TEMA X LAS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Dr. Pedro Ant. Blanco PeraltaDoctorando Universidad

Complutense de Madrid (UCM)Visitor Research Dundee

University

1.La clásica tripartición de la actividad de la Administración

• La doctrina clásica ha venido clasificando la actividad de la Administración, de conformidad con varios criterios:

a) Por su régimen jurídico: actividad sometida al derecho privado y actividad sometida al derecho administrativo.

b) Por su contenido: según la rama clásica de la actividad del Estado a que fuera dirigida.

c) Por su forma: policía, fomento y servicio público. Tales formas de actividad se han venido dando desde la legalización de la actividad del Estado, si bien a cada modelo de Estado ha correspondido la primacía de alguna de ellas.

•POLICIA.- La definición de la doctrina clásica alemana es "Actividad del poder público que con vistas a la consecución y mantenimiento del orden público se ejercita limitando la libertad y derechos de los administrados y eventualmente, mediante el ejercicio de la coacción sobre los mismos"

• Así pues la policía es una actividad del poder público, fuertemente centralizada y cuya gestión es ejercida directamente por él, siendo excepcional y fuertemente regulado su ejercicio por otros, (guardias jurados).

• Se trata de una actividad dirigida a la consecución y mantenimiento del orden público, con dos formas, la policía preventiva y la policía coactiva, según se trate de evitar el desorden o de suprimirlo. La utilización de la coacción es la nota esencial al concepto, puede darse en otras formas de la actividad administrativa, pero sin coacción no existe la noción de actividad de policía

• La actividad de policía se ejerce limitando la libertad y los derechos de los administrados, tales limitaciones son administrativas y por tanto no recaen sobre el derecho en sí, sino sobre su ejercicio. La actividad de policía sólo puede ejercitarse en los límites marcados por la Ley, los reglamentos de policía no pueden establecer limitaciones no previstas en la Ley que confiera la potestad

Los medios de la policía, en cuanto a actos de la administración serían:

• 1. Las autorizaciones o actos administrativos en virtud de los cuales la administración consiente el ejercicio por el destinatario de un derecho propio preexistente a aquel.

• 2. Las órdenes y las prohibiciones, "declaraciones de voluntad emitidas en virtud de una potestad de mando, que determinan singularmente y de manera obligatoria la conducta de los ciudadanos".

• 3. Las sanciones administrativas, que serían aquellos medios represivos de la administración que se ponen en marcha porque las obligaciones impuestas no se han cumplido, tras la aprobación de la Constitución y la desaparición consecuente de la prisión administrativa, quedan, las multas o sanciones pecuniarias, y otras medidas sancionadoras, (por ejemplo la clausura de establecimientos, la publicitación del nombre de los infractores, etc.).

• FOMENTO: Para Jordana de Pozas es "La acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad

• general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos", para García de Enterría es "La actividad jurídica de la Administración Pública que comporta el otorgamiento de auxilios directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los atribuidos al ente público"

Clasificación de los medios de fomento.• La clasificación clásica de los medios de

fomento los divide en honoríficos, económicos y jurídicos.

• Los primeros serían las distinciones y recompensas, en las cuales el contenido principal no es el económico, sino el reconocimiento público que comportan, su concesión suele ser discrecional y el beneficiario adquiere determinados derechos, (tratamientos especiales, uso de determinadas insignias, etc.).

• Los medios económicos, vienen determinados por la primacía de la subvención, si bien existen otros (premios, primas, exenciones fiscales, etc.). Las subvenciones pueden ser a fondo perdido o con participación administrativa, su concesión suele ser discrecional y no puede destinarse a fines diferentes de los establecidos para su concesión, la administración suele controlar el destino de las cantidades concedidas.

•Los medios jurídicos, son el establecimiento de determinados privilegios a favor de los particulares, o de dispensas frente a Leyes y reglamentaciones administrativas de carácter prohibitivo.

•SERVICIO PÚBLICO.- Para la escuela francesa, que fundamentó el derecho administrativo en la teoría del servicio público, éste es la totalidad de la actividad de la Administración, el Estado es fundamentalmente un prestador de servicios.

• Dentro de un concepto mucho más restrictivo, sería "servicio prestado para satisfacer una necesidad general pública, de modo regular y continuo utilizando un procedimiento jurídico público, que somete las relaciones creadas a régimen especial".

• Tal servicio público puede ser gestionado bien directamente por la administración o indirectamente por los particulares, si bien la administración siempre será la titular del servicio, la clasificación de los modos de gestión es:

•A) Gestión directa por la Administración:

• Gestión indiferenciada sin órgano especial.• Establecimiento o empresa propia, sin

personalidad.• Servicio público personificado.• Sociedad privada mercantil.

B) Gestión indirecta:

• Concesión.

Es el contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a la Administración bajo la supervisión de la Administración titular de la actividad. En la Rep. Dom., la ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones es la encargada del régimen general de las mismas.

• Arrendamiento.

• Consiste en el arrendamiento por parte de la Administración de bienes o instalaciones necesarias para la prestación de un servicio público que es gestionado por el particular arrendatario de los mismos, abonando éste un canon periódico a la Administración arrendadora. Así pues, el arrendamiento obedece al mismo esquema que la concesión de servicios públicos, con la diferencia de que aquí los bienes e instalaciones son proporcionados por la Administración, por lo que la inversión del particular es mínima.

• Concierto

• Se trata de una forma de gestión indirecta prevista tanto en la legislación estatal como en la local especialmente apropiada para hacer frente a los servicios sociales o asistenciales que implica la celebración de un contrato con entidades públicas o privadas o particulares que vengan realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

• A diferencia del arrendamiento, en el caso del concierto es la Administración quien aprovecha los locales o instalaciones que tenga el particular para la prestación de la actividad, limitándose únicamente a otorgarle la condición jurídica de gestor del servicio público correspondiente.

• C) Gestión mixta:

• Gestión interesada.• Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración pública y el

empresario o empresaria (persona física o jurídica) participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato administrativo , pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. El riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto.

• Esta fórmula de gestión se diferencia de la gestión a través de sociedad de economía mixta puesto que la colaboración Administración-particular no se instrumenta mediante la creación de una sociedad sino a través de un contrato. Es por ello que la mayoría de la doctrina reconoce que en puridad nos encontramos ante una concesión administrativa con cláusula de interesamiento. En la concesión, la gestión se realiza a riesgo y ventura del particular, por lo que la inclusión de la cláusula de interesamiento en que consiste la gestión interesada no es sino una modulación del riesgo y ventura implícito en toda concesión, en virtud de la cual la Administración participará con el particular en los resultados de la gestión.

Sociedad de economía mixta

• En la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. Se tratan de Sociedades Mercantiles prestatarias de un Servicio Público (SP), cuyo capital pertenece en parte a la Administración titular y en parte a sujetos privados.

• Es la técnica organizativa (alumbrada a principios. Del XX), por la que la Administración titular del SP constituye una sociedad en cuyo capital participa con una empresa privada que, además de sus aportaciones de capital y de los medios tecnológicos o el know how, se encarga de la gestión del SP bajo el control directo de la Administración titular (que se halla presente en sus órganos sociales y participa también en los beneficios de la explotación del SP)

2.Modalidades posibles de la acción administrativa

• 2.1.Acción Administrativa de Garantía• Se parte aquí de postulados políticos en el sentido de que por

esta vía se decide cuál es lo mejor para la convivencia, garantizando que ésta se desarrolle tal como ha sido configurada legalmente.

• El orden público será simplemente entonces un concepto general que permitirá la intervención de los poderes públicos, ordenando la convivencia con cierta discrecionalidad en casos no expresamente previstos por las Leyes.

• Las leyes no pueden regular todo, hasta los últimos extremos, previendo todas las situaciones. El apoyo en la cláusula de orden público, legitima a la Administración para intervenir en ciertas circunstancias de peligro para la vida comunitaria no tipificada, pero que precisan de la adopción de algunas medidas para proteger la seguridad de los ciudadanos.

Ejemplos del mismo…

•Por ejemplo, si se apagan las luces de una ciudad, la Administración, los agentes del orden, pueden adoptar medidas que, por supuesto, no vienen recogidas en ningún clausulado reglamentario, pero que a la vista de las situaciones contingentemente provocadas, determinarán las soluciones más adecuadas.

2.2.Acción Administrativa de Prestación

•Estas actuaciones son las que tienen por finalidad entregar a sus destinatarios bienes o facilitarles servicios. Sobre estas modalidades del obrar administrativo hay cierta confusión, basado en la insuficiente distinción entre el soporte de la actividad y los regímenes de las relaciones con los usuarios de los servicios; ambos pueden a su vez, revestir una modalidad privada o una modalidad pública.

a) En Régimen Privado

•La Administración ofrece al mercado una serie de bienes o presta unos determinados servicios que se aceptan y reciben intercambiándose las prestaciones correspondientes, de acuerdo con los postulados tradicionales de la oferta y de la demanda. El ordenamiento aplicable aquí, es el derecho mercantil, es decir, el derecho privado

b) El régimen público

El régimen público de prestación administrativa, supone siempre una cierta predeterminación reglamentaria del sistema de relaciones Administración–usuario.

|

Podemos distinguir un régimen integral y un régimen parcial. Régimen Integral: Todo el sistema de relaciones está sometido al

Derecho Administrativo, el usuario de los servicios, el destinatario de los bienes, no contrata con la Administración, sino simplemente solicita la admisión al servicio e incluso puede venir obligado a ello.

Por ejemplo, el servicio de recogida de basuras o una red de alcantarillado, están obligados a utilizar este servicio aunque no quieran. De hecho, el servicio no podría funcionar eficazmente si un sector de la misma decidieseno utilizarlo.

Pero las relaciones con el servicio pueden ser parcialmente obligatorias, como es el caso de la Seguridad Social. Las relaciones de los asegurados no son estrictamente obligatorias, en cuanto que aquéllos pueden o no libremente prestar servicios en una empresa; pero si están en tal condición, la relación es obligatoria.

Régimen Parcial:Es aquel en el que la Administración únicamente fija

para sus propios órganos, o para los particulares que presten por concesión o arrendamiento de la Administración el servicio, determinadas condiciones como son:

♦ La continuidad del servicio. El servicio no puede interrumpirse, ha de ser prestado ininterrumpidamente.

♦ Igualdad. Cualquiera tiene de derecho a la utilización del servicio y con un trato uniforme y homogéneo para todos los posibles usuarios.

Cont. Régimen Parcial ♦ Obligatoriedad de contratar. Si se solicita la contratación o

prestación de los servicios, el que puede facilitarlos viene obligado a hacerlo y a contratar con el solicitante.

♦ Disponibilidad de las tarifas. La Admón. fija las condiciones económicas de la retribución del servicio, y por tanto, dispone también las tarifas que se deben aplicar.

♦ Disponibilidad técnica. La Admón. precisa también las condiciones técnicas y materiales a que debe estar sometido el servicio.

♦ Vigilancia Administrativa. La Admón. dispone de controles que garantizan que el servicio se preste de acuerdo con las condiciones estipuladas, y si aparecen desviaciones se puede recurrir para que se corrijan las actuaciones incorrectas.

• Una vez fijados estos condicionantes, la relación que se establece es de tipo contractual, aunque sea un contrato de los denominados de adhesión, contrato que puede venir regulado por el Derecho Privado y cuyas incidencias se llevan ante los tribunales de la Jurisdicción ordinaria.

Este es el supuesto, de las empresas eléctricas, dichas empresas prestan un auténtico servicio público, porque los condicionantes administrativos son tan intensos, que prácticamente las sitúa en el sector de la Administración.

c) El soporte interno de la actividad

•La otra distinción que conviene realizar en cuanto a estas modalidades de acción administrativa, remite al soporte interno de la actividad, que es distinto o puede ser distinto del régimen establecido para las relaciones externas.

•Alude a la forma de organización de las prestaciones, la cual puede ser pública o privada.

Un Soporte Público

•Un soporte público, cuando el sujeto que lo presta, la organización que lo tiene a su cargo es un complejo orgánico - público, pero desde este soporte público pueden a su vez prestarse servicios o suministrarse bienes en régimen público o privado.

•Seguridad Social, soporte público y régimen público. Aunque tiene un componente privado en cuanto a las ARS Privadas.

Soporte Privado• Pero el soporte puede ser también privado, en

cuanto que el sujeto prestador, que puede ser la Administración, caso de las empresas nacionales o los particulares, caso de los concesionarios o arrendatarios con una organización privada, pueden prestar servicios y bienes de trascendencia económica. Esta prestación puede realizarse tanto en régimen público como privado. Soporte privado con régimen público era CODETEL. Soporte privado en régimen privado, es el caso de las empresas generadores de electricidad.

La Empresa Pública.• La actividad de prestación, se realiza fundamentalmente a

través de las empresas públicas, es una clara forma de intervención en la vida económica del país, por parte del Estado.

• Concepto. La empresa no es otra cosa que una organización de medios personales y reales, destinados a la producción o mediación de bienes o servicios. Esa organización será considerada como pública cuando se encuentre controlada por el Estado u otro ente público.

• El control que es el rasgo decisivo para calificar la publicidad de una empresa, puede articularse de muy diversas maneras.

2.3.Acción Administrativa de Estimulación• Coincide sustancialmente con las técnicas clásicas del fomento. La

Administración no acota aquí ámbitos de acción a los particulares, ni realiza por sí prestaciones y servicios, sino que les incita o estimula por las vías que correspondan en cada caso a que realicen sus actividades de la forma que previamente ha considerado más favorable para los intereses públicos.

• Esta acción puede consistir en la concesión de beneficios jurídicos, como los que vimos proceden en el caso de asignación a los particulares de los beneficios de la expropiación forzosa.

• La estimulación puede hacerse también por vía de asignación de beneficios fiscales, desgravaciones, exenciones, mejoras en el trato fiscal.

• De hecho, por vía subvencional se produjeron las primeras intervenciones administrativas en la economía; la subvención de los transportes colectivos, las subvenciones ferroviarias, permitieron a la Administración imponer unos condicionantes rigurosos que luego desembocaron en la creación de auténticos servicios públicos.

Cont. Acción Administrativa de Estimulación. • Una modalidad moderna de la acción estimulatoria,

constituye la denominada acción concertada, que tiene un carácter mixto, subvencional y reglamentario. Las empresas son libres o no, de acogerse a la acción concertada, pero si se acogen, están obligadas a cumplir los compromisos reglamentariamente establecidos y las condiciones que se fijen para cada caso concreto, recibiendo a cambio determinados beneficios.

• Técnicas más recientes encajan en la noción, como las acciones que estimulan los productos limpios o no contaminantes, caso de la etiqueta ecológica. Con ella se pretende prevenir, reducir y en la medida de lo posible eliminar la contaminación en la fuente.

Contactos

Dr. Pedro Blanco

@Dr_PedroBlanco

drpedroblanco@gmail.com

drpedroblanco.wordpress.com

drpedroblanco