JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 LOGROSAN SENTENCIA: 00050/2014

C/LAS CRUCES S/N

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N04390

N.I.G.: 10109 41 1 2013 0100227

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2013 Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. JUAN GIL SANTIAGO, ANTONIA ROJAS PULIDO

Procurador/a Sr/a. INES LEANDRO SAN ROMAN, INES LEANDRO SAN ROMAN

Abogado/a Sr/a. JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS, JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS

DEMANDADO D/ña. LIBERBANK S.A.

Procurador/a Sr/a. RAFAEL MARTIN GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. FABRICIANO DE PABLOS O'MULLONY

S E N T E N C I A

En Logrosán a dieciséis de Junio de dos mil catorce.

La Sra. Dª María Pura Bueno Clemente, juez del Juzgado de

Primera Instancia de Logrosán, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 209/13, seguidos ante este Tribunal, entre partes, de una como demandante D. Juan Gil Santiago y doña Antonia Rojas Pulido representada por la procuradora Dª Inés Leandro San Román y defendida por el letrado D. Juan José de la Hiz Matías actuando en su sustitución D. Jesús Pérez Rodríguez y de otra como demandada Liberbank representada por el procurador D Rafael Martín González y defendido por el letrado D. Fabriciano de Pablos O`Mullony actuando en sustitución doña Marta Rodríguez Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la parte actora, se presentó demanda de juicio ordinario contra la demandada arriba indicada y en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando al juzgado que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda. SEGUNDO.- Por decreto de 24 de octubre de 2013 se declaró la competencia del juzgado para conocer de la causa y se admitió a

C/ Fray Bartolomé nº 2.- 10120 LOGROSAN * Tlf. Y Fax. 927360848

FIN PLAZO

NOTIFICADO

17 JUNIO 2014

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trámite la demanda, teniendo por parte a la actora y se acordó dar traslado de la demanda por el plazo legal TERCERO. Por escrito de 3 de diciembre de 2013 se contestó a la demanda, acordándose por diligencia de ordenación de de 4 de diciembre tener por contestada la demanda a la se convocó a las partes a una audiencia previa y por diligencia d e ordenación de la misma fecha se dio traslado a la demandada del escrito d e la representación de la parte actora , quien manifiesta que para minimizar los daños derivados de han procedido a la venta de de 8.500 acciones , por lo que reclama en concepto de principal ,aparte de los intereses , la cantidad inferior ascendente a 26. 102,35euros, CUARTO.- la Audiencia Previa al juicio se celebró el día 4 de marzo con el resultado obrante en autos, señalándose día para la vista que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2014, la cual se celebró con el resultado obrante en autos quedando los autos vistos para sentencia, habiendo presentado la parte actora escrito en el que se cuantifican los intereses reclamados en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384 euros por otro , debiendo deducirse los pagados por la entidad bancaria , sin que la entidad bancaria haya realizado esta cuantificación al darle traslado para ello. FUNDAMENTO de DERECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, en la orden de compra de obligaciones subordinadas y de la posterior orden de canje de mencionadas obligaciones por valores y acciones de Liberbank, interesando se declara la nulidad de orden de compra de 156 títulos de obligaciones pival 2209922005 o SUB. CAEX 10-2019, representadas mediante anotaciones en cuenta por un valor nominal de 500 euros cada una , así como 58 títulos de obligaciones pival 2209922030 O.SUB CAEX 102020 e igualmente se declare la nulidad de la posterior orden de canje de los valores Liberbank E- 17-04-13 serie C (ES02686750524 )y ACCliberbank S.A.(ES 016875017) de fecha 26 de marzo de 2013, con la restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de los contratos que se declaren nulos, así como a la devolución a Juan Gil Santiago y Antonia Rojas Pulido de la cantidad de 107.000 euros y en concepto de principal mas los intereses legales devengados desde la adquisición de los títulos de deuda subordinada en el día 2 de marzo de 2011 hasta la fecha del pago , deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por la demandada cuya cuantificación interesa que si no se efectúa cumplimiento voluntario se realice en ejecución de sentencia .

Posteriormente a la demanda y contestación, la parte actora redujo su pretensión ya que se produjeron hechos nuevos a la demanda y contestación, pues para minimizar los daños

derivados de los contratos cuya nulidad postula ha procedido a la venta de 8.500 acciones, por un valor de 80.897,65 euros, reclamando la cantidad de 26. 102,35 euros en concepto de principal.

Requerida la actora en el acto del juicio para que cuantifique los intereses a fin de no tener que remitir su fijación a ejecución de sentencia, ha presentado escrito al efecto, sin que la parte demandada haya efectuado alegaciones, ni determinado las cantidades entregadas en concepto de intereses a la demandante, por lo que la fijación de los intereses deberá realizarse en ejecución de sentencia en caso de estimación de la demanda conforme a las siguientes bases, esto es, en el supuesto de declararse la nulidad del contrato deberán las partes reintegrarse sus respectivas prestaciones y por ende la entidad financiera deberá abonar el interés legal del dinero correspondiente a la cantidad de 80.897,65 euros desde la adquisición de subordinadas en fecha 2-3-2011 hasta el día 2-3-2013, mas los intereses legales de la cantidad de 26.102,35 euros desde 2-3-2011 hasta su completo pago de los que deberán deducirse la cantidad entregada por la entidad financiera a los actores. Habiendo presentado la parte actora escrito en el que se cuantifican los intereses reclamados en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384 euros por otro, la cantidad que deba abonar la demandada no podrá exceder de las reclamadas en este concepto por la demandante.

SEGUNDO.-Fundamenta su petición la parte actora en que los actores con una edad superior a los 70 años ,jubilados y habiendo sido panadero de profesión el actor y su esposa también actora dependienta en la panadería , tenía unos ahorros de 107.000 euros depositados en Caja Extremadura y después de ser cliente de caja Extremadura durante mas de 25 años , a comienzos del año 2004 el director de la sucursal en Logrosán les ofreció un producto que le aseguró que sin riesgo de ninguna clase le daría intereses sin tener los inconvenientes de no tener disponibilidad como un plazo fijo, sin que se le ofreciera contrato o documento alguno , o cualquier documentación contractual de ningún tipo Que durante unos años fue ingresando y retirando el dinero ,sin ninguna incidencia hasta el 2 de marzo de 2011.

Que con posterioridad a esta fecha fue a retirar el dinero y se lo denegaron, ofreciéndole la suscripción de un préstamo personal sin intereses, ello supone para la actora el convencimiento de la entidad bancaria de que le debían devolver el dinero.

Además en marzo de 2013 les manifiestan que tiene que canjar el producto por las acciones y obligaciones convertibles de Liberbank , pues sino estaría expuestos a una eventual canje forzoso , siendo compelido a suscribir el canje en fecha 26 de marzo de 2013 , en esta ocasión

manifiestan que si le realizan un test de conveniencia , que dio como resultado que no era conveniente ,mas aun así le dicen que aun cuando ese sea su resultado , en el caso de no aceptar el canje propuesto existe la posibilidad de que posteriormente el FROB pueda acordarlo con carácter obligatorio .

Manifiesta que de la información obtenida en medios de comunicación observan que el valor en bolsa de sus ahorros de toda una vida no superaría la cantidad de 42.800 euros., es decir vieron diluirse sus ahorros a menos del 50%, por la adquisición de un producto que fue ofertado como seguro.

Alegan los actores que además de no darle información sobre el producto, lo que le dan es una información errónea, siendo los actores clientes minoristas, que no tenían un perfil adecuado para la venta de estos productos complejos.

TERCERO.-.-La entidad demandada se opone a la demanda alegando en esencia que no es cierto que la parte actora careciera de capacidad para entender el producto y de experiencia inversora. Manifiesta que aunque se trate de personas de avanzada edad y sin cualificación académica, su hijo había trabajado en otra entidad bancaria, y un familiar suyo trabajaba en la caja Extremadura, siendo perfecto conocedor del producto, dándole toda la información necesaria. Alegan que con anterioridad habían adquirido productos complejos, como bonos y fondos de inversión, y por tanto consideran no debían realizarse los test de idoneidad o conveniencia que la CNMV recomienda. Considera que no se omitió información o se dio una información insuficiente o defectuosa sobre las obligaciones subordinadas as, o que desconociese los elementos del producto, incidiendo que las obligaciones subordinadas son productos no complejos, y que es distinto a que después no hayan resultado rentables.

Manifiesta respecto a la segunda pretensión que se declare la nulidad del canje, que dado que el canje se ha efectuado, la aceptación voluntaria del canje y posterior venta de las acciones, ha convalidado la compra de obligaciones subordinadas., por lo que no puede desplegar sus efectos la nulidad del contrato, debiendo ser absuelta la entidad Liberbank de la demanda. CUARTO.- Así planteados los términos del litigio, resultan acreditado documentalmente y existe conformidad entre las partes, acerca de la realidad de los contratos cuya nulidad se postula, contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y posterior de canje, así como que no se le realizó test de idoneidad a los demandados, únicamente el de conveniencia en 2013 para el canje, del que resultó que no era un producto conveniente para los clientes, hoy demandantes.

También resulta acreditado que le suscribieron un préstamo sin interés alguno en el año 2012 por 78.000 euros y otro por 29.000 euros (folio 22), en los que consta como anexo que el prestatario es titular de títulos de obligaciones subordinadas .

Igualmente consta documentalmente como tras realizarle el test de conveniencia y dar como resultado que no era conveniente el canje le comunicaban” que aun cuando el resultado del test haya sido de no conveniencia le informamos que en caso de no aceptar el canje propuesto existe la posibilidad de que posteriormente el FROB pueda acordar con carácter de acto administrativo , acciones de gestión de instrumentos híbridos, que en este caso serían obligatorias para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada “ i

Siendo la razón principal de oposición el considerar que la entidad bancaria dio la información correcta y cumplió con sus obligaciones legales, debe destacarse que de la prueba testifical e interrogatorio practicada en el acto del juicio ha resultado acreditado que el demandante ignoraba la naturaleza del producto y ello porque es de profesión panadero se encuentra jubilado , cuenta con 71 años de edad , habiendo reconocido a preguntas de la letrada de la demandada que sabe leer y escribir , pero no tiene cualificación académica , resultando que era el director de la Caja quien le informaba sobre los productos pues que ha tenido plazo fijo y fondo de inversión dejándose aconsejar para su adquisición por el director de la sucursal de la Caja Extremadura .

La esposa, también demandante, creía tener un plazo fijo, pues no era ella quien acudía a contratar el producto.

Manifiesta D. Juan Gil que le dijo el director de la caja en Logrosán así como el interventor , que es familiar suyo , que era como un plazo fijo pero con la ventaja que podía retirar el dinero cuando quisiera. Que no le dieron folleto informativo, ni documento alguno sobre el producto. No le informaron sobre que era un producto de alto riesgo, y que no respondía por él el fondo de garantía de depósito, menos aún que si tenía problemas con la entidad podría perder el capital invertido, ni que en el supuesto de concurso fuera a ser del grupo de acreedores último en cobrar.

Respecto a la adquisición de las subordinadas de 2 de marzo de 2011 , no le dieron folleto informativo alguno , que solo le dijeron que era un producto mejor que el plazo fijo porque podía retirar el dinero cuando quisiera sacar sin informarle que de su dinero no respondía el fondo de garantía

de depósito, pues si hubiera sido así informado no lo hubiera contratado.

Las testificales practicadas, trabajadores de la Caja de Extremadura en ese tiempo, D. Esteban Sierra Eugenio, quien fue el director de Caja Extremadura en Logrosán y quien vendió las obligaciones subordinadas a los demandantes, han declarado de forma similar al actor pues si bien dice que ha realizado muchos cursos referentes a este y otro productos, el que fuera director reconoció al ser preguntado por ello que nunca le dijo que era un plazo fijo pero si que le dijo que era recuperable en cualquier momento al 100%, que tenía una rentabilidad similar al plazo fijo pero que era disponible para el cliente .

El director que realizó la venta manifiesta que la rentabilidad era similar al plazo fijo, (ni siquiera mas elevada ) pero la ventaja del producto era la disponibilidad, manifiesta el propio director que se obviaba que la entidad bancaria no respondería con su patrimonio de la deuda, ni que tampoco respondería el fondo de garantía de deposito, pues no tenía información según ha manifestado, es decir el propio director lo desconocía, igualmente ha reconocido que no sabia que de su crédito responderían en último lugar la entidad ni siquiera sabía que era producto de alto riesgo, por lo que hay que concluir que sobre la naturaleza del producto ni siquiera fueron informado los trabajadores de la Caja. En el mimo sentido los otros trabajadores de la Caja que han depuesto, por lo que no puede sino entenderse que resulta acreditado que se ha producido un error en el consentimiento, que es sustancial, y que se justifica porque ha quedado acreditado por la declaración de empleados de la entidad que se carecía de información de las características del producto y no podían por ende trasladarlas.

QUINTO.-La parte demandada se opone como hemos expuesto porque considera que ha cumplido con todas sus obligaciones , ya que aunque no se realizara el Test que recomienda la CMNV el conocimiento de los demandantes era extenso , de productos de renta variable , no pudiendo entenderse que estuvieran desinformados , han recibido los intereses , y las comunicaciones de la caja desde que adquirieron las obligaciones subordinadas , manifestando que muchos clientes han resultado beneficiados , que los actores han resultado perjudicados porque se han apresurado a vender , entendiendo que han sido bien informados , que si se produjo error no cabe imputárselo a la entidad porque podría haberlo subsanado los clientes.

Estas consideraciones de la entidad bancaria pugnan con la naturaleza de las obligaciones subordinadas, pues se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por

Caja Extremadura, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda. Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas s es idéntica a de las simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señala que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligacioens s-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala la doctrina "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside

tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad".

En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas".

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio (LA LEY 1562/1988), del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Respecto a la normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y el deber de información debemos significar que ya en la primera de las adquisiciones resulta aplicable el RD 629/93 (LA LEY 1838/1993) sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988 (LA LEY 1562/1988), obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La segunda adquisición, cuya nulidad es la postulada por la actora , se produce en 2011 ,y tiene lugar cuando ya era de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in

Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe la obligación de "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes". Y esta información debe "ser imparcial, clara y no engañosa", y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Además las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que "Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios

de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente". Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) , se trata de cerciorarse que el cliente "tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado", debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

La entidad bancaria dado el carácter complejo debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato o y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los

productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Resulta por tanto claro que en el caso de autos no se cumplió con el deber de información requerido legalmente, ni por ende con las obligaciones que por imperativo normativo tenía la Caja con su cliente.

Respecto a la nulidad del contrato que s e postula debe destacarse que el primero de los requisitos que establece el art. 1261 del C Civil (LA LEY 1/1889) para la existencia del contrato es el consentimiento o de los contratantes, bien sea para dar un cosa, hacer o prestar algún servicio art. 1254 del C Civil (LA LEY 1/1889) , a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio art. 1264 C Civil (LA LEY 1/1889) . El consentimiento o a tenor del art. 1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, señalando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009, "que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones". El concurso de la oferta y la aceptación se produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace. Solo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo art. 1267 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , quien haya sufrido el error puede anular el contrato….durante los cuatro años siguientes a su celebración art. 1301 del C. Civil (LA LEY 1/1889) .

Existe error cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener y se produce la consiguiente lesión económica, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración y es excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta

la condición de las personas, es irrelevante cuando no ha tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del contrato. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad ,erres cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración" ( art.1266 C. Civil (LA LEY 1/1889) ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera argumenta lo siguiente: "Hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre (LA LEY 198998/2010) , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contratoo es equivocada o errónea". "Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

La reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el errorr en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula por error vicio que se vincula con el deber de

información. Se argumenta en el sentido siguiente: "...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, le es excusable al cliente". SEXTO.- Aplicando la doctrina expuesta no cabe sino estimarse la demanda pues resulta claro el error ya que los propios trabajadores de la Caja han reconocido que le trasladaron la información de que era un producto totalmente seguro , con total disponibilidad para el cliente , los cuales no podían desconfiar que no fuera así , pues se trata de un matrimonio de edad avanzada, ambos con estudios primarios, que carece de un perfil que se corresponda con el de un inversor familiarizado con instrumentos financieros o con el mercado de productos mobiliarios, y mucho menos complejos. Sino que eran clientes minoristas, ahorradores que confiaban en la entidad y sus empleados en la que habían depositado su confianza durante mas de 25 años. Únicamente se le hace el test de conveniencia en relación a la segunda de las operaciones, la de canje y a la vista de las respuestas facilitadas, es la propia Caja la que considera "que no es conveniente para él, la contratación del producto", a pesar de lo cual le aconsejan que contrate el producto y le manifiestan que si no el canje podría venir obligado por el FROB. Es cierto que los clientes tuvieron fondo de inversiones y bonos , con anterioridad a la compra de las primeras obligaciones subordinadas s, pero tal hecho, por si solo no evidencia, que tuviera la información y los conocimientos financieros para conocer el alcance del producto que posteriormente se les vende es mas no podían conocerlo pues toque la información trasladada por los empleados de la Caja era errónea , ya que ellos consideraban que el producto le permitía una disponibilidad inmediata del dinero , y que era seguro .

Partiendo del contexto normativo expuesto con anterioridad, corresponde al Banco la carga de la prueba, conforme art 217 de la LEC de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Corresponde pues a la entidad financiera demanda, frente a las afirmaciones de la parte demandante, acreditar haber proporcionado la información completa y detallada del producto y dicha acreditación no consta. Es mas lo que resulta acreditado es lo contrario pues los propios empleados de la Caja, como ya se ha expuesto, el director d e la sucursal que le vendió el producto, no conocían las características del producto según han afirmado en el acto del juicio, siendo ello

así, si no conocían los que vendían el producto las características del mismo, no podían conocerlo los actores al tratarse de unos clientes que no son expertos financieros. Los demandantes entran dentro de la categoría de minorista-consumidor, las obligaciones subordinadas son un producto complejo y de riesgo, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que es imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto, incluyendo la posibilidad de que se pierda el capital invertido, que no se pudieran percibir intereses, que no resultara posible su enajenación (dependiendo del mercado secundario), viéndose afectado el inversor del resultado de insolvencia en que pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese comercializado.

La entidad financiera a quien corresponde acreditar que ha facilitado una información exacta, veraz, suficiente y sobretodo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, a pesar de lo que alega en su contestación, no ha logrado demostrarlo resultando por el contrario demostrado que ni siquiera los trabajadores de la caja conocían sus características según han declarado.

En estas circunstancias entiende esta juzgadora , que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado los clientes, concurriendo sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, tratándose además de un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento o, el cual se revela claramente como excusable en función del perfil de los afectados.

SEPTIMO.- Respecto a lo intereses , dado que no se ha podido determinar su cuantía , no habiendo facilitando la demandada los intereses abonados a la actora , procede determinar los mismos en ejecución de sentencia , conforme a las bases interesadas por la demandante en el suplico de su demanda , esto es ,como se ha declarado la nulidad del contrato deberán las partes reintegrarse sus respectivas prestaciones y por ende los demandantes deberán reintegrar los intereses percibidos por las subordinadas desde el 2-3-2011 y la entidad financiera deberá abonar el interés legal del dinero correspondiente a la cantidad de 80.897,65 euros desde la adquisición de subordinadas en fecha 2-3-2011 hasta el día 5-11-2013 ,mas los intereses legales de la cantidad de 26.102,35 euros desde 2-3-2011 hasta su completo pago .

Habiendo cuantificado la parte actora los intereses reclamados en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384 euros por otro, mas los que se devenguen de 26.102,35hasta su completo

pago, la cantidad que deba abonar la demandada no podrá exceder de las reclamadas en este concepto por la demandante.

OCTAVO.- Al ser estimada la demanda procede de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 de la LE Civil, imponer las costas a la parte demandada .

FALLO

Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Inés Leandro San Román en nombre y representación de D. Juan Gil Santiago y doña Antonia Rojas Pulido frente a la demandada LIBERBANK S.A. representada por el procurador D Rafael Sánchez González y en su virtud:

DECLARO la nulidad de orden de compra de 156 títulos de obligaciones pival 2209922005 o SUB. CAEX 10-2019, representadas mediante anotaciones en cuenta por un valor nominal de 500 euros cada una , así como 58 títulos de obligaciones pival 2209922030 O.SUB CAEX 102020,representadas mediante anotaciones en cuenta por un valor nominal de 500 euros cada una , ambas , a través de la cuenta de valores número 2048-1066-14-7200000827

DECLARO la nulidad de la posterior orden de canje de los valores Liberbank E- 17-04-13 serie C (ES02686750524 ) y ACCliberbank S.A.(ES 016875017) de fecha 26 de marzo de 2013,

Condeno a la demandada a abonar a los actores Juan Gil Santiago y Antonia Rojas Pulido la cantidad de 26.102,35 euros en concepto de principal mas los intereses legales devengados por la cantidad recuperada de 80.897,65 euros desde la adquisición de los títulos de deuda subordinada en el día 2 de marzo de 2011 hasta el día 5-11-2013 , y los intereses legales de la cantidad de 26.102,35 desde la fecha de adquisición de 5-3-11 hasta su completo pago , deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por la demandada a realizar en ejecución de sentencia.

Condeno a la demandada al abono de las costas procesales causadas

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto (artículo 456.2 L.E.C.). Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el

Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER en la cuenta de este expediente 1161.0000.04.0209.13 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación" En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,