RESUMEN_PENAL_GENERAL (1).doc

8/19/2019 RESUMEN_PENAL_GENERAL (1).doc

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LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

Lección 1: CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

Delito: conducta humana lesiva de bienes jurídicos.

Pena: la privación de derechos a que se somete el delincuente.

Meia e !e"#$ia: institución a que se somete el inimputable que ha sido encontrado responsable de un delito.

El concepto de derecho penal se puede entender en 3 sentidos diferentes:

1. El derecho penal como poder punitivo:

Capacidad que tiene el Estado de configurar como delitos determinados comportamientos y de imponerles una pena ouna medida de seguridad, es decir es uno de los sentidos en los que se epresa el poder político pues el derecho penalcomo poder punitivo permite advertir que la regulación legal del delito y la pena se hace con criterios político criminales,que permiten llevar a que ciertas conductas, y no otras, se tipifiquen como delitos y a que se le asignen determinadasconsecuencias punitivas.

Esta potestad del Estado debe someterse a unos limites para evitar el uso indiscriminado de ella, y esos limites seeplican dependiendo del modelo de Estado: Estado absolutista, Estado liberal, Estado !ntervencionista, y el que nosinteresa, el Estado "ocial y #emocr$tico de #erecho donde el poder punitivo es regulado por la ley y se ejerce cuandoes necesario dentro de los límites impuestos por la Constitución y los derechos humanos fundamentales, especialmentela dignidad humana.

El derecho penal como poder punitivo se ejerce en las distintas instancias del poder político: !nstancia constituyente %&aConstitución', en la instancia legislativa, en la instancia judicial %donde se aplica la ley penal a casos concretos' y en lainstancia ejecutiva %ejecución de penal y medidas de seguridad impuestas por los jueces'.

2. El derecho penal como derecho objetivo:

Es el conjunto de normas jurídicas que establecen qu( conductas son constitutivas de delitos y qu( penas o medidas deseguridad deben imponerse a quienes las cometen. &a )nica norma jurídica que est$ en capacidad de tipificar delitos eimponer penal es la le%, como quiera que el delito remita derecho humanos fundamentales a trav(s del bien jurídicocomo objeto de protección del delito y que la pena tambi(n lo hace a trav(s de las privaciones o restricciones de talesderechos que se imponen al condenado, por lo tanto su regulación es eclusiva de la instancia legislativa del poderp)blico.

*or otro lado que el derecho penal objetivo este determinado por la ley penal significa que el ciudadano tiene la garantíade que )nicamente las conductas descritas en la ley son constitutivas de delito. +sí mismo no debe olvidarse que al leytiene un $mbito de valide determinado por normas superiores como la Constitución y los tratados internaciones, esdecir que se encuentra limitada a ellas.

3. El derecho penal como dogmática:

-ambi(n denominado ciencia del derecho penal, es el conjunto sistematiado de conocimientos orientados a promoverun ejercicio legítimo del poder punitivo y procurar la aplicación racional de la normatividad penal. Constituye un m(todoque se orienta a la interpretación, sistematiación y crítica de las instituciones penales para garantiar la seguridad jurídica y la aplicación equitativa de la ley, haci(ndolo en el marco de la Constitución y los derechos humanos.


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FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

+l derecho en general se le reconocen varias funciones: promover la integración de los sistemas sociales %cohesiónsocial', se orienta a la satisfacción de las necesidades colectivas y el derecho establece pautas de conducta y trata losconflictos suscitados entre los miembros de la colectividad por desconocimientos de las pautas.

En este orden, el derecho penal no puede cumplir funciones por fuera del conteto general del derecho y por ello

tambi(n se orienta a la promoción y mantenimiento de las condiciones que posibilitan la convivencia social. o obstante,la anterior función gen(rica del derecho penal adquiere matices dependiendo del modelo de Estado en el que nosencontremos, así por ejemplo en el Estado +bsolutista el mantenimiento de la convivencia social se lograba )nicamenteorient$ndolo al castigo del delincuente, un derecho penal represivo que se fundaba en el da/o social producido por eldelito. 0 fue a partir del Estado de #erecho que el derecho penal, si bien se contin)a con la represión de delito, se dirigetambi(n con una función de defensa de los derechos de los procesados, los cuales tienen un c)mulo de garantías queamparan al delincuente de los abusos del Estado.

1oy la situación ha cambiado, como quiera que las propuestas de derecho penal deban constituirse teniendo en cuentalas funciones que est$ llamado a cumplir en los contetos sociales. "e distingue entre funciones legitimadoras yfunciones deslegitimadotas del derecho penal.

Funciones legitimadoras:

a&P$e'ención e elito!: +sume una doble significación:

*or un lado el derecho penal evita que se cometan delitos como vulneración de bienes jurídicos y en este sentido protege bienes jurídicos. &a protección de bienes jurídicos constituye una institución fundamental del derecho penal,por ello si se le da un contenido eclusivamente normativo se le estaría reconociendo al legislador la capacidad deconfigurarlo a su antojo, por el contrario si al bien jurídico se le da un contenido material derivado de la realidad social yfundado en normas superiores etrapenales como la Constitución, se limita al legislador el papel de regulador de bienes jurídicos.

#e la protección de bienes jurídicos adquieren relevancia dos conceptos: Subsidiaridad del derecho penal : El derecho

penal no protege todos los bienes jurídicos sino )nicamente aquellos que resultan fundamentales para la convivenciasocial, y los otros que no son fundamentales se pueden proteger a trav(s de otros mecanismo jurídicos2 y el derecho penal es fragmentario: +quellos bienes jurídicos fundamentales que son protegidos por el derecho penal no sonprotegidos de todas las violaciones sino )nicamente de las m$s graves socialmente.

*or otra parte el derecho penal e'ita !e ($o(icien $eaccione! !ociale! in)o$*ale! ante la comisión de delitos que asu ve son constitutivas de delitos, es decir se ejera la vengana privada.

+& Reali,ación e la! "a$ant-a! (enale!: Esta función permite comprender que el Estado no sólo se orienta asancionar a los responsables de los delitos, tambi(n persigue que esa sanción no se produca de cualquier manera sinorespetando los derechos que amparan a todo delincuente como procesado: dignidad humana, seguridad jurídica,principio de legalidad entre otros.

Funciones deslegitimadotas:

#esde una perspectiva f$ctica el derecho penal cumple varias funciones que en lugar de afianar su legitimidad ladesvirt)an, pues tienen que ver con la interioriación de valores (ticos cumplir una función simbólica de generarsensaciones de seguridad por la sola epedición de las normas penales.

a& Inte$io$i,ación e 'alo$e!: " bien el derecho penal solo puede atribuir la calidad de delitos acomportamientos susceptibles de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos y actuar en tal sentido, tambi(n el derechopenal no puede intervenir ante la simple infracción deberes, es decir no puede imponer un orden de valores a susciudadanos pues ellos goan del libre desarrollo de la personalidad. o obstante, una cosa es que no concurran


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fundamentos para imprimirle esa función al derecho penal y otra muy diferente es que (sta se presente, como quieraque el derecho penal tambi(n produca efectos en la esfera interna de los ciudadanos, porque genera juicios moralesante los comportamientos de los dem$s e implementa en ellos patrones (ticos de conducta, pero hay que dejar claridadque esta es una función que no persigue el derecho penal ya que se confundirían moral y derecho.

+& F#nción !i*+ólica: &a de que por la sola epedición de la normatividad penal se genera la sensación que elpoder político se ejerce en beneficio social y propicia una creencia en su legitimidad. Es claro que la normatividad penaly el derecho en general tiene (sta función, el problema se presenta cuando las normas penales se epiden

considerando )nicamente la función en comento, ya que genera una disociación entre las funciones que el derechopenal debe cumplir y las que efectivamente cumple.

Lección .: TEOR/A DE LOS FINES DE LA PENA

&a teoría de la pena esta ligada a la teoría del Estado, a medida que (ste evoluciona y se transforma la pena tambi(n lohace.

Teorías Absolutas

rente a estas teorías algunos autores han se/alado la subdivisión en teorías de la epiación y de la retribución, noobstante solamente se hace referencia a las teorías absolutas como teorías de la retribución.

"urge como consecuencia del resquebrajamiento del Estado +bsolutista como quiera que el poder ya no viene de #iossino de los hombres a trav(s del contrato social, surgiendo así el Estado &iberal 4urgu(s auspiciado por la 5evoluciónrancesa. En este conteto, la pena ya no es la epiación del pecado, sino que es la retribución a la perturbación delorden jurídico que se han dado los hombres y consagrado por las leyes2 así entonces la pena es la necesidad derestaurar el orden jurídico interrumpido. Cabe resaltar que trat$ndose de (stas teorías se habla de funciones de la pena%realiación de justicia 6 retribución' y no de fines, pues no se considera que la pena los tenga.

Estas teorías tuvieron apogeo con el idealismo alem$n a trav(s de 7ant y 1egel, para quienes el hombre es un fin en símismo, por tanto resulta inadmisible castigar al delincuente en beneficio de la sociedad porque ello supondríainstrumentaliar al individuo y al imponerse la pena, adem$s, se est$ negando la eistencia del delito el cual a su ve anegado la eistencia de la norma.

C$-tica!: Contradicen el car$cter fragmentario del derecho penal, los postulados de (sta teoría resultan incompatiblescon las instituciones consagradas en la mayoría de Códigos *enales de la libertad condicional, prescripción, amnistía,indulto, etc., en cuanto a la función del Estado se refiere, es errado partir de un orden absoluto desconociendo lasdesigualdades que (l mismo origina, por otro lado no es apropiado para la dignidad de la persona que la pena soloconsista en un mal y, si bien las teorías retribucionistas cumplen una función que es la realiación de la justicia, emperono persiguen finalidad alguna.

Teorías elativas

*retenden a trav(s de la pena determinados fines sea por intermedio de la corriente de la prevención general o bien porla prevención especial, procura evitar la comisión de nuevos comportamientos punibles %car$cter estrictamentepreventivo de la pena.

P$e'ención Gene$al: Es el fin de la pena que ofrece el Estado &iberal no intervencionista. En su concepción tradicionalla prevención general ha sido entendida co*o ($e'ención "ene$al ne"ati'a , seg)n la cual al ser la pena la amenaade un mal su fin es intimidar a los individuos que se pudiera inclinar por el camino del delito, así la pena es consideradacomo un medio imprescindible de encauar conductas. C$-tica!: o se estableció un límite concreto a la intimidaciónllegando incluso al terror penal, imposibilidad de romper el dilema sobre respecto de qu( comportamientos puede o no elEstado ejercer la intimidación, no se ha podido demostrar su real eficacia sobre todo en trat$ndose de delincuentesprofesionales o impulsivos ocasionales y por )ltimo que no se puede justificar que se castigue a un individuo enbeneficio de otro.


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P$e'ención E!(ecial: #e un Estado guardi$n se pasa a uno intervencionista y el delito es considerado como un da/osocial antes que como vulneración del orden jurídico, al delincuente se lo concibe como peligroso socialmente. -uvoamplia acogida debido a los aportes del positivismo criminológico en donde el delincuente pasa a ser el centro deatención que tiene que ser tratado con medidas y no con penas, pues se trata de un sujeto peligroso diferente de lonormal que debe tratarse de acuerdo a sus especiales características. *or lo tanto corresponde corregir, resocialiar aldelincuente %($e'ención e!(ecial (o!iti'a ' o intimidarlo a que no vuelva a cometer delitos %($e'ención e!(ecialne"ati'a '. C$-tica!: &a imposibilidad de limitar el ius puniendi del Estado justificaría la imposición de penas privativas dela libertad de manera indefinida hasta conseguir la corrección definitiva, se debe rechaar la resocialiación como

imposición coactiva de valores a quien a delinquido pues de lo contrario se desconoce el pluralismo y el libre desarrollode la personalidad y la imposibilidad de llevar a la prais la resocialiación como quiera que con las penas privativas dela libertad no se logra dicho propósito pues las prisiones constituyen un factor criminógeno de nuestra sociedad actual.

Teorías !i"tas

8 unificadoras surgieron ante la imposibilidad de admitir eclusivamente las teorías absolutas o bien las relativas. &aesencia de la pena para los seguidores de la misma radica en la retribución buscando fines de prevención general yprevención especial. &a crítica que se le hace a estas teorías es que carecen de fundamentación coherente por tratar deconjugar en un solo concepto fines %preventivo9retributivos' que son opuestos, resultando m$s peligrosas, pues permiten justificar cualquier clase de pena, lo cual llevó a replantear todo el tema de los fines de la pena para buscar una soluciónm$s adecuada.

!odernas Teorías de los Fines de la #ena

+nte las inconsistencias de las teorías precedentes la doctrina se dedicó a la b)squeda de alternativas y en la actualidadse ve en la ($e'ención "ene$al (o!iti'a el fin primordial de la pena, la cual ofrece dos formas diferentes:

P$e'ención "ene$al (o!iti'a )#na*entao$a: 0el,el % 2a3o+!4 El derecho penal tiene como )nica finalidad elgarantiar la función orientadora de las normas jurídicas, es decir buscar que la colectividad sea fiel al derecho y de ahíse obtiene el fundamento de la intervención del derecho penal utiliando la pena, con el fin eplicado, aunque no lo eijala inmediata protección de bienes jurídicos, ni la prevención especial. C$-tica!: o se entiende por qu( para (stacorriente la estabiliación de epectativas ha de ocurrir a trav(s de la imposición de un castigo y no por otros mediosmenos gravosos, y que esta finalidad pretende alcanar un consenso de mayorías que puede desembocar en un

proceso de justificación de una ideología fascista del Estado en el que el individuo desaparece.

P$e'ención "ene$al (o!iti'a li*itao$a: 0Ro5in4 "e parte que el Estado que respete las libertades, y derechosfundamentales tiene como finalidad la protección de los miembros de la colectividad y la de los bienes jurídicosindispensables para vivir pacíficamente, para ello utilia diversos medios de control social, entre ellos y como ultima ratioel derecho penal el cual a su ve debe traer penas limitadas. +sí entonces mediante esta finalidad se ha tratado deresolver cómo compaginar, dentro de los fines de la pena la prevención general positiva y la prevención especial.

&a idea central de (sta posición se presenta en relación con la diferenciación de las distintas etapas por las queatraviesa la pena: Creación de la norma 6 !ndividualiación judicial 6 Ejecución, y cómo, en cada una de ellas, se justifican la prevención general, la especial o ambas, es decir (stos fines forman parte de un todo. *or lo tanto ni laprevención general, ni la prevención especial considerados de modo independiente pueden sustentar y legitimar los

fines de la pena. Creación de la norma: donde el legislador prohíbe un determinado comportamiento, en (ste $mbito elfin primordial es la prevención general, sin desconocer que tiene importancia la prevención especial al se/alarse lasreglas de determinación de la pena. !ndividualiación judicial: fase de imposición o individualiación de la pena, impera elcar$cter de prevención general, pero tambi(n aparece la necesidad de prevención especial donde se tienen en cuentalas características de cada sujeto para que así eista una relación entre la etapa de individualiación y la de ejecución.Etapa de ejecución: la prevención especial predomina entendida como positiva, sin olvidar que la prevención generalpositiva desempe/a un papel importante como condición de la eficacia de la amenaa legal al ejecutarse la pena.

Cói"o Penal Colo*+iano 0Le% 677 e .8884


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En este Código, al igual que el del ;, se confunden los conceptos de fines y funciones de la pena, al epresarse en suartículo < que =la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserciónsocial y protección al condenado>, confusión que no carece de importancia porque cuando se habla de función de lapena se hace referencia al ser , es decir al por qu( se impone una pena, por el contrario cuando se habla de fines de lapena se hace referencia al deber ser , es decir lo que busca el Estado con la imposición de una pena, respondiendo a lapregunta de para qu(.

+sí mismo (ste Código pretende conciliar fines de prevención con retribución tomando partido por las teorías mitas de

los fines de la pena, que lo hio en igual sentido el Código *enal del ;.

Lección 9: CONCEPCIÓN DEL ESTADO Y SU INFLUENCIA EN LA TEOR/A DEL DELITO

E'ol#ción

Estado !onár$uico: el poder se encontraba edificado sobre una noción teológica, que dotaba al monarca de unapotestad absoluta, concentrada y personalísima, donde eistían unos individuos que nacieron para ser servidos y otrosque nacieron para servir. Eistía comunión entre la !glesia y Estado así como identidad entre las nociones de pecado ydelito, en donde la pena eigía una epiación mediante un castigo cruento.

Estado de %erecho: El Estado liberal o de derecho se sustenta en los postulados del contrato social pactado entre los

individuos. Con base en los postulados del iusnaturalismo racionalista se construyo la g(nesis de la teoría de losderechos humanos en cuanto derechos naturales del hombre previos al Estado y la sociedad y el individuo fue colocadosobre el Estado, del cual demandaba la protección de sus derechos y libertades, así como la mínima, ecepcional yreglada intervención en su orbita privada. ueron sus postulados b$sicos: el derecho a castigar surge del pacto social, laresponsabilidad penal debe ser medida por el da/o producido %no por la intención', se rechaa la tortura, solo se tipificacomo delito el da/o al Estado, a la sociedad o al individuo, sólo la ley puede crear delitos y pena, el fin de la pena esimpedir que el reo cometa nuevos delitos y disuadir a los dem$s y la pena debe ser p)blica, pronta, necesaria yproporcionada.

*osteriormente apareció el positivismo jurídico propiciado por la ciencia penal alemana que del subjetivismo dio paso alobjetivismo, a la prevalencia del inter(s general sobre el particular, a la voluntad absoluta del legislador y a entregar a los jueces un simple papel de boca de ley. ?$s tarde, en procura de crear controles al legislador, se reconoció la obligación

de dotar a la ley de un soporte aiológico que le otorgara valide material para conseguir que lo que era derechotambi(n fuera justo y justo era lo que tratara a la persona humana en toda su dimensión (tica, como fin en sí misma.Estado &ocial ' %emocrático de %erecho: &as Constituciones contempor$neas %+lemania, !talia, Espa/a y la nuestrade @AA@' han incluido la dignidad humana como valor, principio y como derecho, en cuanto eje fundamental de lasrelaciones sociales, económicas y políticas, cuya materialiación se concreta en la vigencia real de los derechosfundamentales. En su noción democr$tica reconoce los derechos de participación, y en su $mbito social da cabida a losderechos de segunda generación. +l derecho penal ingresan tipos penales de deber y responsabilidad por omisión, seprotege la salud p)blica, la seguridad social, los derechos de los trabajadores y se enfatia el principio de solidaridad.

No$*a! Recto$a! e la le% 677 e .888

A& %ignidad humana: El derecho penal tendr$ como fundamento la dignidad humana. Es decir que se reconoca

y proteja a la persona como ser racional, conciente, diferente y diverso, siempre que no vulnere los derechos de losdem$s, y que de acuerdo a tal condición humana se le trate con justicia, y ello se concreta en el respecto irrestricto desus derechos fundamentales, tanto en la formación de la ley como en el tr$mite del proceso penal.

& (ntegraci)n: &as normas y postulados que sobre derechos humanos est(n consignados en la Constitución yen los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, har$n parte integral del Código *enal.

C& #rincipios de las sanciones penales: &a imposición de la pena o medida de seguridad responder$n a losprincipios de necesidad %que no se pueda prescindir de su imposición, pues un mecanismo diverso haría nugatoria todafinalidad', proporcionalidad %toda sanción en su cantidad y calidad debe aplicarse de conformidad con la naturalea


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objetiva y subjetiva del delito' y ra*onabilidad %alude a la moderación, para que la pena no sea ecesiva ni insuficiente,que la sanción se ajuste al delito y su autor'.

D& Funci)n de la #ena: &a pena cumplir$ funciones de prevención general, retribución justa, prevenciónespecial, reinserción social %obligación estatal de ofrecer al condenado todos los medios raonables para el desarrollo desu personalidad en procura de obviar un nuevo comportamiento delictivo' y protección al condenado %apunta asalvaguardarlo de los mecanismos parainstitucionales de justicia'.

E& Funciones de la medida de seguridad: en el momento de ejecución de la medida de seguridad operan lasfunciones de protección %salvaguardar los bienes jurídicos tanto de la comunidad, como de la víctima para evitar nuevosataques', curación %obligación estatal de brindar al inimputable los medios m(dicos necesarios para su recuperación,tutela %etraer al inimputable de los medios vengativos' y rehabilitación %capacitar al inimputable para adaptarse a lasreglas de la vida social, sobre todo si la curación no es posible'.

F& +egalidad: *rincipio que haya su soporte en la Constitución al establecerse la cl$usula general de reservaentendida en dos sentidos: El primero como la competencia eclusiva que asiste al legislador para determinar delitos,penas y procedimientos de investigación y jugamiento2 el segundo como el conocimiento que ha de asistir a losdestinatarios de la ley acerca de lo prohibido para saber lo permitido y de acuerdo con ello regular su conducta. #entrode de (ste principio adquiere relevancia que si el Estado reconoce y garantia la eistencia de la diversidad, elpluralismo y la disidencia, no puede ser objeto de juicio de reproche penalmente lo que la persona es, sólo debe

sancionarse lo que las personas hacen y adem$s conforme a la leyes preeistentes al acto que se le imputa. Cobraimportancia respecto de los tipos penales en blanco, que son aquellos en los que el legislador remite a otras normaspara completar o precisar la conducta objeto de regulación, se requiere tambi(n la preeistencia de la norma para elreenvío.

#entro de (sta norma rectora se hio referencia al principio de ,avorabilidad en virtud del cual es imperativa laaplicación de una norma legal por fuera de su marco temporal, para hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia%retroactividad' con relación a procesados y condenados, y con posteridad a su derogatoria para sucesos acaecidosdurante su vigencia %ultractividad' respecto de procesados, siempre $ue se trate de manera bene,iciosa la situaci)ndel sujeto pasivo de la acci)n penal . "e permitió dentro de (sta norma rectora la analogía in bonam partem, seg)n lacual la consecuencia favorable dispuesta para un supuesto de hecho en la ley, se hace etensiva y se aplica a unsupuesto similar no contemplado legalmente, siempre que eista estrecha relación f$ctica entre el supuesto regulado y

el que se hace etensivo.

G& (gualdad: Entendida como tratar a cada individuo de manera diferente desde su singularidad, pues si bienfrente a la ley todos son iguales, en sede de su individualiación debe haber un igual tratamiento a situaciones iguales ydesigual trato a situaciones diferentes, todo con fundamento en justificación objetiva, raonable y raonada.

H& #rohibici)n de doble incriminaci)n: Non bis in idem. "e refiere a dos contetos: &a imposibilidad de dobleinvestigación, que no se asienta en cosa jugada2 y la imposibilidad de doble fallo por lo mismo.

I& -onducta punible: "er$ punible toda conducta que se ajuste a los par$metros de tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad. +dem$s en virtud de la dignidad, el acto típico es la conducta humana, lo que la persona hace en tanto serraonable. *or ello es que el dolo y la culpa son formas de conducta y no formas de culpabilidad. *ara los inimputables

es preciso que se verifique, adem$s de la eistencia de una conducta típica y antijurídica, la ausencia de causalesecluyentes de la responsabilidad.

2& Tipicidad: Eclusivamente el legislador se encuentra facultado para determinar conductas sujetas a sancionesdebiendo definirlas de manera clara, epresa e inequívoca. *ara las conductas omisivas se eige que el deber norealiado se encuentre de modo epreso rese/ado por el legislador o el constituyente, pues con ello se evita la censurapor la omisión de deberes sociales o religiosos.

;& Antijuridicidad: "e descompone en dos: ormal como la simple realiación de la ley, esto es la comisión de laconducta definida como sancionable penalmente con independencia de cualquier otro tipo de valoración2 y ?aterial que


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alude a la vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos objeto de tutela, con car$cter material y concreto, y nopresunto, probable o abstracto.

L& -ulpabilidad: )nicamente puede ser objeto de reproche el comportamiento típico y antijurídico, cuando hasido producto de la voluntad del individuo, y siempre que se encontrara en condición de comportarse de manera diversaconforme a derecho. &a responsabilidad objetiva, o por la simple causación del resultado est$ proscrita y sólo laresponsabilidad por el acto o por la conducta es la )nica que posibilita la Constitución en materia penal.

M& ormas rectoras ' ,uer*a normativa: Estas no constituyen meros postulados program$ticos sino que tienenun especial car$cter normativo supralegal.

Ca$acte$-!tica! el e$ecalo$ati'o % No$*ati'o: ormativo en tanto el derecho penal se conforma, en parte, de reglas y consecuencias que seestablecen en las disposiciones legales, y valorativo en cuanto a que esas normas recogen un conjunto de valorespreviamente seleccionados.

D#ali!ta: +signa a los imputables penas, en tanto que para los inimputables se/ala medidas de seguridad.

Lección ?: FUENTES DEL DERECHO PENAL

uente del #erecho: Conjunto de pautas compuestas por valoraciones, principios morales y doctrina, entre otras, quedeterminan la voluntad del legislador, con lo cual se da contenido a la norma jurídica.

+ pesar de eistir en la doctrina nacional y etranjera diversas clasificaciones de las fuentes del derecho penal %uentes

de *roducción y uentes de Conocimiento', es pertinente una clasificación que permita detectar de manera clara enpresencia de qu( fuente nos encontramos, por lo tanto se clasifican las fuentes del derecho penal como principales y subsidiarias.

-lasi,icaci)n de las ,uentes:

1& F#ente! e ($o#cción: "e entiende por tales la voluntad que crea la norma jurídica, o el sujeto o los sujetosque crean la norma jurídico penal, los órganos constitucionalmente autoriados para la creación de la norma penal.


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.& F#ente! e conoci*iento: "on las que manifiestan materialmente el contenido de la norma, se identifican conlos documentos en donde se concreta la norma jurídico penal %Códigos, leyes, reglamentos, etc.' "e subclasifican en:

Fuentes directas: +quellas que permiten la manifestación directa de la norma sancionadora %&a ley'.Fuentes indirectas: ?anifiestan el derecho en la medida en que complementan o ayudan a interpretar el derecho%Costumbre, jurisprudencia, doctrina y equidad'.Fuentes inmediatas: +quellas voluntades normativas que tienen fuera vinculante propia y natural como la ley.Fuentes mediatas: o poseen fuera vinculante por sí mismas, sino que operan por una remisión directa o indirecta de

una fuente inmediata %ormas penales en blanco'.Fuentes escritas: "on las que se consagran en la ley como producto del proceso legislativo y que se refieren a diversasmaterias como los Códigos penales.Fuentes no escritas: o son producto del proceso legislativo sino que se dan en el mundo de las relaciones socialescomo la costumbre o la equidad.

9& F#ente! ($inci(ale!: &a Constitución política, las leyes o proceso legislativo y los actos administrativos.

-onstituci)n #olítica: "e trata de la fuente de fuentes, norma de normas y que contiene un valor normativo que quieresignificar que la Constitución es la normatividad jer$rquicamente superior de las dem$s normas del pleo %conjunto' jurídico, dicho en otras palabras, implica que sus disposiciones prevalecen en relación con las normas que seencuentren en otras fuente, es la Constitución la que establece la forma y condición de producción de la totalidad de las

fuentes. -odo lo anterior con base en que es un instrumento normativo que describe las relaciones de coeistencia entreel Estado y los particulares, al definir las competencias de los órganos que lo componen, lo mismo que regular losderechos y deberes de los ciudadanos. Es por el valor normativo que la Constitución es fuente primaria y principal delderecho penal.

#roceso legislativo: "e prefiere la epresión en comento al de ley como fuente principal de derecho penal, ya que (staes el producto de las discusiones y procedimientos que utilia el legislador para crear la norma penal. &a ley es laepresión m$s frecuente del ordenamiento jurídico y la Constitución le da un car$cter primordial como fuente dederecho.

Concepto de ley : "e puede entender en sentido formal y material. En sentido formal: ser$ ley la norma producida por elCongreso de la 5ep)blica ajustada a los procedimientos eigidos por la norma superior y el reglamento del Congreso y

con la participación del Ejecutivo %cuando formula un proyecto de ley y mediante la figura de la sanción presidencial' Ensentido material: la ley es aquella norma que se acomoda a las eigencias que la propia Constitución le demanda, pues(sta le asigna un contenido específico que la diferencia de las dem$s normas del ordenamiento.

Procedimiento legislativo: *roceso para que un proyecto se convierta en ley. En el sistema colombiano eisten fasesmediante las cuales se surte el proceso legislativo.

• Fase de la iniciativa: Consiste en la facultad constitucional que tienen ciertas personas u órganos depresentar proyectos de ley. &a tienen el gobierno, los miembros del Congreso, en materias relacionadas consus funciones la tienen las altas Cortes, el Consejo acional Electoral, el *rocurador, Contralor y iscalBeneral2 y por )ltimo a iniciativa popular %n)mero de ciudadanos equivalente al D del censo electoral, 3;D deconcejales del país y el 3;D de los diputados del país.•

Fase de discusión y aprobación: En esta etapa se establecen los alcances definitivos de la ley, porquedurante su recorrido se presenta la discusión y el an$lisis de los miembros del Congreso. &a Constituciónestablece como requisitos para que un proyecto sea ley: publicación del proyecto en la gaceta del Congreso, suaprobación en primer debate por las comisiones correspondiente de cada c$mara, su aprobación por cadac$mara en segundo debate y que haya obtenido la sanción del Bobierno.• Fase integradora de la eficacia: &a aprobación de una ley de la rep)blica en nuestro sistemaconstitucional implica en la mayoría de los casos la integración de funciones entre el &egislativo, el Ejecutivo%sanción presidencial' y en algunas oportunidades el udicial %Estudio de eequibilidad por la CorteConstitucional en el caso de las leyes estatutarias y las objetadas por el gobierno por inconstitucionales'. Elproyecto una ve aprobado el *residente debe manifestar si lo aprueba o no, sancion$ndolo u objet$ndolo porraones políticas %por inconveniencia' o por raones jurídicas %por inconstitucional. inalmente sancionada la


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ley requiere que sea promulgada en el diario oficial, tambi(n es requisito de esta fase que se cumpla suvigencia %un periodo de dos meses a partir de su promulgación, ecepto que la misma ley le asigne un periodomayor o menor'.

Acto! a*ini!t$ati'o!: "on toda manifestación unilateral de voluntad epresada por los órganos que ejercen funcionesadministrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos. rente al derecho penal esta fuente posee una condiciónespecial pues será nicamente fuente principal cuando el contenido del acto administrativo es parte esencial o n)cleoesencial de la prohibición contenida en el tipo, como es el caso de los tipos penales en blanco %casos de los tipos

penales de acaparamiento +rt. FAG, p$nico económico +rt. 3;F y usura +rt. 3; del Código *enal, entre otros'.

@& F#ente! !#+!iia$ia!: &a Constitución *olítica %+rt. F3; in. F' establece como fuentes subsidiarias la equidad,la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, unidas a la costumbre regulada por la ley y elderecho internacional.

!urisprudencia: Conjunto de decisiones epresadas por los distintos tribunales y jueces con fundamento en suconocimiento del derecho. Cobra importancia las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional dado que mediante ladeclaración de inconstitucionalidad se pueden llegar a derogar delitos y penas.

Principios generales del derecho: postulados o aiomas que permiten orientar el derecho hacia la justicia y la seguridad jurídica, y que deben ser observados y respetados durante todo el proceso penal.

"erecho internacional : Conjunto de normas consuetudinarias y convencionales que rigen las relaciones entre Estados yotras entidades destinatarias de esas reglas con el fin de regular su coeistencia y cooperación, ser$ fuente subsidiariadel derecho penal en aquellos casos en que la ley penal se refiera de manera epresa o t$cita a la legislación etranjera.*ero hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento a raí del bloque de constitucionalidad, el derechointernacional podría ser fuente principal.

Costumbre: Conjunto de actos o pr$cticas realiadas en el seno de una sociedad que genera sentimiento deobligatoriedad y ser$ fuente subsidiaria del derecho penal cuando (ste remite a normas de otros ordenamientos, es decircuando act)a como costumbre integrativa, con lo cual la )nica costumbre aplicable ser$ la secundum legem.

"octrina: Conjunto de interpretaciones que hacen los tratadistas a la normatividad vigente y a pesar de no ser obligatoria

o vinculante para los jueces, es un valioso instrumento de apoyo.

#$uidad : Es la igualdad o proporcionalidad en la creación, aplicación y ejecución de la justicia.

Lección : BMITOS DE >ALIDE DE LA LEY PENAL

&a aplicación de las disposiciones penales se encuentra circunscrita a unos $mbitos de valide referidos al límitetemporal, espacial y personal.

/mbito temporal

Conce(to: Como regla general la ley penal rige para aquellas conductas cometidas durante su vigencia. &a ley nace a

la vida jurídica dos meses despu(s de su promulgación la cual se efect)a mediante su publicación en el diario oficial o apartir del día que la misma ley se/ale.

&a ley pierde su vigor en dos casos:@' hay derogatoria epresa %legislador se/alada epresamente las disposiciones quedejan de regir' o cuando hay derogatoria t$cita %el legislador indica que las normas que sean contrarias a las nuevasreglas quedar$n sin vigencia o cuando simplemente se ocupa de aspectos ya tratados por la ley sin hacer referencia a lavigencia de leyes anteriores' F' Cuando la Corte Constitucional declara la ineequibilidad de disposiciones legales.

Tie*(o e $eali,ación el


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indistintamente en el momento en que se eterioria la voluntad de su autor o cuando se produce el resultado. uestroCódigo *enal acogió la teoría de la acción.

I$$et$oacti'ia: El Código *enal de F;;; proscribe la retroactividad de al ley penal, es decir su aplicación a hechoscometidos con anterioridad a su entrada en vigencia. &a irretroactividad cobra importancia en relación a que losdestinatarios de la ley penal deben conocer de manera previa aquello que se encuentra prohibido, para que procedan, apartir de ello a decidir si adecuan su comportamiento a lo permitido o, por el contrario, realian la prohibición paraingresar en el $mbito de lo ilícito, lo cual no seria posible con la aplicación retroactiva de la ley penal a hechos anteriores

a su vigencia. *or ejemplo una ley subsiguiente a la conducta realiada eleva la categoría de delito dicha conducta queantes no era penaliada, como en el caso de la omisión de denuncia de particular que en Código del ; no seencontraba y en el nuevo código se establece, en ese caso no se puede penaliar la conducta anterior a la epediciónde la ley que posteriormente lo penalia.

Fa'o$a+ilia: Constitucional y legalmente se establece que la ley favorable o permisiva se aplicar$ de preferencia a larestrictiva o desfavorable. "i bien por regla general la ley rige para los hechos cometidos dentro de su vigencia, en virtudde la favorabilidad es posible eceptuar ese postulado con la aplicación de una norma legal por fuera del marco temporalde su vida jurídica, para hechos ocurridos antes del momento de su entrada en vigencia %retroactividad' con relación aprocesados y condenados, y con posterioridad a su derogatoria para sucesos acaecidos durante su vigencia%ultractividad' respecto de procesados, siempre que se trate de manera beneficiosa la situación del sujeto pasivo de laacción penal.

&a aplicación de este principio supone necesariamente tr$nsito legislativo %ley sustituida por otra' ya que no puede eistirfavorabilidad de la interpretación m$s benigna al procesado o condenado en el caso que eistan simult$neamente dosnormas y regulen el mismo tema, pues en ese caso lo pertinente ser$ determinar cu$l es la norma aplicable, pero no conbase en la favorabilidad.

avorabilidad en leyes declaradas ineequibles: +lgunos consideran que si es procedente aplicar en estos casos elmencionado principio con posterioridad a la declaración de ineequibilidad pero seg)n la Constitución los fallos deconstitucionalidad hacen transito a cosa jugada y ninguna autoridad podr$ reproducir el contenido material del tetoineequible.

avorabilidad en los delitos permanentes: delitos permanentes son aquellos cuya acción se etiende en el tiempo como

el secuestro. En estos casos, si hubo tr$nsito legislativo en delitos como el secuestro, no se aplica el principio defavorabilidad porque parte del secuestro se cometió en la nueva ley.

&eyes procesales: (stas tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro %ley @3 de @G', no obstante se reconoce quecuando tales disposiciones tienen efectos sustanciales para el sujeto pasivo de la acción penal, opera íntegramente elprincipio de favorabilidad, tal y como lo se/ala el Código *rocesal *enal, ley A;H de F;;


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Le% (enal inte$*eia: +quella disposición legal que sin estar vigente al momento de ocurrir los hechos, y sin tener vigorpara cuando se aplica, en virtud del principio de favorabilidad rige el asunto con efectos retroactivos, al ocuparse dehechos ocurridos antes de entrar en vigencia, pero a la ve tiene efectos ultraactivos, ya que es aplicada conposterioridad a su derogatoria.

Ejemplo: @ de enero de promulgo una ley + que dispone para el delito de hurto pena de 3 a a/os de prisión. El 3; demaro de @AA se promulgo una ley 4 que derogó lo anterior y dispuso pena de @ a a/os. El F; de mayo una ley Cdispuso que sea una pena de F a G a/os. "i *edro se apoderó de cosa mueble ajena con el fin de obtener provecho

económico el @; de diciembre de @AA, y luego de transcurrido el proceso penal se va a proferir sentencia de condena elF de noviembre de F;;;, el ordenamiento aplicable ser$ la ley 4 en virtud de la favorabilidad.

Te$ce$a le% o le" tertia: +plicación favorable de varias normas penales tomando de cada una de ellas los aspectos masfavorables y desechando los restrictivos o gravosos. En este punto es preciso distinguir entre las normas monotem$ticaso simples, que son aquellas que de manera concreta y precisa se ocupan de un asunto por Ej. In delito, como elhomicidio donde se se/ala que la pena ser$ de a @ a/os y otra ley que dispone que para el mismo delito sea de F a


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etranjero que culminaron en el nacional o si en (l tuvieron efectos sustanciales', tal y como lo se/alo la CorteConstitucional en la sentencia atr$s citada.

E5t$ate$$ito$ialia: Consiste en eventos en los cuales tambi(n es procedente aplicar la ley penal nacional aunque elhecho no se haya cometido total o parcialmente dentro del territorio nacional por motivos de preservar la soberaníaeconómica, política y jurídica de eventuales vulneraciones de bienes esenciales como la pa, la dignidad nacional, lasalud y la administración de justicia. -iene una doble vía pues permite a Colombia aplicar en tales eventos su ley penal,así como a aceptar que en determinados eventos se apliquen leyes penales etraterritoriales a personas, situaciones o

cosas que se encuentren o sucedan en el interior.

*ara definir en que eventos da cabida este principio se ha construido unos estatutos:

@. #statuto real : de protección o defensa. *ermite que la ley penal de un Estado se aplique en todos los eventos en queuna conducta punible afecte sus bienes o intereses jurídicos o los de sus ciudadanos, independiente del lugar donde seejecuta y la calidad de nacional o etranjero de su autor. +doptado en el artículo @H numeral @ y del Código *enal.

F. #statuto personal : &a ley penal de un Estado se aplica a sus nacionales en cualquier lugar o Estado donde se hallen.Consagrado en el artículo @H numerales F, 3 y < &dem.

3. #statuto universal : Conocido como derecho penal cosmopolita o jurisdicción mundial, pregona que la ley penal de un

Estado es aplicable en cualquier evento para sancionar a todo trasgresor de la ley que se encuentre dentro de suterritorio, sin importar el lugar de ejecución del delito, ni mucho menos se trate de nacional o etranjero, es sistema esaplicable especialmente sobre delitos condenados por la comunidad internacional como el genocidio, la tortura, elterrorismo y cuyo autor se encuentre en territorio colombiano. Consagrado en el artículo @H numeral H &dem.

Delito (ol-tico: Constitucionalmente se han establecido ciertas prerrogativas para los delitos políticos, impredicables enlos delitos comunes %salvo que estos le sean coneos a aquellos' tales como no ser susceptibles de etradición, noaplicarse el estatuto universal, la posibilidad de ser objeto de amnistía e indulto por motivos de conveniencia p)blica y elno constituir causal de inhabilidad. "on delitos políticos en nuestro ordenamiento los de rebelión, sedición y asonada.

"ólo jurisprudencialmente se llegó a la definición como lo hio la Corte Constitucional en sentencia C9

E5t$aición: ?ecanismo de cooperación internacional que impide que una persona que ha cometido delito en un paísburle la administración de justicia refugi$ndose en otro Estado. Esta figura se rige por los convenios y tratadosinternacionales y en su defecto por las normas del ordenamiento penal interno %Código *enal y de *rocedimiento *enal'.8riginalmente la Carta del A@ prohibía la etradición de colombianos por nacimiento. El inconveniente que generó estaprohibición fue que antes del A@ Colombia ya había suscrito tratados internacionales que permitían etradición denacionales y la bilateralidad del tratado implica que obliga a los Estados partes que lo celebran independiente de lo queocurra despu(s en sus regímenes internos. *or lo anterior el teto constitucional fue modificado mediante acto legislativo

;@ de @H de diciembre de @AAGy ahora si se permite, pero por conductas punibles cometidas con posterioridad a lapromulgación de dicho acto.

Cla!e! e e5t$aición:

@. En raón a las diversas formas por las cuales puede operar la etradición: 'ctiva: cuando un Estado solicita a otro laentrega de la persona que ha delinquido en su territorio, y la persona se encuentra refugiada. Pasiva: cuando es elEstado donde se haya el etraditable el que lo entrega a aquel donde se requiere para ser jugado o cumplir sucondena.


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F. En consideración si hubo o no iniciativa del Estado donde se halla el solicitado. #spontánea: cuando hay ofrecimiento.Solicitada: cuando media requerimiento formal del Estado interesado.

3.*or los organismos que intervienen en el tr$mite de la etradición: !udicial si el tr$mite esta cargo de una autoridad judicial. -ubernativa: si la decisión proviene eclusivamente del Bobierno. .i*ta: &a adoptada en Colombia, dondeintervienen autoridades judiciales como administrativas: Corte "uprema de usticia %mediante concepto previo', laCancillería al dictar concepto sobre la normatividad aplicable y tratados p)blicos vigentes, y Bobierno acional, quiencon fundamento en los conceptos anteriores decide sobre la etradición.

1ay que dejar en claro que no es posible hablar de una etradición voluntaria o impuesta seg)n medie o no elasentimiento de la persona solicitada en etradición, pues esta institución como tal no depende en manera alguna deque el etraditable est( o no de acuerdo.

P$inci(io! e la e5t$aición:

1& +egalidad: Comprende que el delito por el cual se solicita u ofrece est( consagrado como tal en el derecho interno decada país y que el tratado internacional o en su defecto la ley interna, debe ce/irse al tr$mite que desarrolla la ramaejecutiva como la judicial..& Especialidad: El Estado solicitante no podr$ enjuiciar al etraditable por delito distinto al se/alado en elrequerimiento, ni someterlo a pena distinta que motivo la etradición.

9& %oble incriminaci)n: El etraditable debe ser jugado o sometido a condena por el jue natural que corresponde enel Estado solicitante y no por tribunales de ecepción. 0. #rohibici)n de pena capital.6& on bis in idem: Etradición procede siempre que por el hecho que motiva la etradición no se siga proceso en elEstado donde se halla el etraditable.?& eciprocidad: +mbos Estados se comprometen a otorgar la etradición cuando se cumplan los requisitos previstosen tratados o en la ley.. o entrega de nacionales ' e"tranjeros por delitos políticos o de opini)n.

/mbito personal

Conce(to: !mpone el eamen de la persona destinataria de la ley penal, si bien el principio general es la aplicación de la

ley penal a todos aquellos que la infrinjan, sin consideración al destinatario, eisten casos en que el tratamiento esprivilegiado respecto de algunas personas puesto que no se aplica al ley nacional a ellas o su aplicación se reserva adeterminadas autoridades.

In*#nia: Evita que sobre determinadas personas o situaciones otros Estado asuma competencias, como lo haría deno eistir ciertas calidades en (stas. Eisten dos clases: /a de los #stados: para no ser llamados por tribunales de unanación etranjera que pretenda enjuiciar sus actos soberanos. /a de los agentes diplomáticos y consulares : en virtud dela cual no est$n sometidos a la ley del Estado donde laboran, sino al de origen en cuanto a sus funciones, dependenciasy propiedades. o se debe confundir la inmunidad con la indemnidad pues (sta implica que las acciones de ciertosdestinatarios quedan por completo impunes como en el caso de las opiniones y votos de los congresistas.

F#e$o: igura que cubre a cierto grupo de servidores p)blicos para que sus conductas sean investigadas penalmente

por determinados funcionarios administradores de justicia, con el fin de garantiar la imparcialidad en las decisiones.Con!tit#cional: de dos clases: el establecido en el artículo F3 numerales F, 3 y OLUCIÓN DEL MTODO DOGMBTICO


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-essare eccaria ' el iluminismo

En su obra "e los delitos y de las penas, se/ala el inicio del derecho penal moderno, con influencia del iluminismofranc(s %?ontesquieu, 5ousseau y Joltaire' y del iluminismo ingl(s %1obbes y &ocKe' propugna por la desacraliación dela función punitiva basado en que el origen y fundamento de la función punitiva, así como la sociedad civil y el Estado, lotienen en un pacto en el que los hombres renuncian a sus derechos y crean el Estado seg)n sus necesidades%contractualismo'. &os postulados b$sicos del iluminismo fueron:

• &a función punitiva no es manifestación de la justicia divina sino un fenómeno social del poder político que emana.• El derecho penal es un orden de regulación de la conducta humana distinto de la moral y religión.• &a libertad como estado natural del hombre que sólo puede ser limitada cuando sea estrictamente necesario y sólopor la ley %principio de legalidad'.

*or su parte 4eccaria en la obra citada consagró postulados todavía vigentes en el derecho penal:

• *rincipio de legalidad: sólo las leyes deben determinar lo que es prohibido o lícito realiar.• ecesidad del jue y prohibición de la interpretación de la ley por parte del jue: El papel del jue como terceroimparcial el cual a la hora de fallar no debe interpretar la ley esta que a su ve debe ser clara, epresa, conocida yepedida para el bien com)n.• egación de la pena de muerte y la tortura: &os individuos en el contrato social no entregaron el derecho a la vida, ypor su parte la tortura sería inefica en el caso del delincuente robusto y por ende sería inocente, en tanto que eldelincuente d(bil sería culpable.• *ublicidad de los procesos: evitando los abusos %propio del proceso inquisitivo'.• 5acionaliación de las pruebas: para que obedecan su pr$ctica y valoración, a principios lógicos y no al aar.• *articipación de los ciudadanos en la administración de justicia: el pueblo participe en las decisiones que le ata/en.• *resunción de inocencia: para superar el principio de la inquisición2 y penas humanitarias, penas proporcionadas a lagravedad del da/o.

Escuela clásica

Conocida como =escuela toscana> porque sus m$imos eponentes fueron de -oscana9!talia: C+5?!B+! y

C+55+5+. Con la herencia iluminista, en esta corriente aparece como idea nuclear la defensa del individuo frente alEstado y la de la libertad contra cualquier forma de opresión. "us postulados fueron:

• "ualismo normativo: !usnaturalismo El derecho penal tiene su origen en la idea de la armonía universal, un ordenideal justo e intemporalmente v$lido. +quí el criterio de valide de la norma positiva es su concordancia con la idea de justicia implicada en ese orden ideal.• "elito como ente jur&dico o da0o al derecho: El delito como lesión del bien jurídico, profesando esta escuela unconcepto de antijuridicidad material.• (esponsabilidad penal fundada en la libertad : Es decir en la capacidad del individuo y su posibilidad de decidir entre laviolación del derecho y su no violación. Carrara decía que para condenar a una persona se tenía que hacer 3 juicios devaloración: 1mputación f&sica, =tu lo hiciste>, relación de causalidad entre comportamiento y resultado2 1mputación legal ,=t) obraste contra la ley> la conducta es considerada delito en la ley2 e 1mputación moral , =t) lo hiciste voluntariamente>obró con voluntad inteligente y libre.• "istinción entre imputables e inimputables: +quellos son los que pueden comprender y determinarse al momento delhecho, y los otros los que no tienen esa capacidad. El derecho penal se ocupa de los primeros y la autoridadadministrativa se encarga de los segundos.• /a pena como retribución o como tutela jur&dica: &a pena como un mal que se aplica a quien causó un mal, noobstante lo anterior es v$lido en líneas generales para la escuela cl$sica, pero no en Carrara, para quien la pena teníapor finalidad restablecer el orden, tutela jurídica.• Proporcionalidad entre el da0o y la responsabilidad y la pena: + cada delito se le asigna una sanción de acuerdo conla gravedad del ataque el bien jurídico tutelado.


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Escuela positiva

*ostulados fundamentales:

• #l derecho como fenómeno natural : "e rechaa la idea del derecho natural de vertiente iusnaturalista profesada porlos cl$sicos2 no se debe poner el acento en el an$lisis del delito como fenómeno jurídico, sino como fenómeno humano ysocial, debido a causas endógenas %cong(nitas y heredadas' y físicas %el clima, las estaciones, causas sociales como laeducación, la política o la religión' causas que tienen que ser objeto de estudio.

• (esponsabilidad social o legal como fundamento de la responsabilidad penal : o se sanciona al hombre porque sealibre, sino porque la sociedad debe protegerse de (l. *or ello todos los sujetos que da/en %normales o anormales,imputables o inimputables' son penalmente responsables. El hombre es responsable de todo acto que realice, sólo yporque en tanto vive en sociedad %erri'.• /a peligrosidad como medida de la responsabilidad : "i el fundamento de la responsabilidad es el hecho de vivir ensociedad, la medida de (sta es la peligrosidad, entendida como temibilidad %perversidad constate y activa deldelincuente', por ello la pena debe ser determinada en proporción a la temibilidad.• /a sanción como tratamiento. /as medidas de seguridad y su indeterminación: &a sanción no debe mirar hacia elpasado, sino hacia el futuro, debe tener una finalidad preventiva, por ello no debe hablarse de un mal como sanción,sino de un tratamiento. "e habló entonces de medidas de seguridad para designar ese tratamiento: Posdelictuales, seaplican con motivo del delito, y Predelictuales, se podían aplicar incluso sin delito alguno, aplic$ndose por la conducta devida %*rostitución, vagancia o la mendicidad'. +mbos tipos de medidas serían indeterminados, hasta que el reo apareca

readaptado a la vida libre y honesta, de la misma manera en que un enfermo que entra a un hospital y es rehabilitado ocurado.• /a sanción debe ser adaptada al delincuente: El tratamiento hay que adaptarlo a la capacidad de da/ar y no al delito%ya que importa es atacar la peligrosidad', por ello se clasifico a los delincuentes en natos, habituales, ocasionales, locosy pasionales, para inferir el tipo de tratamiento.• Consagración del delito imposible y de la reincidencia: #elito imposible es aquel en el que no puede haber ofensa porfalta de objeto material sobre el cual se obra, o porque los medios son inidóneos %se dispara sobre un muerto'. -ipo dedelito consagrado por esta escuela pues en esta importa, no el da/o, sino la peligrosidad del sujeto. 0 la reincidenciaque se tiene en cuenta para agravar la sanción en caso de nueva conducta y ser objeto de control m$s estricto como enel caso del delincuente profesional.• Perdón judicial como subrogado penal en delitos pasionales : &os cl$sicos distinguieron entre pasiones ciegas y

pasiones raonadoras, concediendo disminución o eclusión de responsabilidad a las primeras y no a las segundas conbase en tener en mayor o menor medida disminuida la libertad. &os positivistas por su parte hablaron de pasionesnobles o sociales y pasiones innobles o antisociales, y la concesión del perdón judicial o los atenuantes se concedían alas primeras, ya que el amor, el honor ideales políticos, etc., son pasiones que ayudan a la vida social.• No distinción entre imputables e inimputables: -odos los sujetos son responsables independiente de su condición, talcomo se dijo atr$s, lo que implicaba un tratamiento adecuado a la personalidad de cada quien.• Carácter jurisdiccional de las medidas de seguridad : en aras de mayor garantías en su aplicación.

+a ciencia criminal conjunta de Fran* on +is*t ' su dicotomía metodol)gica El autor en comento plantea que el jurista tiene que estudiar normas y hechos, como objetos distintos y con m(todosdistintos. *or ello puede hablarse de dicotomía metodológica, pues las normas se estudian con el m(todo de la ciencia

penal cl$sica, lógico jurídico, sistem$tico, lo cual dar$ lugar a una disciplina la dogmática. *or su parte los hechos hayque estudiarlos con un m(todo empírico causal9eplicativo, por ello la criminología %disciplina etiológica, es decir queestudia las causas', la estadística y la ciencia penitenciaria conducirían a la pol&tica criminal .

!4todo t4cnico jurídico

*ara la eplicación de este m(todo hay que eplicar su conteto, pues fue propuesto por &ist para salir de la crisis delderecho penal que varios autores aludieron hacia @A@;, seg)n los cuales el derecho penal se había quedado sin objeto ym(todo achacado al positivismo criminológico. *or ello propone replantear el objeto y m(todo del derecho penal. Elobjeto sería el derecho entendido como el derecho positivo vigente y en el cual puede encontrarse el objeto de unaciencia jurídica como lo es el derecho penal. +hora, el m(todo t(cnico jurídico tendría por cometido 3 órdenes de


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investigación: investigación eeg(tica, investigación dogm$tica y sistem$tica y una investigación crítica, para tener elsiguiente orden: se averigua el contenido de la ley, luego esos conocimientos de la ley se coordinan de forma lógica ysistem$tica, teniendo al derecho tal y como es, finalmente se preguntaría si ese derecho tiene raón de ser o si debeestablecerse otro con base en las necesidades vigentes.

Lección 1.: TRANSFORMACIÓN DEL MTODO DOGMBTICO

"e centra, el presente capitulo, al m(todo dogm$tico en lo que han sido las bases de construcción de la sistem$tica del

delito en el !i"lo en Ale*ania .

El positivismo o naturalismo

Es una nueva forma de entender la ciencia y su premisa fundamental era demostrar como las ciencias físicas podíanacceder a un grado de certea, por encima de las ciencias sociales de las que esta corriente trato de prescindir, a trav(sdel sistema inductivo e"perimental %en el que se parte de la observación de fenómenos concretos para hacer surgir deellos las premisas generales o leyes'.

El (o!iti'i!*o en el e$ec


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&o anterior significa que, el legislador no solo esta vinculado a las leyes de la naturalea física, sino que (l debe tener encuenta determinadas estructuras lógico objetivas en el objeto de su regulación: predicados no susceptibles demodificación que permiten que se integre la idea de hombre al derecho, de lo contrario su regulación ser$necesariamente falsa.

Con base en las anteriores premisas se desarrolló la teoría de la acci)n ,inal : &a discusión dogm$tica en torno alconcepto de acción se ha centrado en la naturalea o esencia de la acción humana. #e ahí que se han planteado dos

posibilidades de enfoque acerca de la acción: entendida desde un punto de vista ontológico, como un dato real de laeistencia humana %posición del finalismo que a su ve constituye estructura lógico objetiva', o la acción puede serconsiderada desde un punto de vista normativo, como una conducta que se manifiesta como contrariedad a la norma%posición del funcionalismo'. *or el primero de los enfoques, que es el que interesa, toda acción posee un car$cter final.

El concepto final de acción reconoce a la voluntad en toda su esencia y le atribuye dos funciones: la de ser el factorcausal, y la de ser el factor de dirección de la actividad corporal, es decir son integrantes de la acción tanto lamanifestación de la voluntad %que es lo que se vincula con el mundo eterior' como el contenido de la voluntad %que eslo que indica el sentido que el sujeto le imprime a su actividad', y es (ste )ltimo aspecto, es el que hace que la acciónhumana sea vista como un proceso de sentido con un car$cter final, dirigido hacía un objetivo determinado, es decirfinal. 0 lo anterior es el fundamento de la crítica hacia el fundamento causalista de la acción quien solo le reconoceimportancia a la manifestación de la voluntad , y por lo tanto la acción para ellos no es final sino una simple modificación

del mundo eterior.

Funcionalismo o teleologismo

F#ncionali!*o *oe$ao e Ro5in: El funcionalismo surge cuando a mediados de los a/os H; en el siglo LL,causalista y finalistas sostenía una pol(mica en torno a cual de las F estructuras era la m$s conveniente. *or pensardemasiado en las estructuras que conformaban el delito, el derecho penal había perdido autodefinición, por ello 5oinconstruye una teoría del delito desde la política criminal. ?odifica cada uno de los elementos del delito: tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad que pasa a llamarse responsabilidad. "eg)n esta corriente, todo el esquema del delito giraen torno a una idea fundamental de la cual no puede separarse: la pol&tica criminal del #stado, que emana de laConstitución y busca realiar los fines de este, por ello ning)n elemento de la teoría del delito en sus contenidos,definición o aplicación puede contrariar la política criminal. En este planteamiento el bien jurídico tutelado %concepto

ligado al de política criminal' ocupa un lugar decisivo.

#e otro lado, la culpabilidad, como m$ima eigencia del Estado al ciudadano, sólo pude entenderse y desarrollarsedesde la función preventiva de la pena, para ello debe tenerse en cuenta cu$l es el fin de la pena, que político9criminalmente tiene el car$cter de integradora preventiva.

F#ncionali!*o $aical el G#ntO

+)n no se ha llegado a un acuerdo acerca de aquello que debe entenderse por delito y los elementos lógicos en quepueden descomponerse tal noción. o obstante, de manera general pueden plantearse conce(to! !inttico! %anal-tico! el elito: En los primeros, tambi(n llamados globales, se epresa la idea de delito a partir de un postuladode principios, Ej.: para unos es infracción de un deber (tico9social, para otro grupo, vulneración o puesta en peligro debienes jurídicos m$s importantes, etc. 0 los conceptos analíticos descomponen la noción de delito en sus partes para


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lograr una coherencia lógica y rendimientos pr$cticos en su aplicación, así entonces: imputación física, moral y legal%Carrara', o acción típica, antijurídica y culpable %4eling', etc.

+ctualmente se acepta mayoritariamente el concepto analítico compuesto por conducta típica, antijurídica y culpable,aunque los contenidos de las categorías mencionadas varían dependiendo del esquema metodológico que seseleccione, por Ej: -ipicidad en el esquema cl$sico sólo contiene elementos objetivos, mientras que en el esquemafinalista contiene tipo objetivo y tipo subjetivo. uestro Código *enal acoge este concepto analítico tripartito, pero con lapretensión de no adscribirlo a alguno de los esquemas teóricos, no obstante con algunas tendencias.

T(#(-(%A%

&os contenidos de la tipicidad, como primer escalón en la valoración de la conducta penalmente relevante, dependen deF variables: el esquema dogm$tico que se acoja y las pautas de derecho positivo vigentes en cada país. 1ay que dejaren claro que el tipo alude a la descripción objetiva y material de la conducta prohibida mientras que la tipicidad es unanoción din$mica que responde al proceso lógico de comparación %adecuación' entre el comportamiento concreto y ladescripción abstracta del tipo %Melel'.

Tipo 6bjetivo

&a noción de tipo en sus comienos se entendió como forma de conducta prevista en la norma penal, carente de

contenidos valorativos y subjetivos. El juicio de adecuación típica consistía en una constatación objetiva de loselementos del tipo, mientras que el juicio valorativo se dejaba a la antijuridicidad. Esta noción desarrollada por elpositivismo científico, fue superada por el neoKantismo al advertirse la necesaria presencia de consideracionesvalorativas y subjetivas, así entonces, se admitió la eistencia de ingredientes normativos %epresiones contenidas en eltipo que requieren un juicio de valor para su comprensión, Ej., noción de cosa mueble ajena en el tipo de hurto' eingredientes subjetivos %motivos específicos sin los cuales la conducta resulta penalmente irrelevante. *or lo anterior esque se justifico la separación del tipo objetivo y tipo subjetivo.

Conce(to: "eg)n Melel %finalista' el tipo objetivo es el n)cleo material de todo delito y se integra por circunstancias%acción o el resultado, los medios y las modalidades especiales de la acción' que se manifiestan en el mundo eterno.*or su parte aKobs %funcionalista' afirma que el tipo objetivo es la parte eterna del delito como magnitud socialpenalmente relevante, entre las manifestaciones eternas, aKobs destaca la causalidad %en los delitos de resultado' y

los criterios normativos de atribución %condiciones objetivas de responsabilidad'.

En la legislación penal colombiana la tipicidad involucra un juicio de adecuación objetiva, como un juicio de adecuaciónsubjetiva, y en el primero son relevantes las nociones de ca#!alia e i*(#tación, a su ve elementos del tipo objetivo.

-ausalidad : Entendida como relación de producción de un consecuente con un antecedente &os sistemas penalesdemocr$ticos centran su atención en las manifestaciones eternas del comportamiento humano que tienen algunarepercusión %derecho penal de acto'. *or ello acción y resultado material son F conceptos unidos por una relación decausalidad, así tambi(n, al evolucionar la teoría del delito se advirtió que al derecho penal no solo le interesan lasacciones, tambi(n son relevantes las omisiones. "i bien no todos los casos de acción y omisión deben producir unresultado material, el concepto de causalidad aun mantiene vigencia. &a causalidad se ha intentado eplicar a trav(s dediferentes teorías, de las cuales destacan:

@. %eor&a de la e$uivalencia de las condiciones : -odo antecedente necesario para la producción de un resultado esequivalente y debe tenerse como causa de este. Empleando la formula de supresión mental denominada conditio sine$ua non se logra verificar dicha equivalencia, pues si al suprimirse mentalmente un antecedente el resultado se produce,dicho antecedente no ser$ causa.F. %eor&a de la causalidad adecuada: +nte el alcance indiscriminado de la teoría anterior, esta teoría propone distinguirentre causalidad en general y causalidad para efectos jurídicos, y si una conducta es causa adecuada para laproducción de un resultado típico es algo que debe determinarse por medio de la eperiencia o a trav(s de un c$lculo deprobabilidades. *ero esta teoría tiene algunas variables, pues para evaluar las probabilidades, se pregunta: cual sería elreferente temporal, una perspectiva e* ante o e* post , o cual sería el modelo comportamental a seguir %el del sujeto que


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act)a, el de un ciudadano promedio, el del jue, etc.' Esta falta de unidad constituye unos de los principales motivos decrítica.3. %eor&a de la relevancia t&pica: Causa es todo antecedente necesario para la producción de un resultado, pero soloadquiere relevancia para el derecho penal el comportamiento que corresponda a la forma típica de producción de unresultado. "e diferencia entre el dato empírico de la causalidad y el dato normativo de la atribución.

(mputaci)n objetiva: Bracias al aporte de la teoría de la relevancia, surgió la necesidad de diferenciar, en los tipos deresultado, la causalidad material de los criterios normativos que permiten imputar objetivamente el resultado a quien

participó causalmente en su producción. Esta teoría en principio se planteó como alternativa de solución de laproblem$tica de los delitos culposos, y en virtud de ello se sistematiaron algunas reglas:

@. #*istencia de una posición de garante: El concepto de (o!ición e "a$ante surge al reconocerse la posibilidad decomisión mediante una omisión de comportamientos descritos en sentido activo por un tipo penal %omisión impropia',para ello se entendió que cuanto eiste un deber legal de actuar, las consecuencias del no hacer, son igual dereprochables como el comportamiento activo, así las cosas el concepto en mención surge para identificar la condición dela persona que tiene especiales deberes de custodia respecto de ciertos bienes jurídicos, y que frente a un no hacer, lahacen penalmente responsable cuando sobreviene un resultado que estaba en condiciones de evitar.

*ara aKobs todo tipo de delito %de acción u omisión, dolosos o culposos' presuponen una posición de garante que sederiva del $mbito de competencia predicable del rol que desempe/e una persona en cada caso concreto, así: hay un

$mbito de competencia in!tit#cional en donde la persona se involucra en una institución jurídicamente preestablecida%familia, administración p)blica, etc.' en la cual asume una competencia predeterminada surgiendo de ella deberes deprotección, cuya infracción da lugar a delitos de infracción de un deber. 0 hay un $mbito de competencia poro$"ani,ación en el que la persona act)a por fuera de de un institución, en donde organia su mundo de vida y cuentacon mayor libertad cuid$ndose de no interferir los derechos de los dem$s, ya que si lo hace se vuelve garante de losbienes jurídicos que ponga en peligro indebidamente cometiendo delitos de dominio.

F. Creación de un riesgo jur&dicamente desaprobado: En la sociedad contempor$nea se asumen ciertos niveles deriesgo, los que se entienden jurídicamente aprobados y si una persona contribuye causalmente a la producción de unresultado realiando una actividad dentro del riesgo tolerado, no ha creado un riesgo desaprobado y faltaría un elementode imputación.

3. (elación de riesgo: En los tipos de resultado debe eistir una correspondencia lógica entre el riesgo desaprobado y elriesgo realiado, pues en algunos eventos un comportamiento puede crear un riesgo desaprobado, pero el riesgo que serealia no debe imputarse normativamente.

%E+(!(TA-(7 ETE A--(7 8 6!(&(7 : "e concibe la posibilidad de cometer un delito por acción y omisión, (staa su ve puede ser propia %infracciones de deber descritas en el tipo penal 6omisión de socorro9' e impropia %realiaciónde tipos de acción a trav(s de un no hacer equivalente 6no evitar lo evitable9 determinado por la infracción a unaposición de garante'

6T6& E+E!ET6& %E+ T(#6: El tipo penal debe describir la conducta reprochable de la manera m$s clara, precisay detallada posible, y para ello se necesita el empleo de una formula gramatical que contiene los siguientes elementosdel tipo penal, situación que no es compartida un$nimemente hoy por la doctrina:

S#eto!: Sujeto activo, quien desarrolla, en todo en parte, la conducta descrita en el tipo penal. Sujeto pasivo, titular delbien jurídico tutelado, sea persona individual, una colectividad o el ente estatal.O+eto: +quello sobre lo que recae la conducta del sujeto activo. "i se aprecia el objeto en concreto, ser le denominaobjeto material %la cosa hurtada' y si se hace referencia a una abstracción jurídica ser$ el objeto jur&dico %el patrimonioeconómico, la vida'.Con#cta: &a epresión gramatical de la conducta se hace a trav(s de verbos. -ipo compuesto acumulativo: cuandohay varias conductas en el mismo tipo y todas son necesarias para consumar el delito. -ipo compuesto alternativo:cuando son independientes y cada una es suficiente para el mismo efecto.In"$eiente! no$*ati'o! % !#+eti'o!: los primeros son aquellas epresiones que requieren para su comprensión, deun juicio valorativo con base en otras normas del ordenamiento, o a un conteto sociocultural o t(cnico científico2 y los


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segundos especifican un motivo o estado de $nimo particular para que la conducta sea típica, para estos se usaepresiones como: =con el $nimo deN>, =con el propósito deN>

Lección 1@: TIPO SU2ETI>O

-6!#6ETE& %E+ T(#6 &9ET(6

En el tipo subjetivo se eamina la disposición subjetiva de quien emprende una acción o de quien incurrió en la omisiónde cumplir con un deber que le correspondía, creando o aumentando un riesgo jurídicamente desaprobado, a causa delcual lesionó o puso en peligro un bien jurídico. &a doctrina mayoritaria ha afirmado que el tipo subjetivo est$ compuestopor dolo e imprudencia o culpa, no se incluye la preterintención por contener los F anteriores. + ellos se adicionan losingredientes subjetivos del tipo a que se refieren las normas de la parte especial del Código *enal.

A& Dolo

-oncepto ' evoluci)n: &a doctrina mayoritaria esta de acuerdo en que eiste dolo cuando se realia una conductaactiva u omisiva con conocimiento y voluntad, es decir el dolo se fundamenta en F elementos uno intelectivo o cognitivo%el sujeto haya previsto que puede realiar un tipo penal con su conducta' y otro elemento emocional9volitivo %elindividuo acepte, se resigne o se conforme con dicha realiación'.

!nicialmente en el derecho germano la doctrina habló del dolus indirectus %"iglo LJ!!' entendido como que la vinculacióndel resultado a la intención y a la voluntad, surgía del hecho que el autor consideró probable, pudo considerar, o por lomenos debió haber pensado en lo que iba a suceder. #icha posición fue criticada a finales del siglo LJ!!! por que atribuíaal sujeto resultado que (l nunca quiso.

*or lo anterior, los esquemas causalistas %positivismo naturalista y el neoKantismo' que asumieron el dolo como algosicológico y ubicado en la culpabilidad, concebido como dolus malus %es decir que se eige el conocimiento y la voluntaddel aspecto objetivo de la tipicidad como el de la antijuridicidad', así, plantearon las primeras teorías que fundamentan eldolo en la subjetividad del autor:

• %eor&a de la voluntad : #olo equivale a conocer y querer la realiación de una conducta típica, aun para resultados que

no fueron queridos pero respecto de los cuales hubo una especial relación emocional, que pudo consistir en aprobarlos,consentirlos o estar de acuerdo con ellos, d$ndose prevalencia al elemento voluntad.• %eor&a de la representación: "e mantienen el conocimiento y la voluntad en el concepto de dolo, pero se da m$simportancia al conocimiento, definiendo que hay dolo cuando el sujeto act)a sin querer propiamente la realiación de unresultado, pero ha actuado habi(ndose representado que este podía suceder. &a voluntad se tiene en cuenta en laacción, pero no interesa que se etienda hasta el resultado. 1ubo posturas planteadas en esta teoría que se centraronen concretar el nivel de representación que era necesario para que haya dolo, entre ellas la teor&a de la probabilidad %que se eplicar$ m$s adelante', y adem$s se presentaron otros planteamientos doctrinales como las teor&as objetivas%para que haya dolo lo determinante no era la opinión subjetiva del autor, sino el juicio general de la ciencia y laeperiencia', y las teor&as de la posibilidad %sólo era necesario que el sujeto se hubiera representado la posibilidad de larealiación típica y hubiera actuado consiente de ello'.

ue a partir del finalismo que el dolo, así como la culpa, al ser consideradas formas de acción de conducta, fueronestudiados en el tipo subjetivo y ya no en la culpabilidad, y en esta tendencia se sostuvo que el objeto del dolo es larealiación del tipo objetivo, se trata de un dolo natural o avalorado que requiere tan solo el conocer y el querer larealiación del tipo de injusto, sin que sea necesario advertir la conciencia de la antijuridicidad, como se concibió en eldolus malus del causalismo.

*or su parte autores contempor$neos como aKobs afirman que se debe eliminar el aspecto volitivo9emocional del doloy define al dolo como el conocimiento de la acción junto con sus consecuencias, eigiendo que el sujeto cuente conconocimientos sobre el riesgo creado.

Elementos del dolo: Como se eplicó generalmente son F los elementos:


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#lemento cognoscitivo4intelectivo: conocimiento por parte del sujeto de que con su conducta, activa u omisiva,probablemente incurrir$ en hechos de infracción penal. El conocimiento debe cobijar los elementos del tipo objetivo y susignificación %sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material, ingredientes normativos y subjetivos y las circunstancias deagravación y de atenuación, adem$s de lo presupuestos de la imputación objetiva' El grado de conocimiento sería elque tendría un hombre medio con su nivel socio9cultural y la clase de conocimiento debe ser efectivo %el realmenteposeído por el agente' y actual %el que posee el sujeto la momento de estar cometiendo el hecho'.

#lemento volitivo: que el sujeto quiera, acepte, o se decida a realiar la conducta, que con probabilidad traiga comoconsecuencia el acaecimiento de hechos de infracción penal.

-lases de dolo: "e han propuesto varias clasificaciones, pero la m$s importante es la que se ha hecho a partir delelemento volitivo del dolo, igualmente cuestionada.

@. Intención o olo i$ecto e ($i*e$ "$ao: El sujeto (e$!i"#e i$ecta*ente la acción u omisión típica, el resultadoprevisto en el tipo, o ambas cosas, prevalece el elemento volitivo porque es indiferente que el sujeto se hayarepresentado o no el resultado, pues basta que lo haya querido y haya ordenado su comportamiento para obtenerlo.

F. Dolo i$ecto e !e"#no "$aoJ ini$ecto o e con!ec#encia! nece!a$ia! : El sujeto esta !e"#$o o ca!i !e"#$oque su conducta traer$ unas consecuencias previstas como infracción penal, ya que son inevitables, consecuencias que

le pueden parecer desagradables y no las desee, pero ello no es relevante porque prevalece el aspecto cognitivo sobreel volitivo.

3. Dolo e'ent#al o conicionao: El sujeto considera como ($o+a+le que su conducta produca hechos constitutivosde infracción penal, pero no hace nada para evitarlos. *ara establecer si el autor se representó tal probabilidad se debeanaliar la creación o incremento del riesgo a que dio lugar la conducta, como los conocimientos que tenía el autor e* ante.

%i,erencias entre dolo eventual ' culpa o imprudencia consciente: En los dos el sujeto se representa como probablela ocurrencia de hechos constitutivos de infracción penal, por ello se los ha tratado de diferenciar a trav(s de lassiguientes teorías:

%eor&as de la voluntad, del consentimiento o de la aprobación: En el dolo eventual el autor aprueba o presta suconsentimiento frente a la probabilidad de generar hechos descritos como infracción penal, para saber ello hay quehacer un juicio hipot(tico: Ocómo se habría comportado el autor si hubiese sabido previamente que con el resultadoperseguido, produce un resultado antijurídicoP, si la respuesta es que a pesar de ello hubiere actuado ser$ doloeventual, de lo contrario imprudencia consciente. En lo anterior radica su crítica pues se deja en manos del funcionario judicial plantearse algo que el agente no se planteó.

%eor&a de la representación 5 probabilidad4: #olo eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que seprodujese el resultado, y ser$ culpa consciente cuando la probabilidad reconocida por el autor fue vista como muylejana. &a dificultad de lo anterior radica en cómo cuantificar los porcentajes de probabilidad y saber a partir de qu(porcentaje ser$ uno u otra.

%eor&as ecl)cticas: Combina la conciencia de la peligrosidad de la conducta con un elemento volitivo. En el dolo eventualbasta con que el sujeto tome en serio la posibilidad que su conducta pueda dar lugar al acaecimiento de hechosconstitutivos de infracción penal y se conforme con tal posibilidad2 y culpa consciente cuando el sujeto, a pesar deplantearse la probabilidad de dar lugar con su conducta a hechos de infracción penal, confía en que no se producir$n.

Le"i!lación colo*+iana: En el Código *enal del ; el dolo estaba previsto como una forma de culpabilidad, siguiendoun esquema causalista. En el artículo FF del Código del F;;; el dolo ya no es una forma de culpabilidad, sino unamodalidad de conducta, el conocimiento que se eige para el dolo versa sobre los hechos constitutivos de infracciónpenal y no sobre el conocimiento de la antijuridicidad, fueron recogidas las modalidades de dolo directo de primer gradoy segundo grado, en cuanto al dolo eventual se adopta la teoría de la probabilidad, por otro lado el conocimiento y el


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querer, que alude el artículo, versan sobre los hechos constitutivos de infracción penal, con lo que quedan ecluidostodos los elementos del tipo objetivo

& Ot$o! ele*ento! !#+eti'o! el ti(o o el in#!to

"on aquellos requisitos de car$cter subjetivo distintos del dolo, que el tipo prev( para su realiación y consisten entendencias o motivos que el legislador eige en algunos casos. "u importancia radica en que deben estar presentespara que la conducta se adecue al tipo penal. +sí por ejemplo, en el caso del hurto no basta con conocer o querer

apoderarse de una cosa que se sabe es ajena %dolo' ya que es preciso que se realice con el =propósito de obtenerprovecho>. En caso de estar ausente este elemento subjetivo, la conducta no se adecuar$ a tal delito por atipicidadrelativa.

C& I*($#encia o c#l(a

-oncepto ' evoluci)n: *ara el causalismo naturalista o positivismo, la culpa era una forma de culpabilidad, concebidacomo una coneión sicológica del hecho objetivo con la cabea del autor %teoría sicológica'. *osteriormente se elaboróuna teoría normativa de la culpabilidad en la cual se justificó la punibilidad de la culpa en la ausencia del sentimiento decuidado necesario para evitar que se da/aran las personas o los bienes. +ctualmente la doctrina respalda la distinciónen la imprudencia o culpa entre: el aspecto objetivo normativo representado por la infracción del deber objetivo decuidado eigible, que se analia en la antijuridicidad, y el aspecto individual que atiende al poder individual del sujeto de

observar el cuidado debido, que es objeto de estudio en la culpabilidad.

*uede decirse que es culposa la conducta que produce un resultado que era previsible para el autor, a causa de lainfracción del deber objetivo de cuidado que le correspondía en esa situación y de acuerdo con sus conocimientos.

Elementos:

a 'specto objetivo: conformado por los elementos previstos en la descripción típica, por la infracción a un deber objetivode cuidado, y seg)n la mayoría de la doctrina, tambi(n por el resultado. El deber objetivo de cuidado es un conceptonormativo y las fuentes de tales deberes son: &as reglas de cuidado previstas en las leyes, en las normas de car$cteradministrativo, en normas de car$cter t(cnico que rigen en determinadas profesiones2 del principio de confiana2 y de lasnormas de cuidado que le son eigibles a un hombre diligente y prudente en la situación concreta del autor, tomando en

cuenta e* ante sus conocimientos, situación personal, sicológica, cultural, etc.

El n)cleo esencia del injusto en el delito imprudente es la divergencia entre la acción realiada y la que se debió realiaren virtud del deber objetivo de cuidado. En la infracción del deber objetivo de cuidado se distinguen F momentos: elo+eti'oKintelect#al o co"no!citi'o donde se eamina qu( procesos eran previsibles e* ante y los cuidados que debíaadoptar el sujeto para evitar el resultado %criterio de adecuación' o+eti'oKcon#ct#al o )ctico que conduce aeaminar la teoría del riesgo permitido en el caso concreto. Es decir el sujeto debe valorar dentro de los riesgospermitidos, qu( conductas suyas pueden generar resultados de infracción penal, ante los cuales puede desistir oajustarse a las normas de cuidado que sean eigibles, surgiendo los siguientes deberes: deber de omitir accionespeligrosas, deber de preparación e información previa y el deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas.

b 'specto subjetivo: se analian 3 aspectos: volitivo para establecer que el sujeto iba a realiar una conducta final que

no estaba dirigida a ocasionar hechos constitutivos de infracción penal2 el intelectivo o cognoscitivo para determinar laobjetiva representación por parte del sujeto de que, a partir de la infracción al deber objetivo de cuidado, se podríagenerar un resultado penalmente relevante2 y la actitud del sujeto frente al resultado que se representó: si tenía laconfiana que no sucedería, o en que era lejana su posibilidad.

-lases de culpa:

@. C#l(a con!cienteKc#l(a incon!ciente: en la primera el sujeto se representa la posibilidad del resultado constitutivode infracción penal pero, por infravalorar el grado de peligro o en la simple confiana en su buena suerte considera queaquel no se realiar$. En la segunda el sujeto al realiar su conducta ni siquiera prev( la posibilidad del resultado, noadvierte el peligro que un hombre diligente y prudente en su lugar hubiera percibido.


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F. I*($#encia te*e$a$ia e i*($#encia o ne"li"encia !i*(le : +tiende a la gravedad de la infracción de la normaobjetiva de cuidado. &a primera es la m$s grave y se equipara a la culpa grave o lata del derecho civil, en no tener nisiquiera el cuidado que las personas negligentes pueden tener y puede presentarse frente a la culpa consciente einconsciente. 0 la segunda es la falta de diligencia y cuidado mediano u ordinario.

Le"i!lación colo*+iana : En el Código del ; la culpa estaba dentro de la culpabilidad y era una de sus formas. En elartículo F3 del Código del F;;; la culpa est$ regulada dentro del capitulo correspondiente a al conducta punible, se

traslado de la culpabilidad al injusto, se adopto el concepto normativo de la culpa, al incorporarse =infracción al deberobjetivo de cuidado> "e mantuvo la clasificación entre culpa consciente e inconsciente.

D& P$ete$intención

aturale*a ' concepto: El delito preterintencional tiene un tipo subjetivo compuesto, pues incorpora los hechosconstitutivos de infracción penal resultado de una conducta dolosa2 y los de una conducta culposa. "e podría decir quees un delito en donde el autor quiere realiar una conducta que da lugar a unos hechos constitutivos de infracción penal,pero el resultado, siendo previsible, es diferente al querido.

e$uisitos:• Que el tipo preterintencional se encuentre regulado en la parte especial del Código *enal.

• Qu

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