19 Revista Fundacion Fueyo

7/25/2019 19 Revista Fundacion Fueyo

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Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

N° 19DICIEMBRE 2012



Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo LaneriRepública 112. Santiago de Chile

Teléfono: 26762640 - Correo electrónico: [email protected]

Prof. Dr. Álvaro Vidal OlivaresPonticia Universidad Católica de Valparaíso

(Chile)Prof. Dr. Alejandro Guzmán Brito

Ponticia Universidad Católica de Valparaíso(Chile)

Prof. Dr. José Ramón de Verda y BeamonteUniversidad de Valencia

(España)

Prof. Dr. Christian Larroumet Universidad Panthéon-Assas(Francia)

EDITOR Marcelo Rojas Vásquez

Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri

DIRECTOR Carlos Pizarro Wilson

Profesor de Derecho CivilUniversidad Diego Portales

SECRETARIA DE REDACCIÓNClaudia Bahamondes Oyarzún

COMITÉ EDITORIALLaRevista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri ,

es una publicación de estudios de Derecho Privadoque se edita en los meses de julio y diciembre de cada año.

Prof. Carlos Peña GonzálezUniversidad Diego Portales(Chile)

Prof. Dra. Susan Turner SaelzerUniversidad Austral de Chile

(Chile)Prof. Dr. Jorge López Santa-María

ex prof. de las universidades Adolfo Ibáñez y de Chile(Chile)

Prof. Dr. Juan Andrés Varas BraunUniversidad Austral de Chile

(Chile)

Prof. Osvaldo Contreras StrauchUniversidad Diego Portales(Chile)

DIRECTORIOS Y CATÁLOGOSLatindex (catálogo)

Library of Congress Online Catalog-U.S.A.Dialnet SciELO

La revista cuenta con el subsidio del fondo de publicación de revistas cientícasde la Comisión Nacional de Investigación Cientíca y Tecnológica –CONICYT–,

concedido en virtud del convenio del año 2011 Nº FP11002

Prof. Dr. Edgar Cortés MoncayoUniversidad del Externado

(Colombia)



REVISTA CHILENADE DERECHO

PRIVADO

F ERNANDO F UEYO L ANERI

N° 19Diciembre 2012ISSN 0718-0233

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EDITORIAL

ARTÍCULOS DE DOCTRINA

El abuso del derecho de opción del acree-dor y su importancia en la construcciónde un sistema equilibrado de remediospor incumplimiento contractual por Pat- ricia Verónica López Díaz Conceptualización de la inecacia, in-validez e inexistencia en el Derechoespañol por Francisca Ramón Fernández Estudio sobre la prescripción y cadu-cidad en el Derecho del Consumo porRodrigo Barcia Lehmann Breve revisión de la responsabilidadpor interferencia de contratos del com-petidor en Chile a la luz delCommonLaw por Cristián Ban Del Río

OPINIÓN PROFESIONAL

Jurisprudencia italiana comentada por Rodrigo Míguez Núñez

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Obligaciones y responsabilidad civilCar- los Pizarro Wilson

Contratos especialesIñigo de la Maza Gaz- muri Derecho de Familia, Sucesorio y regí-menes matrimoniales Leonor EtcheberryCourt Derecho del ConsumoFrancisca Barrien- tos Camus Derecho Corporativo y de la Libre Com-petencia José Antonio Gaspar y FernandoAraya Jasma

Derecho Procesal Civil, por ClaudioFuentes Maureira y Macarena Vargas Pavez

R ECENSIONES

ÍNDICE DE MATERIAS

ÍNDICE DE AUTORES

SIGLAS Y ABREVIATURAS

INSTRUCCIONES A LOS AUTORES



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E DITORIALDiciembre 2012

EDITORIAL

El próximo año laRevista Chilena de Derecho Privado cumplirá diez añosdesde su nacimiento. En el altillo de los aposentos de la Fundación Fer-nando Fueyo Laneri, surgió la idea de publicar una revista temática que sealejara de aquéllas misceláneas existentes en la época. En conversacionescon el profesor Javier Barrientos Grandon, se fue delineando la sonomíay carácter de la revista, la que fue acogida con entusiasmo por el decanode ese entonces, el profesor Carlos Peña González.

La inspiración, debo confesar, estuvo en laRevue Trimestrielle de DroitCivil , al menos en lo relativo a la parte Doctrina, pues acababa de regresarde mi doctorado en París, lo que no dejaba de tener una alta inuencia enmis preferencias. Aunque quisimos darle un cierto frescor con seccionesmenos dogmáticas que se orientaran a la profesión, siendo uno de los ob- jetivos crear un puente hacia los abogados.

Los primeros años no fueron fáciles. Era frecuente la penuria de artícu-

los para poder alcanzar un grosor respetable y en no pocas oportunidadesrecurríamos a la pluma prolíca del propio Javier Barrientos. Pero poco apoco fue alcanzando un reconocimiento en el medio de los profesores deDerecho Civil. Al poco andar, se decidió orientarla hacia la indexación, loque signicó un arduo trabajo para sujetarse a las directrices de CONICYT.Una vez obtenida, comenzó un incremento signicativo de manuscritosdeseosos de ser publicados, lo que aumentó la selectividad, siendo desdeese momento un desafío aumentar su calidad.

Coincidió con la indexación, la idea de darle una nueva imagen. Gra-cias al talento de Patricio Pozo y su agencia de diseñoEnsamble pudimosdársela, cuya identidad ha perdurado en el tiempo.

Quien también nos ha acompañado durante estos años con una lealtadtitánica ha sido nuestro editor, Marcelo Rojas Vásquez, a quien le dedicoun sincero reconocimiento.

No podría dejar de mencionar a la secretaria de redacción, la profeso-ra Claudia Bahamondes Oyarzún, quien durante todos estos años me haacompañado en las tareas domésticas que signica dirigir una revista y nopocas horas de sueño ha dedicado a las tediosas correcciones de notas. Su

Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 19, pp. 9-10 [diciembre 2012]



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Editorial

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paciencia, rigurosidad, dedicación y lealtad han sido un permanente sosténpara la puntualidad y calidad de la revista.

Pero no sólo del recuerdo puede tratarse esta segunda y última editorialde mi autoría; nuestra revista es aún joven y, por lo mismo, los desafíoshacia el futuro son ingentes. Antes de dejar la dirección comencé el procesode indexación internacional en el catálogo ISI, iniciativa mayúscula y ne-cesaria para situarla en la cúspide de las publicaciones, marcando nuestrointerés en transformarla en un referente en el ámbito latinoamericano. Suvocación a transformarse en la publicación de Derecho más prestigiosade la región, está pendiente, al igual que su indexación en el catálogo ISI.

Estas tareas, complejas, requieren un nuevo impulso, por lo que hedecidido ceder la dirección al profesor Iñigo de la Maza Gazmuri, quiencon su talento, estoy seguro, podrá consagrarla en el concierto internacio-nal. Agradezco que haya aceptado asumir este desafío, que espero no haya

sido un presente griego.Me despido con la alegría de haber dado nacimiento a esta revista ypor la suerte que me correspondió de dirigirla por una década. Alivio eslo que siento y, en cierta medida, algunas gotas de nostalgia.

CARLOS PIZARRO WILSON



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D ICIEMBRE 2012 E L ABUSO DEL DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIÓN ...Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 19, pp. 13-62 [diciembre 2012]

EL ABUSO DEL DERECHO DE OPCIÓNDEL ACREEDOR Y SU IMPORTANCIAEN LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA

EQUILIBRADO DE REMEDIOSPOR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

THE ABUSE OF THE RIGHTOF THE CREDITOR’S OPTIONAND ITS IMPORTANCE IN BUILDINGA BALANCED SYSTEM OF REMEDIESFOR BREACH OF CONTRACT

O ABUSO DO DIREITO DE OPÇÃODO CREDOR E SUA IMPORTÂNCIANA CONSTRUÇÃO DE UM SISTEMAEQUILIBRADO DE REMÉDIOS PORDESCUMPRIMENTO CONTRATUAL

Patricia Verónica López Díaz *

R ESUMEN

El presente trabajo tiene por nalidad abordar la opción del acreedorfrente al incumplimiento contractual y determinar si tal opción tiene lanaturaleza jurídica de un derecho, y en tal caso, si éste puede ser susceptible

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Adolfo Ibáñez. Doctoranda

en Derecho, Ponticia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora de Derecho Civil dela Universidad Andrés Bello, sede Viña del Mar. Dirección Postal: Sotomayor 592, 4° piso,Valparaíso, Chile. Artículo recibido el 1 de mayo de 2011 y aceptado para su publicaciónel 6 de septiembre de 2012.

Este trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia presentada en las JornadasNacionales de Derecho Civil 2011 realizadas en la Universidad Adolfo Ibáñez, sede Viña delMar, compilada en FabiánELORRIAGA DE BONIS (ed.),Estudios de Derecho Civil VII , Santiago,Abeledo Perrot, 2012, que contiene sus respectivas actas. El artículo corresponde al proyectoFONDECYT Nº 1120708: “Finalidad, contenido y extensión de la indemnización de dañospor incumplimiento”, cuyo investigador responsable es el doctor Álvaro Vidal Olivares.



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de abuso, precisando su incidencia en la construcción de un sistema equi-librado de remedios por. A tal efecto se analizará la normativa contenidaen elCódigo Civil chileno y el equilibrio de los intereses contractuales delacreedor y el deudor, ocurrido el incumplimiento.

Palabras Clave: derecho de opción, abuso del Derecho, equilibrio de losintereses contractuales.

ABSTRACT

The present work aims to tackle abuse of right of the creditor’s option todeterminate whether the option of the creditor facing the breach of con-tract is the legal nature of a right, and if so, if it can susceptible to abuse,

pointing out their implications in a construction of a balance system ofremedies for breach. In order to do that, this work also analyses the articlescontained in theChilean Civil and the balance of contractual interest ofthe creditor and debtor after the breach.

Keywords: Right of option, abuse of right (ultra vires), balance of contractinterests.

R ESUMO

O presente trabalho tem por nalidade abordar a opção do credor diantedo descumprimento contratual e determinar se tal opção tem a natureza jurídica de um direito, e em tal caso, se este pode ser suscestível de abu-so, precisando sua incidência na construção de um sistema equilibradode remédios por descumprimento. Para isso analisaremos a normativacontida noCódigo Civil Chileno e o equilíbrio dos interesses contratuaisdo credor e o devedor, ocurrido o descumprimento.

Palavras Chave: direito de opção, abuso do direito, equilibrio dos inte-resses contratuais.

INTRODUCCIÓN

El abuso del derecho no ha sido abordado por la doctrina y jurispruden-cia nacional, aun cuando constituye un límite extrínseco a la opción delacreedor insatisfecho. Ello, probablemente encuentre explicación en el



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asentadas entre nosotros, cuya procedencia resulta indiscutida. Tal es elcaso del abuso de los derechos subjetivos, cuya conguración y aplicación–salvo alguna crítica en torno a su denominación3– ha sido aceptada enla doctrina y jurisprudencia nacional.

En este escenario cabe preguntarse si la opción del acreedor es sus-ceptible de abuso, lo que indefectiblemente reconduce a una interroganteprevia: ¿es esta opción un derecho que surge frente al incumplimientocontractual? La respuesta es fundamental, puesto que en el evento quefuera armativa, podría recurrirse a la noción deabuso del derecho de op- ción , prácticamente desconocida entre nosotros, pero útil y necesaria paraestablecer un justo equilibrio de los intereses de las partes contratantes.

De allí que sea relevante dilucidar si la opción del acreedor frente a lainejecución contractual es un derecho, y en tal supuesto si este derecho esde ejercicio ilimitado o susceptible de abuso y cuál sería la incidencia de

la aplicación del abuso del derecho de opción en el sistema de remediospor incumplimiento.Para resolver tales interrogantes se seguirá el siguiente esquema: I. Se abordará la opción del acreedor como un derecho frente al

incumplimiento contractual, analizando su fundamento y presu-puestos de procedencia.

II. Se efectuará una revisión de la normativa contenida en elCódigoCivil chileno con el propósito de determinar la existencia de underecho de opción del acreedor insatisfecho.

III. Se tratará el abuso del Derecho como límite extrínseco al derechode opción del acreedor, ensayando los posibles supuestos en quese presentaría y los efectos derivados de su conguración.

IV. Se dilucidará la importancia del abuso del derecho de opción enel sistema de remedios por incumplimiento contractual.

V. Examinados tales tópicos, se formularán las conclusiones.

I. EL DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR FRENTE AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

La doctrina nacional y comparada no ha utilizado mayoritariamente ladenominación derecho de opción, sino que se han referido a la simple

3 En este sentido destaca Pablo Rodríguez Grez, pues postula que si el ejercicio de underecho subjetivo está deslindado por intereses jurídicamente protegidos y no permite larealización desviada de dichos intereses, quien lo invoca para lograr un provecho que lanorma jurídica no lo reconoce, no ejerce un derecho. De allí que sugiera la denominación“abuso o desviación de los intereses tutelados; cfr. PabloR ODRÍGUEZ GREZ, El abuso delderecho y el abuso circunstancial , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 194 y ss.



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elección o facultad del acreedor4. Sin embargo, estimamos necesarioacuñar la denominaciónderecho de opcióno ius electionis , toda vez que ellagraca con acierto su naturaleza jurídica y su fundamento.

Y es que, si bien el acreedor puede exigir el cumplimiento de la pres-tación convenida, vericado el incumplimiento tal derecho de crédito,como consecuencia de la insatisfacción de su interés, deviene un derechode opción. Se trata, por consiguiente, de underecho sucedáneo al derechode crédito.

En efecto, manifestada la opción del acreedor ésta no puede descono-cérsele y una vez ejercida (esto es, reclamada la satisfacción del crédito poralguno de los remedios por incumplimiento) el deudor deberá propendera su realización, a través de la ejecución de las prestaciones o conductasnecesarias para la satisfacción de tal interés, en la medida que ello seaposible y no resulte más gravoso a su propio interés.

Calicar jurídicamente la opción del acreedor como underecho suce- dáneo al derecho de crédito , reviste una importancia teórica y práctica evi-dente, dado que en la medida que se le atribuya tal naturaleza jurídica,son aplicables al derecho de opción todas las limitaciones del derechode crédito. Especial relevancia adquiere, para estos efectos, el abuso delderecho, en cuanto límite del derecho de crédito, pues si no se calicarala opción como un derecho, no podría sostenerse que, en ciertas oca-siones, el acreedor ejerza tal opción fuera de los límites previstos por elordenamiento jurídico.

4 En tal sentido, CarlosPIZARRO WILSON, “Las cláusulas resolutorias en el DerechoCivil chileno”, en Cuadernos de Análisis Jurídico , Santiago, Ediciones de la UniversidadDiego Portales, 2006, vol.III, pp. 247-249; CarlosPIZARRO WILSON, “Hacia un sistema deremedios al incumplimiento contractual”, en AlejandroGUZMÁN BRITO (editor),Estudiosde Derecho Civil III , Santiago, LegalPublishing, 2008, p. 397; Álvaro VIDAL OLIVARES,“Cumplimiento e Incumplimiento contractual en el Código Civil. Una perspectiva másrealista”, enRevista Chilena de Derecho , vol. 34, Santiago, abril, 2007, p. 59;VIDAL (n. 1),p. 430 y ss., artículo en el cual el autor se reere a “la libre opción del acreedor entre losdistintos remedios”.

Aludiendo al derecho de opción en la doctrina comparada, Mario E.CLEMENTE MEORO, La facultad de resolver los contratos por incumplimiento , Valencia, Tirant lo Blanch,

1998, p. 40; Sophie,STIJNS, “La résolution pour inexécution en droit belge: conditionset mise en oeuvre”, in MarcelFONTAINE-Geneviève VINEY (editeurs],Les sanctions del ́inexécution des obligations contractualle, Etudes de droit comparé , Bruxelles, LGDJ, 2001, p. 514et ss.; y reriéndose alius electionis Lis PaulaSAN MIGUEL PRADERA, Resolución del contrato por incumplimiento y sus modalidades de ejercicio,Madrid, Fundación Benecentia el PeritiaIuris, 2004, p. 321 y ss. En la doctrina nacional, Augusto ELGUETA ANGUITA, Resolución decontratos y excepción de pago , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1981, p. 110; René ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, 5ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2010, tomoI,pp. 529-530 y HernánCORRAL TALCIANI, Contratos y daños por incumplimiento , Santiago,Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, p. 231 y ss.



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1. Fundamentos del derecho de opción: lesión del derecho de crédito y la insatisfacción denitiva del interés cont

Desde una perspectiva práctica o funcional el contrato es un instrumento jurídico complejo que plasma el propósito práctico de las partes parasatisfacer sus intereses y necesidades, y distribuye los riesgos derivadosde la contratación5. Éste dibuja y diseña los intereses del acreedor y eldeudor que conguran el plan prestacional o programa contractual .

Claro está que el interés contenido en dicho programa es el denomi-nadointerés especíco u originario del acreedor , esto es, aquél que tiene en elcumplimiento de una obligación concreta y que sólo puede satisfacersea través de la vericación de la pretensión de cumplimiento especíco.Acaecida la inejecución, tal interés puede subsistir –lo que acontecerá ennuestra opinión si la prestación aún es posible e idónea para satisfacer-

lo– o puede derivar en un interés distinto y sobrevenido: elinterés genéricoo interés a la indemnidad , cuyo propósito es dejar libre de todo daño alacreedor, otorgándole el derecho a optar entre uno u otro remedio porincumplimiento6.

De allí que se pueda establecer una relación de causa-efecto entre lainsatisfacción denitiva del interés especíco u originario del acreedor ysu derecho de opción, toda vez que tal derecho surge como consecuenciade aquélla. Así, es posible advertir que el derecho de opción encuentra

5 Cfr. Antonio Manuel MORALES MORENO, “El ‘propósito práctico’ y la idea de negocio jurídico en Federico de Castro”, en Antonio ManuelMORALES MORENO, La modernizacióndel Derecho de obligaciones , Navarra, Civitas, 2006, pp. 323-348; Álvaro VIDAL OLIVARES,“La construcción de la regla contractual en el derecho civil de los contratos”, enRevistade Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso , vol.XXI, Valparaíso, 2000, pp. 209-227.

6 Efectuando la distinción entre interés especíco e interés genérico Michele GIOR -GIANNI, La obligación,Barcelona, Bosh, 1955, trad. cast., 1958, pp. 209-211; Rafael VER -DERA SERVER , El cumplimiento forzoso de las obligaciones , Bolonia, Publicaciones del RealColegio de España, 1995, p. 149 y ss.; Eugenio LLAMAS POMBO, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor: entre la aestimatio rei y el id quod interest , Madrid,Trivium, 1999, pp. 206-208. Tales autores identican el interés a la indemnidad con laindemnización de daños. Francisco Capilla, siguiendo una línea similar, si bien alude al

interés especíco del acreedor lo contrapone al que denominainterés a la indemnidad quesurge frente a la frustración del interés especíco como consecuencia del incumplimientoy que consiste en la reparación del daño provocado; cfr. Francisco CAPILLA R ONCERO,La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Cádiz,Fundación Universitaria de Jerez, 1989, pp. 25-26 y 36-39. En la doctrina nacional,distinguiendo entre el interés existente al momento de contratar y el interés vigente almomento del incumplimiento GonzaloR UZ LÁRTIGA, “El derecho a la ejecución in naturaen el cumplimiento de las obligaciones en Chile”, enDEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN (coordinador),Estudios de Derecho Civil V , Concepción,Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, pp. 606 -616.



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su fundamento inmediato o directo en dicha insatisfacción que, a su vez,deriva de la lesión del derecho de crédito, perlándose, de esta forma, tallesión como el fundamento mediato o indirecto de tal opción.

Esta precisión es de suyo importante, por cuanto puede ocurrir queexista lesión del derecho de crédito, pero la prestación aún sea idónea parasatisfacer el interés del acreedor. Es, a nuestro juicio, la concurrencia deambos supuestos –lesión del derecho de crédito e insatisfacción denitivadel interés especíco– la que determina la procedencia del derecho deopción y la que justica que esta opción sólo pueda ejercerla el acreedory no el juez o el deudor.

Si bien la lesión del derecho de crédito ha sido abordada desde an-tiguo por la doctrina comparada, bajo distintas denominaciones, talescomo “contravención del derecho de crédito”7 o “infracción del crédito”8,la tipología más importante en esta materia es aquélla que efectúa Luis

Díez-Picazo9

. A tal efecto distingue entre lo que denomina “omisión deprestación” y “prestación defectuosa”, conjugando ambos supuestos yformulando cinco hipótesis que evidencian que la lesión del derecho decrédito no conlleva, en todos los casos, la insatisfacción denitiva delinterés del acreedor.

Así:i) destaca la omisión de la prestación objetivamente posible y que

aun ejecutada en forma tardía es idónea para satisfacer el interésdel acreedor;

ii) la prestación defectuosa, cuyos defectos pueden corregirse y sa-tisfacer al acreedor;iii) la omisión de la prestación que aún es posible, pero ya es inidóneapara satisfacer el interés del acreedor;

iv) la omisión de la prestación defectuosa que no admite correcciones y v) la omisión de la prestación que se torna imposible de ejecutar.Resulta claro que en los dos primeros supuestos estaremos ante una

insatisfacción provisoria del interés del acreedor, ya que la prestaciónaún es idónea para satisfacer suinterés original o especíco . No ocurre lomismo en los tres supuestos de incumplimientos inidóneos y denitivos alos que alude el autor, dado que en tales casos surgiría elinterés genérico oa la indemnidad , cuya satisfacción se alcanza a través de la elección de unremedio contractual distinto a la pretensión de cumplimiento especíco.

7 En este sentido LudwigENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones I, 2a ed. Barcelona Bosh, trad. cast., 1953, vol. 2, p. 226 y ss.

8 Cfr. KarlLARENZ, Derecho de Obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, trad.cast., 1958, tomoI, p. 279 y ss.

9 Cfr. LuisDÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relacionesobligatorias , 6ª ed., Madrid, Thomson Reuters, 2008, p. 655.



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Por otra parte, es el binomiolesión del crédito/insatisfacción del acreedor el que justica que la opción o elección sólo pueda ejercerla este últimoy no el juez o el deudor. Y es que, como acertadamente señala algunadoctrina, el derecho subjetivo de crédito otorga a su titular el poder dedecidir sobre los medios de defensa y de protección del crédito, atribu-yéndole, por consiguiente, a él la elección de la sanción prevista por elordenamiento10.

En efecto, el juez no puede escoger, a priori, el remedio que satisfaga alacreedor, pues el principio dispositivo que prevalece en el procedimientocivil se lo impide. Sólo puede controlar a posteriori la elección efectuadapor aquél, analizando al efecto la concurrencia de los presupuestos de cadaremedio11 y, en nuestra opinión, los límites del derecho de opción del acree-dor. El deudor, por su parte, tampoco puede escoger cumplir el contrato,dejarlo sin efecto o indemnizar los daños, puesto que es el acreedor quien

escoge el remedio que estima satisface su interés y sólo una vez que el juezcontrola esta elección para evitar un ejercicio abusivo del derecho de op-ción, el deudor ejecutará o no el contrato. Por consiguiente, éste no escogeel remedio contractual, sino que adopta una determinada actitud una vezque el juez ha efectuado un control a posteriori de la opción del acreedor12.

10 En efecto, Luis Díez-Picazo indica que frente a la lesión del crédito el ordenamiento jurídico otorga al acreedor el poder de decidir sobre los medios de defensa del crédito, esto es,los derechos facultades o acciones que le competen frente al incumplimiento, cfr.DÍEZ-PICAZO (n. 9), p. 771. En igual sentido, y reriéndose expresamente al derecho de opción, SophieStijns indica que este derecho es exclusivo de la víctima de esta situación, precisando que eldeudor incumplidor no puede imponer al acreedor la indemnización de daños para remediarsu incumplimiento, ya que éste es “maître de son choix”, cfr.STIJNS (n. 4), pp. 523-524.

11 A favor de este control a posteriori del juez a través de las facultades interpretativasderivadas de la necesaria concurrencia de los presupuestos de cada remedioVERDERA (n. 6),p. 110. En igual sentido, Francisco Capilla descarta una opción o elección del juez, indicandoque las únicas potestades del juez de la ejecución, con miras a la elección de la modalidadejecutiva, deben entenderse referidas al posible control que le competa sobre la iniciativa delas partes, cfr.CAPILLA (n. 6.) p. 94). Asimismo, Denis Tallon plantea que el poder moderadordel juez no lo faculta para ejercer un control de oportunidad de la elección del acreedor nitransformar, por ejemplo, la elección del demandante que reclama daños y perjuicios en uncumplimiento bajo multa, cfr. Denis TALLON, “L’inexécution du contracté: pour une autre

présentation”, inRevue Trimestrielle de Droit Civil , N° 2, Paris, Avril-Juin 1994, pp. 235-236.En esta misma perspectiva Sophie Stijns, precisa que ni el juez ni el deudor pueden imponeruna opción al acreedor, pues él es dueño de su opción, cfr.STIJNS (n. 4), p. 524. En igualsentido Philippe R EMY, “L’ inexécution du contrat”, in FrançoisTERRÉ (éditeur),Pour uneréforme du droit des contrats , Paris, Dalloz, 2009, p. 255 y PaulGROSSER , L’ordonnancement desremèdes dansRemédier aux défaillances du contrat , Bruxelles, Larcier, 2010, p. 133.

12 En tal sentido VERDERA (n. 6), p. 111. El autor analiza la pretendida opción queconeren al deudor los artículos 924 y 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo a José Antonio Doral García, pues indica que sostener que tales normas coneren dicha opcióncongura una doble falacia de fuente, toda vez que la relación obligatoria no origina a la vez



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II. EL DERECHO DE OPCIÓN DEL ACREEDOR EN EL C ÓDIGO C IVIL CHILENO

El Código Civil , si bien reconoce en diversas disposiciones la opciónfrente al incumplimiento, no la calica como un derecho. De hecho, noacuña esta terminología. Esta denominación, incluso, es ajena a nuestra jurisprudencia que alude a la expresiónderecho alternativo 13, doble derechodel acreedor o, incluso, “triple derecho” 14.

la necesidad de cumplir la prestación debida e indemnizar los daños, pues sus funciones ypresupuestos son distintos, cfr. José AntonioDORAL GARCÍA DE PAZOS, “Reparación y sanción:cumplimiento de las obligaciones en forma especíca”, enAnuario de Derecho Civil , fascículo2, volumen 46, Madrid, 1993, pp. 589-598. Asimismo, indica que tales preceptos abordanla cuestión de la actitud, después que se haya despachado la correspondiente sentencia decondena, de modo que la elección del remedio ya ha sido realizada por el acreedor.

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Sirva como ejemplo el considerando tercero de la sentencia pronunciada por laCorte Suprema el 21 de enero de 2009 en el caso General Marineer S.A. con InmobiliariaAnakena Ltda. y Scotiabank Sudamericano S.A. sobre incumplimiento de un contratode promesa de compraventa. El referido considerando tercero dispone lo siguiente: “Porotra parte, como es de sobra sabido, el artículo 1489 del Código Civil otorga al acreedordiligente elderecho alternativo para demandar, ante el incumplimiento culpable de sucontraparte en un contrato bilateral, el cumplimiento, sea por naturaleza o por equivalencia,o la resolución de la convención, en ambos casos con indemnización de perjuicios...”,sentencia de la Corte de Suprema, General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda.con Scotiabank Sudamericano S.A., rol 2940-2007, 21 de enero de 2009, en base de datoswww.Legal Publishing.cl, N° 41672. La cursiva es nuestra.

14 En tal sentido destaca, entre otros, el considerando octavo de la sentencia de laCorte Suprema pronunciada en el caso Transportes Aeropuerto Express Limitada conLADECO S.A. Tal considerando dispone lo siguiente: “Del tenor literal de la norma sedesprende que el acreedor de la obligación de hacer incumplida tiene undoble derecho :tiene siempre derecho a la indemnización de los perjuicios moratorios, esto es, a la que lecorresponde por la no ejecución oportuna del hecho y, en cuanto a la obligación mismano cumplida, tiene optativamente untriple derecho : que se apremie al deudor para quecumpla, que se le autorice para hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del deudor oque se le indemnicen los perjuicios compensatorios” (sentencia de la Corte de SupremaTransportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A., rol 6042-2005, 16 de agostode 2007, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 38928). La cursiva es nuestra.

Asimismo, resulta relevante el considerando decimoséptimo de la sentencia de la

Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada:“Del tenor literal de la disposición se desprende que el acreedor de la obligación dehacer incumplida tiene undoble derecho : ostenta siempre derecho a la indemnización delos perjuicios moratorios, esto es, a la que le corresponde por la no ejecución oportunadel hecho y, en cuanto a la obligación misma no cumplida, tiene optativamente untriple derecho : que se apremie al deudor para que cumpla, que se le autorice para hacerejecutar la obra por un tercero a costa del deudor o que se le indemnicen los perjuicioscompensatorios”. Cfr. sentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con InmunomédicaLaboratorio Limitada, rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.LegalPublishing.cl, Nº 47448. La cursiva es nuestra.



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La expresiónderecho de opción del acreedor tampoco ha sido utilizadapor la doctrina nacional, pues la mayoría de los autores se reeren a laopción o elección y no alderecho de opción . En efecto, una revisión de lacivilística nacional revela que sólo Augusto Elgueta 15, René Abeliuk16 yHernán Corral17 aluden al derecho de opción para referirse a la eleccióndel acreedor, mas no abordan en forma concreta una construcción dog-mática de tal opción y sólo lo restringen al artículo 1489 delCC .

Cabe formularse, entonces, la siguiente interrogante: ¿es posible cons-truir dogmáticamente el derecho de opción del acreedor insatisfecho apartir de las normas contenidas en nuestroCódigo Civil ?

La respuesta es, por cierto, armativa, dado que existen diversas dis-posiciones a propósito del incumplimiento de obligaciones unilateralesy de ciertos contratos bilaterales de las que se puede inferir este derechode opción.

En tales casos, como se verá, es posible apreciar que elCódigo Civiladopta preferentemente el modelo de la doble opción –que la jurispru-dencia ha denominadodoble derecho o derecho alternativo– 18, que facultaal acreedor insatisfecho para escoger entre dos remedios contractualesdistintos, privilegiando la pretensión de cumplimiento especíco y laresolución frente a la indemnización de daños. Sin embrago, en el últimotiempo la jurisprudencia nacional ha reconocido al acreedor el derechode demandar la indemnización de daños como un remedio contractualautónomo y alternativo. En tal sentido destacan las sentencias pronuncia-das por la Corte Suprema en el caso Opazo Lamana con InmunomédicaLaboratorio Ltda.19 y en el caso Asociación de Productores de Huevos

15 En efecto, Augusto Elgueta ha aludido a la facultad u opción que el artículo 1489conere al acreedor, de solicitar la resolución como un caso de derecho potestativoextintivo, dado que otorga a su titular el poder jurídico de producir un efecto extintivo, cuales la destrucción de un contrato válidamente celebrado, mediante la propia declaraciónde voluntad manifestada en la demanda de resolución, cfr.ELGUETA (n. 4), p. 110.

16 En efecto, el autor indica: “Según el Artículo 1489, el derecho de opción lo ejercitael acreedor a su arbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso delderecho”,ABELIUK (n. 4), p. 529.

17 El autor precisa que la elección del contratante cumplidor en el supuesto del artículo

1489 es un “derecho potestativo o de conguración jurídica”, que en cuanto tal no estásujeto a control del abuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela laexpresión “a su arbitrio” contenida en dicho precepto, cfr. CORRAL (n. 4), p. 231.

18 Véanse supra n. 13 y 14 a propósito de las sentencias pronunciadas por la CorteSuprema en los casos General Marineer S.A. con Inmobiliaria Anakena Ltda. y ScotiabankSudamericano S.A. y Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A. yOpazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada.

19 En este caso los hechos de la causa fueron los siguientes: Andrés Opazo Lamanasolicitó al Segundo Juzgado Civil de Talcahuano declarar la resolución del contratocelebrado con Inmunomédica Laboratorio Ltda., con indemnización de perjuicios, no



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de Chile con Banco de Chile20, de fecha 7 de diciembre de 2010 y 31 deagosto de 2011, respectivamente, y la sentencia de la Corte de Apelacionesde Concepción pronunciada el 29 de marzo de 2011 en el caso FaúndezMora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.21.

obstante lo cual el tribunal sólo condenó al demandado a indemnizar los perjuicios re-sultantes de tal incumplimiento. El demandante había celebrado con la demandada uncontrato de prestación de servicios, incumpliendo esta última su obligación de entre-garle un correcto examen de sangre preparatorio a una intervención quirúrgica, lo queretrasó una cirugía que requería urgencia. El juzgado de instancia acogió la pre tensiónindemnizatoria, no así la Corte de Apelaciones de Concepción que desestimó la indem-nización, argumentando que la acción indemnizatoria es accesoria y dependiente de laresolución. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma y enel fondo interpuesto por la demandante, si bien, desde el considerando decimocuarto aldecimoctavo, reconoce expresamente la autonomía de la acción indemnizatoria, no la

acoge, dado que no logró acreditarse el cumplimiento imperfecto de la obligación, véasesentencia de la Corte Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada,rol 3341-09, 7 de diciembre de 2010, en base de datos www.Legal Publishing.cl, Nº 47448.

20 Los hechos de la causa fueron los siguientes: Asociación de Productores de Huevosde Chile demandó la resolución por incumplimiento de dos contratos de cuentas corrientesbancarias celebrados con el Banco de Chile, solicitando además la indemnización de losdaños ascendentes a la suma de $66.583.858 más reajustes e intereses. El demandanteindicó que la secretaria de dicha asociación efectuó traspasos electrónicos desde unacuenta a otra, lo que motivó el protesto de cheques por falta de fondos en una de lascuentas, digitalizando la rma de los socios de la asociación, girándolos a nombre suyo ycobrándolos personalmente por caja del Banco de Chile, sin que formulara reparo alguno.Como consecuencia de esta operación se protestaron diversos cheques de la asociacióny quedaron facturas impagas, lo que resultaba imputable a la conducta negligente delBanco que pagó reiteradamente cheques falsicados, emitidos con rmas impresas y nomanuscritas. El demandado, por su parte, adujo que el contrato de cuenta corriente dela cuenta principal se encontraba resuelto desde el año 2006 y que la demandante habíaaceptado el pago de 170 cheques con rma impresa digitalizada desde diciembre del año2003 a marzo del año 2005, de modo que era aplicable la doctrina de los actos propios.

La sentencia de primera instancia pronunciada por el Trigésimo Juzgado Civil deSantiago de 30 de diciembre de 2008 desestimó la demanda, resolución que fue conrmadapor la Corte de Apelaciones de Santiago. La demandante interpuso recurso de casación enel fondo ante la Corte Suprema, tribunal que, si bien desestimó la pretensión indemnizatoriapor no acreditarse el incumplimiento denunciado y por constatar que la demanda deducida

evidenciaba una contravención de la demandante respecto de sus actos propios, reconocióla procedencia autónoma de la pretensión indemnizatoria, aun cuando el contrato seencontraba resuelto. Tal argumentación se encuentra contenida desde el considerandoquinto al considerando séptimo de dicha sentencia, véase sentencia de la Corte Supremaen el caso Asociación de Productores de Huevos de Chile con Banco de Chile, rol 1061-2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.vlex.com, N° 333763730.

21 En este caso doña Lilian Faúndez Mora demandó a la Compañía de Telecomuni-caciones de Chile S.A. la indemnización de los daños causados por el cobro excesivo detarifa telefónica y el corte de suministro telefónico de una línea de su propiedad entre losaños 2006 y 2007. Tal pretensión indemnizatoria fue desestimada por el Juzgado Civil



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1. El derecho de opción a propósito del incumplimiento de obligaciones unilaterales

Una revisión de las normas contenidas en elCódigo Civil a propósito delincumplimiento de obligaciones unilaterales revela que el legislador con-sagró, aparentemente, una opción simple a favor del acreedor (esto es,distintas variantes de un mismo remedio). Así se advierte, tratándose delos efectos de la cláusula penal, con ocasión del incumplimiento de unaobligación de hacer y de una obligación de no hacer.

El derecho de opción frente a la inejecución del deudor se apreciaprimeramente a propósito de los efectos de la cláusula penal, puesto queel artículo 1537 prescribe que una vez que se ha hecho exigible la obliga-ción principal y constituido en mora el deudor, el acreedor podrá pedirel cumplimiento de la obligación principal o la pena,a su arbitrio. Dicha

pena, no obstante lo dispuesto en el artículo 1535, puede consistir, al igualque la obligación principal, en una prestación de dar, hacer o no hacer.En consecuencia, el acreedor, tendrá, según el caso, una opción en-

tre distintas variantes de cumplimiento forzado o, bien, entre éste y laindemnización de daños. Así, en el evento que la pena consista en unaobligación de dar una cantidad de dinero, el acreedor podrá optar entrela pretensión de cumplimiento y la indemnización22.

Un segundo caso en que el legislador conere al acreedor de una obli-gación unilateral un derecho de opción es frente al incumplimiento de unaobligación de hacer. Recuérdese que el artículo 1553 lo faculta para optarentre demandar al deudor constituido en mora, el cumplimiento forzadode la obligación incumplida –sea mediante apremios o facultándolo parahacer ejecutarla por un tercero a expensas de éste– o la indemnizaciónde perjuicios compensatoria.

El alcance de la opción que esta norma reconoce se determinará esta-bleciendo si dicho artículo consagra una variante distinta de la pretensiónde cumplimiento en cada uno de sus numerales o sólo las reconoce en el

de Tomé, aduciendo el carácter dependiente de la indemnización de daños respecto dela resolución o el cumplimiento de un contrato bilateral. La Corte de Apelaciones de

Concepción, si bien en su considerando cuarto se reere a la autonomía de la acción in-demnizatoria, reconociéndola como una posible vía de solución, no acoge en denitiva lapretensión indemnizatoria, toda vez que no se acreditó certidumbre del daño ni la relaciónde causalidad entre el incumplimiento y el daño; véase sentencia de la Corte de Apelacionesde Concepción Faúndez Mora con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol1258-2010, 29 de marzo de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 48526.

22 En este sentido Álvaro VIDAL OLIVARES, “La pretensión de cumplimiento especícoy su inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, enHernánCORRAL, María SaraR ODRÍGUEZ (editores),Estudios de Derecho Civil II , Santiago,Lexis Nexis, 2006, p. 527.



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ga al acreedor un derecho de opción para escoger entre determinadosremedios, en una norma general que, aparentemente, establece una op-ción entre la pretensión de cumplimiento especíco y la resolución delcontrato, y en normas especiales referidas al incumplimiento del contratode compraventa, de arrendamiento y de confección de obra material.

A diferencia de lo que ocurre en los supuestos de inejecución deobligaciones unilaterales, tratándose de los contratos bilaterales existeuna norma expresa que consagra este derecho y que constituye la reglageneral en esta materia: el inciso segundo del artículo 1489 delCódigo Civil .

Tal inciso dispone que en caso de incumplimiento de un contrato bi-lateral, el contratante cumplidor podrá pedir “a su arbitrio” la resolucióno el cumplimiento forzado del contrato, con indemnización de perjuicios.

Sin embargo, a pesar del tenor literal del precepto y la interpretaciónsostenida por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional, en

ciertas ocasiones el interés del acreedor sólo podrá satisfacerse con laindemnización de daños, caso en el cual deberá interpretarse la expresión“con indemnización de perjuicios” como “además de la indemnizaciónde perjuicios”28. En tal caso, y al igual como se advierte en el artículo 45.1y 61.1 de la CVCIM, artículo 7.4.1 de los PECL, artículo 1158 del Pro-yecto Catala, artículo 161 del Proyecto de laChancellerie y artículo 97 delProyectoTerré sobre Reforma delCode 29, se congurará una triple opciónpara el acreedor insatisfecho, pudiendo escoger entre la pretensión decumplimiento, la resolución o la indemnización de daños.

En lo que concierne a la compraventa es posible advertir cuatro supues-tos de incumplimiento en que se concede un derecho de opción al acreedor:– el cumplimiento tardío de las obligaciones esenciales del contrato,

– la falta de una parte considerable de la cosa vendida al tiempo deperfeccionarse el contrato,

– la diferencia entre la cabida real y la cabida declarada del prediorústico vendido y, nalmente,

– la existencia de vicios redhibitorios.En los tres primeros supuestos existe una doble opción del acreedor

que uye del tenor literal de las normas que lo consagran, a diferencia delo que ocurre en el cuarto supuesto en el que puede inferirse la existenciade un triple derecho de opción, a partir de la interpretación de determi-nadas disposiciones legales.

28 En tal sentido véase Patricia Verónica LÓPEZ DÍAZ, “La indemnización compensatoriapor incumplimiento de los contratos bilaterales como remedio autónomo en el DerechoCivil chileno”, enRevista Chilena de Derecho Privado, N° 15, Santiago, diciembre, 2010, pp.85-109 yVIDAL (n. 23), pp. 768-778.

29 Véase infra n. 80-83.



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En efecto, el inciso segundo del artículo 1826 otorga al compradorel derecho de perseverar en el contrato o desistir de él si el vendedor haretardado la entrega de la cosa, derecho que también consagra el artículo1873 a favor del vendedor, en el evento de que el comprador haya incu-rrido en mora de pagar el precio en lugar y tiempo debido. En amboscasos resulta aplicable la prevención hecha a propósito del artículo 1489,en el sentido de que el acreedor podría demandar autónomamente la in-demnización, dado que tales normas constituyen una repetición de dichoartículo a propósito de la compraventa.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 1814 dispone que si faltabauna parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfeccionarse elcontrato, el comprador podrá “a su arbitrio”, desistir del mismo o darlopor subsistente, abonando el precio a justa tasación, advirtiéndose tambiénla facultad del acreedor de optar en favor de la indemnización.

Un fenómeno similar se advierte tratándose del artículo 1832, dadoque en el evento de que la cabida real del predio vendido fuere mayor ala cabida declarada y el precio de la cabida que sobre alcance a más deuna décima parte de la cabida real, el comprador podrá, a su arbitrio,aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato. Asimis-mo, en el evento de que la cabida real del predio vendido sea menor quela cabida declarada y el precio de la cabida que falte alcance a más deuna décima parte del precio de la cabida completa, dicho precepto legalfaculta al comprador para decidir, a su arbitrio, si acepta la disminucióndel precio o desiste del contrato.

No ocurre lo mismo en el evento de que existan vicios redhibitorios,pues el acreedor, de conformidad a lo que disponen los artículos 1857,1860 y 1861 delCódigo Civil , puede exigir, según mejor le pareciere, laresolución de la venta 30, la rebaja del precio, agregándose la opción dela indemnización de daños en caso de culpa o dolo del vendedor, como

30 No obstante la expresión ‘rescisión’ contenida en los artículos 1857 y 1860, lamayoría de la doctrina nacional ha estimado que la acción redhibitoria tiene un efectoresolutorio. En contra Alejandro Guzmán, quien sostiene que la mayor proximidad de la

acción redhibitoria a la rescisión, explicaría que Andrés Bello reemplazara en el Proyectode 1853 la expresión ‘resuelva’ –contenida en los Proyectos de Código Civil de 1841-1845y 1846-1847–, por la expresión ‘rescinda’, cfr. Alejandro GUZMÁN BRITO, “Sobre la relaciónentre las acciones de saneamiento de los vicios redhibitorios y las acciones comunes deindemnización, con especial referencia a su prescripción”, enRevista Chilena de DerechoPrivado, N° 9, Santiago, diciembre, 2007, pp. 99-100. Jorge Baraona, en tanto, recurre a lascaracterísticas de los vicios redhibitorios y a la historia del artículo 1860 para formular unplanteamiento similar, cfr. Jorge BARAONA GONZÁLEZ, “La acción redhibitoria como acciónde nulidad”, en AlejandroGUZMÁN BRITO (editor),Estudios de Derecho Civil III , Santiago,LegalPublishing, 2008, p. 669.



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lo ha reconocido recientemente alguna doctrina 31 y jurisprudencia na-cional32.

Otro contrato bilateral en que se ha regulado especícamente elderecho de opción del acreedor frente al incumplimiento es el de arren-damiento, cuyas normas revelan que el legislador le ha conferido a ésteun derecho de doble opción.

En efecto, una interpretación armónica del inciso segundo y tercerodel artículo 1928 permiten concluir que el arrendatario al que se le pri-va del goce de gran parte de la cosa arrendada, como consecuencia dereparaciones que no pueden deferirse sin grave inconveniente, podráoptar entre resolver el contrato o solicitar la rebaja del precio o la renta,en proporción de la parte de cuyo goce se le privó.

El inciso primero del artículo 1932, por su parte, establece que elarrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la

31 Cfr. GUZMÁN (n. 30), pp. 103-119; IñigoDE LA MAZA GAZMURI, “A propósito delartículo 1861”, enDEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN (coordinador),Estudios de Derecho Civil V , Concepción, Abeledo Perrot LegalPublishing,2010, p. 457, especialmente n. 10 y VIDAL (n. 23), p. 778.

32 En tal sentido destaca la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 4 de agostode 2008 en el caso Servicios de Impresión J.A. Amenábar Ltda. con Iván Fuentes Riquelme.En este caso la referida empresa interpuso acciónquanti minoris y acción de indemnizaciónde perjuicios en contra de Iván Fuentes Riquelme, aduciendo que la máquina impresora quehabía adquirido en virtud de un contrato de compraventa presentaba vicios redhibitoriosque eran de conocimiento del vendedor. Este último sostuvo que atendido que la acciónquanti minoris se encontraba prescrita, la acción indemnizatoria también lo estaba, porcuanto ésta es accesoria a aquélla. La Corte Suprema, en el considerando cuarto de susentencia, expresa que interpretando armónicamente los artículos 1861, 1866, 1867 y1869 delCódigo Civil , se puede, a lo menos establecer lo siguiente: a) Concurriendodolo o culpa grave por parte del vendedor, además de la resolución y rebaja del precio,procede la indemnización de los daños y perjuicios causados; b) La prescripción dela acción redhibitoria extingue la posibilidad de pedir la resolución del contrato, peropersiste la acción para solicitar la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios; c)La prescripción de las acciones redhibitoria yquanti minoris no incluye la prescripción dela acción de indemnización de perjuicios; d) La prescripción de la acción indemnizatoriase rige por las reglas generales; sentencia Corte Suprema Servicios de Impresión J.A.Amenábar Ltda. con Iván Fuentes Riquelme, rol 1763-07, 4 de agosto de 2008, en base

de datos www.microjuris.cl, MJJ17851).Otro tanto acontece con la sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza conSociedad Inmobiliaria Talasia Ltda., cuyo considerando décimo reproduce literalmenteel considerando referido, sentencia de la Corte Suprema Larzabal Beraza con SociedadInmobiliaria Talasia Ltda., rol 6700-2006, 27 de marzo de 2008, en base de datos www.Legal Publishing.cl, Nº 38680 y con la sentencia pronunciada por la Corte Suprema confecha 8 de julio de 2010 en el caso AGF Allianz Compañía de Seguros Generales S.A. conLe Torneau Inc., cuyo considerando duodécimo es idéntico, véase sentencia de la CorteSuprema AGF Allianz Compañía de Seguros Generales S.A. con Le Torneau Inc., rol8.115-09, de 8 de julio de 2010, en base de datos www.microjuris.cl, MJJ24291.



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rescisión, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impidehacer de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendadorconociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato.El legislador le reconoce este derecho al arrendatario aun en el caso dehaber empezado a existir el vicio de la cosa después de su celebración,en la medida de que no exista culpa del arrendatario.

Otro tanto acontece con el inciso primero del artículo 1938, el cualindica que el arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términoso espíritu del contrato y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otrosobjetos que los convenidos o a falta de convención expresa a aquéllosa que la cosa es naturalmente destinada o que deban presumirse de lascircunstancias o la costumbre del país.

Pues bien, en el inciso segundo de este artículo, el legislador estableceque en el caso de que el arrendatario no cumpla la obligación de usar la

cosa en los términos previstos en el inciso primero, el arrendador podráreclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, olimitarse a esta indemnización , dejandosubsistir el contrato . En este caso, apa-rece en forma evidente que el arrendador podrá escoger si se desvinculao persevera en él, caso en el cual se conformará con la indemnizaciónde daños.

Finalmente, es posible advertir una regulación especíca del dere-cho de opción del acreedor en caso de ejecución imperfecta de la obraencargada al artíce, en el artículo 2002, pues en este caso, al igual queen el inciso segundo del artículo 1938 referido, se contempla una opciónen favor de la sola indemnización de daños. En efecto, el inciso segundodel artículo 2002 indica que en caso de ejecución imperfecta de la obraencargada, el artíce podrá ser obligado, a elección del que encargó laobra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios33.

Interesante resulta constatar que en los casos antes referidos, el legis-lador concede al acreedor una simple o doble opción frente al incum-plimiento del deudor, pudiendo agregarse, en determinados casos y apartir de una reinterpretación de la norma, la indemnización de daños,advirtiéndose una apertura hacia una triple opción.

33 Nótese que una línea similar es la que sigue el inciso segundo del artículo 41 de laley Nº 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, pues establece elderecho del consumidor para reclamar el desperfecto o daño ocasionado por el serviciodefectuoso en el plazo que indica, precisando que si el tribunal estimare procedente elreclamo dispondrá que se preste nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor o,en su defecto, la devolución de lo pagado por éste al proveedor. A continuación agrega:“sin perjuicio de lo anterior, quedará subsistente la acción del consumidor para obtenerla reparación de los perjuicios sufridos”.



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III. EL ABUSO DEL DERECHO COMO LÍMITE EXTRÍNSECOA LA OPCIÓN DEL ACREEDOR INSATISFECHO

Establecida la existencia de un derecho de opción del acreedor frente alincumplimiento del deudor (ius electendi ), cabe preguntarse si esta opciónes susceptible de abuso o, por el contrario, constituye un derecho deejercicio limitado.

La doctrina nacional, si bien ha asentado las bases dogmáticas de laopción del acreedor en la satisfacción de su interés contractual, no se hareferido a sus límites en forma expresa, completa y detallada –salvo enlo que concierne a la carga de mitigar las pérdidas–34, sino que como yase ha indicado, ha aludido a la opción o a la facultad del acreedor paraoptar más o menos libremente entre tales remedios35.

Lo cierto es que el ejercicio de un derecho subjetivo, entre los que se en-

cuentra el derecho de opción, no puede ser ilimitado, pues el objetivo que ellegislador persigue al concebir y consagrar los derechos subjetivos es que ellosse ejerzan para cumplir con la nalidad para la cual han sido establecidos36.

Así las cosas, a la luz de las disposiciones referidas en el apartado an-terior, cabe formularse la siguiente interrogante: en una hipótesis en queel comprador y el vendedor no cumplan con su obligación de pagar elprecio y entregar la cosa oportunamente, o el vendedor entregue la cosa alcomprador a sabiendas de la existencia de vicios redhibitorios, o el arren-dador prive al arrendatario del goce de gran parte de la cosa arrendada oel arrendatario no cumpla la obligación consagrada en el inciso primerode artículo 1938 o, bien, el artíce no ejecute debidamente la obra materialencargada, ¿puede el acreedor elegirlibremente cualquiera de los remedioscontractuales indicados en tales disposiciones, bastando sólo que concurranlos requisitos o presupuestos de procedencia de cada uno de ellos?

34 En tal sentido véase Ramón DOMÍNGUEZ ÁGUILA, “Notas sobre el deber de minimizarel daño”, enRevista Chilena de Derecho Privado, N° 5, Santiago, diciembre, 2005, pp. 82-91;Rodrigo FUENTES GUÍÑEZ, “El deber de evitar o mitigar el daño”, en Revista de Derecho , N°217-218, Concepción, enero-diciembre, 2005, pp. 223-248; Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, “Sobrela obligación de minimizar los daños en el derecho chileno y comparado”, en Fabricio

MANTILLA y FranciscoTERNERA BARRIOS, La resolución en los contratos en el Derecho Privado ,Bogotá, Legis, 2007, pp. 325-337;VIDAL (n. 1), pp. 429-457;GANDARILLAS (n. 1), pp. 431-449.35 Véase n. 4.36 En efecto, Luis Díez- Picazo precisa que el derecho de crédito se encuentra limitado

por la función y nalidad para la cual se ha atribuido a su titular, pues los derechossubjetivos son poderes funcionalmente organizados que se atribuyen a la personapara lograr diferentes nalidades, cfr.DÍEZ-PICAZO (n. 9), pp. 133. En similar sentidoy reriéndose a los límites de los derechos subjetivos derivados de su contenido véaseEnrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractual , reimpresión, Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 618-621.



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Esta interrogante cobra especial relevancia atendido lo dispuestoen los artículos 1489 y 1537, ya que constituyen normas de aplicacióngeneral que al referirse a la opción del acreedor emplean la expresión “asu arbitrio”, lo que dejaría entrever que la opción podría ser incausadao ilimitada.

El Código Civil no se reere a los límites de este derecho en dichasdisposiciones o en un párrafo especialmente destinado al efecto, peroresulta lógico concluir que tal facultad de elección debe sujetarse a ciertoslímites. Y es que, si bien el acreedor ostenta una posición jurídica activaen la relación obligatoria –atendido que su interés constituye un elementoestructural o sonómico de la obligación37– ello no implica que la tutelade su interés sea ilimitada y lo faculte a escoger “a su arbitrio” cualquierremedio por incumplimiento.

¿Cuáles son, entonces, los límites del derecho de opción? Son, a nues-

tro juicio, loslímites del derecho de crédito y límites del interés del acreedor , porcuanto el derecho de opción tiene como antecedente inmediato el derechode crédito y, como se indicó, su fundamento radica, precisamente, en lalesión del interés del acreedor.

Los límites del derecho de crédito, en opinión de Luis Díez-Picazo38,son, por una parte, el programa jurídico obligatorio (la prestación que le esdebida, enmarcada en condiciones de identidad, género, cuantía, tiempoy lugar en que debe ser obtenida) y, por otra parte, loslímites institucionales de los derechos subjetivos (esto es, el principio de la buena fe como ideade conducta ética y el abuso del derecho como técnica de represión a laextralimitación del acreedor).En tanto, los límites del interés del acreedor, a juicio de Albert La-marca 39, pueden agruparse en tres distintas categorías:

a) Límitesextrínsecos que derivan de los intereses generales del tráco(especícamente del deber general de buena fe y de los deberesde protección);

b) Límitesintrínsecos a la propia posición subjetiva o autorresponsa-bilidad (las cargas del acreedor) y

c) Límites derivados de losintereses contrapuestos de las partes (el interésdel deudor).

37 Cfr.GIORGIANNI (n. 9), pp. 61-70; AlbertLAMARCA MARQUÈS, El hecho del acreedor yla imposibilidad de la prestación , Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 2001,p. 25;LLAMAS (n. 6), pp. 185-186; Mario César GIANFELICI, La frustración del n del contrato ,Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 74.

38 Cfr. DÍEZ-PICAZO (n. 9), pp. 132-134. Siguiendo esta misma distinción, Antonio CABANILLAS SÁNCHEZ,Las cargas del acreedor en el derecho civil y mercantil,Madrid, Montecorvo,1988, pp. 56-58.

39 Véase esta interesante distinción enLAMARCA (n. 37), pp. 30-44.



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La doctrina nacional no se ha referido a los límites del derecho deopción. Tangencialmente ha aludido al programa jurídico obligatorio conocasión de la pretensión de cumplimiento y el principio de la fuerza obli-gatoria 40, reriéndose en extenso, en cambio, a la carga del acreedor demitigar las pérdidas41. Ha desatendido, sin embargo, el principio del abusodel derecho, en circunstancias de que tiene un reco nocimiento indiscutidoen nuestroCódigo Civil y en el ordenamiento jurídico chileno42, en cuantolímite al ejercicio de los derechos subjetivos. Tampoco se ha referido alinterés del deudor como límite del derecho de opción del acreedor, lo queciertamente desvanece el intento por construir un sistema equilibrado deremedios frente al incumplimiento contractual.

Atendido que el derecho de opción es sucedáneo del derecho decrédito, es posible ensayar una clasicación de los límites del derecho deopción, distinguiendo al efecto los denominadoslímites intrínsecos y los

denominadoslímites extrínsecos , dependiendo si ellos atañen a la congura-ción interna del derecho de opción o, por el contrario, vienen impuestoscomo consecuencia de ciertas instituciones de Derecho Civil.

Los límitesintrínsecos o inherentes al derecho de opción serían, a nues-tro juicio, las cargas del acreedor y el interés del deudor. En efecto, si elacreedor no observa la carga impuesta, no existirá incumplimiento deldeudor, sino mora del acreedor, lo que impide el nacimiento del derechode opción. En cambio, si el acreedor observa la carga y, no obstante ello,igualmente se produce el incumplimiento, surgirá el derecho de opción delacreedor insatisfecho43. Por su parte, el interés del deudor también limitala elección, toda vez que éste no puede escoger un remedio contractualque le cause perjuicio.

En cambio, loslímites extrínsecos del derecho de opción son la doctri-na de los actos propios y el abuso del derecho. La doctrina de los actospropios constituye un límite al derecho de opción, en tanto una vez

40 En tal sentido véase Carlos PIZARRO WILSON, “Notas críticas sobre el fundamentode la fuerza obligatoria del contrato. Fuentes e interpretación del artículo 1545 delCódigoCivil chileno”, enRevista Chilena de Derecho de Derecho , vol. 31, N° 2, Santiago, 2004, p. 225y ss. yVIDAL (n. 22), p. 517 y ss. Sin embargo, no se ha reconocido el programa jurídico

obligatorio como límite al derecho de crédito.41 Véase n. 34.42 En tal sentidoR ODRÍGUEZ (n. 3), pp. 205-221; BARROS (n. 36), pp. 621-650; Arturo

ALESSANDRI R ODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 187-209.

43 En lo que concierne a las cargas contractuales del acreedor véaseCABANILLAS (n.38); VIDAL (n. 2), pp. 55-81; Ricardo Luis LORENZETTI, Tratado de los contratos. Parte General ,Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 396;DÍEZ-PICAZO, (n. 9), pp. 134-138; Osvaldo LAGOS VILLARROEL, Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil , Madrid, MAPFRE, 2006.



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escogido un remedio, por el acreedor no puede desconocer tal opción yelegir otro distinto.

Existe una legítima conanza generada en el deudor que lo ha llevadoa desplegar determinadas actividades tendientes a ejecutar forzadamentela prestación, indemnizar los daños por incumplimiento o asumir loscostos de la resolución del contrato. Por consiguiente, si se permitiera alacreedor desconocer su opción e invocar la procedencia de un remediodistinto al inicialmente escogido, se causaría un perjuicio al deudor queno resulta justo ni equitativo.

Por su parte, el abuso del derecho de opción constituye un límite alderecho mismo, pues, como se expondrá, impide al acreedor escoger unremedio por incumplimiento que lesione el interés contractual del deudory le cause daño.

1. El abuso del derecho de opción:noción y presupuestos

La civilística nacional prácticamente no ha abordado el abuso del derechode opción del acreedor. Sólo algunos autores se han referido a él paranegar su procedencia a propósito de la opción que elCódigo Civil reconoceen el artículo 1489 entre la resolución y el cumplimiento44 o con ocasiónde los proyectos de reforma delCode 45.

Ha sido la doctrina 46 y jurisprudencia comparada 47 las que ha conce-

44 En tal sentido ABELIUK señala lo siguiente: “Según el Artículo 1489, el derechode opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no podría oponerse por eldeudor el abuso del derecho”,ABELIUK (n. 4), p. 529. Por su parte Hernán Corral, precisaque la elección del contratante cumplidor en el supuesto del artículo 1489 es un “derechopotestativo o de conguración jurídica”, que en cuanto tal no está sujeto a control delabuso del derecho, pues es un derecho absoluto, como lo revela la expresión “a su arbitrio”contenida en dicho precepto, cfr. CORRAL (n. 4) p. 231.

45 Cfr. Carlos PIZARRO WILSON, “Los remedios al incumplimiento contractual enlos proyectos franceses de reforma del derecho de contratos”, enRevista de Derecho de laPonticia Universidad Católica , N° 36, Santiago, agosto, 2011, pp. 117-138.

46 En tal sentidoPANTALEÓN (n. 23), pp. 1046-1047;VERDERA (n. 6), pp. 169-170;TALLON (n. 11), p. 235; Thomas GENICON, La résolution du contrat pour inexécution , Paris,LGDJ, 2007,

pp. 528-531; Yves-Marie LAITHIER , “La prétendue primauté de l’exécution en nature”, inRevue des Contrats , N° 1, Paris, janvier, 2005, p. 176.Reconociendo el abuso del derecho aoptar por la resoluciónCAPILLA (n. 6), pp. 96 -100 y DÍEZ-PICAZO (n. 9), p. 831.

47 Sirva como ejemplo el caso de la jurisprudencia estadounidense Jacobs & YoungInc.v. Kent de 1921. En este caso la empresa demandada, por descuido del contratista,instaló cañerías de una marca distinta a la convenida en la vivienda que construía parael demandante, advirtiéndose este error cuando la construcción había nalizado. Lademandante requirió al tribunal el costo de sustitución de las cañerías, en circunstancias deque era muy elevado y el valor de la vivienda con una u otra marca de cañería era el mismo.Atendido que el costo de sustitución de las cañerías era exagerado e inequitativamente

bido el abuso del derecho de opción del acreedor, con el propósito de im-



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nalidad de satisfacer su interés contractual, sino con el propósito de causarperjuicio al deudor o cuando sin desear tal perjuicio lo acepta, existiendouna extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativoque produce en otra persona el ejercicio del Derecho48.

NuestroCódigo Civil , aun cuando no lo señale expresamente, concibeal abuso del derecho como un límite del derecho de opción del acreedoren determinados casos, toda vez que restringe el ejercicio de tal derechoatendida la extrema desproporción entre el interés del titular y el efectonegativo que produce su ejercicio en otra persona.

Así, se advierte, por ejemplo, en aquellos casos que el legislador limitala facultad resolutoria exigiendo que el incumplimiento del deudor tengauna entidad signicativa. Tal es el caso del artículo 1868, que impide alcomprador solicitar la resolución de la venta por vicios redhibitorios sitales vicios no revisten el carácter de grave. Una hipótesis semejante re-

coge en el artículo 1928 que faculta al arrendatario a terminar el contratode arrendamiento si el arrendador realiza reparaciones que recaen sobregran parte de la cosa.

La doctrina nacional, reriéndose al abuso del derecho o a la infrac-ción del principio de buena fe contractual –mas no al abuso del derechode opción– ha aludido expresamente a alguno de tales supuestos49. La jurisprudencia, por su parte, si bien de manera excepcional se ha referidoal abuso del derecho a propósito de la opción del acreedor, a nuestro jui-cio, no ha abordado correctamente su conguración en todos los casos50.

48 Estas dos hipótesis son reconocidas por Enrique Barros a propósito del abuso delderecho, quien agrega el ejercicio de un derecho adquirido de mala fe, la desviación deun derecho potestativo y el abuso de acciones judiciales, cfr.BARROS (n. 36), pp. 632-646.

49 En lo que concierne al supuesto de abuso a propósito de la gravedad de los viciosredhibitorios y la demanda de resolución por un incumplimiento insignicante, véaseBARROS (n. 36), pp. 634-635. En lo que se reere a la demanda de resolución por un in-cumplimiento insignicante o falta de gravedad suciente del mismo, Daniel PE ÑAILILLO ARÉVALO, Las obligaciones. Teoría general y clasicaciones. La resolución por incum plimiento ,Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 407-409; Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, Loscontratos. Parte general , 5ª ed., Santiago, Abeledo Perrot LegalPublishing, 2010, tomoII, p. 352; Claudia MEJÍAS ALONZO, El incumplimiento resolutorio en el Código Civil , Santiago,

Abeledo Perrot LegalPublishing, 2011, p. 223;VIDAL (n. 27), pp. 240 y 253.50 En efecto, existen al menos dos sentencias en que la jurisprudencia invoca la guradel abuso del derecho con el propósito de desestimar la autonomía de la pretensiónindemnizatoria, por una parte, y negar la procedencia de la resolución del contrato, porotra, invocando, en ambos casos, el artículo 1489 delCódigo Civil .

La primera sentencia fue pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en elcaso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, conociendo de un recurso de apelación deducidopor el demandante en contra del Primer Juzgado Civil de Valparaíso por desestimar laautonomía de la pretensión indemnizatoria como consecuencia del incumplimiento deun contrato de compraventa, véase sentencia rol N° 1598-005 del Primer Juzgado Civil de



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De allí que sea relevante intentar construir dogmáticamente la guradel abuso del derecho de opción del acreedor insatisfecho, abordando lospresupuestos que deben concurrir para que éste se congure. A nuestro juicio, tales presupuestos son los siguientes:

a) ejercicio del derecho de opción por el acreedor;b) intención de lesionar el interés contractual del deudor;c) Lesión del interés contractual del deudor.

a) Primer presupuesto:Ejercicio del derecho de opción por el acreedor

El primer presupuesto para que se congure un abuso del derechode opción del acreedor es que éste ejercite un derecho reconocido por elordenamiento jurídico: el derecho de opción.

Valparaíso de fecha 30 de junio de 2010. La Corte de Apelaciones conrma la sentenciade primera instancia, aduciendo el carácter accesorio de la pretensión indemnizatoria einvocando erróneamente el abuso del derecho en su considerando sexto, pues, del tenor desu argumentación, se deduce que quiso referirse al fraude a la ley. En dicho considerandoseñaló lo siguiente: “Que en este orden de ideas, la pretensión del actor ha de rechazarse, dadoque como ya latamente se expuso, no es procedente intentar una acción indemnizatoria envirtud del artículo 1489 del Código Civil, aislada de su antecedente jurídico que la sustente,ya que ello contraviene principios de buena fe, equidad y economía procesal e inclusopuede entenderse como una especie deabuso del derecho , al tratar de interpretar una normaen forma completamente distinta al espíritu de ella, en pos de darle una más favorable”,sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Segovia Barrientos con Saez Arroyo, rol 365-2011, 1 de junio de 2011, en base de datos www.Legal Publishing.cl, N° 49795. Lacursiva es nuestra.

La segunda sentencia es aquélla pronunciada por la Corte de Apelaciones de Coyhai-que en el caso Menay Contreras con Balboa Mella. El tribunal, conociendo de un recurso deapelación, conrma la sentencia del tribunal de primera instancia que rechaza la demandade resolución con indemnización de perjuicios, ya que no se acreditó el incumplimientodel contrato, precisando que solicitar la resolución constituye un abuso del derecho. Así, enel considerando sexto indica lo siguiente: “Que, al respecto, el tema planteado se conocedoctrinariamente como ‘el abuso del derecho’, en cuanto a que si una persona, en este casoel acreedor, actúa ejerciendo un derecho que desde luego arma corresponderle y causadaños a la otra parte tiene o no responsabilidad en el ámbito civil, toda vez que en ciertos

casos, el ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho si lollega a ejercer en forma abusiva, lo que en doctrina se conoce como ‘la teoría del abusodel derecho’, que en nuestra legislación civil se acepta en tanto se cumplan determinadascondiciones, como ser que la persona tenga un derecho pero su ejercicio le cause dañoa otra persona, caso en el cual se genera una responsabilidad, y además que ese derechosea de ejercicio relativo y que por último, su ejercicio sea abusivo, que es donde aparecela indicada teoría, y que genera el problema de poder saber o precisar cuando existe unabuso en el ejercicio de un derecho”, sentencia de la Corte de Apelaciones de CoyhaiqueMenay Contreras con Balboa Mella, rol 144-2011, 17 de octubre de 2011, en base de datoswww.microjuris.cl, MJJ29604.



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Como se ha indicado precedentemente, el derecho de opción se en-cuentra consagrado en diversas normas delCódigo Civil chileno, a propósitodel incumplimiento de obligaciones unilaterales y de contratos bilaterales.

Así se advierte tratándose de la inejecución de una obligación cau-cionada por una cláusula penal (artículo 1537), de una obligación dehacer (artículo 1553), de una obligación de no hacer (artículo 1555) y delcumplimiento imperfecto de una obligación de dar una especie o cuerpocierto (artículo 1590).

Otro tanto acontece a propósito de un contrato bilateral (artículo 1489),y especícamente en el caso de cumplimiento tardío de las obligacionesesenciales de la compraventa (artículos 1826 y 1873), en la hipótesisque falte una parte considerable de la cosa vendida al tiempo de perfec-cionarse el contrato (artículo 1814), en el supuesto que se verique unadiferencia entre la cabida real y la cabida declarada del predio rústico

vendido (artículo 1832), en el caso que existan vicios redhibitorios de lacosa vendida (artículos 1857 y 1860), en el evento de que el arrendadorprive al arrendatario de gran parte de la cosa arrendada (artículo 1928),en aquel supuesto que el arrendatario no use la cosa según los términoso espíritu del contrato (artículo 1938) y en el caso que el artíce ejecuteimperfectamente la obra encargada (artículo 2002).

b) Segundo presupuesto:Intención de lesionar un interés contractual del deudorEl segundo presupuesto del abuso del derecho de opción del acreedor esque éste lo ejerza con la intención de lesionar un interés jurídicamenteprotegido por el ordenamiento jurídico, cual es, en este caso, el interéscontractual del deudor.

Dicho interés para el deudor consiste en liberarse del cumplimientode la obligación y no ver agravada su posición en el vínculo obligatoriocomo consecuencia del incumplimiento51. Tal interés se encuentra reguladoen nuestro ordenamiento jurídico precisamente como un límite al interésdel acreedor. Así lo revelan diversas normas diseminadas en nuestroCó-

51

En lo que concierne al interés del deudor de liberarse del vínculo obligatorio através del cumplimiento de la obligación, reconociendo, incluso, el denominadodirittoalla liberazione medianteadempimento Angelo FALZEA, L’offerta reale e la liberazione coactivadel debitore,Milano, Giuffrè, 1947, pp. 33-35; Geremia R OMANO, Interessi del debitore eadempimento , Napoli, Edizioni Scientiche Italiane, 1995, p. 244; Giovanni D’AMIGO,“Mancata cooperazione del creditote e violazione contrattuale”, en EnricoDEL PRATO (editor),Violazioni Del Contratto. Danni e Rimedi , Milano, Giuffrè, 2003, p. 91 y ss. En loque se reere a la prohibición de agravar la posición del deudor, imponiéndole costos ydaños innecesarios Giovanni CATTANEO,La cooperazione del creditote all´adempimento , Milano, Giuffrè, 1964, pp. 35 y ss.;LAMARCA (n. 37), p. 62.



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digo Civil a propósito del objeto del acto jurídico, graduación de la culpa,pago al poseedor del crédito, mora del acreedor y pago por consignación.

En efecto, el artículo 1461 delimita anticipadamente cuál debe ser laprestación que el deudor debe ejecutar, pues establece como requisito de

existencia del acto jurídico que el objeto sea determinado o determinable52

.Asimismo, el artículo 1547 precisa el grado de culpa por el que respondeel deudor, indicando en forma anticipada el alcance de su responsabilidad,sin perjuicio de las estipulaciones de las partes en este sentido53.

Por otro lado, el artículo 1576 valida el pago que el deudor realiza debuena fe al poseedor del crédito, procurando, de esta forma, la satisfacciónde su interés, dado que lo libera del cumplimiento de la obligación54. Talnalidad también se advierte en los artículos 1680 y 1827, ya que éstos lohacen responsable por dolo o culpa grave en caso de mora del acreedor,disminuyendo su grado de responsabilidad55.

En igual sentido destaca el párrafoVI del títuloXIV del libroIV delCódigo Civil relativo al pago por consignación 56, pues a través de esta moda-lidad del pago el legislador no sólo está liberando al deudor del vínculoobligacional sino que, además, evita que sufra algún perjuicio imputablea la mora del acreedor.

Queda de maniesto, entonces, que en todos estos casos el interés deldeudor deviene como límite a aquél del acreedor, pues éste último no

52 El inciso primero y segundo del artículo 1461, disponen lo siguiente: “No sólo lascosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se es-pera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que esténdeterminadas, a lo menos, en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato je reglas o contengadatos que sirvan para determinarla”.

53 En efecto, el inciso primero del artículo 1547, prescribe: “El deudor no es responsablesino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; esresponsable de la leve en los contratos que se hacen para benecio recíproco de las partes;y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta benecio”.

54 El inciso segundo del artículo 1576, señala lo siguiente: “El pago hecho de buenafe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque despuésaparezca que el crédito no le pertenecía”.

55

El artículo 1680, prescribe: “La destrucción de la cosa en poder del deudor,después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, nohace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

Por su parte, el artículo 1827, dispone: “Si el comprador se constituye en mora derecibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que secontenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservarla cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.

56 En efecto, los arts. 1599 a 1607 contenidos en este párrafo, regulan la oferta deldeudor, su calicación y la consignación, estableciendo al efecto el procedimiento delpago por consignación en elCódigo Civil .



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puede invocarlo en perjuicio del deudor, constituyendo, por consiguiente,un límite intrínseco a la opción del acreedor.

c) Tercer presupuesto:Lesión del interés contractual del deudorEl tercer presupuesto para que se congure el abuso del derecho de opcióndel acreedor es que la elección del remedio por incumplimiento lesioneel interés contractual del deudor, causándole daño.

Recuérdese que una perspectiva realista del contrato permite sostenerque este instrumento diseña y construye el interés contractual protegibley lesionable, y distribuye los riesgos entre los contratantes57. Sin embargo,ello no implica que ante un supuesto de incumplimiento se privilegie laprotección y satisfacción del interés del acreedor en desmedro del interésdel deudor, pues otorgar una opción ilimitada para escoger el remedio

que se estime conveniente, puede acarrear la lesión del interés contractualdel deudor.Este último supuesto del abuso del derecho de opción determina,

entonces, la necesidad de establecer en qué casos el acreedor ejercerá suopción en perjuicio del interés del deudor, esto es, en qué casos o supuestosabusará del derecho de opción que el legislador expresamente le reconoce.

2. Casos de abuso del derecho de opción del acreedor

La revisión de los casos de abuso del derecho de opción, esto es, de aque-

llos grupos de supuestos en que el acreedor ejerce tal derecho escogiendodeliberadamente un determinado remedio por incumplimiento, lesionan-do el interés contractual del deudor, se restringirá a aquéllos consagradosen el artículo 1489 delCódigo Civil 58.

A tal efecto se distinguirán tres grupos de casos. En primer lugar, seexaminará el ejercicio abusivo del acreedor de la opción de la preten-sión de cumplimiento especíco y las diversas hipótesis en que éste severicaría. A continuación, se abordará el ejercicio abusivo de la opciónde la resolución, a partir de la noción de incumplimiento resolutorio.Finalmente, se analizará el ejercicio abusivo del acreedor en favor de laindemnización de daños.

57 En tal sentidoMORALES (n. 5), p. 323 y ss. yVIDAL (n. 27),p. 226 y ss.58 Se excluye la rebaja del precio a la que aluden los artículos 1860 y 1861 a propósito

de la acciónquanti minoris en el contrato de compraventa y el inciso segundo del artículo1928 con ocasión de las reparaciones que privan al arrendatario del goce parcial de la cosa,por cuanto que este remedio sólo está contemplado para tales supuestos y una construccióndogmática que postule su aplicación general excede el objetivo de este trabajo.



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a) Abuso del derecho a optar por la pretensiónde cumplimiento especícoLa pretensión de cumplimiento especíco es un remedio contractual cuyopropósito es obtener el comportamiento del mismo modo que el deudor

debió haberlo ejecutado, sea a través de la ejecución de la prestación in-cumplida, la reparación de los vicios o defectos de la pretensión ejecutadao la sustitución de las cosas entregadas por otras no conformes59.

En la tradición jurídica continental60 se ha erigido como el remedio porincumplimiento contractual, en principio, más favorable al acreedor insa-tisfecho, en atención a su presupuesto de procedencia y utilidad. En efecto,el único requisito para ejercerlo es el sólo incumplimiento, al margen dela culpa o dolo del deudor y que el posterior cumplimiento sea posible61.

La utilidad de esta pretensión es maniesta, dado que únicamente ellapermite satisfacer el interés especíco u originario del acreedor, cual es

la ejecución de la prestación en los mismo términos en que ella se pactó.De allí que se sostenga que persigue latutela satisfactoria del crédito , puesestá facultando al acreedor para obtener las mismas utilidades que elcontrato le puede proporcionar y no para obtener utilidades equivalenteso restaurar la situación en que se encontraba antes de su celebración62.

59 Entre otros,PANTALEÓN (n. 23), pp. 1727 y 1731;LLAMAS (n. 6), p. 222;DÍEZ-PICAZO (n.9), p. 775;VIDAL (n. 22), pp. 529- 536;PIZARRO, “Hacia un sistema...”.op. cit., (n. 4), p. 400.

60 A diferencia de lo que ocurre en elCommon Law , pues en ese sistema jurídico laspecic performance es un remedio excepcional y que los jueces sólo conceden por razones de equidad,en aquellos casos que la indemnización de daños no resulta adecuada, cfr. Oliver WendellHOLMES JR ., The Common Law , 45ª ed., Buenos Aires, Tipográca Editora Argentina, 1881,trad. cast., 1964, p. 268; Anthony K RONMAN, “Specic Performance”, inUniversity of ChicagoLaw Review, vol. 45, Chicago, 1978, p. 352 and ss.; Alan SCHWARTZ, “The case for specicperformance”, inYale Law Journal , vol. 89, Connecticut, 1979, p. 272; Allan FARNSWORTH,Contracts , 4ª ed., New York, Aspen Publishers, 2004, pp. 739-741; David CAMPBELL, “SpecicPerformance”, in DonaldHARRIS, DavidCAMPBELL, RogerHALSON, Remedies in Contractand tort , 2ª ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2005, pp. 166-167; Michel PhilipFURMSTON, Law of Contract,15th ed., Oxford, University Press Oxford, 2007, pp. 797-798.

61 En este sentidoPANTALEÓN (n. 23), p. 1046;LLAMAS (n. 6), p. 228;VIDAL (n. 22), pp.520-522; Enrique BARROS BOURIE, “Finalidad y alcance de las acciones y los remedioscontractuales”, en AlejandroGUZMÁN BRITO (editor), Estudios de Derecho Civil III , Santiago,

LegalPublishing, 2008, pp. 411-412;PEÑAILILLO (n. 24), pp. 333-334. En contra de esteenfoque, Ferrán Badosa , quien invoca al efecto dos argumentos; la identidad de nes yfungibilidad existente entre la ejecución forzosa y la indemnización, por una parte, y, porotra, un argumento de justicia según el cual sólo la culpa del deudor justicaría traspasaral acreedor la facultad de imponer la ejecución forzosa, privándolo de la facultad deorganizar el cumplimiento de la obligación según su conveniencia, cfr. FerránBADOSA COLL, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil , Bolonia, Publicaciones del RealColegio de España, 1987, pp. 263-265.

62 En este sentido Angelo LUMINOSO, “Risoluzione per inadempimento”, in FrancescoGALGANO, Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Libro cuarto, Delle obbligazioni



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Lo cierto es que no se trata de un remedio que proceda en todos loscasos de incumplimiento contractual, pues está sujeto a ciertos límites,también denominados excepciones a la pretensión de cumplimiento es-pecíco. Tales límites o excepciones son la imposibilidad de ejecuciónde la prestación, la excesiva onerosidad de la prestación y el carácterexclusivamente personal de una prestación de hacer y han sido tratadospor alguna doctrina comparada y nacional con ocasión del análisis delos cuerpos normativos sobre los cuales se ha erigido el nuevo derechode la contratación63.

Sin embargo, no se advierte una regulación normativa expresa de loslímites a esta pretensión64 ni una construcción dogmática sistemática ydetallada de éstos en la civilística nacional65. La importancia de concebirlímites radica en que éstos permiten establecer con claridad la proceden-cia de la medida, en términos tales que si el acreedor la exige al deudor,

risoluzione per inadempimento,Roma, Zanichelli, 1990, volumeI, 1 articoli 1453-454, pp.16-17;VERDERA (n. 6), pp. 43-44. Luiz G. Marinoni, se reere a esta tutela comotutela es- pecíca , indicando que es aquélla ideal del derecho material, dado que conere a la partelesionada el bien o el derecho mismo y no su equivalente. Agrega que sólo a través dela tutela especíca el ordenamiento jurídico puede asegurar la prestación debida a aquelque posee la expectativa de recibir un bien, cfr. Luiz Guilherme MARINONI, Tutela especícade los derechos. Necesidades del derecho material, tutela de los derechos y técnica proce, Lima,Palestra, 2008, pp. 212-213.

63 Tales límites se encuentran consagrados a propósito de las obligaciones no dinerariasen el artículo 9.102 (2) de los PECL, artículo 275 delBGB , artículo 7.2.2. de los PICC, artículo3:302 delDCFR , artículo 1192 de la Propuesta de Modernización del Código Civil españolen materia de Obligaciones y Contratos, artículo 164 del Proyecto de laChancellerie , artículo105 del Proyecto Terre . Reriéndose al alcance de éstosMORALES (23), pp. 66-73; ÁlvaroVIDAL OLIVARES, “El incumplimiento y los remedios del acreedor en la propuesta de modernizacióndel derecho de las obligaciones y contratos español”, enRevista Chilena de Derecho Privado , N°16, Santiago, julio, 2011, pp. 277-280; NievesFENOY PICÓN, “El incumplimiento contractualy sus remedios en la propuesta española de modernización del Código Civil de 2009”, enIñigoDE LA MAZA GAZMURI (coordinador),Cuadernos de Análisis Jurídico , Santiago, EdicionesUniversidad Diego Portales, Colección Derecho Privado 2011, vol.VII, pp. 33-36. A propósitode estos límites en los proyectos de reforma delCode , PIZARRO (n. 45), pp. 126-130.

64 La ausencia de una regulación de la pretensión de cumplimiento especíco es unfenómeno común a la mayoría del losCódigos Civiles , pues tradicionalmente la civilística

ha derivado su análisis a la doctrina procesal, en circunstancias de que se trata de unremedio por incumplimiento, cuyo análisis, al menos en lo que concierne a sus condicionesde procedencia y nalidad –cual es la satisfacción del interés del acreedor– es propiadel Derecho Civil. A ello se agrega que losCódigos de Procedimiento Civil no regulan lospresupuestos y límites de procedencia de la pretensión de cumplimiento. En tal sentidovéase, entre otros, Salvatore PUGLIATTI,Esecuzione forzata e diritto sostanziale , Milano, Giuffrè,1935, p. 127;DÍEZ-PICAZO (n. 9), p. 778;VERDERA (n. 6), p. 25;ABELIUK (n. 27), p. 798.

65 El único autor que ha aludido a este tópico ha sido Enrique Barros y con exclusivareferencia a la lesión excesiva a la libertad personal del deudor como un límite a la ejecuciónen naturaleza en las obligaciones de hacer, cfr.BARROS (n. 61), pp. 412-413.



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salvo el caso de imposibilidad, lesionará su interés y estaremos ante unabuso del derecho de opción.

Así, por ejemplo, si el acreedor exige compulsivamente al deudorla ejecución de una prestación de hacer personalísima, conminándolo acumplir a través de un apremio personal (arresto o multa proporcional),estaría interriendo en la libertad de este último, lesionando no sólo suderecho fundamental a la libertad e integridad física 66 sino su interés enliberase del vínculo obligatorio.

El abuso del derecho de opción también se advierte en el supuesto deque el acreedor demande al deudor la ejecución de una prestación que, sibien no es imposible, resulta más gravosa o costosa, porque la prestaciónha devenido en excesivamente onerosa o ha debido incurrir en gastosdesproporcionados en comparación a la utilidad que otros remedios porincumplimiento le proporcionarían67.

Tal sería el caso si una empresa constructora edica una vivienda einstala, por ejemplo, cañerías, ladrillos o baldosas de una marca distintaa la convenida, exigiéndole posteriormente el acreedor la sustitución detales artefactos por aquéllos de la marca requerida, en circunstancias deque el costo de sustitución es muy elevado y el valor de la vivienda conuna u otra marca de artefactos es el mismo.

66 En lo que concierne sólo a la excesiva intromisión en la libertad personal del deudor,entre otros,K RONMAN (n. 60), p. 369; SCHWARTZ (n. 60), pp. 274 y 296-298;CAPILLA (n. 6),pp. 24-25;VERDERA (n. 6), p. 174;FARNSWORTH (n. 60), p. 755;CAMPBELL (n. 60), pp. 154y 190-192;FURMSTON (n. 60), p. 801;BARROS (n. 61), pp. 412-413.

67 Esta hipótesis ha sido reconocida porPANTALEÓN (n. 23), pp. 1046- 1047;CAPILLA (n.6), pp. 96-100;VERDERA (n. 6), pp. 169-170. Nótese que también se ha calicado la excesivaonerosidad de la prestación como un límite a la pretensión del cumplimiento especíco,cfr.MORALES (n. 23), p. 67-72;FENOY (n. 63), pp. 34-35 y se ha vinculado además al deberde lealtad contractual del acreedor, cfr. François TERRÉ -Philippe SIMLER -Lequette YVES,Droit civil: Lesobligations, 9ª ed., Paris, Dalloz, 2005, p. 445.

En la doctrina nacional Enrique Barros reconoce la excesiva onerosidad de laprestación como límite, pues el autor señala que si el benecio que obtiene el acreedordel cumplimiento en naturaleza es sustancialmente inferior al costo que la prestaciónsignica para el deudor, éste puede excusarse por im posibilidad de satisfacción directa

de la prestación y el acreedor tiene derecho a solicitar la resolución del contrato o unasatisfacción en naturaleza indirecta, equivalente al valor de mercado de la prestación, cfr.EnriqueBARROS BOURIE, “La diferencia entre ‘estar obligado’ y ‘ser responsable’ en elDerecho de los Contratos”, en HernánCORRAL, María SaraR ODRÍGUEZ (editores),Estudiosde Derecho Civil II , Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 748.

El carácter oneroso del cumplimiento como límite a la opción del acreedor se en-cuentra recogido en la letra b) del artículo 9:102 de los PECL; letra b) del artículo 7.2.2.de los PCCI, numeral 2 del artículo 1192 de la Propuesta de Modernización del CódigoCivil español en materia de Obligaciones y Contratos, artículo 164 del Proyecto de laChancellerie y artículo 105 del ProyectoTerré .



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procedente. La discusión ha cobrado vigencia a partir de lo preceptuadoen los artículos 45.1 letra b.) y 61.1 letra b.) de la CVCIM80, artículo 7.4.1de los PCCI81 y en los Proyectos de Reforma delCode, especícamente elartículo 1158 del Proyecto Catala, artículo 161 del Proyecto de laChan-

cellerie 82

y artículo 97 del Proyecto Terré 83

.De hecho, alguna doctrina nacional reciente84 ha esbozado ciertoslineamientos que justican interponer la acción indemnizatoria en forma

Il Codice Civile, Comentario dirigido por Piero Schlesinger , Milano, Giuffrè, 2007, p. 426;AlessandraPINORI, Il danno contrattuale. II.Criteri di valutazione . Tecniche e regole giudiziali diliquidazione , Padova, Cedam, Padova, 2001, pp. 226-240. En la doctrina venezolana Pedro ARISMENDI LAIRET, “Autonomía de la acción de daños y perjuicios contractuales”, enBoletínde la Academia de Ciencias Políticas y Sociales , N° 4, Caracas, octubre-diciembre 1939, p. 199y ss.; José MÉLICH ORSINI, La resolución del contrato por incumplimiento , 2ª ed., reimpresión,Caracas, Ciencias Políticas y Sociales, 2007, pp. 39-46. En la doctrina colombiana Fabricio

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80 El artículo 45.1 dispone: “si el vendedor no cumple cualquiera de las obligacionesque le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el comprador podrá: b.)exigir la indemnización de daños y daños conforme a los artículos 74 a 77”. Por su parte,el artículo 61.1 prescribe que “si el comprador no cumple cualquiera de las obligacionesque le incumben conforme al contrato o a la presente convención, el vendedor podrá b.)exigir la indemnización de daños y daños conforme a los artículos 74 a 77”.

81 El artículo 7.4.1 de los PICC relativo al resarcimiento, prescribe: “Todo incum-plimiento otorga a la parte perjudicada un derecho al resarcimiento, ya sea exclusivo o enconcurrencia con otras pretensiones, salvo que el incumplimiento fuera excusable conformea estos principios” (la cursiva es nuestra).

82 El artículo 1158 del Proyecto Catala y el artículo 161 del Proyecto de laChancellerie ,

disponen: “La parte respecto de la cual el compromiso no se ha ejecutado o se haejecutado imperfectamente, podrá, bien proseguir la ejecución forzosa del compromiso,o la resolución del contrato, o reclamación de daños y perjuicios que podrán, en su caso,agregarse a la ejecución o la resolución”.

83 El artículo 97 del ProyectoTerré , prescribe: “La parte respecto de la cual el com-promiso no se ha ejecutado o se ha ejecutado imperfectamente, tiene la opción, según lascircunstancias, de proseguir la ejecución forzosa del compromiso, suspender la ejecuciónde su propia obligación, reducir el precio, resolver el contrato o reclamar los daños yper juicios”.

84 En tal sentido véaseLÓPEZ (n. 28), pp. 85-109 yVIDAL (n. 23), pp. 768-778.



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autónoma, en contra de lo que tradicionalmente ha resuelto la jurispru-dencia nacional85, invocando al efecto el interés del acreedor insatisfecho.La lesión a tal interés lo facultaría para ejercer la opción por un remediopor incumplimiento distinto al estipulado en el contrato, pero en ningúncaso para lesionar el interés del deudor.

En principio, el acreedor abusará de su derecho de opción en favorde la indemnización de daños en aquellos casos en que el legislador no lofaculte al efecto –expresamente o en virtud de una interpretación armó-nica de determinadas normas– o no exista límite alguno para demandarla pretensión de cumplimiento especíco y éste sea aún posible e idóneopara satisfacer su interés originario o especíco.

Sin embargo, es indispensable que en tales supuestos el resultado de laopción del acreedor sea la lesión del interés del deudor y lo cierto es quela indemnización de daños no acarreará necesariamente dicho resultado.

Piénsese, por ejemplo, en una indemnización cuya cuantía sea inferior alcumplimiento especíco de la prestación; en tal caso no existe perjuicioalguno para el deudor, toda vez que no se agrava su posición en el vínculoobligatorio y precisamente esa indemnización lo libera de dicho vínculo86.

Ahora bien, si la cuantía de la indemnización es superior a la pretensiónde cumplimiento especíco, el deudor se libera de la obligación, pero talliberación le resulta más gravosa que la ejecución de la prestación. Ental caso ciertamente existirá un abuso del derecho de opción, que comose verá en el apartado siguiente, permite al deudor solicitar al juez sedesestime la indemnización de daños como remedio por incumplimientocontractual.

85 Una detallada revisión de la jurisprudencia nacional entorno al carácter concurrenteo complementario de la indemnización de daños por incumplimiento contractual enLÓPEZ (n. 28), pp. 65-99. Complementando este estudio véase sentencia de la Corte deApelaciones de Valparaíso Segovia Barrientos con Saez Arroyo, rol 365-2011, 1 de juniode 2011(n. 50). En contra y reconociendo la autonomía de la indemnización de daños,destacan los considerandos décimo cuarto a decimoctavo de la sentencia de la Corte

Suprema Opazo Lamana con Inmunomédica Laboratorio Limitada, rol 3341-09, de 7 dediciembre de 2010, en base de datos www.legalpublishing.cl, Nº 47448, el considerandocuarto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Faúndez Mora conCompañía de Telecomunicaciones de Chile S.A., rol 1258-2010, de 29 de marzo de 2011,en base de datos www.legalpublishing.cl, N° 48526 y los considerandos quinto a séptimode la sentencia de la Corte Suprema en el caso Asociación de Productores de Huevos deChile con Banco de Chile, rol 1061-2010, de 31 de agosto de 2011, en base de datos www.vlex.com, N° 333763730.

86 Por cierto, ello no ocurre en los casos revisados en que la ejecución de la prestación decumplimiento deviene en excesivamente onerosa o des proporcionada véase supra III. 2, a).



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3. Efectos del abuso del derecho de opción: papel del juez y la pretensión indemnizatoria

Una vez constatado el abuso del derecho de opción por parte del acree-dor, cabe establecer la sanción a dicho abuso y, por consiguiente, cuálesserán las facultades del juez en esta hipótesis concreta. Tales precisionesson de suyo relevante, pues permiten determinar la extensión del papelmoderador del juez en la elección del remedio contractual, desde unaperspectiva sustantiva y procesal.

Y es que una vez que el juez ha arribado a la convicción de que elacreedor ha abusado de su derecho de opción, deberá declarar la existenciade dicho abuso y controlar el ejercicio de tal opción. El juez en este casotiene dos opciones posibles:

a) denegar el remedio contractual escogido;

b) denegar tal remedio e imponer al acreedor uno alternativo que ellegislador le reconoce expresamente, pero que él no escogió87.En efecto, si el acreedor demanda la resolución del contrato por un

incumplimiento insignicante o exige al deudor la ejecución de la pre-tensión de cumplimiento especíco, en circunstancias de que ella noresulta procedente, el juez podría desestimar ese remedio. Así ocurriríasi la ejecución de prestación fuere excesivamente onerosa para el deudoro la prestación de hacer personalísima no pudiera ser ejecutada perso-nalmente por éste.

En todos estos casos la indemnización de daños surge como un re-medio alternativo para satisfacer el interés a la indemnidad del acreedor.La interrogante que surge es si el juez, una vez constatado el abuso yejerciendo un control a posteriori de la opción, puede subrogarse en talopción, escogiendo una medidardivrsa a la demandada.

Si bien podría argumentarse que la elección del juez del remedio quesatisface el interés del acreedor garantiza una tutela judicial efectiva 88,no parece acertado, desde una perspectiva procesal, que el juez puedamodicar la opción, por cuanto estaría, de propia iniciativa, alterando el

87

La jurisprudencia belga en varias ocasiones ha resuelto imponer al acreedor laindemnización de daños como remedio contractual alternativo. Un interesante análisisen STIJNS (n. 4), pp. 528-532. Lo mismo ha acontecido en la jurisprudencia española. Ental sentido véaseGÓMEZ (n. 70), pp. 16 -17 yMORALES (23), pp. 68-70.

88 En lo que concierne a la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentalesLuiz Guilherme MARINONI, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del procecivil clásico a la noción de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva , Lima, Palestra, 2007; CarlosAlberto Álvaro DE OLIVEIRA, “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde laperspectiva de los derechos fundamentales”, en Revista de Derecho , vol. 22, N° 1, Valdivia, julio, 2009, p. 185 y ss., pp. 197-200.



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En aquellos casos que se congure un abuso del derecho de opcióndel acreedor, a nuestro juicio, deberá excluirse la procedencia de lapretensión de cumplimiento como remedio primario, presentándose entales casos, y en la medida que el incumplimiento no sea resolutorio, laindemnización de daños como única vía posible para satisfacer el interésdel acreedor. Se trata, por consiguiente, de una opción aparente, pero node una opción real, pues no tiene otra alternativa.

Y es que el principio de la fuerza obligatoria del contrato ( pacta suntservanda ) en ciertas ocasiones y no obstante el incumplimiento del deudor,debe ceder ante la conocida cláusula delrebus sic standibus , para preservar elequilibrio de los intereses y propender a la justicia y equidad contractual95.Tal ponderación deberá realizarla el juez que conocerá, por una parte, lapretensión de cumplimiento o de la pretensión resolutoria del acreedory, por otra, la pretensión indemnizatoria del deudor. Cobra vigencia así

la clásica discusión en torno a si el principio de fuerza obligatoria imponeal acreedor exigir primeramente la pretensión de cumplimiento (opción jerarquizada) o si tal principio lo faculta para optar indistintamente porla indemnización de daños (libre opción)96.

Tal discusión determina la necesidad de abordar la delimitación dela indemnización de daños respecto de la pretensión de cumplimientoespecíco y la resolución, con el propósito de establecer en qué casosel acreedor podrá demandar la primera, la resolución del contrato o laindemnización de daños como único remedio para satisfacer su interés.Sin embargo, este tópico excede los límites de este trabajo.

V. CONCLUSIONES

De lo expuesto precedentemente, es posible arribar a las siguientes con-clusiones:

1. La opción frente al incumplimiento es un derecho del acreedor,porque, si bien puede exigir el cumplimiento de la prestación

95 Cfr.VERDERA (n. 6), pp. 171-172. Respecto a la función de ambos principios y la tran-

sición desde el pacta sunt servanda alrebus sic standibus véase Julio Vicente GADIVIA SÁNCHEZ,“Presuposición y riesgo contractual (Introducción al estudio del riesgo contractual)”, enAnuario de Derecho Civil , fascículo 2, volumen 40, Madrid, 1987, pp. 562-563 y 598-599.

96 Véase, entre otros, Nicolas MOLFESSIS, “Force obligatoire et exécution: un droit àl’exécution en nature?”, enRevue des Contrats , N° 1, Paris, janvier, 2005, p. 37 et ss.;LAITHIER (n. 46), pp. 161 y ss.; Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, “Regards comparatistes sur l’exécutionforcé en nature”, inRevue des Contrats, N° 2, Paris, Avril, 2006, p. 529 et ss.; GENICON (n.46), pp. 261-263; Robert E. SCOTT-George G.TRIANTIS, “Embedded options and the caseagainst compensation in Contract Law”, inColumbia Law Review , N° 104, Columbia,October, 2004, p. 1428 and ss.;R UZ (n. 6), pp. 603 y ss.;VIDAL (n. 23), pp. 771-773.



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DICIEMBRE 2012 CONCEPTUALIZACIÓN DE LA INEFICACIA, INVALIDEZ E INEXISTENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL

CONCEPTUALIZACIÓN DE LA INEFICACIA,INVALIDEZ E INEXISTENCIAEN EL DERECHO ESPAÑOL

CONCEPTUALIZATION OF INEFFICIENCYAND LACK DISABILITY IN SPANISH LAW

CONCEPTUALIZAÇÃO DA INEFICÁCIA,INVALIDEZ E INEXISTÊNCIANO DIREITO ESPANHOL

Francisca Ramón Fernández R ESUMEN

En el presente trabajo se pretende reexionar sobre el concepto deinecacia en el ordenamiento jurídico español, y su distinción con lainvalidez e inexistencia contractual. El análisis de las distintas posturasdoctrinales existentes no facilita una distinción unánime. Consideramos,tras el estudio de la doctrina y jurisprudencia, a la inexistencia como unacategoría autónoma e independiente de la invalidez contractual, ya quees la propia norma, en este caso elCódigo Civil español, en diversos pre-ceptos que analizamos, quien nos conduce a los supuestos de inexistenciacontractual en los casos de falta de requisitos esenciales en el contrato,como son los casos de ausencia de consentimiento, de objeto y de causa,que serán centro de estudio detenido.

Palabras clave: inecacia, invalidez, nulidad, consentimiento, objeto, causa.

ABSTRACT

In the present work one tries to think about the concept of inefciency inthe juridical Spanish classication, and his distinction with the invalidity


* Profesora de Derecho Civil, Universitat Politècnica de València (España). Direcciónpostal: Camino de Vera, s/n. 46022. Valencia (España). Artículo recibido el 2 de abril de2012 y aceptado para su publicación el 3 de agosto de 2012. Correo electrónico: [email protected]



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sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1966 contemplóun supuesto de nulidad de una compraventa por simulación o por causailícita al haberse establecido un precio escriturado superior al real paraperjudicar los derechos del inquilino. El arrendatario interpuso una acciónbasada en la impugnación del precio excesivo amparándose en el art. 53de la LAU, lo que, según los demandados, suponía reconocer la existenciay nacimiento del contrato con todos sus elementos.

El Tribunal Supremo consideró que:

“resulta improcedente la aplicación del art. 1261 del Código Civilque se reere estrictamente y ‘a sensu contrario’ a los contratosen que por faltar algunos de los requisitos que enumera, carecende vida en Derecho, lo que aquí no sucede porque una cosa esque no exista causa y otra distinta es que ésta sea ilícita, al modo

como queda expuesto; y si consiguientemente, deben diferenciar-se como dos acciones distintas, de un lado la de simulación quetrata de demostrar la falsa apariencia de un contrato que carecede toda existencia real y de otro la de nulidad basada en la ilici-tud que parte de la base de la realidad de un pacto uno de cuyoselementos –concretamente la causa, en este caso– existe pero esilícito calicación que forzosamente tiene que apoyarse en aquellaexistencia, no es menos cierto que ambas acciones conducen aidéntico resultado, que no es otro sino la total inecacia del actocelebrado con idéntico carácter retroactivo o ‘ex tunc’, en un casopor falta de un requisito esencial y en otro por incurrir en vicio deilicitud, pero con el mismo valor radical y absoluto”.

Se establece para estos casos de inexistencia o nulidad absoluta unamisma acción imprescriptible con legitimación para interponerla cualquierinteresado, incluso, declararla de ocio los tribunales. Esta exposición dela inecacia negocial se completa al contraponerla con la que deriva dela nulidad relativa o anulabilidad10.

También, en alguna ocasión, el Tribunal Supremo pone de maniestola confusión de categorías como sucedió en la sentencia de 7 diciembre1965. Se contempló un supuesto de arrendamiento y la determinaciónde la renta:

10 GRIMALT SERVERA, Pedro: “Nulidad y anulabilidad en el Código civil. Revisióncrítica de la categoría de la anulabilidad, de acuerdo con el texto que se adjunta”, enNul:estudios sobre invalidez e inecacia , Nº 1, 2009, p. 1. Se puede acceder enwww.codigo-civil.info/nulidad/lodel/docannexe.php?id=739. Consultado el 23 de agosto de 2012.



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Francisca Ramón Fernández RChDP Nº 19

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a “Para que el art. 1547 del Código Civil pueda poner n a las diver-gencias sobrevenidas entre quienes verbalmente concertaron unarelación arrendaticia, acerca cual sea la renta que estipularon, esmenester que en el oportuno proceso se justique debidamentepor cualquiera de los medios admitidos en derecho, no sólo queentre los contratantes medió el concurso de voluntades a que sereere el art. 1262, respecto al convenio propiamente dicho sinoque, además, concurrieron en su otorgamiento cuantos requisitos seseñalan al efecto, de forma genérica en el art. 1261 y especialmenteen el 1543 del expresado código, porque al faltar alguno de ellos elarrendamiento sería inexistente y la solución del problema no seconseguiría a través del precepto primeramente mencionado, quepara su aplicación parte de la hipótesis contraria, sino de acuerdocon las directrices que establece el art. 4 en relación con el 1255

de la misma Ley Civil sustantiva, para invalidar cuantos actos ocontratos se opongan al contenido de las normas legales”.

Otro de los ejemplos que podemos mencionar de sentencia en que seincide en la distinción de categorías es la sentencia del Tribunal Supremode 14 de marzo de 198311, que indicó expresamente:

“es doctrina, tanto jurisprudencial como cientíca, comúnmenteadmitida, que entre los grados de invalidez de los contratos sedistingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según queal contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esencialesseñalados en el artículo 1261 del Código Civil o que haya sido ce-lebrado, aún reuniendo esos elementos esenciales, en oposición aleyes imperativas cuya infracción da lugar a la inecacia; situacio-nes jurídicas distintas de aquella otra en que la inecacia devienea consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de lavoluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratanteso falsedad de la causa, caso de la denominada nulidad relativa oanulabilidad, una de cuyas consecuencias es que en este segundosupuesto la acción de nulidad dura cuatro años y sólo puede serejercitada por los obligados principal o subsidiariamente en vir-11 Id Cendoj: 28079110011983100026. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es /

search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4410394&links=inexistencia&optimize=19960114&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de2012). Sentencia comentada por JesúsDELGADO ECHEVERRÍA, “Inexistencia, nulidad yanulabilidad. Usucapión: justo título. Causa ilícita. Venta de cosa ajena. Comentario STS14 marzo 1983”, enCuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil , Nº 2, Navarra, abril-agosto1983, p. 465 y ss.



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Resulta imprescindible diferenciar la nulidad radical y la ilegalidad.La ilicitud o ilegalidad es otra de las causas de nulidad. La diferencia es-triba en que mientras la inexistencia es siempre y en todo caso causa denulidad, la ilicitud puede ser causa de nulidad, pero no necesariamente(inecacia derivada de un control funcional).

Ello no signica que se identiquen la ilicitud, nulidad o la inexisten-cia, porque la ilicitud no constituye una mera categoría conceptual de lainecacia, sino que se trata de una calicación autónoma.

La ilegalidad está marcada por políticas que van a responder a exigen-cias y necesidades de tipo social. Es interesante observar las solucionesque se dan en el caso de la infracción de legislación con contenidos de tiposocial o normativas que tienen una nalidad tuitiva para los contratantes.La inecacia del contrato que transgrede la legislación debe adaptarse a lafunción o nalidad que se persigue y será siempre de carácter funcional

La vulneración de algún tipo de esta normativa no se puede considerarde antemano con las mismas consecuencias que la inexistencia, aunquela ilegalidad recaiga sobre algún elemento esencial del contrato, que, casisiempre será inevitable21.

21 VÁZQUEZ DE CASTRO (n. 4), p. 335, n. 113. Este autor nos expone un ejemplo claramenterepresentativo de dicha situación: “el caso de las viviendas de protección ocial cuyoscontratos de compraventa tienen jado un precio superior al legalmente tasado. El precioes un elemento esencial del contrato de compraventa, en general incardinado dentro delart. 1261 CC: es parte del objeto y causa de la contraprestación (art. 1274) y, además, eselemento esencial especíco en la compraventa (art. 1445) donde se exige que sea ciertoy en dinero. Al pactarse un precio superior al tasado en la Ley, para empezar, el contratoya existe con lo cual no va a ser nulo por inexistente. Partiendo de este presupuesto, habráque ver la naturaleza de la ilegalidad de ese elemento esencial. 1º acudimos al art. 1271 CCel dinero no es un objeto que se encuentre fuera del comercio de los hombres con lo queeste art. no es infringido. 2º el precio en principio es cierto con lo cual nos encontramosen principio vicio estructural que pueda llevarnos a la nulidad ahora habrá que evaluar lailegalidad de la causa, para ello hemos de acudir a los art. 6.3 CC y a la normativa sobre VPOy contrastarlo con los arts. 1255 y 1275 CC. No por el hecho de afectar el vicio de ilegalidada un elemento esencial del contrato tiene que producir necesariamente la nulidad radicalporque el parámetro para medir las consecuencias de esa ilegalidad nos viene ordenado en elart. 6.3 (actoscontra legem ) donde, si bien establece una sanción general de nulidad, a renglón

seguido, nos ofrece posibilidades de excepción a la nulidad de pleno derecho que habrá queestudiar en cada caso. La posibilidad de excepción se ha de encontrar en la propia normainfringida. Para ello se ha de atender no solo al tenor literal de su redacción sino que habrá querealizar una labor interpretativa (como la hecha para ver si es una norma imperativa). Ahora,para ver cuál es el signicado real de esos términos de imperatividad en los que se expresay tratar de encontrar para el caso de contravención convencional el efecto más ajustadoa laratio iuris del precepto. Las corrientes jurisprudenciales que predominan actualmentese han decantado sobre el particular, en ningún caso adoptando como solución la nulidadabsoluta, sino más bien por mantener ciertos efectos del contrato, bien sea proclamando sunulidad parcial, bien sea incluso manteniendo su validez civil íntegramente”.



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a La inexistencia propiamente dicha, entendida como la ausencia de uncomponente intrínseco del supuesto de hecho contractual no se identicani en su estructura, ni en su funcionamiento con el actocontra legem 22.

Un contrato ilegal tiene que existir23. Por tanto, tienen que darse todoslos requisitos del art. 1261 delCódigo Civil . Tiene que cumplir con todoslos requisitos esenciales especícos de cada tipo contractual.

Según esta postura, la inexistencia y la ilicitud no vendrían a ser sinodos causas distintas de la nulidad. La inexistencia derivaría a una nulidadradical o de pleno derecho, mientras que la ilegalidad tiene un abanicomayor de posibilidades.

Otra diferencia la encontramos si atendemos al tipo de ley que re-sulta infringida. La doctrina italiana utiliza el concepto de fatispecie.Susignicado vendría a entenderse como la cierta tipicidad que se exige alos contratos para su validez.

Parten de la concepción de que como los elementos constitutivosesenciales de estos instrumentos son establecidos por leyes, éstas sepueden considerar que recogen los requisitos de existencia y se han dediferenciar de otras que establecen requisitos de legalidad o licitud de uncontrato ya existente. Las normas constituyentes son las que conduciríana la inexistencia y las normas de conducta serían las que llevarían a lailegalidad de este tipo de convenciones24.

Se distingue entre las normas que establecen los requisitos o elementosesenciales del contratoleggi ordinative cuya desobediencia no llevaría aconsiderarlo como ilícito, sino a un negocio que no lleva a ser completoy perfecto25.En este tipo de leyes no se constriñe materialmente la acción del in-dividuo, sino que se subordina su protección a la observancia de ciertascondiciones, requisitos materiales y formales que deben integrar el negociopara que sea acogido en el campo jurídico26.

En lasleggi imperative si falta una circunstancia de hecho que integrael momento esencial de la prohibición, el contrato primitivo adquiriríavigor. En el caso de lasleggi ordinative cualquier falta provoca que sea unnegocio no nacido, no puede tener fuerza jurídica si no se le completa. Esel caso del requisito de la escritura pública en la donación de inmuebles

22 AntonioGORDILLO CAÑAS, “Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de lasnulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda Codicación)”, enCENTRO DE ESTUDIOS R AMÓN ARECES (ed.), Centenario del Código civil (1889-1989) , Madrid,Editorial Ramón Areces, 1990, tomoI, p. 935 y ss.

23 FERRARA (n. 16), p. 2 y ss.24 VÁZQUEZ DE CASTRO (n. 4), p. 336.25 FERRARA (n. 16), p. 19.26 Op. cit., p. 17 y ss.



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y del precio en la compraventa como ejemplo de normasordinative y laprohibición de donaciones entre cónyuges y la venta de bienes litigiososa un ocial o funcionario público como normaimperative 27.

La ilegalidad del contrato además de ser potencialmente una posiblecausa de nulidad y sus consecuencias naturales, también es cierto queencuentra cada vez mayores excepciones.

La noción de contrato inexistente no resulta más que un intento deextender la aplicación de la nulidad radical para romper con ella los pre- juicios de concepciones estrechas del legalismo y formalismo28.

III. CONTRATO ILEGAL, INEXISTENTE E IMPERFECTO

La primera distinción que conviene que realicemos es qué se entiende

por contrato ilegal. Para lograr acercarnos a una denición, hemos deadvertir que este concepto ha sido en ocasiones utilizado como sinónimode contrato ilícito. Formarían parte de un concepto extenso en el que seincluirían los negocios en los que los contratantes se exceden de cualquierade los tres límites a los que se debe someter la autonomía de la voluntad29.

Pero si concretamos un poco más, lo entendemos como al rechazadoen todo o en parte por el Derecho Positivo. Tomaríamos como referentepara considerarlo el límite legal o normativo. De esta forma, un contratoilegal exigiría que existiera una contravención del mismo o su ecaciacon la norma 30.

Se lo deniría como aquél cuyo contenido es el que resulta rechazadoen todo o en parte, por una norma jurídica imperativa o prohibitiva 31.

27 FERRARA (n. 16), p. 20 y ss.28 VÁZQUEZ DE CASTRO (n. 4), p. 337.29 VÁZQUEZ DE CASTRO (n. 4), p. 39, estima que esta concepción no sólo incluye el

límite legal (normas jurídicas) como referente para la consideración de un contrato comoilegal sino, también, los límites extrapositivos (reglas morales y de orden público). Estostérminos en su sentido más genérico se pueden referir a los contratos rechazados en todoo en parte por cualquier elemento del ordenamiento jurídico en general.

30

VÁZQUEZ DE CASTRO (n. 4), p. 39.31 Se reduce, considerablemente, el campo de referencia del contrato ilegal. José LuisLACRUZ BERDEJO, Francisco de AsísSANCHO R EBULLIDA, AgustínLUNA SERRANO, JesúsDELGADO ECHEVERRÍA, FranciscoR IVERO HERNÁNDEZ y JoaquínR AMS ALBESA, Elementosde Derecho civil, Derecho de Obligaciones, Contratos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito , Madrid,Dykinyson, 2005, tomoII, vol. 2º, p. 180 y ss., considera que son ilegales las estipulacionesdirectamente reprobadas por la ley. Sin embargo, partidario de una concepción más ampliade contrato ilegal nos la proporcionaríaSANTOS BRIZ (n. 17), p. 610, al considerar que losnegocios ilegales son los que infringen normas coactivas o los principios generales delderecho en que se funda la tutela del orden público.



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texto la distinción del Derecho Romano entre nulidad y anulabilidad, cuyaaparición es más tardía y se considera una forma de protección acordadapor el pretor en los casos de un contrato válido porque cumplía todoslos requisitos del Derecho Civil, pero que causa un perjuicio a uno de loscontratantes porque medió violencia o era menor de veinticinco años yfue engañado, abusando de su inexperiencia (D . 4,4,1,1).

El Código Civil denominará nulidad tanto a la nulidad absoluta (art.6.3)43 como a la relativa o anulabilidad (arts. 1300-1314).

Con este panorama de confusión terminológica y para intentar arrojarun poco de luz se acudió a una nueva gura de inecacia que se denominóinexistencia.

El término no esnovo , sino que lo habíamos encontrado ya en elDerecho Romano con un signicado análogo a la nulidad. En este Dere-cho se partía de la tesis de que un negocio o era perfecto o no existía. El

pretor inducido por las exigencias de la práctica superaba este conceptoy concedía remedios idóneos para remover o paralizar los efectos de unnegocio, que era válido para la normativa civil, pero que estaban afectadospor vicios que perturbaban algunos de sus elementos.

En el Derecho Justinianeo cuando se fusionan elius civile y el iushonorariumse conserva la distinción entre nulidad y anulabilidad, paraidenticar los negocios carentes de algunos de sus requisitos esenciales ylos negocios que tienen todos esos requisitos, pero que algunos de ellostiene un vicio44.

El término lo acogió la jurisprudencia francesa para su utilizacióncomo medio para huir de la rigidez de la nulidad textual o expresa. Elconcepto no nace, sino que surge de la rama del Derecho matrimonial,habiendo sido atribuido por algunos autores franceses a Napoleón45. Eslo que se denominó la consolidación de la regla pas de nullité sans texte .

43 Como indica BelénCASADO CASADO, “El art. 6.3 CC, ¿punto de partida para elestablecimiento de un régimen sancionador en el Código Civil?”, enNul: estudios sobreinvalidez e inecacia , Nº 1, ejemplar dedicado a Coloquios, 2006, p. 1 y ss. Se puede accederen: www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=229. Consultado el 22 deagosto de 2012, “pese a la incertidumbre que rodea algunos de los términos que aparecen

en este precepto, hay una cuestión más o menos clara y que así resulta defendida por lamayoría de la doctrina. Esta nulidad de pleno derecho a que hace referencia el artículoque comentamos es la nulidad absoluta, por contraposición a otros regímenes de inecaciacontractual tales como la anulabilidad”.

44 SalvatoreDI MARZO, Le basi romanistiche del Codice Civile , Torino, Editoriale UnioneTipográca-Editrice, 1950, p. 259.

45 CiriloMARTÍN R ETORTILLO, “Algo sobre las acciones de inexistencia en el Derechocivil”, en PedroFONT Y PUIG, Estudios Jurídicos, conferencias de los cursillos de los años 195 y 1951 del Colegio Notarial de Barcelona , Barcelona, Colegio Notarial de Barcelona, 1959,p. 35 y ss.



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algunas ocasiones, se refería a supuestos de nulidad, pero sin distinguir dequé tipo de nulidad se trataba; se producía una imprecisión terminológica,con lo que no se distinguía netamente los casos en los que se trataba denulidad radical y de anulabilidad o nulidad relativa 52.

Aunque la imprecisión haya sido superada por la doctrina y la juris-prudencia 53, podemos, todavía, encontrar referencia a dicha imprecisiónen la jurisprudencia actual. Ejemplo de ello es la sentencia del TribunalSupremo de 27 de febrero de 199754, en la que hace referencia a la im-precisión terminológica delCódigo Civil en los arts. 1300, 1301 y 1302:

“...el capítulo del Código civil en que se encuentran enclavadoslos artículos que se dicen infringidos, regula la nulidad de loscontratos; pero para centrar la cuestión, hay que proclamar quela terminología empleada en la normativa referenciada, es muy

imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos sehabla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistenciacontractual, de nulidad ‘ab radice’ o de simple anulabilidad. Dichacuestión, ya prácticamente ha sido solventada por la doctrina, ypor una casi constante jurisprudencia de esta Sala que entiendeque la tacha reejada por dichos artículos ha de entenderse comode anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a laprotección de un determinado sujeto, de manera que únicamenteél puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contratoanulable mediante conrmación. Dicho con otras palabras, que

hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmenteecaces, pero eso sí, con una ecacia claudicante”.

Como hemos indicado, el término ‘inexistencia’ se acuña como unagura para superar la imprecisión terminológica delCódigo Civil en los

52 Cfr. DomingoDE MORATÓ, Derecho civil español con las correspondencias del Derechoromano , Valladolid, Editorial Imprenta, Librería Nacional y Extrangera de Hijos deRodríguez, Libreros de la Universidad y del Instituto, 1877, p. 333 y ss.; ModestoFALCÓN,Código civil español , Madrid, Editorial Góngora, 1889, tomoIV, p. 128 y ss.; LeónBONEL Y SÁNCHEZ, Código civil español comentado y concordado , Barcelona, López Robert (ed.), 1891,

tomoIV, libroIV, p. 278 y ss.; CalixtoVALVERDE Y VALVERDE, Tratado de Derecho civil Español ,Valladolid-Madrid, Editorial Cuesta, 1913, tomoIII: Parte especial, Derechos personaleso de obligaciones, p. 290 y ss.;PLANAS Y CASALS (n. 41), p. 236 y ss.; RicardoOYUELOS,Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al Código civil español , Madrid, Editorial Cuerpodel Derecho Español, 1928, tomoV, p. 473 y ss.

53 María ÁngelesEGUSQUIZA BALMASEDA, Cuestiones conictivas en el régimen de la nulidad y la anulabilidad del contrato , Navarra, Editorial Aranzadi, 1999, p. 15 y ss.

54 Id Cendoj: 28079110011997101400. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2339142&links=radice&optimize=20040521&publicinterface=true. Consultada el 16 de agosto de 2012.



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a El sector defensor de su distinción64 y que seguimos en nuestra ex-posición consideró que los contratos inexistentes englobaban tres tipos:

a) Los incompletos, que incluían los supuestos de los contratos enformación, los realizados por quien no carece de poder sucientepara contratar y los que no respetan la formaad solemnitatemre-querida.

b) Los defectuosos o que carecen de algún elemento esencial.c) Los aparentes o absolutamente simulados.

1. Falta de requisitos esenciales del contrato

a) Ausencia de consentimientoEl primero de los requisitos que enumera el art. 1261 delCódigo Civil esel consentimiento de los contratantes. La doctrina en este punto ha con-siderado que la falta de voluntad o consentimiento va a tener muy pocarelevancia porque el consentimiento siempre irá referido a alguno al objetoy a la causa, pero nunca se puede considerar el consentimiento en abstracto.

Los supuestos en los que nos podemos encontrar que falte el requisitodel consentimiento son los siguientes:

a) Cuando se produce una falta absoluta de voluntad o acuerdode voluntades. Serían los casos en los que los cónyuges dijeran“no” en vez de “sí” cuando expresaron el consentimiento para lacelebración del matrimonio. En los casos de simulación absoluta,fuerza absoluta, error absoluto, manifestación de voluntadanimusludi , falta de concurrencia entre la oferta y la aceptación.

64 En contra,Q UICIOS MOLINA (n. 64), p. 1217, al indicar: “Nos parece que inexistenciay nulidad absoluta no son términos alternativos, referidos ambos a sendos regímenes deinecacia, sino que la inexistencia del contrato puede ser la causa de que se aplique elrégimen de la nulidad absoluta (como puede ser la causa de que se aplique otro régimende inecacia, dependiendo de qué supuestos contractuales entendemos englobados en eltérmino ‘inexistencia’). Como no son términos incompatibles, aunque tampoco sea dableconfundirlos, el Tribunal Supremo no tiene inconveniente en declarar, por ejemplo, queel contrato con causa falsa es inexistente o nulo. Si la inexistencia fuera, como creemos,

un determinado supuesto de hecho, parece en todo caso que resulta un concepto inútilpara descubrir lo que verdaderamente importa, esto es, el régimen jurídico anudado a talsupuesto de hecho. No tiene sentido crear un cajón más en el que introducir categoríasya conocidas (como a simulación, el error obstativo, el contrato celebrado por un falsorepresentante), si esa creación no sirve para salvar las dudas que se tienen sobre la sanciónaplicable a tales situaciones y tenemos después que separar las prendas en función delrégimen de inecacia aplicable. Por otra parte, la falta de apariencia del contrato, quees desde luego el supuesto indiscutido de inexistencia, no necesita un especial régimen jurídico, o bien porque no habrá tenido ningún efecto que deba deshacerse o bien porqueno son imaginables otros regímenes distintos a los que ya se tienen”.



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a inexistencia de la compraventa y la nulidad del préstamo no implicacontradicción alguna, ya que relacionando el fallo con sus funda-mentos jurídicos claramente se aprecia que la falta de capacidaddel vendedor y prestatario es la determinante de la nulidad de lacompraventa y del préstamo, ambos inexistentes ante el derecho, ya esta inexistencia o nulidad absoluta es a la que se reeren los dospronunciamientos del fallo; y Tercero, porque ya queda dicho quela sentencia recurrida no contiene el error de derecho en la apre-ciación de las pruebas que también en dicho motivo se denuncia”.

Con esta sentencia del Tribunal Supremo surgen las dudas respectoa otros supuestos que están relacionados. Si el Tribunal Supremo consi-dera que la prestación del consentimiento que pueda emitir una personacon demencia senil no puede ser admitida, y el contrato es inexistente.

Entonces, nos preguntamos, ¿qué sucede si presta ese “consentimiento”un menor no emancipado o un incapacitado. Conforme al art. 1263 delCódigo Civilno pueden prestar consentimiento. Pero elCódigo Civil pro-tege a esos contratos en los que pudiera prestar el consentimiento esaspersonas no con la inexistencia sino con la anulabilidad (arts. 1301, 1302y 1304 delCódigo Civil ). Ahora bien, el propio art. 1300 delCódigo Civil indica que tiene que ser un contrato en que concurran los requisitos delart. 1261 delCódigo Civil . Si presta el consentimiento un menor no eman-cipado o un incapacitado, el instrumento no va a tener esos requisitos, yaque precisamente como no pueden prestar consentimiento, entonces si lefalta un requisito (el consentimiento), ese contrato va a ser inexistente68.Consideramos que existe una incongruencia en elCódigo Civil en esepunto. Aunque se establezca la anulabilidad por aplicación de los preceptosque hemos mencionado, lo más correcto sería considerarlos inexistentesporque falta el consentimiento y nos apoyaríamos en el propio art. 1261delCódigo Civil y en el art. 1263 del mismo texto legal, con lo que faltaríaun requisito esencial en la celebración del contrato. Consecuencia de ellosería su inexistencia por falta de consentimiento.

En los casos de consentimiento prestadoiocandi causa es interesantemencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 198969. Sonsupuestos de declaraciones con falta de seriedad y de simulación absoluta.Se trataba de una reclamación del pago del premio de una participación delotería comprada al demandado con anterioridad, que resultó agraciada,quedando el décimo en poder del demandado, que negó la venta de talparticipación y su rma en el documento privado del demandado. Ambas

68 También lo considera asíGARCÍA AMIGO (n. 2), p. 400.69 RA ., Valencia, Thomson Reuters-Aranzadi, 1989, Nº 5776.



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a que, aunque creaba una apariencia negocial, carece de causa. Su faltaproduce la inexistencia:

“La base jurídica se halla en el tema de la simulación profu-samente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurispru-dencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261.3del Código Civil. Con la simulación no se crea sino una mera apa-riencia negocial (sentencias de 5 de marzo de 1987 [RJ 1987/1415],23 de octubre de 1992 [RJ 1992/8279]), el negocio jurídico carecede causa (sentencias de 30 de octubre de 1985 [RJ 1985/5133], 24de febrero de 1986 [RJ 1986/935], 29 de septiembre de 1988 [RJ1988/6933], 29 de noviembre de 1989 [RJ 1989/7921], 1 de octu-bre de 1990 [RJ 1990/7462], 1 de octubre 1991 de [RJ 1991/7438],23 de octubre de 1992 [RJ 1992/ 8279], 17 de mayo de 1993 [RJ

1993/3554], 29 de julio de 1993 [RJ 1993/6493], 16 de marzo de1994 [RJ 1994/1984], 15 de marzo de 1995 [RJ 1995/2656] y 25 demayo de 1995 [RJ 1995/4265]), por lo que adolece de la falta delelemento esencial del negocio jurídico, que se expresa el número3º del artículo 1261 del Código Civil, con la consecuencia de quees inexistente (sentencias de 16 de abril de 1986 [RJ 1986/1854],29 de noviembre de 1989, 3 de febrero de 1993 [RJ 1993/801],23 de mayo de 1994 y 25 de mayo de 1995); el negocio jurídicosimulado cae, pues, en la categoría de la inexistencia, si bien, aveces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad einexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresión nu-lidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocioinexistente por falta de causa en los casos de simulación absoluta,como ocurre en la propia sentencia impugnada (sentencias de 5de marzo de 1987, 1 de octubre de 1990, 24 de octubre de 1992[RJ 1992/8282], 23 de julio de 1993 [RJ 1993/6475], 7 de febrerode 1994 [RJ 1994/918] y 6 de octubre de 1994 [RJ 1994/7459]).

Este ha sido el caso presente. Tal como ha declarado la senten-cia de instancia, se ha producido una apariencia de negocio jurídicode compraventa, en la que el vendedor carecía de título, continuóla posesión de la cosa vendida y se da una absoluta ausencia deprueba acreditativa del pago del precio. Casos semejantes a éstehan sido frecuentemente tratados por esta Sala en el mismo sentidode declarar la inexistencia de tal compraventa: sentencias de 5 demarzo de 1987, 29 de septiembre de 1988, 1 de octubre de 1990,1 de octubre de 1991, 16 de marzo de 1994, 15 de marzo de 1995,10 de diciembre de 1995 y 14 de abril de 1997 (RJ 1997/2882).La de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997/1996) resume: La simula-



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donación hecha por persona que ha sido declarada pródiga– lossiguientes: el donante se hallaba, al tiempo de la donación, en elestado civil de prodigalidad; no se plantea, ni puede plantearse,cuestión alguna sobre ella, declarada por sentencia rme en 1978,que, tal como establece la disposición transitoria segunda de la Ley13/1983, de 24 octubre, antes citada: las tutelas de los pródigosactualmente constituidas (como es el caso presente) se regirán enlo sucesivo por lo establecido en esta Ley para la curatela; no seplantea, ni puede plantearse, cuestión alguna sobre la legitimidado sobre el derecho de alimentos, que podía ser la base, la primera,de la declaración de prodigalidad anterior a la Ley de 1983, o elsegundo, de la actual, pero una vez declarada, ninguna trascenden-cia tiene respecto a la validez de un negocio jurídico de disposiciónde inmuebles a título gratuito, como es la donación.

El pródigo queda sujeto a la curatela (disposición transitoriacitada y artículo 286.3º, Código Civil vigente) y no es un inca-pacitado total (como el que contempla el artículo 222, núm. 2del Código Civil ) sino que queda restringida su capacidad, comoincapacitado parcial, en el sentido en que precisa el complementode capacidad (‘asistencia’, ‘intervención’, ‘consentimiento’ segúnterminología del código) que le otorga el curador: la curatela notendrá otro objeto que la intervención del curador en los actosque los pródigos no puedan realizar por sí solos (tal como dice elart. 288 Código Civil) y tales actos son los que haya determinadola sentencia (añade el artículo 298). La sentencia declarando laprodigalidad, como antes se ha transcrito, declara expresamenteque le incapacita para disponer de sus bienes; añade que precisala autorización previa del consejo de familia; desaparecido éstey aplicando la disposición transitoria segunda de la Ley de 1983de que se ha hecho transcripción, actualmente es el curador; así,la sentencia determinó los actos que el pródigo no podía realizarpor sí solo y, hoy, precisan para su validez el complemento decapacidad del curador, según los citados artículos 288 y 298; entreellos recuenta la donación a que se reere el presente proceso.

La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o inter-vención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capaci-dad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el artículo293, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso delnegocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que caebajo el imperio de la norma prohibitiva del artículo 221, número1º, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ‘ipsoiure’, como establece el artículo 6.3 del Código Civil.



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1994 (RJ 1994/3894); esta última dice: la enajenación realizadasin la previa autorización judicial no es inexistente en el sentidodel artículo 1261, ni nula en el del 6.3, sino que, como declaró laSentencia de 9 diciembre 1953 (RJ 1954/284), puede la enajena-ción convalidarse al llegar el menor a la mayoría de edad, por loque se inclina por la simple anulabilidad, criterio éste que estáen línea con la doctrina declarada en las de fechas 29 noviembre1958 (RJ 1958/3811) y 19 diciembre 1977 (RJ 1977/4763) e, incluso,la de 21 mayo 1984 (RJ 1984/2497), y aun cuando existen otrasSentencias, entre ellas, las de 9 diciembre 1953 (sin perjuicio dela convalidación por el menor al llegar a la mayoría de edad) y25 junio 1959 (RJ 1959/2933), partidarias de la nulidad radical,procede rearmar la naturaleza anulable de tales enajenaciones,toda vez que el matiz diferenciador que supera la anulabilidad de

la nulidad es la calicación del interés, público o privado, a cuyaprotección se ordenan y así, la defensa del interés público exigela indisponibilidad de la inecacia de los actos contrarios a dichointerés, mientras que cuando está en juego es el simple interésprivado de los particulares.

El tercero de los motivos de casación alega infracción de losartículos 294, 6.4 y 7.1 del Código Civil. En cuanto al primero deestos artículos se confunde la declaración de prodigalidad, hechapor sentencia rme del Tribunal Supremo, con la invalidez de ladonación otorgada por el pródigo, que es el objeto de la acciónejercitada en el presente proceso. En cuanto al segundo y al ter-cero, son cuestiones nuevas que no se acreditan, en ninguno desus requisitos, en el presente caso, pues nos e puede pensar enun fraude de ley ni en ejercicio no conforme a las normas de labuena fe, respecto a una acción en que se pretende la nulidad yanulación de una donación hecha por persona declarada pródiga.

Se menciona también en este motivo –y también se apunta enel anterior– la legitimación activa de los demandantes, sin que sealegue como motivo de casación; la misma es indudable a la vistade que son defensores judiciales del pródigo, nombrados comotales mientras no se provea la constitución de una nueva curatela ycon las funciones del curador (artículos 302 en relación con el 293).

En consecuencia, todos los motivos de casación deben serdesestimados, debe declararse no haber lugar al recurso e imponerlas costas a la parte recurrente”.

Es muy importante la acreditación de la inexistencia del precioporque resulta obligado desvirtuar la presunción de existencia de causa



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la doctrina más decantada, entre la causa de la atribución, causade la obligación y causa del contrato (el porqué el atributario está jurídicamente facultado para recibir el desplazamiento patrimo-nial, fuente constitutiva de la obligación, o n común perseguidoen el negocio por las partes, respectivamente) habría de adscribirese juego de conjunción en el primer expediente de ese proceso,esto es, en la causa de la atribución.

...la recta hermenéutica que de la causa se regula en la sección3ª. del TítuloII del LibroIV del C.c., arts. 1274 a 1277, en el bienentendido que así como en el 1274 al emitir un concepto legal decausa se hace constar que en los contratos onerosos, como sin lugara dudas es el controvertido, se entenderá por causa para cada partecontratante la prestación o promesa de una cosa o servicio por laotra parte, que no es sino la nalidad socioeconómica que cada

parte persiga al contratar, y que en los negocios de intercambio,implica, la recepción de objeto de la prestación o contraprestaciónde la otra parte en equivalencia a ala entrega o cumplimiento de laprestación comprometida por la misma; que en el 1275, se sancionaque los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efectoalguno y, naturalmente, ello aduce a la diferencia, bien elemental,de que es muy distinto un contrato sin causa, esto es, donde esepresupuesto no consta ni aparece en los términos a que se reereel art. 1262 y que, por lo tanto no hay mecanismo alguno paradescubrir cuál es la razón de ser o la nalidad que persigue cadaparte al contratar, con la otra eventualidad de la causa ilícita enque se tratará, en su caso, de un contrato en donde existiendo lacausa ésta, por su singularidad o sus connotaciones, es contrariaa las leyes o a la moral, siendo por ello ilícito todo el aparato ne-gocial vericado; que en el art. 1276, asimismo, se sanciona quela expresión de una causa falsa, esto es, no real o verdadera, enprincipio provoca la nulidad del contrato, salvo que se acreditaseque esa causa falta o aparencial encubriese otra real que, a su vezfuese lícita o conforme a las leyes y a la moral, y, por último, en el1277 se establece el principio general de la existencia de la causao que la presunción de su existencia ha de operar con el valor‘iuris tantum’ en tanto en cuanto la parte perjudicada por ello, nopruebe lo contrario”.

La jurisprudencia consiente que se pueda desvirtuar la presunciónpor diversos medios:

a) Los que enumera el art. 1215 del Código Civil.b) A través de las manifestaciones de los interesados en sus escritos.



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a En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrerode 198480 (R.A., 1984, 569) consideró:

“como esta Sala viene sancionando con reiteración –SS. de 6 demayo de 1950 (RJ 1950\736), 14 de marzo de 1958 (RJ 1958\1080),22 de febrero de 1963 (RJ 1963\827), 25 de junio de 1969 (RJ1969\3641) y la bien reciente de 20 de diciembre de 1983 (RJ1983\6968)– ..., si bien es cierto que el art. 1277 del C. Civ. estableceuna presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causade los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de lacarga de la prueba, no lo es menos que admite la posibilidad de quese acredite lo contrario, cosa que puede llevarse a efecto por cual-quiera de los medios que se enuncian en el 1215 e incluso a travésde las manifestaciones de los interesados en sus respectivos escritos”.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 197981 (R.A., 1979, 2909) indicó:

“al amparo del art. 1692, núm. 7.º, de la L.E. Civ., se alega por elEstado recurrente error de derecho en la apreciación de la pruebacon violación del art. 1232 del C. Civ., motivo que es forzoso re-chazar porque no basta aducir violación para sentar que a la prue-ba de confesión no se le haya dado el valor que se pretende en elrecurso, ya que no hay norma que obligue al Juzgador a dar valorpreferente a una prueba sobre otra –en este caso la de confesión yano reina de la pruebas: SS. de 10 de marzo de 1966 (RJ 1966\1091),7 de junio de 1968 (RJ 1968\3178) y 18 de noviembre de 1969 (RJ1969\5287)– dado el principio de libre apreciación judicial vigenteen nuestro sistema, pues la Sala de instancia, sin hacer una apre-ciación conjunta de la prueba, basó su decisión en la testical, tanválida y ecaz como las demás, apreciándola de modo crítico alanalizar sus matices personales y circunstanciales en relación conel parentesco lejano de vendedor y compradora, y obteniendo

80 Id Cendoj: 28079110011984100310. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4408069&links=est ablece%20una%20presunci%F3n%20legal%20a%20favor%20de%20la%20existencia%20y-%20licitud&optimize=19960113&publicinterface=true. Consultada el 21 de agosto de 2012.

81 Id Cendoj: 28079110011979100440. Se puede acceder en: www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4426548&links=no%20basta%20aducir%20violaci%F3n%20para%20sentar%20que%20a%20la%20prueba%20de%20confesi%F3n&optimize=19960118&publicinterface=true. Consultadael 21 de agosto de 2012.



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a interesada expresado paulatinamente en el escrito de súplica, lugaren que maniesta que ‘entendiéndose (la prueba) con el Procuradordel demandante’, ‘nada tenía que impugnar, al ser válido el expre-sado requerimiento, conforme se argumentó en el escrito pidiendoel recibimiento a prueba en segunda instancia, en base al art. 6.ºde la L.E. Civ., que dispone que el requerimiento hecho al Procu-rador tiene la misma fuerza que si interviniere en él directamenteel poderdante’, por lo cual concreta el agravio probatorio en ‘que,como el demandante no ha aportado los documentos, de ahí lanecesidad de pedir el recibimiento a prueba en segunda instancia,para que se practique nuevo requerimiento con el n de conseguirsu aportación’; instándose, en suma, –aunque confusamente– lacompulsión al demandante para que aporte los documentos a queel requerimiento se reere y sobre cuya mera existencia no se ha

pronunciado el demandante ni resulta del documento en que sedicen aludidos donde se lee tener manifestado –no el requerido,sino esta parte– ‘haber realizado varios pagos’ que –admite elejecutante– en principio, corresponden ‘quizás al señor A. o unservidor Damián A. con motivo de otros documentos anteriores oposteriores y conversaciones verbales entre ambos’, comprome-tiéndose –en esa hipótesis el demandante ‘a abonarle la parte queme corresponda’–; aclarando la absolución a la posición 24 (85).‘Que lo único cierto es que el confesante le indicó (al demandante)que si algún pago tenía que pagarle (sic) que le correspondiera aél, que se lo justicara y que en el momento se lo pagaría, pero elconfesante desconoce si le tiene que pagar algo’, con cuyas palabrasdejó en claro que no era él sino el propio ejecutado quien tenía que justicar los pagos de cargo del confesante; D) últimamente, el art.603 que se invoca, no autoriza, siquiera por vía de contraste con el602, el que, dentro del juicio en que se intente hacerlos valer y apartir de la obligación en que los litigantes se hallan de aportar losdocumentos que sobren en su poder y sean del interés de la partecontraria, se lleve a efecto una pesquisa más allá de la ocupacióndel documento si se señala circunstancialmente su paradero”.

c) Por medio de meras presunciones que lleven a la convicción del juzgador la falta de seriedad del contrato y la ausencia en el mismodel art. 1261.3 delCódigo Civil supuesto contemplado en la sentenciadel Tribunal Supremo de 24 de julio de 198983 que indicó al respecto:

83 Id Cendoj: 28079110011989100266. Se puede acceder en: www.poder judicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=1170302&links=en%20



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D ICIEMBRE 2012 E STUDIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD EN EL DERECHO DEL CONSUMO

ESTUDIO SOBRE LA PRESCRIPCIÓNY CADUCIDAD EN EL DERECHODEL CONSUMO

STUDY ON PRESCRIPTION AND LAPSEIN THE RIGHT CONSUMPTION

ESTUDO SOBRE A PRESCRIÇÃOE CADUCIDADE NO DIREITO DO CONSUMO

Rodrigo Barcia Lehmann *

R ESUMEN

El presente trabajo tiene como objetivo analizar la prescripción extintivay la caducidad en la LPDC. Para ello se hace un análisis doctrinal compa-rativo entre ambas guras y se abordan los principales problemas queplantea la extinción de la acción civil –que proviene de la responsabilidadcontractual o extracontractual– y su relación con la acción infraccional.Este análisis realiza un estudio de la relación entre ambas acciones –lasciviles y las infraccionales– y los estatutos jurídicos que las rigen.

Palabras clave: prescripción, caducidad, ley del consumidor, violando la ley.

ABSTRACT

This paper aims to analyze the statute of limitations and expiration in theLPDC. This is an analysis comparing both gures doctrinal and addres-


*

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile, 1991;MBA Economía y Dirección Internacional de Empresas, MEDI, Universidad Autónomade Madrid, 1997; European Master in LAW and Economics, Complutense und HamburgUniversität, 1998; Doctor en Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid,2002; profesor-investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae.Dirección postal: Universidad Finis Terrae, Facultad de Derecho, avenida Pedro de ValdiviaNº 1509, Providencia, Chile. Artículo recibido el 30 de agosto de 2012 y aceptado para supublicación el 30 de octubre de 2012. Correo electrónico: [email protected].

El autor agradece a la profesora Erika Isler por su ayuda con la búsqueda de alguna jurisprudencia y sus aportes al presente trabajo.



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a ses major problems of extinction of the civil action, which comes fromcontract or tort, and its relation to the action infraction. This analysismakes a study of the relationship between the two actions, the civil andinfraccionales-and legal statutes that govern it.

Keywords: prescription, forfeiture, consumer law, breaking the law.

R ESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a prescrição extintiva ea caducidade naLPDC . Para isso se faz uma análise doutrinal compara-tiva entre ambas guras e aborda-se os principais problemas que colocaa extinção da ação civil –que provém da responsabilidade contratual ou

extracontratual– e sua relação com a ação infracional. Nessa análise realiza-se um estudo da relação entre ambas ações –as civis e as infracionais– eos estatutos jurídicos que as regem.

Palavras chave: prescrição, caducidade, direito do consumo, infração à lei.

I. INTRODUCCIÓN

El estudio que se realiza a continuación se circunscribe al artículo 26 dela LPDC, que se reere a la prescripción de la acción que persigue la res-ponsabilidad contravencional y a la caducidad de las sanciones impuestaspor la contravención. Los principales problemas que presenta el artículoprecedente provienen de su ámbito de aplicación, que, para una parteimportante de la doctrina, se restringe al ámbito infraccional, es decir, ala responsabilidad infraccional o contravencional, que se traduce funda-mentalmente en las multas que impone el tribunal1. De este modo, se ha

1 La responsabilidad infraccional a pesar de traer aparejadas por general multas, puedegenerar otros efectos. Así, Francisco Fernández señala que serían faltas infraccionales las

siguientes: fallas o deciencias atribuibles a negligencia del proveedor; cobro de un preciosuperior al exhibido, informado o publicitado; venta de sobrecupo o sobreventa; difusión depublicidad falsa o engañosa; suspensión, paralización o no prestación injusticada de servicios;omisión, falseamiento, ocultamiento o alteración de la rotulación; infracciones en el cobro deintereses por los créditos de consumo y las infracciones cometidas en la cobranza extrajudicialde créditos de consumo. Por otra parte, agrega el referido autor, el párrafo 5°, del títuloII,denominadodisposiciones generales, de la ley incluye diversas normas orientadas a sancionaralgunas conductas que entrañan incumplimiento de las obligaciones de los proveedoresrespecto del consumidor. Entre tales conductas las hay de signo doloso o culposo (que son lasque se castigan como genuinas contravenciones, con pena de multa), en tanto que otras no



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entendido que la regulación del Consumo no se reere a la prescripciónde la acción civil, que eventualmente emana de la infracción estatutaria.Ello no deja de ser una paradoja, por cuanto la regulación actual habríaomitido referirse a una materia tan relevante como la prescripción y cadu-cidad de acción civil, que se le concede al consumidor por aplicación de laLPDC. Ello, como se verá no deja de ser extraño, desde que el Derechocontractual moderno, que regula el Derecho del Consumo, se ocupa dela prescripción y de la caducidad de una forma totalmente desconocidapor nuestra legislación.

ii. la caducidad y la prescripción extintiva

El tiempo afecta las regulaciones contractuales y del consumo no sólo através de la prescripción extintiva sino, también, a través de la caducidad

o decadencia del plazo2

. Esta última, en el Derecho Comparado, es una

comportan negligencia ni mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugara una ruptura de la conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor,la ley les asigna a una sanción de índole civil que en cada caso determina y que, en general,consiste en el deber de resarcir al consumidor afectado.FERNÁNDEZ FREDES, Francisco,Manualde Derecho chileno de protección al consumidor , Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2003, p. 23.

2 En este trabajo se analiza la caducidad sólo en cuanto al Derecho del Consumo, esdecir, nos remitimos a aquélla establecida en la ley, como se desprende del artículo 26.3ºde la LPDC. No se consideran, por tanto, las formas de caducidad convencional (guraque se asemeja, en cierta medida, a la prescripción extintiva). La institución en estudio sedesarrolla fundamentalmente en los artículos 2964 y 2965 delCodice Civil de 1942, comouna institución que se diferencia de la prescripción extintiva. La prescripción presupone elabandono de un derecho, pero por la caducidad o decadencia se extingue un derecho por elmero transcurso del tiempo. Por ello, puede hacerla valer cualquiera, puede ser declarada deocio y no se suspende ni se interrumpe, como sucede respecto de la prescripción extintiva.

En Chile tal vez, los autores que mejor han tratado este tema son Pedro Lira y OsvaldoLagos. Pedro Lira, en su estudio de las fuentes alemanas, nos señalaba que los plazosextintivos no necesariamente dan lugar a la prescripción, sino –que para los efectos quenos interesan– pueden ser considerados como de caducidad. En esta materia desarrolla laclasicación de plazos extintivos, que planteara Alexander Grawein en 1880, los que danlugar a varias guras jurídicas. También Ramón Domínguez A. se ha ocupado de este tema,

sin embargo, diferimos de este autor por cuanto sustenta que la diferencia fundamentalentre ambas guras es su ámbito de aplicación, circunscribiéndose la prescripción extintivaa los derechos patrimoniales y la caducidad a los derechos extrapatrimoniales.

AntonioR OMÁN GARCÍA, “Prescripción y caducidad”, enCódigo Europeo de Contratos,Pavia, Italia, Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomoII, p. 550; PedroLIRA URQUIETA, “Concepto jurídico de caducidad y prescripción extintiva”, enRevista de Derecho y Jurisprudencia , edición bicentenario, doctrinas esenciales, derecho civil, obligaciones , tomo II, Santiago, 2009, pp. 598, también enRDJ , tomo 24, Derecho, Santiago, 1927, pp. 144-168; OsvaldoLAGOS VILLARROEL, “Para una recepción crítica de la caducidad”, enRevistaChilena de Derecho Privado , Nº 4, Santiago, julio 2005, pp. 81-105 y RamónDOMÍNGUEZ



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a limitación temporal de la acción por efecto de la falta de daño, de identidaddel victimario o cualquier otra circunstancia que impida que se pueda enta-blar la acción. En este sentido, Fernando Reglero –reriéndose al Derechode Consumo español– nos señala como ejemplo de decadencia la acciónestablecida en el artículo 13 de la LRCPD. En virtud de esta disposiciónlos derechos del perjudicado se extinguen por el transcurso de diez años,desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concretocausante del daño, salvo que se hubiese, durante dicho período iniciadola correspondiente reclamación judicial3. Es relevante señalar que existen

ÁGUILA, La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia , Santiago, Editorial Jurídica deChile, 2004, Nº 28, p. 140.

3 Esta tendencia se puede apreciar en los artículos 10 y 11 de la directiva 85/374/CEE, relativa a la responsabilidad por productos defectuosos. En virtud de la segunda

de estas normas, la responsabilidad del productor se extingue a los diez años de la fechaen que puso el producto en circulación, a menos que existan reclamaciones o procesospendientes, es decir, se establece una forma de caducidad del derecho. Por otra parte,como plazo de prescripción, de la acción de reclamación por un producto defectuoso, seestablece un plazo de tres años a contar de la fecha en la que tuvo o hubiera debido tenerconocimiento de la existencia del daño, del defecto y de la identidad del productor. Deeste modo, las disposiciones con comento son del siguiente tenor:

“Artículo 10.1º Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que la acción de

resarcimiento prevista en la presente Directiva para reparar los daños , prescribirá en elplazo de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo , o debería haber tenido, conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor.

2º Las disposiciones de los Estados miembros que regulen la suspensión o lainterrupción de la prescripción no se verán afectadas por la presente Directiva.

Artículo 11.Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que los derechos conferidos

al perjudicado en aplicación de la presente Directiva se extinguirán transcurrido el plazode diez años a partir de la fecha en que el productor hubiera puesto en circulación elproducto mismo que causó el daño, a no ser que el perjudicado hubiera ejercitado unaacción judicial contra el productor”.

A pesar de que en la directiva se estableció este plazo de prescripción de tres años yde caducidad de diez años, se discutió sobre la ampliación de este último. Los argumentosa favor de su ampliación se basaron en un juicio acaecido en Francia. En dicho país, varias

mujeres embarazadas tomaron un medicamento que causó daños físicos a sus hijos, los querecién se manifestaron en la edad de madurez sexual, véase la n. 19 del segundo informesobre la aplicación de la directiva 85/374/CEE; pero se optó por desechar estas críticasy mantener los plazos por razones de seguridad jurídica.

ZinaídaGONZÁLEZ BLANCO-R ACHEWSKY, “Japón: nueva ley de responsabilidad civil porlos daños causados por productos defectuosos”, en Estudios sobre consumo , Nº 31, España,octubre 1994, pp. 37-46.

Esta tendencia sería seguida en varios países. De esta forma, el artículo 5 de la ley japonesa Nº 85/1994, de 1 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causadospor productos defectuosos, establece la misma precisión precedente.



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diferencias entre estas guras por cuanto la prescripción extintiva, comoacertadamente han entendido nuestros tribunales –a lo menos en materiade responsabilidad extracontractual–, exige que el daño haya acaecido, sólodesde ese momento comenzará a correr el plazo de prescripción. Por esto,para ella que opere, la acción no sólo debe ser exigible sino, también, debeser ejecutable. Así, los derechos no ejecutables no prescriben, sino caducan.

Antonio Román dene la caducidad o decadencia 4, como el término jopara la duración de un derecho, surgido por la voluntad de las partes o dis-posición de la ley5. Ésta es inherente al derecho subjetivo en cuanto facultad

4 En los artículos 129, por una parte, y 134 a 136, por la otra, del Pavia, se regulan lacaducidad y la prescripción extintiva. La caducidad entraña una pérdida respecto de laemisión de una declaración o para el cumplimiento de un acto y la prescripción extintivaes la pérdida del ejercicio de todo derecho que pueda derivar del contrato. Como destaca

Joaquín Arce Flórez-Valdés, los elementos comunes entre estas guras son: el silencio de larelación jurídica, el transcurso del tiempo, sin ejercer un derecho o facultad, y su comúnsustrato ideológico: la seguridad jurídica. A pesar de que la doctrina crítica la falta deprecisión de estos conceptos en el Pavia, ello obedece a sus límites, que son el respectode culturas jurídicas diferentes. Por ello, la prescripción supone un elemento valorativorespecto del acreedor, que es la pérdida del derecho que exige su inacción; en cambio, lacaducidad es externa al acreedor, viene dada por la decadencia del contrato. Para JoaquínArce la decadencia o caducidad es una inecacia, muy similar a la nulidad.

Lo que se pone de maniesto en la regulación de Pavia, para Antonio Román, esque la prescripción no determina la extinción de un derecho en sentido estricto, sino laimposibilidad denitiva del ejercicio del mismo.

La misma tendencia se puede apreciar en los artículos 14:501 de los PECL y III-7:101del DCFR . De este modo, en la sección 5ª de los PECL (artículos 14:501 a 14:503) seregulan los efectos de la prescripción en los siguientes términos:

“Article 14:501:GENERAL EFFECT (1) After expiry of the period of prescription the debtor is entitled to refuse performance.(2) Whatever has been performed in order to discharge a claim may not be reclaimed

merely because the period of prescription had expired.Article 14:502:EFFECT ON ANCILLARY CLAIMSThe period of prescription for a right to payment of interest, and other claims of an

ancillary nature, expires not later than the period for the principal claim.Article 14:503:EFFECT ON SET-OFFA claim in relation to which the period of prescription has expired may nonetheless

be set off, unless the debtor has invoked prescription previously or does so within twomonths of notication of set-off”.El capítuloXIV de los Principios Lando regula de forma general la prescripción ex-

tintiva. Pero, además, ella no opera de pleno derecho, conforme a los artículos 10.9º delos PICC y 24 de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacionalde Mercaderías.

R OMÁN (n 2), pp. 539-540 y JoaquínARCE FLÓREZ-VALDÉS, “Extinción del contratoy de las relaciones que nacen del mismo”, enCódigo Europeo de Contratos, Pavia, Italia,Academia de Iusprivatistas Europeos, 2003, tomoII, pp. 537-538.

5 R OMÁN (n. 2), p. 548.



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1. Reglas en torno al ámbito de aplicaciónde la prescripción extintiva El ámbito de aplicación del artículo 26 de la LPDC ha dado lugar a unanutrida jurisprudencia de los tribunales de justicia, y a una clara posición

de la doctrina de consumo, que conduce a restringir su ámbito de apli-cación. A continuación, se desarrolla el estado de la discusión doctrinaly las tendencias jurisprudenciales en torno a dicho ámbito de aplicación.

a. La posición predominante en la jurisprudencia de los tribunales:la prescripción de la acción infraccional genera la caducidadde la acción civilLa posición preponderante para la jurisprudencia ha sido que la prescrip-ción de la responsabilidad infraccional produce la caducidad de la accióncivil14 e, incluso, algunos fallos han resuelto que ambas acciones pres-criben conforme al artículo 26.1º de la LPDC. Así, para Juan IgnacioContardo,

“la gran parte de la jurisprudencia determina que cualquier ilícitocivil implica una sanción infraccional, por lo menos basada en elartículo 24”.

En este sentido, la aplicación general de la responsabilidad infraccionalestaría dada por la norma precedente, que establece:

“las infracciones a lo dispuesto en esta ley serán sancionadas conmulta de hasta 50 unidades tributarias mensuales, si no tuvierenseñalada una sanción diferente”.

Los argumentos fundamentales dados a favor de esta posición, seríanlos siguientes:

a) Los fallos señalan que la responsabilidad civil autónoma no exis-te, de manera que siempre se requiere de una sanción adminis-trativa.

14 Ello sucede aun si se estima que el artículo 26 de laLPDCsólo regula la respon-sabilidad administrativa del productor, es decir, la aplicación de multas. Esta conclusiónes consecuencia de entender que la acción civil depende de la acción infraccional. Ladoctrina, como veremos en el presente trabajo, critica esta posición por cuanto la accióncivil sería una acción dependiente de la sanción infraccional y se violaría uno de losprincipios fundamentales del Derecho Privado, como lo es el principio de la reparaciónintegral del daño.



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a b) La acción infraccional acarrea la prescripción de la acción civil ose entiende que el plazo es el mismo para ambas acciones15.

c) Para Francisca Barrientos:

“el fundamento de esta tesis se encontraría en los artículos 23 y24 que establecen la regla general de las infracciones de la LPDC;entonces, todas las disposiciones de la ley que no contengan san-ciones deberían ser penadas con infracciones traducidas en multasde hasta 50 UTM. Como sería el caso del plazo de prescripción dela acción de nulidad, que no cuenta con una norma determinadaen la LPDC. Asimismo, en virtud de los artículos 9 y 14 de la leyNº 18.223, el juez de policía local naturalmente conoce denunciasinfraccionales y aplica multas, con lo que no podría conocer causasque contengan sólo aspectos civiles”16.

A este respecto Ruperto Pinochet nos aclara:

“la gran mayoría de los Juzgados de Policía Local considera im-prescindible sancionar infraccionalmente a una empresa, aplicandomultas correspondientes a benecio scal, como requisito de proce-dencia para después condenarla a indemnizar perjuicios en virtudde las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor. Así,de acuerdo a la lógica expuesta, si el demandado no es condenadoinfraccionalmente, el consumidor o usuario, que debiera encon-trarse protegido por las disposiciones de la Ley 19.496, pierde suderecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos por el actodoloso o culpable que los ha causado”.

15 Juan IgnacioCONTARDO GONZÁLEZ, “Prescripción de la acción indemnizatoria en laLey de Protección al Consumidor: tendencias jurisprudenciales”, enCuadernos de Extensión Jurídica , Nº 21, Santiago, Universidad de los Andes, 2011, pp. 93-94.

En realidad esta posición se basaba en la redacción que tenía el artículo 50.1º de laLPDC , antes de la ley Nº 19955. Sin embargo, esta interpretación era un tanto antojadizapor cuanto la referida norma establecía: “será competente para conocer de las acciones

a que da lugar la aplicación de la presente ley el juez de policía local de la comuna enque se hubiere celebrado el contrato respectivo, o en su caso, se hubiere cometido lainfracción o dado inicio a su ejecución”. La interpretación de la jurisprudencia mayoritariaparece antojadiza por cuanto la ley era clara al otorgar competencia al juez de policíalocal respecto “de las acciones a que da lugar la aplicación de la presente ley”, es decir,respecto de todas ellas (civiles e infraccionales) y la competencia era determinada por lacelebración del contrato, o de proceder sólo la acción infraccional, por el lugar donde sehubiere cometido o dado inicio su ejecución.

16 FranciscaBARRIENTOS CAMUS, “Derecho del Consumo”, enRevista Chilena de DerechoPrivado , Nº 17, Santiago, diciembre 2011, p. 273.



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Incluso, se ha resuelto que el plazo de prescripción extintiva paraesta acción es el mismo que para la acción infraccional. Así, parael fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2 de junio de2009, el artículo 26.1º de la LPDC es de aplicación general ycomprende las acciones civiles17.

b. La posición de la mayoría de la doctrina de Derecho del Consumoy algunos fallos relevantes de los tribunales: la prescripción extintiva del artículo 26.1º de la LPDC sólo se aplica a la acción infraccionalLa doctrina chilena ha reaccionado en contra de la doctrina de los tri-bunales señalada y ha intentado restringir al máximo la aplicación delartículo 26.1º de la LPDC. De esta forma, “la responsabilidad contra-vencional” –a que hace referencia el inciso 1º de la norma precedente–se aplicaría exclusivamente al campo infraccional. La responsabilidadinfraccional cumpliría sólo una función sancionadora o punitiva, en elDerecho de Consumo, y no una función resarcitoria, que es propia de laresponsabilidad civil. Por ello, esta norma no regularía –a lo menos deforma directa– la prescripción de la acción civil, que tenga su origen en la

17 El fallo de la Corte Suprema, de fecha 15 de julio del 2009, Ing. Nº 3774-09, desestimóun recurso de queja contra la sentencia de la CA de Santiago, de 2 de junio del 2009, Ing.Nº 5380-09. A su vez, la CA había conrmado la sentencia del JPL de Renca, de fecha9 de diciembre de 2008, rol Nº 8029-1-06, pronunciado en los autos SERNAC con LanChile S.A. Pero, la Corte Suprema sin analizar el fondo del asunto declaró inadmisible laqueja que presentara la recurrente. En el considerando segundo, de la sentencia de la CorteSuprema, se resuelve: “el recurrente pretende discutir en sede disciplinaria un asunto yaresuelto a través de las instancias respectivas, lo que importa que ya se ha hecho uso deotros recursos legales”. En cambio, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiagohabía resuelto, en su considerando tercero: “...el mismo plazo de prescripción procedeaplicar respecto de la acción civil que persigue la indemnización de los perjuicios derivadosde la infracción, con la diferencia que el hecho que interrumpe el plazo de prescripción esla noticación de la demanda civil, por cuanto corresponde aplicar las normas generalessobre la materia, al no existir norma especial”. Véase: www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA_estados_causas.php. Consultada el 6 de julio de 2012.

En contra de la sentencia precedente, el fallo de la Corte de Apelaciones de SanMiguel, de fecha 17 de mayo de 2010, Ing. Nº 187-2010, recaído en los autos SERNACcon Braun Medical S.A., conrmó la sentencia del JPL San Bernardo, de fecha 18 deenero de 2010, rol 3422-4-2008, resolviendo, en su considerando trigésimo quinto, que“...por lo demás, el artículo 26 de la Ley Nº 19.496, sólo se reere a las acciones quepersiguen la responsabilidad contravencional que se sanciona por la Ley Nº 19.496 y alas sanciones impuestas en denitiva, pero no alude para nada a las acciones civiles, deque se trata el presente caso y cuya prescripción se gobierna por el derecho común. Locontrario signicaría aceptar que la Ley de Protección al Consumidor, jó un plazo deprescripción especial para las acciones indemnizatorias de los consumidores de seis meses”.



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a responsabilidad contractual o extracontractual18, 19. Por tanto, la aplicaciónde esta disposición estaría circunscrita a la responsabilidad infraccional,y excluye la responsabilidad civil20. En este sentido, “a responsabilidadcontravencional” no comprendería la responsabilidad estatutaria, quepodría provenir del contrato o de la propia ley, aunque ella se sustenteen el Derecho del Consumo21.

Juan I. Contardo y Ruperto Pinochet, señalan que una parte impor-tante de la doctrina y algunos pocos fallos de los tribunales han resueltoque la acción civil es independiente de la función sancionatoria de los juzgados de policía local. Como consecuencia de ello, es posible entablaruna acción civil, sin requerir la aplicación de la responsabilidad infrac-

18 Uno de los primeros autores en abordar este tema fue Bruno Caprile. Para el referidoautor nada impide, una vez que se agotan o prescriben las acciones a que da lugar la LPDC,

recurrir al Derecho Común. Bruno Caprile analiza la prescripción, a la que se reere elartículo 21 de la LPDC, y nos señala: “ prescritas las acciones civiles que concede la LPC, elconsumidor podrá ejercer las que le conere el Derecho Común, Civil o Comercial ” (lo destacado esdel autor. BrunoCAPRILE BIERMANN, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmuloactual (Ley de Protección al Consumidor, vicios redhibitorios, error sustancial, resoluciónpor incumplimiento) y la tendencia al deber de conformidad en el Derecho comparado”,en FabricioMANTILLA ESPINOSA y CarlosPIZARRO WILSON (coordinadores),Estudios deDerecho Privado en homenaje a Christián Larroumet , Santiago, Ediciones de la FundaciónFernando Fueyo Laneri, 2008, p. 571. Una versión más embrionaria de este texto está enBrunoCAPRILE BIERMANN, “Las acciones del comprador insatisfecho: el cúmulo actual yla tendencia al deber de conformidad”, en HernánCORRAL y MaríaR ODRÍGUEZ, Estudiosde Derecho Civil II (IV Jornadas de Derecho Civil), Olmué , Santiago Lexis Nexis, 2006, pp.648-650. n. 18

19 De este forma Juan I. Contardo nos señala: “de la simple lectura del articulado de laLPDCpuede señalarse que ésta no consagra una regulación particular sobre la prescripciónliberatoria de la acción civil indemnizatoria, tanto en supuestos de responsabilidadcontractual como extracontractual”.CONTARDO (n. 15), p. 90.

20 Nuestra regulación en este sentido sería bastantesui generis por cuanto no se ocupa,como lo hace el Derecho Comparado de la extinción (prescripción y caducidad) de laacción (claim ) en los PECL, de los derechos (rights ) en laDCFR o de la pretensión en elDerecho alemán, sino solamente de una “prescripción infraccional”.

21 El sustento de esta responsabilidad infraccional es un derecho disuasivo osancionador, alejado del principio del resarcimiento integral del daño, propio del Derecho

Civil. Ello es fácilmente justicable en las palabras de Ricardo Sandoval cuando señala: “enel caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de mayor envergadura.Así por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa, efectuada a travésde medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de productos oservicios que afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, conductaque es castigada con multa de alto monto. Lo mismo ocurre en el caso de negativa o deinterrupción injusticada de servicios previamente contratados y por los cuales se hayapagado derecho de conexión, instalación, o mantención”. RicardoSANDOVAL LÓPEZ,Derecho del Consumidor , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 177. Sin perjuicio delo anterior, es discutible que el Derecho Privado no tenga un papel disuasivo o preventivo.



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a que al incorporar a las funciones de dichos tribunales un papelreparatorio, propio del Derecho Civil, se señalara la inconvenienciade dividir las acciones contravencionales y civiles dentro del mismoprocedimiento. La posición que se critica se funda para RupertoPinochet en los ex artículos 8 y 9 de la ley Nº 18.223, por los cualesla acción resarcitoria se podía entablar en el proceso infraccional dela dicha ley o fuera de él; pero para que el juez pueda conocer dela acción civil, debía interponerse en un proceso contravencionalsujeto a condena infraccional23. Este argumento debe desecharsepor cuanto los casos en que sólo se genere un perjuicio para elconsumidor y no se dé lugar a la responsabilidad infraccional, nodebería aplicarse la LPDC, lo que sería absurdo24.

b) La concepción misma del Derecho de Daños, que se sustenta enel principio de la reparación integral del daño, nos conduce a se

pueda demandar exclusivamente en sede civil no infraccional yconforme a la normativa del Derecho del Consumo. Las conclu-sión contraria transgrediría el artículo 3, letra e) de la LPDC, quepreceptúa:

“son derechos y deberes básicos del consumidor: e) El derecho ala reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos losdaños materiales y morales en caso de incumplimiento de cual-quiera de las obligaciones contraídas por el proveedor, y el deberde accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea”25.

c) La ley Nº 19.555 modicó la letra A, inciso 1º e inciso 2º delartículo 50 de la LPDC, otorgando competencia a los juzgadosde policía local respecto de:

“todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competenteaquel que corresponda a la comuna en que se hubiere celebrado

23 En este sentido dicha reforma sólo pretendió dejar en claro que se pueden entablar

una acción civil –que emana tanto de la responsabilidad como de una acción contra-vencional por faltas; pero en caso que proceda la responsabilidad infraccional, ella traeríaaparejada responsabilidad civil.

24 En este sentido Bruno Caprile señala: “la competencia del Juzgado de Policía Localfue notoriamente ampliada [se reere a la ley Nº 19.955 ], en términos tales que [se] ya nocabe cuestionar su facultad de conocer de los ‘actos o conductas que afecten el ejerciciode cualquiera de los derechos de los consumidores’, comprendiéndose expresamente lasacciones destinadas‘a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que cor ponda ’...” (lo destacado y entre paréntesis es mío).CAPRILE (n. 18), p. 571.

25 PINOCHET (n. 22), p. 438.



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a por lo que el fallo distingue entre prescripción de acciones infraccionales,por una parte, y civiles, por la otra, (prescribiendo estas últimas de acuerdoa las reglas generales)29. Sin perjuicio de lo anterior, la separación entreresponsabilidad infraccional, a la que se reere el artículo 26 de la LPDC,y la responsabilidad civil, que se rige por las normas delCódigo Civil , comohemos visto, aún no termina por imponerse del todo. Ello se debe a que,de acuerdo con la posición dominante en los tribunales, planteada en elapartado anterior, para poder interponer la acción civil se requiere de unacondena infraccional en sede de Juzgado de Policía Local.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina de Derecho se Consumo haido aún más lejos en torno a la restricción del ámbito de aplicación delartículo 26.1º de la LPDC, y ha excluido de la aplicación del artículono sólo a la responsabilidad civil sino a todas las acciones civiles que sedesprenden de la regulación del consumo y no son consideradas como

“exclusivamente” infraccionales. De este modo, Francisca Barrientosseñala que la acción de nulidad, que proviene de las transgresión de lascláusulas abusivas, no prescribe conforme al artículo 26.1º de la LPDC,sino conforme a las reglas generales de prescripción de la acción de nuli-dad30. José L. Guerrero, en un lúcido trabajo, distingue tres estatutos queregirían el Derecho del Consumo. Así, en la LPDC existirían los siguientesestatutos regulatorios:

i) los que regulan las infracciones sin incumplimiento contractual; ii) los que regulan el incumplimiento contractual no infraccional yiii) los que regulan ambos estatutos, es decir, que regulan un incum-

plimiento contractual-infraccional (régimen mixto).

29 Ruperto Pinochet y Juan I. Contardo señalan, a favor de esta posición aúnminoritaria, a la cual se suman, los siguientes fallos: Arias Madariaga con Sodimac, Cortede Concepción 24 de diciembre de 2007, rol 174-2005, que es un caso de electrocución(se quemó) al tomar una lámpara y Vásquez con Patrol S.A., Corte de Apelaciones deConcepción, 28 de noviembre de 2008, rol Nº 66.186. Juan I. Contardo agrega a favorde la posición minoritaria, los votos disidentes de los ministros Jaime Rodríguez Espoz enFarías con West Store S.A. y Ripley Plaza Vespucio, Corte de Apelaciones de Santiago,26 de diciembre del 2002, rol Nº 5437-2000.CONTARDO (n. 15), pp. 93-95 yPINOCHET

(n. 22), p. 429.30 De esta forma, Francisca Barrientos señala: “aquí, se aplica el plazo de los seis mesespara todas las acciones sin distinción alguna. Me parece que el plazo de prescripción dela acción destinada a obtener la nulidad de la cláusula abusiva, al ser una acción civil es–por integración– de diez años contados desde la fecha de celebración del contrato. Otracosa muy distinta es la sanción infraccional.

Es lamentable que este caso se haya confundido la aplicación de estos estatutos(sereere al infraccional y el propio del Derecho Común) . Aun cuando hay que reconocer que estoes una práctica arraigada en la jurisprudencia del consumo” (lo destacado entre paréntesisy en cursiva es mío).BARRIENTOS (n. 16), p. 272.



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a el autor, estos casos, de incumplimiento contractual sin infracción, seríanlos establecidos en el artículo 20 de la LPDC, con exclusión de las letrasa) a c). En ellos, agrega:

“se debe permitir al consumidor ejercer la acción reparatoria, in-dependientemente de la acción infraccional y aún, más sin ella”35.

En estos supuestos estaríamos en presencia de un “incumplimiento de obli-gaciones que derivan del contrato de consumo, pero que no constituyenuna infracción”36. Este estatuto se rige por el ya aludido artículo 21 dela LPDC y en ningún caso por el artículo 26.1º del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, estos supuestos estarían constituidos por incumplimien-tos estatutarios que dan lugar a supuestos de imputabilidad objetiva, con-gurados por la trasgresión de obligaciones legales, que se incorporan alcontrato a través de la LPDC.

Finalmente, las situaciones mixtas, es decir, de infracción e incumpli-miento, estarían contempladas en los artículos 3 bis.4º; 23.2º; 25.2º; 28y 45 de la LPDC y 5 de la ley Nº 18.22337. En estas hipótesis mixtas para José L. Guerrero la responsabilidad infraccional y civil se separan y elconsumidor no está obligado a recurrir por ambas de forma conjunta 38.

Por consiguiente, como hemos podido analizar, parte de la doctrina deDerecho de Consumo distingue entre diferentes estatutos regulatorios, lo

transgresiones estatutarias, no infraccionales, como la estipulación de cláusulas abusivas,que no dan lugar a multas, y que nos llevan a aplicar el Derecho Común.GUERRERO (n.27), pp. 448-449.

35 GUERRERO (n. 27), p. 449.36 Para este autor la responsabilidad infraccional estaría dada exclusivamente por la

aplicación de multas y excluiría cualquier pretensión reparatoria de la expectativa rotadel acreedor.

En este sentido, el autor precedente señala que una falla de la cosa, durante el períodode garantía, constituye un incumplimiento contractual que no da lugar a multas, y que,por ende, no es constitutivo de responsabilidad contravencional. Así, reriéndose a estasituación, señala: “considero que más bien se trata de una infracción al contrato, demodo que no debe ser sancionado con multa y procede el ejercicio de los mecanismosde reparación y de remedio que derivan del contrato de consumo”.

Sin embargo, su conclusión es apresurada por cuanto la responsabilidad infraccional–que parte de la doctrina la circunscribe a las multas– tiene una función preventiva. Porello, algunos casos de garantías no respetadas por el productor naturalmente podríangenerar multas, sobre todo si se aplica el artículo 25 de la LPDC.GUERRERO (n. 27), p. 448.

37 GUERRERO (n. 27), pp. 442-453.38 Así, José L. Guerrero parece inclinarse por la posibilidad de que el consumidor

pueda interponer, por una parte una denuncia o querella infraccional ante el respectivo Juzgado de Policía Local y, por la otra, una acción civil ante los mismos juzgados (el autores de la opinión que estas acciones deberán oponerse ante el Juzgado de Policía Local).GUERRERO (n. 27), p. 453.



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a la LPDC), que es consecuencia de la transgresión de una garantía legal opropiamente contractual, por una parte, o de una responsabilidad derivadade ilícito infraccional, por la otra. Por ello, la prescripción de la responsabili-dad por transgresión de garantía estaría regulada en el artículo 21 de la ley yde la indemnizatoria por violación estatutaria estaría regulada en el artículo26. Esta distinción es la que efectúa Hernán Corral, antes de la promulgaciónde la ley Nº 20.555. Y ella se mantendría en la actualidad y podría aplicarsea la responsabilidad infraccional, distinguiéndose entre responsabilidad porincumplimiento contractual y responsabilidad extracontractual civil o res-ponsabilidad estatutaria contenida en la ley y no en el contrato45. Además,

Por eso, entendemos que, sin desmedro de las estipulaciones contractuales pertinentes,pueda operar esta garantía básica tratándose de defectos o vicios ocultos.

Además, lo concerniente a las normas sobre publicidad engañosa que esta ley por

primera vez introducirá en forma amplia en nuestro ordenamiento jurídico, también esimportante, porque suele haber, en relación con la comercialización de inmuebles nuevos,anuncios publicitarios y promesas, referentes a cualidades o atributos de los bienes, queluego no se cumplen. Entonces, el poder ejercer, a propósito de ese tipo de actividades,la acción respectiva para el cumplimiento de aquellas promesas o armaciones, sólo seráposible en la medida en que ello quede recogido en esta ley, lo que naturalmente seráde aplicación supletoria, es decir, sólo en defecto de norma expresa distinta en la otraley. Porque, si bien con razón recordaba ayer el Senador señor Thayer que se aplica enmateria de hermenéutica legal el principio de que la ley posterior deroga la anterior enlo que dieran, no es menos cierto que también se aplica el principio de la ‘especialidad’,conforme al cual la norma especial prevalece sobre la general en cualquier evento”.Sin perjuicio de lo señalado por el ex Ministro, en denitiva, se excluyó la referencia ala construcción y las viviendas contenida en el proyecto de ley por estimarse que estamateria se debía regular en materia de construcción y no en un juicio de consumo. Deesta forma, el senador Miguel Otero resume el rechazo a la indicación del Ejecutivo dela siguiente forma: “en primer término, deseo recordar que ayer se acordó en la Salaeliminar la frase nal del inciso cuarto del artículo 2º del proyecto ‘salvo en las materiasque éstas ultimas no prevean’, quedando como sigue: ‘Con todo las normas de esta ley noserán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción,distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyesespeciales’. Ses 37-03.

Por lo tanto, de aprobarse la indicación, nos encontraríamos con una contradicciónevidente, porque por un lado se estipula que las disposiciones de la ley se aplican a materias

relacionadas con la construcción y la vivienda, y a continuación en el último inciso seestablece expresamente que no es así. Por consiguiente, habría un error legislativo bastanteserio, y nadie podría entender que en un mismo artículo el Senado apruebe dos ideasabsolutamente contrapuestas”. VéaseHistoria de la Ley Nº 19.496, año en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl, pp. 457 y 707. Consultada el 6 de julio de 2012.

45 En este sentido Hernán Corral señala: “la responsabilidad civil derivada de un ilícitoinfraccional se asemeja a la responsabilidad civil que surge de la responsabilidad penal.Si la conducta constitutiva de la infracción genera un daño, surge una doble acción: unapara hacer efectiva la responsabilidad infraccional y otra para pedir el resarcimiento delperjuicio causado, es decir, la responsabilidad civil.



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de la responsabilidad por productos defectuosos, la ley Nº 20.423, de 12de febrero de 2010, establece una regulación diferente para la prescripciónextintiva, que la establecida en la LPDC. En este sentido, en el párrafo 9ºde la ley, titulado “de la protección al turista. Infracciones y sanciones”,se establece que un plazo de dos años, desde que se comete la infracción;pero agrega en su inciso 2º:

“sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley precitada,para la aplicación de las multas el tribunal tendrá especialmenteen cuenta la situación de indefensión en que hubiere quedado elturista con motivo de la infracción, la facilidad en el acceso a lainformación de los servicios ofrecidos y los daños efectivamentecausados o el riesgo generado. Podrá considerar, además, el idiomadel turista, su tiempo de permanencia en el país y la circunstancia

de haber o no contratado con una agencia de turismo”46

.Para nalizar se ha entendido que el plazo de garantía legal es de

caducidad y no de prescripción extintiva. En este sentido, Francisco Fer-nández señala:

“la garantía legal está sujeta a caducidad pues debe hacerse efectivadentro de los plazos que la ley ja en cada caso (bienes duraderos,bienes de consumo inmediato o servicios) y la voluntaria, en eltérmino señalado en la póliza”47.

Se trata, por tanto, de una responsabilidad extracontractual, ya que no supone elincumplimiento de un contrato sino la violación de un deber legal”. El referido autor, másadelante, agrega que esta responsabilidad se desprende de las conductas infraccionalesque la LPDC establece, de dos formas: una literal, en consideración a la cual la LPDC sereere a “las infracciones a lo dispuesto en la ley”, y otra de fondo, que se reconoce porel establecimiento de multas.CORRAL (n. 40), pp. 125-126.

El tema, sin embargo, nos parece complejo desde que la responsabilidad estatutaria–no infraccional– proviene de la violación del estatuto normativo, que comprende normas

contractuales, provenientes de condiciones generales y también de la ley. Además, estetema está íntimamente relacionado con los problemas de concurrencia de responsabilidad.María TeresaALONSO TRAVIESA, El problema de la concurrencia de responsabilidades , Santiago,Lexis Nexis, 2006, pp. 388-556.

46 La ley Nº 20.423, de 12 de febrero de 2010, en su artículo 49.1º establece: “lasinfracciones a la calidad y/o seguridad de los bienes y servicios vendidos o prestados; a lainformación y publicidad entregada a los turistas; al trato dado a los mismos; y, en general,cualquier otra en materia de consumo, serán sancionadas en los términos establecidos enla ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores”.

47 FERNÁNDEZ (n. 1), pp. 42-43.



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a daño o el conocimiento de la infracción por parte del consumidor se hayagenerado en forma posterior. De ser de este modo, la acción infraccionalpudo haber nacido prescrita, lo cual se debe desechar por absurdo51. La-mentablemente, éste es el razonamiento seguido por la sentencia del 3er Juzgado de Policía Local, de fecha 13 de enero de 2011, que se pronunciarespecto de la venta de alimentos en mal estado. La prescripción de laacción infraccional, conforme a dicha sentencia, se cuenta desde la ventade los alimentos por aplicación del artículo 23 de la LPDC52. Ello, por loclaro, es un error, por cuanto, como hemos visto, la prescripción afectala acción infraccional y ella sólo puede ejercerse, en el caso precedente,desde que se conoce la infracción, es decir, en este caso desde que elconsumidor tuvo acceso al informe toxicológico. Lo contrario vendría asignicar que el artículo 26.1º de la LPDC establece un plazo de cadu-cidad y no de prescripción53. Lo anterior lleva a sostener una segunda

interpretación por la cual “la infracción respectiva” exige la concurrenciade todos lo elementos de la responsabilidad infraccional, como la deter-minación, tanto del sujeto pasivo como del activo. Esta interpretación,a diferencia de la que se critica, es consistente con las diferencias que sehan puesto de relieve entre la prescripción extintiva y el decaimiento ocaducidad del derecho.

La redacción de la norma precedente es lamentable, no sólo por losabsurdos a que lleva su interpretación literal o mosaica sino porque esteproblema ya se había presentado en materia de responsabilidad extracon-tractual –a raíz de la redacción dada por elCódigo de Andrés Bello al ar-

51 No nos olvidemos que conforme a una cantidad muy relevante de fallos, de estarprescrita la acción infraccional, no se puede entablar la acción civil.

52 La recurrente señaló que adquiere un arroz Miraores, envasado por Carozzi, en elSupermercado Alvi S.A. Una vez que el consumidor abre uno de los paquetes encuentraque tiene gusanos. Analizado éstos por la Secretaria Ministerial de Salud, mediante unanálisis microbiológico, resulta que tieneRto. Escherichia coli ; Rto. Staphylococus Aureus ;P/A Salmonella en 25 gr. Ausencia,Rto. Bacillis Cereus . La prescripción para el tribunal secuenta desde la venta y no desde el conocimiento del informe, lo que la lleva a acoger laexcepción de prescripción y resolver, en el considerando cuarto de la sentencia, que “...estasentenciadora acogerá la excepción de prescripción, por cuanto, en virtud a lo dispuesto en

el artículo 23 de la Ley de Protección a los derechos de los consumidores (se cita la norma) ,norma legal que se aplica en la especie, ya que el acto de consumo es precisamente laventa de un producto. De esta manera, el plazo para interponer las acciones pertinentes,comenzará a corres desde el momento de la celebración del acto o contrato, medianteel cual la demandante adquirió el bien que se encontraba en condiciones decientes, y apartir de este razonamiento el plazo exigido por el artículo 26 ya citado, se encontrabacumplido y en exceso al momento de deducirse la acción materia de autos...” (lo señaladoentre paréntesis y en cursiva es mío).

53 Sin perjuicio de este fallo, la Corte Suprema en ocasiones ha seguido el razonamientoinverso.



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b. Determinación desde cuándo opera la prescripciónen la responsabilidad civilEn cuanto a la prescripción de la acción civil se ha estimado que ella secuenta de acuerdo con las reglas generales. De este modo, para Juan I.

Contardo la obligación contractual prescribirá desde que la obligación sehace exigible, conforme al artículo 2514.2º delCCCh , lo que coincide conel incumplimiento de la obligación62. Por otra parte, muchos supuestosinfraccionales constituirán, a su vez, incumplimientos contractuales. Ellose debe a que las obligaciones que establece la LPDC para el productor seintegran al contrato. Si bien estas obligaciones tienen su origen en la ley, seintegran al contrato como la regulación de las obligaciones del vendedordelCódigo Civil se integran a la compraventa. Por ello no se puede señalarque porque se establezca una obligación en la ley, ella es extracontractual.También es posible que se produzcan infracciones a la ley –es decir, queestemos frente a una responsabilidad infraccional– que, de igual forma,constituya un ilícito civil. En este caso, a la obligación extracontractual sele aplica la misma lógica que a la prescripción de la acción infraccional yla prescripción de la acción civil comenzará a correr desde que el consu-midor puede ejercerla.

Para nalizar, a pesar de lo generalizada, en la doctrina del consumo,de la aplicación restrictiva del artículo 26 de la LPDC, no es posible dejarde lado que lo reducido de los plazos tiene una razón de ser. Lo reducidode los plazos de prescripción y caducidad se explican por la instantaneidadde la información respecto de la calidad del producto propia del Derechodel Consumo, y la necesidad de no encarecer la contratación masiva,mediante una judicialización excesiva, lo que en denitiva sólo reportaríaun perjuicio para el consumidor. Sin perjuicio de lo cual, lo escueto de laactual regulación también puede llevar a soluciones un tanto absurdas,

En igual sentido, el 2º JPL de Las Condes, en los autos SERNAC con Falabella SACI,rol Nº 29.517, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008, resuelve que respecto deunos chocolates en mal estado, adquiridos en una tienda delMall Alto Las Condes, laprescripción de la acción infraccional no se cuenta desde la compra, sino desde que elorganismo de salud realiza el análisis respectivo por el cual se comprueba que los alimentos

estaban con taminados conSalmonella Enteritidis . En este sentido, el referido fallo resuelve,en su considerado quinto: “...en consecuencia dado lo señalado en la motivación anterior,cabe concluir que el plazo de 6 meses a que se reere el artículo 26 de la Ley N° 19.496(...) debe computarse en este caso, desde que se emitió el informe de la SEREMI de SaludMetropolitana (...), habiéndose interrumpido la prescripción (...) al interponer la denunciapor parte de Sernac (...), por lo que se rechaza la excepción de prescripción...”.

Esta doctrina es consistente con la doctrina del ilícito continuado en materia deprescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, sentencia de la CS, de 6de noviembre de 1981,RDJ , tomoLXXVIII, Nº 5, Santiago, 1981, p. 326.

62 CONTARDO (n. 15), pp. 98-102.



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Sin perjuicio de lo anterior, respecto del plazo de garantía legal, elartículo 21 de la LPDC dispone que se puede convenir un plazo más ex-tenso que el de garantía legal de tres meses. En este sentido, la referidanorma establece la posibilidad de convenir plazos más extensos de garantíaconvencional, respecto de los cuales el vendedor suele cobrar un precio.De este modo, el artículo 21.1º de la LPDC establece:

“el ejercicio de los derechos que contemplan los artículos 19 y 20deberá hacerse efectivo ante el vendedor dentro de los tres mesessiguientes a la fecha en que se haya recibido el producto, siempreque éste no se hubiere deteriorado por hecho imputable al consu-midor. Si el producto se hubiere vendido con determinada garantía,prevalecerá el plazo por el cual ésta se extendió, si fuere mayor”.

b. Plazo convencional reductor del lapso de prescripciónLa estipulación de las partes, que tiene por objetivo reducir o limitar elplazo de prescripción, se encuentra en una situación distinta a la prece-dente. En efecto, en general se estima que es posible reducir el plazo deprescripción, ya que el propio legislador lo admite, como sucede, porejemplo, en el pacto comisorio, en el contrato de compraventa por incum-plimiento de la obligación de pagar el precio. En dicho pacto las partespueden jar un plazo de prescripción siempre que sea inferior a cuatroaños (artículo 1880 delCCCh ), y otro tanto acontece en los pactos de re-troventa (artículo 1885 delCCCh ) y retracto (artículos 1886 delCCCh )65.Pero, en ciertos casos, la reducción del plazo puede calicarse como unarenuncia al derecho de crédito, por lo que no es admisible.

En algunos cuerpos normativos se admite esta posibilidad, pero sólorespecto de plazos muy extensos y sólo a favor del consumidor66. Así, losPECL (artículo 14:601) y laDCFR (artículo III.7:601) permiten los acuer-

exigible la restitución conforme las exigencias técnicas que la propia marca señala parael modelo en cuestión”.

65 Ésta es la posición que se puede considerar como clásica, por cuanto es la seguidapor la casi unanimidad de la dogmática civil inmediatamente posterior a la promulgación

delCode . En consideración a ella, los acuerdos que extienden en forma excesiva el plazo deprescripción extintiva, darían lugar a una verdadera renuncia anticipada de ella. En cambio,los pactos que la reducen, serían perfectamente válidos, aplicando principios como el favordebitoris . Este razonamiento coindice con la idea de que el objetivo último del Derecho delConsumo es proteger al contratante débil, que en este supuesto sería el consumidor. Pero,estos planteamientos son anacrónicamente erróneos e incompatibles con una economíade mercado.

66 Así, por ejemplo, en el artículo 134.5º del Pavia, se permite que las partes puedanconvencionalmente reducir el plazo de prescripción de diez años, que se establece en elapartado 4º de la misma norma; pero sólo a favor del consumidor.



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de que el consumidor debe tener conocimiento de la infracción para co-menzar a con tar el plazo de prescripción y debe tener un plazo razonabledentro del cual pueda ejercer su derecho. Lamentablemente, este tipo deanálisis tiene una dicultad adicional, en nuestro Derecho, por cuanto unplazo de prescripción tan corto, como seis meses, hace muy difícil queel juez pueda calicar como razonable un plazo inferior de prescripción.

3. Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva

La LPDC, hasta antes de la ley Nº 20.555, de 5 de diciembre de 2011, nose había referido a la interrupción ni a la suspensión de la prescripción.Dicha ley reconocería tímidamente la interrupción, en materia del Derechodel Consumo, en los siguientes términos:

“el plazo contemplado en el inciso precedente se suspenderá cuan-do, dentro de éste, el consumidor interponga un reclamo ante elservicio de atención al cliente, el mediador o el Servicio Nacionaldel Consumidor, según sea el caso. Dicho plazo seguirá corriendouna vez concluida la tramitación del reclamo respectivo”70.

La ley Nº 20.555 reguló una forma de interrupción de forma muy es-cueta, estableciendo una regla especial, y omitiendo referirse a la interrup-ción de forma general, y no señaló nada respecto de la suspensión. Porotra parte, es criticable que un reclamo extrajudicial, ante un ente público,se haya calicado como un supuesto de suspensión y no de interrupción.

70 El proyecto de reforma, que se plasmaría en la ley Nº 19.955 de 2004, se referíasucintamente a la suspensión de la prescripción. En su artículo 51.2º (Primer Informe dela Comisión de Economía, Cámara de Diputados, de 6 de noviembre de 1992, cuentaen sesión 30, legislatura 325,Boletín N° 446-03 1) se sostenía: “el plazo para perseguir laresponsabilidad del infractor se suspenderá durante el tiempo que medie entre la fechadel acta de avenimiento y el vencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgaral infractor para cumplir las obligaciones que contraiga”; dicho proyecto de norma,conforme al Segundo Informe de la Comisión de Economía (Cámara de Diputados, 11de mayo de 1993, cuenta en sesión 12, legislatura 326,Boletín Nº 446-03-2), pasaría a ser

el artículo 52.2º, disponiéndose: “el plazo para perseguir la responsabilidad del infractorse suspenderá durante el tiempo que medie entre la fecha del acta de avenimiento y elvencimiento de los plazos que se hayan acordado otorgar al infractor para cumplir lasobligaciones que contraiga”.

Esta regulación en denitiva no prosperó, pero el inciso 2º del artículo 26 seincorporaría en denitiva mediante la ley Nº 20.555, de 5 de diciembre de 2011 (PrimerInforme de Comisión de Economía Senado. Fecha 2 de mayo de 2011. Cuenta en sesión13. legislatura 359).Historia de la Ley Nº 19.955, pp. 65, 186 y 398, y Nº 20.555, pp. 188,189, 222, 286, 292, 296, etc., en www.leychile.cl/Consulta/portada_hl. Consultada el 6de julio de 2012.



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no olvidemos que conforme a una doctrina, a la cual nos adscribimos, elartículo 26 de la LPDC sólo se aplica a la prescripción y caducidad de laresponsabilidad infraccional, y no a la acción civil. Para esta doctrina laresponsabilidad civil –aun la que proviene de la culpa infraccional porviolación de la LPDC– se rige por las reglas delCódigo Civil . Por consi-guiente, si se estima que la acción estatutaria se rige por las reglas de laresponsabilidad contractual, la acción prescribirá dentro de los cinco añosdesde que la obligación se hizo exigible. Y ella se rige por las reglas delCódigo Civil en cuanto a la prescripción extintiva, por lo que se aplicaríanlas reglas que rigen la interrupción y la suspensión de las prescripcionesde largo tiempo. Y consecuentemente con ello se aplicarán las reglas dela interrupción de la prescripción. A su vez, para esta doctrina ambasacciones son independientes75; en cambio, para un número considerablede sentencias de los tribunales, de prescribir la pretensión infraccional,

conforme al artículo 26 de la LPDC, caduca la acción civil.Estas conclusiones se ven reforzadas si se recurre al Derecho Compa-rado. De esta forma, los artículos 14:301 del PECL y III-7:301 de laDCFR suspenden la prescripción, por lo cual el plazo no comienza a correr, cuan-do el acreedor ignora o no pueda razonablemente conocer la identidaddel deudor o los hechos que hayan dado lugar a su pretensión. De estemodo, el acreedor debe haber tenido la posibilidad real de reclamar suderecho para que opere la prescripción extintiva. También se suspende laprescripción, de acuerdo con estos instrumentos, en dos situaciones más.La primera es en la medida que se haya iniciado, por parte del acreedor,un procedimiento judicial o extrajudicial contra el deudor (artículos 14:302de los PECL y III-7:302 de laDCFR ). En los PECL la suspensión procederespecto de cualquier procedimiento arbitral y cualesquier otro que seinicien para obtener un título ejecutivo, las DCFR agregan la mediacióny a cualquier otro equivalente jurisdiccional en que se acuda al arbitriode un tercero para que éste adopte una decisión relativa al derecho encuestión. Y, nalmente, se suspende la prescripción cuando el acreedorno pueda ejercer su derecho por un impedimento que se encuentre fuerade su control; pero sólo en la medida que dicho impedimento impidadicho ejercicio, durante los últimos seis meses del plazo de prescripción.Pero, además de la suspensión de la prescripción, los PECL y laDCFR

75 Ésta es la posición planteada por Gonzalo Cortéz Matcovich, Emilio Pfeffer Ur quia-ga, José Luis Guerrero Becar y Ruperto Pinochet Olave, para los cuales este problema nisiquiera se presenta por cuanto las reglas de la prescripción delCódigo Civil se aplican ensu integridad a la acción civil, que emana de la infracción a la LPDC, es decir, el acree-dor tiene un plazo de cinco años, desde que la obligación se hizo exigible que prescribeconforme a las reglas generales, plazo que se interrumpe y suspende conforme a las regladelCódigo Civil .



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a establecen la posposición del término del plazo de prescripción en casoque las partes entren en negociaciones para alcanzar un acuerdo (artí-culo 1:201 de los PECL); en los casos de incapacidad, cuando no existerepresentación (artículos 14:305 de los PECL y III-7:205 de laDCFR ), yen caso de fallecimiento del acreedor o deudor. En este último supuestose pospone el momento de la prescripción de las pretensiones a favor oen contra de la herencia. El primer supuesto, señalado precedentemente,como destacan, Andrés Domínguez Luelmo y Henar Álvarez Álvaez,consiste en una aplicación del principio de la buena fe76.

Para nalizar, la LPDC estableció, en el párrafo 2º del títuloIV, reglasque regulan el procedimiento para la defensa de los intereses colectivoso difusos. La ley Nº 20.543 de 2011, agregó al artículo 50 de la LPDC,un numeral 6º, que estableció:

“la presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir laprescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a losconsumidores afectados. Respecto de las personas que reservaren susderechos conforme al artículo 54 C el cómputo del nuevo plazo deprescripción se contará desde que la sentencia se encuentre rme yejecutoriada”.

De este modo, después de promulgación de la ley Nº 20.543, no se puedeexigir noticación de la demanda para interrumpir la prescripción. Nonos olvidemos que las demandas por derechos difusos se presentan ante

76 En dicho caso el plazo de prescripción no vence hasta que haya transcurrido unaño desde la última comunicación realizada a lo largo de las negociaciones.DOMÍNGUEZ Y ÁLVAREZ (n. 6), p. 17.

En los casos de incapacidad cuando no existe representación, conforme a los artículos14:305 PECL y III-7:205 de laDCFR , el plazo de prescripción de las acciones a favor o encontra del incapaz no se agota hasta que haya transcurrido un año desde que desapareciósu incapacidad o desde que se le hubiera designado un representante. Cuando el incapaztiene representante, se regula igualmente el plazo de prescripción de las acciones que aquéltiene frente a su representante. Dicho plazo no expira hasta que transcurra un año desdeque desapareció la incapacidad o desde que se designa nuevo representante.

En algunos países, como Alemania (§ 208 delBGB ), se contempla expresamentela suspensión de la prescripción de las pretensiones que surjan al amparo de una lesiónal derecho a la libertad sexual de los menores. Como es posible que la persona que hacometido los abusos sea uno de los padres del menor, el supuesto no encuentra buenacomodo dentro de los casos de vencimiento diferido, teniendo en cuenta que el menornecesita bastante tiempo para superar las barreras psicológicas que le haya ocasionado eltrauma. Por ello, para Andrés Domínguez y Henar Álvarez, es preferible inclinarse porel artículo III-7:303 de laDCFR, que permite suspender la prescripción respecto de loshechos impeditivos sicológicos dentro de los impedimentos que se encuentra fuera delcontrol de acreedor.DOMÍNGUEZ Y ÁLVAREZ (n. 6), pp. 17-18.



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Juzgado de Letras en lo Civil (artículo 50, A.3º de la LPDC). En estaocasión nuestro legislador no confundió la interrupción con la suspensiónde la prescripción.

4. Las reglas de responsabilidad civil supletorias al Derecho del Consumo

Una pregunta que nos debemos formular es si el Derecho del Consumono es un Derecho de mínimos, que de agotarse siempre permite recurrira las reglas de la responsabilidad civil del Derecho Común, sobre todoa favor del consumidor. Este tema es sumamente relevante en torno a laprescripción extintiva establecida en el artículo 26 de la LPDC. Ello sedebe a que el plazo establecido en la norma citada es en extremo corto,se trata de un plazo de seis meses. Lo cual nos lleva a analizar si transcu-

rrido dicho plazo subsisten las acciones de Derecho Común. El artículo26 de la LPDC, al referirse a “la responsabilidad contravencional que sesanciona por la presente ley”, nos da la idea de que siempre se aplicará ensubsidio el Derecho Común. Por lo cual, la regla de prescripción extintivacomún –en contraposición a esta regla de prescripción especíca– de-penderá de la prescripción de la obligaciónin natura . Lo anterior es unadistinción relevante por cuanto el plazo de prescripción de la resoluciónen nuestro Derecho en realidad no es de cinco años, como sostiene unaparte importante de la doctrina, sino que equivale al plazo de prescripciónde la acción que emana de la obligaciónin natura . De este modo, en lamedida que la acción de cumplimiento forzado esté prescrita, la acciónde resolución y la indemnización de perjuicios también lo estarán (eso esrelevante, en especial, para las acciones de corto tiempo). Ello nos lleva aapreciar la excepcionalidad del artículo 1880 delCCCh , que separa arti-cialmente la prescripción de la acción resolutoria del derecho principal77.

77 Sin perjuicio de lo anterior, en el Derecho Comparado, para una parte de ladoctrina, el derecho a solicitar la resolución no puede sobrevivir al derecho a solicitarel cumplimiento forzado. Esto es especialmente importante en las prescripciones deno-minadas de corto tiempo. En este sentido, José Mélich-Orsini señala: “en la doctrina se

indica, además, que la acción de resolución en sí misma, en cuanto derecho potestativo,es imprescriptible y que lo que prescribe es el crédito cuya falta de cumplimiento da lugara que se pida el cumplimiento o la resolución, por lo que el derecho a pedir la resoluciónen cuanto tal, subsiste mientras subsista el crédito (se cita a Rafael Álvarez Vigaray). Estonos dice que el lapso para intentar la acción de resolución dura tanto como dura el períodopara pedir el cumplimiento, por lo cual, si el crédito de cuyo incumplimiento se trate esde los que tiene un lapso de prescripción menor de diez años, por ejemplo, está sujetoa una prescripción de dos años, para invocar la prescripción de la acción de resoluciónfundada en el incumplimiento de ese crédito es suciente con que se haya consumadoese lapso de dos años, y de ninguna manera podrá objetarse que no han transcurrido los



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a Por estas razones se debe concluir que la “responsabilidad infraccional”se separara del Derecho Común y el acreedor-consumidor mantiene losderechos que este estatuto le conere. Lo anterior es, sin perjuicio de quepara parte de nuestra doctrina, el acreedor sólo tendrá una acción de

responsabilidad extracontractual por los ilícitos contravencionales, quese aprecian en concreto.Por último, el artículo 26 de la LPDC no establece quién debe probar

desde cuándo se produce la infracción, por lo que se debe recurrir a laregla general del artículo 1689 delCCCh , es decir, la prueba corresponderáal deudor que alega que se ha extinguido la responsabilidad.

5. Determinación del estatuto que rige la responsabilidad civil que deriva de la responsabilidad infraccional

Como se verá no es pertinente analizar qué reglas se aplican supletoria-mente a la responsabilidad civil, que se desprende de la responsabilidadinfraccional, sino, simplemente, calicarla en concreto, como contractual,que será la regla general o extracontractual. Los criterios de imputabilidadinfraccional estarían constituidos por la transgresión al derecho del con-sumidor establecido en la LPDC, que también es un elemento integrantede la responsabilidad infraccional. Naturalmente la responsabilidad con-travencional daría lugar a las sanciones que la LPDC establece78. En estesentido se puede recurrir a la distinción entre consumidor jurídico, que

será el adquirente de la cosa o servicio, y consumidor material, que es eltercero que adquiere sin vínculo contractual con el productor. El primerose rige por el estatuto de la responsabilidad contractual y el segundo porla responsabilidad extracontractual79.

diez años (se cita a Rafael Álvarez Vigaray)” (lo señalado entre paréntesis es mío). JoséMÉLICH-ORSINI,La resolución del contrato por incumplimiento, Caracas, Serie Estudios, AraucoEdiciones C.A., 2003, p. 322.

78 Para Francisco Fernández este criterio de imputabilidad objetivo, que se congurapor la transgresión a la LPDC, da lugar a responsabilidad que “no comportan negligenciani mala fe por parte del proveedor, pero como quiera que dan lugar a una ruptura de la

conmutatividad del contrato de consumo en perjuicio del consumidor, la ley les asigna auna sanción de índole civil que en cada caso determina y que, en general, consiste en eldeber de resarcir al consumidor afectado”.FERNÁNDEZ (n. 1), p. 23.

79 Erika Isler al respecto nos señala: “según Rony Jara, al consumidor material lecorresponden todos los derechos emanados de los eventuales daños producidos porproductos defectuosos, congurándose en este caso un supuesto de responsabilidadextracontractual. Al consumidor jurídico en tanto, le corresponden además otras garantíasespeciales, tales como las derivadas de los contratos por adhesión, congurándose en estecaso una hipótesis de responsabilidad contractual”. ErikaISLER SOTO, El concepto de productodefectuoso en la ley de protección de los derechos de los consumidores , Santiago, tesis para optar al



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a Civil . Esta posición nos llevaría a distinguir entre dos formas deprescripción: la responsabilidad contractual, respecto del consu-midor jurídico y la responsabilidad extracontractual, respecto delconsumidor material. Una segunda variante de esta posición limitaaún más el ámbito de aplicación del artículo 26.1º, pues excluyede la norma los supuestos infraccionales que generan efectos ci-viles, y no preventivos. Así se explica que la acción de nulidad,que proviene de la infracción de las cláusulas negras y grises, yque congura una cláusula abusiva, se regiría por los plazos desaneamiento de la nulidad y no por el artículo 26.1º de la LPDC.

c. De la regulación de la LPDC se desprenden criterios de imputabili-dad objetiva, que estarían dados por la responsabilidad infraccionalque, a su vez, sirve de base para una responsabilidad estatutaria delconsumo, que puede ser tanto contractual como extracontractual.

d. Los tribunales han resuelto, independiente de las dos posicionesfundamentales en torno al ámbito de aplicación del artículo 26.1ºde la LPDC, en muchos casos acertadamente, problemas comple- jos, como la determinación desde cuándo se cuenta la prescripciónextintiva. A su vez, en forma reciente la ley Nº 20.555, incorporóun nuevo inciso 2º al artículo 26.1º de la LPDC, que impide quela prescripción extintiva se interrumpa conforme a las reglasgenerales delCCCh . Sin perjuicio de lo cual, la noticación de lademanda para interrumpir la prescripción no era necesaria porcuanto el artículo 26.1º de la LPDC establecía una prescripción decorto tiempo. La posición que exigía noticación de la demandapodría haber hecho ilusorios los derechos del consumidor. Afor-tunadamente, los tribunales no acogieron esta posición, que porlo demás, aún antes de la reforma de la ley Nº 20.555, era insos-tenible. Lo anterior es independiente que la norma en comentocalica como suspensión un supuesto de interrupción.

e. La doctrina que distingue estatutos regulatorios en la LPDC, aun-que interesante, es articial y demasiado compleja; por lo demásel Derecho de Consumo tiene una lógica propia que esta posiciónno considera. Es verdad que la doctrina de consumo está muyimbuida en “la protección del contratante débil”, pero es más quedudoso el que éste sea un principio generalmente reconocido enel Derecho chileno80.

80 Esta aseveración requiere de una justicación mayor, que, lamentablemente, no esposible abordar en un trabajo de estas dimensiones. Sin embargo, el Derecho del Consumodebe fundarse en consideraciones económicas y en especial en lo que se denomina comofallas de mercado, más que en un sistema de orden público, similar al Derecho Laboral.



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2. Conclusión general en torno a la regulación de la prescripcióny distinciones doctrinalesEl análisis precedente ha puesto de relieve las insuciencias regulatoriasde la LPDC81. Sin embargo, nuestra doctrina ha rehuido abordar el tema

esencial del Derecho del Consumo, que no es otro que el modelo de regu-lación que se ha adoptado. Es verdad que respecto al modelo normativodel Derecho del Consumo debe haber tantas posiciones como autores82;pero la LPDC tiene un espíritu propio. Tiende a proteger al consumidor,pero de una forma débil por cuanto el legislador no estaba convencidode la aplicación irrestricta de criterios basados sólo en “la protección delcontrate débil”, ya que ellos pueden aumentar los costos de la contratación.Dichos costos al ser transferidos al consumidor, llevaría a que, en deni-tiva, se le protegiera malamente. En este sentido, lo que el artículo 26.1ºde la LPDC hace es aplicar un muy criticable corto plazo de prescripciónextintiva, pero que tiene el sentido de exigir una mayor diligencia en elejercicio de los derechos por parte del consumidor, y del propio SERNAC.A pesar de que la técnica legislativa no es de las mejores, los tribunales,de una u otra forma, han optado por soluciones razonables, las que no sebasan en el principio “la protección del contratante débil”. La doctrinade consumo también ha hecho un esfuerzo encomiable de reconducción,frente a ciertos vacíos normativos, a las reglas generales del Derecho Civil;pero ése no es el camino adecuado, desde que necesariamente debemosreconocer en el Derecho del Consumo ciertas particularidades, que lodiferencian de las reglas del Derecho Común plasmadas en elCódigo Civil .

SENTENCIAS CITADAS

Corte Suprema, 15 de julio de 2009, Ing. Nº 3774-09. Juzgado de Policía Local de Renca, 9 de diciembre de 2008, rol Nº 8029-1-06.

81 De este modo, autores como Carlos Pizarro o Iñigo De la Maza han realizadoduras críticas a la regulación del consumo, a través de la ley Nº 19.496, críticas a la cual,conforme a lo señalado, sólo cabe sumarse. CarlosPIZARRO WILSON, “El fracaso de un

sistema: análisis empírico y dogmático del control de cláusulas abusivas en contratos poradhesión”, enRevista de Derecho,vol. 20, Nº 2, Valdivia 2007, en línea, pp. 31-47, consultadael 6 de julio de 2012 e IñigoDE LA MAZA GAZMURI, “¿Llegar y llevar?: una mirada al créditode las casas comerciales”, enRevista de Derechovol. 20, Nº 1, Valdivia, 2007, en línea, pp.61-84. Consultada el 6 de julio de 2012.

82 En este sentido a mí me parece que sería conveniente relacionar el Derecho delConsumo con las Condiciones Generales de la Contratación y la regulación de la librecompetencia como un estatuto único. Estatuto que, además debe estar íntimamenterelacionado con las fallas de mercado (colusión de precios, asimetrías de información,conductas oportunistas, externalidades positivas y negativas, costos de transacción, etcétera).



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D ICIEMBRE 2012 B REVE REVISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR INTERFERENCIA DE CONTRATOS DEL COMPETIDOR ...

BREVE REVISIÓNDE LA RESPONSABILIDADPOR INTERFERENCIA DE CONTRATOS

DEL COMPETIDOR EN CHILEA LA LUZ DELCOMMON LAW

BRIEF REVIEW OF LIABILITY FORINTERFERENCE OF CONTRACTSCOMPETITOR IN CHILE IN LIGHTOF THE COMMON LAW

NOTAS SOBRE A INTERFERÊNCIAE INDUÇÃO AO DESCUMPRIMENTOEM CONTRATO ALHEIO

Cristián Ban del Río *

R ESUMEN

Este artículo tiene por objetivo contribuir a una mejor comprensión dela responsabilidad civil por interferencia e inducción al incumplimientode contratos suscritos por rivales, área emergente del Derecho de Dañosen Chile. La secciónI introduce este problema, que se presenta particu-larmente en relación con las cláusulas de no competir. La secciónII des-cribe brevemente la responsabilidad por interferencia en contrato ajeno,modelo seguido en Francia y que ha inuido en un sector de la doctrinachilena. La secciónIII, y principal de este trabajo, examina la inducciónal incumplimiento contractual tipicada en la LCD; revisa las condicionespara imputar responsabilidad por esta conducta mediante su confrontación

con el Derecho inglés; y enfatiza la necesidad de exigir mala fe y dolopara que la responsabilidad sea un régimen coherente con la libertadde competir. La secciónIV concluye que la futura jurisprudencia chilena


* Profesor asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Dirección postal: avenidaLos Conquistadores Nº 1700, piso 4, Providencia, Chile. Artículo recibido el 30 de agostode 2012 y aceptado para su publicación el 6 de noviembre de 2012. Correo electrónico:[email protected].



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a podrá imponer responsabilidad por interferir negligentemente y de malafe en contrato ajeno o adherir a una postura aún más conservadora, quelimite la responsabilidad a la inducción del incumplimiento, como sucedeen el Derecho inglés.

Palabras claves: interferencia, contrato, responsabilidad extracontractual

ABSTRACT

This article seeks to make a contribution to a better understanding of lia-bility for interfering and inducing the breach of contracts made by rivals,a novel area of tort law in Chile. SectionI introduces the problem whichis particularly conspicuous in relation to non-compete clauses. SectionII

briey describes tort liability for interfering with another’s contract, theparadigm followed in France that has had a clear inuence upon part ofthe Chilean legal doctrine. SectionIII, the main chapter of this paper,examines the tort of inducing breach of contract typied in the LCD; itreviews the conditions for attributing tort liability for this conduct in thelight of English law; and it emphasizes the need for requiring bad faithand intention if liability is to be consistent with the freedom to compete.SectionIV concludes that the future Chilean case law could impose tortliability for negligently bad faith interference with another’s contract oradhere to an even more conservative position that connes liability tothe tort of inducing breach of contract, as happens in the English Law.Key words: interference, contract, tort liability

R ESUMOEste artigo revisa as condições para imputar responsabilidade pelos danoscausados mediante a interferência em contratos de rivais, particularmen-te cláusulas de não concorrência. Dada a ausência de jurisprudêncianacional, este artigo analisa ditos requisitos à luz dos sistemas francês einglês, enfatizando o fator de imputação subjetivo constituido pela má fée o dolo. Tentamos aportar critérios que sirvam aos operadores jurídicosinteressados nessa área emergente da responsabilidade civil no Chile.

Palavras chaves: interferência, contrato, responsabilidade extracontratual



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I. INTRODUCCIÓN

Las cláusulas de no competir constituyen obligaciones negativas que sonincorporadas habitualmente en diversas clases de convenciones, entreotras, compraventas de establecimientos comerciales, contratos de distri-bución exclusiva, de trabajo y de prestación de servicios profesionales, enestos últimos destacando aquéllos suscritos por celebridades del mundoartístico y deportivo. Estas cláusulas, como sucede generalmente con lasprohibiciones voluntarias, son válidas en la medida que no sean absolutas,arbitrarias ni injusticadas. En efecto, las prohibiciones de enajenar y gra-var no deben restringir de modo indenido la facultad de disposición delos bienes, pues de lo contrario adolecerían de objeto lícito1, vulneraríanel derecho de propiedad y conculcarían la libertad económica 2.

De esta forma, las cláusulas de no competir deben estar limitadas

espacial, temporal y materialmente. La obligación de no competir quecontrae el deudor en benecio del acreedor tiene que estar connada alterritorio donde aquél ejerce su actividad; su vigencia debe corresponderal tiempo estrictamente necesario para que el acreedor quede en situaciónde aprovechar los bienes adquiridos del deudor (corporales e incorporales,como el goodwill y la clientela); y la prohibición debe estar circunscritaa la clase de giro que desarrollaba el deudor3. Lo anterior, sin perjuiciode que el TDLC compare los efectos positivos –como el mejoramiento yabaratamiento de bienes o servicios– con las consecuencias anticompeti-tivas que estas cláusulas producen en el mercado relevante4.

Asimismo, la justicación de los pactos de no competir y su alcance(territorial, temporal y material) dependen del contenido del contrato

1 V. gr., SCS, 8 de enero de 1915,RDJ , t. 13, Santiago, 1916, 2ª parte, sec. 1ª, p. 429; ySCA de Chillán, 21 de octubre de 1971,RDJ , t. 68 , Santiago, 1971, 2ª parte, sec. 2ª, p. 71;ManuelSOMARRIVA UNDURRAGA,Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia , Santiago,Editorial Nascimento, 1939, pp. 175-176; ManuelSOMARRIVA UNDURRAGA, Tratado de lascauciones , Santiago, Editorial Nascimento, 1943, pp. 383-384; ArturoALESSANDRI BESA, Lanulidad y la rescisión en el derecho civil chileno , memoria de prueba, Santiago, Universidadde Chile, Facultad de Derecho, 1949, p. 176; ArturoALESSANDRI R ODRÍGUEZ, Manuel

SOMARRIVA UNDURRAGA y AntonioVODANOVIC HAKLICKA, Tratado de los derechos reales , 6ªed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, vol.I, pp. 58-60; AvelinoLEÓN HURTADO,El objeto en los actos jurídicos , 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1983, p. 39; DanielPEÑAILILLO ARÉVALO, Los bienes, la propiedad y otros derechos reales , 4ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 64.

2 Art. 19 N° 24 y N° 21 CPR.3 OscarCONTRERAS BLANCO, La competencia desleal y el deber de corrección en la ley chilen,

Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2012, p. 195 y ss.4 PauloMONTT R ETTIG, “Validez de las cláusulas contractuales de no competir”, en

Revista de Derecho Económico , N° 75, Santiago, 2010, pp. 63-93.



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Sin embargo, el acreedor lesionado también puede hacer valer laresponsabilidad civil extracontractual del tercero, conforme a las reglasgenerales11. De hecho, ésta ha sido la situación en Francia, como se verásucintamente a continuación.

1. La experiencia jurisprudencial francesa

Junto al importante trabajo doctrinario de preclaros exponentes12, pordécadas la jurisprudencia francesa ha elaborado una completa casuísticade actos de competencia desleal a partir del artículo 1382 delCode , valedecir, sin necesidad de ley especial. Los tribunales galos denen laconcu- rrence déloyale objetivamente: como un acto anormal, deciente y contrarioa la decencia comercial, prescindiendo del dolo13.

Pues bien, entre las prácticas desleales más relevantes detectadas por

los magistrados franceses sobresale el acto cometido por el cómplice enel incumplimiento de un contrato ajeno, quien debe responder si procedenegligentemente y con conocimiento del vínculo interferido, pero sin re-querirse que él haya persuadido al deudor a quebrantar sus obligacionescomo tampoco que haya tenido la intención de dañar al acreedor14. Porende, el tercero incurre en responsabilidad si impide el cumplimientoo facilita la infracción de contratos que conoce, como ocurre con el ad-quirente de un bien raíz que sabía o debía saber que había sido ofrecidopreviamente al demandante15.

11 Art. 2314 y ss. delCC .12 V.gr ., PaulR OUBIER , “Théorie générale de l’action en concurrence déloyale”, in

Revue Trimestrielle de Droit Commercial , vol.I, Paris, 1948, p. 541 et ss.13 Cass. com, 18 de abril de 1958,D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 de mayo

de 2000,D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004;Gaz. Pal. Janvier-Février, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guével.

14 V. gr ., Cass. com, 18 de abril de 1958,D. 1959, p. 87, n. Derrida; Cass. com, 3 demayo de 2000,D. 2001, somm. 1312, obs. Serra; Cass. com., 12 de mayo de 2004;Gaz.Pal., Janvier-Février, Paris, 2005, somm. 571, obs. Guével; Corte de Apelaciones de París,6 de noviembre de 1989,D. 1990, p. 564, n. Thouvenin; Cass. com, 21 de marzo de 1989,Bull. civ. vol.IV, N° 97, Paris, 1989; Cass. com., 7 de abril de 1998,D. 1999, somm. 128,

obs. Schmidt-Szalewski; Cass. 3ª civ., 22 de marzo de 1968,D. 1968, p. 412, n. Mazeaud.15 El análisis de la culpa y la mala fe como supuestos esenciales de la responsabilidadpor interferencia contractual aparece en diversos trabajos, entre otros, los siguientes: BorisSTARCK , “Jurisclasseur périodique”, nota, in Semaine Juridique, édition génerale , vol.I, Paris,1954, p. 1180; GenevièveVINEY, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité , 2ª ed.,Paris, LGDJ, 1995, p. 367 et ss.; PhilippeCONTE, “Responsabilité du fait personnel”, inÉricSAVAUX (ed.),Dalloz Répertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopédie Juridique , Paris, Dalloz,2002, TomeI, pp. 1-55, especialmente §§ 77 y 86; Yves SERRA, “Concurrence déloyale”,in LouisVOGEL (ed.),Dalloz Répertoire de Droit Commercial, Dalloz Encyclopédie Juridiqu,Paris, Dalloz, 2004, TomeIII, pp. 1-47; LoïcCADIET et PhilippeLE TOURNEAU, “Abus de



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a Adicionalmente, las hipótesis de interferencia afectan cláusulas de nocompetir válidas, es decir, limitadas en su duración, el territorio donde seaplican y que no coartan en forma absoluta la libertad del deudor pararealizar su giro16. Entre los ejemplos más recurrentes de interferencia deque da cuenta la jurisprudencia francesa cabe incluir a quienes cooperancon el vendedor en la infracción de su obligación de no competir con elcomprador17 o quienes contratan trabajadores de sus adversarios y provo-can que aquéllos rompan los compromisos que asumieron de no competircon su ex empleadores por un cierto plazo contado desde la terminaciónde la relación laboral18. De hecho, si bien cierta jurisprudencia exige alactor probar la mala fe del cómplice en la infracción de tales pactos19,algunos tribunales franceses han llegado a presumir el conocimiento delcontrato interferido por el cómplice del incumplimiento, particularmentesi es un empresario o profesional acostumbrado a estipular prohibiciones

de competir20

.2. El estado de la cuestión en Chile

La escuela francesa de responsabilidad por interferencia contractual en-cuentra eco en una parte de la doctrina nacional. Para ésta, el cómpliceen el incumplimiento debe responder de los perjuicios ocasionados,culpablemente y a sabiendas, al acreedor bajo el contrato intervenido,

“como si el arrendador de una fábrica que ha prometido venderla asu arrendatario, la vende a un tercero, quien la compra con conoci-

droit”, in ÉricSAVAUX (ed.),Dalloz Répertoire de Droit Civil, Dalloz Encyclopédie Juridiqu,Paris, Dalloz, 2008, TomeI, pp. 1-38, en particular §87. Un excelente estudio comparadoen VernonPALMER , “A comparative study (from a common law perspective) of the Frenchaction for wrongful interference with contract”, inAmerican Journal of Comparative Law , N°40, Ann Arbor, 1992, pp. 297-342.

16 Cass. civ., 18 de junio de 1945,D. 1945, p. 332; Cass. com., 13 de marzo de 1979,D. 1980, p. 1, n. Serra; Cass. com., 30 de octubre de 1989,D. 1990, somm. 332, obs.Serra; Cass. com., 5 de febrero de 1991,D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 18 de

diciembre de 2001,D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.17 Cass. com, 13 de marzo de 1979,D. 1980, p. 1, n. Serra.18 Cass. com., 5 de febrero de 1991,D. 1992, somm. 54, obs. Serra; Cass. com., 13 de

junio de 1995,D. 1997, somm. 105, obs. Picod.19 Cass. com., 18 de diciembre de 2001, N° 00-10.978,D. 2003, somm. 1029, obs. Picod.20 Cass. com., 7 de febrero de 1995, N° 93-14.569, JCP , vol.II, Paris, 1995, 22411, n.

Le Tourneau, D. 1997, somm. 105, obs. Picod; Cass. com., 23 de enero de 2007, N° 04-17.837,D. 2008, pan. 2199, n. Ferrier. Un tratamiento particular de la presunción de malafe en contratos de profesionales en MarieMALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interneet communautaire , 4ª ed., Paris, Sirey, 2008, p. 114.



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miento de la promesa a n de impedir su realización y eliminarasí a un competidor”21.

En esta misma línea, se arma:

“si una de las partes de un contrato lo incumple con el conciertoo intervención de otra, la parte perjudicada no sólo dispone dela acción contractual por incumplimiento de lo estipulado, sinoque, además, le corresponde la acción de responsabilidad extra-contractual en contra de quien, a sabiendas, colaboró en el incum-plimiento del contrato. El tercero colaborador o ayudista es autorde un hecho ilícito de carácter civil que genera su responsabilidadextracontractual por el daño ocasionado a la parte perjudicada conel incumplimiento. Los tribunales franceses han acogido la deman-

da del prometiente comprador contra el comprador que incitó alprometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa,vendiéndole al demandado en lugar de hacerlo al demandante”22.

Sin embargo, no se conoce jurisprudencia chilena, al menos publicada,recaída en acciones de responsabilidad civil aquiliana dirigidas contracómplices de la infracción de contratos ajenos.

III. R EVISIÓN DE LOS REQUISITOS DE LA INDUCCIÓN AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL CON REMISIÓN AL ORDENAMIENTO ANGLOSAJÓN

Ahora bien, la interferencia en contrato ajeno puede tomar la forma deun acto de competencia desleal especíco, cual es la inducción al incum-plimiento, que la ley dene como:

“Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otroscontratantes a infringir los deberes contractuales contraídos conun competidor”23.

Es más, el competidor perjudicado no sólo puede demandar la responsa-bilidad extracontractual del tercero que indujo al deudor a deshonrar sus

21 ArturoALESSANDRI R ODRÍGUEZ, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civilchileno , Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, p. 63.

22 JorgeLÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos , 5ª ed., Santiago, Editorial Legal Publishing,2010, pp. 314-316.

23 Art. 4°, letra f), de la LCD.



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a obligaciones para con aquél sino, también, puede interponer las accionesde cesación, declaración y remoción de los efectos de dicha conductadesleal24.

Con todo, la jurisprudencia chilena sobre responsabilidad por induc-ción al incumplimiento contractual también brilla por su ausencia, alextremo que las escasas obras nacionales que tratan este tópico no men-cionan un solo fallo nacional25. Incluso, un reciente libro sobre ilícitos decompetencia desleal cita solamente dos dictámenes pronunciados por lasantiguas comisiones antimonopolios, rechazando sendas denuncias poreste tipo de inducción26, lo que contrasta con la abundante jurisprudenciaemanada de dichos órganos en otras clases de conducta desleal. Caberecordar que tales órganos gozaban de vastas facultades en la materia, adiferencia del TDLC que sólo puede conocer de los actos desleales y pre-datorios dirigidos a lograr, mantener o aumentar una posición dominante27.

En vista del estado embrionario del Derecho chileno en este ámbito dela responsabilidad civil, es útil revisar los elementos del ilícito de inducciónal incumplimiento contractual desde el prisma de un sistema jurídico quecuenta con un ingente acervo de doctrina y jurisprudencia en este tipo deproblema. Éste es el caso del Derecho inglés, conforme al cual el ilícitoaludido exige la inducción; el conocimiento del contrato por el tercero;

24 Artículo 5° de la LCD.25 LÓPEZ SANTA MARÍA (n. 22), pp. 314-316; FranciscoGONZÁLEZ HOCH, Elementos

de la culpabilidad en la interferencia contractual por terceros , memoria de prueba, Santiago,Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1995, passim ; BARROS BOURIE (n. 10), passim ;CristiánBANFI DEL R ÍO, “Notas sobre el factor de atribución de la responsabilidad civilderivada de conductas contrarias a la libre y leal competencia”, en HernánCORRAL TALCIANI y María SaraR ODRÍGUEZ PINTO (eds.),Estudios de derecho civil II , Santiago, EditorialLexis-Nexis, 2007, pp. 431-448; CristiánBANFI DEL R ÍO, “Daño entre competidores: unaaproximación desde el derecho inglés”, enRevista Chilena de Derecho Privado , N° 8, Santiago, julio 2007, pp. 9-57; CristiánBANFI DEL R ÍO, “Interferencia en contrato ajeno: limitandola responsabilidad civil del competidor”, en ÍñigoDE LA MAZA GAZMURI (ed.),Cuadernosde Análisis Jurídico,vol.VII, Santiago, Universidad Diego Portales, 2011, pp. 313-361; JoséManuelBUSTAMANTE GUBBINS y EnriqueURRUTIA PÉREZ, “Competencia desleal: inducciónal incumplimiento de contratos y ejercicio maniestamente abusivo de acciones judiciales”,

en Cuadernos de Extensión Jurídica,N° 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp.73-83;CONTRERAS BLANCO (n. 3), passim ; Mauricio TAPIA R ODRÍGUEZ, “Responsabilidadcivil por actos de competencia desleal en el derecho chileno”, enCuadernos de Extensión Jurídica , N° 14, Santiago, Universidad de los Andes, 2007, pp. 85-94. n. 25

26 Comisión Resolutiva, resolución N° 283, 24 de mayo de 1988 y Comisión PreventivaCentral, resolución N° 1.254, de 24 de junio de 2003, en María VirginiaR IVAS SÁNCHEZ,Los ilícitos de competencia desleal en la jurisprudencia chilena , Santiago, Editorial ThomsonReuters - Legal Publishing, 2012, pp. 90-91.

27 Art. 3°, letra c), DFL 1/2005 (Minecon), que jó el texto refundido, coordinado ysistematizado del DL Nº 211, de 1973.



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la intención de causar la infracción; el incumplimiento contractual porel deudor; y el daño consiguiente del acreedor28. Como se verá en laslíneas que siguen, dichas condiciones coinciden esencialmente con lasque destaca la más autorizada doctrina chilena, a saber: el conocimientodel contrato ajeno, la inducción a través de una oferta incompatible con elmismo y el interés del demandado por obtener un provecho pecuniario29.

1. El caso Lumley v. Gye

Los requisitos de la inducción al incumplimiento contractual se desprendendel precedente cardinal en este tema, esto es, la sentencia dictada en ellitigio Lumleyv . Gye30, cuyos hechos centrales pueden resumirse comosigue: Johanna Wagner, afamada cantante de ópera, se obligó a prestarsus servicios profesionales exclusivamente para el prestigioso teatro lon-

dinense Her Majesty’s Theatre, administrado por el Sr. Benjamín Lumley,y a no cantar para terceros durante tres meses en la capital británica. Porsu parte, el Sr. Frederick Gye –gerente del Covent Garden Theatre, otroreputado teatro de Londres– indujo a la diva a cantar para él. La primadonna no resistió esta oferta e incumplió su pacto de exclusividad. Endenitiva, se resolvió que quien persuade a otra persona a infringir susobligaciones, con conocimiento de éstas y la intención de causar su incum-plimiento, responde de los perjuicios inferidos al acreedor. No obstante,el voto minoritario estuvo por rechazar la demanda, atendiendo al efectorelativo de los contratos y al hecho de que la Srta. Johanna Wagner erala única responsable del incumplimiento contractual.El Sr. Benjamín Lumley también demandó de cumplimiento forzadoa la Srta. Johanna Wagner31. Sin embargo, la Corte no la obligó a cantarpara el actor, sino que le prohibió hacerlo para el Sr. Frederick Gye,evitando un daño irreparable al actor y el enriquecimiento injusto de suadversario. Es decir, se impidió la violación de una cláusula de no com-petir circunscrita espacial y temporalmente32; y dado que ésta era válida,la sentencia dio primacía al derecho contractual del actor por sobre lalibertad de competir del demandado33.

28 HazelCARTY, An analysis of the economic torts , 2nd ed., Oxford, Oxford UniversityPress, 2010, p. 35 and ss.

29 BARROS BOURIE (n. 10), p. 998.30 (1853) 118 E.R. 749.31 Lumleyv . Wagner (1852) 42 E.R. 687.32 BANFI DEL R ÍO, “Interferencia...”,op. cit. (n. 25), 2011, pp. 352-354 y 357-358.33 GaryMYERS, “The differing treatment of efciency and competition in antitrust and

tortious interference law”, inMinnesota Law Review , N° 77, Minnesota, 1993, pp. 1097-1152.



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a 2. Primer requisito: la inducción

Con arreglo a lo dispuesto en la letra f) del artículo 4° de la LCD, el pri-mer componente del ilícito bajo examen es que el demandado induzca(instigue, persuada o mueva 34) al deudor a infringir sus obligaciones. Eltercero intenta convencerlo que le es provechoso incumplir el contrato:

“si yo persuado a alguien, con un garrote o una zanahoria, a con-ducirse en forma contraria a sus obligaciones contractuales, alterosu comportamiento, lo pervierto o convierto en un medio a midisposición para causar un daño que, de otra forma, no habríaocurrido”35.

La inducción es directa si el demandado, personalmente o represen-tado, presiona al deudor para que infrinja sus obligaciones; y es indirectasi el demandado procura crear una situación que puede llevar al deudor aincumplir su contrato36. Por ejemplo, el conducir negociaciones a sabien-das de que son inconsistentes con un contrato anterior entre el deudory el rival del demandado es una forma de inducción directa 37. A su vez,el acto por el cual el deudor comunica al acreedor su decisión de ponertérmino al contrato como consecuencia de la persuasión ejercida por untercero es una hipótesis de inducción indirecta 38.

3. Segundo requisito:la mala fe

Enseguida, el inductor actúa de mala fe, a sabiendas o con conocimientodel contrato ajeno que invade. Esta actitud se opone a la buena fe –con-cebida en forma subjetiva 39 y objetiva 40– y se asemeja a la mala fe ínsita

34 Como la ley no dene el término ‘inducir’, cabe entenderlo en su sentido naturaly obvio, según el uso general de esta palabra (art. 20 delCC ), el cual suele hallarse en elDiccionario de la RAE, véaseR EAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española ,

22ª ed., Madrid, Real Academia Española, 2007.35 WEIR , Tony,Economic torts , Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 34.36 RCA Corpv. Pollard [1983] Ch. 135, pp. 155-157, juez Slade.37 D.C. Thomson & Co.v . Deakin [1952] Ch. 646, p. 694, juez Jenkins.38 Daily Mirror Newspapers Ltd v . Gardner [1968] 2 Q.B. 762.39 “La conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,

exentos de fraude y de todo otro vicio” (art. 706 delCC ).40 Esto es, en cuanto principio general del Derecho, consagrado en el artículo 1546

delCC , que impone un deber de actuación correcta y honrada: CristiánBOETSCH GILLET,La buena fe contractual , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 39 y ss.



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en el fraude pauliano: “conociendo... el mal estado de los negocios”41.Ahora bien, el conocimiento del tercero sobre el contrato y la intenciónde aquél de provocar que el deudor lo incumpla están tan fuertementerelacionados que ambos elementos forman un solo y único requisito42.

Con todo, según lo resuelto en OBGv . Allan, Douglasv . Hello! &Mainstream Propertiesv . Young 43, el conocimiento del contrato por elinductor también se tiene por acreditado cuando ese sujeto es temeraria-mente indiferente a la posibilidad de que su actuación cause el incum-plimiento en perjuicio del acreedor44. De los tres litigios resueltos cabedestacar la demanda por inducción deducida por Mainstream en contradel nancista de un negocio inmobiliario perteneciente a la actora, quedos de sus ex empleados y directores desviaron hacia una empresa cons-tituida por éstos. La acción fue desestimada, ya que no se acreditó queel demandado hubiese omitido culpablemente averiguar que el nancia-

miento por él otorgado iba a causar la inejecución de las obligacionesde ambos directores para con su empleador, ni tampoco se probó que eldemandado hubiese despreciado la posibilidad de producir ese efecto.Por ende, la mala fe implica que el autor del ilícito no sólo se abstiene deinvestigar si su intervención puede provocar la infracción del contratoque interere sino que le da lo mismo generar ese resultado:

“una decisión consciente de no indagar acerca de la existencia deun determinado hecho es, en muchos casos, tratada como equi-valente al conocimiento de ese hecho”45.

En consecuencia, la mala fe existe no sólo cuando el autor conoce realy efectivamente el contrato que ataca sino, también, cuando desprecialos medios a su alcance que le habrían permitido enterarse de aquél. Porejemplo, los dirigentes de un sindicato que amenazaron a su empleado-ra con ir a la huelga –salvo que pusiera término a un contrato con untercero– actuaron de mala fe, toda vez que conocían o debían conocer

41 Art. 2468, regla 1ª delCC . Véase SCS, 23 de marzo de 2012, rol N° 4.487-2011: “Quecabe detenerse en el concepto mala fe. Nuestro Código Civil resulta claro al señalar en su

artículo 706 del Código Civil que: ‘La buena fe se presume, excepto en los casos que la leyestablece la presunción en contraria. En todos los otros la mala fe debe probarse’...Que,conforme se ha señalado, la demandante no probó la mala fe de los contratantes, esto es,no se acreditó el conocimiento positivo del mal estado de los negocios, que los hubiesellevado a celebrar la compraventa con el ánimo de lograr una situación de insolvenciaen desmedro del demandante”.

42 Merkur Island Shipping Corp.v . Laughton [1983] 2 A.C. 570, p. 608, juez Diplock.43 [2008] 1 A.C. 1.44 Op. cit., § 39, juez Hoffmann.45 Op. cit., § 41, juez Hoffmann.



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contrato cuyo incumplimiento indujo, sino que basta acreditar que sabíao debía conocer del convenio. Incluso, el tribunal puede igualmentepresumir la mala fe del tercero, por escasas que sean las pruebas sobreeste conocimiento por aquél52. Además, la alegación de haber actuado debuena fe es rechazada si el demandado conocía, real o presuntivamente,el contrato en cuestión53. Las dudas honestas del demandado sólo pue-den exonerarlo si atañen a la existencia del instrumento, no a sus efectosresultantes de hechos que él conocía o debía conocer54.

En denitiva, es razonable presumir que el demandado sabía o debíasaber del contrato cuyo incumplimiento provocó y que sabía o debía saberque su actuación conduciría al deudor a infringir sus obligaciones paracon el acreedor. Es decir, el conocimiento real o presunto del contrato esun fuerte indicio de la intención del tercero de persuadir a incumplirlo; o,al menos, revela la aceptación consciente del tercero de un efecto nocivo

para su competidor, sin hacer nada para evitarlo. No es necesario que eldemandado conozca con exactitud las cláusulas del contrato ajeno. Loesencial es que haya podido percatarse que su intervención acarrearía opodría producir la infracción del mismo y, con ello, dañar al acreedor55.En este sentido, los conocimientos y la experiencia del demandado enuna determinada actividad económica son factores trascendentales paradeducir la mala fe y el dolo56. Un competidor ducho sabe o debe saberque si entra en relaciones comerciales con ciertas personas, sin tomar losresguardos necesarios que le permitan cerciorarse de que no existen vín-culos preexistentes que coneran derechos a los terceros, puede lesionara estos últimos. Por ejemplo, el hecho de que A celebre un acuerdo conB sabiendo o debiendo saber que este pacto es o puede ser inconsistentecon un contrato previo entre B y C, es suciente para que A respondapor inducir la infracción del más antiguo57. El demandado sólo podríaescapar a la responsabilidad demostrando haber actuado en el ejerciciode derechos contractuales anteriores a los de su contendor58.

52 Dimbleby & Sons Ltd.v . NUJ [1984] 1 W.L.R. 427, pp. 433-434, juez Diplock.53 Pritchardv . Briggs [1980] Ch. 338, pp. 410-415, juez Goff.54 Solihull MBv . NUT [1985] I.R.L.R. 211, p. 213, juez Warner.55

J.T. Stratford & Sons Ltd.v . Lindley [1965] A.C. 269, p. 324, juez Reid, p. 332, juez Pearce.56 Associated Newspapers Group v . Wade [1979] I.C.R. 664, p. 699, juez Lawton;

Merkur Island Shipping Corp.v . Laughton [1983] 2 A.C. 570, pp. 608-609, juez Diplock.57 B.M.T.A. v . Salvadori [1949] Ch. 556: A tuvo que responder por este ilícito al haber

comprado a B un automóvil, sabiendo que esta venta entrañaba el incumplimiento porB de la prohibición que éste había contraído para con C (antiguo dueño del bien) de novender ni enajenar ese vehículo por el lapso de un año contado desde la venta.

58 Por ejemplo, si el día lunes A celebra una compraventa de un bien mueble con B,por cierto precio, quedando ambas obligaciones pendientes, y al día siguiente A suscribe



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Por lo tanto, la intención de causar un resultado, como un n (mali-ciosamente) o como un medio para conseguir otro objetivo (la utilidadpropia), puede desprenderse de la temeridad (culpa grave) con que elindividuo se comporta para con sus semejantes, incluyendo sus compe-tidores. Esto muestra la proximidad entre la culpa grave y el dolo, enespecial el dolo eventual:

“La imposibilidad práctica de distinguir los delgados muros queseparan en no pocas oportunidades el dolo eventual y [la] culpagrave, justican el que, para efectos civiles, el artículo 44 asimileen sus efectos dolo y culpa”98.

En razón de lo indicado, aunque la doctrina especializada exige unfactor subjetivo más intenso que la culpa ordinaria como condición para

imputar responsabilidad por los daños ocasionados mediante los ilícitosde los negocios, incluyendo las prácticas desleales, no es necesario probarel dolo directo, sino que basta el dolo eventual:

“El derecho contemporáneo ha establecido diversos ilícitos es-pecícos que persiguen proteger la corrección y la decencia enlas relaciones competitivas sobre la base de hacer responsablea quien incurre intencionalmente en conductas que el derechocalica de antijurídicas. Es lo que ocurre... en el ámbito de la com-petencia comercial con las hipótesis de competencia desleal... Ellímite pasa en estos casos por algún tipo de intencionalidad o deincorrección de los medios empleados, que se expresa al menosen el conocimiento de que se está actuando mediante engaño ode otro modo contrario a las buenas costumbres del tráco co-mercial. Lo peculiar de estas situaciones radica en que la fuentede responsabilidad es la intención, entendida a lo menos comodolo eventual, y no el mero descuido o la simple aceptación comoposible del daño ajeno”99.

Sin embargo, como la culpa lata es la categoría del Derecho Privado equi-valente al dolo eventual, la inducción al incumplimiento de contrato ajenopodría perpetrarse con extrema negligencia. De hecho, el tratadista que

indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato , Santiago, Editorial Jurídica deChile, 1959, p. 126.

98 RamónDOMÍNGUEZ ÁGUILA, “La culpa en el Derecho Civil chileno. Aspectosgenerales”, enRevista Anales de Derecho UC,vol. 3, Santiago, 2007, pp. 117-118.

99 BARROS BOURIE (n. 10), p. 163.



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a escribe el texto recién transcrito “ha optado por una amplia identicaciónde los efectos de la culpa grave al dolo”100.

La incipiente jurisprudencia nacional recaída en acciones sobre com-petencia desleal ya muestra ciertos signos de contradicción en cuanto alelemento de imputación subjetivo. Por un lado, en Shell con ComercialZepeda, la sentencia de primer grado declaró que el demandado se habíaaprovechado de manera indebida de la reputación de Shell e inducidoa los consumidores a confundir el origen de los productos adquiridos,haciéndoles creer que habían comprado combustibles y lubricantes Shellen circunstancias de que habían adquirido productos de la competencia 101.Si bien el juez resolvió que el demandado había desviado de modo in-tencional a los clientes de Shell hacia sus rivales102, identicó la ilicituddel acto de competencia desleal con la infracción del deber de cuidadoestablecido en la LCD103. Este pronunciamiento es coincidente con la

tendencia general de la doctrina y jurisprudencia nacionales de subsu-mir la antijuridicidad en la culpa, que justamente es concebida como lainfracción de un deber de cuidado, general o especial104. Es más, la solainfracción de una norma legal o reglamentaria que consagra un deber decuidado es constitutiva de culpa –que se presume– y de ilicitud105. Comose sabe, la culpa equivale a la faute , noción que Planiol rotuló como “actoilícito” y los hermanos Mazeaud bautizaron como “error de conducta”106.

100 BARROS BOURIE (n. 10), p. 164.101 13° Juzgado Civil de Santiago, 24 de abril de 2009, rol N° 5.057-2007. Encontrándose

pendiente la apelación, con fecha 20 de noviembre de 2009 las partes transigieron elpleito, en términos condenciales.

102 “Que, en consecuencia, se encuentra establecido que los demandados incurrieronen el ilícito de competencia desleal, perjudicando al demandante y al resto de losagentes del mercado y en general a los consumidores que sufren las consecuencias deesos actos. En efecto, mediante la utilización de mercaderías de origen desconocido, seencuentran desviando ilícitamente la clientela, los actos ejecutados por los demandadosfueron deliberados y de ellos sólo es posible presumir que son conducentes a desviarclientela, toda vez que utilizaban una marca determinada ofreciendo productos de otrosdistribuidores...”, considerando 20°.

103 “Que la ilicitud de la conducta debe apreciarse en la perspectiva de las reglas

generales de responsabilidad por culpa, por lo que será ilícita la conducta cuando elempresario desatiende los estándares generales de un empresario diligente”, considerando19°.

104 SCS, 12 de agosto de 1981,RDJ , t. 78, Santiago, 1981, sec. 4ª, p. 120; SCA deSantiago, 14 de octubre de 2002,RDJ , t. 99, Santiago, 2002, sec. 2ª, p. 132;BARROS BOURIE (n. 10), p. 94.

105 GenevièveVINEY et Patrice JOURDAIN, Traité de droit civil. Les conditions de la res pon- sabilite , 3ª ed., Paris, LGDJ, 2006, pp. 367 et 374.

106 HonradZWEIGERT and HeinK ÖTZ, Introduction to comparative law , trans. Tony Weir,3rd ed., Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 619.



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Por otro lado, se insiste en que la conducta competitiva desleal es dolosa,como recientemente lo declaró una sentencia de primera instancia, quela denió como “un acto deliberado, conducente a desviar cliente y, poresto, revestido del carácter de mala fe o dolo”107.

5. Últimos requisitos: incumplimiento, daño y nexo causal

Este ilícito se consuma cuando el deudor, instigado por el tercero, efecti-vamente viola sus obligaciones y, con ello, perjudica al acreedor. En otraspalabras, la responsabilidad del inductor es secundaria, ya que dependede la infracción contractual cometida por el deudor108. Por ende, la cau-sa inmediata del daño que experimenta el acreedor es la infracción delcontrato y la causa remota es la conducta desleal del competidor, quienprocura mejorar su posición mediante dicho incumplimiento.

Pero este ilícito sólo se congura si el instrumento interferido es válidoy vigente109. Así, los representantes del famoso futbolista Wayne Rooneydemandaron los daños causados a Manchester United, donde elcrack mili-ta, por quienes lo habían inducido a romper su acuerdo condicho club. Sinembargo, el libelo fue rechazado, pues el contrato era nulo relativamente:Wayne Rooney lo había suscrito cuando aún era menor de edad110.

Ahora bien, los contratos más vulnerables al delito de inducción sonaquéllos de carácterintuito personae , cláusulas de no competir y pactos deexclusividad contenidos no sólo en convenciones suscritas por artistas odeportistas de renombre sino, también, en aquéllos de distribución exclu-siva, en que el concesionario se obliga a vender en una zona determinadalos productos del concedente conforme a las instrucciones impartidas poréste, asumiendo los costos y riesgos asociados a la implementación delnegocio111. Esta exclusividad territorial justica la imposición de obliga-ciones recíprocas: el concedente se obliga a no operar en la misma áreaconcedida, directamente o a través de otros distribuidores que puedancompetir con aquél, y el distribuidor se obliga a vender sólo los productos

107

9° Juzgado Civil de Santiago, 22 de junio de 2012, cons. 21°, autos caratulados“Roche Chile Limitada con Laboratorios Recalcine S.A., CFR Chile S.A. y CFRPharmaceuticals S.A.”, rol N° 14.419-2011.

108 OBGv . Allan [2008] 1 A.C. 1, §44, juez Hoffmann.109 De Francescov . Barnum (1890) L.R. 45 Ch.D. 430; Saidv . Butt [1920] 2 K.B. 497;

Associated British Ports Ltdv . TGWU [1989] 3 ALL E.R. 796.110 Proform Sports Management Ltdv . Proactive Sports Management Ltd [2006]

EWHC 2903.111 JoaquínGARRIGUES, Curso de derecho mercantil , 7ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 1987,

t. IV, pp. 128-129.



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JURISPRUDENCIA ITALIANA COMENTADADiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 19, pp. 195-202 [diciembre 2012]

JURISPRUDENCIAITALIANA COMENTADA

Rodrigo Míguez Núñez Profesor de Derecho CivilUniversidad Alberto Hurtado

DAÑO MORAL POR ADULTERIO.CORTE SUPREMA DE CASACIÓN

Nº 18853/20111

Con fecha 22 de junio de 2001 unamujer casada presentó demanda an-te el, tribunal de Savona contra sucónyuge solicitando el resarcimientode los daños (biológico y existencial)causados por la violación de los de-beres matrimoniales, en especial, dela obligación de delidad, realizadaen modo particularmente delusoriodada la notoriedad con la cual tuvolugar la infracción cometida con otramujer, también casada. El demanda-do, por su parte, solicitó el rechazo dela acción sosteniendo que la violaciónde los deberes conyugales sólo dabalugar al procedimiento de la separa-ción judicial (instituida en el art. 150y ss. delCódigo Civilitaliano) siendoésta, en todo caso, infundada.

1 Cass. civ., sez.I, 15 de septiembre de 2011/Nº 18853. Síntesis inIl corriere giuridico , Nº 12,Milano, 2011, pp. 1502-1503, con nota di Vin—cenzoCARBONE, Tutela dei valori costituzionalidella persona e status coniugale: risarcibile il dannomorale da adulterio , pp. 1633-1637.

El tribunal de primera instanciarechazó la demanda. Del agravió

derivó apelación de la actora y otraincidental del demandado relativaal pago de las costas. Ambas presen-taciones fueron rechazadas por laCorte de Apelaciones de Génova confecha 20 de mayo de 2006. Medianterecurso de casación, noticado el 29de junio de 2007, la demandante so-licitó la invalidación de la sentenciade segundo grado, sosteniendo laviolación o falsa aplicación de losarts. 2043, 2059, 151 delCC . Indica larecurrente que el tribunal de segundainstancia habría errado al declarar noresarcible el daño por no existir unpronunciamiento previo de separa-ción judicial por culpa 2. En su tesis,el derecho al resarcimiento deriva de“la violación de un derecho constitu-

cionalmente protegido”, el cual sería 2 Es la expresión equivalente al italianismo

jurídicoaddebito in sede di separazione establecidoen el art. 151 inc. 2º delCC , esto es, la solicitud judicial de separación promovida por uno delos cónyuges con “dé bito” o “carga” al otroderivado de la infrac ción, realizada por este últi-mo, de los deberes que impone el matrimonio.



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les4. Cabe destacar que la indemniza-ción del ilícito endofamiliar no asumeen este ámbito el carácter sanciona-dor o dedeterrence sino que, como lo

refuerza la doctrina, la función resar-citoria o decompensation frente a com-portamientos que constituyen, másque meras violaciones del derechode delidad, un verdadero “abuso”del derecho a autodeterminarse5. Enefecto, en la opinión consolidada dela Corte de Casación la separación yel divorcio constituyen instrumentosestablecidos por el ordenamientopara poner remedio a situaciones deimposibilidad de prosecución de laconvivencia o de denitiva disolucióndel vínculo; tienen ellos, pues, fun-ción asistencial, pero en ningún casoresarcitoria. Así, no existiendo normaen Derecho Positivo, ni razones deorden sistemático que impidan ladeducción de la demanda de resarci-miento al concurrir los presupuestosdel ilícito civil, se rearma el criteriosegún el cual:

“la relativa acción [de resarci-miento] debe retenerse autó-noma respecto de la demandade separación por culpa ydeducible, por tanto, prescin-diendo de ésta”6.4 GiovanniFACCI, I nuovi danni nella fa-

miglia che cambia , 2ª ed., Milanoori, Assago,IPSOA, 2009.

5 Cfr. AlessandraSPAGNARO, “La respon-sabilità per violazione dei doveri coniugali”,in MicheleSESTA (coord.),La responsabilità nellerelazioni familiari , Torino, Utet, 2008, pp. 126-127.

6 Es necesario advertir que, tratándosede remedios de nalidad autónoma y diversa,

Ahora bien, en lo que atañe alfundamento del ilícito civil plantea-do sostiene la Corte:

“también en el ámbito de lafamilia los derechos inviola-bles de la persona deben per-manecer incólumes, en modotal que la lesión por parte deotro componente de la familiapuede constituir presupuestode responsabilidad civil”.

Se configura aquí la cuestión

principal a desvelar: ¿cuándo una vio-lación de los deberes matrimonialespodrá dar lugar, además de los reme-dios previstos por el Derecho de Fa-milia, a un daño injusto que justiqueel resarcimiento según las normas dela responsabilidad extracontractual?

La respuesta se recaba recurrien-do a los principios sobre daño nopatrimonial jados por las SeccionesUnidas de la Casación7.existe asimismo consenso en la doctrina ita-liana sobre la naturaleza autónoma de ambasacciones. De esta forma, la solicitud de laseparación judicial por culpa, cualquiera sea suresultado, no impide ni excluye la presentaciónde la demanda indemnizatoria. Cfr. Adalgisa FRACCON, Relazioni familiari e responsabilità civile , Milano, Giuffrè, 2003, p. 191.

7 Para un primer acercamiento a la ela-

boración de la responsabilidad por daño nopatrimonial realizada por lasSezioni Unite dela Corte de Casación italiana se consientael reenvío a Rodrigo MÍGUEZ NÚÑEZ, “Unacausal autónoma de resarcimiento en la res-ponsabilidad civil médica: la infracción aldeber de información como violación delderecho a la autodeterminación”, enRevistaChilena de Derecho Privado , Nº 16, Santiago, julio 2011, pp. 320-321, n. 29.



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Dicho daño, indica el fallo:

“es resarcible sólo en aquellassituaciones previstas por laley, es decir, según una inter-pretación constitucionalmenteorientada del art. 2059 delCC ,cuando [entre otras hipótesis],el hecho ilícito haya vulnera-do en modo grave derechosinviolables de la persona,como aquellos objeto de tutelaconstitucional; en tal caso lavíctima tendrá derecho al re-

sarcimiento del daño deriva-do de la lesión de los interesesque, si bien no se encuentrandeterminadosex antepor laley, serán analizados caso acaso por el juez”.

Recuerda además la Corte que eldaño moral será indemnizable cuan-do concurran contextualmente lassiguientes condiciones:

a) que el interés lesionado tengarelevancia constitucional;

b) que la lesión del interés sea gra-ve, en el sentido que la ofensasupere un límite míni mo detolerabilidad, como impone eldeber de solidaridad del art. 2de la Constitución8 y

c) que el daño no sea fútil, estoes, que tenga una consistencia8 El art. 2 de la Constitución Política

italiana reconoce y garantiza los derechosinviolables del hombre, sea como individuo,sea en el seno de las formaciones socialesdonde aquél desarrolla su personalidad, y exigeel cumplimiento de los deberes inderogablesde solidaridad política, económica y social.

capaz de considerarse jurídi-camente relevante.

Sobre esta base, se explora la na-turaleza y consecuencia de la conduc-ta ilícita que soporta la acción deresarcimiento. Se lee:

“en el vigente derecho de fa-milia todo cónyuge puede le-gítimamente hacer cesar suobligación de fidelidad soli-citando la separación, o bien,cuando se den los supuestos, eldivorcio. Con el matrimonio,

según la concepción normativasancionada por el legislador,los cónyuges no se concedenun irrevocable, reciproco y ex-clusivo ius in corpus válido paratoda la vida, al que puedacorresponder un derecho invio-lable de cada uno en relación alotro, pudiendo hacer cesar cadauno los deberes relativos encualquier momento medianteun acto unilateral de voluntadexpresado en la forma señaladapor la ley”.

Y entonces:

“en la óptica de tal ordena-miento, si la obligación dedelidad es violada durantela convivencia matrimonial, lasanción típica prevista por elordenamiento es la separaciónpor culpa –con sus diversasconsecuencias– siempre que laviolación se establezca comocausa determinante de la se-paración de los cónyuges, no



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sible en el ámbito de toda relaciónestipulada a tiempo indeterminado10.

Sin perjuicio de su razón, cree-mos que la ponderación de los intere-

ses en juego conducirá a una evidentemorigeración de estas armaciones.Así, la operación a realizar consistiráen sondear si el ejercicio del derechode libertad de uno de los consortesha sido realizado con un arbitrio yabuso tal de violar el derecho, deidéntico rango constitucional, delotro cónyuge11. Se caerá, entonces,en el ámbito de la responsabilidadextracontractual, si la conducta delcónyuge, particularmente grave, haderivado en la lesión de interesesmerecedores de tutela, como lo sonla salud física y síquica del consortetraicionado, su integridad moral, sudignidad, su honor, su reputación.Sólo de este modo el interés centradoen el deber de delidad, y el conse-

cuente derecho al resarcimiento,primará sobre los demás interesesinvocados en juicio12.

Así lo entiende la Corte Supremaque casa, en denitiva, la sentenciade segundo grado ordenando al tri-bunal de alzada dar lugar al principiosegún el cual:

10 Así, LeonardoLENTI, “Violazione dei

doveri familiari e responsabilità civile”, inGildaFERRANDO y LeonardoLENTI (coord.),La separazione personale dei coniugi , Padova,Cedam 2011, p.575.

11 Así, GildaFERRANDO,“La crisi coniugaletra rimedi tradizionali e responsabilità civile”,in FrancoLONGO (coord.),Rapporti familiarie responsabilità civile , Torino, Giappichelli,2004, p. 63.

12 FACCI (n. 4), p. 31.

“los deberes que derivan alos cónyuges del matrimoniotienen naturaleza jurídica ysu violación no encuentrasanción únicamente en lasmedidas típicas previstas porel derecho de familia, co mola separación por culpa, des-cendiendo de la naturaleza jurídica de las obligacionesconyugales que la relativa vio-lación, toda vez que ocasionelesión a derechos constitucio-nalmente protegidos, es capaz

de integrar los requisitos delilícito civil y dar lugar al re-sarcimiento de los daños nopatrimoniales en conformidadal art. 2059 delCC , sin quela falta de pronunciamientode separación por culpa seaimpedimento de la acción deresarcimiento relativa a di chosdaños”.

Luego de ciertos vaivenes juris-prudenciales, el mensaje de la Ca-sación italiana resulta hoy claro: eladulterio reaparece como fuente deresponsabilidad civil por daño mo-ral, armándose que la persona físicano puede perder ni ser lesionada ensus derechos constitucionalmentegarantizados por el hecho de adquirirel estado de cónyuge. Nótese quela clave del cambio no ha sido elingreso de la responsabilidad civilcomo instituto adicional o sustitutode la tutela propia del Derecho deFamilia, sino la tutela constitucionaldel respeto de la “dignidad” de losderechos inviolables de toda perso-



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R ESPONSABILIDAD CIVILDiciembre 2012

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil

Universidad Diego Portales y de Chile


R ESPONSABILIDAD CIVIL

EL CASO DE AARON VÁSQUEZ Y LA RES-PONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.CORTE SUPREMA, SANTIAGO, 22 DE AGOSTO DE 2012. R OL 2830-2012,AC-CESO WWW.PODERJUDICIAL.CL Y COR TE DE APELACIONES DE SANTIAGO, 19DE ENERO DE 2012,ROL 6427-2010.

La torpeza en el foro a veces tieneexponentes conspicuos. El caso fa lla-do por la Corte Suprema, que acogióla nulidad sustantiva de la resoluciónque había accedido a otorgar carácterejecutivo a la sentencia penal en quese condenó al agente directo del dañoa la indemnización de perjuicios,haciéndola oponible a los terceroscivilmente responsables, es una ma-nifestación paradigmática. El caso esde sobra conocido. La brutal agresiónde Aarón Vásquez, menor de edada la época de los hechos, provocóla muerte por golpes con un objetocontundente de la víctima, sucesoque motivó la persecución penal yposterior condena civil a la suma de

ciento cincuenta millones, en el mis-mo juicio penal. Sabido es que para el

caso que la víctima del hecho puniblefallezca, conforme al artículo 108 delCódigo Procesal Penal , pueden asumirel carácter de víctima algunas de laspersonas que ese precepto indica enorden de prelación. Así ocurrió.

Los padres del fallecido se quere-llaron y demandaron la indemniza-ción contra el autor del hecho punible,único legitimado pasivo posible en el

juicio penal, de acuerdo con el artí-culo 59 delCódigo Procesal Penal . Loparticular de este caso radica en que almomento de cometerse el homicidio,el autor era menor –diecisiete años–,lo que, si bien lo hace capaz a la luzde las reglas de la responsabilidadcivil extracontractual –artículo 2316del Código civil –, concurriendo lascondiciones del artículo 2320 puedeproceder, también, la responsabilidadde su padre o madre, en calidad detercero civilmente responsable o,incluso, en forma simultánea con lasituación prevista en el artículo 2321del mismoCódigo . En no pocas oca-siones el interés en perseguir la res-ponsabilidad de estos terceros radica



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en la posibilidad de obtener un pagode la indemnización ante la falta derecursos en el patrimonio del menor.

Es evidente que nada puedeobtenerse desde un punto de vistapatrimonial del autor del hecho pu-nible, quien sólo tiene patrimonioen el sentido clásico de esa noción,mas, dinero no se encontrará parasolucionar la deuda.

Dictada la sentencia penal en quese acogió la demanda civil, la po si-bilidad de hacer efectiva la indemni-zación en el patrimonio del padre o

madre era la única vía de acceder a unpago, si es que detentaban bienes. Yasí se hizo, pero con un severo error,al demandarse por la vía ejecutiva,invocando el fallo penal contra eltercero civilmente responsable.

Proveído de la sentencia penal,cuyo tenor incluyó la sanción civil alautor del hecho punible, se requirióde pago en juicio ejecutivo invocan-do la solidaridad entre el agentedirecto del daño y los terceros civil-mente responsables –ambos padresdel hechor Aaron Vásquez–.

Los padres del victimario, comoera razonable esperar, opusieron atítulo de excepción, aquélla contem-plada en el artículo 464 Nº 7 delCódi go de Procedimiento Civil , al notener carácter ejecutivo el títuloinvocado a su respecto. En segundainstancia obtuvieron un voto, redac-tado por el magistrado Javier Moya,quien sostuvo:

“Que, en este escenario, esdable precisar que el artículo2321 del Código Civil conlleva

una presunción de carácter le-gal, esto es, que amerita pruebaen contraria y sobre la cual noexisten evidencias en el actualprocedimiento ejecutivo”.

De allí que resulta de interés re-saltar la inexistencia de un título eje-cutivo en contra de los demandados,situación que debe relacionarse conla institución del hecho ajeno queexplicita el artículo 2320 del cuerpolegal citado, esto es, el tipo de respon-sabilidad que constituye un caso de

presunción de culpa que no alcanzalos demandados.Que, concordante, el actual siste-

ma procesal penal, en su artículo 59,limita la legitimación activa en el pro-ceso penal de la víctima directa y, encuanto a la legitimación pasiva, solose permite demandar al imputado.

Por ello es que la demanda ejecu-tiva sobre la base de responsabilidadcivil contra los padres del menor–autor y responsable penalmente–debe ser intentada en el juicio civilde igual naturaleza, por cuanto laresponsabilidad extracontractual porel hecho ajeno, exige la prueba de laculpa para establecer la presunciónanotada, lo que, evidentemente, noha ocurrido en los antecedentes.

Lo anterior, sin perjuicio de in-sistir que el título ejecutivo lo es enrelación con el ejecutado principal yno en contra de los padres del menorsancionado penalmente, mientras nohaya una sentencia condenatoria encontra de ellos.

Sólo queda a los meandros de laprescripción extintiva responder si



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sionales idóneos que contribu-yan al logro de los objetivosde justicia pronta y ecienteque la sociedad reclama”.

“La formación que el Ins-tituto Profesional Santo Tomásle otorga al perito forense, estáplenamente de acuerdo a losrequerimientos denidos en elnuevo proceso penal chileno”.

“La carrera de investiga-ción forense es nueva en Chi-le, y de gran atractivo”.

“La puesta en marcha de

la Reforma Procesal Penal,que está plenamente vigenteal año 2005, augura un grancampo ocupacional y muy in-teresantes expectativas paralos Peritos Forenses”.

“Campo ocupacional: Elperito forense podrá desem-peñarse en: laboratorios decriminalística públicos y pri-vados; como asesor de scalesdel Ministerio Público o dela Defensoría Penal Pública,ejercicio libre de la profesióncomo perito forense contrata-do caso a caso, como asesorde ocinas, ejercicio libre dela profesión”.

Pues bien, en lo que interesa aquí,lo que alegaron los demandantes esque esas afirmaciones constituíancondiciones objetivas de la publici-dad en el sentido en que utiliza estaexpresión el artículo 1.4 de la ley Nº19.496 y, por lo tanto, se entendíanincorporadas al contrato. Este argu-mento no persuadió ni al tribunal de

instancia ni a la Corte de Apelacionesde Talca, los cuales, en sus respectivasdecisiones, les negaron este carácter,y ése, en opinión de los demandan-tes, es el error de Derecho que la Cor-te Suprema debe enmendar a travésdel recurso de casación en el fondo.

No obstante, el argumento tam-poco persuadió a la Corte Suprema.En ambas sentencias los consideran-dos relevantes señalan:

“...se debe tener en conside-ración que el contenido de la

publicidad del demandado noconstituye una condición objetiva que se integre al contra-to, sino que una opinión, estoes un juicio de valor sub jetivode quien la emite, quien tienerespecto de su contenido unconocimiento intermedio en-tre la ignorancia y la ciencia.

En efecto, el análisis de lapublicidad hace posible con-cluir que en ella se aseverala posibilidad de que llegue aexistir en el futuro un campolaboral con ciertas caracterís-ticas, pero de ningún modo seasegura su existencia futura conalgún grado de certeza, lo quequeda especialmente de mani-esto cuando dice ‘La puestaen marcha de la Re forma Pro-cesal Penal, que está plenamen-te vigente al año 2005, auguraun gran campo ocupacional ymuy interesantes expectativaspara los Peritos Forenses’.

Las expresiones ‘augura’un gran campo ocupacional



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C ONTRATOS ESPECIALESDiciembre 2011

defensa completa en contra de la acusa-ción de publicidad engañosa 6 y, por lomismo, quedan excluidas las exagera-ciones evidentes ( pufng ), las opiniones

y, en n, cualquiera armación que nosea susceptible de vericación.Por último, la Corte –aunque

obiter dicta–nos enseña que del he-cho que se entienda incorporado uncontenido al contrato no necesaria-mente se sigue que se incorporecomo una obligación. Hay una intui-ción correcta aquí, aunque quizá seamás adecuado hablar de “deber deprestación” en vez de obligación.Como ha señalado Antonio ManuelMorales Moreno:

“...la oferta publicitaria nosiempre va a provocar el naci-miento de deberes de presta-ción a cargo del contratanteque contrata con el consumi-

dor. En ocasiones se reere abienes o servicios de un tercero

6 Véase Jean WegmanBURNS, “Confused Jurisprudence: False Advertising under theLanham Act”, inBoston University Law Review,vol. 79, ciudad, 1999, pp 868.

y no determina el nacimientode ese deber. Pero esto nosignica que no se incorporeal contrato; se incorpora comopresuposición del mismo. Esaincorporación permite que elconsumidor cuente con ciertosremedios, frente al otro contra-tante o frente al anunciante,para corregir la insatisfacciónde su interés”.

BIBLIOGRAFÍA

BURNS, Jean Wegman, “Confused Juris-prudence: False Advertising underthe Lanham Act”, inBoston UniversityLaw Review,vol. 79, ciudad, 1999.

MOMBERG URIBE, Rodrigo, “El rol de lapublicidad en la etapa precontractualde los negocios de consumo”, enHernán CORRAL TALCIANI y MaráiSara R ODRÍGUEZ PINTO (coords.),Estudios de Derecho Civil II , Santiago,LexisNexis, 2007.



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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGÍMENES MATRIMONIALESDiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 19, pp. 215-220 [diciembre 2012]

DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIOY REGÍMENES MATRIMONIALES

Leonor Etcheberry Court Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

2009, conrmó el fallo de primerainstancia.

En contra de esta sentencia la par-te demandante recurre de casaciónen el fondo ante la Corte Suprema,estimando que el fallo ha infringidolos artículos 1437, 2284, 2314 y 2329del CCen relación con los artículos102, 131, 132 y 52 del mismo cuerpolegal y 3 y 22 de la Ley sobre EfectoRetroactivo de la Leyes.

La Corte Suprema desestima elrecurso de casación en el fondo in-

terpuesto, basado en los siguientesargumentos:

1. Que el adulterio ha sido calicadodesde siempre por el legislador comoinfracción grave al deber de delidad

de los cónyuges y no como delito o cuasidelito civil

Respecto a este punto debemos ha-cer notar que, si bien no hay dudaque es una infracción grave al deberde delidad, no es menos cierto quees un hecho que causa daño a unapersona y si ese hecho, además,provoca que un padre crea que unaniña es su hija y posteriormente seentera que no lo es, los tribunales no

R ESPONSABILIDAD CIVIL ANTE EL QUE-BRAN TAMIENTO DEL DEBER DE FIDELI-DAD ENTRE LOS CÓNYUGES. CORTE SU PREMA, 13DE JUNIO DE 2012

Don R.A.P.C demanda de indemni-zación de perjuicios por responsabi-lidad extracontractual en contra dedoña B.A.O. y don F.R.M., a n deque se declare que se condena a losdemandados, en forma solidaria, aindemnizarle los perjuicios matrimo-niales y morales que ha sufrido.

El adulterio alegado tuvo comoresultado que la última de sus hijasC.P.A. no fuera su hija, sino de unarelación que mantenían los demanda-dos; a pesar de lo anterior, la menorfue inscrita como hija del matrimonioy, si bien el demandante tuvo sospe-chas sólo las raticó una vez que seprodujo la separación, hecho que lefue comunicado por la abogada desu cónyuge.

El tribunal de primera instancia,mediante fallo de 26 de marzo de2007, rechazó la demanda sin costas.

El tribunal de segunda instancia,conociendo de la apelación deducidapor la parte demandante, medianteresolución de 10 de noviembre de



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pueden estimar que no hay un perjuicio que merezca ser indemnizado.

2. Que el derecho de Familia tienesanciones sucientes para castigar este

tipo de conductas, por lo cual no le sería aplicable las normas sobre

responsabilidad extracontractual

a) El ordenamiento jurídico chi-leno no tiene reglas espe-ciales de responsabilidad enmateria de daños en el De-recho de Familia, excepcio-

nalmente podemos citar elartículo 197 inciso 2º:

“la persona que ejerza unaacción de liación de mala feo con el propósito de lesionarla honra de la persona deman-dada es obligada a in demnizarlos perjuicios que cau se alafectado”.

b) Salvo esa norma y para esecaso preciso no existen otrasque regulen el tema;

c) Distinto es que la normativade familia tiene otro tipo desanciones, pero ellas miranhacia el futuro; si alguien esinel, se puede divorciar, sepueden demandar los ali-mentos, puede quedar sujetoal artículo 203, pero ningunase preocupa de los daños quesufre un individuo por unaconducta determinada de otrapersona, que es el problemaplanteado y lo que se preten-de indemnizar.

d) Es por eso que deberemosaplicar el estatuto de la res-ponsabilidad extracontrac-tual, donde se consagra enel artículo 2314 la normageneral de que quien daña aotro debe indemnizar. ¿Porqué no sería aplicable? Sóloporque hay una relación defamilia por medio o la Corteconsidera que la posibilidadde divorciarse y de impugnarla paternidad de esa hija sonsanciones suficientes para

mitigar el daño moral dequien se ve expuesto a estasituación y más aún habríaque pensar, aunque aquí nose demanda, en el perjuicioque también se la infringidoa esa menor. ¿Cuáles son lasreglas que a juicio de nuestrostribunales vendrían a indem-nizar el daño infringido?

Cada vez más nuestros tribunalesse verán enfrentados a demandas dedaños que se producen al alero delas relaciones de familia, la existenciade una relación de convivencia llámesematrimonio, convivencia, padres e hijosentre las partes afectadas, hace quese justique que debido a los princi-pios de solidaridad que debe existirentre ellos, se limite la posibilidadde demandarse, o que sólo se puedaaceptar demandar ante la presenciade una conducta u omisión dolosa,como lo reconoce en forma expresaelCC alemán. El adulterio cometidopor la cónyuge durante el matrimo-nio no puede ser considerado comoun hecho ilícito según la Corte. Sin



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DERECHO DE FAMILIA, SUCESORIO Y REGÍMENES MATRIMONIALESDiciembre 2012

embargo, no es posible desconocerque con la conducta desarrollada seproduce una grave infracción a undeber legal, que es el deber de de-lidad durante el matrimonio, lo cualquizá puede resultar doloroso y esposible pensar que tal vez la posibili-dad que le da nuestra legislación dedivorciarse, podría aminorar el dolor;pero el problema de autos es muchomás complejo, el adulterio provocóun embarazo, y el producto de esteembarazo le fue adjudicado al marido(no padre), el cual, si bien pudo tener

sospechas, la acogió como tal, puesbien, ahora no sólo está el dolor deladulterio, además, se experimentael de enterarse que efectivamente suhija menor no lo es, sino que es dela relación que mantenía su cónyugecon otra persona. Por supuesto, estasituación y este dolor producido nose solucionan con las sanciones espe-ciales del Derecho de Familia; ésta hasido una conducta dolosa por partede la cónyuge, no sólo en cuanto aladulterio sino en el ocultamiento de laverdadera paternidad de la menor, locual provoca un daño que es necesa-rio indemnizar por medio de las reglasde la responsabilidad ex tracontractualdel artículo 2314 y siguientes.

Los tribunales no establecen loselementos de la responsabilidad ex-tracontractual para poder determinarsi es indemnizable el menoscabo,lo cual de haberlo hecho les habríaayudado a determinar que efectiva-mente eran aplicables las normas dela responsabilidad:

a) capacidad: la cónyuge es capazpara cometer hechos ilícitos.

b) hecho ilícito: infracción gra-ve a un deber que tiene suorigen en la ley, que es el de-ber de delidad, propio delmatrimonio, infracción quelleva a que la cónyuge quedeembarazada y que le imputela hija al marido, sabiendo queera de la persona con quienmantenía relaciones extrama-trimoniales.

c) imputabilidad: la conductade la cónyuge es dolosa, yaque es imposible pensar que

no pudiera representarse quecon su conducta causaba undaño, a su cónyuge y a su hija.Ahora bien ella puede alegarque no quiso causarlo, sin em-bargo, su conducta adolece deculpa, que para efectos de laresponsabilidad extracontrac-tual no representa diferenciaalguna en cuanto al deber deindemnizar.d) daño: se trata del dolor cau-sado en el cónyuge al saberel adulterio cometido por sumujer, y al saber que su hi jamenor, no era suya, por lo cuales un daño moral. Tambiénpodría demandar el perjuiciomaterial por el mantenimientode esa hija de la cual nalmen-te no era el padre.

e) relación de causalidad: nohay duda de que la conductadolosa o culpable de la cón-yuge produce el sufrimientoy, por ende, el daño moral enel padre y también el mate-rial de manutención de la hija.



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la disolución de la sociedad conyugalpara poder impetrar la nulidad deun acto y que no tiene la titularidadhasta que eso suceda. Las razonesse traducen básicamente en que laacción de nulidad relativa prescribepor regla general en un plazo decuatro años y que aquí si se admiteque la mujer tiene la titularidad yésta prescribe cuatro años desde ladisolución de la sociedad conyugal,signicaría que en este caso la acciónde nulidad relativa tendría un plazomucho mayor de duración.

Además, se sostiene que la mujerno tiene interés para pedir la nulidad,ya que mientras dure la sociedadconyugal, el marido se consideradueño de los bienes de acuerdo conlos artículos 1750 y 1752, por lo cualdeclarada la nulidad del acto, lamujer no podría interponer la acciónreivindicatoria para recuperar el bienporque ella no es dueña.

La Corte en el fallo sostiene que lainterpretación que señalaría que sólopuede hacerlo desde la disolución dela sociedad conyugal es incompatiblecon lo dispuesto en el inciso nal dela norma en cuestión, que expresaque, en ningún caso se podrá pedirla declaración de nulidad pasadosdiez años desde la celebración delacto o contrato y, también sostieneque de entenderlo de la manera quepretende el recurrente, se estaría suje-tando una declaración de nulidad deun contrato, además, a la existenciade causales que permitan disolver lasociedad conyugal y, lógicamente,al proceso judicial respectivo en quela mujer casada pudiera acreditarlo,

mientras que, aquéllos que incurrie-ron en el vicio al contratar, se bene-ciarían con el simple transcurso dediez años (considerando octavo).

Nos parece que la Corte llegaa la solución adecuada, ya que enun buen número de matrimonios lasociedad conyugal dura más de diezaños, por lo cual cualquier contratoque el marido suscriba sin autoriza-ción de la mujer, se validaría, sinque a ningún posible titular le hayanacido la posibilidad siquiera de en-tablar la acción, esto es, el marido

puede burlar libremente las limitacio-nes que tiene para administrar bienessociales y bienes propios de la mujer, impuestos en los artículos 1749,1754 y 1755, sin que reciba sanciónalguna de parte del ordenamiento jurídico; está en lo correcto la Corteen señalar que la nulidad no puedequedar sujeta a la existencia de cau-sales que permitan la disolución dela sociedad conyugal. Recordemosque los cónyuges pueden cambiarel régimen de sociedad conyugalpor el de separación de bienes, deacuerdo con el artículo 1723, siemprey cuando ambos estén de acuerdo enhacerlo, lo que en el caso de autos yen ninguno en que el marido hayaactuado sin el consentimiento de lamujer ocurriría; y en el otro supuestola mujer puede solicitar la separación judicial de bienes, pero debe pedirlapor algunas de las causales del artícu-lo 155, entre ellas se podría utilizar ladel inciso primero que señala:

“El juez decretará la separa-ción de bienes en el caso de



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insolvencia o administraciónfraudulenta del marido”;

el término ‘administración’ evoca,

por regla general, una serie de actosrealizados por el marido; ¿qué pasa sies el único acto que realiza se consi-derara por parte del tribunal que esesolo acto constituye una administra-ción fraudulenta? Si es así, cosa queno es segura, la mujer tendrá quesometerse al proceso judicial parapoder, luego de la separación, pedirla nulidad del acto.

El hecho de no tener interés se-gún la recurrente, no se sostiene enla práctica, la acción de nulidad unavez acogida permite que las partesvuelvan al estado anterior; en estecaso preciso, la venta realizada por elmarido sin autorización quedaría sinefecto y el bien volvería a perteneceral hacer de la sociedad conyugal,

donde la mujer tiene el 50% de ellospor concepto de gananciales; no esnecesario, en este caso, accionar dereivindicatoria, ya que con los efec-tos de la nulidad la mujer consigueque el bien continúe en el habersocial y que una vez que se disuelvala sociedad conyugal, pueda ser con-tabilizado dentro de los gananciales.

Hay que destacar que las autori-zaciones exigidas en el artículo 1749,son una medida de protección parala mujer frente a la administraciónque por ley tiene el marido de lasociedad conyugal; por lo cual si la jurisprudencia determina que la mu-

jer sólo puede demandar la nulidadrelativa de un acto o contrato, una vezdisuelta la sociedad; la mujer queda-ría totalmente desprotegida y, por elcontrario, quien tiene todo el poderde administrar podría interpretarque, en denitiva, no necesita la auto-rización, en la medida que después derealizado el acto o contrato se nieguea conceder la separación de bienes.

El hecho que para estos efectos,la acción de nulidad relativa duremás de los cuatro años, que es laregla general, debe tomarse como

una excepción que favorece al cón-yuge más débil que, sin lugar a du-das, en materia de administraciónordinaria de la sociedad conyugales la mujer; la Corte, sin embargo,no se hace cargo de este punto, perose puede sostener que por las reglasde interpretación delCódigo Civil , elartículo debe ser interpretado en sutotalidad, de una forma en que surtaefecto, si la sociedad conyugal duramás de diez años este artículo notendría razón de ser y es imposiblepensar que el legislador quiso dejarsin sanción a quien no cumple conlas autorizaciones del artículo 1749.

La regla que en ningún caso pu-diera ser dejada sin efecto en materiade prescripción es la que consignael inciso nal del artículo 1757, enque se señala que pasados diez añosno se puede pedir la nulidad; y ellaqueda completamente vigente, conlo cual se resguarda la certeza ju-rídica, principio básico de nuestroordenamiento jurídico.



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D ERECHO DEL C ONSUMODiciembre 2012Revista Chilena de Derecho Privado , Nº 19, pp. 221-225 [diciembre 2012]

DERECHO DEL CONSUMO

Francisca Barrientos Camus Profesora de Derecho Civil Universidad Diego Portales

Investigadora de la Fundación Fernando Fueyo LaneriUniversidad Diego Portales

consumidora reclamante sino que amiles de usuarios del servicio de gas.Después de este fallo, la Superinten-dencia de Electricidad solicitó a la

empresa que informara el número decasos similares que ascendió a cientocincuenta mil afectados entre los me-ses de septiembre de 2011 y abril de2012. Así, presentó un plan de pagostendientes a restituir mil cuatrocientosochenta y seis millones de dólares porlos cobros indebidos a través de unbono imputable a futuros consumosen las cuentas de gas. Y como esposible apreciar, esta noticia causóimpacto nacional por el número deafectados y montos de restitución 1.

La usuaria reclamó la inexisten-cia de gestiones de cobranzas alseñalar que sólo recibió una misivacontenida en la misma boleta queexpresaba:

“comunica al cliente que man-tiene pendiente de pago al1 Noticia publicada en el portal web

de la Superintendencia de Electricidad yCombustibles con fecha 9 de mayo de 2012,disponible en www.sec.cl; www.sec.cl/portal/page?_pageid=33,4731637&_dad=portal&_ schema=PORTAL. Consultada el 17 de oc-tubre de 2012.

COMENTARIO. COBRANZAS EXTRAJU-DICIALES. GASTOS DE COBRANZAS.ACCIONES O GESTIONES DE COBRO.AR TÍCULO 37LEY N° 19.496. SENTEN-CIA CORTE SUPREMA, 15DE MARZO DE 2010,ROL N°2319-2012

I. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

Se trata del caso Metrogas en virtud delcual se comenzó a delinear las “gestio-nes de cobro” que harían procedenteel pago de los gastos de cobranza regi-dos el artículo 37 de la LPDC.En los hechos, una señora formu-ló un reclamo acogido por la Super-intendencia de Electricidad y Com-bustible fundado en la inexistenciade gestiones de la empresa que jus-tiquen los gastos de cobranza por$2.277 que aparecían en su boleta. Elorganismo scalizador, acogiendo elreclamo, obligó a rebajar ese valor.Por este motivo, la empresa dedujo unrecurso de reclamación que fue recha-zado por la Corte de Apelaciones deSantiago, y desestimado en apelaciónpor la Corte Suprema.

De modo que se ordenó la res-titución de los valores asignados enel ítem “cobranza”. Y no sólo a la



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Francisca Barrientos Camus

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zas” que no se denen en la ley, peroque contrario sensu serían conductasque no afectan la privacidad delhogar, la convivencia normal de sus

miembros ni la situación laboral deldeudor. Es decir, la empresa no en-vío un escrito o comunicación, noefectuó visitas ni llamadas telefónicas.Para el tribunal este inserto sólo te-nía un carácter noticiario, constitui-rían una especie de reiteración de laobligación de información que notendrían el mérito de congurar unagestión de cobranza.

2. La extensión de la información de cobro

Aquí nace una primera cuestión quetiene relación con la extensión de laobligación de información. Según laCorte, habría que informar y luegocomenzar a realizar las acciones 6.

Esto es correcto. Todo parecería indi-car que primero hay que dar noticiay luego proceder al cobro.

Sin embargo, surge la siguienteinterrogante, ¿podría hacerse las doscosas a la vez? A mi juicio sí. Hay querecordar que el inserto fue estampadoen la boleta una vez que la consumi-

6 Para esto es necesario asumir que la

empresa no había informado el sistema decobro con anterioridad. De lo contrario, esdecir, si la empresa informó con anterioridada la celebración de contrato (como sucede enmuchos mercados) se cumpliría dos vecescon lo impuesto en la ley, lo que no tendríarazón de ser. Con todo, la empresa podríavoluntariamente “recordar” la informaciónproporcionada sobre el sistema de cobro,práctica que estaría más allá de la LPDC.

dora dejó de pagar una cuenta delservicio de gas. Incluso, al parecer, semandó otra carta aparte que conteníalos mismos datos que figuraban aldorso de la boleta (considerando 5º).Por lo que puede sostenerse que secumplió con la gestión de cobro alenviarse una comunicación, ya seainserta en la boleta o a través de undocumento aparte.

3. El contenido de la obligación de cobro

El contenido de la obligación se re-laciona con el monto cobrado. Estapregunta se satisface haciendo unexamen de sus gastos. ¿Cuánto pue-de cobrar una empresa que realizauna cobranza extrajudicial?

Para la Corte se trataría de los gas-tos que efectivamente incurrió la em-presa de gas, que, además, habría quedemostrarlos. Como no se justicaronlos gastos de papelería y transporte nosería posible cobrarlos.

Con todo, es sabido que las em-presas jan los máximos establecidosen la ley 7. En este caso, un 9%. Noobstante, estos valores no siempre seajustan a sus gastos, lo que merececuestionamientos.

Éste fue el verdadero problema

que enfrentó la Corte para justicar larestitución de los montos establecidos7 En obligaciones de hasta diez unidades

de fomento, 9%; por la parte que exceda dediez y hasta cincuenta unidades de fomento,6%, y por la parte que exceda de cincuentaunidades de fomento, 3%. Los porcentajesindicados se aplicarán una vez transcurridoslos primeros quince días de atraso.



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José Antonio Gaspar y Fernando Araya Jasma

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no haberse percatado de la situaciónque ocurría en la compañía.

Al respecto, nos interesa cen-trarnos precisamente en el deber dediligencia y cuidado que debieronhaber empleado los directores deesta empresa y que fue analizadopor la Superintendencia de Valoresy Seguros.

1. Mediante las resoluciones exen-tas N° 073, 074, 075, 076, 077, 078, 079,080, 081 y 082, todas de 9 de marzode 2012, la SVS estimó haber consta-tado los siguientes hechos:

En La Polar se desarrolló unapráctica que tenía por objetivo poneral día a clientes que se encontrabanen mora, la cual se materializabamediante la renegociación sin suconsentimiento, o unilateral, de loscréditos otorgados a ellos. Quienesa la fecha de la renegociación seencontraban en mora, luego de ellaeran considerados como clientes aldía para todos los efectos.Esta práctica de renegociacionesunilaterales (denominada “normaliza-ción”) se inició en el año 2001 deforma muy acotada, aumentandosu utilización a contar del año 2002.Inicialmente, la normalización eraaplicada a clientes con moras de másde ciento ochenta días. Luego, el pro-cedimiento se incrementó, conside-rando clientes que se encontrabanen tramos de moras menores. Así, lapráctica de normalización se convirtióen un procedimiento rutinario e insti-tucionalizado en el área de cobranzasde La Polar.

La normalización era efectuadapor personas delcall center de La Po-

lar, provocando aumento de gastospor comisiones para estos operarios,que cumplían sistemáticamente lasmetas impuestas, un uso indiscrimi-nado de esta práctica por los opera-rios y la distracción de los operariosde las labores de cobranza para dedi-carse a efectuar las renegociaciones.Para eliminar estos efectos indesea-dos en el área decall center , en mayode 2009, la gerencia corporativa deproductos nancieros requirió a lagerencia de informática el desarrollode una herramienta computacional

que “normalizara” clientes medianteprocesosbatch , esto es, procesos porbloques de datos. Luego, los proce-sos de renegociaciones automáticaseran determinados por la gerenciacorporativa de productos nancie-ros, impartiendo instrucciones alárea de informática.

El aumento del número de clien-tes renegociados unilateralmenteempezó a impactar la situación -nanciera de la cartera de La Polar: latasa de pago de la cartera de créditosascendía a 4,4%, cuando debía serdel orden del 7% al 7,5%. Además,se necesitaba normalizar a quienes seencontraban en mora, porque se de-tectó que un número signicativo derenegociados y repactados tendíana mantenerse en dicha condición,creando el problema de recaudaciónde la cartera de La Polar. Por ello, elaño 2008 se formó un comité integra-do exclusivamente por personal dela gerencia corporativa de productosnancieros. Se identicó el universode clientes sujetos a la normalizacióncon una clasicación sobre la base



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D ERECHO C ORPORATIVO Y DE LA L IBRE C OMPETENCIADiciembre 2012

de colores según el período en queno presentaban pagos. Con las múl-tiples renegociaciones unilaterales,el monto de la cartera de coloresaumentaba, aun cuando el númerode clientes disminuía. La cartera decolores fue objeto de seguimiento,implementándose campañas paracobrar sin gran recaudación.

En el año 2010, en la gerenciacorporativa se formó un comité decobranza para desarrollar mejoresestrategias de cobranza de los sujetosnormalizados con mayor probabili-

dad de cobro. Este comité estaba altanto de la práctica de normalizar,que denominabarevolving , y a quie-nes se incluía en la cartera de coloreslos denominaba “energizados”.

Por su parte, el efecto de las re-negociaciones unilaterales en el ne-gocio crediticio de La Polar y en susituación nanciera era evidenciadoen el contenido de los informes pre-parados por la gerencia de gestión.Los reportes incluían informaciónrelacionada con la marcha de losdistintos negocios desarrollados porLa Polar, con informes respecto de sunegocio nanciero y su cartera credi-ticia, incluyendo información sobrelas renegociaciones. Para la prepa-ración de estos informes, la gerenciade gestión mantenía permanentecontacto con la gerencia corporativade productos nancieros.

Además de la información con-tenida en los reportes preparadospor la gerencia de gestión, al inte-rior de La Polar se elaboraron otrosinformes reportando la existenciade un volumen elevado de renego-

ciaciones, como lo hizo la gerenciade contraloría. Ésta nunca efectuópresentaciones al directorio ni alcomité de directores, ni fue requeridapara ello.

En el año 2009, por las masivasrenegociaciones unilaterales, au-mentó el número de reclamos deconsumidores, que motivaron co-municaciones entre La Polar y elSERNAC. Así, en el año 2010 segatilló un proceso de mediacióncolectiva ante el SERNAC, en queLa Polar comprometió la adopción

de medidas destinadas a resolverlos problemas denunciados por losclientes.

El directorio y el comité de di-rectores de La Polar eran informadosacerca del desempeño de la carteracrediticia a través de presentacionesperiódicas efectuadas por la gerenciade la compañía. Hasta mayo de 2010,las presentaciones eran efectuadassin una frecuencia denida; luegodejaron de efectuarse porque dichainformación se incluía en los reportesmensuales que eran presentados aldirectorio. La SVS detalla sesionesen que se informó al directorio sobrela clasicación de clientes, el plan derecuperación de los créditos ener-gizados e, incluso, la existencia deconsumidores con más de una rene-gociación. El directorio y el comitéde directores se habrían limitado arequerir que se analizara el impactoen las provisiones de la compañía.Sólo en las sesiones de junio de2011, con motivo de una demandadel SERNAC, tanto el comité dedirectores como el directorio tomó



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éste cede a favor de los accionistas dela compañía, ha de ser ejercido por eldirector en cuanto ello sea necesarioy le permita realizar su labor de tal,cuestión que fue omitida en este caso.

La SVS agregó que de dichosdeberes de cuidado tampoco quedaneximidos los directores por el hechode que los diversos informes emitidospor la empresa auditora externa ylas clasicadoras de riesgo no mani-festaran reparo alguno a la situaciónnanciera de la compañía. Ello, másaún, dado que la SVS consideró que

los directores estaban en condicionesde obtener información interna através del derecho consagrado en elartículo 39 de la Ley de SociedadesAnónimas y por las instancias deauditoría interna que la propia com-pañía contemplaba, y que fueronignoradas.

5. En relación con el reprocherelativo al estándar de conducta esta-blecido en el artículo 41 de la Ley deSociedades Anónimas, en los descar-gos de los directores se sostuvo quela SVS, por la vía administrativa dela formulación de cargos, elevaba elnivel de diligencia impuesto por estanorma, correspondiente a la culpaleve, al nivel máximo de cuidado,haciendo responsables a los directo-res de la culpa levísima, lo cual sóloresultaría procedente a través deuna modicación legal. Asi mismo,se sostuvo la aplicación en Chilede los principios que en materia degobierno corporativo contempla laOCDE, en especial la regla denomi-nada Business Judgment Rule o Regladel Juicio de Negocio. Conforme a

ella, la obligación que asumen losdirectores al aceptar el cargo no es lade asegurar el éxito económico de laempresa o evitar un fraude, dado queello los convertiría en responsablesde los acontecimientos perjudicialesque exceden de la diligencia exigible.La obligación de los directores seríala de desempeñar sus funciones cum-pliendo los deberes impuestos porlas leyes y los estatutos en procurade satisfacer el interés social. Así, el juicio de diligencia de los directoresdebe realizarse sobre la oportunidad

o razonabilidad de su adopción ofalta de adopción en el momentodeterminado, y ello aun cuando elresultado haya sido desastroso. Sesostuvo que para la SVS resultabaobligatorio el cumplimiento de esteprincipio, por lo que sólo podríasancionar a directores en casos denegligencia grave o grosera, corres-pondiéndole a la SVS la carga de laprueba y no pudiendo sostenerse elactuar negligente de los directores enel resultado del negocio.

Al respecto, en sus resolucionesexentas, la SVS sostuvo que losdeberes de cuidado propios de losdirectores de sociedades anónimasestablecidos según el patrón deconducta del artículo 41 de la Leyde Sociedades Anónimas, debenadoptarse en consideración, entreotros parámetros, al interés compro-metido en una sociedad anónimade las características de La Polar. Enella no sólo estaba comprometido elinterés particular de la misma socie-dad y sus accionistas sino, también,el interés público derivado de su con-



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2006 y diciembre de 2009 ymiembro del comité de di-rectores de La Polar entre ju-nio de 2009 y enero de 2010,con multa, a benecio scal,ascendente a UF 1.800, porinfracción al artículo 41 enrelación con los artículos 39y 50 bis de la Ley de Socieda-des Anónimas, sobre deberesde cuidado y diligencia de losdirectores e integrantes delcomité de directores11.

– mediante resolución exenta

N°080, a María Gracia CariolaCubillos, quien fue directorade La Polar entre noviembrede 2010 y abril de 2011, conmulta, a benecio scal, ascen-dente a UF 400, por infracciónal artículo 41 en relación conel artículo 39 de la Ley deSociedades Anónimas, sobredeberes de cuidado y diligen-cia de los directores12.– mediante resolución exentaN°081, a René Cortázar Sánz,

11 Contra la resolución exenta N° 079,el señor De Montalembert dedujo acción dereclamación en juicio sumario que, a la fechade este comentario, está aún tramitándose enprimera instancia ante el 16° Juzgado Civilde Santiago bajo el rol C-6698-2012.

12

Contra la resolución exenta N° 080, laseñora Cariola interpuso recurso de reposiciónante la misma SVS, el cual fue rechazado entodas sus partes mediante reso lución exenta N°148 de 29 de marzo de 2012. Por ello, la señoraCariola dedujo acción de reclamación en juiciosumario contra estas resoluciones que, a la fe-cha de este comentario, está aún tramitándoseen primera instancia ante el 7° Juzgado Civilde Santiago bajo el rol C-7259-2012.

quien fue director de La Polarentre abril de 2010 y noviem-bre de 2010 y miembro delcomité de directores de LaPolar entre mayo de 2010 ynoviembre de 2010, con multa,a benecio scal, ascendentea UF 700, por infracción alartículo 41 en relación conlos artículos 39 y 50 bis de laLey de Sociedades Anónimas,sobre deberes de cuidado ydiligencia de los directorese integrantes del Comité de

Directores13

.– mediante resolución exentaN°082, a Manuel FranciscoGana Eguiguren, quien fuedirector de La Polar entreabril de 2010 y julio de 2011y miembro del comité dedirectores entre noviembrede 2010 y julio de 2011, conmulta, a benecio scal, as-cendente a UF 1.200, por lamisma infracción14.

13 Contra la resolución exenta N° 081, elseñor Cortázar interpuso recurso de reposiciónante la misma SVS, el cual fue rechazado entodas sus partes mediante resolución exentaN°143 de 28 de marzo de 2012. Por ello, elseñor Cortázar dedujo acción de reclamaciónen juicio sumario contra estas resoluciones

que, a la fecha de este comentario, está aúntramitándose en primera instancia ante el 17° Juzgado Civil de Santiago bajo el rol C-7200-2012.

14 Contra la resolución exenta N° 082,el señor Gana dedujo acción de reclama-ción en juicio sumario que, a la fecha de estacomentario, está aún tramitándose en primerainstancia ante el 12° Juzgado Civil de Santiagobajo el rol C-6445-2012.



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8. Si bien el caso La Polar es em-blemático en materia de gobiernoscorporativos, nos resulta claro queen estas resoluciones la SVS sigue ladoctrina que sentó en el caso FASA15,reforzando la obligación que tienenlos directores de informarse sobre lamarcha de la compañía. Claramente,la SVS recalca el papel activo que debetener el director al respecto, sin que lafalta u ocultación de información o, in-cluso, la existencia de informes favora-bles de gatekeepers,lo puedan exonerarde responsabilidad si había indicios

sucientes del problema, como así loconsidera en este caso la SVS.Pero, por otra parte, dada la ex-

tensión del problema de las renego-ciaciones, resulta pertinente destacarcómo la SVS pondera el monto de lasanción a aplicar, distinguiendo entrelos directores según la duración desus cargos (desde UF 400 por seismeses en el cargo a UF 2.800 porcuatro a ocho años en el cargo) y sitenían o no la responsabilidad adicio-nal de ser miembros del comité dedirectores (con un monto adicionalde entre UF 300 a UF 700, según laduración en el cargo). Quizá sobreeste último punto llame la atenciónel bajo impacto sancionatorio quegenera ser adicionalmente miembrodel comité de directores (apenas un25% adicional para los miembros demayor duración), siendo un órganoasesor especializado en temas deauditoría. No parece suciente que la

15 Véase nuestro comentario a las reso-luciones dictadas por la SVS en este caso enel N° 16 de esta revista, p. 372 y ss.

responsabilidad de este Comité seasólo un 25% mayor, bastando com-pararlo con la exigencia establecidapor el artículo 50 bis de la Ley de

Sociedades Anónimas, en cuanto aque la remuneración de los directo-res integrantes del comité:

“no puede ser inferior a la re-muneración prevista para losdirectores titulares, más untercio de su monto”.

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es, la igual oportunidad paraque todos y cada uno de losagentes de un mercado –comoes el turístico– compitan enigualdad de condiciones, man-teniéndose la transparenciadel mismo para cada uno delos actores que en él intervie-nen” (considerando 17º).

Es decir, a partir de esta sentenciade la CS, es posible sostener que seamplían las alternativas para dar porcumplido el requisito de afectación

real o potencial a la libre competenciao de aptitud objetiva para lesionarla.No se trata sólo de los tradicionalesefectos económicos en la ecienciaasignativa del mercado, mayoresprecios, menores volúmenes de pro-ducción, etc., pudiendo ser reales opotenciales, sino que parece haberalgo más, una afectación de principiosen que se sustenta la libre competen-cia. ¿De qué principios se trata? ¿Enqué consiste la igualdad de oportu-nidades para competir en igualdadde condiciones manteniéndose latransparencia del mercado? ¿Por quérazón se ve violado este principio eneste caso? ¿Es éste el único principioo hay más?

Somos conscientes que semejantes preguntas ahuyentarán de lalectura de lo que sigue a gran partede los economistas y a los abogadosque han encontrado en la microeco-nomía neoclásica y sus desarrollos laexclusiva razón de ser del derechode la competencia y la única manerade brindar a éste grados mínimos decerteza.

Aquí parece oportuno referir undocumento de trabajo reciente delprofesor estadounidense Thomas B.Nachbar quien nos recuerda que elintento de reducir el derecho de lacompetencia a términos puramenteeconómicos olvida algo importanterespecto de la naturaleza de estederecho, en particular, si admitimosque éste tiene componentes nor-mativos basados en concepcionesmorales y políticas que no se vennecesariamente reejadas por la solaconsideración de los efectos reales

o potenciales en la eciencia asig-nativa. La tesis que articula el autorse sustenta en concebir la compe-tencia no sólo como un mecanismofavorecedor de la capacidad de losmercados para asignar recursos sino,también, como un mecanismo queprotege a la economía de mercadode ser usada por grupos de interésprivado para ejercer control sobrelos individuos y su propiedad, paraimponer regulaciones privadas, ylogra esta protección por la vía decautelar la capacidad de los actoresde los mercados de hacer elecciones.Sobre la base de lo anterior, sostieneque la afectación a la libre compe-tencia es mejor concebida como laafectación a dos valores diferentes: laeciencia asignativa y la libertad deelección que ostentan quienes parti-cipan en los mercados. El derecho dela competencia, de este modo, ten-dría un contenido político, sería unaprotección contra los privados que searrogan poderes regulatorios en des-medro de la libertad de elección deotros, y constituiría una herramienta



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D ERECHO P ROCESAL C IVILDiciembre 2012

acercarse en su objetivo de probar loshechos fundantes de su pretensión?

Por lo tanto, un juez de familiano sólo puede rechazar un medio deprueba bajo el primer inciso del artí-culo 63 bis debido a que se sabía desu existencia oportunamente sino quecuando éste no permite probar el fondodel asunto, aunque su existencia fueseun misterio para las partes.

En el caso del inciso segundo delartículo 63 bis, el análisis de admi-sibilidad es distinto. Al respecto, elartículo indica

“el juez podrá autorizar la pre-sentación de nuevas pruebasdestinadas a esclarecer esospuntos”.

¿A qué puntos se está reriendo? Porcierto, a la controversia relacionadaexclusivamente con su autenticidad,veracidad o integridad. Es decir, lasegunda hipótesis del artículo 63 bisno pretende incorporar prueba paraacreditar los hechos fundantes de laspretensiones de las partes, sino queincorporar prueba para permitir al juzgador determinar si el medio deprueba cuya veracidad está en cues-tión es o no creíble.

En consecuencia, el análisis de

pertinencia es distinto en cada hipó-tesis8. En el primer inciso hay que8 A propósito del artículo 336 delCPP ,

el cual inspiró la norma del artículo 63 bis,la doctrina indica respecto de la hipótesis deprueba sobre prueba: “La razón detrás deesta norma es que no es razonable ni conve-niente pedir a las partes que prevean todaslas posibles ocasiones en que los testigos van

ver si la prueba acredita o no elfondo y si resulta ser esencial para laadecuada resolución del conicto9.En el segundo caso se trata de que la

nueva prueba entregue informaciónal juez que le asista en su análisis decredibilidad del medio de pruebaoriginalmente presentado y dubitado.

A la luz de estas consideracionespareciera ser que el juez de familiade Coyhaique comete un error en unsu proceder.

Al respecto, éste se preocupade que la prueba no ofrecida opor-tunamente incorpore un hecho nuevo,que no estaba establecido en el origende la demanda y en los hechos contro-vertidos, esto es, que la niña está matri-culada en un colegio que no requierecolegiatura. Por lo anterior, decide novalorar la prueba sobre prueba.

El razonamiento permite ob-servar un confusión entre las dos

hipótesis contempladas en el artículo63 bis, porque pareciera considerarque la información incorporada porla prueba sobre prueba está desti-

a negar su rma, su letra, sus actos o en quesimplemente van a mentir acerca de ellos.Además, no se trata realmente de pruebassobre el fondo del caso y, en con secuencia,no habrían superado el test de relevancia dela audiencia de preparación, amén de que, por

lo mismo, el perjuicio de la sorpresa respectode la contraparte disminuye ostensiblemente”.MauricioDUCE y AndrésBAYTELMAN,Litigación penal. Juicio oral y prueba , Santiago, EdicionesUniversidad Diego Portales, 2004, p. 66

9 Si se compara el artículo 63 bis conel artículo 336 delCPP se observará que suredacción es identica, con la sola excepcióndel requisito de “esencialidad” que el legisladoragregó en el primero caso del artículo 63 bis.



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En el considerando sexto exa-mina el acta de la audiencia en queoriginalmente se jaron los alimentosmenores, concluyendo que la cole-

giatura de la hija se encontraba com-prendida dentro de la pensión dealimentos12. Por lo anterior, discrepadel razonamiento del jueza-quo , di-sintiendo respecto a la impertinenciade la prueba sobre prueba, por cuan-to estima que el punto de pruebaoriginalmente establecido y quetenía relación con la variación de lascircunstancias que se tuvieron al jaral pensión, si consideraba en formaexpresa los gastos de colegiatura 13.

Para nalizar, reriéndose a laprueba sobre prueba indica:

“Esta norma es amplia, en elsentido que se puede, en el fon-do, impugnar, cualquier mediode prueba, en el presente caso,

prueba pericial, en cuanto secoloca en tela de juicio la vera-cidad de una declaración quedicha pericia contiene, hechoconcreto y vericable, en cuan-to no se objeta la opinión delexperto, sino que una erróneabase de cálculo, otorgaba porlos dichos de la demandante,ya que del mérito y contenidode la prueba sobre prueba, esimposible que el perito hubieraexaminado documentos, losque de existir serían falsos, de12 CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE

(n. 1), considerando sexto, párrafo 213 CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE

(n. 1), considerando séptimo, párrafo 2.

manera que habiéndose incor-porado válidamente el docu-mento consignado y transcritoanteriormente, se le atribuye el

mérito de desvirtuar la pericia,en aquella parte que señala,como gasto de la demandada,una suma de $72.000, por con-cepto de colegiatura mensualde la alimentaria, ya que debetenerse por cierto que nada secancela por ello”14.

Respecto del razonamiento de laCorte de Apelaciones es posible ex-tender algunas de las críticas previa-mente indicadas respecto del juez defamilia. En este sentido, buena partedel análisis de la Corte se centra enconstruir una argumentación destina-da a demostrar por qué el pago de lacolegiatura sí era un hecho pertinenterespecto del fondo del asunto y, portanto, la prueba no ofrecida oportuna-mente sí podía ser valorada. En otraspalabras, la Corte comete el mismoerror al tratar la hipótesis de pruebasobre prueba mirando al fondo delasunto controvertido y no mirandoel valor probatorio de la prueba enduda. En este sentido, existe unacontradicción entre el razonamientoy la frase con la que comienza el con-

siderando octavo transcrito.Un segundo punto destacable tie-ne relación con el párrafo transcritode la Corte.

Previamente se indicó que la prue-ba sobre prueba no pretende acre-

14 CORTE DE APELACIONES DE COYHAIQUE (n. 1), considerando octavo, párrafo 2.



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decisión en que se haya esti-mado procedente el recurso”.3

Ello se observa nítidamente en elpárrafo 104 del fallo que señala que,conforme al artículo 25, es deber delos estados,

“...garantizar los medios paraejecutar las respectivas deci-siones y sentencias denitivasemitidas por tales autoridadescompetentes, de manera quese protejan efectivamente losderechos declarados o reco-nocidos. El proceso debe tendera la materialización de la protec- ción del derecho reconocido en elpronunciamiento judicial me-diante la aplicación idónea dedicho pronunciamiento. Portanto,la efectividad de las sentencias depende de su ejecución ”4.

3 Artículo 25. Protección judicial.1. Toda persona tiene derecho a un re curso

sencillo y rápido o a cualquier otro recursoefectivo ante los jueces o tribunales competen-tes, que la ampare contra actos que violen susderechos fundamentales reconocidos por laConstitución, la ley o la presente Convención,aun cuando tal violación sea cometida por per-sonas que actúen en ejercicio de sus funcionesociales.

2. Los Estados partes se comprometen:a. a garantizar que la autoridad compe-

tente prevista por el sistema legal del Estadodecidirá sobre los derechos de toda personaque interponga tal recurso;

b. a desarrollar las posibilidades derecurso judicial y

c. a garantizar el cumplimiento, por lasautoridades competentes, de toda decisión enque se haya estimado procedente el recurso.

4 Corte IDH, caso Mejía Idovrovs . Ecua-dor, sentencia de 5 de julio de 2011.

Este fallo forma parte de unaincipiente línea jurisprudencial queha venido desarrollando la CorteIDH desde el año 2003 en adelantea través de la cual paulatinamentese reconoce la necesidad de mate-rializar de las resoluciones judicialespara una adecuada protección de losderechos.

Ello se puede observar, porejemplo, en el caso 5 pensionistasvs .Perú de 28 de febrero de 2003 y enel caso Baenavs . Panamá de 28 denoviembre de 2003. En este último,

se señala que“El cumplimiento de las sen-tenciasestá fuertemente ligado alderecho de acceso a la justicia , elcual se encuentra consagradoen los artículos 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la ConvenciónAmericana”5.

Sin embargo, considero que elfallo en comento va un poco másallá. Los considerandos de la Corteenfatizan con fuerza la necesidad dematerializar la protección de los dere-chos contenidos en una sentencia re-cogiendo la tendencia jurisprudencialque la Corte Europea de DerechosHumanos ha venido desarrollandodesde hace más de quince años enesta materia.

Desde una perspectiva procesal,este fallo resulta de especial relevan-cia por dos razones. En primer lugar,

5 Corte IDH, caso Baenavs . Panamá, sen-tencia de 28 de noviembre de 2003, párrafo 74.



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porque ofrece un nuevo enfoque enel tratamiento de la ejecución de lasresoluciones judiciales y, en segundolugar, porque pone sobre los hombrosde los estados la obligación de pro-veer a los justiciables los mecanismosidóneos para una efectiva ejecución.

1. DERECHO A LA TUTELA JUDICIALY EJECUCIÓN

Como se puede observar del fallo encomento, a juicio de la Corte IDH

los estándares que se exigen a losprocedimientos declarativos se ex-tienden y aplican de la misma formaa los procedimientos ejecutivos. Conello se reconoce el valor que tienela dimensión de ecacia de las reso-luciones obligando al Estado, comoveremos a más adelante, a propor-cionar los procedimientos adecuadospara conseguir la ejecución de loresuelto en forma rápida e integral.Se trata de un cambio radical enla hasta ahora imperante concepciónde los procedimientos ejecutivos,pues sitúa a la ejecución a la par dela declaración de mérito considerán-dola como parte integrante del dere-cho a la tutela judicial o derecho deacceso a la justicia.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia nacional han enten-dido que el derecho de acceso a la justicia se satisface con la posibilidadde concurrir a los tribunales y obteneruna resolución fundada como si laactividad jurisdiccional del Estado ter-minase con la sentencia condenatoria.Ello ha signicado que la ejecución de

las resoluciones judiciales haya recibi-do escasa atención, otorgándosele untratamiento separado y accesorio delprocedimiento de mérito. Con razónse ha dicho que la ejecución civil es“uno de los aspectos más abandona-dos por la doctrina procesal”6.

Una revisión de la literatura na-cional revela que varios autores na-cionales7, entre ellos, Raúl Espinoza,Alex Avsolomovic y otros, JuanColombo, Manuel Casarino Viterbo,Francisco Hoyos y Fernando Orella-na Torres, analizan esta institución

como un procedimiento separado delprocedimiento declarativo, secunda-rio y de carácter eventual. En efecto,cuando se estudia la ejecución estosautores se limitan a describir las fases,requisitos o plazos del procedimientoejecutivo contenido en el Código deProcedimiento Civil , sin ofrecer una

6 ÁlvaroPÉREZ R AGONE, “Deber de trans-parencia patrimonial y efectividad de la eje-cución”, enCuadernos de Extensión Jurídica , Nº16, Santiago, Ediciones de la Universidad deLos Andes, 2009, 234 pp.

7 RaúlESPINOSA, Manual de ProcedimientoCivil. El juicio ejecutivo , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 7; AlexAVSO LO-MO VICH, GermánLÜHRS y ErnestoNOGUERA,Nociones de Derecho Procesal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, 219 pp.; JuanCO LOM-BO,La jurisdicción, el acto jurídico procesal y la cosa

juzgada en el derecho chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1980, 142 pp.; ManuelCA-SA RINO VITERBO, Manual de Derecho ProcesalCivil: derecho procesal civil, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 43-44; FranciscoHOYOS,Temas fundamentales de Derecho Procesal ,Santiago, Editorial Jurídica de Chile 1987, pp.56-57; FernandoORELLANA TORRES,Manual deDerecho Procesal , Santiago, Librotecnia, 2008,vol.III, p. 13.



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mirada comprensiva de este procedi-miento como un elemento esencialpara la ecacia de las resoluciones judiciales.

Estimo que este fallo de la CorteIDH rompe con esa mirada tradicio-nal, otorgándole a los procedimien-tos ejecutivos un papel clave en laprotección judicial efectiva de los de-rechos de las personas post sentencia judicial. Así, el derecho de acceso ala justicia o tutela judicial no se agotaen la concurrencia a los tribunalesde justicia y en la obtención de una

sentencia sobre el asunto debatido.Ello es una condición esencial, perono suciente para que los justiciablesvean satisfechos en forma completay ecaz sus derechos.

¿De qué serviría una sentenciasi ella no puede ser cumplida? ¿Dequé serviría la consagración constitu-cional del acceso a la justicia en elartículo 19 Nº 3 si éste carece de uncorrelato concreto en la práctica? Elderecho a la tutela judicial o derechode acceso a la justicia no sería más queun “papel mojado” si no lleva comocontrapartida una solución rápida dellitigio8 y, agregamos nosotros, unasolución posible de ser cumplida.

Pero este cumplimiento no debedarse en cualquier tiempo, a juiciode la Corte IDH debe ser oportuno y“sin demora”. Ello supone exigir quela ejecución se desarrolle dentro de unplazo razonable, tal como se exige alprocedimiento declarativo, pues este

8 José M.BANDRÉS, El tribunal europeode los derechos del hombre , Barcelona, Bosch,1983, p. 91.

parámetro –propio del derecho a undebido proceso– forma parte integran-te de las garantías contenidas en el ar-tículo 8 de la Convención Americana.

El derecho a un debido procesoconstituye, entonces, un elementoclave en la configuración de estanueva noción de la ejecución quecomplementa y refuerza el derechode acceso a la justicia o tutela judicial,tal como ha señalado la Corte IDHen varios casos9.

Ello se observa con nitidez enel caso en comento cuando la Corte

IDH sostiene:“...las disposiciones que rigenla independencia del orden jurisdiccional deben estarformuladas de manera idó-nea para asegurar la puntualejecución de las sentenciassinque exista interferencia porlos otros poderes del Estadoy garantizar el carácter vincu-lante y obligatorio de las de-cisiones de última instancia.La Corte estima que en unordenamiento basado sobreel principio del Estado deDerechotodas las autoridades públicas , dentro del marco desu competencia,deben atenderlas decisiones judiciales , asícomodar impulso y ejecución a las mismas sin obstaculizar el sentido y

9 Corte IDH, caso López Álvarezvs .Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006;caso La Masacre de Pueblo Bellovs . Colombia,sentencia de 31 de enero de 2006. www.corte-idh.org.cr. Consultada el 7 de agosto de 2012.



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alcance de la decisión ni retrasarindebidamente su ejecución ”10.

2. OBLIGACIONES DEL ESTADO

A través de este fallo la Corte IDHsostiene que los estados tienen eldeber de organizar sus sistemas judi-ciales, de modo de permitir que lostribunales puedan cumplir con losrequerimientos del artículo 8 y 25 dela Convención Americana.

Lo anterior supone que el Estado

debe proporcionar la infraestructuranecesaria y los medios idóneos parala efectiva realización de las resolu-ciones judiciales a través de la fuerzapública, si ello es necesario, lo queen doctrina se ha denominado elprincipio de asistencia y que por suparte, la Corte Europea de DerechosHumanos ha conceptualizado comola doctrina de las obligaciones posi-tivas de los estados.Esto se puede ligar al extensodesarrollo jurisprudencial que hatenido la Corte IDH en materia derecurso efectivo11. Se ha entendidoque un recurso es efectivo cuandoes adecuado para conseguir su na-

10 Corte IDH, caso Mejía Idovrovs .Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011.

www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de juliode 2012,11 Si bien la Convención Americana

de Derechos Humanos utiliza la expresión‘efectivo’ y no ‘ecaz’, elDiccionario de laReal Academia de la Lenguaotorga el mismosignificado a ambos términos, definiendoecacia y efectividad como la capacidad delograr el efecto que se desea o se espera. www.rae.es. Consultada el 7 de agosto de 2012.

lidad, cuando es capaz de producirresultados esperados12. En criteriode la Corte IDH, la efectividad nose satisface sólo con la provisión porparte del Estado de recursos judicia-les –en este caso de procedimientosejecutivos–, sino que debe tratarse derecursos idóneos capaces de cumplircon su nalidad13, en este caso, eje-cutar lo juzgado.

En el caso 5 pensionistasvs . Perúde 28 de febrero de 2003, la CorteIDH se reere expresamente a lasobligaciones del Estado en materia

de ejecución,“[...] Este Tribunal ha señaladoque no pueden considerarseefectivos aquellos recursosque, por las condiciones ge-nerales del país o incluso porlas circunstancias particularesde un caso dado, resulten ilu-sorios. Ello puede ocurrir, porejemplo, cuando su inutilidadhaya quedado demostrada porla práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de laindependencia necesaria paradecidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones ; por cualquierotra situación que congure

12 Corte IDH, caso Baldeón Garcíavs .Perú, sentencia de 6 de abril de 2006; casoVelásquez Rodríguezvs . Honduras, sentenciade 29 de julio de 1998. www.corteidh.org.cr.Consultada el 7 de agosto de 2012.

13 Corte IDH, caso López Álvarezvs .Honduras, sentencia de 1 de febrero de 2006.www.corteidh.org.cr. Consultada el 7 de agostode 2012.



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un cuadro de denegación de justicia, como su cede cuandose incurre en retardo injusti-cado en la decisión”.

Considero que este tipo de fallosabren nuevos desafíos para la doc-trina y la jurisprudencia nacional,pero también para el legislador,cuestión que resulta especialmenterelevante en un contexto de reformasprocesales como al que asistimos enla actualidad.

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Recensiones Diciembre 2012

R ENÉ ABELIUK MANA SE -VICH, C ONTRATO DE PROMESA ,DE OP CIÓN Y OTROS ACUERDOS PRE VIOS , SANTIAGO, ABE LE DO PERROT THOM SON R EUTERS,2012, 378PP.

El conocido jurista René Abeliuk fueuno de los pioneros en el estudio delcontrato de promesa y publicó unamonografía sobre ella en 1971. Lue-go, una segunda edición aumentadafue editada en 1983. El libro de 2012es, parcialmente, una tercera edición,pero en su conjunto puede mirar-se como una nueva obra, ya quepresenta un panorama muchísimomás amplio de todos los negocios jurídicos que, junto con la promesa,se han ido agregando a ella comoacuerdos preliminares, algunos porinuencia de la globalización jurídica(el leasing , el contrato de opción),otros por el legislador interesado enpromover el acceso a la vivienda, yotros por la práctica de los agentesque intervienen en las operacionesnecesarias para adquirir una propie-dad raíz (ofertas irrevocables, cierres

de negocios, promesas o ventas enverde).

Con la claridad y la referenciaconstante a la práctica jurídica, nosólo reejada en la jurisprudenciade los tribunales (que se pone al díacon fallos recientísimos) sino en elconocimiento del autor como asesory consejero de empresas y adquiren-tes de propiedad, va desarrollandode manera minuciosa el análisis delcontrato de promesa y las múltiplesdiscusiones suscitadas sobre todo por

la doctrina antigua recelosa de estetipo de contrato, y luego de toda lafamilia de acuerdos y de regulacio-nes legales especiales que se han idoubicando alrededor de la promesade compraventa como modos alter-nativos para adquirir propiedades.La versación de René Abeliuk enlas leyes especiales que regulan laadquisiciones de bienes urbanos yrurales es admirable, pues el librono sólo trata de la ley del llamadoleasing habitacional, al cual dedicaun capítulo especial sino, también,de la responsabilidad del propietarioprimer vendedor de la Ley Generalde Urbanismo y Construcciones,de las leyes Nº 19.932 y 20.007 que




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regulan las promesas de ventas depropiedades en construcción o “enverde”, y hasta las normas sobreloteos y poblaciones irregulares.

El grueso del libro, sin embargo,y sin desmerecer la enorme impor-tancia de los otros capítulos queson útiles tanto para el académicocomo para el abogado de ejercicio,se dedica al contrato de promesa, alcontrato de opción y otros acuerdospreliminares.

Diría que la línea maestra quepuede encontrarse a lo largo de toda

la obra es la del respeto del principiofundamental de la autonomía priva-da o de libertad contractual de losparticulares. Todo ello se entiendesiempre que se respeten los límitesgenerales de la contratación (objetoy causa lícitos, formalidades, consen-timiento sin vicios) y, en su caso, lasnormas sobre cláusulas abusivas querigen en materia de consumo.

El autor critica, con razón, laprimera doctrina que estudió elcontrato de promesa, seguida por la jurisprudencia clásica, y que vio esteacuerdo como una excepción cir-cunscrita por ciertos requisitos, todosellos interpretados de la forma másrígida y restrictiva posible.

Esta primera aproximación doc-trinal se explica por el hecho de queAndrés Bello reguló la promesa decelebrar un contrato, no junto con losdemás contratos, sino dentro de losefectos generales de las obligaciones,y después del art. 1553 delCódigoCivil, que se reere a la ejecuciónde las obligaciones de hacer. Unainterpretación exageradamente exe-

gética vio en la norma del art. 1554una excepción a la admisibilidadde las obligaciones de hacer, que siconsisten en celebrar un contratosólo podrían considerarse válidas,de manera excepcional y extraor-dinaria, cumpliéndose los requisitosprevistos en los cuatro números delprecepto. Esta lectura no tiene encuenta la circunstancia histórica enque se legisló y que Andrés Bello fuemucho más vanguardista en aceptareste acuerdo contractual, ya que elCódigo Civil francés sólo reguló el

contrato de promesa al tratar de lacompraventa. La intención del codi-cador, por lo tanto, fue ampliar laposibilidad de celebrar este contratopreliminar.

Menos puede sostenerse la posi-ción restrictiva bajo la inspiración delprincipio de autonomía privada (dela voluntad), que se encuentra hoyrevitalizado y reforzado por las nor-mas y principios de la Constitución.Bajo esta idea matriz, el autorresuelve a favor de la libertad y dela validez y ecacia de la promesamuchas de las discusiones que sur-gieron por la lectura restrictiva delart. 1554. Así admite la promesade celebrar un contrato consensual,la posibilidad de combinar plazo ycondición para jar la época de cele-bración del contrato, la de anticiparel precio y aplicar la lesión enormeno a la fecha del contrato denitivode compraventa, sino a la de pagodel precio. En la discusión sobre si elplazo de la promesa debe considerar-se suspensivo o extintivo, el autor sedecanta, a nuestro juicio, con razón,




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por estimar que el plazo es siempresuspensivo (sin que las expresiones‘en’ o ‘dentro de’ sean sucientespara estimar que se trata de un plazoextintivo o de caducidad), a menosque las partes de una forma clara ymaniesta hubieran expresado quela promesa no podrá cumplirse si nose celebra el contrato denitivo antesde cierta fecha.

Un tratamiento completo hace elautor de la clásica controversia so-bre la admisibilidad del contrato depromesa unilateral, en que sólo una

de las partes se obliga a celebrar elcontrato denitivo, mientras la otrano contrae esa obligación, sino queadquiere el derecho o facultad de pe-dir que se celebre. Con contundenciaRené Abeliuk refuta los argumentosque se han esgrimido para conside-rar inválida esta forma de promesay, por el contrario, considera quedebe ser aceptada por cuanto cumpletodos los requisitos contemplados enel art. 1554 delCódigo Civil .

Especialmente interesantes sonlas páginas dedicadas a los efectos delcontrato de promesa y a los “reme-dios” contractuales que se contemplanante su incumplimiento. Tratándosede una obligación de hacer, el acree-dor dispone de las tres alternativasque le ofrece el art. 1553 delCódigoCivil . El autor entiende que esto nosuprime la facultad de acogerse alart. 1489 delCódigo Civil y pedir laresolución del contrato reclamandola restitución de lo que se hubiereentregado como precio anticipadodel contrato prometido. Si se ejercela acción de cumplimiento forzado,

será el juez quien suscriba el contratoprometido, en representación deldeudor. René Abeliuk aclara queesto no convierte al contrato en unaenajenación forzada (venta de bienespor el Ministerio de Justicia), lo quetiene importancia respecto de lasrestricciones de administración debienes raíces sociales o para estimarla procedencia de la lesión enormeen la compraventa de dichos bienes.

El autor postula que hay incum-plimiento en el contrato de promesasi una de las partes no realiza las

gestiones necesarias para que el con-trato prometido sea válido y ecaz(si no obtiene la autorización de unapersona o el permiso de la autoridadque se necesita, etc.). En tal caso, laotra parte podría negarse a otorgar elcontrato prometido o pedir su resolu-ción, incluso, aunque en la promesano se hubiere contemplado expresa-mente la autorización o gestión ne-cesaria como condición u obligaciónde la parte. Sería una aplicación dela buena fe integrativa del contratoconforme al art. 1546 delCódigo Civil. Incluso, propicia en estos casos laexistencia de una excepción antici-pada de incumplimiento.

Después del análisis de los efec-tos y de las formas de extinción delcontrato de promesa, el libro abordael contrato de opción, dando cuentade lo que ya se ha escrito en Chile,algunas legislaciones extranjeras quelo han acogido, y las leyes chilenasque parecen consagrarlo, en especialel Código de Minería que lo aceptaexpresamente. René Abeliuk pien-sa que existen dos modalidades de



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contrato de opción: una que exigela celebración de un nuevo contratoa elección del optante, que se identi-ca con un contrato de promesa decarácter unilateral; y otra que es elcontrato denitivo, pero que se dejapendiente de que el beneciario hagauso de la opción. En nuestra opinión,debiera reservarse la denominaciónde “contrato de opción” para estasegunda realidad jurídica, ya que,como a menudo recuerda el autor,la primera forma no es más queuna promesa unilateral: se trata, por

tanto, de un contrato nominado y re-gulado en el art. 1554 delCódigo Civil ,según la misma doctrina que postulael libro, y que nos parece correcta.

En cuanto a la aceptación delpropio contrato de opción, el autorla recomienda rmemente porquetendría una gran utilidad en la prác-tica, evitando la necesidad de “re-celebrar” un contrato con todas lasdicultades que ello conlleva. Sinembargo, de modo constante planteadudas sobre si los operadores jurídi-cos, y especialmente los tribunalesestarían dispuestos a aceptar estaforma de opción, sólo sobre el prin-cipio de la autonomía privada sinque tenga respaldo legal expreso. Porello sugiere que se legisle de modoque no haya lugar a dudas sobre suvalidez.

El libro trata de otras guras alas que se puede hacer uso en la pre-paración de un contrato denitivo.Examina el acuerdo sobre arras, ylas dicultades prácticas que planteay que parecen haberlo llevado a suolvido en la práctica (al menos de

manera nominada). Interesante eslo que plantea sobre la posibilidadde que las arras se apliquen no a lacompraventa sino a la promesa decontrato. Otras guras han sido crea-das por la práctica de los corredoreso intermediarios en las ventas depropiedades, como la “oferta irrevo-cable” y el “cierre de negocios”. Enambos casos, observa el riesgo deque los tribunales los miren comocontratos de promesa y declaren sunulidad por no cumplir los requisitosdel art. 1554 delCódigo Civil. Esa nu-

lidad puede ocasionar la inecacia delas cláusulas penales o documentosen garantía que se hayan dejado de-positados en manos de un tercero. Siestos acuerdos son calicados comouna promesa de celebrar una prome-sa, no se librarían de la nulidad, puesla promesa de celebrar una promesaes un contrato de promesa de con-trato, de modo que igualmente se leaplicará el art. 1554 delCódigo Civil con sus exigencias.

En otros capítulos del libro seanaliza el contrato deleasing y se de-ende su validez y ecacia, aunqueno se haya regulado expresamente enla ley. Esto prueba, a nuestro juicio,que tampoco es necesario legislar enforma especíca sobre el contrato deopción para que se acepte, si existenargumentos como los que ofrece estemismo libro que convenzan a losoperadores y sobre todo a los jueces.Es más, no se ve por qué elleasing nose pueda entender como un arren-damiento seguido de una opciónde compra en vez de una promesade compraventa, como propicia el




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mismo René Abeliuk. Ello no seríaprocedente en el sistema del llama-do leasing habitacional, puesto queaquí la ley expresamente habla de

promesa de compraventa y no se ad-mitiría, entonces, su reemplazo porun contrato de opción.

De este breve repaso de algunasde las principales materias abordadasen este nuevo libro de René Abe-liuk, el lector podrá darse cuenta deque estamos ante una obra de granutilidad para el estudio y la prácticade nuestro sistema de adquisiciónde propiedades. Debiera tener in-uencia benéca en los operadores jurídicos, los abogados y la judicatura

para otorgar mayor amplitud a lalibertad de los privados para realizarnegocios jurídicos que les permitanseguridad en la adquisición y ventade bienes, mirar con menos reticen-cia el contrato de promesa, aceptarla validez general del contrato de op-ción, independiente o como parte deun contrato deleasing , y dar un ade-cuado tratamiento a otras fórmulascreadas por la práctica, y que puedenser reguladas por la costumbre, parafacilitar así la libre circulación de losbienes a través del instrumento de la

contratación.

HERNÁN CORRAL TALCIANI



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Índice de materias Diciembre 2012

Abuso del derecho, 13 y ss., 31-54Acción de cobro, 221-225 infraccional, 123-133, 139-144,

156-159 reparatoria, 123-133, 145-146Adulterio, 195 y ss., 215-218Alimentos, 245-252Caducidad, 115 y ss.Capacidad, 205-208Cargas del acreedor, 32Causa, 92-108Cláusulas de no competencia, 167

y ss.Cobranzaextrajudicial, 221-225

gastos, 221-225 información, 224, 225Colusión, 238-244Common Law , 165 y ss.Competidores, 165 y ss. acuerdo entre, 238-244

aptitud objetiva, 239-241Consentimiento, 84-90Contrato ajeno, 165 y ss. bilateral, 26-30 de opción, 263-267 de prestación de servicios educa-

cionales, 209-213 de promesa, 263-267

ilicitud del, 66-68 ilegalidad del, 71-77 imperfección del, 75-77 inecacia del, 63 y ss. inexistencia del, 63 y ss. interferencia, 165 y ss. invalidez del, 63 y ss. nulidad del, 63 y ss. simulación del, 66-68Culpa grave, 179-187Daño, 187, 188 moral, 195 y ss.Deber

de diligencia y cuidado, 227-238

de delidad, 195 y ss., 215-218Debido proceso, 252-259Derecho alternativo del acreedor, 13 y ss.,

21-30 anglosajón, 171-188 corporativo, 227-238 de familia, 195 y ss., 215-220,

245-252 de libre competencia, 238-244 de opción del acreedor, 13 y ss.,

21-30 límites, 31-54 extrínsecos, 32-54 intrínsecos, 32, 33 de consumo, 115 y ss., 209-

213, 221-225, 227-238 del crédito, 17-19, 20

ÍNDICE DE MATERIAS(LOS NÚMEROS REMITEN A LAS PÁGINAS RESPECTIVAS)




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Índice de materias

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español, 63 y ss. francés, 168-170 probatorio, 245-252 procesal civil, 245-259

sucedáneo, 17Doctrina de los actos propios, 31-34Dolo, 179-187Ejecución, 252-259Garantía legal, 134-138Ilícito civil, 133, 165 y ss., 195 y ss.,

215-218Incumplimiento contractual, 13 y ss.,

134-138, 187-188, 209-213 inducción al, 171-187Inexistencia, 77-83 contractual, 83-108Indemnización de daños, 47-52, 145,

146, 155-157, 165 y ss., 205-208,215-218

Interésdel acreedor, 18 y ss.

del deudor, 32-54

Mala fe, 174-179Matrimonio, 195 y ss., 215-220Objeto, 90-92Obligaciones de cobro, 224, 225

de no competir, 167 y ss. unilaterales, 24-26Plazo convencional, 147-149Prescripción extintiva, 115 y ss. interrupción, 149- 155 suspensión, 149-155Pretensión de cumplimiento especí-

co, 41-44Proceso penal, 205-208Productos defectuosos, 134-138Programa contractual, 18Prueba, 245-252Publicidad, 209-213Remedios,

por incumplimiento contractual,13 y ss.Resolución por incumplimiento, 45-47Responsabilidad

civil, 155-157, 165 y ss., 195 y ss.,205 y ss., 215-218

por el hecho ajeno, 205-208 infraccional, 156-159 penal, 205-208Sociedad anónima, 227-238conyugal, 218-220Tutela judicial efectiva, 40-44, 252-259Vínculo causal, 187, 188



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Índice de autores

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Cortés Rosso, Mauricio, 247- 248Cortéz Matcovich, Gonzalo, 153Coviello Jr., Leonardo, 47Cubides Camacho, Jorge, 48Cury Urzúa, Enrique, 182D’Amigo, Giovanni, 38De Castro y Bravo, Federico, 78De la Cuesta Sáenz, José María, 65De la Maza Gazmuri, Iñigo, 29, 42,

45, 159, 172, 209De los Mozos y de los Mozos, José

Luis, 65De Morató, Domingo, 81De Oliveira, Carlos Alberto Álvaro,

50Del Prato, Enrico, 38Delgado Echeverría, Jesús, 65, 68,

75, 80, 82-83Di Majo, Adolfo, 47Di Marzo, Salvatore, 79Díaz Pita, María del Mar, 182Díez-Picazo y Ponce de León, Luis,

15, 19-20, 25, 31-34, 41-42, 44-45, 66, 82

Domínguez Águila, Ramón, 31, 117,141, 146, 154, 185Domínguez Luelmo, Andrés, 120Doral García de Pazos, 21Duce, Mauricio, 249Egusquiza Balmaseda, María Ánge-

les, 81Elgueta Anguita, Augusto, 17, 22Ellis, Dorsey, 179Elorriaga de Bonis, Fabián, 13, 127, 142,

188, 227Enneccerus, Ludwig, 19Epstein, Richard, 179Espinoza, Raúl, 256Etcheberry Court, Leonor, 215Facci, Giovanni, 196-197, 200-201Fages, Bertrand, 35Falcón, Modesto, 81

Falzea, Angelo, 38Farnsworth, Allan, 41, 43Fauvarque-Cosson, Bénédicte, 54Fenoy Picón, Nieves, 42-43Fernández Fredes, Francisco, 117,

137, 156Ferrando, Gilda, 200Ferrara, Francesco, 71, 74-75Figueroa Yáñez, Gonzalo, 25Fontaine, Marcel, 17Fraccon, Adalgisa, 197Fuentes Guíñez, Rodrigo, 31Fuentes Maureira, Claudio, 245Fueyo Laneri, Fernando, 25-26

Fuller, Lon, 25Furmston, Michael Philip, 41, 43Gadivia Sánchez, Julio Vicente, 54Galgano, Francesco, 41Gandarillas Serani, Cristián, 15, 31, 52García Amigo, Manuel, 65, 88Garrigues, Joaquín, 187Gaspar, José Antonio, 227, 237Gatica Pacheco, Sergio, 184Genicon, Thomas, 34, 45, 48, 54Gete-Alonso y Calera, Carmen, 66Ghestin, Jacques, 48Gianfelici, Mario César, 32Giorgianni, Michele, 18, 32González Blanco-Rachewsky, Zinaí-

da, 118González Hoch, Francisco, 172Gómez Pomar, Fernando, 44, 50González Porras, José Manuel, 65Gordillo Cañas, Antonio, 74, 85Goubeaux, Gilles, 48Grosser, Paul, 20, 48Guerrero Becar, José Luis, 129, 132-133,

153Gullón Ballesteros, Antonio, 66Guzmán Brito, Alejandro, 15, 17, 28-

29, 41, 129Grimalt Servera, Pedro, 67



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Índice de autores Diciembre 2012

Halson, Roger, 41Harris, Donald, 41Henderson, James, 183Holmes Jr., Oliver Wendell, 41Hoyos, Francisco, 256Isler Soto, Erika, 156 Jara Amigo, Rony, 157 Jescheck, Hans-Heinrich, 182 Jordano Fraga, Francisco, 25 Jourdain, Patrice, 186Kaplan, Steven M., 183Keeton, William, 183Kötz, Hein, 186Koziol, Helmut, 188

Krebs Poulsen, Claus, 45Kronman, Anthony, 41, 43Lacruz Berdejo, José Luis, 75Lagos Villarroel, Osvaldo, 33, 117,

120, 138Laithier, Yves-Marie, 34, 54Lamarca, Marqués, Albert, 32, 38Landes, William, 179Larenz, Karl, 19, 76Lasso Gaite, Juan Francisco, 77Lavandera y Blanco, Víctor, 78Le Tourneau, Philippe, 169Lenti, Leonardo, 200, 202León Hurtado, Avelino, 167Lequette, Yves, 43Lira Urquieta, Pedro, 117Llamas Pombo, Eugenio, 18, 25, 32,

41Longo, Franco, 200López Díaz, Patricia, 13, 27, 48-49López Santa María, Jorge, 31, 36, 45,

171-172Lorenzetti, Ricardo Luis, 33Lührs, Germán, 256Luminoso, Angelo, 41, 45, 47Luna Serrano, Agustín, 75Malaurie-Vignal, Marie, 170Mantilla Espinosa, Fabricio, 25, 48, 126

Marinoni, Luiz Guilherme, 42, 44, 50Markesinis, Basil, 183Martín Retortillo, Cirilo, 79Mejías Alonzo, Claudia, 36, 45Mélich Orsini, José, 48, 156Méndez González, Fernando P., 65Mestre, Jacques, 35Miguel Traviesas, Manuel, 82Míguez Núñez, Rodrigo, 195, 197Molfessis, Nicolas, 54Momberg Uribe, Rodrigo, 212Montt Rettig, Paulo, 167Moralejo Imbernón, Nieves, 83Morales Hervías, Rómulo, 80

Morales Moreno, Antonio, 18, 25, 40,42-44, 50, 82Moreno Luque, Carmen, 66Moreno Mocholí, Miguel, 65Myers, Gary, 173Nachbar, Thomas B., 243Noguera, Ernesto, 256Núñez Ávila, René, 247-248Orellana Torres, Fernando, 256Ospina Fernández, Guillermo, 48Oviedo Albán, Jorge, 48Oyuelos, Ricardo, 81Palmer, Vernon, 170, 188Pantaleón Prieto, Fernando, 25, 34-35,

41, 43-44, 51Parra Lucán, María Ángeles, 80, 83Pascuau Liaño, Miguel, 72Paz-Ares Rodríguez, Cándido, 82Peñailillo Arévalo, Daniel, 25, 36, 41,

45, 151, 167Pérez Ragone, Álvaro, 256Perdue, William, 25Pfeffer Urquiaga, Emilio, 153Pinochet Olave, Ruperto, 127-128, 130,

153Pinori, Alessandra, 48Pizarro Wilson, Carlos, 15, 17, 25-26,

33-34, 41-42, 45, 52, 126, 159, 205



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Índice de autores

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Planas y Casals, José María, 78, 81Posner, Richard, 179Puelma Accorsi, Álvaro, 188Puig Brutau, José, 25, 64, 80, 82Pugliatti, Salvatore, 42Quicios Molina, Susana, 83-84Ramón Fernández, Francisca, 63Rams Albesa, Joaquín, 75Rattin, Livio, 78Reglero Campos, Fernando, 120, 141Rémy, Philippe, 52Rivas Sánchez, María Virginia, 172Rivero Hernández, Francisco, 75Roa Ramírez, José, 227

Rodríguez Grez, Pablo, 16, 33, 178, 180Rodríguez Pinto, María Sara, 24, 43,126, 172, 212

Roca Trías, Encarna, 44Román García, Antonio, 117, 119-121Romano, Geremia, 38Roubier, Paul, 169Roxin, Claus, 182Ruz Lártiga, Gonzalo, 18, 54Salmond, John, 183Salvador Coderch, Pablo, 82San Miguel Pradera, Lis, 17, 45Sánchez Castro, David, 25Sandoval López, Ricardo, 126, 188Santoro Passarelli, Francesco, 65Santos Briz, Jaime, 71, 75Savaux, Éric, 169-170Schlesinger, Piero, 47Schwartz, Alan, 41, 43Scott, Robert E., 54Sebok, Anthony, 183Serra, Yves, 169Sesta, Michele, 196-197, 201Sicchiero, Gianluca, 47

Simler, Philippe, 43Simons, Kenneth, 183Soler Presas, Ana, 15Somarriva Undurraga, Manuel, 151,

167Spagnaro, Alessandra, 197, 199Starck, Boris, 169Stijns, Sophie, 17, 20, 35, 50-51Tallon, Denis, 20, 34, 51Tapia Rodríguez, Mauricio, 25, 172Ternera Barrios, Francisco, 31, 48Terré, François, 20, 43Triantis, George G., 54Turner Saelzer, Susan, 25

Twerski, Aaron, 183Unberath, Hannes, 183Urrutia Pérez, Enrique, 172Valpuesta Fernández, María Rosa-

rio, 65Valverde y Valverde, Calixto, 81Varas Braun, Juan Andrés, 25Vargas Pavez, Macarena, 245Vásquez de Castro, Eduardo, 65-66,

70, 72-78, 80, 82-83, 85, 91-92,96, 100Vattier Fuenzalida, Carlos, 65

Verdera Server, 18, 20, 25, 34, 42-45, 54

Vidal Olivares, Álvaro, 15, 17-18, 24-27, 29, 31, 33, 36, 40-42, 45, 48,52, 54, 168

Viney, Geneviève, 17, 48, 169, 186Vodanovic Haklicka, Antonio, 151,

167Vogel, Louis, 169Weir, Tony, 174Yzquierdo Tolsada, Mariano, 25Zweigert, Honrad, 186



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Siglas y abreviaturas Diciembre 2012

SIGLAS Y ABREVIATURAS

AA.VV.ABGB

ABS

A.C.al.All E.R.

art.arts.BGB

B.M.T.A.Bull. civ.

CACal.3dsCass.

Cass. civ.

Cass. com.Cass. 3ª civ.

CCa vecesC.c., C. Civ., C. Civil

CCChCCE CEE

cfr.CFR

Civ (1ª, 2ª, 3ª)

Co

autores variosAllgemeines Bürgerliches Gesetzbuch(Código Civil de Austria) Antilock Brake System

Law Reports, Appeal Cases (3rd

Series)alii (otros)All England Law ReportsartículoartículosBügerliches Gesetzbuch (Código Civilale-mán)British Motor Trade AssociationBulletin des arrêts des chambres civiles dela Cour de Cassation Corte de ApelacionesCalifornia Reports, Third SeriesCorte de Casación francesa Sala Civil de la Corte de Casaciónaveces Cassazione civileCassation commerciale3ª Sala Civil de la Corte de CasaciónFrancesa Código Civil, Codice Civile Código Civil de Chile Código Civil español Comunidad Económica Europeaconfróntesea veces confrontarCorporación Farmacéutica Recalci-neSala civil (Primera, Segunda o Terce-ra) de la Corte de Casación francesaCompany




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Siglas y abreviaturas

S i g l a

s y a

b r e v

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RChDP Nº 19

Com

CONICYT

coord.coords.

Corp.Corte IDH

CP CPP CPR

CSCVCIM

Ch.

Ch.D.

D.D.D.

DAMDCFR

DFLDICOMDLE.

ed.edits.E.R.etc.

EWHC

FASA

FNEFONDECYT

Gaz. Pal GJ

Ibid.

Sala comercial de la Corte de Casa-ción francesa Comisión Nacional de InvestigaciónCientíca y Tecnológica de Chilecoordinadorcoordinadoresa veces coordinadorasCorporationCorte Interamericana de Derechos Hu-manosCódigo Penal a vecesCodice Penale Código Procesal Penal Constitución Política de la República Corte Suprema Convención de Viena sobre Compra-

venta Internacional de MercaderíasLaw Reports, Chancery Division (3rd Series) or Court of ChanceryLaw Reports, Chancery Division (2nd Series)Recueil Dalloz SireyDalloz Digesto Programa de Diagnóstico AmbulatorioDraft Common Frame of Reference Decreto con fuerza de leyDirectorio de Información ComercialDecreto leyExcelentísima edicióna veces editoreditoresEnglish Reportsetcétera England & Wales High Court (Admi-nistrative Court)Farmacias Ahumada Sociedad Anó-nima Fiscalía Nacional EconómicaFondo Nacional de Desarrollo Cientí-co y TecnológicoGazette du Palais Gaceta Jurídica Ibidem



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Industrial Cases ReportsIdenticador Centro de Documen-tación JudicialincisoIncorporatedIngresoÍndice de Precio Selectivo de AccionesIndustrial Relations Law ReportsInstituciones de Salud Previsional Jurisclasseur périodique (Semaine Juri- dique) édition génerale Juzgado de Policía Local JuniorLaw Reports, King’s Bench

Línea Aérea del CobreEmpresas La Polar S.A.Ley de Arrendamientos Urbanosley Nº 20.169 sobre CompetenciaDeslealLey de Enjuiciamiento CivilLibrairie Générale de Droit et de Ju-risprudenceLey N° 19.496 de 1997, sobre Protecciónde los Derechos de los ConsumidoresLaw Reports (1ST Series)Ley de Responsabilidad Civil porDaños Causados por Productos de-fectuososLimitedlimitada Master in Business AdministrationMagister en Economía y Dirección In-ternacional de Empresa mil millonesMinisterio de Economía Minnesota Reportsnote nota númeroNuevo diccionario de legislación Aran- zadi National Union of Journalists

I.C.R.Id. Cendoj

inc.Inc.Ing.

IPSAI.R.L.R.

ISAPRES JCP

JPL Jr.

K.B.

LADECOLa Polar.LAULCD

L.E.C.a veces L.E. Civ.LGDJ

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Siglas y abreviaturas

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observationOrganización para l Cooperación yel Desarrollo Económicoobra citada página panorama Anteproyecto de Código Europeode Contratos de la Academia deIusprivatistas EuropeosPrincipios sobre Contratos Comer-ciales InternacionalesPrincipios de Derecho Europeos delos ContratosPrinciples of International Commer-

cial ContractspáginasLaw Reports, Queen’s Bench (1ST Series)Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia Real Academia Española Repertorio Cronológico de Legisla-ciónRevista de Derecho y Jurisprudencia Repertorio de LegislaciónRol Interno TribunalRepertorio de Jurisprudencia Repertorio de Legislación AranzadiRevue Trimestielle de Droit Civil recuentosociedad anónima Sociedad Anónima Comercial e In-dustrialSuperintendencia de Bancos e Ins-tituciones FinancierasSentencia de la Corte de ApelacionesSentencia de la Corte Suprema secciónsezioneseñorita Secretaría Regional MinisterialServicio Nacional del Consumidorsesiónsección

obs.OCDE

op. cit .p.

pan.Pavia

PCCI

PECL

PICC

pp.Q.B.R.A.

RAERCL

RDJRep. Leg.

RITRJRLA

RTD Civ.RtoS.A.

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SCASCSsec.sez.

Srta.SEREMISERNAC

Sessez.



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sin númeroSommaires commentésseñorsentenciasSentencias del Tribunal SupremoSentencia del Tribunal SupremosiguientesSuperintendencia de Valores y SegurostomoTribunal de Defensa de la Libre Com-petencia Transport and General Worker’s Uniontraducción al castellanotranslate

Tribunal Supremounidad de fomentoUnited States Supreme Court ReportsUnited State Codeunidad tributaria mensualversus verbi grtia (por ejemplo)volumenViviendas de Protección OcialWeekly Law Reports

s.n.Somm.

Sr.SS

SSTSSTS

ss.SVS

t.TDLC

TGWUtrad. cast.

trans.

TSUFU.S.

U.S.C.UTM

v.V. gr.)

vol.VPO

W.L.R. Weekly Law Reports



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Instrucciones a los autores Diciembre 2012

INSTRUCCIONESA LOS AUTORES

Los colaboradores de laRevista Chilena de Derecho Privado recibirán unejemplar de ella y veinte separatas de su artículo. Los trabajos deben serenviados a la Secretaría de Redacción de la revista, y ceñirse a las siguientesinstrucciones:

1. LaRevista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri es una pu-blicación especializada en el área del Derecho Privado, que tiene pornalidad contribuir al desarrollo del estudio de esta área, intentandofomentar el debate crítico sobre problemas relevantes que permitan undiálogo entre académicos y prácticos. LaRevista contiene cinco seccio-nes, en la primera “Artículos de doctrina”, se publican trabajos inéditosresultados de investigaciones, los cuales son sometidos a evaluaciónpor el Consejo Editorial; la segunda parte “Opinión Profesional”, estádestinada a publicar informes en Derecho o comentarios de proble-mas jurídicos realizados por abogados o profesores de Derecho, cuyapublicación decide el director de laRevista , siendo su objetivo dar unavisión práctica del Derecho a partir de problemas resueltos por lostribunales o sometidos a su decisión; en la tercera sección dedicada a“Comentarios de Jurisprudencia”, se publican análisis breves y críticosde sentencias relevantes en materias de Derecho Privado. Se divide ensubsecciones dedicadas al Derecho de las Obligaciones y Responsabi-lidad Civil, Contratos Especiales, Derecho de Bienes y de su Dominio,Uso y Goce, Derecho de Familia, Sucesorio y Regímenes Patrimonia-les. Cada subsección está a cargo de un especialista, sin perjuicio quepueden enviarse comentarios para su publicación que serán sometidosal Consejo Editorial y al profesor a cargo de la sección especíca. Elobjetivo consiste en entregar al público lector un estudio crítico dela jurisprudencia relevante con un método de síntesis inspirado en laRevue Trimestrielle de Droit Civil . La cuarta sección está dedicada a la“Actualidad Jurídica”, cuya nalidad es difundir comentarios brevessobre leyes de reciente publicación o proyectos de ley en trámite. Lostrabajos son sometidos al Consejo Editorial. Y, por último, la parte de“Recensiones” está abierta a las contribuciones de autores externos,




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bajo aprobación del Consejo Editorial, siendo su objetivo dar noticiade las publicaciones en el área del Derecho Privado, tanto en el ámbitonacional como extranjero.

2. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembrede cada año se recibirán hasta los días 30 de mayo y 30 de octubre,respectivamente. Aquéllos deberán ser dirigidos a la Dirección de laRevista , sin compromiso de devolución. El trabajo debe ser remitidoen originales, mecanograados a interlineado simple, sin espacio entrepárrafo y párrafo (o sea, después de punto aparte), con notas a pie depágina, todo en tipografíaTimes New Roman , tamaño 12 para el textoy 10 para las notas, en hoja tamaño carta aRevista Chilena de DerechoPrivado , República 105, acompañado de respaldo electrónico en versiónWord o al correo electrónico fundació[email protected]

3. La Dirección de laRevista remitirá el trabajo sometido para su publicacióna un miembro del Consejo Editorial y, en caso necesario, a un expertoexterior. Los resultados serán comunicados a más tardar el 15 de junio yel 15 de noviembre de cada año, respectivamente. El arbitraje se llevaráa cabo según una pauta que determine análisis original, calidad de losargumentos, redacción, bibliografía y, el o los evaluadores deberán indicarsi se acepta la publicación, se acepta con correcciones o si se rechaza.

4. Sólo se publicarán trabajos originales e inéditos. El idioma ocial de larevista es el español. Los artículos que estén escritos en inglés, francés,italiano o portugués se publicarán en español y se consideran inéditosaquéllos que ya hayan sido publicados en los anteriores u otros idiomasy se traduzcan por primera vez al español.

5. Cada trabajo deberá ir acompañado con un resumen de no más de dos-cientas palabras, en español, inglés y portugés y palabras claves en español,inglés y portugués.

6. Los artículos indicarán, bajo su título, el nombre del autor y la univer-sidad o institución a la cual pertenezca.

7. En el primer llamado a pie de página el autor señalará la direcciónprecisa de la universidad, centro de investigación o institución a la cualestá incorporado.

8. El cuerpo de los estudios se dividirá en secciones numeradas conromanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo de su discurso.Éste podrá ser nuevamente subdividido en parágrafos señalados con



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números arábigos, seguidos de un punto (1.), en lo posible no rubri-cados. Cuando se apliquen nuevas subdivisiones en el interior de losparágrafos, cada una de ellas será señalada con letras con paréntesisnal [a), b), c), etcétera].

9. Las citas siempre se editarán a pie de página. En aquellos casos en quesólo se envíen los originales mecanograados ellas deberán incluirsecorrelativamente al nal del texto del artículo, para su debida ubicacióna pie de página durante la edición.

10. LaRevistaincluye una sección “Siglas y Abreviaturas” a la que podráadecuarse el autor, aunque podrá presentar la suya propia, haciendoel llamado correspondiente.

11. Las citas de manuales y monografías se hará del modo siguiente: elnombre del autor en letras redondas y a continuación el apellido delautor enVERSALES, seguido de una coma (,) y luego el título de la obraen cursivas ; tras ello el lugar, la editorial, fecha de edición y la página(p.) respectiva. Si la obra consta de más de un volumen, se indicará elcitado en número arábigo después de la fecha de edición.

Ejemplo: LuisCLARO SOLAR , Explicaciones de derecho civil chileno ,Santiago, Editorial Nascimento, 1935, vol.IV, p. 234.

12. Las citas de artículos publicados enrevistas , misceláneaso escritos reunidosse efectuarán de la siguiente forma: el nombre del autor en letras redon-das, a continuación el apellido del autor enVERSALES, seguido de unacoma (,) y tras ello el título del estudio entre comillas (“ ”) y la palabra‘en’ seguida del título de la revista o publicación encursiva , indicacióndel volumen en número arábigo seguido de una coma (,) lugar y fechade edición y la indicación de la página (p.) o páginas (pp.).

Ejemplo: PhillippeR EMY, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dansRevue Trimestrielle de Droit Civil , Paris, janvier-mars, 2002, pp. 31-45.

13. Al citar una obra o artículo ya citado se utilizará el siguiente sistema:apellido del autor enVERSALES seguido, entre paréntesis, la letra n. (nota) yel número de la nota en la que hubiera citado por primera vez el artículoo trabajo.

Ejemplo:BARROS ERRÁZURIZ (n. 23), p. 54.



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14. La bibliografía al nal de cada artículo se ordenará alfabéticamentede acuerdo con lo indicado en el punto 12, con la salvedad de que seiniciará por el apellido, sin indicar las páginas.

Ejemplo:CLARO SOLAR , Luis,Explicaciones de derecho civil chileno , Santiago,Editorial Nascimento, 1935, vol.IV.R EMY, Phillippe, “Planiol: un civiliste à la Belle Epoque”, dansRevueTrimestrielle de Droit Civil , Paris, janvier-mars, 2002.



Se terminó de imprimiren el mes de enero de 2013

en Versión Producciones GrácasSantiago de Chile



FORMULARIO DE SUSCRIPCIÓNREVISTA CHILENA DE DERECHO PRIVADO

FERNANDO FUEYO LANERI

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Adjuntar cheque cruzado a nombre de Sociedad de Ediciones UniversidadDiego Portales por la suma de $ por sus-

cripción (es).

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* Incluye gastos de envío.

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