas se obtuvieron en forma escrita.

Lo cual permitieron conocer lo que expresaron los empleados de la Dirección

Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud, y así obtener la información a escala

masiva y en forma anónima la misma que ayudo en la presente investigación.

Los instrumentos son válidos en virtud de que midan aquello para lo cual fueron

diseñados, mediante la aplicación de estas encuestas, se logró dejar en

evidencia que existe una vulneración a los derechos de los servidores públicos

que trabajan bajo el régimen de contratos ocasionales en la terminación

unilateral de dichos contratos.

Un instrumento es confiable en la medida que al ser aplicado de diferente manera

a la misma muestra poblacional, se obtengan resultados similares. En este

sentido, se puede evidenciar que la encuesta es confiable por cuanto existe un

hilo conductor bien definido al tema propuesto y existe una secuencia en las

respuestas obtenidas.

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Encuesta realizada: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo

Riobamba – Salud.

Pregunta Nro. 1

1.- ¿Cuánto tiempo viene prestando servicios en la Dirección Distrital 06D01

Chambo Riobamba – Salud?

Tabla Nro. 1

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

1 mes a 2 años 72 50%

2 años a 5 años 43 30%

Más de 5 años 28 20%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 1

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 50% de los empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba –

Salud prestan servicios de 1 mes a 2 años; el 30% indica estar laborando en el

rango de 2 a 5 años, y el 20% restante afirma estar laborando más de 5 años;

por tal motivo es evidente que el 50% labora bajo la modalidad de contratos

ocasionales lo que evidencia la inseguridad, la inestabilidad laboral y el riesgo

en la vulneración de derechos hacia los servidores públicos.

50%

30%

20%

1 mes a 2 años

2 años a 5 años

Más de 5 años

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Pregunta Nro. 2

¿Cuál es su modalidad de contratación en la Dirección Distrital 06D01 Chambo

Riobamba – Salud?

Tabla Nro. 2

VARIABLES OPOCIONES PORCENTAJE

Contrato Ocasional 72 50%

Nombramiento Provisional 43 30%

Nombramiento Definitivo 28 20%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 2

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 50% de los empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba –

Salud prestan servicios con contrato ocasional; el 30% indica prestar servicios

con nombramiento provisional; y el 20% restante afirma tener nombramiento

definitivo, se destaca el hecho de la inestabilidad laboral debido a que los

puestos o los contratos ocasionales están en función del cambio de autoridades.

50%

30%

20%

Contrato Ocasional

Nombramiento Definitivo

Nombramiento Provisional

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Pregunta Nro. 3

¿Con qué frecuencia las máximas autoridades dan por terminado los contratos

ocasionales?

Tabla Nro. 3

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

Muy Frecuente 100 70%

Poco Frecuente 29 20%

Nada Frecuente 14 10%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 3

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba - Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 70% de los empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba –

Salud indican que es muy frecuente que las máximas autoridades den por

terminado los contratos ocasionales; el 20% indican que poco frecuente; y el

10% indica que es nada frecuente: de acuerdo a estos resultados se evidencia

que los empleados con contratos ocasionales son removidos de su puesto de

trabajo con gran facilidad debido a la permisibilidad legal que existe en estos

actos administrativos.

70%

30%

20%

Muy Frecuente

Poco Frecuente

Nada Frecuente

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Pregunta Nro. 4

¿Cuáles han sido las causas que usted conoce por la que se dan por terminado

los contratos ocasionales?

Tabla Nro. 4

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

Terminación Unilateral 114 80%

Cumplimiento del plazo 15 10%

Renuncia voluntaria 14 10%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06d01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 4

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba - Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 80% indican que los contratos ocasionales se dan por terminados de forma

unilateral, el 10% indica que por cumplimiento de plazo y el restante 10% afirma

que es por renuncia voluntaria; de lo que se colige que, en la mayoría de casos,

las máximas autoridades de la institución dan por terminado unilateralmente los

contratos ocasionales aprovechándose de su jerarquía.

80%

10%

10%

Terminación Unilateral

Cumplimiento de plazo

Renuncia voluntaria

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Pregunta Nro. 5

¿Cuáles considera usted que son las razones por las que las máximas

autoridades dan por terminado los contratos ocasionales de manera unilateral?

Tabla Nro. 5

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

Compromisos Políticos 114 80%

Ninguna Explicación 18 12%

Incumplimiento de

Disposiciones

11 8%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 5

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba - Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 50% indica que la terminación de los contratos ocasionales por parte de las

máximas autoridades es de manera unilateral, el 12% indican que dan por

terminado sin ninguna explicación, y el 8% indica que es por incumplir las

disposiciones; evidenciando que las máximas autoridades hacen uso de la

terminación de contratos ocasionales de manera unilateral de una forma ilegal

para atender favores políticos además sin dar ninguna explicación.

80%

12%8%

Compromisos políticos

Ninguna explicación

Incumplimiento dedisposiciones

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Pregunta Nro. 6

¿Está usted de acuerdo que la terminación de los contratos ocasionales deben

ser motivadas?

Tabla Nro.6

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

Muy de acuerdo 129 90%

Poco de acuerdo 11 8%

Nada de acuerdo 3 2%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 6

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud

Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 90% indican que están muy de acuerdo que deben ser motivadas la

terminación de los contratos ocasionales, el 8% indican estar poco de acuerdo

en que se motive y el 2% indican no estar nada de acuerdo en que se motive la

terminación unilateral de los contratos ocasionales; por lo que resulta imperiosa

la necesidad de que se motive estos actos administrativos que se concluyen

unilateralmente, toda vez que todas las resoluciones del poder público deben

estar debidamente motivadas.

90%

8%2%

Muy de acuerdo

Poco de acuerdo

Nada de acuerdo

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Pregunta Nro. 7

¿Está usted de acuerdo con que se elimine del Reglamento de la Ley Orgánica

de Servicio Público la causal de la terminación unilateral de los contratos

ocasionales?

Tabla Nro. 7

VARIABLES OPCIONES PORCENTAJE

Muy de acuerdo 129 90%

Poco de acuerdo 11 8%

Nada de acuerdo 3 2%

TOTAL 143 100%

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud. Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Gráfico Nro. 7

Fuente: Empleados de la Dirección Distrital 06D01 Chambo Riobamba – Salud Elaborado por: Miranda Guevara Fernando Raúl

Análisis e Interpretación de Datos

El 90% indican que está muy de acuerdo que se elimine del reglamento de la ley

Orgánica de Servicio Público la causal de terminación unilateral de los contratos

ocasionales, el 8% indica que esta poco de acuerdo y un 2% indica no estar nada

de acuerdo; lo que se evidencia la necesidad de eliminar la causal de terminación

unilateral de los contratos ocasionales, toda vez que como esta normado violenta

el derecho a los servidores públicos.

90%

8%2%

Muy de acuerdo

Poco de acuerdo

Nada de acuerdo

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CAPÍTULO III Propuesta de Solución al Problema

3.1. Título de la propuesta

Proyecto de Reforma al artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley Orgánica

del Servicio Público para Garantizar la Motivación en la Terminación Unilateral

de los Contratos Ocasionales.

3.2 Objetivos de la propuesta

Elaborar un proyecto de reforma al artículo 146 letra f) del Reglamento de la Ley

Orgánica del Servicio Público para Garantizar la Motivación en la Terminación

Unilateral de los Contratos Ocasionales.

3.3 Desarrollo de la propuesta

Exposición de Motivos

El Ecuador desde el año 2008 vive un cambio profundo de modelo

Constitucional, el mismo que propende que se hagan efectivos los derechos de

los ciudadanos, existes procesos políticos que hacen historia, Constituciones

que pasan a la historia, y momentos cruciales en la vida de un pueblo donde se

unen ambas oportunidades. Sin duda, el proceso constituyente ecuatoriano fue

uno de ellos, tanto por los elementos revolucionarios democráticos que incorporó

el proceso político como por la aprobación de la que, seguramente, en esos

momentos es una de las constituciones más avanzadas a nuestro alcance: La

Constitución del Ecuador de 200855.

La Constitución de la República del Ecuador actual es un documento de

regeneración democrática de importancia similar a los que surgieron en el

constitucionalismo fundacional latinoamericano, y que justamente por ello

plantea retos importantes respecto a sus posibilidades reales de aplicación. Se

trata, en su voluntad, de una transformación de carácter refundacional. Tanto en

el pensamiento como en la práctica, constitucionalismo y soberanía democrática

aparecen históricamente desde ámbitos cronológicamente diferentes y con

finalidades distintas. El fundamento del constitucionalismo es una cualidad que

55 Constitución de la República del Ecuador, 2008.

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pone límite del poder del Estado, los derechos de los ciudadanos tiene que ser

respetados y tutelados por el Estado, por lo cual en materia de derechos son

importantes, particularmente para garantizar la motivación en la terminación

unilateral de los contratos ocasionales.

En tema de derechos de trabajo la Constitución ampara a sus ciudadanos para

que sean protegidos. Por su parte, el objetivo de la soberanía democrática es la

legitimidad del poder en la decisión soberana del pueblo. Constitucionalismo

como cualidad y democracia como legitimidad se mostrarían en su origen

intrínsecamente contradictorio, pero convergieron durante las revoluciones

liberales democráticas en el constitucionalismo democrático, a través de la

creación del poder constituido fundada en la decisión ilimitada del constituyente.

Tómese en cuenta el hecho de que el liberalismo sea, teórica e incluso

históricamente, compatible con formas de gobierno autocráticas y que la

democracia haya adoptado formas absolutistas demuestra que ésta última no es

necesariamente constitucional y que el constitucionalismo no es necesariamente

democrático. Ahora bien; la evolución del constitucionalismo no ha ido de la

mano, históricamente, de los mismos avances en la democracia. Durante el siglo

XIX europeo y latinoamericano, en particular, una vez perdida la fuerza de la

revolución, las Constituciones se limitaron en su origen democrático y forzaron

su función constitucional de límite al poder. Esta involución democrática sufrió

algunos cuestionamientos, más eficaces en el caso europeo en lo referente a los

derechos de los trabajadores56.

En materia de derechos del trabajador, el Ecuador a involucionado del cual

aparecen algunos cuestionamientos, desde la perspectiva que no se ha podido

adecuar las normas infra constitucionales a la Constitución. En el Ecuador el

incumplimiento de decisiones laborales y en el afán de actualizar su sistema

jurídico y principalmente la legislación laboral, la función legislativa promulgó la

Ley Orgánica de Servicio Público, su tipificación sanciona el no motivar todos los

actos de poder público, se trata de una omisión que se concreta simplemente

con la falta de acatamiento a una orden adoptada por la Constitución; la Función

Legislativa es el órgano con facultad para crear, modificar o suprimir normas, con

56 SALAZAR, Eduardo, Los derechos del trabajador, Ecuador, 2015

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el objeto de reconocer y desarrollar el ejercicio de los derechos de toda persona

dentro del territorio nacional, dado en que uno de los deberes de los Estados y

en particular el nuestro es respetar y hacer respetar los derechos de los

ciudadanos.

Las personas que prestan su contingente bajo la modalidad de contratos

ocasionales, particularmente de los servidores públicos quieren que se les

explique el porqué de la decisión de la autoridad nominadora de separarlos de

sus puestos de trabajo sin una motivación, cuando mantienen un contrato

ocasional, para ello los estados han desarrollado un andamiaje institucional que

permita a los jueces ejercer su facultad de administrar justicia sin ser objeto de

presiones indebidas por otras funciones del Estado, imponiendo el deber de

resolver las controversias, apegados a los mandatos legales, constitucionales

vigentes y aplicables por el Juez.

Considerando

Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: El

Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,

soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza

en forma de República y se gobierna de manera descentralizada.

Que, el artículo 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador dispone:

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos

Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación

por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de

oficio o petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías

constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén

establecidos en la Constitución o la ley.

Que, el artículo 11.4 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que:

Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las

garantías constitucionales, por lo que las autoridades tendrán la obligación de

respetar los derechos que constan en el catálogo de la Constitución de la

República y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

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Que, el artículo 11.5 En materia de derechos y garantías constitucionales, las

servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la

norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

Que, el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,

imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios

de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El

incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Que, el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que:

El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución

y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por

las autoridades competentes.

Que, el artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que:

La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación

de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los

derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales, y los que

sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las

comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la

Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público

atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

Que, el artículo 120.6 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone

que: Le corresponde a la Asamblea Nacional expedir, codificar, reformar y

derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.

Que, el artículo 134.1 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone

que: La iniciativa para presentar proyectos de la ley corresponde a las

asambleístas y los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de

al menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional, al

Presidente de la República, a los Ministros de Estado, a la ciudadanía con un

porcentaje del padrón electoral.

Por lo expuesto, el Presidente de la República del Ecuador en el ejercicio de sus

atribuciones constitucionales y legales.

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Expide lo siguiente:

Proyecto de Reforma al artículo 146 letra f) del reglamento de la Ley Orgánica

del Servicio Público para Garantizar la Motivación en la Terminación Unilateral

de los Contratos Ocasionales.

Antes de la reforma:

Artículo 146.- Terminación de los contratos ocasionales.- Los contratos de

servicios ocasionales terminarán por las siguientes causales:

f) Por terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora,

sin que fuere necesario otro requisito previo;

Después de la reforma:

Decreto Ejecutivo No. 500, se dispone derogar del artículo 146 la letra f) del

Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público.

Lenin Volteare Moreno.

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Disposición final

La presente reforma al Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público

entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el Registro Oficial.

Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de Quito, hoy 25 de julio de 2019.

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CONCLUSIONES

Existe una evidente vulneración de los derechos a quienes laboran en el

servicio público bajo la modalidad de contratos ocasionales en la terminación

unilateral de sus contratos. Así también se evidencia que las autoridades

nominadoras abusan de la modalidad de los contratos ocasionales con el fin

de satisfacer sus compromisos políticos y para cumplir con el pago de favores

electorales, todo en detrimento de los derechos de los servidores públicos.

Se evidencia también que el principio de motivación en la terminación

unilateral de los contratos ocasionales queda gravemente lesionado

vulnerando los derechos de los servidores públicos, principio fundamental en

la aplicación de los derechos, de esta manera omitiendo este principal

requisito la autoridad nominadora pone fin a un contrato desprovisto de

utilidad dado que ha sido objeto de un incumplimiento grave.

Resalta también que la terminación unilateral de los contratos ocasionales

están contrariando a lo que disponen las normas Constitucionales, Tratados

Internacionales de Derechos Humanos y normas infra constitucionales, por

lo que necesariamente la Asamblea Nacional aplicando lo que dispone la

garantía normativa, debe cumplir su rol protagónico en la modificación de las

normas infra constitucionales que estén en contra de la Constitución, para

garantizar la seguridad jurídica en el Ecuador.

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RECOMENDACIONES

Que se respete y no se vulnere los derechos a quienes laboran en el servicio

público bajo la modalidad de contratos ocasionales en la terminación

unilateral para lo cual se debe realizar por parte de quienes tienen iniciativa

de presentar proyectos de ley, y que las autoridades nominadoras respeten

los plazos de quienes laboran bajo la modalidad de contratos ocasionales, y

que no se de la terminación unilateral de estos contratos con el fin de

satisfacer al clientelismo político.

Que se cumpla y se active en las decisiones de las autoridades

administrativas el principio de motivación particularmente en la terminación

unilateral de los contratos ocasionales con los servidores públicos, que se

respete los plazos para los cuales fueron contratados los servidores públicos

y se apliquen todos los presupuestos jurídicos previstos en la terminación

unilateral de los contratos ocasionales, y que de ninguna manera se contrarié

a lo que disponen las Normas Constitucionales, Tratados Internacionales de

Derechos Humanos y Normas Infra Constitucionales. Además que los

servidores públicos reciban capacitación constante en todo lo referente a los

actos administrativos.

Que el Estado a través de la tutela judicial efectiva cumpla con el deber de

asegurar el cumplimiento de todos y cada uno de los derechos de los

servidores públicos, que a través de la Contraloría General del Estado en sus

exámenes dejen recomendaciones en el sentido de que se tienen que

respetar los plazos de vigencia de los contratos ocasionales o verificar que

los actos administrativos cumplan con todos los requisitos legales, y el no

cumplimiento que genere sanciones administrativas y hasta civiles.

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ANEXOS

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Anexo Nro. 1

ENCUESTA DIRIGIDA A LOS EMPLEADOS DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL

06D01 CHAMBO RIOBAMBA - SALUD

OBJETIVO.- Recabar información que permita establecer que el problema

plantado existe

INDICACIONES.- Considera contestar el presente cuestionario con la veracidad

que caracteriza su personalidad. Marque con un visto o una x lo que usted crea

conveniente.

1. ¿Cuánto tiempo viene prestando servicios en la Dirección Distrital

06d01 Chambo Riobamba- Salud?

1 mes a 2 años

2 años a 5 años

Más de 5 años

2. ¿Cuál es su modalidad de contratación en la Dirección Distrital

06D01 Chambo Riobamba – Salud?

Contrato Ocasional

Nombramiento Definitivo

Nombramiento Provisional

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3. ¿Con qué frecuencia las máximas autoridades dan por terminado los

contratos ocasionales?

Muy Frecuente

Poco Frecuente

Nada Frecuente

4. ¿Cuáles han sido las causas que usted conoce por las que dan por

terminado los contratos ocasionales?

Terminación Unilateral

Cumplimiento del Plazo

Renuncia voluntaria

5. ¿Cuáles considera usted que son las razones por las que las

máximas autoridades dan por terminado los contratos ocasionales

de manera unilateral?

Compromisos Políticos

Ninguna Explicación

Incumplimiento de Disposiciones

6. ¿Está usted de acuerdo que la terminación de los contratos

ocasionales deben ser motivadas?

Muy de acuerdo

Poco de acuerdo

Nada de acuerdo

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7. ¿Está usted de acuerdo con que se elimine del Reglamento de la Ley

Orgánica de Servicio Público la causal de la terminación unilateral

de los contratos ocasionales?

Muy de acuerdo

Poco de acuerdo

Nada de acuerdo

GRACIAS POR SU COLABORACIÓN