Revista Fundacion Fueyo

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Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

N 21Diciembre 2013


Ediciones de la Fundacin Fernando Fueyo LaneriRepblica 112. Santiago de Chile

Telfono: 26762640 - Correo electrnico: [email protected]

Prof. Dr. lvaro Vidal OlivaresPontificia Universidad Catlica de Valparaso

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Prof. Dr. Alejandro Guzmn BritoPontificia Universidad Catlica de Valparaso

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Prof. Dr. Jos Ramn de Verda y BeamonteUniversidad de Valencia

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Prof. Dr. Christian LarroumetUniversidad Panthon-Assas

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eDitorMarcelo Rojas Vsquez

Revista Chilena de Derecho PrivadoFernando Fueyo Laneri

DIRECTORIigo de la Maza Gazmuri

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

Secretaria De reDaccinClaudia Bahamondes Oyarzn

COMIT EDITORIAL

La Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri,es una publicacin de estudios de Derecho Privado

que se edita en los meses de julio y diciembre de cada ao.

Prof. Carlos Pea GonzlezUniversidad Diego Portales

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Prof. Dra. Susan Turner SaelzerUniversidad Austral de Chile

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Prof. Dr. Jorge Lpez Santa-Maraex prof. de las universidades Adolfo Ibez y de Chile

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Prof. Dr. Juan Andrs Varas BraunUniversidad Austral de Chile

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DirectorioS y catlogoSLatindex (catlogo)

Library of Congress Online Catalog-U.S.A.DialnetSciELO

Prof. Dr. Edgar Corts MoncayoUniversidad del Externado

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REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

FernanDo Fueyo laneri

N 21Diciembre 2013

ISSN 0718-0233

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eDitorial

artculoS De Doctrina

Derrotabilidad de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual: hacia la fa-cilidad probatoria en Chile por Pablo Bravo- Hurtado

La obligacin de alimentos de los abuelos. Estudio jurisprudencial y dogmtico por Car los A. Nez Jimnez

Entre reparacin y distribucin: la respon-sabilidad civil extracontractual co mo meca-nis mo de distribucin de infortunios por Al - berto Pino Emhart

Expansin y lmites de la buena fe ob jetiva a propsito del proyecto de prin cipios latino - americanos de Derechos de los contratos por Cristbal Eyzaguirre Bae za y Javier Rodrguez Diez,

La responsabilidad civil como forma de aplicacin privada del Derecho de la compe-tencia por Cristin Banfi del Ro

Tres lecturas de la buena fe procesal por Jorge Larroucau Torres

Doctrina y juriSpruDencia comparaDa

La prescripcin de acciones en conflictos vecinales. Un tema en permanente discusin por Dayn Gabriel Lpez Ro jas, Yisel Mildrey Torres Castro y Heyvis Martnez Nio

Jurisprudencia italiana comentada por Ro-drigo Mguez Nez

comentarioS De juriSpruDencia

Obligaciones y responsabilidad civil Carlos Pizarro Wil son y Juan Ignacio Con tardo Gonzlez

Contratos especiales Iigo de la Ma za Gaz- muri

De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce por Rodrigo Barcia Leh mann

Bienes y derechos reales por Jaime Alcal de Silva

Derecho de Familia, Sucesorio y regmenes matrimoniales por Leonor Et che berry Court y Susana Espada Mallorqun

Derecho del Consumo por Francisca Barrientos Camus y Rodrigo Mom berg Uribe

Derecho de la Libre Competencia por Fernan-do Araya Jasma

Derecho Mercantil por Guillermo Ca ba lle ro Germain

Derecho Procesal Civil por Maite Aguirrezabal Grns tein

actualiDaD legiSlativa

Comentarios criticos a la reforma del cuida-do personal de los hijos (ley N 20.680 por Mauricio Tapia R.

Informe sobre el Derecho Cooperativo chi-leno por Jaime Alcalde Silva

reviSta De reviStaS

nDice De materiaS

nDice De autoreS

SiglaS y abreviaturaS

inStruccioneS a loS autoreS

DirectivaS ticaS De la publicacin y Declaracin reSpecto De malaS prcticaS


Edito

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Editorial

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EditorialDiciembre 2013

Con el nmero 21 de la Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri se completan los primeros diez aos de su existencia.

En las pginas iniciales de El concepto de Derecho, Herbert Lionel Adol-phus Hart nos recuerda un pasaje de san Agustn en el que comenta que creemos saber qu es el tiempo, hasta que alguien nos pregunta qu es el tiempo. Mutatis mutandis con estos diez aos. En algn sentido son com-pletamente obvios, en otro, sin embargo, no.

Como sea que fuere, hay un discreto encanto involucrado en los n-meros pares que quiz se relacione con su redondez cuando en aos se alcanzan los dos dgitos. Y, como suele sucede en esos momentos, nuestra mirada tiende a oscilar entre el pasado y el futuro.

De mirar hacia atrs, recuerdo un Chile en el que la publicacin de una revista jurdica pareca algo seductor y enigmtico. Y si agregamos que esa revista se iba a dedicar exclusivamente al Derecho Privado, aadira, ame-nazador. Hoy nos parece que cualquier facultad de Derecho que no agote sus esfuerzos en la docencia requiere de una revista, pero no siempre fue as.

Fue el profesor Carlos Pizarro quien con su agudo olfato propuso al entonces decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Por-tales, Carlos Pea, que la Fundacin Fernando Fueyo Laneri tuviera su propia revista. Y el ahora rector de la Universidad Diego Portales, con su caracterstica astucia y, tal vez, confiado en el talento y tesn del profesor Carlos Pizarro, acept.

A partir de all, como dijo alguna vez Thomas Mann, sucedieron tantas cosas que an no dejan de suceder.

Me gusta, en especial, recordar la gentileza que, me parece, resulta ser la principal explicacin de que los miembros del Comit Editorial hayan aceptado participar en esta aventura. Tambin, parece ser la gentileza lo que explica la disposicin de profesoras y profesores que aceptaron ha-cerse cargo de las secciones de comentarios de jurisprudencia. Empresa que, aos despus, determin la publicacin de un libro. En fin, ha de ser la gentileza, tambin, una de las razones que ha llevado a tantos autores y autoras a confiarnos sus trabajos para la publicacin. A todas y todos ellos, es justo y necesario agradecerles por esto.

Revista Chilena de Derecho Privado, N 21, pp. 9-10 [diciembre 2013]


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Editorial

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RChDP N 21

sta es tambin una buena ocasin para agradecer a quienes nos han permitido mantener la pulcritud editorial de la RChDP. Y dos personas merecen especial mencin: la profesora Claudia Bahamondes que, desde hace ya aos, se desempea no slo en la correccin sino que, adems, con generosidad y encanto como secretaria de redaccin. Y Marcelo Rojas Vsquez, nuestro editor desde un inicio, quien, a quienes hemos escrito en ella, nos ha enseado que no bastan las ideas, sino, tambin, la forma en que se expresan.

Desde entonces, han transcurrido artculos, informes en Derecho, comen-tarios de sentencias, reseas legislativas y otras muchas cosas. La revista ha sido indexada varias veces, la ltima de ellas en SciELO; ha ganado un par de fondos concursables de CONICYT y cada da es ms citada.

Tampoco los diez aos han pasado en vano para nuestra comunidad jurdica. Todo indica que el nmero de doctores y programas de doctorado crecen; que no es nada infrecuente que los abogados busquen obtener el ttulo de magster y que es muy frecuente que participen en diplomados de especializacin.

En este entorno jurdico ms inquieto, acadmica y profesionalmente, me parece que para quienes disfrutan o se sirven del Derecho Privado, la RChDP ha sido un aporte valioso.

Diez aos despus, aparece consolidada en el mbito nacional y en vas de consolidarse en el panorama latinoamericano como una publicacin importante en temas de Derecho Privado.

Y ahora, el futuro.Se trata, como sugiri Johann Wolfgang von Goethe, de avanzar sin prisa,

pero sin pausa. Es inevitable que algunos procesos tomen tiempo, pretender apresurarlos nicamente los retarda. Nuestra meta ha de ser mantener lo que hemos logrado y avanzar hacia la internacionalizacin. Y, quiz, el indicador ms tangible de esto sea la indexacin en WOS de Thomson Reuters. Desde luego, podrn haber opiniones discrepantes respecto a este ndice, pero nadie discrepa en que es necesario estar all. Se trata de un desafo importante en el que actualmente trabajamos, confiemos para bien.

En fin, en su despedida, el profesor Carlos Pizarro, confes sentir alivio al dejar la Revista. Los aos han de pasar y en algn momento, yo habr de servirme de esta editorial para despedirme. Sospecho que tambin va a ser con alivio y me gustara pensar que parte de ese alivio tenga que ver con haber cumplido lo que me confiaron.

iigo De la maza g.Director


Artculos de doctrina

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Diciembre 2013 DerrotabiliDaD De la carga De la prueba en la responsabiliDaD contractual....

Artcu

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Diciembre 2013 DerrotabiliDaD De la carga De la prueba en la responsabiliDaD contractual.... Revista Chilena de Derecho Privado, N 21, pp. 13-46 [diciembre 2013]

DERROTABILIDAD DE LA CARGADE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: HACIA LA FACILIDAD PROBATORIA EN CHILE

BURDEN OF PROOF DEFEASIBILITY IN CONTRACTS LIABILITY: TOWARDS EVIDENCE EASINESS IN CHILE

POSSIBILIT DE RENVERSER LA CHARGE DE LA PREUVE DANS LA RESPONSABILIT CONTRACTUELLE: VERS LA FACILIT PROBANTE AU CHILI

Pablo Bravo-Hurtado*

reSumen

Este trabajo analiza, desde la perspectiva de la teora del razonamiento jurdico, el art. 1698 del CC chileno, que contiene la regla general sobre distribucin de la carga de la prueba. A partir del marco conceptual de Frederick Schauer que entiende las reglas prescriptivas como generali-zaciones con justificaciones subyacentes se propone demostrar que la distribucin de cargas que hace el 1698 es derrotable. Aqu se exhibirn casos reconocidos por la jurisprudencia en que la generalizacin del 1698 no sirve a su justificacin subyacente y, en consecuencia, los jueces derrotan su aplicacin. Los hechos impeditivos y modificativos, por una parte, y la facilidad probatoria, por la otra, son las principales hiptesis de derrotabilidad sobre la distribucin de la carga que hace el articulo 1698 del CC.

Palabras clave: carga de la prueba, derrotabilidad, facilidad probatoria, reforma procesal civil.

* Profesor de Derecho Procesal, Universidad Catlica de Temuco. Direccin postal: Manuel Montt N 56, Temuco. Artculo recibido el 19 de marzo de 2013 y aceptado para su publicacin el 20 de mayo de 2013. Correo electrnico: [email protected].


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Pablo Bravo-Hurtado RChDP N 21

abStract

This paper analyzes from the perspective of the legal reasoning theory the article 1698 of the Chilean Civil Code that contains the general rule on the distribution of the burden of proof. From Frederick Schauers conceptual framework that understands the prescriptive rules as generalization with background justifications I propose to demonstrate that the 1698 distribu-tion of burdens can be defeated. Here will be shown that there is case-law in which the 1698 generalizations have no use for its background justifica-tion and, accordingly, the judges defeat its application. The impeditive and modification facts, in one hand, and the evidence easiness, in the other, are the main hypothesis of defeasibility on the burden distribution made by the article 1698 of the Civil Code.

Keywords: Burden of proof, Defeasibility, Evidence facileness, Reform of civil procedure.

rSum

partir de la perspective de la thorie du raisonnement juridique, cet article analyse larticle 1698 du code civil du Chili, dans lequel est nonce la rgle gnrale en matire de distribution de la charge de la preuve. Sur la base du cadre conceptuel de Frederick Schauer, selon lequel les rgles prescriptives sont considres comme des gnralisations accompagnes de justifications sous-jacentes, cet article prtend dmontrer que la distribution des charges, telle quelle est consigne dans larticle 1698, est susceptible de renversement. Larticle expose des cas reconnus par la jurisprudence dans lesquels la g-nralisation de larticle 1698 ne sert pas la justification sous-jacente et, par consquent, la possibilit quont les juges den renverser lapplication. Les faits prventifs et modificatifs, dune part, et, dautre part, la facilit probante sont les principales hypothses de possibilit de renversement de la distribu-tion de la charge, telle quelle est prsente dans larticle 1698 du Code Civil.

Mots cls: Charge de la preuve, possibilit de renversement, facilit pro-bante, rforme de la procdure civile.

introDuccin

La reforma al proceso civil en Chile propone introducir inversin judicial de la carga de la prueba en razn de facilidad probatoria1. Los acad-

1 Art. 294. Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurdica a la parte cuya aplicacin le beneficie, salvo que



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micos de Derecho Civil han criticado severamente esta propuesta (en adelante Comentarios Civiles)2. Segn ellos, la facilidad probatoria (o carga dinmica) afecta la funcin de anticipar el futuro de los contratos porque quiebra la seguridad jurdica construida sobre las reglas civiles de carga de la prueba3. Los acadmicos de Derecho Procesal, a su turno, han replicado a estas crticas civiles4-5. Este debate abre la oportunidad para analizar desde distintas perspectivas la carga de la prueba y las repercu-siones de la facilidad probatoria en la responsabilidad civil.

Este artculo trata acerca de ese tema en debate desde la perspectiva del razonamiento jurdico. En concreto, me enfocar en el art. 1698 del CC chileno que, como se sabe, distribuye de cierto modo la carga de la prueba. La pregunta que busco contestar ac es, si esa distribucin de la carga del 1698 puede ser entendida como una norma derrotable o no. Que sea derrotable significa que la regla puede dejar de ser aplicada en

una disposicin legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicar a ellas, con la debida antelacin, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder (nfasis mo). Proyecto de Ley... (2012), p. 104.

2 Departamento De Derecho privaDo De la univerSiDaD De chile (2012), 34 pp.3 La prueba de las obligaciones es, quizs, la materia que ms reparos merece desde la

perspectiva del derecho civil. El Proyecto recoge en el inciso 2 del artculo 294 la regla de la carga probatoria dinmica, la que viene a alterar todo el sistema de prueba del Cdigo Civil. Las reglas de prueba son, ante todo, normas de derecho sustantivo, que obedecen a imperativos de seguridad jurdica, siendo los contratos instrumentos para anticipar el futuro. El establecimiento de la carga probatoria dinmica importara significativas distorsiones en el sistema de contratos y de libre mercado, desde el momento que afectara la funcin de previsin propia de los contratos; alterara el sistema de los seguros y la actividad de las compaas aseguradoras, para las que es esencial la anticipacin de los riesgos en los contratos sobre la base de las normas legales generales; atentara contra el principio de la autonoma privada y de la intangibilidad de los contratos, ya que el juez podra ignorar aquella estipulacin contractual en que los contratantes alteren la regla legal de la carga de la prueba de la culpa; perturbara la teora de los riesgos y las reglas del caso fortuito, de acuerdo a las cuales el deudor debe acreditar la prdida de la cosa y el caso fortuito, respectivamente; mientras que, en materia extracontractual, afectara el sistema de presunciones legales de culpa, que favorecen a las vctimas de los accidentes. En definitiva, la introduccin de la carga probatoria dinmica descansa sobre la base de criterios altamente imprecisos, como lo son disponibilidad y facilidad, lo que abre la puerta a la subjetividad del juez y a una vulneracin de las reglas expresas y generales previstas en la ley, afectando con ello gravemente la seguridad jurdica. VV.AA. (2012), p. 589.

4 tavolari (2012), pp. 355-362.5 marn y viDal (2012), pp. 379-382.


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sus propios trminos en casos extraordinarios, indeterminables a priori. En esta monografa defender una tesis afirmativa, que el art. 1698 ha sido sistemticamente derrotado, que la inversin judicial de la carga en razn de facilidad probatoria es una especie de derrotabilidad tambin.

La tesis de la derrotabilidad de las normas ha recibido gran atencin de parte de los filsofos del Derecho en el ltimo tiempo6. Los grandes debates en materia de argumentacin jurdica o razonamiento legal giran en torno a temas como la nica respuesta correcta, las lagunas del Derecho y la derrotabilidad. Escapa a las ambiciones de esta monografa intentar hacerse cargo por completo de ese extenso debate. Existen diversas pos-turas no slo a favor sino que, tambin, en contra de la derrotabilidad. Aqu utilizar el marco conceptual ofrecido por Frederick Schauer78, que es uno de los acadmicos ms influyentes en esta rea. Pero dejo constancia que este autor tiene sus propios crticos9 y tambin existen otros autores relevantes con concepciones distintas acerca de la derrotabilidad10.

Frederick Schauer entiende las reglas jurdicas como generalizaciones prescriptivas que poseen justificaciones subyacentes. Para manejar ese marco conceptual se requiere mayor aclaracin acerca de qu se entiende por generalizaciones prescriptivas y justificaciones subyacentes. Eso se har posteriormente. Por ahora bastar con adelantar que, dentro de ese marco, Frederick Schauer entiende la derrotabilidad como aquellos casos en que la aplicacin de la generalizacin formulada en la regla, traiciona la justificacin subyacente.

Este marco conceptual de Frederick Schauer puede ser aplicado para comprender las reglas de carga de la prueba. Esta monografa se avoca a hacer esa aplicacin. El art. 1698 del CC, que distribuye la carga de la prueba, es tambin una generalizacin prescriptiva con su propia justifi-cacin subyacente. Y, adems, existen casos de derrotabilidad en que la aplicacin del 1698 traiciona la justificacin subyacente a la distribucin de las cargas probatorias.

Dentro de una cultura legalista, como la chilena, la teora de la derro-tabilidad de las normas suele ser resistida. Se denuncia un peligro grave a la seguridad jurdica si se aceptara. Se perdera previsibilidad si los jueces so pretexto de honrar una supuesta justificacin subyacente puedan aplicar una regla a un caso que no estaba expresamente previsto en ella, o que dejen de aplicarla a pesar que el caso s caiga dentro de su formu-

6 Ferrer y battiSta (eds.) (2012), 421 pp. 7 Aqu combinar dos de sus obras: Schauer (1998), pp. 223-240. 8 Schauer (1991), 254 pp. 9 roDriguez (2012), pp. 89-107.10 Por ejemplo, alchourrn (1996), pp. 331-348. Y en Chile, vase atria, (2000),

pp. 437-467.



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lacin. Sugerir que las reglas del CC sobre carga de la prueba pueden ser derrotadas como sugiero en este artculo despierta resistencias porque se sostiene que tras esas reglas est en juego buena parte de la funcin de previsibilidad y anticipacin del futuro de los contratos.

Si bien la teora de la derrotabilidad es resistida cuando es formulada en trminos abstractos, lo cierto es que en mi opinin la regla del art. 1698 lleva siendo derrotada por la jurisprudencia y la doctrina desde hace ya varios aos. Aqu demostrar cmo ha sido consistentemente derrotada la regla del art. 1698 en la jurisprudencia chilena, por una parte, y cmo la facilidad probatoria que se pretende incluir con la Reforma Procesal Civil contina la lnea de esa derrotabilidad, por la otra.

i. el razonamiento jurDico Segn FreDerick Schauer

1. Reglas como generalizaciones

Es un lugar comn diferenciar entre reglas descriptivas (ley de la gravedad) y prescriptivas (CC). Pero ambas, sostiene Frederick Schauer, poseen en comn ser generalizaciones, es decir, en vez de referir a casos particulares, refieren a tipos de casos. A diferencia de una observacin individual i.e. hoy (caso particular) est soleado una regla descriptiva i.e. los das de verano (tipo de casos) son soleados es una generalizacin que buscar reportar una regularidad emprica11.

Las reglas prescriptivas son, en el mismo sentido, generalizaciones porque refieren a tipos de casos y no a particulares. Supongamos el clsico ejemplo de la seal en los andenes del tren que dibuja la silueta de un perro dentro de un crculo tachado en diagonal. Esa seal es una regla i.e. los perros no estn permitidos en el andn que refiere a un tipo de casos (los perros) y no a un caso particular (el perro del vecino)12.

Ahora bien, las generalizaciones son selectivas. Al optar por uno u otro tipo abstracto (los das de verano en vez de hoy da; los perros en vez de el perro del vecino) necesariamente se suprimen otras carac-tersticas que poseen los miembros que integran el tipo (si el da es impar o par en el calendario; si el perro es blanco o negro de pelaje). En las reglas descriptivas la selectividad de la generalizacin busca dar cuenta de la regularidad emprica que reporta. Es decir, se suprime la caracte-rstica de si el da es par o impar en el calendario, porque eso sera una caracterstica irrelevante para dar cuenta de cundo los das suelen ser

11 Schauer (1991), p. 17. 12 Op. cit., p. 18.


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soleados. En cambio, la generalizacin se enfoca en la estacin del ao (otoo, invierto, primavera y verano) porque sa s es una caracterstica relevante (en verano), para describir cules das suelen ser soleados13.

2. Justificaciones subyacentes

La generalizacin en una regla prescriptiva tambin es selectiva. La diferencia es que, en vez de reportar una regularidad emprica, la gene-ralizacin prescriptiva busca servir una justificacin subyacente14. En la seal de no se permiten perros en el andn la justificacin subyacente sera evitar que la gente caiga en las vas del tren empujado por un perro en descontrol. La generalizacin prescriptiva suprime la caracterstica del color del pelaje (negro, blanco, gris o caf) porque eso no aumenta ni dis-minuye el riesgo de que gente caiga a la va de tren, el color del pelaje es irrelevante para la justificacin subyacente. En cambio, la generalizacin se enfoca en el tipo de mascota (aves, roedores, gatos y perros) porque eso s es relevante para la justificacin subyacente: los perros a diferencia de los gatos, roedores y aves s tienen el tamao y fuerza suficiente como para empujar a una persona.

Frederick Schauer enfatiza que las generalizaciones, adems de se-lectivas, son probabilsticas15. Que los das de verano son soleados es bastante cierto a pesar de que, sabemos, hay algunos das de veranos en que no sale el Sol. Esto porque la regla descriptiva refleja una relacin causal entre la estacin del ao, por una parte, y el clima, por la otra, que no es absoluta sino probable. La regla descriptiva, entonces, da cuenta de una causa que, probabilsticamente, es acertada para dar cuenta de la regularidad emprica que busca reportar.

Del mismo modo, las reglas prescriptivas tambin reflejan una relacin causal probabilstica, pero esta vez entre sus hechos operativos y su justifica-cin subyacente16. En rigor, no existe una estricta relacin causa-efecto entre perros en el andn, por una parte, y personas que caen en la va del tren, por la otra. No siempre los perros empujan personas, pero es probabilsti-camente correcto que su presencia en el andn (hecho operativo) aumenta el riesgo de que alguien se caiga en las vas (justificacin subyacente).

De este modo Frederick Schauer entra en el debate entre Herbert Lionel Adolphus Hart17 y Lon Fuller18 y el clsico ejemplo de la regla que

13 Schauer (1991), pp. 21-22. 14 Op. cit., pp. 25-26. 15 Op. cit., p. 27. 16 Op. cit., pp. 28-29.17 hart (1958), pp. 593-629.18 Fuller (1958), pp. 630-672.



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prohbe vehculos en el parque. La regla as formulada excluye la entrada de automviles. Pero bajo la nocin de vehculos, quedan excluidos de entrar al parque tambin los aviones, bicicletas o autitos de juguete? Herbert Lionel A. Hart sugiere que las reglas como sta, tienen un texto abierto. Existe un ncleo duro de significado (automviles) y al lado existen problemas de penumbra (aviones, bicicletas y autitos de juguete) con mayor discrecionalidad del juez para decidir si aplicar la regla o no. Lon Fuller contesta que la distincin entre ncleo y penumbra de una regla no tiene sentido, sino tomando en cuenta el propsito de la regla. Para demostrarlo, agrega el ejemplo de instalar en el parque un memo-rial de la Segunda Guerra Mundial consistente en un camin militar en perfecto estado de funcionamiento sobre un pedestal. Ese camin militar claramente cae dentro de lo que Herbert Lionel A. Hart llam el ncleo duro de significado (es un automvil), sin embargo, no sera razonable que un juez prohibiera la instalacin del memorial en razn de la regla de no-vehculos en el parque.

La respuesta de Lon Fuller es entendida por Frederick Schauer como una derrotabilidad19. La regla no-vehculos en el parque tiene una jus-tificacin subyacente, supongamos la preservacin de la tranquilidad y silencio en el parque. En atencin a esa justificacin pueden ser fcilmente resueltos los casos de penumbra de Herbert Lionel A. hart. La bicicleta y el auto de juguete no alteran la tranquilidad y silencio, luego no quedan incluidos en la regla de no-vehculos en el parque; un avin, en cambio, s altera la tranquilidad y silencio, luego s cae dentro de la regla y debe ser excluido de entrar al parque. Y en el caso planteado por Lon Fuller del memorial de camin militar, a pesar de caer dentro del ncleo duro de significado, la razn por la cual la regla no-vehculos en el parque no debiera ser aplicada (se derrota), es porque no afecta la justificacin subyacente a esa regla: el memorial no altera la tranquilidad ni el silencio del parque.

Frederick Schauer responde a Lon Fuller, agregando el caso del desfile de automviles que se realiza un da en celebracin del regreso de un vecino del barrio que fue a las olimpiadas y gan seis medallas de oro20. Para aumentar dramatismo, agrega que el vecino ganador ser acompa-ado por el popular Presidente de la Repblica que, por una enfermedad de la que adolece desde la infancia, no puede caminar. Debera el juez prohibir el desfile motorizado en razn de la regla no-vehculos en el parque? Intuitivamente creemos que no. Pero Herbert Lionel A. hart estara forzado a prohibirlo porque los automviles del desfile caen dentro

19 Schauer (1991), p. 74. 20 Op. cit., p. 75.


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del ncleo duro de significado de la regla de vehculos. Tambin Lon Fuller debera prohibirlo porque el desfile afecta la justificacin subyacente de preservar la tranquilidad y silencio. Frederick Schauer, en cambio, est a favor de permitirlo. Segn l, es acertado que la regla no-vehculos... tiene una justificacin de primer orden en la tranquilidad y silencio del parque. Pero esa justificacin tambin sirve a un propsito ms profundo, una justificacin de segundo orden: se protege la tranquilidad y silencio del parque (primer orden) para maximizar el bienestar de los vecinos (se-gundo orden). Entonces, en este caso, segn Frederick Schauer, el desfile en automviles la justificacin de primer orden (tranquilidad y silencio), es derrotada por su propia justificacin de segundo orden. Si bien el desfile irrumpe la tranquilidad y silencio (primer orden), el juez debe permitirlo porque favorece el disfrute de los vecinos (segundo orden)21.

Como se ver, esta interrelacin entre la generalizacin prescriptiva con su justificacin subyacente, por una parte, y entre la justificaciones de primer y segundo orden, por la otra, ser la clave para entender despus la derrotabilidad de la carga de la prueba. Es importante no perderla de vista.

3. Derrotabilidad

El debate entre Herbert Lionel A. Hart y Lon Fuller acerca de la textura abierta de las normas, sobre la relacin entre Derecho y moral, permite a Frederick Schauer identificar la propiedad distintiva de la derrotabilidad de las normas:

Un evento est, sin vaguedades, dentro de la formulacin de la regla y an as puede suceder que aplicar la regla a ese caso puede ser problemtico. Y eso puede ser slo cuando el evento, a pesar de estar sin vaguedades dentro de la formulacin de la regla, estaba fuera del propsito de trasfondo a la regla (o viceversa). La propiedad distintiva de la derrotabilidad ha sido as expuesta [...] una regla es derrotable cuando su aplicacin depende no slo de la ocurrencia de un evento que cae dentro de la extensin lingstica de la regla, sino de que el evento caiga dentro del propsito de la regla tambin22.

Segn esta comprensin, los casos de derrotabilidad son aquellas hiptesis en que se da un descuadre entre la generalizacin de la regla (extensin lingstica) y su justificacin subyacente (propsito de la regla). Estos descuadres se pueden dar en dos sentidos.

21 Schauer (1991), pp. 75-76.22 Schauer (1998), p. 236.



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Se puede dar en un sentido infraincluyente y supraincluyente. O, bien, un caso particular que, aunque contenido en la formulacin de la regla, no produce el efecto buscado por la justificacin subyacente (su-praincluyente) o, bien, un caso particular que, sin estar contenido en la formulacin de la regla, s produce el efecto buscado por la justificacin subyacente (infraincluyente)23-24.

As, por ejemplo, supongamos una biblioteca en la cual hay una seal que prohbe el uso de los aparatos de radio (esa seal es la formulacin de la regla)25. Podemos suponer que la razn de esa seal es evitar dentro de la biblioteca los ruidos que suelen emitir esos aparatos de radio y que molestan a quienes van a leer (justificacin subyacente de esa regla). Sin embargo, la regla de esa seal no sera aplicable respecto del empleado de limpieza que trabaja antes del horario de atencin a pblico. l s podra utilizar una radio mientras limpia porque, antes de la apertura al pblico, no est molestando a ningn lector (derrotabilidad supraincluyente). A su turno, si alguien intentara usar dentro de la biblioteca no una radio sino que un televisor, en rigor no quedara cubierto por la regla formulada en la seal (que slo se refiere a aparatos de radio). Pero la regla s sera aplicable al uso de un televisor porque, al igual que las radios, tambin molestan a los lectores (derrota bilidad infraincluyente). En ambos casos respecto del empleado de limpieza y del uso de televisor la regla de la seal sera derrotable: no sera aplicable a un caso contenido en su formu-lacin (empleado de limpieza) y s sera aplicado a un caso no contenido en su formulacin (uso del televisor).

Con todo, Frederick Schauer criticara que la derrotabilidad fuera en-tendida como cualquier descuadre entre generalizacin y justificacin, por mnimo que sea. Si la regla no ser aplicada en todos los casos en que, si bien caen dentro de la formulacin lingstica, contradicen su justificacin (o viceversa, la regla ser aplicada en todos los casos que cumplen su jus-tificacin a pesar de que no quepan dentro de su formulacin lingstica), entonces, no se tratara de una toma de decisiones sobre la base de reglas, sino que sobre la base de la aplicacin directa de su justificacin26. Llevar la derrotabilidad a ese extremo volvera irrelevante el papel de las reglas porque su fuerza normativa se disuelve27.

23 Shauer (1991), pp. 31-34. 24 Son evidentes las similitudes entre la teora de Common Law sobre derrotabilidad

de las normas con la doctrina de Civil Law sobre interpretaciones restrictivas, extensivas y estrictas.

25 El ejemplo es de rDenaS (1983), pp. 20-2126 Schauer (1998), pp. 232-233. 27 Op. cit., p. 237.


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No obstante, decidir conforme a reglas, contina, sirve a propsitos valiosos como estabilidad, predictibilidad, distribucin de autoridades, etc. Y esos propsitos se pueden cumplir slo si la aplicacin de reglas tienen cierto grado de resistencia frente a lo que, quien toma la decisin, cree que es correcto para este caso28. Por eso, concluye, la derrota de las reglas debera reservarse para cuando se dan condiciones que no pueden ni necesitan ser especificadas con anticipacin, condiciones que poseen un particular valor como contrapeso, valor particular que s pueda ser espe-cificado de modo anticipado y no est sujeto, a su vez, a derrotabilidad29.

Concuerdo con Frederick Schauer que la decisin conforme a reglas debe resistir, en algn grado, desfases entre generalizacin y justificacin. Pero discrepo que la derrotabilidad en razn de desfases infra o suprain-cluyentes vuelvan irrelevante decidir conforme a reglas. Las justificaciones de las reglas, si las formulramos de modo directo como reglas, seran demasiado ambiguas para sustentar un sistema de decisiones sobre la base de ellas. En el caso del andn de la estacin de trenes sera en extremo difcil aplicar una regla redactada directamente como su justificacin (no ingresar ninguna cosa que pueda causar que alguien caiga en la lnea del tren). Formular la regla en los trminos exactos de su propia justificacin traicionara la propia justificacin, porque volvera inoperante la aplicacin de la regla que precisamente busca cumplirla: es imposible una toma de decisiones sobre la base de una regla que fuerza a discernir respecto de cada cosa si tiene o no el riesgo de empujar a alguien. Necesitamos de reglas, a pesar de que sean derrotables, porque formulan generalizaciones que s son ms operativas en la prctica: proteger a los pasajeros de caer a las vas del tren (justificacin) es mucho ms practicable si el que toma las decisio-nes se encarga de fiscalizar cuando hay un perro, que si se le encargara identificar, ambiguamente, toda cosa que... pudiera causar ese riesgo. Del mismo modo, necesitamos la regla de no-vehculos en el parque, a pesar de que sea derrotable cuando se descuadra con su justificacin, porque su aplicacin es mucho ms manejable que la aplicacin directa de la justifi-cacin. Es realista una regla que exija fiscalizar vehculos e impracticable otra que exija fiscalizar todo aquello que afecta la tranquilidad y silencio (justificacin de primer orden) o peor an, una regla que exigiera prohibir en el parque todo lo que no maximice el bienestar de los vecinos (justificacin de segundo orden). La derrotabilidad en razn de discordancias con sus justificaciones subyacentes no vuelve intiles las reglas, porque las reglas tienen algo que las justificaciones no tienen: ser suficientemente concretas como criterio de decisin operativo para el da a da.

28 Schauer (1998), p. 239. 29 Ibid.



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4. El art. 1698 del Cdigo Civil como generalizacin

El CC puede ser ledo desde el marco conceptual de Frederick Schauer. El art. 1698 seala: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta. La regla chilena es una redaccin concentrada de la misma idea del art. 1315 del CC francs:

Aquel que reclama la ejecucin de una obligacin debe probarla. Recprocamente, aquel que se pretende liberar, debe justificar el pago o el hecho que produjo la extincin de su obligacin30.

Ambas redacciones en realidad formulan dos reglas y cada una es una generalizacin distinta.

(A) Tras el Incumbe probar... hay una regla de carga del acreedor-demandante y

(B) otra para el deudor-demandado. Para el acreedor-demandante prescribe que A: Incumbe probar las obligaciones [...] al que alega aquellas [...]. Dicho en otros trminos, la primera regla dice: Al que alega una obligacin (aquel que reclama la ejecucin de la obligacin/acreedor-demandante) le incumbe probar la obligacin. A su turno, para el deudor-demandado prescribe B: Incumbe probar [...] su extincin al que alega [...] sta. En otras palabras, dice la segunda regla: Al que alega una extincin (aquel que se pretende liberar / deudor-demandado) le incumbe probar la extincin.

Sin embargo, se trata de dos reglas interdependientes. Que la carga de un determinado hecho corresponda a cierta parte significa, necesaria-mente, que la carga de ese mismo hecho no corresponde a la otra. Que la carga de la obligacin corresponda al que alega la obligacin significa, al mismo tiempo, que la carga de esa misma obligacin no corresponde al que alega la excepcin (y viceversa). La carga de uno es excluyente respecto de la del otro. Un mismo hecho no puede ser carga de ambas partes y un hecho no puede ser carga de ninguna de ellas.

Ambas reglas son generalizaciones, no se refieren a casos particulares sino a tipos (el que alega aqullas o sta). En consecuencia, son, en primer lugar, selectivas. La regla A, al atribuir la carga de probar la obligacin al que alega una obligacin (acreedor-demandante) selecciona enfocarse en unas caractersticas y no en otras. Omite, por ejemplo, si el que alega la obligacin es una persona natural o jurdica, si son una o varias personas,

30 Celui qui rclame lexcution dune obligation doit la prouver. Rciproquement, celui qui se prtend libr, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lextinction de son obligation.


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etc. Pero sobre todo omite aqu est lo importante para discutir despus sobre la facilidad probatoria si acaso el que alega la obligacin tiene en sus manos o no, o podra conseguir, la prueba para probar esa obligacin. Viceversa, la regla B al atribuir la carga de la extincin al que alega la extincin se enfoca slo en quin es el que alega el hecho y omite, asimis-mo, la caracterstica de si el que alega tiene o no la prueba en sus manos.

El art. 1698 es, entonces, una generalizacin prescriptiva y, en conse-cuencia, sirve a una justificacin subyacente, de primer y segundo orden. El apartado siguiente se aboca a identificar, de entre todos los candidatos, cul es la justificacin subyacente al art. 1698. Aclarar ese punto es crtico para determinar los espacios de derrotabilidad que dejara o no la regla de carga de la prueba en la responsabilidad contractual.

ii. juStiFicacin Subyacente en la DiStribucinDe la carga probatoria

La comprensin de la derrotabilidad de una regla depende, sobre todo, de cmo entendemos su justificacin subyacente de primer y segundo orden. Por esa razn es importante detenernos a elucidar cul sera la jus tificacin subyacente tras el art. 1698. Si es una u otra no da lo mismo porque ser el contrapunto de la generalizacin. Si el art. 1698 tuviera tal o cual justificacin tras de s, importara distintas aperturas, mayores o menores, a su derrotabilidad.

Existen varios criterios en juego: ilicitud, statu quo, normalidad, ex-cepcionalidad, beneficio y facilidad. Con todo, estos criterios suelen no defenderse aisladamente, sino que los argumentos se construyen a partir de alguna combinacin. As, por ejemplo, el statu quo con la normalidad, la normalidad con la excepcionalidad, el beneficio con la facilidad, etc. A continuacin, analizar uno por uno para identificar qu criterio por s solo, o cul combinacin, es el que mejor da cuenta de la justificaciones subyacentes tras las reglas generales de carga de la prueba del CC. El mtodo para identificarlo es contrastar, uno por uno, qu candidato es capaz de explicar la mayor cantidad de situaciones reales de aplicacin de la regla. Una vez identificado, me preguntar acerca de cul sera la justificacin de segundo orden tras ese criterio.

1. Ilicitud

Un primer criterio que podra considerar es la ilicitud, es decir, correspon-de probar los hechos ilcitos y los hechos lcitos se presumen verdaderos mientras no se pruebe lo contrario. Segn l, no corresponde comenzar



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con la carga de probar el que defiende la licitud de un hecho, sino que comienza con la carga el que busca acreditar alguna ilicitud.

Este criterio de distribucin es el que prima en materia penal. La presuncin de inocencia es una presuncin de que todos los hechos rea-lizados no son delito (lcito) y, en consecuencia, la distribucin de la carga se coloca primero sobre la acreditacin de los que s se consideran delitos (ilcito). Al imputado corresponde la carga de probar slo en segundo lugar, cuando el ilcito ya ha sido acreditado para refutar esa prueba.

En materia civil el criterio de la ilicitud sirve, en algn grado, para explicar la mala fe, la nulidad y la responsabilidad por daos. Si considero la mala fe, los vicios de nulidad y los daos como ilcitos, entonces segn este criterio no corresponde comenzar con la carga de probar sobre aqul que alega que tuvo buena fe, que el acto s es vlido o que no da a otros (actos lcitos). Se presume la buena fe, la validez civil y la ausencia de dao de un modo similar a como que se presume la inocencia penal y la ausencia de delito. La carga de la prueba recae primero, entonces, sobre quien denuncia la mala fe, el vicio de nulidad y los daos porque, segn este criterio, sos son los hechos ilcitos que parten con una presuncin probatoria en contra que se debe superar.

Sin embargo, el criterio de la ilicitud no sirve de justificacin subya-cente de la distribucin de la carga en la responsabilidad contractual civil en general. Segn el criterio de la ilicitud, comenzara con la carga aqul que alega un hecho ilcito. Empero, en la responsabilidad contractual, en virtud del art. 1698, comienza con la carga de probar el acreedor respecto de su contrato. Y, obviamente, un contrato no es un acto ilcito. Luego, no puede ser la ilicitud la justificacin por la cual el art. 1698 le asigna primero la carga de probar el contrato al acreedor. A su turno, la carga de la prueba del demandado respecto de la extincin tampoco puede ser entendida como la carga de probar para refutar un hecho ilcito ya probado, porque el contrato que busca contradecir nunca fue ilcito desde un comienzo.

En suma, lo que hace de la ilicitud un buen criterio en materia penal es al mismo tiempo la razn por la cul es dbil como justificacin subya-cente en sede civil. En materia penal, por definicin, siempre alguna de las partes del juicio estar alegando algn hecho ilcito, luego el criterio de ilicitud siempre ser aplicable. Pero en sede civil es posible, y ser usual que as suceda, que ambas partes estn alegando hechos igualmente lcitos.

2. Statu quo

El segundo criterio que se puede considerar es el statu quo, es decir, co-rresponde probar a aqul que busca romper una situacin de hecho ya


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consolidada, al que busca cambiar el estado actual de cosas. Segn l, no corresponde comenzar con la carga a aqul que busca mantenerse en la situacin en que ahora se encuentra, sino que comienza con la carga el que busca sacarlo de esa situacin. Este criterio es uno de los que combina la Sala Civil de la Corte Suprema, siguiendo a Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic:

Unnimemente se ha aceptado que sta [la carga de probar] le corresponde rendirla al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas, al que pretende destruir una situacin adquirida. [...] Y esto no puede ser de otra manera precisamente a partir de lo que se ha dicho, esto es, que el actor pretende introducir un cambio en la situacin existente, de manera que hasta que se pruebe lo contrario, se entender que el demandado debe conservar las ventajas de su situacin31-32 (nfasis mo).

El criterio del statu quo sirve bien para justificar que el que comienza con la carga de la prueba suele ser el demandante. La posicin de deman-dante es, por definicin, la de aqul que busca romper algn statu quo. El dueo que demanda de reivindicacin busca romper el statu quo de que la cosa est actualmente en manos del poseedor-no-dueo; el acreedor de cumplimiento forzado quiere romper el statu quo de que el deudor est actualmente sin cumplir; la vctima que demanda indemnizacin de perjuicios busca romper el statu quo que los costos del accidente los est asumiendo actualmente ella y no el victimario, etc. Y como el deman-dante es el que busca romper el statu quo, entonces segn este criterio es el demandante el que tiene la primera carga de probar.

Pero lo que hace til al criterio del statu quo es lo que esconde su debilidad. Este criterio sirve de justificacin subyacente de por qu el demandante tiene usualmente la carga al comienzo, pero falla en justificar por qu tambin existen presunciones probatorias que favorecen al mismo demandante. Bajo el criterio del statu quo no deberan haber presunciones a favor del demandante porque implicara que el demandado quedara con la carga de probar la mantencin del statu quo que segn el criterio debera estar exento de probar.

31 Corte Suprema, rol 1096-2009 (25 de agosto de 2010). La Corte despus reiter en 86-09 (31 de agosto de 2010); 6331-2009 (26 de enero de 2011); 5234-09 (26 de enero de 2011); 6657-2009 (27 de enero de 2011); 7568-2009 (26 de marzo de 2011); 8792-2009 (25 de mayo de 2011); 6069-2009 (24 de junio de 2011).

32 aleSSanDri, Somarriva y voDanovic (1991), pp. 410-411.



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se es el caso, primero, del art. 1547 que asigna la carga de probar la diligencia al que debi emplearla en las obligaciones de medio33. Claro, si la prueba correspondiera al que busca romper el statu quo entones sera el de-mandante el que debera probar el contrato y su incumplimiento. Mas, aqu la prueba del incumplimiento (el empleo de la diligencia) est cargada al deudor demandado, es decir, al que busca mantener el statu quo y no el que lo altera.

Lo mismo en las distintas presunciones de responsabilidad extracon-tractual del ttulo xxxv del CC. En la presuncin de responsabilidad por el hecho propio (art. 2314), el hecho ajeno (art. 2320) y por las cosas (arts. 2323, 2326, 2327) y del que arroja algo desde la altura (art. 2328 inciso primero) ser el demandado de indemnizacin de perjuicios es decir, el que busca mantener el statu quo y no el demandante que pretende cam-biarlo el cargado con la prueba de la culpa.

En suma, el criterio del statu quo es ms explicativo que el de la ilicitud. Sirve para justificar por qu tenemos la regla general que la carga de pro-bar corresponde primero al demandante. Pero falla en aportar un criterio que logre justificar las excepciones que tambin existen, que liberan al demandante de ciertas cargas y se la asignan al demandado que busca, por el contrario, preservar el statu quo.

3. Normalidad

El tercer criterio es la normalidad, es decir, corresponde probar aquel hecho que se desva del comportamiento normal, al que busca probar una anormalidad. Segn l, no corresponde asignar la carga a quien reclama a su favor el hecho que normalmente sucede. La situacin anormal, que es la que requiere prueba, es un evento que ocurre en una proporcin menor (infrecuente) por oposicin a otro hecho que es el que ocurre en la gran mayora de los casos y que, por eso, es considerado lo normal o frecuente. As, por ejemplo, lo normal es que los das de verano sean soleados y que llueva es la anormalidad a probar. Este criterio lo combi-nan tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema como los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil:

Corte Suprema: Unnimemente se ha aceptado que sta [la carga de probar] le corresponde rendirla al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u ordinario de las cosas [...]34.

33 Aqu sigo la interpretacin de pizarro (2008), pp. 255-265. Para una interpretacin distinta vase viDal (2010), p. 575.

34 Corte Suprema, rol 1096-2009 (25 de agosto de 2010). La Corte despus reiter, literalmente, el argumento tambin en 86-09 (31 de agosto de 2010); 6331-2009 (26 de enero


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Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil: El artculo 1698 establece que deber probar las obligaciones el que alega la existencia o la extincin de stas. Lo anterior, resulta razo-nable y justo ya que lo normal ser que las personas no estn obligadas []35 (en ambos nfasis mo).

De un modo similar al statu quo, el criterio de la normalidad justifica bastante bien por qu la carga de la prueba se asigna primero al deman-dante. En el da a da de nuestras vidas en la situacin prototpica de una persona natural el estar en una situacin de obligacin civil para con otro es lo infrecuente36. Es decir, en la responsabilidad contractual lo normal es que no estemos sujetos a vnculos contractuales y, en consecuencia, en una accin de cumplimiento forzado es el demandante el cargado de probar la anormalidad de estar contratados. En la responsabilidad extracontractual lo normal es que no nos causemos daos unos a otros y, en consecuencia, en una accin de indemnizacin de perjuicios el demandante es el cargado de probar que un dao se caus.

El criterio de la normalidad, si bien es fuerte para justificar por qu el demandante tiene su carga, es dbil para justificar por qu el demandando tambin tiene sus propias cargas de probar. En la responsabilidad con-tractual, el demandante-acreedor tiene la carga de probar la existencia del contrato porque estar contratados es lo anormal; a su turno, el art. 1698 asigna la carga de probar la extincin de la obligacin al demandado-deudor. Pero que las obligaciones estn extintas es algo anormal?

Si me enfoco en aquellos modos de extinguir algo exticos como la novacin o la compensacin slo ah podramos sostener que la extin-cin es una anormalidad. Ciertamente, es infrecuente que exista un vicio de nulidad, lo normal es que los contratos sean vlidos, se celebren de buena fe entre capaces, sin error, dolo ni objeto o causa ilcita. El caso fortuito tambin es, pero por definicin, una anormalidad: una hiptesis de caso fortuito que no fuera un evento infrecuente no sera, desde un comienzo, caso fortuito.

Pero, insisto, hasta el momento me he enfocado slo en los modos exticos de extinguir. Pero qu tanto cambia el encuadre si, a la inversa, incluyo tambin el modo de extinguir ms habitual de todos: solucin o pago efectivo?

de 2011); 5234-09 (26 de enero de 2011); 6657-2009 (27 de enero de 2011); 7568-2009 (26 de marzo de 2011); 8792-2009 (25 de mayo de 2011); 6069-2009 (24 de junio de 2011).

35 Departamento De Derecho privaDo De la univerSiDaD De chile (2012), p. 16. 36 Probablemente porque el da a da en ciertas situaciones, como en un banco, lo

normal s es estar obligado civilmente.



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Claro, si tengo en mente las situaciones reales de litigio, no es comn que se esgrima el pago efectivo, puro y simple, como defensa. Los juicios suelen versar sobre hiptesis ms complejas: caso fortuito, incumplimiento imperfecto, nulidad. No obstante, las situaciones de litigio sobre las cuales suele desarrollarse la dogmtica de carga de la prueba no son una muestra representativa. Si el pago efectivo no suele ser esgrimido en situaciones reales de litigio no es porque el pago sea anormal o infrecuente en el trfico jurdico fuera de los tribunales. No, son pocos los juicios en que se esgrime un pago efectivo puro y simple, porque ese tipo de casos suelen no llegar a judicializarse. Un acreedor al que le pagaron in natura la obligacin, en tiempo y forma, se abstendr de demandar porque, aunque demandara, no tendr mucho ms que conseguir por sobre los costos de litigar. O, visto de otro modo, la situacin imaginable en que una demanda tiene las menores probabilidades de xito es, precisamente, cuando el deudor est en buen pie de esgrimir la defensa de pago efectivo; y eso inhibe a cualquier litigante estratgico de demandar desde un comienzo.

Entonces el criterio de la normalidad fracasa en justificar por qu segn el art. 1698 el demandado tiene la carga de la extincin de la obligacin, incluido el pago. Lo usual, lo frecuente es que los que celebran contratos los extingan por pago efectivo. El trfico jurdico es posible slo si los incumplimientos se mantienen como anomalas infrecuentes, mientras que en la gran mayora de los casos los contratos se cumplen pura y sim-plemente. En la situacin prototpica de una persona natural en el da a da de nuestras vidas lo normal es que si nos obligamos, paguemos. Si no fuera as, y lo normal es que los contratos se quedaran sin cumplir (sin extinguirse por pago efectivo), entonces no habra trfico jurdico. Los bancos participan del negocio de colocar y recuperar crditos porque en la gran mayora de los casos los deudores devuelven lo prestado ms la tasa de inters pactada, por regla general, extinguen por pago efectivo el mutuo de dinero al que se obligaron. Si que los deudores no devolvieran el dinero fuera una situacin infrecuente si la extincin de una obligacin por pago efectivo fuera verdaderamente una anormalidad entonces los bancos no participaran del negocio de prestar dinero desde un comienzo.

En suma, el criterio de la normalidad es an ms justificativo que el del statu quo. El contrato, la nulidad y el caso fortuito son anormalidades infrecuentes y corresponde probarlas, es cierto, pero el pago efectivo mismo s es una situacin normal de hecho la ms normal de todas en el trfico jurdico que segn el criterio de la normalidad no correspondera probar. Si la normalidad fuera la justificacin subyacente a la distribucin de la carga de la prueba en el CC, entonces el deudor no debera estar cargado de probar algo tan normal como el pago. Pero ese no es el caso. El art. 1698 le asigna la carga de probar las extinciones de la obligacin,


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incluido el pago, al deudor-demandado. Luego, no puede ser la normali-dad la justificacin subyacente por la cual se lo asigna el cdigo, el criterio necesariamente debe ser otro.

4. Excepcionalidad

Un cuarto criterio es la excepcionalidad, es decir, las reglas generales de distribucin les asignan la carga a quien alega una excepcin en alguno de sus sentidos. En los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil, junto a la normalidad, se combina el criterio de excepcionalidad. El art. 1698 como las otras reglas de carga probatoria dispersas en el Cdigo, sostienen sera una regla general que distribuye la carga segn quin alega una excepcin. El argumento es formulado en los siguientes trminos:

El artculo 1698 establece que deber probar las obligaciones el que alega la existencia o la extincin de stas. Lo anterior, resulta razonable y justo ya que lo normal ser que las personas no es-tn obligadas. La obligacin es una excepcin. Por ello, el sistema de derecho civil hace recaer la prueba en quien quiere alegar la excepcin, es decir, alegar que el otro est obligado. Asimismo, una vez que se est obligado, el derecho hace recaer la prueba en quien quiere alegar que dicha obligacin se extingui, es decir, en quien alega la situacin excepcional que existiendo una obligacin sta ha dejado de existir37 (cursivas mas).

Para comprender este argumento es necesario desambiguar el uso que hicieron del trmino excepcin, que tiene tres significados: descriptivo, normativo y procesal. Descriptivamente, la excepcin equivale al criterio de la normalidad abordado en el punto anterior. La excepcin-descriptiva es la situacin anormal, es decir, un evento infrecuente que ocurre en un una proporcin considerablemente menor a la situacin normal. Del punto de vista normativo, en cambio, excepcin alude a una regla de competen-cias ms especficas que contempla una consecuencia jurdica distinta a las de otra regla de competencias ms amplias. As, por ejemplo, el tribunal competente para conocer de las demandas civiles es el del domicilio del demandado, por regla general, y en los juicios de alimentos podr ser el del domicilio del alimentario, por excepcin-normativa. Procesalmente, por ltimo, excepcin es un trmino que alude a las defensas del deman-dado en juicio, por oposicin a la accin o pretensin del demandante. As, por ejemplo, el demandante interpone una accin de reivindicacin y el demandado se defiende con una excepcin-procesal de cosa juzgada.

37 Departamento De Derecho privaDo De la univerSiDaD De chile (2012), p. 16.



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La relacin entre estos tres significados es contingente. El hecho go-bernado por una regla especial (excepcin-normativa) puede ser o no un evento que sucede en una pequea porcin de casos (excepcin-descrip-tiva). Un demandado se puede defender (excepcin-procesal) alegando a su favor tanto reglas generales como especiales (excepcin-normativa), alegando un hecho frecuente o uno infrecuente (excepcin-descriptiva). Aclarar esto es importante porque la tesis central del prrafo citado la que devela, segn los Comentarios Civiles, el criterio que sera la justi-ficacin subyacente a la distribucin de la carga de probar en el CC es formulada con esa triple ambigedad: el sistema de derecho civil hace recaer la prueba en quien quiere alegar la excepcin (descriptiva, nor-mativa o procesal?).

Cuando los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil se dedican a explicar la primera parte del art. 1698 (incumbe probar la probar las obligaciones [...] al que alega aquellas...), a cul de estos tres significados se refiere? Con la existencia de una obligacin probablemen-te s sea una excepcin en un sentido descriptivo; lo puede ser en uno normativo; y, sin duda, no lo es en un sentido procesal.

Pareciera ser en sentido descriptivo (como anormalidad o infrecuen-cia) que los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil utilizan el trmino excepcin aqu: lo normal ser que las personas no estn obligadas. La obligacin es una excepcin [lase, infrecuente]. Sin embargo, como vimos en el apartado anterior, entender la distribucin de la carga como normalidad est destinado al fracaso cuando se intente explicar despus por qu la carga de la prueba del pago corresponde el deudor, siendo que pagar es normal. En consecuencia, la mejor lectura que podemos hacer del criterio de la excepcin es reconducirlo a uno de los dos sentido restantes, normativo o procesal.

Desde la perspectiva procesal, que el art. 1698 asigne al acreedor la carga de la existencia de la obligacin no es una excepcin, porque la existencia de la obligacin suele ser esgrimida en juicio, por el contrario, ms como un hecho de la accin del demandante que como excepcin del demandado38.

En un sentido normativo, ahora, que al acreedor corresponda probar la existencia de la obligacin, podra llegar a ser considerado como la prueba de una excepcin-normativa slo si encontramos alguna regla general que contemple una consecuencia jurdica a la cual, la existencia de la obligacin, como regla especial, se oponga. Una alternativa es atender al

38 La existencia de una obligacin slo ser parte de la defensa del demandado (excepcin-procesal) en casos puntuales, como el que alega la compensacin como modo de extinguir en respuesta a la accin de cumplimiento forzado en su contra.


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art. 1437. En efecto, ese artculo al definir taxativamente cundo existir una obligacin civil vlida (fuentes) podra suponer tras de s otra regla negativa. Tras el art. 1437 subyace la regla general de que no hay obliga-ciones, sino slo en las hiptesis ah sealadas (excepcin-normativa)39. En consecuencia, el acreedor, al buscar demostrar que s existe un contrato, est cargado de probar porque el contrato es una excepcin-normativa que se opone a una consecuencia jurdica; pero no a la del art. 1437 directa-mente, sino a la de regla general negativa que subyace en forma implcita tras ese artculo, de que las obligaciones no existen. Con todo, aceptar que el contrato efectivamente es la prueba de una excepcin-normativa, implica un supuesto demasiado frgil: que vamos a aceptar como reglas generales para identificar, por contraste, dnde hay excepciones con carga de probar reglas que, en rigor, no estn consagradas en ninguna parte del Cdigo en sus propios trminos.

Para explicar la segunda parte del art. 1698 (incumbe probar [...] su extincin al que alega [...] sta) los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil extrapolan la mismo criterio de que el Derecho Civil asigna la carga a quin alega una excepcin y cabe preguntarse, una vez ms, a cul de los tres significados ahora se refiere. Pero en la extincin de una obligacin a la inversa de su existencia, sin duda no es una excepcin en un sentido descriptivo como se demostr en el apar-tado anterior (el pago es algo normal, no es una excepcin-descriptiva). En consecuencia, el criterio de la excepcionalidad respecto de la carga de la extincin para el deudor, de nuevo, slo resta ser ledo en un sentido normativo y procesal.

Claro, desde un punto de vista estrictamente procesal es bastante correcto afirmar que la extincin de una obligacin es tambin una ex-cepcin-procesal (entre otras como la cosa juzgada, la falta de jurisdiccin o legitimizacin para obrar) y tambin es cierto que el demandado que opta por defenderse alegando una de estas extincin-excepcin-procesal, le corresponder probarla.

En su sentido normativo, ahora, la extincin tambin puede ser una excepcin? Para que sea cierto, recordemos, hay que encontrar alguna re-gla general con una consecuencia jurdica a la cual la extincin entendida como regla especial se opone. Encontrar eso aqu es demasiado difcil. Si tenemos en mente la extincin de la obligacin por declaracin de nu-lidad o la convencin que la da por nula, s podemos ver una verdadera

39 Con todo, el art. 1437 deja de ser visto como una excepcin-normativa si lo contrastamos con el rgimen de nulidad. Claro, as visto el art. 1437 define no la excepcin, sino la regla general de la validez de las obligaciones, y son el resto de los vicios del acto jurdico las verdaderas excepciones-normativas.



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excepcin-normativa porque con ellas se entiende que la obligacin en efecto nunca existi y eso sera propiamente oponerse a la consecuencia jurdica del art. 1437, que define cundo existen obligaciones. Pero con los dems modos de extinguir, las consecuencias jurdicas son distintas. Que se d confusin o novacin, por ejemplo, no significa que nunca existi una obligacin vlida en rigor, no se oponen a la consecuencia jurdica del 1437 sino que sta se extingui, de ah en adelante, de un modo distinto al cumplimiento. En consecuencia, es demasiado difcil hacer pasar la prueba de los modos de extinguir las obligaciones como la prueba de verdaderas excepciones-normativas no porque no hayamos encontrado alguna regla general con qu contrastarla, como el art. 1437 pasando por alto que tres prrafos ms arriba el mismo artculo lo est-bamos considerando, a favor de los Comentarios al proyecto del nuevo Cdigo Procesal Civil, como una regla especial y no una general sino porque la mayora de los modos de extinguir (pago, novacin, compen-sacin, confusin, transaccin, prescripcin) en rigor no se oponen a la consecuencia jurdica de esa regla general.

De este modo queda refutado el criterio de la excepcionalidad por-que no logra ser consistente si se desambigua. Primero se descart que el trmino excepcin pueda utilizarse en un sentido descriptivo por las mismas razones que se refut el criterio de la normalidad en el apartado anterior. Pero aun respecto de los dos sentidos restantes, normativo y procesal, el criterio de la excepcionalidad es inconsistente porque slo puede ser correcto si se utiliza el trmino excepcin en sentidos distintos, en uno respecto de la existencia de la obligacin y en otro respecto de su extincin. As, sera correcto si se refiriera a que la existencia de la obligacin como una excepcin en un sentido normativo y se refiriera a la extincin como excepcin en un sentido procesal. No obstante, la excepcionalidad no logra ser correcta si el trmino excepcin es utilizado en el mismo sentido en ambos casos. Si se refiriera a excepcin-procesal (defensa) entonces sera, como vimos, probablemente correcta respecto de la extincin, pero incorrecta respecto de la existencia de la obliga-cin. Y si se refiriera a excepcin-normativa (regla especial) puede ser cierta respecto de la existencia de la obligacin, pero no lo es respecto de su extincin. Porque no logra ser consistente, entonces, no cabe sino descartar tambin el criterio de la excepcionalidad como justificacin subyacente.

5. Beneficio

Un quinto criterio es el beneficio o inters, es decir, que las reglas generales distribuyen la carga segn a quien favorece o perjudica la consecuencia


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jurdica atada a ese hecho40. Segn l, corresponde probar determinado hecho, no a quien perjudica, sino a quien le favorece probarlo. Bajo este criterio, entonces, el art. 1698 asigna la carga de probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta, porque asume, razonable-mente, que el que lo alega lo hace porque le favorece. Si no le favoreciera entonces el litigante estratgico no lo alegara, guardara silencio.

As, la existencia de la obligacin es carga del acreedor, no porque la obligacin sea necesariamente un quiebre al statu quo, a un patrn normal o porque se est aplicando alguna excepcin contra otra regla ms am-plia. No, el art. 1698 se le asigna al acreedor porque es l el beneficiado con que quede probado en juicio que la obligacin existe. Al contrario, el Cdigo no asigna la carga de probar la existencia de la obligacin al deudor porque a l le perjudica que se pruebe en juicio que existe una obligacin contra l.

A su turno, se asigna la carga de probar la extincin de la obligacin al deudor, no porque la extincin sea anormal o excepcional. El Cdigo se la asigna al deudor incluido el pago, a pesar de que sea frecuente porque es l el que se beneficia con que quede probado en juicio el modo de ex-tinguir. Al contrario, el Cdigo no le asigna la carga de probar la extincin al acreedor porque a l le perjudica que se pruebe que la obligacin que exige estaba extinta.

Como se ve, mientras los criterios de la ilicitud, el statu quo y la ex-cepcionalidad slo lograban dar cuenta de una de las dos partes del art. 1698, el del beneficio logra dar cuenta de ambas al mismo tiempo. Incluso, por sobre el criterio de la normalidad, el beneficio logra ser una mejor justificacin subyacente porque logra explicar por qu el deudor tiene la carga de todas las extinciones, incluido el pago que segn la normalidad debiera quedar fuera.

Pero no slo respecto de la regla general del art. 1698 sino, tambin, de las otras reglas dispersas en el Cdigo. Cuando el art. 1547 asigna la prue ba del caso fortuito al que lo alega, no lo hace porque tenga ah un cri terio distinto al del beneficio. Fue necesario decirlo en el art. 1547 porque el caso fortuito, en rigor, no quedaba cubierto por ninguno de los modos de extinguir que contempla el art. 1547, que es al que refiere el 1698. En consecuencia, el inciso tercero del art. 1547, en vez de una excepcin, est reafirmando que el criterio de distribucin de carga es el beneficio, y que eso se aplica tambin al caso fortuito a pesar de que no

40 El proyecto de ley que establece un nuevo CPC formula este criterio expresamente como regla. Recordemos: Art. 294. Carga de la prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurdica a la parte cuya aplicacin le beneficie [...].



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sea propiamente un modo de extinguir, porque a quien beneficia es al deudor que lo alegar.

En suma, el criterio del beneficio es el mejor candidato como justifica-cin subyacente de primer orden a las reglas generales de distribucin del CC por sobre el statu quo, la normalidad y la excepcin, porque justifica ambas partes del art. 1698, incluido el pago normal, como tambin las excepciones dispersas. Curiosamente el criterio del beneficio, si bien es la mejor justificacin subyacente a las reglas de distribucin, al mismo tiempo las vuelve intiles. Advertirle al acreedor que tiene la carga de probar el contrato es intil porque, como le beneficia que la obligacin exista, l tendr un incentivo autnomo para probarlo, haya o no una regla que se lo encargue. Lo mismo respecto del deudor, l tendr incentivos para probar la extincin de la obligacin, tenga o no sobre s una regla que se lo ordene, porque le beneficia.

6. Justificacin de segundo orden:incentivos para probar

Aclarado, entonces, que el beneficio es la justificacin de primer orden, cabe preguntarse ahora, cul sera su justificacin de segundo orden? El art. 1698 distribuye la carga del modo que lo hace para asignrsela a quien le beneficia (primer orden). Pero para, qu el Cdigo distribuye a partir del beneficio la carga (segundo orden)?

Las reglas generales de carga probatoria pueden ser vistas como in-centivos. Y lo que busca el CC con el criterio del beneficio es elaborar un sistema inteligente de distribucin de incentivos que asigne la carga de probar, de un modo tal, que los hechos se prueben. sa es, en mi opinin, su justificacin de segundo orden. Para lograr que los incentivos se dirijan hacia que los hechos se prueben (justificacin de segundo orden), este sistema asigna la carga de probar determinado hecho a aquella parte que ms le interesa que ese hecho s quede probado (beneficio, justificacin de primer orden). A la inversa, el Cdigo busca evitar que la carga de un hecho termine cayendo en manos de quin no est interesado en que ese hecho se pruebe, porque eso no lograra la meta final de que se prueben los hechos en juicio.

Segn la justificacin de primer orden (beneficio), el art. 1698 le asigna la carga de la obligacin al acreedor porque es l el favorecido con que quede probado en juicio que la obligacin existe. Segn la justificacin de segundo orden (incentivos para que los hechos se prueben), el criterio del beneficio le asigna esa carga al acreedor porque, como lo favorece, ser l el ms incentivado en reunir, conservar y presentar diligentemente al tribunal la evidencia sobre la existencia de la obligacin que reclama.


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Al contrario, el criterio del beneficio no asigna la carga de probar la exis-tencia de la obligacin al deudor porque como a l le perjudica que se pruebe en juicio que existe una obligacin contra l tendr incentivos para ser, por el contrario, negligente o doloso en la reunin, conservacin y presentacin de esa evidencia.

A su turno, segn la justificacin de primer orden, el Cdigo la asigna la carga de la extincin al deudor porque es a l al que favorece que quede probado en juicio el modo de extinguir. Segn la justificacin de segundo orden, el criterio del beneficio le asigna esa carga al deudor porque, como le favorece, ser l ms incentivado en reunir, conservar y presentar de forma diligente al tribunal la evidencia sobre la extincin. Al contrario, el criterio del beneficio no le asigna la carga de probar la extincin al acreedor porque como a l le perjudica que se pruebe que la obligacin que reclama se extingui tendr incentivos para frustrar la prueba de ese hecho.

En suma, el criterio del beneficio es el mejor candidato como justifica-cin subyacente de primer orden para las reglas generales de distribucin del CC, por sobre el statu quo, la normalidad y la excepcin. Y la justifi-cacin de segundo orden del criterio del beneficio, es que con l se logra que los hechos queden finalmente probados en juicio porque construye un entramado de incentivos para que la carga de la prueba quede en cada uno de los actores antagnicos que tienen mayor inters en ser diligentes con la prueba de esos hechos.

iii. DerrotabiliDaD Del art. 1698Del Cdigo Civil

Como se vio, una regla puede ser derrotada cuando se da un descuadre relevante entre la generalizacin que utiliza versus la justificacin que le subyace. Ah, la regla se derrota porque traiciona su justificacin. Ese descuadre puede ser infra o supraincluyente, dependiendo de si el caso cumple la justificacin, pero no cae dentro de la generalizacin (derro-tabilidad infraincluyente) o si, cayendo dentro de la generalizacin, no cumple su justificacin (derrotabilidad supraincluyente).

Con las reglas de carga de la prueba del CC tambin se pueden dar casos que descuadran generalizacin con justificacin, tanto infra como supraincluyentes, que justifican su derrota. Para encontrar jurispruden-cia sobre derrotabilidad infraincluyente del art. 1698 del CC se necesita identificar casos que cumplen con su justificacin (distribucin segn el beneficio) pero que no caen dentro de las dos generalizaciones que for-mula. A encontrar ese tipo de casos se avoca el ttulo siguiente. Mientras



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que para encontrar jurisprudencia sobre derrotabilidad supraincluyente se necesita identificar casos que caen dentro de la generalizacin del art. 1698, pero que no cumplen su justificacin. A encontrarlos se abocar el ttulo subsiguiente.

1. Derrotabilidad infraincluyente:Hechos impeditivos y modificativos

La redaccin del art. 1698 slo haca referencia a las obligaciones y a su extincin (no a otras categoras) porque estaba siguiendo de cerca, como vimos, el art. 1315 del CC francs, que tambin se limitaba a esas dos categoras. Sin embargo, el debate sobre los hechos impeditivos (Gius-seppe Chiovenda41, Dieter Leipold42) demostr que la regla ya sea en la redaccin francesa o en la versin chilena abreviada as formulada es insuficiente.

Segn la regla original, al acreedor corresponde la carga de la obliga-cin, supongamos, el contrato. Mas la existencia de un contrato requiere, adems de su fuente propiamente tal (i.e. el documento en que consta un acuerdo de voluntades), del cumplimiento de otros requisitos como la seriedad. Si bien la seriedad es parte de la existencia de la obligacin (y segn el art. 1698 correspondera su carga al acreedor), existe un consen-so que sera irracional exigir que cada vez que un acreedor-demandante esgrime un contrato, deba rendir prueba adicional acerca de su seriedad. En consecuencia, ser el deudor-demandado el encargado de probar la falta de seriedad a pesar que se trata de un hecho negativo.

Es as como surge la tercera categora despus de los constitutivos y extintivos de hechos impeditivos, entendidos como los hechos negativos de faltar algn requisito concurrente a la existencia de la obligacin43. A los hechos impeditivos se sum la cuarta categora de los hechos modi-ficatorios, entendido como aqullos que presuponen la existencia vlida de la obligacin, pero alteran sus efectos normales. El ejemplo de hecho modificativo es la excepcin de contrato no cumplido (mora purga la mora), que no extingue la obligacin que se exige contra el demandado, pero posterga su exigibilidad hasta el cumplimiento recproco.

41 chiovenDa (2005), pp. 33-35.42 Sobre este debate vase prtting (2010), p. 459.43 Hay casos de la jurisprudencia chilena que han aplicado la doctrina del hecho

impeditivo, como la Corte Apelaciones en rol 2938-2010 (18 de marzo de 2010). Ah la existencia de otros bienes fue considerado un hecho impeditivo de cargo del acreedor hipotecario (demandante) contra el tercerista de prelacin.


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Los pases con Cdigos Civiles ms recientes, como Brasil44 o Italia45, s formulan la regla de carga sobre la base de estas cuatro categoras. A la in-versa, en los pases con mayor resistencia a reformar sus Cdigos Civiles por su tradicin, como Francia y Chile, en vez de motivar un cambio legislativo en la formulacin de la regla original de carga para incluir esta tercera y cuarta categora la doctrina de los hechos impeditivos y modificativos termin siendo abiertamente tolerada por la jurisprudencia, haciendo caso omiso que, en rigor, la regla original del Cdigo no la contemplaba.

Si se traduce la jurisprudencia de los hechos impeditivos y modifi-cativos en los trminos de Frederick Schauer, se notar que es, a final de cuentas, una derrotabilidad. Al igual que el caso del televisor en la biblioteca, los hechos impeditivos y modificatorios no caen dentro de la generalizacin de la regla del art. 1698, pero cumplen su justificacin. Los hechos impeditivos y modificatorios no son, en rigor, extinciones. Pero a pesar de que no lo son al igual que un televisor no es un aparato de radio aun as le asignamos la carga de la prueba de ambos al deudor, porque es a l a quien beneficia probarlos (justificacin subyacente). Se asigna al deudor la carga de la prueba respecto a la modificacin o el im-pedimento de la obligacin, a pesar de que el art. 1698 no lo dice. As la justificacin subyacente del Cdigo contina distribuyendo los incentivos para que los hechos s se prueben (justificacin de segundo orden), asig-nando la carga a quien tiene ms inters o mayor beneficio (justificacin de primer orden) en que se pruebe el hecho que modifica el efecto de la obligacin o impide su existencia (a saber: el deudor) y no asignndosela al acreedor, que es quien tiene, a la inversa, el inters de que ello no se pruebe, traicionando la justificacin de primer y segundo orden. Por las mismas razones que tampoco se permite entrar el televisor a la biblioteca (rompe el silencio de los lectores al igual que los aparatos de radio que contemplaba la regla), es que la carga de los hechos impeditivos y modifi-catorios se le asigna al deudor: se trata de derrotabilidades infraincluyentes.

La jurisprudencia que fuerza introducir las cuatro categoras de hechos dentro de la lectura que se hace del art. 1698, que en rigor slo contempla dos, es abundante y literalmente copiada fallo tras fallo:

44 El Cdigo Procesal Civil brasileo de 1973 seala en su art. 333: O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sobre la carga de la prueba en Brasil vase marinoni y arenhart (2009), pp. 165-168.

45 El Cdigo Civil italiano de 1942 seala en su art. 2967: Onere della prova. Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Codice di Procedura Civile. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Codice di Procedura Civile 115). Chi eccepisce linefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui leccezione si fonda. Sobre la carga de la prueba en Italia vase comoglio, corraDo e taruFFo (1995), pp. 438-441.



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As, el demandante deber probar los hechos constitutivos, que son aqullos que producen el nacimiento de un derecho o de una situacin jurdica que antes no exista y que son el fundamento de su demanda, encontrndose el demandado, por su parte, en la necesi-dad de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor. Lo anterior ha quedado plasmado en la regla contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que en su inciso primero dispone: Incumbe pro-bar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta46 (nfasis mo)

De este modo queda demostrado que el art. 1698 del CC ha sido, y seguir siendo, sistemticamente derrotado. La doctrina de los hechos impeditivos y modificatorios es una derrotabilidad del tipo infra-inclu-yente, ya consolidada, que extiende la aplicacin de la regla a un caso no contenido en ella, pero que comparte su justificacin subyacente. La facilidad probatoria, como veremos en el prximo apartado, es tambin una derrotabilidad, pero de otro tipo.

2. Derrotabilidad supraincluyente: facilidad probatoria

Demostrado que el art. 1698 ha sido derrotado infrainclusivamente, cabe preguntarse, si acaso tambin puede ser derrotado en el otro sentido, suprainclusivamente? Aqu tambin se trata de casos en que la genera-lizacin del art. 1698 no cuadra con su justificacin. Mas lo propio de la suprainclusividad es que se trata de aqullos que caen dentro de la generalizacin, pero no cumplen su justificacin de primer ni de segundo orden. Las hiptesis de derrotabilidad suprainclusiva son, precisamente, las de facilidad probatoria.

La facilidad probatoria es una facultad del juez para invertir en juicio la carga de la prueba. El criterio para ejercer esa facultad es que una de las partes tiene un especial cercana, disponibilidad o est en mejores condi-ciones para probar un determinado hecho, en contraste con la otra parte que, si bien tiene la carga segn las reglas generales, est imposibilitada, o le es en exceso difcil, probar ese mismo hecho. Para comprender esta institucin voy a revisar tres ejemplos de facilidad probatoria contrarias

46 Corte Suprema, rol 1096-2009 (25 de agosto de 2010). La Corte despus reiter, literalmente, el mismo argumento en 86-09 (31 de agosto de 2010); 6331-2009 (26 de enero de 2011); 5234-09 (26 de enero de 2011); 6657-2009 (27 de enero de 2011); 7568-2009 (26 de marzo de 2011); 8792-2009 (25 de mayo de 2011); 6069-2009 (24 de junio de 2011).


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al art. 1698. Los primeros dos son casos hipotticos y el tercero es real. Primero, un ejemplo de inversin de la carga en razn de facilidad respecto de la prueba de la existencia del contrato para el acreedor (a) que pasa a estar a cargo del deudor; el segundo trata de la inversin por facilidad de la carga de la extincin para el deudor (b) que pasa a estar a cargo del acreedor y el tercero (c) es un fallo de 2008 de la Corte de Apelaciones de Concepcin.

a) Derecho del consumidor

Segn el art. 1698 corresponde la prueba de la existencia de la obligacin al acreedor que la alega. En una relacin de consumo, cuando el consu-midor exige el cumplimiento del proveedor, segn el criterio general del beneficio del art. 1698, correspondera probar la existencia del contrato, no a al proveedor, sino al consumidor. Sin embargo, respecto de produc-tos o servicios prosaicos y espordicos como la compra de un libro o el despacho a domicilio de una pizza probablemente el consumidor un par de das despus ya no conservar prueba alguna de ese contrato que celebr. En esos casos, el que mejor conserva prueba de los contratos es el proveedor es decir, la librera o la pizzera porque para l es importante llevar un registro detallado de sus ventas.

Bajo la regla del art. 1698, el proveedor que sera el deudor slo con la carga de las extinciones no le correspondera presentar ese registro de ventas como prueba de la existencia del contrato porque sa sera prueba de carga del consumidor-acreedor. Pero como el consumidor suele no conservar prueba de productos prosaicos y espordicos, entonces la exis-tencia del contrato quedara sin prueba en juicio a pesar de que y esto es lo importante s haba alguien (el proveedor) con prueba suficiente para acreditarlo.

En el caso del producto prosaico, entonces, la aplicacin del art. 1698 fallara en colocar los incentivos correctos para que los hechos se prue-ben. Dicho en los trminos de Frederick Schauer, el producto prosaico cae dentro de la generalizacin del art. 1698 y cae tambin en el criterio del beneficio (cumple la justificacin de primer orden). Pero al asignarle la carga de probar el contrato al consumidor, en este contexto, no se logran distribuir los incentivos para que el hecho se pruebe (incumple la justificacin de segundo orden) porque el cargado (el consumidor) no es el que puede probar la existencia del contrato.

En este primer ejemplo de facilidad probatoria, entonces, existe un des-cuadre grave entre, por una parte, la generalizacin con la justificacin de primer orden y, por la otra, la justificacin de segundo orden. Por lo tanto, respecto del producto prosaico, la aplicacin del art. 1698 (que asignaba la carga probatoria del contrato al acreedor) merece ser derrotada suprainclusi-



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vamente. A cambio, la carga de la prueba debe invertirse judicialmente hacia el proveedor (la librera y la pizzera, deudores sin la carga de la obligacin), que s llevan el registro de los

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