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RESUMEN
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA*
Esta monografía de grado constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la jurisprudencia constitucional en Colombia. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensión de los parámetros constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad policial acusa una lamentable falta de actualidad en su regulación, la cual contiene disposiciones que en diversas oportunidades han sido encontradas contrarias a nuestros principios constitucionales. Es además la actividad en que el Estado más se acerca a los ciudadanos, persigue uno de los bienes más necesitados por nuestro país en estos momentos como es la seguridad, y lo hace además detentando el monopolio de la fuerza. No se pretende pues realizar un estudio crítico de los planteamientos de la Corte constitucional colombiana. Se busca, más bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a través de la compilación de sus muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en funcionamiento en febrero de 1992 hasta el año 2002 inclusive. Sin ese ejercicio compilador todo esfuerzo crítico resultaría apenas marginal. Las reglas constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para la limitación de las facultades policiales en un estado democrático de derecho, sin implicar con ello la absolutización de los derechos individuales, sino abriendo la puerta al razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la convivencia pacífica. Tras introducir al lector en los conceptos de estado de derecho, uso de la fuerza y policía en el estado democrático, el documento aborda en su primera parte la ubicación del multívoco concepto de policía en nuestro ordenamiento jurídico, precisando cada una de sus acepciones, como poder, función o actividad de policía y así mismo, como policía administrativa o policía judicial. Este último punto es tratado con mayor profundidad en la segunda parte, en la cual son expuestos sus caracteres principales, la peculiaridad de su regulación desde la perspectiva de la Corte, y, de gran actualidad, la legitimidad constitucional para el ejercicio de las funciones de policía judicial. En adelante, se centra el análisis en los pronunciamientos jurisprudenciales referentes a tres garantías consagradas en nuestra Constitución, de máxima trascendencia todas ellas para el ejercicio de la actividad policial. Así, se expone en la tercera parte el tema de la reserva judicial de la privación de la libertad así como las diversas excepciones propuestas a dicha reserva a partir del control de constitucionalidad a ellas efectuado por parte de la Corte. En la cuarta parte corresponde la exposición de las reglas referentes a la inviolabilidad del domicilio, pasando por el entendimiento constitucional de dicho concepto, su extensión y titularidad, hasta llegar a los requisitos constitucionales para la práctica de allanamientos y sus excepciones. Como quinta y última parte de la monografía se sintetizan igualmente las reglas jurisprudenciales atinentes a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como apéndice se presenta cuadro que identifica en orden cronológico la totalidad de las sentencias incluidas en la investigación, señalando en qué página del trabajo fueron citadas.
* Monografía de grado presentada por Rafael Nieto Loaiza y Teófilo Pineda Estrada. Pontificia Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurídicas. Febrero de 2003.
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
_____________________ _____________________
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
BOGOTA, D.C.
2003
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TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
RAFAEL NIETO LOAIZA CARLOS TEOFILO PINEDA ESTRADA
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
BOGOTA, D.C.
2003
3
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
_____________________ _____________________
Monografía presentada para obtener el título de Abogado
Director LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
BOGOTA, D.C.
2003
4
TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
RAFAEL NIETO LOAIZA TEOFILO PINEDA ESTRADA
Monografía presentada para obtener el título de Abogado
Director LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado
PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
BOGOTA, D.C.
2003
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Nota de aceptación ___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________ Presidente del Jurado ___________________________ Jurado ___________________________ Jurado
Bogotá D.C., ______ de ______ de 2003
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CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 11
1 LA CONSTITUCIÓN EN MOVIMIENTO 11
2 EL ESTADO Y LA SEGURIDAD 14
2.1 EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO 15
2.2 LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO 17
2.3 ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS 21
2.4 ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICÍA 23
2.5 CARACTERÍSTICAS DE UNA POLICÍA DEMOCRÁTICA 28
3 ANOTACION FINAL 32
PRIMERA PARTE. UBICACIÓN DEL CONCEPTO DE POLICIA 35
1 CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIÓN, ACTIVIDAD 35
2 LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO 54
3 LÍMITES AL PODER DE POLICÍA 59
SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL 63
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1 ASPECTOS GENERALES 63
2 LA REGULACIÓN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL 67
3 FUNCIONARIOS AUTORIZADOS PARA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE POLICÍA JUDICIAL 70
TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES 83
1 RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 83
2 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL 89
2.1 LA FLAGRANCIA 89
2.2 LA DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA 92
2.3 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE 104
2.4 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS 105
2.5 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989) 106
2.6 RETENCIóN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PREVENTIVO 109
3 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 118
CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 128
1 CONCEPTO CONSTITUCIONAL 128
1.1 ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 130
8
1.2 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS 131
1.3 EXTENSION FÍSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO 133
2 EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS 140
3 REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA PRACTICA DE ALLANAMIENTOS 142
3.1 EXISTENCIA DE UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE. 142
3.2 EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES. 143
3.3 MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY 144
4 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO DOMICILIARIO 145
4.1 DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN SU DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO. 146
4.2 EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA. 148
4.3 REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS 149
4.4 PREDIOS RÚSTICOS 154
4.5 LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES 156
4.6 CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE 158
5 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO DOMICILIARIO 159
5.1 ALLANAMIENTOS MASIVOS 159
5.2 NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO 160
5.3 INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES 160
9
QUINTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS 163
1 FUNDAMENTACION DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS 164
2 EXTENSIÓN DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS 168
3 SOBRE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS 170
4 ¿EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS? 175
BIBLIOGRAFÍA 181
TABLA DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 193
10
INTRODUCCIÓN
1 LA CONSTITUCIÓN EN MOVIMIENTO
Si bien nuestro país se precia de haber sido pionero en la consagración del control
constitucional de las leyes por vía de acción, no es menos cierto que la dinámica de dicho
control ha logrado trascender de manera impactante a la sociedad, no sólo por su difusión,
sino por sus implicaciones, apenas al final del siglo veinte, con la creación de un tribunal
independiente y especializado en el tema constitucional. Así mismo tampoco es un secreto
la honda repercusión que ha tenido para nuestra estructura estatal y nuestra sociedad la
creación de un mecanismo expedito de protección de los derechos fundamentales como lo
es la acción de tutela, en la cual son buscadas con creciente afán las soluciones a la
patológica inacción del Estado en buena parte de sus funciones. Esa acción, en que el juez
es intérprete directo de la Constitución Política en función de establecer de qué manera y en
qué medida un derecho es amenazado o violado, hizo necesaria la presencia de un ente
unificador de la hermenéutica constitucional que en su alto rango propugnara por el
desarrollo armónico y consecuente de la muy joven carta política.
Transcurridos cerca de 11 años de funcionamiento de la Corte Constitucional, su
jurisprudencia ha removido las bases de nuestra sociedad, acercándonos a todos a esa idea
de Estado que, si bien presuntamente emana de nosotros como “constituyente primario”,
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fue siempre lejana y desconocida, cuando no represiva o simplemente apática. Más allá de
lo criticable en ellas, las decisiones de la Corte Constitucional generan la vinculación al
imaginario colectivo de contenidos constitucionales que estáticamente considerados son
incapaces de captar atención más allá de las aulas de derecho. A través suyo –así sea sólo
por los informes de prensa- el hombre común descubre, y, en el mejor de los casos,
reivindica esa emanación de su poder ciudadano que es la Constitución Política y hasta
encuentra en ella esperanza, aunque no siempre fundada, para sus necesidades
insatisfechas.
La jurisprudencia constitucional es entonces, en su enorme extensión y multiplicidad
temática, un ejercicio pedagógico dirigido a todos los actores sociales, y en especial al
propio Estado, al que obliga a mantener el texto constitucional como horizonte de su
acción, ya no de manera abstracta y como letra inmóvil, sino como concordancia y
consecuencia permanente. En tal medida, resulta lógico pensar que debe propugnarse por
que dicho ejercicio pedagógico sea capaz de llegar a todos, y en mayor medida a los
funcionarios del Estado, frente a cuyo ejercicio del poder la Constitución se erige
originariamente.
Ello resultaría sencillo si habláramos de esa jurisprudencia como de un texto monolítico y
referido a una realidad homogénea y estática. Pero la realidad es completamente distinta. La
demanda que la sociedad hace de la labor de la Corte Constitucional, expresada a través de
sus sentencias, conduce a una producción masiva de decisiones, referidas igualmente a
innumerables matices de una realidad permanentemente cambiante y heterogénea. A ello se
suma, además, la existencia de circunstancias en las que la propia visión del juez
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constitucional sobre un mismo punto es tan cambiante con las circunstancias, que no
permite colegir un principio interpretativo claro y decantado.
Para el funcionario público, operador de la ley y de la Constitución, la asimilación de la
jurisprudencia constitucional requiere entonces de enormes esfuerzos sistematizadores que
le ofrezcan la visión de los innumerables matices que la realidad objeto de su función
abarca, y de la manera como ellos han sido estudiados por la Corte Constitucional. Al decir
nuestra Constitución en su artículo 4 que ella misma es “norma de normas” y que “[e]n
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se
aplicarán las disposiciones constitucionales”, no puede bastarle ya a aquel funcionario el
conocimiento de la ley que regula su función, sino que ésta deberá circunscribirse a un
entendimiento constitucional específico.
El presente trabajo constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la
jurisprudencia constitucional. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensión de los
parámetros constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad
policial acusa una lamentable falta de actualidad en su regulación, la cual contiene
disposiciones que en diversas oportunidades han sido encontradas contrarias a nuestros
principios constitucionales. Es además la actividad en que el Estado más se acerca a los
ciudadanos, persigue uno de los bienes más necesitados por nuestro país en estos momentos
como es la seguridad, y lo hace además detentando el monopolio de la fuerza.
No se pretende en esta oportunidad realizar un estudio crítico de los planteamientos de la
Corte. Se busca, más bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a través de
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la compilación de sus muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en
funcionamiento en febrero de 1992 hasta la fecha. Sin ello, todo esfuerzo crítico resultaría
apenas marginal. Las reglas constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para
la limitación de las facultades policiales en un estado democrático de derecho, sin implicar
con ello la absolutización de los derechos individuales, sino abriendo la puerta al
razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la
convivencia pacífica.
En ese orden de ideas, presentamos a continuación ciertas consideraciones previas en torno
al derecho a la seguridad y el uso de la fuerza en el estado de derecho.
2 EL ESTADO Y LA SEGURIDAD
“El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescindibles del hombre”, reza la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. Desde entonces, la seguridad, entendida como la situación en la cual
los hombres pueden disfrutar libremente y sin perturbaciones de sus derechos y libertades,
no sólo es la misión esencial del Estado sino también un derecho fundamental de todos los
seres humanos.
Para asegurar esas condiciones es que, desde hace siglos, las comunidades humanas han
escogido a unos de entre ellos para confiarles el uso de la fuerza para la defensa y
protección de los derechos de todos. Esos escogidos son los policías.
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Tienen los policías un privilegio enorme: la potestad de usar la fuerza, incluso las armas
cuando es necesario. Pero tal potestad les ha sido entregada bajo unas estrictas condiciones
y con unas clarísimas responsabilidades: primero, sólo pueden hacer uso de ella para
beneficio de los miembros de la comunidad, de quienes en ellos han confiado. La policía
no es “la manifestación del poder ante el ciudadano sino el poder del ciudadano”.
Segundo, tal poder debe ejercerse en el marco de lo que la ley ordena. Tercero, debe
hacerse bajo el más absoluto respeto por los derechos y libertades de sus conciudadanos.
Hoy, la seguridad es el anhelo más hondo de todos los colombianos. Y la Policía es la
herramienta fundamental con que cuenta la sociedad colombiana para lograrla.
2.1 EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO
En estricto sentido, y más allá de su mero significado literal, la fuerza es el conjunto de
instrumentos y procedimientos de que se vale el derecho para obligar al cumplimiento de la
ley. La fuerza es el medio a través del cual el derecho, primero, invita y presiona a la
persona obligada para que cumpla lo que debe, es decir lo que ordena la norma, después,
sanciona al responsable de la violación de la ley, y, finalmente, asegura el resarcimiento del
daño causado.
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La violencia, por el contrario, supone el uso ilegítimo de la fuerza. Es decir, el uso
indiscriminado de la fuerza, sin respeto alguno por el derecho y por los principios éticos o
con infracción deliberada de los mismos.
Es un hecho que existen asesinos que matan a sus semejantes. Por el otro lado, el que se ve
amenazado por un asesino, tratándose de su propia vida podrá - si así lo quiere y busca vivir
el amor fraterno hasta el martirio - preferir la muerte antes que matar o, si le es posible, sólo
herir al agresor. Pero si le ve atacar a niños, a mujeres, a seres inocentes e indefensos,
¿deberá abstenerse de toda fuerza para impedir el crimen? Si se respondiera
afirmativamente, se reforzaría la ley de la jungla con el comportamiento práctico, puesto
que, desgraciadamente, con frecuencia no es posible contener la violencia sino oponiéndole
la fuerza. Este es nada menos que el derecho de la legítima defensa, principio esencial del
derecho natural y pilar sobre el cual se edifica todo el derecho. Hay bienes de tal
importancia que su defensa contra la agresión injusta es, sin duda, legítima.
Lo que es verdad de las personas individuales, lo es también de las colectividades que
tienen sus derechos, ya como instituciones, ya representen la suma de las personas
individuales que son sus miembros.
Si supusiéramos la existencia de una obligación moral que prohibiera el uso de la fuerza,
sus repercusiones prácticas conducirían al triunfo de la violencia brutal, dejando las manos
libres a los criminales. Por aquellos que son atacados injustamente es por lo que se recurre
a la fuerza, siempre que sea necesario y con proporción al ataque, para impedir que logren
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su propósito dichos agresores. Por supuesto, se insiste, se entiende que sólo es lícito usar la
fuerza si no hay otro medio para impedir la injusticia.
Qué duda cabe de que la libertad humana es capaz de desencadenar un injusto conflicto y
causar un daño. Lo vemos en nuestro país con triste, brutal e inusual frecuencia. En
determinadas condiciones ese conflicto injusto y ese daño permiten, y con mucha
frecuencia obligan, a usar las armas para la defensa del agredido, para evitar la ocurrencia
del daño o para sancionarlo. Es la defensa de los inocentes contra la injusticia y es la
salvaguardia de sus derechos y posesiones legítimas frente a aquellos que pretenden
vulnerarlos. Es la lucha por la vida y por la dignidad humana.
La paz encuentra su base en la justicia y en el orden. Y la defensa de la paz ha exigido
siempre el riesgo, incluso, de la guerra. Supone, en todo caso, la posibilidad de que las
sociedades cuenten con hombres armados para que, si fuese necesario, se encarguen de
asegurar el derecho y el orden y de contener y someter a los violentos.
2.2 LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO
Siempre que aludimos al Estado, de algún modo, directo o indirecto, aludimos al orden
jurídico, al derecho.
A pesar de las sutiles o importantes diferencias conceptuales y filosóficas entre unas y otras
corrientes de análisis, todos quienes estudian el Estado coinciden en entenderlo como un
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poder de mando. Es decir, como un poder con fuerza imperativa para crear un conjunto de
normas de conducta, postularlas como obligatorias y hacerlas cumplir. Wiese dice que el
Estado “es un mando supremo más fuerte que la fuerza de los débiles y más fuerte que los
fuertes”. Como mando, el Estado deber ser estable, tiene la pretensión de ser legítimo, y se
propone asegurar la convivencia duradera y ordenada entre todos sus habitantes.
Su legitimidad consiste en que, además de detentar el poder, cuente con autoridad. Cuando
así ocurre, la obediencia a lo que el Estado manda se da espontáneamente y sólo será
necesario el uso de la fuerza frente a unos pocos renuentes.
Cuando hablamos de soberanía, decimos, en palabras sencillas, que el Estado es soberano
en la medida en que excluye cualquier superior jerarquía y subordina en su jurisdicción, es
decir dentro del ámbito del territorio delimitado por sus fronteras, a todas las otras
voluntades y poderes.
Ese poder soberano se expresa, precisamente, en la facultad de definir cuales son las
normas que regulan el devenir social en su territorio. Con miras a cumplir su finalidad, el
Estado necesita de un conjunto de normas, de reglas de acción destinadas a poner en orden
las relaciones entre los hombres. Al conjunto de esas normas, al orden jurídico del Estado,
lo llamamos, desde los romanos, derecho. Sobre esta base decimos que el Estado es, por
definición, creador, definidor y sancionador del derecho.
No se concibe Estado sin derecho. Ni es el derecho una realidad positiva si lo separamos
del Estado.
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Ese conjunto de normas que conforman el orden jurídico, ese derecho, reúne unas
características que lo individualizan. Primero, esas normas de comportamiento regula
acciones humanas y no los actos no volitivos de hombre o los fenómenos naturales.
Segundo, son imperativas, es decir imponen una obligación: mandan, establecen un deber
ser al que las conductas deben adecuarse. Tercero, tienen carácter obligatorio, son de
necesario cumplimiento. Finalmente, suponen la posibilidad, en última instancia, de recurrir
a la fuerza para imponer su cumplimiento o para sancionar su violación.
Por otra parte el derecho es esencialmente violable. “Si faltase la posibilidad del entuerto -
diría García Maynez -, no tendría sentido la afirmación del Derecho, porque no se podría
constituir una distinción entre las acciones justas y las injustas y no habría lugar para una
norma de obrar”.
“La violación reiterada de una norma no destruye su validez. Que el pez grande devore al
chico, o que el pueblo fuerte sojuzgue al débil, no demuestra que así deba suceder,
simplemente indican que así sucede”.
La posibilidad de violación de una norma no resta sino que por el contrario reafirma su
obligatoriedad, porque el poder del Estado se encarga de garantizarla. El imperativo
jurídico no es una obligación de espontáneo cumplimiento. Es un “deber ser” que se exige.
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La coercibilidad, es decir la posibilidad última de recurrir a la fuerza para asegurar su
cumplimiento, es la característica final del derecho, y también su elemento esencial.
El derecho tolera e incluso prescribe el empleo de la fuerza. Lo que castiga es la violencia,
la fuerza fuera del derecho.
La fuerza es el medio para asegurar la observancia del derecho, de los preceptos, de las
normas de la reglas de comportamiento, de la obligación. Y para sancionar su
incumplimiento, su violación. Cuando estos no son acatados, se exige de determinadas
autoridades que obtengan su cumplimiento coactivamente.
La impunidad no es otra cosa que la rutinaria ausencia de sanción a la violación de una
norma jurídica, a la violación del derecho. Cuando se viola el derecho y esta conducta no
se sanciona estamos frente a una injusticia. Porque la justicia es la vigencia del derecho y
la posibilidad de hacerlo efectivo. Para hacer justicia se requiere, muchas veces, la
posibilidad de recurrir a la fuerza para asegurar la vigencia del derecho.
Como es el Estado el que crea, aplica y sanciona el derecho, pretende para sí el monopolio
del uso de la fuerza, con el fin de asegurar su cumplimiento. El poder de la fuerza es así
uno de los atributos esenciales del Estado. Sin ese poder, la soberanía no sería más que una
farsa y la autodeterminación un deseo. Sin ese poder, la sociedad quedaría expuesta a los
avatares de la inseguridad ciudadana, a la ley de la selva, al caos, a la anarquía, al imperio
de los violentos. El poder de la fuerza en el Estado es, como el que más, un poder
absolutamente legítimo.
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De ahí la enorme responsabilidad que cae en hombros de aquellos que, al interior del
Estado, han sido designados como depositarios de ese poder inmenso de usar la fuerza. De
ahí también la necesidad de establecer unos límites y unas condiciones para el ejercicio de
ese poder.
El ejercicio de la fuerza exige un marco claramente determinado. Ese marco lo da,
precisamente, el derecho. El uso de la fuerza fuera del derecho, decíamos al inicio, es un
simple fenómeno de violencia. Lo es también, debemos recalcarlo, cuando es el Estado el
que usa la fuerza por fuera del derecho.
En cualquier caso, el Estado de Derecho es un muro de contención contra el absolutismo y
la arbitrariedad, contra el imperio de la violencia. Lo que hace la diferencia entre los
Estados de Derecho y los que no los son es la limitación, por el derecho y en el derecho, del
específico poderío de que el Estado disfruta en términos de la autonomía y las libertades del
individuo y la forma en que es regulada la interferencia del Estado en la órbita individual.
2.3 ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS
No debe haber temor en afirmar que el objetivo de todo Estado de Derecho, y de las
instituciones que analizamos, tiene su razón de ser y su eje fundamental en alcanzar unas
garantías suficientes que aseguren los derechos fundamentales de la persona humana. El
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establecimiento constitucional y legal y su vigencia formal y práctica es el objetivo del
Estado de Derecho.
Frente al Estado absoluto del ancien régime, frente al Estado totalitario y, en general, frente
a todo Estado violento, el Estado de Derecho busca la protección, la garantía y la
realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Estado de Derecho
y los derechos y libertades humanas son el fruto histórico de la lucha del individuo frente al
ejercicio abusivo - violento - de quien detenta el poder. Son el triunfo supremo de la
comunidad y el individuo, tras siglos y siglos de lucha, sobre aquellos que, alegando los
títulos y las razones más diversas o simplemente recurriendo a la violencia, pretendieron
imponer su voluntad a los demás.
La Constitución colombiana está construida sobre la base del respeto de la dignidad de la
persona humana y las autoridades tiene su razón de ser en la protección de los derechos y
libertades de los habitantes. Más aún, consagra e individualiza una extensísima lista de
ellos que pueden encontrarse a lo largo de su título II y establece un conjunto de acciones y
mecanismos de defensa tales como el habeas corpus y la tutela.
Por supuesto, la relación entre derechos humanos y Estado de Derecho no se agota en la
estipulación formal, declamatoria o retórica de los mismos. No basta con su declaración
constitucional o con la consagración de garantías jurídico formales. El Estado de Derecho
debe implicar un proceso dinámico de democratización de estos derechos y un esfuerzo real
y práctico para su realización plena.
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Así, en términos de Elías Díaz, en el Estado de Derecho “primero, es necesario que los
derechos humanos se concreten y se hagan efectivamente vigentes a través de su protección
formalizada e institucionalizada en el ordenamiento jurídico positivo; sin esto, los
derechos humanos son sólo grandes palabras; segundo, vinculado a lo anterior, se
requiere que los mecanismos socioeconómicos se dirijan y planifiquen con vistas a lograr
para todos los hombres la realización efectiva material de esos derechos”.
2.4 ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICÍA
Hechas las anteriores consideraciones, podemos entrar a estudiar las relaciones entre el
Estado de Derecho, la Fuerza Pública y la Policía.
En Colombia, la Constitución prescribe para la rama ejecutiva del Estado el monopolio de
la fuerza. Y establece que la Fuerza Pública, garante fundamental de este monopolio, estará
conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Es la Fuerza Pública, enorme y
sobrecogedora responsabilidad, la que tiene a su cargo el uso de la fuerza para asegurar el
derecho.
Hemos dicho que, como ninguno, el poder de la fuerza del Estado de Derecho es
absolutamente legítimo. Y hemos dicho también, que esta legitimidad es la más frágil y la
más expuesta a perderse rápida y fácilmente. El Estado deriva su legitimidad en el uso de
la fuerza de su plena y permanente conformidad con el orden jurídico.
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La Fuerza Pública tiene, pues, un marco claro dentro del cual moverse en la búsqueda de la
aplicación del derecho. Primero, debe recordar que sólo puede hacer aquello que la ley le
permite y que todo lo demás le está prohibido. Y lo que haga, además, debe hacerlo como
lo ordena la ley y no de otra manera. El ejercicio de la fuerza debe hacerse sobre la base
del derecho y dentro de lo que el derecho establece. Es el derecho el que determina los
límites exactos del ejercicio de la fuerza y a él deben someterse los miembros de la Fuerza
Pública.
En otras palabras, los militares y los policías podrán - y deberán - realizar todos y cada uno
de sus actos única y exclusivamente sobre la base de lo que la ley preexistente establece.
En su expresión individual el policía o el militar sólo podrá hacer aquello que la ley le
permite. Su actividad está, por decirlo en términos de administrativistas, reglada. Lo
demás, como a cualquier otro funcionario público, le está prohibido. Además, está
obligado a realizar todo lo que la ley le ordena. En otras palabras, deberá ser sancionado
cuando en sus actuaciones vaya más allá de lo prescrito en la ley o cuando no haga lo que la
ley ordena. Siempre debe actuar, entonces, conforme a derecho. Sus acciones, todas,
deberán estar sujetas a control. Podrá, dado el caso, ser sancionado, y su acción reparada,
tanto por exceso en su comisión como por omisión en el cumplimiento de sus deberes.
A la Fuerza Pública se le ha confiado la posibilidad del uso de la fuerza de las armas. No
sólo puede sino que, cuando la situación así lo exija, debe usarlas, pero siempre empleando
única y exclusivamente los medios autorizados por la ley o el reglamento y procurando
causar el menor daño a la integridad personal de la población.
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La Fuerza Pública no crea normas jurídicas sino que actúa, no decide sino que ejecuta y
despliega la fuerza instituida como medio para alcanzar los fines de la sociedad y el Estado,
por orden superior y de acuerdo con el derecho.
La Fuerza Pública, en otras palabras, es el medio a través del cual el Estado asegura la
aplicación de la ley para garantizar la protección de la colectividad y, más precisamente, los
derechos y libertades de los individuos de esa colectividad. Esa aplicación, se insiste,
deberá hacerse en el marco de lo que la ley misma permite: no se puede violar la ley so
pretexto de defenderla. La Fuerza Pública no puede vulnerar los derechos y libertades de
los ciudadanos con la excusa de protegerlos.
Es que, en últimas, la vigencia de estos, los derechos y libertades fundamentales, es el fin
del Estado mismo, como que expresa la concreción de los anhelos de desarrollo, progreso y
paz de los ciudadanos. Esa vigencia requiere que, en la realidad cotidiana, todos y cada uno
de los habitantes del Estado puedan disfrutar efectivamente del ejercicio de estos derechos
y libertades.
Para ello resulta fundamental que todos los mecanismos del Estado se dirijan al objetivo de
lograr el disfrute de esos derechos y libertades. Mecanismos que, salta a la vista, incluyen a
la Fuerza Pública. Máxime cuando estos tienen como fin la aplicación de la ley y la
prevención del delito.
Si en el caso de las Fuerzas Militares la Constitución les señala el objetivo de “defender el
orden constitucional” y, dentro de él, los derechos y libertades que allí están consagrados, a
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la Policía la carta les asigna de manera directa e indudable, con meridiana claridad, “el
mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. La Policía
tiene su razón de ser en la defensa y protección de los derechos humanos y en la búsqueda
de la paz y todas sus funciones se explican y justifican en torno a ello.
Lo que llamamos seguridad es, entonces, la situación en la cual las personas, los habitantes
todos, sin discriminación ni privilegios de ninguna clase, pueden disfrutar materialmente de
sus derechos y libertades fundamentales. La inseguridad, por consiguiente, no es otra cosa
que el estadio en el cual esos derechos y libertades son vulnerados (a través del delito, por
ejemplo), o es imposible o no hay certeza en su efectivo y tranquilo disfrute.
Y, para ello, la sociedad y el Estado le han entregado a la Policía nada menos que la
responsabilidad de aplicar la ley, prevenir e investigar el crimen, proteger a los ciudadanos,
en otras palabras, garantizarles el disfrute de sus derechos y libertades usando, incluso, si
fuese necesario, el poder intimidante y represivo de la fuerza.
Una consecuencia indispensable del Estado de Derecho en Colombia es la de que su Fuerza
Pública, y en ella la Policía, por definición, está sujeta a la autoridad civil y bajo sus
órdenes. Y esa subordinación opera no sólo en el nivel formal, con los soportes
constitucional y legal necesarios, sino en la práctica cotidiana. Si no fuese así, la Fuerza
Pública correría el riesgo de ir en contravía de su propio carácter, y se generaría,
paralelamente, un desequilibrio al interior de las instituciones del Estado.
26
En todo caso, debe señalarse que, en virtud de su naturaleza civil, las órdenes dadas a la
Policía no son, a diferencia de las órdenes militares, de estricto cumplimiento. Tienen
carácter reflexivo. El policía podrá - y aún deberá - impugnar la orden cuando esta entrañe
la violación de la Constitución, de las leyes o de los reglamentos. Si el policía cumpliese la
orden no ajustada a derecho, será responsable tanto él como el superior que la emitió. En la
policía opera, es indudable, el principio de autoridad, pero no tienen cabida, sin embargo, el
principio de la obediencia debida y su correspondiente eximente de responsabilidad. Así lo
dice la Carta en el artículo 91 cuando establece que “en caso de infracción manifiesta de un
precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de
responsabilidad al agente que lo ejecuta”.
La Fuerza Pública es un servicio a cargo y bajo la responsabilidad del Estado. Como
cualquiera de los servicios del Estado, pero en especial por su carácter y la naturaleza de
sus funciones, debe ser prestado a los ciudadanos sin distingo ni consideración de ninguna
especie. La Fuerza Pública tiene que ser absolutamente apolítica. Ello supone, por
supuesto, entenderla como un servicio público y promover su profesionalidad. Es la no
deliberancia de la que habla desde hace más de un siglo nuestra Carta Magna.
En particular, la Policía es, dentro de todas las instituciones del Estado, la de mayor
presencia y cercanía a los ciudadanos. Por un lado, su misión y sus funciones giran
alrededor de la ciudadanía. Por el otro, el grueso de sus actividades suponen y exigen,
precisamente, un contacto inmediato y cercano con la comunidad. Finalmente, es el único
servicio público existente en nuestras comunidades para las ocasiones de crisis.
27
Hoy, en los albores del siglo XXI, la seguridad está concebida como un servicio que, aún
cuando exige la colaboración del destinatario, es responsabilidad primordial del Estado, al
cual se le confía, para el cumplimiento de su tarea, la posibilidad de hacer uso de la fuerza a
través de los organismos policiales o militares. La Policía es, básicamente, un servicio
público. Y sus miembros son, por ende, servidores públicos.
La Policía no puede ejercer sus poderes, por consiguiente, sino en la búsqueda de los
intereses de la sociedad y dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente.
Frente a la enorme prerrogativa de poder usar la fuerza en caso necesario, la sociedad ha
puesto paralelamente en cabeza de la Policía Nacional una responsabilidad y unos deberes
inmensos. La Policía está obligada a utilizar su poder sólo en ejercicio de sus funciones y
en la medida estricta en que sea necesario para alcanzar su objetivo. Nunca, en
consecuencia, deberán sus miembros hacer uso de él con fines y objetivos propios o
individuales.
2.5 CARACTERÍSTICAS DE UNA POLICÍA DEMOCRÁTICA
2.5.1 La Policía es en su misión, estructura, funcionamiento y control, un servicio público
democrático
La Policía es un cuerpo armado creado por el Estado, de naturaleza civil y cuya misión,
estructura y funciones están determinadas en la Constitución y las leyes, normas jurídicas
28
de origen democrático. En consecuencia el servicio policial debe tener un carácter
exclusivamente civil y debe estar desprovisto de cualquier tinte militarista. Por ese
carácter, los policías tienen un espacio de reflexión y decisión autónomo e indelegable y no
pueden acogerse al principio de “obediencia debida”. Así mismo, deben realizar todas sus
tareas no sólo con pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales sino, más aún,
en la dirección exclusiva de proteger y defender esos derechos. Por las mismas razones, la
Policía debe contar con una código deontológico propio, que refleje su naturaleza, carácter
y misión y, lo que es más importante, debe cumplirlo rigurosamente. La Policía cumple un
servicio público y, por ello, los miembros los ciudadanos tienen derecho a participar en la
elaboración y de las políticas policiales y a colaborar en su ejecución en aquello que sea
pertinente. Finalmente, la Policía está obligada a rendir permanentemente cuenta de sus
acciones y debe estar abierta al escrutinio de los organismos de control, de los medios de
comunicaciones, de la opinión pública y, en cada localidad, de la comunidad misma.
2.5.2 La Policía está al servicio de la comunidad
El servicio a la comunidad es el componente esencial y no uno periférico de la misión de la
policía. Las prioridades de la Policía deben ser concordantes con las necesidades y
preocupaciones de la comunidad. Es la comunidad la que determina que Policía quiere. La
seguridad y el orden no son imposiciones de la Policía a la comunidad sino más bien, el
sello que identifica a las comunidades que hacen suya la responsabilidad de mejorar su
calidad de vida. La Policía y la comunidad deben verse los unos a los otros como parte de
una empresa común y trabajar en consonancia. En consecuencia, la comunidad tiene el
29
derecho, y también el deber, de colaborar con la Policía en el cumplimiento de su misión.
De hecho, sin esta colaboración, organizada o espontánea, es muy difícil para la Policía
cumplir sus tareas eficaz y eficientemente. Finalmente, la Policía tiene el deber de ser
apolítica y no puede deliberar sino en relación con aquellos asuntos propios de su servicio.
Pero también tiene el derecho de no ser objeto de manipulación política o de intentos de
que desvíe sus esfuerzos y realice sus funciones por motivos que no correspondan a la
naturaleza de su servicio a la comunidad.
2.5.3 La Policía tiene por misión fundamental y razón de ser la protección y defensa de
los derechos y libertades de todos lo habitantes
La Policía no solamente debe realizar sus tareas ciñéndose estrictamente a lo que la
Constitución y la ley establecen, con pleno e irrestricto respeto de los derechos y libertades,
sino que encuentra su misión y razón de ser en su defensa y protección. Es cierto e
innegable que sería un contrasentido violar la ley con el pretexto de defenderla y que los
derechos humanos son el límite fundamental del accionar policial. Pero es aún más
importante saber que, más que una camisa de fuerza, la defensa y protección de los
derechos humanos de todos los habitantes del territorio nacional, colombianos y
extranjeros, es la razón última de la existencia de la Policía. En consecuencia, la Policía
nunca debe usar la fuerza sino cuando sea indispensable y en la medida estricta en que sea
necesario hacerlo.
30
2.5.4 La Policía forma parte de la estructura de la administración de justicia y debe actuar
en consonancia con esa realidad
La tarea fundamental de la Policía es de prevención, y en ese sentido debe evitar que el
delito, y con el la violación del derecho fundamental, se produzca. Pero no es menos cierto
que, con frecuencia, la Policía está obligada a la represión del delito y a la persecución y
captura del delincuente. Ello supone actuar de conformidad con los principios básicos del
sistema penal y, como policía judicial, bajo las instrucciones de jueces y fiscales. La
coordinación y cooperación entre la Policía y los otros funcionarios de la administración de
justicia es indispensable para dar una respuesta adecuada a la criminalidad común y
organizada.
2.5.5 La Policía debe ser un servicio profesional e idóneo
Su carácter profesional supone que limite sus funciones a las establecidas en la
Constitución y las leyes y que las ejecute con estricto apego a lo que dichas normas
establecen. Y como profesión que es, la policía debe contar con su propio código
deontológico y actuar de conformidad con él. Por supuesto, la policía debe contar con
sistemas de selección y formación especializada de personal, capacitar continua y
permanente a sus miembros y permitir su desarrollo, ascensos y promociones de acuerdo
con un plan de carrera. Para ser efectiva, la tarea policial debe ser planificada
administrativa y operativamente, en coordinación con los otros miembros de la
administración de justicia y los funcionarios responsables del manejo del orden público en
31
el gobierno, siempre de acuerdo con las necesidades de la comunidad y de manera flexible
y susceptible de evaluación.
3 ANOTACION FINAL
Al momento de culminación de la presente investigación, se encuentra nuestro país bajo la
vigencia del estado de conmoción interior. Al amparo de dicho estado de excepción fue
promulgado por el gobierno nacional el decreto 2002 de 2002. En él fueron consagradas
diversas medidas limitativas de manera especial de derechos fundamentales estudiados en
este trabajo como son la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad
de las comunicaciones privadas. Por disposición constitucional, el decreto 2002 de 2002 fue
estudiado por la Corte Constitucional, tras lo cual dicho organismo emitió un comunicado
de prensa con fecha 25 de noviembre de 2002 en que sólo dio a conocer la parte resolutiva
del fallo (proceso RE 123, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra). Para la fecha de
cierre del presente trabajo, la sentencia correspondiente al proceso RE 123 no ha sido
publicada.
No obstante lo anterior, anexamos a continuación una enumeración de las medidas
contenidas en el decreto que tocan con los temas del presente trabajo, agregando si la
medida fue encontrada exequible o no por la Corte constitucional:
32
a. Designación de fiscales, unidades del Cuerpo técnico de investigaciones y de
agentes del ministerio público por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la
Procuraduría General de la Nación respectivamente, en las unidades operativas
menores de la fuerza pública, con el fin de acompañar las operaciones de éstas.
(Artículo 1 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.
b. Captura con base en comunicación verbal de la autorización judicial previamente
escrita por existir urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho
fundamental en grave o inminente peligro. (Artículo 2 inciso 2 del decreto 2002 de
2002). INEXEQUIBLE.
c. Captura del sospechoso sin que medie autorización judicial, cuando existan
circunstancias que imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia
insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o
inminente peligro. (Artículo 3 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.
d. Interceptación de comunicaciones privadas por parte de organismos que cuenten
con atribuciones permanentes de policía judicial, previa autorización judicial, con el
fin de buscar pruebas judiciales o de prevenir la comisión de delitos (Artículo 5 del
decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE "bajo el entendido
de que existen hechos externos e inequívocos para la comisión de delitos
relacionados con las causas de perturbación del orden público".
e. Aportación de grabaciones obtenidas como pruebas en los respectivos expedientes
(Artículo 5, parágrafo, inciso 2, decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE "bajo el entendido de que las que no sirvan como prueba serán
entregadas al interesado y que no existan copias".
33
f. Interceptación de comunicaciones con base en comunicación verbal de la
autorización judicial previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea
necesario para proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro
(Artículo 5 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.
g. Allanamiento con base en comunicación verbal de la autorización judicial
previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea necesario para
proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro (Artículo 6 inciso 3
del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.
h. Registro domiciliario sin autorización judicial cuando existan circunstancias que
imposibiliten la obtención de dicha autorización, siempre que haya urgencia
insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o
inminente peligro (Artículo 7, decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.
34
PRIMERA PARTE. UBICACIÓN DEL CONCEPTO DE POLICIA
1 CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIÓN, ACTIVIDAD
La multivocidad del concepto “policía” hace forzosa la aclaración de sus alcances en el
marco de la jurisprudencia constitucional. Si bien cuenta con diversas acepciones, todas
ellas tienen como denominador común el hecho de confluir de alguna manera a la
limitación de libertades personales en aras de la preservación del orden público. A pesar de
ese factor común, la manera como dichas acepciones son entrelazadas y empleadas por la
Corte constitucional genera un panorama confuso sin cuya aclaración no sería posible para
el lector obtener una idea concreta sobre este tema en nuestro ordenamiento.
En una primera mención, en sentencia referida a las posibilidades de limitación de ciertas
actividades lucrativas con el fin de preservar el orden público la Corte dijo:
“Como es bien sabido, el poder de policía administrativa general consiste en un
conjunto de actividades administrativas que tienen por objeto la expedición de
reglas generales y de medidas individuales necesarias para el mantenimiento del
orden público1. Es, pues, una específica forma de actividad administrativa que
1Cfr. Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, 9a edición, Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1987, p. 191. Cita hecha por la sentencia T425 de 1992.
35
obedece al principio de que la actividad de los particulares tiene límites necesarios
que se imponen a través de la ley en aras de la convivencia social”.2
De allí es posible extractar los primeros elementos de esta acepción de “Poder de policía
administrativa general”:
a. Es un conjunto de actividades administrativas
b. Su facultad regulativa abarca tanto reglas generales como medidas individuales
c. Persigue el mantenimiento del orden público
La generalidad de esta definición hace pensar en un principio que de ella se deben derivar
dos especies: Una referida a la facultad regulativa general y otra referida a la aplicación de
medidas individuales.
En pronunciamiento posterior, la Corte agrega nuevos elementos al tema, particularmente
refiriéndose a la “Función de policía”, no obstante no definirla con claridad.
- Poder de policía: “atribución o facultad de expedir normas, - leyes o reglamentos -,
que limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el
orden público interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y
moralidad públicas. Esta potestad normativa reposa en el legislativo (CP art. 150-
2 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón.
36
1, 150-2 y 152-a.) y, residualmente, en las Asambleas Departamentales, a las
cuales corresponde dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de
disposición legal (CP art. 300 num. 8)”.3
- Función de policía: “La función de policía puede dar lugar al ejercicio de la
potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas. El ejercicio de
la función de policía exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, así como
la escogencia de los medios más benignos y favorables para proteger los derechos
fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen
sobre la comunidad” .4
Por el contexto del fallo citado es posible aclarar que de dicha “Función de policía” emana
la posibilidad de imponer sanciones, en el entendido de que dichas sanciones se causan por
la contravención de los ordenamientos expedidos en uso del “Poder de policía”. Así pues,
en ejercicio de la Función de policía se hacen cumplir los mandatos emanados del Poder de
policía. Por lo demás, se radica de manera expresa ese ejercicio de aplicación normativa en
cabeza de autoridades administrativas.
En el fallo T506 de 19925, citando la doctrina nacional se ofrece una definición de lo que
es la “policía administrativa”:
3 Sentencia T490 de 1992. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz 4 Ibídem 5 MP. Ciro Angarita Barón
37
“La policía administrativa, se ha definido como ´el poder o facultad que tienen las
autoridades públicas para fijar las limitaciones a la actividad de los gobernados,
con el fin de mantener el orden público´6“.
Como se puede ver, la diferenciación concreta de las diversas acepciones del concepto
“Policía” aún no parece zanjada en términos de la nomenclatura empleada. Otro fallo del
mismo año entra en una definición más extensa, aportando un mayor número de
características importantes para la correcta representación de una idea de policía aunque el
manejo de la terminología continúa siendo inexacto:
“El poder de policía es el conjunto de acciones concretas, de orden material, de
que disponen las autoridades para mantener el orden público y controlar los
comportamientos que en la sociedad se dirijan a alterarlo. Es pues un poder
material, sin perjuicio de su carácter reglado, como consecuencia de la sumisión de
las autoridades a la ley en todo Estado de Derecho (art. 6o. C.N.). Por lo tanto es
necesario distinguir entre el poder de policía y la regulación jurídico policiva. El
artículo 218 de la Carta defiere a la ley la reglamentación policiva y define a la
"policía nacional" que ejerce el poder de policía, como un cuerpo armado
permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y
6RODRIGUEZ, Libardo, Derecho administrativo General y Colombiano. Quinta Edición. Bogotá: Editorial Temis,.1989. pp 376-377. Cita doctrinaria hecha por la sentencia T506 de 1992.
38
para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz”. 7 (Resaltado en
negrilla nuestro)
Continuando con el fallo que nos ocupa, es especificada la Policía Nacional como órgano
ejecutor del poder de policía, poder que a su vez se diferencia de la regulación jurídico
policiva. Pero a esta dicotomía inicial son agregados nuevos elementos que denotan
competencias diferentes a las mencionadas, como se verá:
“La distinción que se propone entre poder de policía y regulaciones jurídicas de
policía, no sólo busca asegurar el principio de legalidad, sino que, busca precisar
los límites funcionales de esta importante actividad de las autoridades públicas, con
miras a la garantía de la libertad. La distinción apunta igualmente a hacer
precisión sobre el uso de la expresión poder de policía, que en sentido estricto se
refiere, tal como lo hace el artículo 213 de la Carta, a las actividades de las
autoridades orientadas al mantenimiento del orden público. La doctrina y la
jurisprudencia francesas, han usado el término para referirse a actividades
distintas, tal el caso de las relacionadas con la actividad administrativa de
limitación de los derechos de los particulares, mediante ciertos actos
administrativos de regulación, orientados a disponer por razones de ejecución las
funciones de los servidores públicos de inspección y vigilancia de determinados
servicios públicos; o la también denominada actividad de "policía judicial", que
desarrollan ciertos cuerpos administrativos (fuerzas de seguridad) como auxiliares
7 Sentencia C557 de 1992. Ponencia presentada por la sala en pleno.
39
de los jueces y tribunales en la averiguación de los delitos. Pues bien, se insiste,
éstas últimas acepciones del término nada tienen que ver con el concepto de poder
de policía a que se refiere el artículo 2138 de la Constitución Política”.9
Con lo anterior se agregan a la ya mencionada regulación jurídico policiva y al poder de
policía ejercido por la Policía Nacional, la policía administrativa y la policía judicial. Con
referencia a la policía administrativa y su relación con la regulación jurídico policiva,
encontramos en otro fallo del mismo año:
“La policía administrativa es aquella actividad de la administración que tiene como
objeto limitar el ejercicio de los derechos de los administrados, con la única
finalidad de mantener el orden y el interés público en la sociedad. En otras
palabras, se busca un equilibrio armónico entre el interés individual -representado
por las garantías y los derechos de los ciudadanos- y el interés general de la
comunidad.
Con tal fin, la ley otorga facultades a las autoridades administrativas, ya sean
regladas o discrecionales”.10
8 Constitución política, artículo 213: “En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior ....”. 9 Sentencia C557 de 1992.
40
De los fallos hasta ahora expuestos podemos plantear las siguientes conclusiones en cuanto
a las diversas acepciones del concepto policía, ya sea que se lo califique como
“administrativo” o “general” o que se lo tenga como un poder o una función:
a. Existe un “Poder de policía” en sentido amplio que bien puede referirse a los poderes
o facultades, o a la actividades de las autoridades (sin distinción alguna) orientadas al
mantenimiento del orden público mediante la limitación a la actividad de los
gobernados.
b. Existe un “Poder de policía” de carácter regulativo en cuyo ejercicio se expide la
regulación jurídico-policiva. En ella están contenidas normas de carácter general que
limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el orden
público interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad
públicas. Es una potestad normativa radicada en el legislativo y de manera subsidiaria
en las asambleas departamentales. Dentro de esta regulación policiva se debe entender
también incluida la regulación del cuerpo de policía, en cuanto a su estructura y
régimen.
c. Existe un Poder de policía administrativa, que se concreta en la potestad de ciertas
autoridades administrativas para tomar medidas de carácter individual, como imponer
sanciones con sujeción a las normas generales, y con el fin de mantener el orden
público.
d. Existe un Poder material de policía consistente en un conjunto de acciones concretas
de orden material de que disponen las autoridades para mantener el orden público y
10 Sentencia T581 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón
41
controlar los comportamientos sociales dirigidos a alterarlo. Este poder material es
aplicado por la Policía nacional.
e. La Policía judicial, como actividad auxiliar de la administración de justicia.
Dos fallos más de la Corte constitucional en el año siguiente, en revisión de sendas
acciones de tutela, complementan la estructura planteada. El primero de ellos, con respecto
al poder de policía administrativa, expone el marco que dicho poder se ejerce:
“Las competencias señaladas en cabeza de los Alcaldes también comprenden la
facultad de ordenar el desalojo de ocupantes, dueños, moradores, habitantes o
poseedores del inmueble, pues aquella es una función de policía administrativa. En
el caso de ser la del Alcalde una actuación ajustada a la ley, ésta debe estar
precedida de un trámite que permita en el evento de tratarse de una orden de
desalojo, que el o los afectados puedan oponerse o controvertir la actuación antes
de que esta se haga efectiva, dentro del marco del respeto y cumplimiento de un
debido proceso. De esa manera se le garantiza a los ciudadanos que la actuación
administrativa se ejecute y lleve a cabo en la forma como el ordenamiento jurídico
y administrativo lo ha dispuesto, e igualmente se le proteja contra posibles
arbitrariedades o abusos en que pueden incurrir las distintas autoridades, con la
excusa del ejercicio del poder. Obviamente dicha competencia administrativa de
policía local radicada en cabeza del Alcalde o de quien haga sus veces, no puede
ejercerse dentro del Estado social de derecho para desconocer derechos subjetivos,
los que de ser afectados por el ejercicio de aquellas competencias pueden
42
reclamarse, inclusive en el caso de la posesión, por vía de las acciones ordinarias y
especiales”.11
También con referencia al poder de policía radicado en las autoridades municipales, afirmó
la Corte meses después:
“El poder de policía administrativa general consiste en un conjunto de actividades
administrativas que tienen por objeto la expedición de reglas generales y de
medidas individuales necesarias para el mantenimiento del orden público. Es pues,
una específica forma de actividad administrativa que tiene límites necesarios que se
imponen a través de la ley en aras de la convivencia social. Ese orden público se
manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad, y se encamina a
evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por desórdenes, actos
perturbatorios, atentados a la salud y a la higiene pública.
La doctrina destaca que el orden público se determina en función de circunstancias
locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas
sociales. Por eso mismo son las autoridades municipales, representadas entre otros
por los Alcaldes y los Inspectores de Policía, las encargadas de mantenerlo, por su
cercanía a los administrados y porque la noción misma de poder de policía se
construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan
primordialmente en la órbita municipal.
11 Sentencia T078 de 1993. MP. Jaime Sanín Greiffenstein
43
Sin querer ignorar la compleja naturaleza de estas autoridades, el poder de policía
en sus diversas manifestaciones tiene límites claros que se derivan de su objeto
específico de mantener el orden público. Pero a ella, como así se deduce de lo
dispuesto en el artículo 29 de la Carta, se le exige igualmente, el respeto,
cumplimiento y obediencia a las reglas propias del debido proceso en todas sus
manifestaciones y actuaciones”.12
Así, queda clara la titularidad de poder de policía en ciertas autoridades administrativas
(alcaldes, inspectores de policía) con el fin de mantener el orden público, entendiendo por
supuesto, que dicho poder obedece a los límites propios de su ámbito, esto es, el de
autoridad administrativa local sobre la cual pesan ordenamientos de carácter general así
como garantías constitucionales a los que su actuación se sujeta.
En la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre el tema policial, la concepción
parece estabilizarse a partir de la sentencia C024 de 1994, con ponencia del magistrado
Alejandro Martínez Caballero. Puede decirse que es el pronunciamiento que de manera más
amplia explica el tema policial, para no mencionar sus implicaciones en lo referente a la
privación de la libertad, tema que se abordará en el capítulo correspondiente. Sobre el
concepto de “Policía administrativa” citó la Corte en esta oportunidad un fallo de la Corte
suprema de justicia que permite deslindar claramente el poder policial regulativo, del de las
12 Sentencia T248 de 1993. MP. Hernando Herrera Vergara
44
autoridades administrativas y de aquel radicado en la Policía nacional, siendo este último
nada distinto a un poder de ejecución carente de cualquier carácter regulador (de expedir
normas) o decisorio (v. gr. de imponer sanciones):
“La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de
derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma
diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones
generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos
jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se
desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce
en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los
cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder,
función y actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la
distinción realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando
distinguió esos conceptos así:
´a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no
como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad
de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas
generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento
ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad...´
´b) La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de
policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste...´
´c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden
actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del
45
poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza
material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder
de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por
actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una
instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía,
limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor,
quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde
o inspector, como funcionario de policía´.
´2. Colígese de lo precedentemente expresado que:
´a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a
la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de
carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho
es, además, preexistente´.
´b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de
policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a
las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha
función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la
libertad´.
´c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es
estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de
ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder
46
y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos
reguladora de la libertad´13”.
Concluye la corte definiendo la policía administrativa como “conjunto de medidas
coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un
fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público”.14
Dicha FUNCIÓN (siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia) estaría
radicada en unas Autoridades administrativas de policía encargadas de desarrollar las
formas que aquella comprende, autoridades que además son claramente distintas de las
Fuerzas de policía que son las autoridades en que se radica la ACTIVIDAD de policía.
Con respecto a la ya mencionada “Policía judicial”, resulta pertinente hacer mención de lo
dicho por la Corte con respecto a la interrelación permanente a que la “Policía” en sus
diversas voces alude:
“Estos fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional ejerce
funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta materialmente
actividades de policía administrativa por orden de las autoridades administrativas
de policía. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar confusiones.
(...) La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones
13 Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz. Cita hecha por la sentencia C024 de 1994. 14 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero
47
preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las
autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial. (...) Mientras
que la policía administrativa, en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar
decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de
policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de
ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales. Además, no
siempre hay coincidencia entre los fines perseguidos por la policía administrativa y
por las fuerzas de policía. La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto
al ordenamiento jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas por la policía administrativa, principalmente el
aseguramiento del orden público (policía de seguridad), pero también las fuerzas
policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta policía administrativa:
investigar la comisión de delitos públicos deteniendo a sus autores (policía
judicial), pero bajo estricto control judicial”.15
Buscando aclarar lo referente a la competencia para ejercer el poder regulativo de policía,
se cita a continuación lo expresado por la sentencia C366 de 1996 con ponencia del
magistrado Julio César Ortiz Gutiérrez:
“Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas
en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del
15 Ibídem
48
Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente
ajustado a la Constitución, y, excepcionalmente, también en los términos de la
Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les
asigna un poder de policía subsidiario o residual16 como en el caso de la
competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones
complementarias a las previstas en la ley.” (…) “[E]n el ejercicio del poder de
policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos
constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales
que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que
componen la noción de orden público policivo”.
Y se agrega con respecto a los órganos competentes para desarrollar la función de policía:
“[L]a función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias
concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las
autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa
en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos
generales impuestos por la ley en el orden nacional. Su ejercicio compete
exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo
16 Siguiendo los lineamientos de la sentencia C024 de 1994, lo residual o subsidiario de ese poder de policía radicado en las asambleas departamentales no se extiende a la posibilidad de que por medio de ordenanzas se entre a limitar derechos para los cuales la Constitución ha establecido una reserva legal, incluso si la ley no los limita. “[E]n la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida
49
189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes
quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco
constitucional, legal y reglamentario”.
Así las cosas, aunque la jurisprudencia precedentemente citada no es absolutamente
coincidente en la manera de nombrar las diferentes entidades que con la palabra “policía”
son denotadas, tales entidades en sí mismas consideradas sí son identificadas con claridad, a
través de la atribución de una serie características.
En la sentencia SU476 de 1997, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se
sintetiza la evolución de la jurisprudencia hasta ahora expuesta, dando mayor sentido e
inclusión al concepto de policía administrativa e torno a la finalidad de conservación del
orden público:
“la conservación del orden público en todo el territorio nacional implica la
adopción, por parte de las autoridades, de medidas que regulen el ejercicio de los
derechos y libertades de los gobernados. Su aplicación debe extenderse hasta
donde el mantenimiento del bienestar general lo haga necesario, claro está con
observancia de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana y a los
demás derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Dichas medidas,
bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia”. Afirmación hecha en sentencia C024 de 1994.
50
dictadas en ejercicio del llamado “poder de policía”, se materializan en normas de
carácter nacional, departamental o municipal, abstractas, impersonales y
objetivas, cuya finalidad, se repite, es asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales y el predominio de la solidaridad colectiva. En desarrollo de este poder
de policía, la propia Carta Política y la ley, otorgan a las autoridades
administrativas, en virtud del llamado “poder de policía administrativo”, la
reglamentación y ejecución de las normas, lo cual compromete dos aspectos
específicos: la gestión administrativa concreta (poder de reglamentación y
supervisión) y la actividad de policía propiamente dicha, asignada a los cuerpos
uniformados a quienes les corresponde velar directamente por el mantenimiento
del orden público, a través de las acciones preventivas o represivas legalmente
reconocidas”.17
Un fallo más reciente de la Corte constitucional, no obstante anterior a la llegada de la
“nueva Corte” (que con siete nuevos magistrados inició su labor a comienzos de 2001), nos
permite ver cómo los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia mantienen su
vigencia en el tratamiento del tema:
“[E]l poder de policía es normativo, en la medida en que implica la atribución
estatal para expedir las regulaciones jurídicas que limiten o restrinjan la libertad
individual.
17 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa
51
En lo que atañe con la distribución general de las competencias en materia de
poder, función y actividad de policía entre las diferentes autoridades, se considera
que, en principio, sólo el Congreso de la República puede establecer límites o
restricciones a las libertades y derechos ciudadanos dentro del marco de los
principios y valores consagrados por la Constitución. Sin embargo, se advierte en
la sentencia C-024/94 que “La Constitución no establece una reserva legislativa
frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos
relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos
de los derechos constitucionales en los cuales algunas autoridades pueden ejercer
un poder de policía subsidiario”. Pero se precisa, que en atención a que dicho
poder implica la restricción de los derechos y libertades de las personas, el
ejercicio del poder subsidiario de policía. V.gr. asambleas, concejos municipales,
Presidente de la República, la cual en principio es potestad del Congreso, requiere
de una habilitación constitucional expresa”. 18
Más interesante resulta en este fallo, la denominación de los “motivos de policía” como
base para la limitación de derechos y libertades, a través del ejercicio de poder regulativo
de policía:
“[Q]queda establecido que por regla general corresponde al Congreso de la
República, expedir las normas restrictivas o limitativas de las libertades y derechos
ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se
denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en
18 Sentencia C110 de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell
52
cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como
resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad”.19
En ese orden de ideas, no se habla de un poder regulativo de policía omnímodo, por más
que sea emanación del órgano democráticamente constituido para tal efecto, como es el
Congreso de la República. Por el contrario, también a dicho nivel, existen preceptos
normativos que imponen limitaciones:
“No obstante, no puede admitirse la existencia de una competencia discrecional del
Congreso en la materia, pues las atribuciones de éste se encuentran limitadas por
las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales (art. 93) que
reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos. En estas
circunstancias, las regulaciones normativas expedidas por aquél órgano en el
ejercicio del poder de policía se encuentran sometidas a límites que emanan de la
necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los
derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo esencial.
Las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de éstos, sino regular
y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la convivencia social, y
el respeto por los derechos de todas las personas que integran el conglomerado
social. De ahí que sólo sean admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias
e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas, dentro
del sistema democrático que nos rige, que tiendan a prevenir infracciones penales o
19 Ibídem
53
a proteger o a asegurar la seguridad nacional, el orden público la moral o la salud
públicas o los derechos y libertades de los demás”.20
2 LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO
“Las medidas de policía administrativa que limiten las libertades individuales sólo son
regulares en cuanto tengan por objeto exclusivamente la preservación del orden
público”21. Al afirmar esto la Corte pone de presente el primer y gran elemento guía de la
actividad policial: El orden público. Este elemento resulta sin embargo difícil de definir,
mas a partir de los distintos elementos del mismo que la Corte en su jurisprudencia ha
indicado, es posible obtener una noción clara del mismo y de sus implicaciones.
Ha dicho la Corte constitucional:
“Aunque la delimitación exacta del contenido de esta noción es bastante difícil por
su carácter contingente y evolutivo, tradicionalmente se ha considerado que el
orden público se manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad y
que se encamina a evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por
desórdenes, accidentes, atentados a la salud y a la higiene pública. (…)
20 Ibídem. En este punto cita la Corte como fuente a la Convención Americana de los Derechos Humanos o pacto de San José de Costa Rica. 21 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón
54
La doctrina destaca que el orden público se determina en función de circunstancias
locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas.
Por eso mismo son las autoridades municipales las encargadas de mantenerlo, por
su cercanía a los administrados y porque la noción misma de poder de policía se
construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan
primordialmente en la órbita municipal”.22
En la sentencia C024 de 199423 la Corte reiteró los elementos esenciales del concepto de
orden público, pero además señaló la manera como ese orden publico debe ser visto en un
estado social de derecho:
“La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público.
Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como
el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la
prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el
Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad
humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es
la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y
el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante
la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal
22. Sentencia T425 de 1992. Se cita como fuente doctrinaria a Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo, 9ª edición. Bogotá: Editorial Temis, 1987. p. 91. 23 MP. Alejandro Martínez Caballero
55
democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el
de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más
amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.”
Como se ha visto, la Corte resalta la subordinación del orden público al concepto de
dignidad humana, estableciendo una frontera clara a las diferentes medidas que en busca de
su preservación sean tomadas. En fecha posterior el orden público es mostrado por Corte,
citando la doctrina internacional, como “coexistencia pacífica entre el poder y la libertad”:
“El criterio de ver al mantenimiento del orden público como una restricción de los
derechos, es algo ya superado. El orden público, en primer término, es una
garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social
de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento
(parte dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro
del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. Luego el
orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el pueblo
tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y como tal,
prevalente. (…)
Para la Corte es claro que el orden público no sólo consiste en el mantenimiento
de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armonía de los derechos,
deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visión real del orden público,
pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas. Consiste, para
decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y
56
la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad
significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las
finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello. Toda situación de
inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión
sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin
motivo, no es verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la
liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir
que otros abusen de los suyos.”24
Habiéndose ilustrado el marco en que debe ser entendido el concepto de orden público,
traemos a colación un fallo ya citado en que se abordó con mayor detenimiento cada uno de
los elementos de dicho concepto, especificando el tipo de medidas estatales encaminadas a
su preservación:
“Las restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el
concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de
seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la
comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Para que
estas condiciones mínimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a través
de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga
efectivas : la seguridad, con la prevención permanente de los delitos, las
24 Sentencia C045 de 1996. MP. Vladimiro Naranjo Mesa
57
contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas; la
tranquilidad, con la prevención de los desórdenes en general, ya se trate de
lugares públicos o privados; la salubridad, con la prevención de factores
patológicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de los
ciudadanos ; la moralidad, con la prevención de manifestaciones externas de
conducta que no se ajusten a ciertos principios mínimos de respeto entre las
personas y que, en algunos casos, se encuentran expresamente prohibidas por la
ley”.25
Como complemento, resulta pertinente exponer lo dicho con respecto al elemento de la
moralidad, en sentencia antes citada:26
“Ciertamente la protección de la moralidad pública concierne también a la policía
administrativa, comoquiera que no es más que la prolongación de la protección de
la tranquilidad. Pero la competencia de las autoridades de policía en esta materia
no las autoriza en ningún caso para instituir un orden moral en abstracto sino para
actuar anticipadamente y evitar que se afecte el orden público mediante problemas
o desórdenes concretos, tal como lo señalan algunos autores27”.
25 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa 26 Sentencia C045 de 1996. 27La cita pertenece a la Corte, en sentencia C045 de 1996. Dupuis Georges et Guedón Marie Jose, Institutions Administratives. Droit Administratrif. Paris: Armand Editeur, 1986. p. 389.
58
3 LÍMITES AL PODER DE POLICÍA
Se ha señalado cómo el uso del poder de policía en cualquiera de sus manifestaciones
obedece a los límites que su propia finalidad denota, esto es, la preservación del orden
público; finalidad que a su vez se encuentra subordinada a la dignidad humana. De tal
suerte, la Corte constitucional hizo en la sentencia C024 de 1994 una enumeración en la
que buscó llevar al ámbito concreto de lo policial los principios contenidos en la
Constitución:
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: “Siendo autoridad administrativa (policía
administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades
judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad
puesto que afecta libertades y derechos”.
2. LA POLICIA COMO SERVICIO UNIVERSAL: “Toda medida de policía debe
tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde
comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco
pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses
meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria”.
3. PRINCIPIO DE NECESIDAD: “La policía sólo debe adoptar las medidas
necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público.
La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser
siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en
59
general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el
artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la
ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución
169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo
utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios”.
4. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD: “las medidas de policía deben ser
proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido:
debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los principios de
proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la
administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía”.
5. PROPORCIONALIDAD FRENTE A LAS LIBERTADES AFECTADAS: “la
extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de
las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación
de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros
ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio”.
6. AFECTACIÓN RELATIVA DE LAS LIBERTADES: “El poder de la policía se
ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las
libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión
absoluta de las libertades”.
60
7. PRINCIPIO DE IGUALDAD: “Debe recordarse especialmente en esta materia la
regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los
ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en
discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que
todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades”.
8. DIRECCIONAMIENTO DEL OBRAR POLICIAL: “Igualmente opera la máxima
de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no
contra quien ejercite legalmente sus derechos”.
Como último punto resaltamos la reiteración de la Corte constitucional en sentido de que el
orden público sea visto como medio y no como fin en sí mismo, abandonándose así la
noción clásica de éste como entidad simplemente limitadora de los derechos de las
personas. Dice la Corte en la sentencia T873 de 1999:
“La noción clásica de poder de policía en el Estado Social de Derecho, entendida
como la facultad de las autoridades administrativas, titulares de este poder, para
establecer límites a los derechos y libertades de los administrados con el fin de
conservar el orden público, -definición de policía administrativa-, pasa a convertir
este fin -la defensa del orden público- en un medio. En donde el poder de policía
hoy, ha de buscar no la limitación de los derechos y libertades de los individuos
que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de éstos. (…)
61
En otros términos, el poder de policía ha de mirar más hacia la realización de los
derechos y libertades individuales que a su limitación. En donde la preservación del
orden público, deja de ser un fin para convertirse en el medio que permite el
efectivo ejercicio de aquéllos. Orden público constituido por las clásicas nociones
de seguridad, salubridad y tranquilidad”. 28 (resaltado nuestro)
28 Sentencia T873 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra
62
SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL
1 ASPECTOS GENERALES
Aunque generalmente se habla de la Policía judicial como órgano, este concepto a decir
verdad hace referencia a una función, o más concretamente una “capacidad de cumplir
funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la
actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a
la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente”.29
No obstante, al estar dicha capacidad radicada en principio en la Policía nacional, resulta
necesario establecer claras diferencias entre las funciones que en ese organismo confluyen.
De ello se ocupó la Corte constitucional por primera vez en el fallo de tutela T425 de 1992
con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón. En él se dijo:
“Este carácter fundamentalmente preventivo de la policía administrativa la
distingue de la policía judicial encargada fundamentalmente de reprimir los
atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido. La distinción
29 Sentencia C150 de 1993. MP Fabio Morón Díaz
63
entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre
autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la
práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se funda
algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido”.30
Meses después, con ponencia del mismo magistrado dijo la Corte:
“La diferencia sustancial entre la policía administrativa y la judicial está en que la
primera, tiene una función preventiva, ya que busca evitar el desorden o que éste se
agrave, la judicial, como colaboradores de la jurisdicción penal tienen por objeto
comprobar la comisión de delitos, identificar autores y reunir las pruebas
necesarias para que aquella jurisdicción actúe”.31
La multicitada sentencia C024 de 1994 define policía judicial como “colaboración que
pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los
delitos”. Y en una perspectiva orgánica como “conjunto de autoridades que colaboran con
los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los
delincuentes. (...) La Policía Judicial es una denominación que se emplea para aludir a las
fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los
funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República). Por eso, la concepción moderna
30Cfr. Dupuis Georges et Guedón Marie Jose, Institutions Administratives. Droit Administratrif. Armand Editeur, París 1986. p. 391. Citado en sentencia T425 de 1992. 31 Sentencia T506 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón
64
de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad
orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional
de los fiscales o los jueces.” Ello encuentra respaldo normativo en la Constitución política,
que en su artículo 250.3 en atribuye a la Fiscalía General de la Nación “dirigir y coordinar
las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los
demás organismos que señale la ley”; y en el 251.4 consagra la función especial del Fiscal
General de “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir
misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía
General de la Nación”. Agrega la Corte sobre esta disposición que “si bien es cierto que la
Policía Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Policía
Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el
artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la
dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados”.
La sentencia C505 de 1999 condensa lo dicho en los fallos anteriores:
“El principio de separación de poderes (C.P. art. 116) implica una diferenciación
entre las autoridades administrativas y judiciales, pues sus funciones, las
finalidades que persiguen, la responsabilidad de sus integrantes, y el tipo de
normas que las rigen, son distintas. Como consecuencia de ello, también se
distinguen las atribuciones de policía judicial y de policía administrativa. Las
primeras hacen referencia al ´conjunto de autoridades que colaboran con los
funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los
65
delincuentes´32, mientras que la segunda noción se define como ´aquella actividad
de la administración que tiene como objeto limitar el ejercicio de los derechos de
los administrados, con la única finalidad de mantener el orden y el interés público
en la sociedad´.33 (...) [L]as funciones de policía judicial están atribuidas, en
primera instancia, a las autoridades judiciales, y que el artículo 250 de la
Constitución dispone como una función de la Fiscalía General de la Nación la
coordinación de las funciones de policía judicial que ejerce la Policía Nacional”.34
Para una mayor comprensión de la dimensión del ejercicio de funciones de policía judicial,
la sentencia C0251 de 200235, al estudiar la atribución de funciones de policía judicial a
miembros de las fuerzas armadas, realizó la siguiente enumeración con base en el código de
procedimiento penal hoy vigente:
“[V]ale la pena recordar algunas de las funciones de investigación que le
corresponden a la policía judicial: actuar como comisionados para la práctica de
pruebas (art. 84), adoptar las medidas especiales de aseguramiento de pruebas (art.
243), “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en
exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible
comisión de una conducta punible” (art. 314). Además, “[e]n los casos de
flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor
32 Sentencia C024 de 1994 MP. Alejandro Martínez Caballero. Citada por la sentencia C505 de 1999. 33 Sentencia T581 de 1992 MP. Ciro Angarita Barón. Citada por la sentencia C505 de 1999. 34 Sentencia C505 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero
66
acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la
investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía
judicial podrán ordenar y practicar pruebas” (art. 315), y practicar “pruebas
técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ...”, y “extender
su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del
cumplimiento de la comisión” (art. 316), conocer “a prevención de la investigación
previa (...) aisla[r] y prote[ger] el sitio y [a] los testigos, así como para las demás
medidas que sean conducentes” (art. 317). Por otra parte, “[c]uando exista mérito
para vincular a una persona o antes si lo requiere el funcionario judicial, quien
cumpla la función de policía judicial hará entrega de las diligencias” (art. 320)”.
2 LA REGULACIÓN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL
En punto de la regulación de las facultades de policía judicial, el fallo número C1374 de
200036 trae a colación el interrogante con respecto al tipo de cuerpo normativo capaz de
contener regulaciones relativas a la policía judicial. En dicha sentencia se estudia la
demanda en contra de una norma expedida (art. 39 del decreto extraordinario 261 de 2000)
al amparo de facultades extraordinarias concedidas en la ley 573 de 2000, con el fin de que
el Presidente de la República regulara entre otros temas la estructura de la Fiscalía general
de la Nación. En dicha facultad se incluyó la de “dictar normas sobre policía judicial en lo
que no corresponde a las materias reguladas por los Códigos Penal y de Procedimiento
35 Magistrados ponentes: Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett
67
Penal”. La Corte decidió que las facultades otorgadas en lo referente a policía judicial eran
inconstitucionales dado que ese tema –policía judicial- es un tema propio de la regulación
contenida en el código de procedimiento penal siendo su modificación sólo posible por vía
de ley. Por otra parte también consideró la Corte que la facultad concedida al gobierno era
demasiado amplia:
“Es evidente que si el tema de policía judicial hace parte del Código de
Procedimiento Penal, las normas que se dicten para adicionar lo que ya el Código
consagra pasan a integrar -se las denomine así o no- el conjunto normativo
armónico y coherente que tal concepto encierra, según lo han entendido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación.” (…)
La falta de precisión de la facultad concedida, en la parte relativa al tema de
policía judicial, por el artículo 1, numeral 3, de la Ley 573 de 2000 resulta
insoslayable, toda vez que la atribución legislativa temporal se otorga al Gobierno,
de modo amplísimo, para legislar en materia de policía judicial en todo lo que no
esté ya previsto en los códigos Penal y de Procedimiento Penal. Y eso puede ser
cualquier cosa; basta que se trate de materias todavía no reguladas por esos
ordenamientos. Lo contrario de la precisión exigida por el mandato
constitucional”.
36 MP. José Gregorio Hernández Galindo.
68
No obstante, el fallo mencionado contradice lo dicho por la propia Corte en sentencias
anteriores. El fallo C1713 de 200037 condensa dichos pronunciamientos:
Como quedó definido en sentencias, ´no toda reforma a la legislación que toque de
algún modo con una materia regulada en un código, se encuentra limitada por el
precepto de la Constitución que prohíbe el otorgamiento de facultades
extraordinarias para la expedición de códigos, dentro de las cuales se comprenden
los cambios esenciales o las modificaciones de cierta envergadura o magnitud que
comprometen su estructura normativa. No están cobijadas por la prohibición las
reformas por la vía de las facultades extraordinarias que no afectan la estructura
general de un código ni establecen la regulación sistemática e integral de una
materia. Además, es del resorte del legislador determinar las circunstancias bajo
las cuales la regulación de una materia determinada debe cumplir con la forma
propia de un código, e incluso puede descodificarla´38. (…) Es más, la
Jurisprudencia señala claramente que no toda modificación a una norma
reconocida como código implica el quebrantamiento de la Constitución: ´En todo
caso, aún en el evento de que una modificación de este tipo hubiese tenido lugar,
tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que
se trataría simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general
del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia y, por
lo tanto, no vulnera el principio democrático que el Constituyente quiso proteger
37 MP. Alvaro Tafur Galvis. 38 Sentencia C077 de 1997. MP. Antonio Barrera Carbonell. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. Álvaro Tafur Galvis
69
con la prohibición de que trata el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150
de la Carta´39”.
3 FUNCIONARIOS AUTORIZADOS PARA EL EJERCICIO DE LAS
FACULTADES DE POLICÍA JUDICIAL
El código de procedimiento penal (ley 600 de 2000) en su artículo 312 señala como
“servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial” a los siguientes:
“Realizan funciones permanentes de policía judicial:
1. La Policía Judicial de la Policía Nacional.
2. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación
y todos sus servidores públicos que desempeñen funciones judiciales
siempre y cuando guarden relación con la naturaleza de su función.
3. La Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad.
Ejercen funciones especiales de policía judicial, en asuntos de su competencia:
1. La Contraloría y la Procuraduría General de la Nación.
2. Las autoridades de tránsito.
3. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control.
39 Sentencia C296 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. Álvaro Tafur Galvis
70
4. Los alcaldes e inspectores de policía.
5. Los Directores Nacional y regional del Inpec, los directores de los
establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia,
conforme a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.
PARAGRAFO. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de
policía judicial de la Policía Nacional las funciones de policía judicial las podrá
ejercer la Policía Nacional.”
La precitada disposición estaba consagrada de manera casi idéntica en el anterior código de
procedimiento penal (artículo 310 decreto 2700 de 1991), con excepción del numeral quinto
del inciso segundo. Con respecto a dicha norma se pronunció la Corte constitucional
encontrándola exequible mediante sentencia C150 de 199340.
Sobre las calidades que a la luz de la Constitución deben tener los miembros de los cuerpos
de policía judicial, la Corte ha proferido diversas sentencias motivadas por intentos
normativos en que se ha pretendido otorgar tales facultades a las fuerzas militares. Dichos
fallos, aparte de calificar tal otorgamiento como inconstitucional, arrojan luces sobre las
calidades que todo agente de la policía judicial debe llenar.
40 MP. Fabio Morón Díaz.
71
En un primer intento, en que el gobierno al amparo de la conmoción interior intentó poner
tal medida en práctica al considerarla ventajosa para la persecución del delito en medio del
terrible conflicto armado que acosaba y acosa a nuestro país, dijo la Corte:
“Los organismos que desempeñan funciones de Policía Judicial, como auxiliares de
la administración de justicia, colaboran en una tarea cuya naturaleza es
eminentemente judicial: averiguar, indagar y esclarecer los hechos que constituyen
presupuesto indispensable de las sentencias y providencias que profieren los Jueces
Penales. (…)
En un estado democrático, fundado en el respeto a la libertad, la Ley debe señalar
los organismos llamados a cumplir funciones de policía judicial - y que se suman a
los titulares de esta competencia de acuerdo con la Constitución. Adicionalmente,
la Ley regulará el ejercicio, los objetivos, las facultades, los procedimientos y los
controles de la policía judicial. (…)
La protección de la libertad individual se ha confiado en los Estados democráticos
a la autoridad judicial (CP art. 28). Esta última abdica de su misión si la
investigación del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la
policía judicial. La confusión de los dos órdenes de policía - la administrativa y la
judicial - o la atribución genérica de la judicial a simples agentes de la
administración, menoscaba la garantía constitucional de la libertad, frente a la
cual no es ajena la adecuada configuración de la policía judicial. (…)
De los dos cuerpos que conforman la fuerza pública, únicamente la Policía
Nacional cumple funciones de policía judicial, lo que se explica en razón de su fin
primordial orientado a velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias
72
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Se confirma así el esencial
papel de tutela de la libertad que es propio de la policía judicial y que por lo
mismo se pone en acción cuando el individuo se enfrenta al poder punitivo del
Estado. (…)
Las fuerzas militares, en atención a sus objetivos constitucionales - defensa de la
soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio y del orden
constitucional - carecen de competencia en materia de policía judicial. En verdad,
desnaturalizaría su fisonomía, atribuir a las fuerzas militares funciones adscribir a
las fuerzas militares una dualidad de funciones (la militar y la de policía judicial) e
imponer una correlativa dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la
Fiscalía General de la Nación), desvertebra su estructura, quebranta la necesaria
unidad de mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos
funciones - no descartable dentro del clima de confrontación armada que se vive en
varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas militares a
robustecer su presencia y multiplicar sus operativos - prime la de policía judicial.
Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden
desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave daño a la
legitimidad del Estado que la Constitución auspicia y promueve. La Carta prohibe
que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le atribuyen la
Constitución y la Ley (CP art. 121) y señala que ni siquiera en los estados de
excepción se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni de los órganos del Estado (CP art. 214-3).
El resultado ontológico será confiar a un aparato institucional cuya razón se
orienta a un uso táctico de la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre
73
interpretación de los hechos y de las normas con un sentido de justicia, pues esto
último es el sustrato de la policía judicial cuyos valores son un trasunto de los que
caracterizan la función jurisdiccional. En últimas, por esta vía se genera una
disfuncionalidad inconstitucional.
La integración de unidades de policía judicial con militares no responde a un
correcto desarrollo de lo previsto en el artículo 251-4 de la Constitución Política.
Los entes públicos a que se refiere este artículo deben tener aptitud constitucional
para ejecutar funciones de policía judicial, lo que se echa de menos en el caso de
las fuerzas militares. Igualmente, las atribuciones transitorias allí mencionadas no
coinciden con las del universo investigativo, sino que son las de carácter técnico
Es evidente que si a los jueces penales militares, no obstante su investidura, se les
niega competencia para investigar a los civiles por la comisión de delitos, con
mayor razón la prohibición comprende a los demás miembros de las fuerzas
militares. Se reitera, de otra parte, que la coordinación y dirección de los militares
a quienes se conferiría esta competencia por parte del Fiscal General, no es
suficiente para sustraer a la actividad de policía que realizarían su connotación
investigativa.
Es oportuno reproducir la sabia doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia
en su sentencia del 5 de marzo de 1987 (MP Dr. Jesús Vallejo Mejía), donde se
encuentra el fundamento filosófico de la prohibición contenida en el artículo 213 de
la Constitución Política y que, a juicio de esta Corte Constitucional, se torna aún
más drástica si cabe cuando la investigación de los delitos se confía a militares
desprovistos de la calidad de jueces penales de ese orden.
74
"Se ha aludido a los aspectos perturbadores que desde el punto de vista
institucional resultan del hecho de extender la acción de las Fuerzas
Armadas a campos diversos de los que no sólo la Constitución sino la
propia naturaleza de las cosas les ha trazado. Conviene referirse ahora a lo
que ello envuelve en torno a la concepción de la justicia.
Una de las más preciosas conquistas de la civilización política es la de la
justicia administrada por órganos independientes, imparciales y versados en
la ciencia jurídica. No hay que explayarse en demasiadas consideraciones
para demostrar las bondades de este principio. Ahora bien, la justicia penal
militar, por su organización y por la forma como se integra y como
funciona, no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la
Constitución para el juzgamiento de la población civil. Quizá responda a la
angustia y a la indignación que experimenta la opinión pública cuando se ve
amenazada e inerme ante fuerzas oscuras y excepcionalmente dañinas. Pero
el sentido propio de la función jurisdiccional no es encontrar responsables a
todo trance, sino castigar el culpable y absolver al inocente, lo cual exige
una reflexión ponderada que no suele darse cuando hay que actuar con
celeridad frente a las perturbaciones del orden público.
Las urgencias del momento, por apremiantes que lleguen a ser, no son móvil
plausible para disponer y tolerar un desbordamiento de las órbitas que la
Constitución les asigna a cada una de las ramas del poder público. La
anormalidad en los hechos no puede combatirse creando anormalidad en las
estructuras jurídicas de la república, pues en todo tiempo deben prevalecer
los mandatos constitucionales sobre las normas de inferior categoría". (…)
75
El legislador ordinario y, en su caso, el Presidente en ejercicio de las facultades
derivadas de los estados de conmoción interior, pueden disponer la creación de
unidades de policía judicial. En estricto rigor, el decreto examinado a ello se
contrae. Sin embargo, si las unidades aludidas se conforman con personal militar,
la norma resultará inexequible.”41
Como es lógico, la argumentación restrictiva aplicada a los estados de excepción hace
pensar que la misma posición se habrá de mantener frente a prescripciones legales
ordinarias. A través del decreto 2271 de 1991 se convirtieron en legislación permanente
normas contenidas en el decreto ley 2790 de 1990, algunas de ellas con las modificaciones
introducidas por otros decretos como el 099 de 1991. En el parágrafo 1º del artículo 18 del
Decreto 2790 se establecía la posibilidad de que en las Fuerzas Militares se conformaran
unidades investigativas de orden público, enderezadas a prestar colaboración a la justicia
penal militar y a la justicia penal en el marco de una serie de delitos de alta injerencia en el
orden público. A este respecto la corte se remitió completamente a los argumentos del fallo
previamente transcrito en el sentido de reiterar “que las Unidades de Policía Judicial que
colaboran en los casos de competencia de los Fiscales y Jueces Regionales deben estar
integradas por personal no militar”.42
41 Sentencia C034 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 42 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz. De igual modo se recurre a la sentencia C034 de 1993 en la sentencia C179 de 1994 MP. Carlos Gaviria Díaz, en la cual se examinó el proyecto de ley estatutaria de estados de excepción.
76
La prohibición, pues, de que militares tomen parte en labores de policía judicial destinadas
a la instrucción de procesos de civiles, es reiterada en la doctrina de la Corte. No obstante,
por su actualidad así como por lo prolijo de su argumentación, se considera conveniente a
continuación realizar una sinopsis de lo expuesto en la sentencia C0251 de 200243. En ella
se consagran seis razones de orden constitucional para llegar a tal conclusión:
a. La orientación del quehacer de la policía judicial
“[E]n la sentencia C-034 de 1993 (…) esta Corporación encontró que el quehacer
de la policía judicial se orientaba sustancialmente a la comprobación de hechos y
circunstancias relevantes para el juzgamiento y por tanto no era admisible que las
unidades de policía judicial se conformaran por personal militar. Ello en razón a la
protección de la libertad individual que un Estado democrático le confía a la
autoridad judicial. Consideró la Corte que esta última incumple su misión si la
investigación del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la
policía judicial”.
b. La dependencia funcional de los agentes de policía judicial frente al
fiscal
43 Magistrados ponentes Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett
77
“[E]l otorgamiento de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas
militares rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el
Fiscal”.
En este punto cabe citar lo dicho en la sentencia C024 de 1994: “la concepción
moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de
principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que
actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces.” Ello resulta
respaldado por la Constitución política en su artículo 250.3 en que se encarga a la
Fiscalía General de la Nación “dirigir y coordinar las funciones de policía judicial
que en forma permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que
señale la ley”; y en el 251.4 en que se consagra la función especial del Fiscal
General de “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir
misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la
Fiscalía General de la Nación”.
c. La prohibición constitucional de que civiles sean investigados o
juzgados por militares
“[L]a labor de la policía judicial tiene un clara connotación investigativa, por lo
tanto la norma al facultar a los militares para desarrollar esta actividad apareja
una evidente contradicción con la Constitución. Y precisamente por ello, el artículo
37 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, al regular el alcance de las
unidades especiales creadas para que el Fiscal General de la Nación ejerza la
78
facultad a que se refiere el numeral 4o. del artículo 251 de la Constitución, señaló
perentoriamente que éstas “no podrán estar integradas por militares.”” .
d. La imparcialidad e independencia propios de la labor judicial
“[L]a integración de las unidades de policía judicial con militares equivale a una
intromisión de la administración en la función jurisdiccional. El resultado de ello
sería confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de la
fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre interpretación de los hechos y de
las normas con un sentido de justicia. Lo anterior genera una disfuncionalidad
inconstitucional ya que las fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente
jerarquizado y adoptan una disciplina rígida frente a las órdenes superiores. Por
tanto su régimen propio y el contexto histórico en el que actúan, no se concilian con
la independencia e imparcialidad inherentes a la policía judicial, atributos
característicos de la función jurisdiccional a la cual sirve. (...)
Tales características no son aplicables a miembros de la Fuerza Pública que
participen en el conflicto interno que viva un país, pues los rasgos judiciales de la
función investigativa requieren de personas independientes que lleven a cabo esta
labor44”.
44 Comisión Inteamericana. POR UN PAÍS CON DERECHOS PROPUESTAS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ. En este documento la Comisión manifestó su preocupación por el juzgamiento de
79
e. La necesaria separación de las fuerzas armadas de los cuerpos de
seguridad
“En diferentes ocasiones los organismos internacionales han recomendado a los
Estados que delimiten el papel de las Fuerzas Armadas y de los cuerpos de
seguridad. Consideran que en todo Estado democrático las fuerzas de seguridad
cumplen un papel crucial en la protección de los ciudadanos, sus bienes y sus
derechos. Esta función tiene matices múltiples, que cuentan con características
propias. El orden público democrático requiere que los ciudadanos depositen su
confianza en el profesionalismo y, sobre todo, en la ética de la autoridad policial.
La tarea que debe cumplir la institución policial en el contexto de la sociedad es
delicada, y requiere de instrucción y entrenamiento especiales. En consecuencia, la
policía no debe ser suplida en su tarea por las Fuerzas Militares. La Comisión
Interamericana recomienda enfáticamente que las Fuerzas Militares no sean
empleadas en la tarea de hacer cumplir la ley “particularmente en tareas tales
como la investigación de crímenes comunes y la ejecución de arrestos” ya que “por
su especialidad, complejidad y su contacto con la sociedad, debe ser
responsabilidad de un cuerpo policial debidamente instruido y especialmente
respetuoso del Derecho”45.
civiles por parte de militares y por las excesivas atribuciones dadas a la policía judicial en la lucha contra el terrorismo. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002. 45 Al respecto ver OEA/Ser.L/V/II.98 Doc. 6 17 febrero 1998 Original: Español INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1997. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002.
80
En el mismo sentido y específicamente sobre la situación de derechos humanos en
Colombia, el Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas ha manifestado
su preocupación por el hecho de que los militares ejerzan las funciones de
investigación, arresto, detención e interrogatorio de civiles46”.
f. La imparcialidad como una de las garantías judiciales contenidas en
en el derecho internacional de los derechos humanos.
“Por otro lado la garantía de imparcialidad ha sido estudiada en varias
ocasiones47 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha
señalado que cuando “las fuerzas armadas inmersas en el combate contra los
grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas
a dichos grupos (…)” se ve minada de manera considerable la imparcialidad que
debe tener el juzgador. Esto se erige, según este Tribunal, como una violación del
artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y de las
garantías judiciales que éste consagra, pues el atributo de imparcialidad exige que
el proceso no sea afectado por personas que tengan algún interés o relación
personal con el asunto. Sólo así puede protegerse a los ciudadanos de injerencias
inadecuadas y opiniones anticipadas de parte de los funcionarios. Es obvio
46 Ver Distr. GENERAL CCPR/C/79/Add.76 5 de mayo de 1997 ESPAÑOL Original: INGLES Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia. 05/05/97. CCPR/C/79/Add.76. (Concluding Observations/Comments Convention Abbreviation: CCPR COMITE DE DERECHOS HUMANOS EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 40 DEL PACTO ) Documento citado por la sentencia C0251 de 2002.
81
entonces que los militares no gozan de la imparcialidad exigida por la Carta y los
pactos de derechos humanos cuando investigan penalmente a sus enemigos en un
conflicto armado.”
47 Ver Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 130. Similar criterio fue reiterado en el caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto se 2000, párrafo 114. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002.
82
TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIÓN DE LA
LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES
1 RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
Como regla de oro de la protección de la libertad individual en nuestro ordenamiento, se ha
radicado en el juez la excepcional tarea de privar de la libertad a las personas, por medio de
mandamiento escrito, de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley. El señalamiento de dichas condiciones a nivel constitucional y la
supresión de la anteriormente vigente detención precautelativa de personas, son aspectos
que la Corte constitucional ha señalado como hitos de la nueva Constitución. 48
“Además – dice la corte - de la garantía fundamental de la reserva judicial, se eliminaron
de la Constitución las excepciones a la imposición de penas sin juicio previo y la
detención y retención por orden del Gobierno. De otra parte, el constituyente elevó a
rango constitucional la garantía procesal penal del Habeas Corpus (CP art. 30) y
estableció la prohibición de imponer las penas de destierro y de prisión perpetua (CP art.
34). Adicionalmente y como garantía última de la libertad, el artículo 29 de la Carta
impone la observancia del debido proceso (v.gr.: el derecho de defensa, la presunción de
48 Sentencias T439 y T490 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
83
inocencia, el principio de contradicción), en toda clase de actuaciones administrativas y
judiciales, operándose una derogatoria tácita de los procedimientos contrarios a esta
exigencia constitucional.”49
Entre las muchas consecuencias de tales disposiciones señala la corte que “a la autoridad
administrativa le está vedado imponer motu proprio las penas correctivas que entrañen,
directa o indirectamente, la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de la
autoridad judicial competente. (…) En las democracias modernas solamente el juez ostenta
la facultad de limitar o restringir la libertad física de las personas, ya que es precisamente
la autoridad judicial la encargada de impartir justicia, previo el trámite de un
procedimiento con el lleno de las garantías procesales que la Constitución ordena”.50
Y recalca en pronunciamiento posterior51:
“Valga recordar los argumentos que se expusieron en la Asamblea Nacional
Constituyente para modificar el citado artículo constitucional, ´el principio general
de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de
autoridad competente, le cierra las puertas a los abusos de funcionarios
subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del
ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la extralimitación de
funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que solo los jueces, con las
49 Sentencia T490 de 1992 50 Ibídem 51 Sentencia C175 de 1993. MP. Carlos Gaviria Díaz
84
formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los
individuos´52”.
Con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, profundizó la Corte en caracterizar ese
derecho a la libertad de valor supremo en la Constitución:
“El núcleo esencial de la libertad personal está constituido, de una parte, por la
posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las
aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni
entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de
coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona
sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente. El
artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan
contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus
confines constitucionales: ´Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley´. Bajo la forma de derechos o
libertades especiales (conciencia, cultos, enseñanza etc), la Constitución protege
ámbitos específicos de la libertad. La dignidad de la persona humana y el valor
supremo que la Constitución le otorga, explican y justifican su carácter expansivo.
52 Gaceta Constitucional No. 82 de 1991. Citada Por sentencia C175 de 1993.
85
Sin embargo, en ausencia de otra norma constitucional, el artículo 28 de la C.P., a
manera de cláusula general, representa la máxima tutela y reconocimiento a la
libertad y en ella se encuentra definido el amplio espacio de su protección.”53
En la multicitada sentencia C024 de 1994, la Corte constitucional se detuvo a explicar los
requisitos contenidos en el artículo 28 de la Constitución:
“De conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos
a las autoridades para reducir a prisión o arresto a una persona o para registrar su
domicilio: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial
competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un
motivo previamente definido en la ley.
El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente
definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de
una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en su ejecución se
observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29 superior.
La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusión al principio
universal de legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en
que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación
de la libertad a una persona.”
53 Sentencia C301 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
86
Y como mecanismo de protección inmediata y específica de la libertad individual invoca la
Corte el artículo 30 superior:
“La normatividad constitucional en esta materia es terminante. La nueva Carta, a
la vez que introdujo la exigencia expresa en cuanto a la naturaleza judicial del
órgano que ordene la privación de la libertad, suprimió totalmente la posibilidad de
aprehensiones mediante determinación del Ejecutivo por razones de orden público
(artículo 28 de la Carta Política anterior).
El mandato de autoridad judicial es elemento esencial dentro del conjunto de
requisitos exigidos para toda forma de detención, prisión o arresto, a tal punto que
si en un caso concreto la privación de la libertad proviniere de funcionario
perteneciente a otra rama u órgano del poder público, se configuraría la
inconstitucionalidad del procedimiento y sería aplicable el artículo 30 de la Carta
(Habeas Corpus), como mecanismo apto para recuperar la libertad.”54
Con respecto a la especialidad en cuanto a la orden judicial de privación de la libertad, dijo
la Corte en el fallo número C010 de 1994:
“El ordenamiento jurídico constitucional faculta a los agentes de la autoridad
pública, para privar de la libertad a una persona e incluso a un particular, en los
54 Sentencia C212 de 1994. MP. José Gregorio Hernández Galindo
87
casos de flagrancias (art. 32 de la C.N.), los cuales, de manera inmediata, deberán
ponerla a disposición de un juez. Pero el carácter ordinario, por excelencia, de
autorización a una autoridad pública para privar de la libertad a una persona, se
encuentra a cargo de la justicia penal, la cual por su especial naturaleza frente a la
definición anticipada de las conductas delictivas, y por la especialidad del rito
procesal que le es propio, ha sido encargada de esa delicada función pública”.
No obstante lo anterior, no olvida señalar la Corte en el mismo fallo que nos ocupa, ciertos
casos que escapan a este principio de especialidad en la privación de la libertad:
Sin embargo, de manera excepcional, el legislador ha encargado a otras
jurisdicciones, funciones que autorizan la privación de la libertad como es el caso
de las previsiones legales del proceso de quiebra, donde para sus efectos penales,
se rompe el principio de la especialidad antes indicado, autorizando al juez civil
para decretar la detención preventiva del quebrado (art. 2004 del Código de
Comercio); o las autorizaciones para que la autoridad judicial prive mediante
arresto por término de 10 días, a cualquier persona que falte al respeto de los
funcionarios judiciales en ejercicio de sus labores; carácter excepcional que
proviene de que sólo la transgresión del delito, es la que ocasiona la privación de la
libertad, por cuanto no puede existir prisión ni arresto por deudas civiles (art. 28
C.N.)”.55
55 Sentencia C010 de 1994. MP Fabio Morón Díaz
88
2 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL
2.1 LA FLAGRANCIA
La flagrancia constituye otra de las excepciones constitucionales al principio de reserva
judicial de la privación de la libertad. Está consagrada en el artículo 32 de la Constitución
que reza: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante
el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare
en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de aprehensión; si se acogiere a
domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.
“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones
en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o
huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un
hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos
de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento
de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y
aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente
89
no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la
comisión del punible.”56
2.1.1 Requisitos de la flagrancia
En el mismo fallo de constitucionalidad 024 DE 1994 se exponen los requisitos de la
Flagrancia:
a. Actualidad. El requisito de la actualidad consiste en la “presencia de las
personas en el momento de la realización del hecho o momentos después,
percatándose de él”57. Dice la corte constitucional: “que efectivamente las
personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o
se percataron de la situación”. Así la captura extemporánea, esto es, la que
se produce mucho tiempo después de cometido el delito, está por completo
excluida del concepto de flagrancia por más que la persona capturada
hubiese sido reconocida al momento de cometer el delito. Complementa la
Corte: “lo que justifica la excepción al principio constitucional de la
reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de
los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace
imposible la obtención previa de la orden judicial”. Otro fallo de la Corte
complementa el punto afirmando que “se requiere de personas que por
56 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero
90
hallarse presentes en el momento de la comisión del hecho o en los
momentos subsiguientes se hayan percatado de él”58.
b. Identificación o por lo menos individualización del autor del hecho: La
identificación hace referencia “a la aproximación del grado de certeza que
fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho”. (…) si no es posible
siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a
que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede
ser considerado como cometido en flagrancia”.
2.1.2 Límites a la flagrancia
Como bien lo señala la Corte en el fallo bajo estudio, la consagración de requisitos
jurisprudenciales a las situaciones de flagrancia no obsta para que siga existiendo una cierta
discrecionalidad en cabeza del funcionario de policía que realiza la captura. Por ende,
deben trazarse límites para que esa discrecionalidad no se torne en arbitrariedad.
Con apoyo en dos fallos de constitucionalidad se exponen a continuación elementos que
pueden ser considerados como límites a la flagrancia en los casos en que la captura la
realiza un miembro de la policía.
57 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, Auto de diciembre 1º de 1987.
91
a. Razonabilidad: “Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto
de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo
caso”.59
b. Proporcionalidad: “el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos
acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta -captura de una persona-,
debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es decir, que en lo
posible, no se presenten excesos en los medios empleados”.60
c. Límite temporal: “a los casos de flagrancia se aplican las garantías establecidas por el
inciso segundo del artículo 28 superior, por lo cual la persona aprehendida en
situaciones de flagrancia deberá ser puesta a disposición de la autoridad judicial
competente lo más rápidamente posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes
para que ésta adopte la decisión correspondiente dentro del término establecido por la
ley”.61
2.2 LA DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA
58 Sentencia C198 de 1997. MP. Fabio Morón Díaz 59 Sentencia C024 de 1994. 60 Ibídem 61 Ibídem
92
Si bien, como se ha señalado, la Corte constitucional otorga inmenso valor al hecho de
haberse eliminado la autorización contenida en el artículo 28 de la anterior Constitución,
que autorizaba la detención sin orden judicial sobre la base de sospechas, no implica con
ello dicho organismo la inexistencia de excepciones al principio de reserva judicial.
Interpretando el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución política62 la Corte
encontró que se consagraba “una facultad para que, en determinadas circunstancias y con
ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona
sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación
constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del
juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con
anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la
ocurrencia de la misma”63.
Dada la conocida intención del Constituyente de poner fin a situaciones de privación de la
libertad por parte de la autoridad administrativa, y no siendo además absolutamente clara la
expresión constitucional al referirse a “detención preventiva”, fundamentó la Corte su
interpretación en la idea de que dicho artículo no podía referirse a la Flagrancia, dado que
ella se encuentra regulada por el artículo 32 de la Constitución.
62 Constitución política de Colombia. Artículo 28 inciso segundo: “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 63 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero
93
Así, se efectuó un análisis de los tratados internacionales que en materia de derechos
humanos obligan a Colombia, llegando a la conclusión de que, si bien ellos consagran el
control judicial de la privación de la libertad, en cuanto a la oportunidad de dicho control no
lo restringen a que sea anterior, esto es, “el control –dice la corte- puede ser posterior a la
aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la
libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida
a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá
recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y
políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)”.64
Como justificación de esta excepción a la reserva judicial se afirma en el mismo fallo:
“Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones democráticas de las
postguerra puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las
autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber
constitucional de mantener el orden público (…)
[E]stas retenciones administrativas están autorizadas por los instrumentos
internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control judicial
de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material
de la persona.
64 Ibídem
94
Era razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la figura de la
detención preventiva administrativa en el inciso segundo del artículo 28. Los
poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la
insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía
condenaría al país a permanecer en un estado de excepción permanente.
La Carta debía entonces conferir a las autoridades facultades de policía ordinarias
suficientes para evitar permanentes declaratorias de conmoción interior”.
Con similar criterio de conveniencia, la Corte al estudiar el decreto 900 de 199665
(expedido en estado de conmoción interior) se refirió a la aplicabilidad de la detención
preventiva en las singulares circunstancias de orden público en nuestro país:
“Si un miembro de la fuerza pública captura a un presunto delincuente, en
circunstancias tales que sea imposible “requerir la autorización judicial” previa,
deberá ponerlo “a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo
caso dentro de las veinticuatro horas siguientes...”.
Es claro que en zonas selváticas, o alejadas de las poblaciones, donde
generalmente se realiza la persecución de los criminales, es imposible pretender
que un fiscal acompañe permanentemente a todo soldado y a todo agente de policía.
Obsérvese que una vez hecha la captura por el agente de la fuerza pública, la
detención solamente podrá decretarse por el fiscal, a disposición del cual tendrá
65 Sentencia C344 de 1996. MP. Jorge Arango Mejía
95
que ser puesto el capturado dentro de las veinticuatro horas siguientes, a más
tardar. (...)
La Corte aclara expresamente que la norma examinada se refiere a la captura,
pues la detención propiamente dicha solamente puede ordenarse por el funcionario
competente, de conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la
Constitución”.
2.2.1 Características de la detención preventiva administrativa (con base en la sentencia
C024 de 1994)
1. “No implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino
que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos
hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función
constitucional”.
2. “No puede confundirse con la detención preventiva o prisión provisional decretada
por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición”.
3. “Es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se
autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal
en sentido estricto”.
96
2.2.2 Los motivos fundados
La Corte constitucional afirma que la detención preventiva gubernativa66 tiene que basarse
en razones objetivas, a las cuales otorga la denominación de motivos fundados. Dichos
motivos cumplirían el papel de protección de los derechos de las personas afectada del
mismo modo que permitirían al superior de quien realizó la detención y a las demás
autoridades judiciales y de vigilancia disponer de parámetros claros para su labor posterior
de control.
Para efectos de definir los motivos fundados la Corte consideró“aplicables a la realidad
nacional los criterios desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los
Estados Unidos como por la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos,
puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convención Europea y la
Constitución estadounidense son similares a la colombiana. De la reiterada
jurisprudencia de estos tribunales67 se desprende que los motivos fundados son hechos,
situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una
relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente
claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una
66 Se utilizan sin distingo a lo largo de la jurisprudencia constitucional los calificativos de “administrativa” o “gubernativa” al hacerse referencia a la detención preventiva emergida de la interpretación del artículo 28 de la Constitución, en la sentencia C024 de 1994. La calificación obedece a la necesidad de diferenciar a la precitada de la detención preventiva judicial, medida de aseguramiento adoptada dentro del proceso penal acorde con la regla constitucional en cuanto a provenir de funcionario judicial competente. 67 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda
97
aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de
manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una
infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción
del agente policial no constituye motivo fundado.”
En la anteriormente citada sentencia C344 de 1996 se pronunció la Corte sobre los motivos
fundados en el siguiente sentido:
“La exigencia de que existan “motivos fundados y objetivos” que hagan necesaria
la captura, hace posible determinar la responsabilidad de los agentes de la fuerza
pública que procedan sin que se den esos motivos. Hay que entender, como ya lo ha
definido la Corte, que el presunto delincuente deberá ser puesto a órdenes del
fiscal, en el plazo señalado por la Constitución, que es el mismo previsto en la
norma que se estudia”.
Dice más adelante la Corte analizando otra de las normas del cuerpo normativo bajo
estudio68:
“Esos motivos deberán ser verdaderos indicios, que a la luz de las normas penales
tengan esa calidad. De todas maneras, téngase en cuenta que será el juez o el fiscal
contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990. Cita hecha por la sentencia C024 de 1994.
98
competente el que decida sobre la libertad del capturado, es decir, si lo detiene o lo
deja en libertad. La fuerza pública está obligada a entregar a los capturados al juez
competente, dentro del plazo previsto en la Constitución”.
2.2.3 Parámetros constitucionales de la detención preventiva gubernativa (con base en la
sentencia C024 de 1994)
1. MOTIVOS FUNDADOS: “La detención debe estar entonces basada en situaciones
objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la
persona está vinculada a actividades criminales”.
2. NECESIDAD: “la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en
situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si
la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la
orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba
proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la
demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una
detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención
arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las
autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo
fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o
trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la
9968 Decreto 900 de 1996 expedido con facultades de conmoción interior.
única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus
deberes constitucionales”. (Resaltado nuestro)
3. FIN EXCLUSIVO DE VERIFICACIÓN: “esta detención preventiva tiene como
único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos
fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a
disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida
para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos
fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades
judiciales adelanten la correspondiente investigación”.
4. LÍMITE TEMPORAL: “esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La
detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser
sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición
de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalta que éste
es un límite máximo puesto que la policía sólo podrá retener a la persona por el
tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate
únicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar
sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de
información. esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario
para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención
y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a
la persona aprehendida”.
100
5. PROPORCIONALIDAD: “la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin
preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro
de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada.
Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una
limitación desproporcionada de la libertad de la persona (…) es deber de las
autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir
al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número
a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la
duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles
de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los
lugares mismos de la aprehensión”.
6. HABEAS CORPUS: “para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas
Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30
señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo
ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal
tiene derecho a invocar el Habeas Corpus”.
7. NO DISCRIMINACIÓN: “no pueden traducirse en la práctica en una violación
del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser
discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales
debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades
policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos”.
101
8. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: “la inviolabilidad de domicilio tiene
estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo
puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las
autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de
manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis en que
la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un
allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y
se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia
y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial.
Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia”.
9. TRATO AL DETENIDO: “la persona objeto de una detención preventiva no sólo
debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art
5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus
derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado
(CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33)”.
2.2.4 Detención preventiva gubernativa y detención preventiva por mandato judicial
102
A efecto de prevenir la confusión de la detención preventiva gubernativa de la que opera
por mandato judicial, ha dicho la Corte:
“[L]a detención preventiva es una de las medidas de aseguramiento de índole
personal, regulada en el Código de Procedimiento Penal y por cuya virtud se
restringe el derecho a la libertad de la persona acusada, ´en aras de la persecución
y prevención del delito confiadas a la autoridad´ ya que garantiza ´el juzgamiento y
penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar
la comparecencia del acusado al proceso´69 y, además, para ´impedirle al
imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios
importantes para la instrucción´70.
Es indispensable distinguir esta modalidad de detención preventiva, denominada
también prisión provisional -decretada en contra de una persona, por un
funcionario judicial y dentro de un proceso, siempre que obren indicios de
responsabilidad por la comisión de un hecho punible- de la detención preventiva
administrativa plasmada en el inciso segundo del artículo 28 superior y que es una
medida merced a la cual, con estrictas limitaciones temporales y sin que medie
orden judicial, se autoriza la aprehensión de una persona ´debido a la urgencia de
los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto´, tal como acontece en
los casos de flagrancia y cuasiflagrancia”71.
69 Sentencia C301 de 1993. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997. 70 Sentencia C395 de 1994. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997. 71 Sentencia C327 de 1997. MP. Fabio Morón Díaz.
103
2.3 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR
COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE
Esta situación se fundamenta en el deber de colaboración con la justicia que tienen todas las
personas. Sobre esa base, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Constitución en su artículo
32 con respecto a la captura en flagrancia de quien se refugia en domicilio ajeno, llega la
Corte a la conclusión de que la conducta del morador renuente puede ser tenida igualmente
como flagrancia o como detención preventiva gubernativa, siendo procedente la privación
de su libertad sin orden judicial.
“En lo que se refiere a la captura y conducción ante la autoridad del morador
renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible
afirmar que esta acción constituye también un estado de flagrancia y permite
realizar el procedimiento de la captura. Igualmente, esta situación se puede
considerar comprendida dentro de los casos de detención preventiva previstos por
el inciso segundo del artículo 28”72.
72 Sentencia C024 de 1994
104
2.4 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR
COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS
Esta excepción a la reserva judicial consagrada para casos de privación de la libertad,
encuentra su sustento en la obligación de declarar que tienen todas las personas cuando han
sido testigos de la comisión de hecho punible. Fue estudiada por la Corte constitucional en
la precitada sentencia C024 de 1994 en donde se dijo:
“La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir
voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de una
investigación. Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se
encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la
administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá aprehenderlo
y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación
preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura
declaración. (…)
la conducción incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el
desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda a
una investigación rápida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto
en la investigación -como fin inmediato-, para lograr la búsqueda de la verdad -fin
mediato-.
105
Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir testimonio. En
este caso, si el funcionario judicial -y sólo el funcionario judicial- estima necesario
la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura”.73
2.5 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL
ARTÍCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989)
En sentencia C019 de 199374 la Corte constitucional hizo claridad con respecto a que la
privación de la libertad que por ministerio de artículo 184 del decreto 2737 de 1989 puede
tener lugar sobre el menor, no se refiere al supuesto de detención preventiva gubernativa
del mismo, sino “al acto físico por el cual se restringe el derecho de locomoción del menor
mientras se resuelve lo pertinente para su mejor protección”.
La finalidad del estudio de la norma por parte de la Corte en esta oportunidad, es la de
examinar la exequiblidad del precepto por el que se difiere la entrega del menor a la
autoridad judicial al “primer día hábil siguiente”, habida cuenta que pueden existir
circunstancias en que dicho lapso rebase el límite de las 36 horas ordenadas por la
Constitución política.
La corte lleva a cabo en primer lugar un paralelo entre la figura de la detención preventiva y
la aprehensión del menor señalando que:
73 Ibídem
106
“tales figuras son análogas en sus efectos. En ambos casos, -el del menor
aprehendido o el del ciudadano detenido preventivamente- el sujeto tiene derecho a
que en un término perentorio se le resuelva su situación por la autoridad
competente (En un caso en "el primer día hábil siguiente" y en el otro en el
"término de 36 horas"). Igualmente, en ambos casos, se trata, claramente, de una
restricción, por lo menos temporal, del derecho a la libertad. Vistas así las cosas -
esto es, que se trata de figuras jurídicas distintas, pero con efectos materiales y
jurídicos similares- surge una paradojica contradicción: el ciudadano
presuntamente involucrado en la comisión de un hecho punible tiene el derecho de
que se tome la decisión correspondiente por autoridad competente en un término
perentorio de 36 horas contados a partir del momento de su detención preventiva.
Por contraste, el menor a quien se le aprehende por haber presuntamente cometido
una infracción penal puede eventualmente permanecer hasta 80 horas -según
acertadas cuentas del Procurador- sin que se le resuelva su situación”.
Así, siendo la finalidad de la norma del código del menor, la protección, asistencia y tutela
de ese menor, resulta contradictorio que la norma disminuya, así sea eventualmente (pues
en la mayoría de los casos el primer día hábil siguiente es antes de 36 horas), su garantía
constitucional. Máxime si se tiene en cuenta que con base en el artículo 44 de la
Constitución nacional los derechos de los menores tienen prevalencia sobre los derechos de
los demás.
74 MP. Ciro Angarita Barón
107
Teniendo en cuenta que la norma puede llegar a ser inexequible sólo eventualmente, la
Corte termina por establecer que no obstante su enunciado general es exequible. A partir de
allí formula pautas de interpretación y aplicación para aquellos casos en que la norma
pueda devenir violatoria de las garantías constitucionales del menor:
“El artículo 184 del Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de que los
menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer día
hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese término no
exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución Nacional. Si
lo excediere, el menor deberá ser puesto a disposición de la autoridad permanente
competente más cercana, para que este tome las medidas temporales que sean
pertinentes, mientras su situación pueda ser conocida por un juez especializado de
menores. El derecho que tienen los menores a un juez especializado, no puede
aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la libertad y a que se les resuelva
su situación en los perentorios términos constitucionales”75.
Como notal final, se complementa agregando lo dicho por la Corte años después en
referencia al carácter que el comisario de familia tiene como autoridad policiva:
“[L]los comisarios de familia desempeñan funciones de carácter policivo dirigidas
a la protección del menor en situación irregular y a la resolución de conflictos
familiares. (…)
75 Ibídem
108
[P]uede afirmarse que el elenco de funciones que, en virtud del artículo 299 del
Decreto-Ley 2737 de 1989, corresponde cumplir a los comisarios de familia tiende
a la preservación de la tranquilidad pública y propende la convivencia social, toda
vez que están dirigidas a la sanción y prevención de aquellos actos que atenten
contra la integridad de los menores de edad y del núcleo familiar. Por lo tanto, se
concluye que los comisarios de familia cumplen funciones administrativas de
carácter policivo. (…)
Esta Corporación considera que las tareas desempeñadas por los inspectores de
policía y por los comisarios de familia pertenecen a un mismo género, como quiera
que ambas categorías de servidores llevan a cabo funciones de carácter policivo.
Mientras que los inspectores de policía desempeñan funciones policivas que
podrían calificarse como "generales", los comisarios de familia llevan a cabo
tareas policivas circunscritas al ámbito de la protección del menor y la familia”.76
2.6 RETENCIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PREVENTIVO
El artículos 186 del código nacional de policía consagra las medidas correctivas aplicables
en caso de que una persona incurra en una contravención nacional de policía. Entre tales
sanciones se incluye la denominada “retención transitoria”, definida en el artículo 192
como la medida consistente en “mantener al infractor en una estación o subestación de
76 Sentencia C406 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz
109
policía hasta por 24 horas"77. Como se ve, se consagra en esta norma una excepción a la
reserva judicial de la privación de la libertad, por cuanto la autoridad competente para la
imposición de medidas correctivas -para el caso la retención transitoria- por incursión en
contravención nacional de policía, carece del carácter judicial exigido por la norma
constitucional. En efecto el artículo 219 asigna dicha competencia a los comandantes de
estación y de subestación de policía.
La Corte constitucional, en sentencia C199 de 199878 estudió los diversos supuestos en que
la medida correctiva bajo estudio puede ser aplicada, de conformidad con el artículo 207
del mismo cuerpo normativo:
1. Al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía
en el desempeño de sus tareas
2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio.
3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente infracción a la ley
penal.
En general con respecto a las medidas correctivas dijo la Corte en la oportunidad ya
mencionada:
77 Código nacional de policía. Decreto 1355 de 1970. Libro tercero “De las contravenciones nacionales de policía” . 78 MP. Hernando Herrera Vergara
110
“Las medidas preventivas no tienen por finalidad reprimir, o en otros términos, no
tienen el alcance de una sanción, que sólo puede ser el resultado de un juicio
previo, a través del cual se compruebe la responsabilidad del inculpado. Además, y
en relación con lo anterior, porque no toda afectación de un derecho es sinónimo
de sanción, y porque de acuerdo con el mismo ordenamiento constitucional, es
posible decretar la prevención, a fin de garantizar un derecho actual o futuro”.
A continuación la Corte fundamenta la existencia de este tipo de instrumentos en razones
que se pueden sintetizar de la siguiente manera:
a. La prevalencia del interés general: “la Constitución establece como principio
fundamental la prevalencia del interés general, y reconoce como fin esencial del
Estado, la protección a "la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades" de los asociados (arts. 1o y 2° CP.) y en consecuencia, asigna como
deber primordial de las autoridades de policía "el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y
para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art. 218 CN)”.
b. El respeto de los derechos de los demás: “en el ejercicio y goce de sus derechos,
la persona no puede atentar contra intereses de terceros, pues no sólo los derechos
no son absolutos en la medida en que prevalece el interés general, sino que en
especial, debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y debe
obrar conforme al principio de solidaridad social, y debe igualmente, respetar y
111
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas y propender al
logro y mantenimiento de la paz (art. 95, inciso 1° CP)”.
c. El carácter no absoluto de los derechos: “Los derechos no son absolutos y, por
tanto, es dable imponerles límites (claro está derivados de la Constitución y la ley,
y sin que con ello se anulen o desnaturalicen)”.
d. La protección de las personas en circunstancias de debilidad: “El Estado debe
adoptar medidas de protección en favor de individuos que por su condición
económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta”.
Sobre los límites generales a que se sujeta el funcionario de policía que aplica la medida
afirma la Corte:
“la adopción de este tipo de medidas debe ser, entonces, excepcional, y sólo
cuando existen motivos "fundados, objetivos y ciertos", que comprometan
gravemente valores constitucionales superiores; pues es evidente, que bajo el
ropaje de la función preventiva, no es dable prohibir actividades que no afectan
derechos de terceros y que constituyen para la persona opciones legítimas”.
Tras estos parámetros generales, la Corte entró al análisis particular de las circunstancias
que dan lugar a la aplicación de la retención transitoria, como se expone a continuación.
112
2.6.1 Retención transitoria por estado de embriaguez o por grave excitación
“La retención transitoria aplicada a quien "deambule en estado de embriaguez y
no consienta en ser acompañado a su domicilio" (numeral 2°) y "al que por estado
de grave excitación pueda cometer inminente infracción a la ley penal (numeral 3°
artículo 207 del Decreto 1355 de 1970) (…) tiene una finalidad legítima, pues
pretende salvaguardar valores constitucionales como la vida o la integridad
personal. Es evidente, que una persona en un estado momentáneo de debilidad,
puede llegar a afectar intereses de terceros que ella misma estima valiosos cuando
se encuentra en pleno uso de sus facultades; porque es un hecho ineludible, que el
consumo de alcohol, y los estados de intensas emociones, en un elevado número de
personas, ´ocasionan el relajamiento de lazos inhibitorios y la consiguiente
exteriorización de actitudes violentas´.79
Pero además, esta medida también protege al sujeto sobre el cual recae, porque en
un estado transitorio de incompetencia para tomar decisiones libres, puede él
mismo atentar contra su vida o su salud, o provocar a otros para que lo hagan”.
No obstante reiterar que la imposición de la medida debe basarse en motivos fundados,
objetivos y ciertos –sobre los cuales no se profundiza-, acepta la corte el amplio margen de
apreciación de que goza el funcionario:
113
“La Corte entiende, que tratándose de una medida correctiva como la examinada
que en cierto modo restringe el ejercicio de la libertad personal reconocida como
un valor esencial en el ordenamiento, es indispensable que en su aplicación las
autoridades de policía actúen dentro de un marco razonable y prudente sin que
puedan ocasionar lesiones de cualquier orden en contra de la integridad física de
quien se encuentra en los estados previstos en las normas sub examine.80”
2.6.2 Retención transitoria por irrespeto a la autoridad
Diferente posición sostuvo la corte dentro de la misma sentencia C199 de 1998 frente al
supuesto de retención transitoria por irrespeto, amenaza o provocación a los funcionarios
uniformados de la policía en el desempeño de sus tareas. Fundamentándose en el carácter
preventivo que justifica este tipo de medida privativa de la libertad, concluye la Corte que
la causal de irrespeto a la autoridad tiene carácter sancionatorio y no preventivo,
circunstancia para la cual la orden judicial es presupuesto. Agrega que “[l]o anterior, no
obsta para que el servidor público uniformado de la policía, sujeto de la agresión pueda
79 Sentencia C221 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz. 80 Sentencia C199 de 1998. En salvamento de voto critica el magistrado Hernández Galindo el asignado carácter preventivo de la medida. “Lo lógico sería que la persona retenida quedara en libertad de manera inmediata una vez se estableciera que el estado de embriaguez o de grave excitación ha pasado. Pero en realidad acontece que la medida autorizada tiene en la misma norma la denominación de "correctiva", lo que a mi juicio no corresponde a nada distinto de una verdadera sanción”. Por su parte en salvamento conjunto los magistrados Isaza, Gaviria y Martínez exhiben tres argumentos en contra de la decisión maryoritaria: 1. La reserva judicial para la privación de la libertad 2. La imposibilidad de imponer la privación de libertad por el solo hecho de considerar peligroso potencialmente al embriagado o alterado emocional 3. la falta de proporcionalidad frente a otras sanciones impuestas, como el caso de la amonestación privada por reñir en vía
114
acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del infractor, por
el irrespeto, amenaza o provocación de que ha sido víctima”.81
2.6.3 Arresto por conducir vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de
sustancias alucinógenas o estupefacientes. Cambio jurisprudencial.
Fue demandado ante la Corte constitucional el artículo 158 A del decreto 1809 de 1990,
que reformaba el artículo 181 del decreto-ley 1344 de 1970 -Código nacional de tránsito
vigente hasta la promulgación de la ley 762 de 2002-. Dicha disposición consagraba en su
numeral noveno la posibilidad de imposición de medida de arresto por 24 horas a quien
condujera un vehículo automotor en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias
alucinógenas o estupefacientes, además de la suspensión de la licencia de conducción y la
inmovilización del vehículo. En un claro giro jurisprudencial con respecto a la
argumentación expuesta en el fallo anteriormente estudiado, número C199 de 1998, la
Corte, mediante fallo C189 de 1999 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz,
consideró inexequible la medida de arresto consagrada por la norma.
pública o la presentación periódica al comando por reincidencia en riña o pelea, casos en que sí se entiende que se han infringido daños reales a otros prescribiéndose, no obstante, sanciones no privativas de la libertad. 81 Ibídem. Con respecto al punto bajo estudio, dice el magistrado Morón Díaz en salvamento de voto: “el artículo cuestionado no establece una sanción en su numeral 1º, pues se trata de una medida correctiva que obedece a una finalidad y un presupuesto diferente al de una restricción de la libertad personal, como quiera que se refiere a un mecanismo que busca la educación, y la prevención frente a comportamientos de ciudadanos con relación a los uniformados que se encuentran en ejercicio de sus funciones (...) son medidas que adoptan, excepcionalmente, dichos funcionarios, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales”.
115
“[N]o existen razones suficientes, que permitan establecer con certeza que las
personas embriagadas atenten, por ese solo hecho, contra la convivencia
ciudadana, o contra los derechos de los demás, es decir que necesariamente
incurran en conductas delictivas que las hagan merecedoras de una sanción o de
una medida como la que contienen los artículos demandados. Bajo los principios de
dignidad y de libertad que inspiran la Constitución, no es posible presuponer que el
embriagado es potencialmente peligroso y que deba privársele de la libertad por
esa sola circunstancia; sólo en el evento de que la conducta delictiva se realice, y
previa orden judicial, se puede detener a la persona en las circunstancias descritas;
de lo contrario se desconocen no sólo los derechos a la libertad y al debido
proceso, sino a la presunción de inocencia.
Téngase en cuenta que la inmovilización del vehículo a la que deben proceder las
autoridades administrativas en estos casos, según el mismo numeral 9 del artículo
181 demandado, es suficiente para garantizar que la persona ebria no continuará
conduciendo y, por tanto, los demás -y ella misma-, no tendrán que enfrentar un
riesgo mayor al que les impone el tránsito en condiciones normales”.
Se expone también como argumento en este fallo, la desproporción de la medida bajo
estudio frente a otras consagradas en el código nacional de policía, de similar entidad pero
con consecuencias menos lesivas para la libertad personal:
“Desde este punto de vista, es claro que la privación de la libertad contemplada en
los artículos 181 y 227 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, resulta
116
desproporcionada si se la compara con la amonestación en privado, máxima
sanción que las autoridades de policía pueden imponer "al que en vía pública riña
o amenace a otros" (art. 201 C.N.P.), o con la de presentación periódica ante el
Comando, que las mismas autoridades pueden imponer "al que reincida en riña o
pelea" (art. 206 C.N.P.); en los últimos dos casos, algún daño se ocasionó a otro y
no por ello se pierde la libertad a órdenes de un funcionario administrativo; en
cambio en los casos contemplados en las normas demandadas, se priva de la
libertad a quien no ha causado daño alguno y, posiblemente, no lo ocasionará”.82
Poniendo de presente el giro jurisprudencial al que se ha hecho alusión, dijeron los
magistrados Beltrán, Morón y Naranjo, al salvar su voto de manera conjunta en el fallo que
nos ocupa:
“[L]a privación por el término de veinticuatro (24) horas de la libertad a quien se
encuentre conduciendo un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de
sustancias alucinógenas o estupefacientes, es de carácter preventivo, no represivo,
con la expresa finalidad de proteger la vida, la integridad personal, la salud y los
bienes no sólo del conductor, sino, también, de los transeúntes y de los demás
conductores de vehículos, sin que pueda pensarse que la protección de los terceros
resulta contraria a la Carta Política. (…) [H]a de señalarse como paradójico que,
conforme a la motivación y a la decisión contenidas en la Sentencia C-199 de 1998,
resulte constitucionalmente legítimo retener en el comando de la policía a quien se
11782 Sentencia C189 de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz.
encuentre deambulando por las calles en estado de embriaguez o a quien por un
grave estado de excitación en que se encuentre pueda cometer inminente infracción
a la ley penal, al paso que, según la Sentencia C-189 de 1999 a la que se refiere
este salvamento de voto, cuando alguien se encuentre embriagado o bajo el efecto
de estupefacientes, pero no va caminando por las calles sino aferrado al timón de
un vehículo, se le diga por la Corte que ésta ultima conducta si se ajusta a la
Constitución”.83
3 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIÓN
DE LA LIBERTAD
a. Deber de información de las razones de detención al detenido84. “La necesidad de
invocar los motivos de la captura se fundamenta en la circunstancia de que por
implicar ésta una restricción al derecho fundamental a la libertad, la autoridad judicial
tiene que proceder por razones objetivas, serias y fundadas, sopesadas conforme a las
pruebas recaudadas dentro del proceso, con el fin de que el afectado con la medida
pueda tener conocimiento cierto de las causas que determinaron su restricción a la
libertad y pueda planear y ejercer su derecho de defensa. (…) Se salvaguarda el
derecho de defensa, pues el imputado tiene la posibilidad de conocer desde el momento
en que es aprehendido ciertas circunstancias relevantes de la actuación procesal que lo
83 Ibídem. Salvamento de voto 84 Sentencia C024 de 1994
118
vinculan con un ilícito y en las cuales se funda la autoridad para inferir su autoría o
participación en el ilícito”.85
b. Información al detenido de sus derechos constitucionales y legales como el derecho
a ser asistido por un abogado, el derecho a indicar la persona a quien se le deba
comunicar su aprehensión, el de rendir versión libre y espontánea86 sobre los hechos
que produjeron la captura y el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Sobre este punto la Corte en
sentencia C093 de 1993 consideró ajustada a la carta constitucional la posibilidad
incluida en el artículo cuarto del decreto extraordinario 2271 de 1991 consistente en que
un testigo firme el acta en la que aparece que, en las diligencias adelantadas por la
Policía Judicial, al capturado se le ha informado de los derechos que le asisten. “Se
trata simplemente de dejar aquella constancia cuando el aprehendido rehúse
suscribirla, con el fin de garantizar el cumplimiento de unas obligaciones
constitucionales y legales de los funcionarios de Policía Judicial”87.
85 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell. 86 Cabe resaltar en este punto no obstante, que en la ley 600 de 2000, código de procedimiento penal vigente, la versión libre de la persona capturada es vista como una facultad del fiscal (artículo 324) y ya no expresamente como un derecho del capturado. En efecto, el artículo 349 de dicho estatuto, que consagra los derechos del capturado reproduciendo el artículo 377 del anterior código de procedimiento penal, excluye en su transcripción el numeral 4 de la disposición derogada, que consagraba justamente el derecho del capturado a ser oído en versión espontánea. A pesar de eso, el artículo 325 del código vigente, consagra en su inciso segundo el derecho que le asiste a cualquier persona que sepa que en su contra se lleva a cabo una investigación previa, de solicitar y obtener de inmediato que se le escuche en versión libre. 87 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz. El decreto 2271 de 1991 fue expedido en uso de facultades constitucionales, y por medio suyo se convirtió en legislación permanente la llamada “justicia regional”, creada con anterioridad a la Constitución de 1991 en uso de facultades de estado de sitio mediante decretos 1631 de 1987, 181 de 1988 y 2790 de 1990 entre otros. A este último en su
119
c. Identificación y verificación de identidad del capturado. Esta regla surge de lo
afirmado por la Corte constitucional al estudiar el decreto 1901 de 1995 expedido en
estado de conmoción interior, en una de cuyas normas se consagra la posibilidad de que
sean expedidas órdenes de captura a personas cuyo nombre se desconoce, pero en las
cuales se incluyan los datos que permitan la identificación o individualización del
imputado. “Las autoridades encargadas de materializar la aprehensión deben, de un
lado, proceder con suma cautela al hacer la captura, so pena de incurrir en la
responsabilidad correspondiente, en el sentido que deben ponderar no solamente la
información suministrada por la autoridad judicial (v.gr. circunstancias como: ciertos
rasgos físicos relevantes, el lugar donde habita o reside permanente o temporalmente o
se reúne con sus amigos o relacionados o los sitios frecuentados, la práctica o
realización de ciertas conductas o hábitos, la utilización de prendas de vestir o
atuendos) sino cualesquiera otra que objetiva y razonablemente permita establecer la
identidad del capturado, y de otro, verificar de manera inmediata la identidad de éste,
mediante la utilización de los medios técnicos idóneos y expeditos de los cuales pueda
disponerse rápida y oportunamente. Por consiguiente, no siendo posible la
identificación inmediata de la persona aprendida debe ser puesta en libertad, porque la
aplicación de la medida no puede comportar una facultad discrecional para hacer
capturas de personas en forma indiscriminada, con violación del derecho a la libertad,
artículo 26 perteneció originalmente la norma bajo estudio, adoptada, pues, como legislación permanente por el artículo cuarto.
120
pues ella sólo tiene legitimidad en cuanto la retención sólo dure por el tiempo
estrictamente necesario para establecer la identidad de dicha persona.”88
d. Posibilidad de captura conforme a orden judicial comunicada verbalmente. Al
estudiar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción (promulgada con
el número 137), la Corte constitucional analizó la posibilidad de que en el estado de
conmoción interior se permita a las autoridades de policía judicial realizar capturas
sin la posesión material de la orden judicial escrita, la cual ha sido comunicada
verbalmente. Se debe recalcar que el examen de constitucionalidad se realiza sobre
la base de que ésta es una medida de conmoción interior, por lo que la decisión no
implica de suyo que la medida podría ser aplicable en situaciones de normalidad
constitucional. ”Por regla general es requisito indispensable para la aprehensión
de personas la orden escrita de autoridad judicial competente, salvo los casos de
flagrancia y el contenido en el inciso 2o. del artículo 28 de la Carta. (…) En este
precepto se exige que la autorización judicial sea previamente escrita, lo que
encaja dentro del artículo 28 constitucional; lo que se permite es hacer la
notificación o comunicación de la misma, en forma verbal, actuación que en
criterio de esta Corporación no atenta contra ningún derecho fundamental. (…) La
exigencia del mandamiento "escrito" de autoridad judicial competente en ningún
88 Sentencia C067 de 1996
121
momento la norma lo ha abolido y, por el contrario, es requisito sine qua non para
llevar a efecto la aprehensión de personas”89.
e. Puesta a disposición de la autoridad competente de la persona aprehendida. En
el fallo por medio del cual la Corte constitucional declaró inconstitucional la ley 684
de 2001 “ley de seguridad y defensa”90, se efectuó un análisis amplio con respecto
a la garantía de que goza todo capturado de ser puesto materialmente a disposición
de la autoridad judicial competente. El esquema asumido por la Corte es el de
establecer la entrega material del capturado como regla general de actuación,
pasando a exponer los circunstancias excepcionales en que dicha entrega podría
retardarse. Sobre el fundamento de esa regla general expone la Corte los siguientes
argumentos:
- La consagración en el derecho internacional de los derechos humanos: “El artículo
93 de la Carta dispone que los derechos constitucionales se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocación de la persona a
disposición de la autoridad judicial, ha de ser física. Así, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos,91 ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de
San José, disponen que es obligación de los Estados llevar sin demora a la persona
89 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz 90 Sentencia C0251 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett
122
aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la
norma (art. 9)92 se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo
cual ha de interpretarse en armonía con el Pacto de San José que claramente se
refiere a cualquier forma de detención (art. 7)93”.
- La protección integral de la persona como propósito de la entrega material: “La
entrega del capturado a una autoridad judicial cumple varios propósitos, que no se
limitan al ejercicio de funciones judiciales. La regulación de la materia en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra en la norma dedicada a
la libertad y seguridad personal, y en el caso del Pacto de San José, el mandato
inicia con un exigencia de protección y respeto a la libertad y seguridad
personales. De ello se desprende que la regulación sobre la captura tiene un
propósito más allá de asegurar que la restricción a la libertad se realice de
acuerdo a la ley y ante funcionarios competentes. También tiene un propósito
protector de la integridad de la persona. (…) El Estado, por intermedio del juez,
tiene la obligación de garantizar la integridad física del capturado, así como
realizar un proceso mínimo de individualización, a fin de adoptar las medidas
legales pertinentes. En suma, la orden de entregar la persona a una autoridad
judicial no tiene como objetivo exclusivo establecer aspectos de competencia en
91 A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Citado por sentencia C0251 de 2002 92 El numeral 3 del artículo 9 manda: “3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” Citado por sentencia C0251 de 2002 93 El numeral 5 del artículo 7 dispone que: “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”. Citado por sentencia C0251 de 2002
123
materia de privación de la libertad, sino que opera como una garantía para la
protección integral de la persona.”
- El deber de protección no se suple con la existencia del Habeas corpus. “No resulta
pertinente considerar la existencia del recurso de Habeas Corpus para enfrentar
las privaciones ilegítimas de la libertad, pues su existencia no autoriza al Estado
eliminar o flexibilizar los controles sobre la aprehensión. Por el contrario, el
recurso al Habeas Corpus ha de ser excepcional y no debe constituir un medio
ordinario de defensa. El cumplimiento de los deberes de protección en cabeza del
Estado no pueden supeditarse a la solicitud de la víctima de las violaciones; el
Estado tiene la obligación permanente de no incurrir en conductas que no respeten
los derechos de las personas privadas de la libertad”. (Resaltado nuestro)
Con respecto las circunstancias que permiten retardar la entrega material del capturado,
dice la Corte en la antedicha sentencia C0251 de 2002:
“En relación con la entrega física, la Constitución dispone que ella se hará dentro
del término de 36 horas (…) Empero, la obligación en cuestión se halla
directamente vinculada a una serie de obligaciones prestacionales del Estado. (…)
La obligación Estatal de garantizar la seguridad personal, la vida e integridad
124
física de la persona retenida es permanente. No se trata de algo que atañe
exclusivamente al juez, sino que se predica de sus captores”94.
Con base en lo anterior, sólo circunstancias excepcionales, justamente referidas a la
protección del capturado, poseen entidad suficiente para retardar la entrega material del
capturado al funcionario judicial, obligatoria según se ha explicado ya:
- Amenaza a la vida, integridad y seguridad personal del capturado. “¿Estarían
obligadas las autoridades que capturan a una persona a llevarlo ante un juez si las
condiciones de captura aconsejan posponer la entrega para efectos de garantizar la
debida protección a su vida, integridad y seguridad personal? La Corte estima que
no. Sobre este punto, resulta relevante lo dispuesto en el artículo 5 del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra de 194995, que claramente impone un deber
de protección a los cautivos, que desplaza temporalmente la obligación de entrega
personal ante una autoridad judicial (…) La Corte entiende que se trata de
situaciones excepcionales, debidamente probadas, pues únicamente de esta manera
se armonizan los derechos constitucionales en conflicto. La regla, pues, permanece
y ha de intentarse, por todos los medios, su cumplimiento. Sólo si no existe otro
medio, es decir, si resulta absolutamente necesario posponer la entrega, esta
dilación se justifica”.
94 MP. Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett
125
- Inexistencia de autoridades judiciales a distancia menor de las 36 horas consagradas
como límite por la Constitución. “Puede ocurrir, por razones de la extensión del
territorio y su desigual poblamiento, o por desplazamiento de las autoridades
judiciales, que estas se encuentren a una distancia temporal mayor a las treinta y
seis horas fijadas por la Constitución. Frente a esta situación, debe señalarse la
obligación del Estado de procurar la existencia de autoridades judiciales dentro de
un radio temporal de treinta y seis horas. ¿Si no existen, puede calificarse de ilegal
la captura? En este caso la Corte observa que la efectividad del derecho
fundamental depende, por entero, de la realización de actividades prestacionales
por parte del Estado. Frente a las formas de poblamiento del territorio colombiano
o a los desplazamientos a los cuales se han visto sometidos los funcionarios
judiciales, no puede exigirse al Estado que en este preciso momento histórico se
asegure que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad judicial a una
distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto del país. Empero, la
legalidad de la captura, en estos eventos, depende de que las autoridades captoras
realicen todas las diligencias y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que
en el término más breve posible la persona sea entregada a una autoridad judicial.
Así mismo, debe recalcarse en la obligación del Estado de diseñar los mecanismos
para asegurar, dentro de lo posible, que alguna autoridad judicial pueda ser
alcanzada en el término fijado por la Constitución. Esto también puede lograrse
con el desplazamiento de la autoridad judicial al lugar, antes de que se cumplan las
36 horas, en aquellos casos excepcionales en que sea materialmente imposible
desplazar al capturado hasta la sede de dicha autoridad judicial”.
12695 Ratificado mediante Ley 171 de 1994.
f. Preservación del derecho de defensa del capturado. La Corte constitucional ha
dicho que los funcionarios de policía judicial no pueden recibir de la persona capturada
su versión libre sobre los hechos, sin que en el momento se encuentre presente abogado
defensor. Agrega que “en todo caso, deberá advertírsele al imputado que se encuentra
amparado por lo dispuesto en el artículo 33 de la C.N. que establece que nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil. (…) A dicha conclusión se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre
las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, de la no
autoincriminación forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los
funcionarios judiciales y de policía judicial, entre otras, las que prevalecen de manera
incuestionable en estas actuaciones.”96 (Las subrayas son nuestras)
96 Sentencia C150 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz. En esta sentencia la Corte declaró inexequibles parcialmente los artículos 161 y 322 del decreto 2700 de 1991, anterior código de procedimiento penal, por considerar que allí se incluían restricciones no autorizadas por la Constitución al derecho de defensa técnica en todas las etapas del proceso: “Si la razón es practicar en forma inmediata las diligencias preliminares cuando se produzca captura en flagrancia, debe garantizarse al imputado el mínimo de garantías a pesar de la especial situación”.
127
CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
1 CONCEPTO CONSTITUCIONAL
La sentencia C024 de 199497 al definir la inviolabilidad del domicilio, precisa la extensión
de dicho concepto en su sentido constitucional:
“[P]or inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de
habitación de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel
constitucional no corresponde a su acepción en el derecho civil. En efecto, la
definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende,
además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde
las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad
mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del
domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su
seguridad, libertad e intimidad.”
97 MP. Alejandro Martínez Caballero
128
Dice la Corte en fecha posterior98 que el concepto constitucional de domicilio “comprende,
además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos
aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida
privada, separada de los terceros y sin su presencia”.
Y continúa esta misma sentencia transcribiendo los planteamientos expuestos en fallo
anterior99, en los cuales se resaltaba la estrecha relación de la garantía de inviolabilidad del
domicilio con el derecho a la intimidad y se exponía de paso la fundamentación
constitucional de la garantía en cuestión:
“El artículo 28 de la CP reconoce el derecho a la "libertad de domicilio e
inviolabilidad del domicilio", como una de las más genuinas y preciadas
manifestaciones específicas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento de
la persona y la necesidad de intimidad y privacidad, llevan al individuo y a la
familia a establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos
ambientes y lugares físicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas
proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos,
esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonomía personal que
debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o
invasión externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de
98 Sentencia C-041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 99 Sentencia T511 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
129
proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la
persona.
La interdicción al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pública y al
registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la norma
constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, interés y
necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y
rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas,
pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación física sino de
preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible
sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno
social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del
mismo un reflejo personalísimo de su propio ser”. (Resaltado nuestro).
1.1 ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
En la sentencia T061 de 1996, en la que actuó como magistrado ponente Eduardo Cifuentes
Muñoz, señala la Corte los dos elementos que integran la inviolabilidad de domicilio, el
“ius excluendi” y el “ius permitendi”, de la siguiente manera:
“El derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 28 de la
C.P., protege a su titular de las agresiones, invasiones e intromisiones externas,
130
procedentes de otras personas o de las autoridades públicas, para lo cual se
establece que, salvo que medie su consentimiento, orden de autoridad judicial o
delito flagrante, se prohibe todo género de penetraciones en el propio domicilio,
ámbito éste llamado a asegurar su privacidad y en el que se proyecta libremente su
personalidad. Con las limitaciones señaladas, el titular activo de este derecho
puede oponerse a toda entrada o registro a su domicilio, que se pretenda realizar
sin su consentimiento (ius excluendi o prohibendi), el cual es correlativo al derecho
que él mismo tiene de franquear su acceso a terceros (ius permitendi)”.
1.2 INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Llevando más lejos su interpretación de la inviolabilidad de domicilio, hasta ahora expuesta
como barrera de protección frente a las invasiones a la intimidad, estableció la Corte
Constitucional un criterio análogo que da sustento a la garantía de la inviolabilidad del
domicilio a favor de las personas jurídicas. La intimidad, en efecto sólo predicable respecto
de personas de carne y hueso, se vería aquí remplazada por la reserva que cubre los
diferentes aspectos que componen el objeto para el cual la persona jurídica fue creada.
“La Corte Constitucional ha admitido que ciertos derechos fundamentales, de
acuerdo con su naturaleza, pueden predicarse de las personas jurídicas, siempre
que se den las circunstancias y los supuestos que hacen imperiosa su aplicación. No
se encuentra motivo alguno que riña contra la posibilidad de que las personas
jurídicas puedan ser titulares activos del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
131
Aunque en este caso la inviolabilidad del domicilio no serviría de instrumento
valioso para garantizar la intimidad personal o familiar, sí tendría ese carácter
respecto de los asuntos, materias, procedimientos y demás actividades que revisten
carácter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una
especie de publicidad forzada”. 100
En efecto, en sentencia emitida el 17 de junio de 1992 por la sala cuarta de revisión de
tutela, conformada por los magistrados Alejandro Martínez Caballero (ponente), Fabio
Morón Díaz y Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte Constitucional había expuesto por vez
primera los argumentos según los cuales se considera a las personas jurídicas titulares de
derechos fundamentales. Dijo en aquel entonces la Corte que tal titularidad es predicable
tanto de manera indirecta como de manera directa, bien sea “cuando la esencialidad de la
protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de
las personas naturales asociadas” (indirecta); o por “que lo son [titulares de derechos
fundamentales] por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza
sean ejercitables por ellas mismas”.101
100Sentencia T-061 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 101 Sentencia T411 de 1992. La propia Corte cita algunos ejemplos en que son atribuibles por ambas vías derechos fundamentales a las personas jurídicas: “en principio, es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino que en tanto que vehículo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a criterio razonable del Juez de Tutela. Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás
132
Regresando a la sentencia T061 de 1996, agrega la Corte algunas precisiones respecto de la
manera como la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas es predicable,
concluyendo que tal protección es menos amplia:
“Cuandoquiera resulte procedente extender a una persona jurídica privada la
protección derivada de algún derecho fundamental, su alcance y consecuencias no
son necesariamente iguales a las que siempre cabe predicar respecto de las
personas naturales. Por tratarse de una aplicación extensiva de los principios
fundamentales, éstos sólo se aplican a las personas jurídicas en lo pertinente y en
la medida en que se torne necesario y legítimo por concurrir las exigencias a las
que objetivamente responden aquellos. En este sentido, es evidente que a diferencia
del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con más intensidad y
legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una más reducida
esfera de protección y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de
soportar”.102
1.3 EXTENSION FÍSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO
1.3.1 La casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel
se encuentran comprendidos dentro del ámbito de inviolabilidad
formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre otros”.
133
“El derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la
Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar según el precepto
mencionado, comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se
acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que
las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es
menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la
habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de
dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años.
(…)
Ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni
penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar,
fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie
orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades
que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en ella (arts. 15 y
28 C.P.)”.103
1.3.2 Los lugares cerrados de trabajo están cobijados por la garantía, aunque no de
manera absoluta
102 Sentencia T061 de 1996. Véase el punto 1.3.4 del presente capítulo en donde se expone con mayor extensión el criterio de escrutinio aplicado por la Corte Constitucional frente la disposiciones de orden legal que pretendan imponer limitaciones a la garantía de inviolabilidad del domicilio. 103 Sentencia C282 de 1997. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
134
Al analizar la constitucionalidad de una serie de disposiciones demandadas que forman
parte de la ley 383 de 1997, expedidas para contrarrestar la evasión tributaria y el
contrabando, la Corte moderó los alcances de la inviolabilidad de domicilio con respecto a
los lugares que no constituyen lugar de habitación de las personas naturales. Así, se aborda
el tema acentuando el carácter indirecto104 de la atribución del derecho a la inviolabilidad
del domicilio de las personas jurídicas, pues se considera dicha inviolabilidad como un
presupuesto de la intimidad de las personas naturales que desarrollan labores en el espacio
de trabajo, y ya no como una garantía de la que la persona jurídica gozaría per se:
“[E]s cierto que esta Corte ha concluido que para ciertos efectos, algunos espacios
cerrados distintos a los lugares de residencia, y en donde las personas realizan
labores en parte privadas, son asimilables al domicilio, y gozan entonces de una
protección constitucional semejante a aquella prevista para la casa de habitación.
Sin embargo, esto no significa que todas las garantías que la Carta confiere al
domicilio en sentido estricto, esto es, al lugar de residencia de una persona natural,
se extienden automáticamente a estos otros lugares cerrados, como los sitios de
trabajo o los centros de estudio. Para entender lo anterior, es necesario tener en
cuenta que, como ya se dijo, la inviolabilidad del domicilio es una garantía que
busca proteger los lugares en donde una persona desarrolla su intimidad o
privacidad. Esto significa que la inviolabilidad del domicilio no protege tanto un
espacio físico en sí mismo considerado sino al individuo en su seguridad, libertad e
intimidad. (…) [L]os lugares de trabajo cerrados, gozan de una cierta
104 Véase punto 1.2 de este capítulo, sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas.
135
inviolabilidad domiciliaria a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y
reserva, esto no significa que esos espacios reciben exactamente la misma
protección constitucional que el lugar de habitación de las personas naturales, por
la sencilla razón de que el grado de intimidad de los hogares es mucho más intenso
que el de la esfera laboral, en donde no sólo las relaciones son más públicas sino
que las actividades tienen mayores repercusiones sociales”.105
A partir de lo anteriormente señalado, establece entonces la Corte dos categorías del
concepto de domicilio, bien sea que las actividades realizadas en un espacio específico
interesen de manera exclusiva a una persona o grupo de personas -“domicilio en sentido
estricto”-, o que las actividades tengan repercusiones sociales, como ocurre, según entiende
la Corte, con las relaciones laborales y empresariales. La categorización es de tal entidad,
que aquel domicilio en que se realizan actividades que repercuten socialmente -“domicilio
ampliado”-, no se encontraría cobijado, en ciertos eventos, por la reserva judicial.
“[C]onstitucionalmente es necesario distinguir entre el domicilio en sentido estricto
y lo que podría denominarse el domicilio ampliado. El primero corresponde al
lugar de habitación de las personas naturales, y goza de todas las garantías
previstas por el artículo 28 superior, y en especial de la estricta reserva judicial. En
cambio, el segundo hace referencia al domicilio corporativo de las personas
jurídicas y a los otros espacios cerrados, distintos al lugar de habitación, en donde
105 Sentencia C505 de 1999. MP. Alejandro Martínez Caballero.
136
existe un ámbito de intimidad a ser protegido pero que es menor que el propio de
las relaciones hogareñas. Por ende, en el caso del domicilio ampliado, la reserva
judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos
puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes, la
ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto,
extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce a
resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el cumplimiento
de los cometidos de las autoridades públicas, sin que exista un ámbito de intimidad
suficientemente poderoso que deba ser protegido por una estricta reserva judicial.
Así por ejemplo, sería necesaria una orden judicial para que una autoridad
sanitaria inspeccione la cocina de un restaurante, que puede estar ocasionando
problemas de salubridad”.106 (Resaltado nuestro).
Se extraña en todo caso un tratamiento más amplio por parte de la Corte con respecto a los
“intereses constitucionales importantes”, no obstante parecer, en principio, que es sobre
estos que se sustenta la excepción a la estricta reserva judicial consagrada por nuestra carta
política. Cuando parece que va a entrar a definirlos –a los “intereses”-, la Corte dirige su
sustentación a otros elementos, como se ve a continuación:
“[L]os registros administrativos previstos por la disposición acusada no sólo
persiguen una finalidad constitucional muy importante, como es asegurar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias, sino que además recaen sobre objetos
106 Ibídem.
137
y lugares que constitucionalmente no son espacios privilegiados de desarrollo de la
intimidad. De un lado, se trata de inspeccionar los libros de contabilidad y demás
documentos relevantes en el proceso fiscal, los cuales, como ya se indicó, no gozan
de la reserva judicial propia de la correspondencia estrictamente privada, puesto
que, conforme al artículo 15 de la Carta, su exhibición puede ser ordenada por las
autoridades para efectos fiscales. De otro lado, el registro no cubre los lugares de
habitación de las personas naturales, puesto que la disposición acusada
expresamente los excluye; la DIAN sólo puede ordenar la inspección de oficinas,
establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del
contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos
contables o sus archivos”. 107
Con base en lo anterior, al restringirse el objeto material sobre el que puede recaer esta
forma de ingreso de terceros al domicilio de las personas –excluyendo los lugares de
habitación-, esto es, que se pretenda exclusivamente la obtención de documentos relevantes
en el proceso fiscal, encuentra la Corte que no se infringe el artículo 28 de la Constitución
no obstante la inexistencia de la orden escrita de autoridad judicial competente. En efecto:
“[L]a Corte considera que las intromisiones al lugar de trabajo y a los
establecimientos del comerciante deben obedecer a razones que se encuentren
claramente vinculadas a las funciones legales de la DIAN para combatir el
107 Ibídem.
138
incumplimiento de las obligaciones tributarias. De ahí pues que la motivación del
acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las
razones que conducen a tomar la decisión del registro y debe precisar igualmente
su ámbito material, el cual debe estar directamente vinculado al objeto de la
investigación tributaria”.108
No bastaría sin embargo que el objeto material específico del allanamiento caiga en la
órbita de las funciones de la DIAN, en particular de la investigación tributaria, y que
además se produzca en un lugar que no constituye lugar de habitación. El allanamiento
debe ser además indispensable:
“Debe entonces entenderse que el registro para efectos tributarios es una facultad
que desarrolla la administración en ejercicio de una investigación fiscal. Por lo
tanto, es razonable que la autoridad que adelanta el procedimiento administrativo,
que es quien conoce la especial situación del contribuyente, analice con
detenimiento si el allanamiento es indispensable, por lo cual la orden
administrativa se justificaría en defensa del interés general que se concreta en el
registro como mecanismo ágil y eficiente para adelantar la investigación
tributaria”. 109
108 Ibídem.
139
2 EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS
El artículo 28 de la Constitución Política en su inciso 1 dice:
“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivo previamente definido en la ley”.
Además de señalarse en este artículo los tres requisitos necesarios para la penetración del
domicilio, resulta pertinente resaltar que la norma utiliza el verbo “registrar”.
En dos de sus acepciones comunes, el verbo registrar denota “mirar, examinar algo con
cuidado y diligencia” o “examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo
que puede estar oculto”.110 Así, aplicado al domicilio, el registro denotaría el examen
minucioso del mismo como de los objetos que en él se encuentran.
El concepto de allanamiento es por su parte más amplio, por cuanto representa toda forma
de ingreso de terceros al domicilio de una persona. No obstante resulta acertado afirmar que
la prohibición contenida en el primer inciso del artículo 28 superior se refiere al simple
ingreso al domicilio, sin mayor calificación; al sólo cruce del umbral que separa la público
109 Ibídem.
140
de lo privado sin importar que se cumpla con el fin de examinar o no algo o a alguien
minuciosamente.
Cabe sin embargo, hacer desde ya la advertencia de que en determinados contextos el
“registro” podría hacer referencia de manera más restrictiva al ingreso al domicilio con la
finalidad de recopilar objetos que se encuentran en su interior. Ello con fundamento en el
valor probatorio que tales objetos puedan tener a ojos del funcionario judicial que ordena su
recolección. De igual modo puede ocurrir que el ingreso al domicilio resulte, según el
criterio del funcionario judicial, necesario, ya no para la búsqueda de objetos específicos,
sino para la observación del domicilio en si mismo, como cuando por ejemplo se pretende
conocer la escena del crimen. Para estos casos el funcionario recurre al decreto del medio
probatorio denominado inspección judicial.
Recapitulando, el allanamiento, esto es, la entrada de la autoridad pública en el domicilio de
las personas, puede producirse entonces con distintos fines, como la búsqueda de objetos o
sustancias con valor probatorio, la observación del domicilio mismo o incluso del estado de
determinadas personas, y, como se verá, también para la captura del delincuente en
flagrancia, ya sea que éste cometa un hecho ilícito en público y huyan buscando refugio, o
que el hecho ilícito lo cometa en el interior de un domicilio.
110 Real academia española, Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición 2001.
141
3 REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA PRACTICA DE
ALLANAMIENTOS
“La tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la
libertad personal. En efecto, todo registro o penetración en el domicilio no puede
llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley (CP art. 28)”. 111
3.1 EXISTENCIA DE UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD
JUDICIAL COMPETENTE.
“La exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial representa para la
persona la garantía de que una instancia imparcial y alejada de la administración,
examinará en los términos de la ley y del caso concreto la procedencia de ordenar
la entrada coactiva a su domicilio. De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad
del domicilio quedaría a merced de la administración y desaparecería como tal. No
cabe duda de que franqueada esta vía cada agencia administrativa encontraría, en
su respectivo campo, razones de interés general para subordinar el interés
particular de la privacidad que subyace a este derecho fundamental”.112
111 Sentencia T511 de 1993.
142
“Unicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la
libertad a una persona o registrar su domicilio. (…) [P]ara el allanamiento y
registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma
exclusiva de una autoridad judicial y la intervención del funcionario de policía es
de cooperación para su ejecución”.113 (Resaltado en negrilla nuestro).
“[U]na orden de esta naturaleza proviene, según el nuevo ordenamiento
constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en
el ámbito penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de
la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando
ejerce las funciones de juzgamiento”.114
3.2 EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES.
“El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente
definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de
una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en su ejecución se
112 Ibídem. 113 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero. 114 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz.
143
observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29
superior”.115
3.3 MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY
“El mandamiento judicial, (…) sólo puede librarse para alcanzar objetivos
específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. "Los motivos" y "los
casos" en los que se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de
las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No
tendría sentido esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con
claridad y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la
materia con laxitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio, si el juez emitiera una orden de registro cuya finalidad
no se encontrara escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente
individualizado y declarado.
La regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un
mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las
formalidades que deben observarse, responde al diseño central de la garantía que
asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la persona no queda sujeta
a la reducción de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o
115 Ibídem.
144
coordinadora de la administración, ni siquiera de la encargada de la función
policiva. En segundo término, la generalidad de la ley previene un tratamiento
inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonomía y libertad de los
sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopción de la ley - que por referirse a
un derecho fundamental y a su protección tiene el carácter de ley estatutaria (CP
art. 152-a) -, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y desarrollos”.116
“La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusión al
principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las
circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-,
ameritan la privación de la libertad a una persona. Igualmente que sólo la ley
podrá establecer los casos en los cuáles puede un juez ordenar un registro
domiciliario”.117
4 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO
DOMICILIARIO
Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La
Constitución permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la aprehensión,
ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia que allí se ha
116 Sentencia T511 de 1993.
145
refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al
morador (CP art. 32). 118
4.1 DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN
SU DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO.
El artículo 32 de la Constitución colombiana regula el fenómeno de la flagrancia,
estableciéndola como excepción a la reserva judicial exigida por el artículo 28 inciso
primero del mismo ordenamiento, esto es, cuando de privar de la libertad a una persona se
trata. Hasta este punto, se afirma que la aprehensión y la consecuente conducción ante el
juez, pueden ser llevadas a cabo “por cualquier persona”. Acto seguido, el texto
constitucional restringe la hipótesis de la aprehensión a la circunstancia de que los agentes
de la autoridad – y ya no cualquier persona- persigan al delincuente sorprendido en
flagrancia que emprende la huída y busca refugio. Es en esta hipótesis restringida que la
norma fundamental da cabida al hecho de que, para efectos de la aprehensión, se ingrese al
domicilio del perseguido o de un tercero sin contar con orden judicial. En cuanto hace a la
penetración en domicilio del un tercero, dice la Constitución que “deberá preceder el
requerimiento del morador”.
117 Sentencia C024 de 1994. 118 Sentencia T511 de 1993.
146
Ha dicho la Corte que la justificación de esta excepción a la regla general de la reserva
judicial radica en “la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rápida y
oportuna”.119
En pronunciamiento posterior, además de referirse nuevamente a la necesidad de celeridad
de la que el propio constituyente ha sido consciente, agrega la Corte la hipótesis de que la
conducta delictiva sea llevada a cabo en el domicilio y no en lugar público y a la vista de
cualquiera. En tal caso, se hace referencia a la posibilidad, consagrada legalmente120, de
que las autoridades de policía judicial ingresen al domicilio con la finalidad de impedir que
se siga ejecutando el hecho punible:
“La flagrancia corresponde a una situación actual que torna imperiosa la
actuación inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente impide la
obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a
quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya
que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele
impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia
requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta
delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la
autoridad al lugar en donde se desarrollaba, o la evasión del responsable,
119 Sentencia C024 de 1994. 120 Artículo 294 de la ley 600 de 2000. Consagrado de igual manera en el anterior Código de Procedimiento Penal, decreto 2700 de 1991, en su artículo 344 en lo referente al allanamiento en flagrancia.
147
situaciones éstas que se revelan contrarias a la Constitución Política que en su
artículo 32 autoriza a las autoridades policiales y sólo a ellas, para allanar un
domicilio sin orden judicial, en hipótesis como la analizada”.121
“[S]olamente –dice entonces la Corte- las autoridades policiales -y no los particulares u
otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un domicilio sin orden
judicial”.122 A diferencia de lo que ocurre con la privación de la libertad de la persona
sorprendida en flagrancia, que podrá ser “aprehendida y llevada ante el juez por cualquier
persona”123, cuando aquella huye y se refugia en el domicilio propio o el ajeno, sólo la
autoridad policial podrá penetrar en el domicilio para efectuar la aprehensión,
desapareciendo en ese ámbito la facultad otorgada a la persona ordinaria para actuar en
colaboración con la administración de justicia.
4.2 EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIÓN
PREVENTIVA ADMINISTRATIVA.
En la sentencia C024 de 1994, la Corte interpretó los artículos 28 inciso 2, 30 y 32 de la
Carta Política, en sentido de derivar una excepción adicional a la de la flagrancia con
respecto a la reserva judicial establecida por el artículo 28 superior para efectos de la
121 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz. 122 Ibídem. 123 Constitución Política, artículo 32.
148
privación de la libertad124. Así, como bien puede un delincuente sorprendido en flagrancia
huir y buscar refugio, puede hacerlo también la persona a la que se le ha de practicar una
detención preventiva gubernativa con base en motivos fundados, en los términos ya
expuestos. Para la penetración en el domicilio usado como refugio, se aplican las mismas
reglas consagradas para la flagrancia.
“Si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva administrativa
y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se
trata de su domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de
domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es
razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como
consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la
aprehensión”. 125
4.3 REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS
En el mismo fallo anteriormente citado, estudio la Corte el artículo 82 del decreto ley 1355
de 1970, por el que se consagró el Código Nacional de Policía vigente. Dicha norma
consagra casos en los cuales las autoridades pueden ingresar, cumpliendo ciertas
124 El tema ha sido expuesto en la parte tercera del presente trabajo al señalar las excepciones a la reserva judicial de la privación de la libertad. 125 Sentencia C024 de 1994.
149
condiciones, en recintos de diversas características, entre los que se pueden encontrar
domicilios, sin cumplir con el requisito de la orden judicial.
Sobre cada supuesto normativo dice la Corte (se subraya el texto de la norma):
Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro
y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:
a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario
competente pena privativa de la libertad. “[E]s consecuencia lógica de una
orden judicial y se respalda además en el artículo 95-7 de la C.P126”.
b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso.
“[A]rmoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.) y con la
protección a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11 C.P.),
esto en nada afecta la libertad y la intimidad”.
c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública. “[D]ebe
entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en
disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche,
panaderías, cultivos de hortaliza”.
126 Se refiere al deber constitucional de toda persona de colaborar con la administración de justicia.
150
d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o
establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento. “La orden de
registro y allanamiento sólo es procedente en el sitio donde exista la casa de
juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o reglamento (los
cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se
puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Además,
este procedimiento para búsqueda de pruebas, según la Constitución debe
orientarse en este sentido: dice el artículo 336-4 de la C.P. que "las rentas
obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán
destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con
la parte final del artículo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control
del Estado para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y
allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva, que no está
cubierta por reserva judicial”127.
e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las
instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios
públicos. “[N]o contradicen -los ordinales e) y g)- el espíritu de la
Constitución. Por el contrario, el artículo 365 del C.P. indica que los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, luego
indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios
127 Véase lo expuesto sobre la sentencia C505 de 1999.
151
públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos, no solo favorece a la
comunidad sino es finalidad social del Estado”.
f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía. Expone la
Corte el mismo argumento que para el ordinal a.
g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas,
hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento
de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o
calamidad. “[E]xaminar instalaciones con el único fin de prevenir
accidentes o calamidad, es una función preventiva que se enmarca dentro de
las funciones preventivas de la policía administrativa. Cobra aquí mayor
fuerza la obligación de motivar la orden de registro porque ésta debe ser
razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se aspira
prevenir”.
En el fallo se hace clara diferencia entre estos supuestos, la aprehensión del delincuente en
flagrancia y los supuestos consagrados en el artículo 83 del mismo Código Nacional de
Policía, referidos a las situaciones de imperiosa necesidad, que autorizan la entrada sin
orden judicial en el domicilio por parte de la Policía para efectos de socorrer a quien pide
auxilio, extinguir incendio, remediar inundación u otra situación de peligro, dar caza a
animal rabioso, proteger bienes de personas ausentes ante la evidencia de penetración
152
extraña al domicilio o detener la ejecución de actos realizados desde el interior de éste en
contra de personas a propiedades fuera de él:
“Mientras en el allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia o
por situaciones de necesidad puede actuar la policía, para los casos del
allanamiento señalados en el artículo 83 acusado, debe existir previamente una
orden de registro dictada por los "Jefes de policía", es decir los alcaldes de los
municipios y en aquellos departamentos donde no existieren municipios, la función
de Jefe de Policía la ejerce el Gobernador, así lo disponen los artículos
constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y artículo 303 (funciones del
gobernador)”. 128
Sobre los requisitos de estas órdenes de policía se hace remisión al propio Código Nacional
de Policía:
“Además de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor
precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para
llevarlo a cabo, en los términos del artículo 79 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la
facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia.
128 Sentencia C024 de 1994.
153
Sobre el fundamento de esta excepción a la reserva judicial consagrada por la norma
superior dice el fallo que nos ocupa:
“Estas órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente
porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros
valores consagrados en la Constitución. En efecto, como vimos anteriormente, la
protección del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la
persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad. Por eso,
frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitución rodea de cuidadosas
garantías la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos
con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia
punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los
mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades
administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de
valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco
restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía”.
129 (Resaltado nuestro).
4.4 PREDIOS RÚSTICOS
129 Ibídem
154
Continuando con el fallo C024 de 1994, que analizó varios artículos del Código Nacional
de Policía, otra de las disposiciones demandadas hace referencia a la penetración por parte
de unidades de policía de predios rústicos cerrados:
“Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico
cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del
dueño o cuidandero del terreno”.
La Corte enfoca su análisis hacia el punto de la protección de la intimidad del morador y de
la manera como tal protección se hace relativa en función del interés público:
“[E]l propio artículo 58 superior establece que el interés privado deberá ceder al
interés público. Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el
derecho de la policía en servicio, en aras del interés general (art. 1° CP) a ingresar
al predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vías de uso público, de
suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las heredades
privadas. Obsérvese que el ingreso de la Policía al predio rústico cercado debe
hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio y si es posible debe
contar con la anuencia del dueño o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la
heredad no se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los
agentes, la policía se coloca en la misma situación de los particulares y en
155
consecuencia no podrá en ningún caso ingresar al predio sin la efectiva
aquiescencia del propietario o morador”.130
4.5 LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES
La sentencia C041 de 1994 expone las conclusiones de la Corte Constitucional con respecto
a la demanda de constitucionalidad presentada en contra de algunos artículos del Código
del Menor, decreto 2737 de 1989. El análisis de la Corte armoniza dos garantías en choque:
por una parte la reserva judicial de la penetración en el domicilio, y por la otra el especial
deber de protección a los menores en el Estado colombiano. La norma faculta a las
autoridades administrativas de familia para el rescate del menor del domicilio en que exista
grave peligro para su vida e integridad física:
“El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del
menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor
instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la
intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las
intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y
allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento, faceta constitutiva del
domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o por
cualquier otra causa, se erige en factor negativo para éste toda vez que gracias a él
130 Ibídem.
156
no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad física,
el instrumento de protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y
deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que
la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su
recuperación. La resistencia a esta diligencia, por parte de los ocupantes del
inmueble traspasa el umbral del derecho a un domicilio seguro que corresponde al
menor, lo que pone de presente un ostensible irrespeto al derecho ajeno - el de niño
- y un abuso de los propios (CP art. 95-1). La Constitución no garantiza el derecho
a la inviolabilidad del domicilio con este alcance”.131
Advierte la Corte que en todo caso la situación que motiva el ingreso por parte de la
autoridad administrativa de familia en el domicilio del menor, debe ser excepcionalmente
grave. En caso contrario sería requerido el mandamiento de autoridad judicial competente:
“Es la actualidad e inminencia de un daño considerable que puede afectar la vida o
la integridad física del menor, la que excusa la presencia del juez y la iniciación de
un proceso. La lógica que subyace a esta suerte de actuación administrativa y que
la justifica, es la de que la medida de protección sólo puede ser eficaz si es
inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias
vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuación judicial”.132
131 Sentencia C041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
157
4.6 CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE
La ley estatutaria de los estados de excepción, ley 137 de 1994, consagra entre las medidas
aplicables por parte del gobierno durante los estados de conmoción interior, la posibilidad
de que se realicen allanamientos sin contar con el mandamiento escrito de la autoridad
judicial competente133. Los requisitos dados por la norma son:
a. Que existan circunstancias de urgencia y sea necesario para garantizar un
derecho fundamental en grave e inminente peligro
b. Que resulte imposible requerir la autorización judicial
c. Se deberá levantar un acta de la diligencia realizada
d. Deberá inmediatamente o en un plazo máximo de 24 horas informársele al
funcionario judicial competente de las causas que motivaron la medida y sus
resultados, remitiéndole además copia del acta.
Al respecto dijo la Corte:
“El inciso 4o. tampoco viola el artículo 28 de la Constitución, al permitir que se
lleve a cabo el registro domiciliario sin orden de autoridad judicial competente,
pues como ya se dijo, dicha orden no es necesaria en los casos de flagrancia y por
motivos fundados, dentro de los cuales cabe la protección de un derecho
132 Ibídem.
158
fundamental en grave e inminente peligro, como lo consagra el precepto legal que
se estudia”.134
5 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO
DOMICILIARIO
5.1 ALLANAMIENTOS MASIVOS
La realización de allanamientos masivos, incluso como medida de conmoción interior, ha
sido considerada inexequible por la Corte Constitucional al momento de efectuar el control
previo de la ley estatutaria de los estados de excepción.135
Aunque la Corte no se extiende en las consideraciones de este punto, expone brevemente
dos aspectos que dan sustento a su decisión. Por una parte “la falta de certeza acerca del
sitio donde se pretende lograr la prueba o prevenir la comisión de un delito da lugar a la
arbitrariedad y el abuso”. A continuación dice: “la falta de identificación del domicilio, en
materia de protección de la inviolabilidad del mismo, equivaldría a falta de orden en la
detención de las personas. La indeterminación de los domicilios, en las órdenes judiciales,
puede prestarse para violaciones de derechos fundamentales de personas inocentes”.
133 Artículo 38, ordinal “n”, inciso 4. 134 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz. 135 Ibídem.
159
5.2 NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO
Con respecto a la notificación verbal de la orden de allanamiento la Corte se remite
enteramente a lo expuesto en cuanto a la privación de la libertad en las mismas
circunstancias.136
“El inciso tercero consagra la autorización judicial previamente escrita, pero
permite que su notificación sea verbal, lo cual, como se expresó al estudiar el literal
f) de este mismo artículo, no vulnera la Carta”.137
5.3 INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES
Mediante el decreto 1900 del 2 de noviembre de 1995 fue declarado el estado de
conmoción interior en todo el territorio nacional, habiendo sido declarado exequible por la
Corte Constitucional. Posteriormente fue expedido el decreto 1901 del mismo año, que en
su articulo cuarto reproducía el literal n del artículo 38 de la ley 137 de 1994 estatutaria de
los estados de excepción, referente a la práctica de allanamientos. No obstante el decreto
1901 agregó al texto copiado de la ley estatutaria un inciso –quinto- que consagra la
posibilidad de incautación de bienes en la diligencia de allanamiento.
136 Remitirse al capítulo tercero de la parte tercera del presente trabajo.
160
"ARTICULO CUARTO. Inspecciones y Registros Domiciliarios. De conformidad
con lo dispuesto en el literal n) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994, las
autoridades judiciales competentes, podrán disponer la inspección o el registro
domiciliarios, para la búsqueda de pruebas judiciales o para prevenir la comisión
de delitos.
(…)
Cuando existan insuperables circunstancias de urgencia y se haga necesario para
garantizar un derecho fundamental que esté en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá comunicarse verbalmente.
En las mismas circunstancias de que trata el inciso anterior, si además resultare
imposible requerir y obtener previamente la autorización judicial respectiva, podrá
actuarse sin orden del funcionario judicial. En este evento, el funcionario judicial
deberá ser informado inmediatamente, y en todo caso no más tarde de las 24 horas
siguientes, de las causas que motivaron la inspección o el registro y de sus
resultados, con remisión de copia del acta levantada. La información
correspondiente deberá enviarse simultáneamente a la Procuraduría General de la
Nación para lo de su competencia, señalando las razones que motivaron dicha
actuación.
De incautarse bienes durante esas diligencias, la autoridad que las realice deberá
identificarlos en forma clara y expresa en el acta y procederá a ponerlos a
disposición del funcionario judicial competente, para que tomen las medidas a que
haya lugar. (…)".
161137 Sentencia C179 de 1994.
Sobre el mencionado inciso quinto dijo la Corte:
“De ninguna manera puede interpretarse dicha regulación, como lo afirma uno de
los intervinientes, como una autorización a los funcionarios que efectúan la
inspección o el registro para confiscar o decomisar bienes ni para privar a sus
dueños del dominio, porque la incautación de bienes es simplemente una medida
provisoria, ya que ellos deben ser puestos a orden de la autoridad competente, que
es la que debe definir, conforme a la ley, si procede su comiso e incluso la extinción
del dominio, en la forma como ésta la autoriza el art. 34 de la Constitución. No
obstante se aclara, que la incautación provisoria de bienes sólo es procedente
cuando los mismos sean o sirvan de instrumento para la comisión de un delito”.138
138 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell.
162
QUINTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS
El artículo 15 de la Constitución Política en su inciso tercero consagra:
“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.
Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y
con las formalidades que establezca la ley”.
Nuestra Carta establece de este modo una estricta y perentoria reserva para el levantamiento
de la privacidad de las comunicaciones privadas, radicando la decisión sobre tal tipo de
medida en el juez, quien además sólo la puede aplicar en los casos que la ley consagre y
con el lleno de las formalidades para ello previstas.
El avance de la técnica en sentido de permitir la comunicación privada a través de una ya
enorme variedad de medios, genera una expectativa mucho mayor frente al Estado y las
instituciones en su labor de protección de la garantía bajo nuestro estudio. En efecto, siendo
mayor la variedad de medios de comunicación, su rapidez y alcance –como ocurre con las
frecuencias radioeléctricas-, se hace igualmente mayor la posibilidad de que su privacidad
sea violada, con el agravante de que tal tipo de intromisiones en la intimidad de las
personas pueda incluso pasar desapercibido.
163
El tema concierne de manera muy especial a los organismos de policía judicial. Son ellos
quienes específicamente realizan la labor por encargo del juez. En ello emplean además
medios técnicos que están a su disposición permanentemente, lo cual sin duda hace mayor
su responsabilidad frente a la sociedad en el sentido de no recurrir a ellos sin el lleno de los
requisitos constitucionales dispuestos para tal efecto.
Resultan a partir de lo anterior inevitables preguntas, formuladas casi siempre por la propia
realidad, sobre aspectos como la posibilidad de que existan excepciones a la perentoria
regla constitucional, o circunstancias que de alguna manera flexiblicen la aplicación de la
medida, medios de comunicación privada a los que la regla no resulte aplicable, etc.
Buscando esas respuestas, nos referiremos a continuación a los principales
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema.
1 FUNDAMENTACION DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES PRIVADAS
La Corte, en sentencia T611 de 1992, en la que estudió la acción de tutela interpuesta por
familiares de un personaje público tras cuyo asesinato fueron reveladas informaciones
privadas suyas, nos señala el sentido de esta inviolabilidad en conexión con el derecho a la
intimidad:
164
“La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observación y a la
injerencia de sus congéneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus propios
familiares, aún los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos, la
inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la
mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que desea mantener
en reserva. Si ello ocurre en el interior de la familia, dentro de la cual se presume
que existe la máxima expresión de confianza, tanto más se explica y justifica este
derecho en cuanto alude a personas extrañas a esa unidad, aunque sean conocidas
o existan respecto de ellas relaciones de amistad, compañerismo, subordinación o
superioridad y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque
sean reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razón
frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento, país)”.
Continúa señalando en referencia a la regulación del tema en la Constitución de 1886:
La protección constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra Carta
con toda la amplitud que le corresponde, guarda relación con principios
consagrados de tiempo atrás como la inviolabilidad del domicilio (artículo 23 de la
Constitución de 1886) y la prohibición de interceptar la correspondencia confiada
a los correos y telégrafos salvo mandato judicial con arreglo a la ley (artículo 38
Ibidem)”.139
139 Sentencia T611 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz..
165
Luego, en sentencia más reciente añade la Corte el espectro de la garantía, en sentido de
erigirse del mismo modo frente a funcionarios del Estado como frente a particulares:
En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones
arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza
a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia
arbitraria de otros, en especial si la interceptación es realizada por agentes del
Estado, pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas,
como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación
situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus
allegados.140
De hecho, en punto de la posibilidad de que particulares realicen actividades encaminadas a
violar la privacidad de las comunicaciones de otras personas, la Corte Constitucional
analizó la exequilibilidad del artículo 14 de la ley 228 de 1995, que tipifica como
contravención la venta de aparatos que sirvan para la interceptación de comunicaciones
privadas. En vista del riesgo permanente que recae sobre la garantía objeto de nuestro
examen, observa la Corte:
140 Sentencia SU159 de 2002. MP Manuel José Cepeda Espinosa.
166
“El libre ejercicio del derecho a comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo
inútil, cuando el contenido de la comunicación carece de la necesaria
espontaneidad, por el temor a la injerencia extraña o a la exposición pública del
mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente, vulneración
del derecho, también fundamental, a la intimidad. (…)
La comercialización de tales productos sin autorización emanada de autoridad
competente lleva implícita la complacencia del oferente o vendedor y la clara
intención del comprador en el sentido de hacer uso de los indicados aparatos, que,
por sí mismos, están orientados a la práctica de operaciones de interceptación en
principio prohibidas por la Carta Política. (…)
Se repite que, según el mencionado precepto constitucional (Artículo 15, inciso 3),
todas las formas de comunicación privada ‘sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley’.
Si se aplica a cabalidad la norma, no cualquier persona puede hallarse en
posibilidad de emplear instrumentos como los referidos, para el fin que les es
propio, y, entonces, resulta natural, y ajustado a la Constitución, que la ley
canalice la tenencia y la utilización de los mismos en cabeza de personas y
entidades debidamente autorizadas, sobre las cuales se pueda ejercer el control del
Estado, de modo que las interceptaciones que en efecto se lleven a cabo provengan
invariablemente de orden judicial”.141
141 Sentencia C626 de 1996. MP José Gregorio Hernández Galindo.
167
2 EXTENSIÓN DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
PRIVADAS
Dos pronunciamientos llaman la atención sobre el ámbito subjetivo de la inviolabilidad de
las comunicaciones privadas. El primero de ellos se refiere a las personas que se encuentran
privadas de la libertad:
“El Constituyente, al enunciar este principio, no estableció distinciones entre las
personas por razón de su estado o condición, es decir que la Carta no excluyó de su
abrigo a los reclusos, pues las penas privativas de la libertad no implican la
pérdida del derecho a la intimidad personal y familiar ni tampoco la desaparición
de un inalienable derecho a la privacidad de la correspondencia. Desde luego,
también ha de tenerse en cuenta que el derecho en cuestión no se opone a los
debidos y necesarios controles que los establecimientos carcelarios tienen
obligación de ejercer para impedir el ingreso de elementos o sustancias que pongan
en peligro la seguridad interna, que atenten contra las vidas o la integridad de
quienes conforman la comunidad carcelaria, o que faciliten el consumo de
estupefacientes, la comisión de ilícitos o la fuga de presos, ni tampoco riñe con la
facultad que el Código Penitenciario otorga a cada centro carcelario para darse su
propio reglamento, en el cual puedan establecerse limitaciones razonables
tendientes a mantener la disciplina y el orden (artículo 53 Ley 65 de 1993)”.142
142 Sentencia T349 de 1993. MP José Gregorio Hernández.
168
Continuando, la Corte ha desarrollado a lo largo de su existencia una doctrina específica
para lo que tiene que ver con la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de
personajes públicos. En este punto, si bien no se duda de la aplicabilidad de la
inviolabilidad a las comunicaciones de este tipo de personas, sí se restringen los medios de
protección de los personajes públicos respecto de la revelación a la comunidad de los
contenidos de sus comunicaciones privadas, de tal suerte que el derecho a la intimidad debe
ceder al derecho a la información que aquella ostenta. La sentencia SU 159 de 2002, con
ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, sintetiza estos conceptos:
“Esta Corporación ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad,
que es el que directamente resulta comprometido por la interceptación de
comunicaciones. La doctrina constitucional desarrollada sobre la materia,
distingue claramente el derecho a la intimidad de un particular y el derecho a la
intimidad de un funcionario o personaje público, y reconoce que si bien los
funcionarios públicos, por su investidura, no pierden su derecho a la intimidad, el
ámbito de éste es más reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de
sus funciones implica actuaciones públicas de interés general”.
En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones
arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza
a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia
arbitraria de otros, en especial si la interceptación es realizada por agentes del
169
Estado, pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas,
como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación
situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus
allegados [… en este punto se cita la sentencia T611 de 1992]. Esa doctrina
constitucional también ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y
ha señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de importancia
pública, el derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a la
intimidad”.
3 SOBRE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA
INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS
Con respecto al requisito de la orden judicial ha dicho la Corte:
“Es claro que la orden de exigencia judicial implica una clara y terminante
exclusión constitucional de la autoridad administrativa, cuyas actuaciones en esta
materia al igual que acontece con la libertad personal -salvo caso de flagrancia-
(artículo 28 C.N.) y con la inviolabilidad del domicilio, están supeditadas a la
determinación que adopte el juez competente”. 143
Y reiteró posteriormente:
143 Sentencia T349 de 1993. MP José Gregorio Hernández.
170
“De ahí que el Constituyente haya confiado de manera privativa a los jueces, como
funcionarios encargados de administrar justicia, la tarea de ordenar la
interceptación o registro de correspondencia, para evitar la arbitrariedad y el
abuso en que pudieran incurrir autoridades administrativas encargadas de ejecutar
esas medidas, protegiendo a la vez los derechos a la intimidad, a la libertad y a la
tranquilidad, que son precisamente los que se verían amenazados o
vulnerados”.144
En este mismo fallo, al analizar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción,
dijo la Corte con respecto al requisito de “orden judicial” consagrado en el inciso tercero
del artículo 15 de la Constitución:
“De acuerdo con este precepto Superior, la orden de autoridad judicial competente,
no tiene que ser necesariamente escrita, lo que en sentir de esta Corte sería
deseable, pero si la Constitución no lo determinó así, mal puede el intérprete
exigirlo creando distinciones en donde el constituyente no lo hizo. Caso diferente es
el contenido en el artículo 28 de la Carta, disposición en la que sí se exige como
requisito indispensable para realizar detenciones, registrar domicilios, etc., que la
orden o mandamiento de la autoridad judicial competente que así lo estipule, conste
por "escrito".145
144 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz.
171
En esta oportunidad, la Corte efectuaba el examen del ordinal “e” del artículo 38146 del
proyecto ley mencionado que consagraba:
"e) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o
registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir
la comisión de delitos".
"Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger
un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial
previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente.
La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para
estos efectos deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita, indicando la hora,
el lugar, y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la
autoridad que lo solicita."
Ante la censura expresada en sentido de afirmar como inconstitucional la norma
entendiendo que ella facultaba la existencia de una orden verbal, continuó diciendo la
Corte:
“No obstante lo anterior (la no exigencia de orden judicial escrita), obsérvese que
en el inciso segundo cuestionado, se exige que la autorización judicial conste por
145 Ibídem. 146 Convertido en artículo 38 de la ley 137 de 1994.
172
escrito, pues lo que se permite que sea verbal es la notificación o comunicación de
la misma“.147
Así las cosas, no obstante estarse pronunciando en este caso sobre medidas aplicables en los
estados de excepción, esto es, medidas con mayor capacidad restrictiva de derechos
individuales, de carácter especial y transitorio, la Corte da énfasis a que la Constitución no
exige que la orden judicial que permite la interceptación de comunicaciones sea escrita. En
los términos en que se plantea, parece quedar claro entonces que el legislador podría
establecer en tiempos de normalidad constitucional casos en los que la orden judicial no
deba ser escrita.
Posteriormente, en un nuevo fallo, la Corte retomó lo dicho al estudiar la ley estatutaria de
estados de excepción a efectos de analizar la constitucionalidad del artículo 3 del decreto
1901 de 1995, el cual fue expedido al amparo del estado de conmoción interior. Entonces
dijo:
“La interceptación o registro de comunicaciones, dentro de las previsiones
contenidas en el literal e) del art. 38 de la ley 137/94 y las adicionales contenidas
en la norma que se revisa constituye un instrumento apropiado e idóneo para la
lucha contra el fenómeno delincuencial, en cuanto puede servir para prevenir la
comisión de delitos o contribuir a la investigación y juzgamiento de los mismos,
147 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz.
173
más aún dentro de los hechos y circunstancias sobrevinientes e intempestivos que
motivaron la declaratoria del estado de conmoción interior.
Por último, si bien el inciso 3° del artículo 15 de la Constitución consagra como
regla general la inviolabilidad de la correspondencia y demás comunicaciones
privadas, permite su interceptación o registro cuando medie ‘orden judicial’, en
‘los casos y con las formalidades que establezca la ley’, que para el caso la
constituye la ley 137/94 y la norma que es materia de revisión”.148
Para terminar lo referente a los requisitos constitucionales para interceptar comunicaciones
privadas, dijo la sentencia C179 de 1994, antes mencionada, respecto del requisito de
consagración legal de los casos en que es posible interceptar comunicaciones privadas:
“Por otra parte, cabe agregar que como el constituyente defiere al legislador el
señalamiento de los casos en que procede la excepción a que se ha venido
refiriendo la Corte, para efectos de interceptar o registrar correspondencia,
obsérvese que la norma sujeta a estudio, señala claramente dos de ellos, cuales
son: ´buscar pruebas judiciales´ o ´prevenir la comisión de delitos´”.
Aunque puede parecer obvio no sobra agregar que estos dos casos consagrados en la ley
179 de 1994 tienen su ámbito de aplicación restringido al hecho de que, habiéndose
148 Sentencia C067 de 1996. MP Antonio Barrera Carbonell.
174
decretado la conmoción interior, el gobierno ponga en funcionamiento, mediante decreto
legislativo, la medida que la ley estatutaria ha autorizado apenas de manera mediata.
4 ¿EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES
PARA LA INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS?
El anteriormente vigente Código de Procedimiento Penal, promulgado a través del decreto
2700 de 1991, contenía en un aparte de su artículo 351 la siguiente norma:
"En caso de flagrancia las autoridades de policía judicial podrán interceptar y
reproducir las comunicaciones con el objeto de buscar pruebas."
Frente a la demanda presentada contra este aparte, decidió la Corte en sentencia C657 de
1996, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz:
“El segmento normativo demandado autoriza a las autoridades de policía judicial
para que, en casos de flagrancia, intercepten y reproduzcan comunicaciones, sin
que se requiera la orden judicial que el artículo 15 superior prevé.
En acápites anteriores se puso de presente que exigencias similares contempla el
artículo 28 de la Constitución que al regular la libertad individual y la
inviolabilidad del domicilio introduce una reserva legal y otra judicial; régimen
que, sin embargo, la propia Carta Política exceptúa en el caso de los supuestos
175
normados por los artículos 28, inciso 2 y 32 superiores, tal como fue brevemente
explicado.
Es claro que también el artículo 15 en su inciso tercero consigna en relación con la
correspondencia y con las demás formas de comunicación las aludidas reservas
legal y judicial; empero, se echa de menos en la disciplina constitucional de estas
materias la consagración de excepciones al perentorio requisito de la orden
judicial para proceder a interceptar o registrar y tampoco aparece en la Carta,
autorización al legislador para establecerlas. Así las cosas y por ser las
excepciones de interpretación estricta, no es acertado ni jurídico pretender una
extensión de lo plasmado en el artículo 32 de la Carta cuyo tenor literal es por lo
demás nítido, para cobijar por la excepción allí contemplada, los supuestos
regulados por el artículo 15 superior cuyo texto, destacado más arriba en la parte
pertinente, utiliza el adverbio ‘solo’ para significar que en ningún evento podrá
procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las demás formas de
comunicación privada sin que medie la orden judicial. Lo que corresponde al
dominio legal es el señalamiento los casos y del procedimiento, más no está
autorizada la ley para dispensar de la orden judicial”.149
No obstante, si bien la Corte mostró como “perentorios” los requisitos constitucionales en
la materia que nos ocupa, en sentencia anterior había analizado un precepto sobre el cual no
aparecía del todo claro el entendimiento de parte del legislador frente a lo dispuesto por el
149 Sentencia C657 de 1996. MP Fabio Morón Díaz.
176
artículo 15 inciso tercero de la Carta Política. El artículo 105 de la ley 104 de 1993150
disponía que los suscriptores y licenciatarios o las personas autorizadas para emplear los
sistemas de buscapersonas, radioteléfonos, portátiles-handys y equipos de radiotelefonía
móvil estaban obligados a "no enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible".
Esta exigencia fue criticada en sentido de hacerse ver que lo que se buscaba con la medida
era que, en todo momento en que se fuese a interceptar la comunicación, esta fuese
comprensible. Frente a esto la Corte dijo:
“Debe observarse que la norma enjuiciada se limita a plasmar una prohibición. De
su texto no se colige que las comunicaciones particulares puedan ser interceptadas
sin orden judicial, razón por la cual a dicho precepto no puede endilgársele una
posible violación del artículo 15 de la Constitución Política.
No puede extrañar el que la legislación, tratando de buscar una mayor eficiencia de
las autoridades, para que su acción no resulte desbordada por el ingenio de los
delincuentes, establezca previsiones que les permitan responder con prontitud y
certeza al uso distorsionado de los instrumentos de comunicación y de las
frecuencias radioeléctricas, que se otorgan por el Estado para facilitar la
convivencia y no con el objeto de que se aprovechen con propósitos ilícitos.
La disposición examinada es meramente preventiva y corresponde al criterio, ya
avalado por la Corte en otras oportunidades, según el cual la concesión o el
contrato que permiten el uso de las frecuencias radioeléctricas pierde su base de
150 Adoptado por el artículo 102 numeral 4 de la ley 418 de 1997, cuya vigencia fue prorrogada por tres años por la ley 548 de 1999, esto es hasta el 22 de diciembre de 2002. La ley 782 de 2002 prorrogó nuevamente y
177
legitimidad cuando su titular elude los deberes impuestos por la ley o cuando se
desvía de su necesaria claridad, para fines antisociales.
Las obligaciones que por vía de ilustración se han traído a colación y que son el
presupuesto de la sanción o la incautación, pueden comprobarse por la vía
administrativa, sin necesidad de penetrar en el ámbito de la intimidad del usuario.
El procedimiento preventivo y sancionatorio contemplado en la ley, no supone ni
recurre a la interceptación de las comunicaciones de los usuarios”.151
No habiendo sido pacífico el punto en la discusión interna de la Corte constitucional,
encontramos conducente citar la posición que fue derrotada al adoptarse la decisión. Los
magistrados Barrera, Cifuentes, Gaviria y Martínez, analizando las consecuencia de la
inobservancia de la prohibición de cifrar mensajes- suspensión inmediata del servicio,
previa solicitud de la Policía Nacional-Dijin, e incautación del equipo por parte de los
miembros de la Fuerza Pública- salvaron su voto diciendo:
“[E]l interés de la norma trasciende a los sujetos directos del proceso comunicativo
y busca facilitar su percepción e intelección por parte de un tercero - el miembro de
la Fuerza Pública-, encargado de rastrear los contactos entre sujetos
comprometidos en actos delictivos. De ahí la exigencia de que el lenguaje utilizado
sea comprensible, de modo que permita la eficaz y célere actividad de prevención o
represión de los actos o amenazas antisociales, la que aparentemente vería
reducida su capacidad si no se prohibiese la comunicación cifrada o ininteligible.
de manera expresa el artículo 102 de la ley 417 de 1998 por el término de cuatro años. 151 Sentencia C586 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes, José Gregorio Hernández.
178
Sin embargo, los motivos en virtud de los cuales las personas eventualmente y en
grado variable apelan a sistemas de comunicación codificados o no estrictamente
convencionales, pueden ser lícitos o indiferentes desde el punto de vista jurídico.
Situaciones de la vida íntima, pueden comunicarse de manera incomprensible para
terceros, precisamente para mantener su privacidad, protegida constitucionalmente
(C.P., art. 15). En general, los lenguajes artificiales - utilizados en la comunidad
científica -, a los cuales se recurre por necesidad, suelen ser fatalmente
ininteligibles para las personas carentes de conocimientos técnicos. En fin, siempre
que no se viole un derecho o bien constitucionalmente protegido, la libertad de
expresión, que abarca el derecho a adoptar el medio que la persona considere más
idóneo para comunicar y exteriorizar sus ideas, opiniones o pensamientos, ampara
la escogencia del lenguaje o sistema de comunicación que ha de servir de vehículo
al ejercicio concreto de su derecho. (…)
El sacrificio que supone la medida para los derechos y libertades públicas, es muy
superior a los beneficios eventuales que ella puede representar en la lucha contra el
delito. El costo de admitir su procedencia no podría ser otro que el de otorgar al
Gobierno una facultad expresada en términos tan vagos e imprecisos, que podría
justificar injerencias abusivas en la vida privada de las personas inocentes,
sujetándolas, sin orden judicial, a que sus comunicaciones privadas pudieren ser
179
escuchadas y calificadas - en términos de claridad e ininteligibilidad - por
miembros de la Fuerza Pública”.152
152 Sentencia C586 de 1995. Salvamento de voto.
180
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