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Resulta interesante el estudio de la intervención notarial, en el matrimonio y el divorcio consensuado.
Son instituciones jurídicas que el Código Civil no faculta al Notario.
No resulta costeable el ejercicio probable de estas instituciones al Notario económicamente.
EL MATRIMONIO ES UN TEMA EN EL QUE CONCURREN Y SE ENTRECRUZAN DIMENSIONES:
Filosofía
Religión
Sociología
Biología Psicología
Jurídico
Educativa PUES ES LA PUERTA PARA LA CONSTITUCIÓN FUTURA DE LA FAMILIA.
QUE POR EXCELENCIA DE UNA FORMA SOCIAL SUSTENTADA POR LA NATURALEZA, POR EL IMPULSO SEXUAL, TIENE SU ORIGEN EN EL AMOR.
LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL MATRIMONIO EN TANTO QUE JURÍDICA, NADA TIENE QUE VER CON EL AMOR; TIENE QUE VER CON:
LA PROTECCIÓN DE LOS HIJOS Y LA PROTECCIÓN DE VIDA A LOS CÓNYUGES, UNO RESPECTO AL OTRO.
EN EL CASO DE QUE EL AMOR HAYA DESAPARECIDO Y NO PUEDA SER RESTAURADO, SURGIENDO CONFLICTOS QUE SÓLO PUEDEN SER RESUELTOS SATISFACTORIAMENTE POR EL IMPERIO DE LA LEY.
EL PRÓPOSITO DEL DERECHO AL REGULAR EL MATRIMONIO, NO RADICA EN LA CONTEMPLACIÓN DE ESTE EN TANTO QUE PURAMENTE TAL, Y NADA MÁS, SINO QUE SE FUNDA EN LOS EFECTOS QUE HABRÁ DE PRODUCIR EL MATRIMONIO.
LA JUSTICIA EN EL MATRIMONIO SE CUMPLE TAN SÓLO ALLI, DONDE EL MARIDO Y MUJER SON AMBOS RECONOCIDOS PLENAMENTE COMO TENIENDO IGUAL VALOR Y DONDE SE ESFUERZAN TAMBIÉN EN EXPRESAR ESTA IGUALDAD EN TODAS SUS RELACIONES.
PODEMOS ENTONCES AFIRMAR, QUE EL DERECHO ENTRA EN ACCIÓN SÓLO CUANDO EL AMOR SE DEBILITA, SE DETERIORA O SE ARRUINA.
UN ORIGEN TEOLÓGICO, MEDIANTE LA CREACIÓN DE ADÁN Y EVA; SEA QUE SE EXPLIQUE EN FORMA MATERIALISTA, MEDIANTE LA SELECCIÓN NATURAL O LA EVOLUCIÓN DE LAS ESPECIES, EN AMBAS ES LA UNIÓN DE DOS SEXOS.
LA HISTORIA DEL MATRIMONIO ES LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD, SEA QUE SE ATRIBUYA :
EN LAS SOCIEDADES PRIMITIVAS QUE SE ESTRUCTURABAN EN FUNCIÓN DEL MATRIARCADO, LA PROMISCUIDAD QUE PREVALECIA EN EL GRUPO EXCLUÍA LA POSIBILIDAD DE CONCEBIR EL MATRIMONIO, CON LAS CARACTERÍSTICAS QUE LE SON PROPIAS.
EL MATRIMONIO ES PUES UN HECHO SOCIAL COMÚN A TODOS LOS PUEBLOS, PUES RESIDE EN LA CONCIENCIA DEL SER HUMANO.
EL DERECHO CANÓNICO ABSORBIO LA JURISDICCIÓN EXCLUSIVA DEL DERECHO EN FAMILIA, FUNDAMENTALMENTE A PARTIR DE LOS SIGLOS X AL XVI.
EL DERECHO CANÓNICO ACEPTO LA IDEA CONTRACTUAL DEL MATRIMONIO PORQUE REQUIERE LA LIBRE EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y LO ELEVA A LA DIGNIDAD DEL SACRAMENTO.
EL ELEMENTO FUNDAMENTAL EN EL MATRIMONIO ERA LA RELACIÓN SEXUAL DE LOS CONYUGES, YA QUE SE ESTABLECIA, QUE MIENTRAS ESA NO EXISTIERE, EL MATRIMONIO NO SE HABÍA CONSUMADO.
EL ESTADO ACTUAL DE LA CIENCIA DEL DERECHO ESTIMA HABER SUPERADO YA LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL MATRIMONIO AL PASAR DE:
UN SACRAMENTO
O COMO UN CONTRATO
COMO UNA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE ORDEN PÚBLICO
COMO LA INSTITUCIÓN MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO FAMILIAR.
JUAN JACOBO ROUSSEAU SEÑALO: “LA MÁS ANTIGUA DE TODAS LAS SOCIEDADES Y LA ÚNICA NATURAL ES LA FAMILIA, PERO LOS HIJOS PERMANECEN UNIDOS A SUS PADRES POR TODOS EL TIEMPO QUE NECESITAN DE ELLOS PARA VIVIR, CUANDO CESA ESA NECESIDAD SE DISUELVE EL LAZO NATURAL, PERO PERMANECEN UNIDOS POR UN ACTO DE VOLUNTAD, LO QUE IMPLICA QUE LA FAMILIA SE MANTIENE POR UNA CONVICCIÓN”.
LA LUCHA SOSTENIDA POR LOS DOS PODERES QUE HAN DISPUTADO EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN MATRIMONIAL:
EL TEMPORAL EL RELIGIOSO
PODER POLITICO, LA REGULACIÓN DE LOS INTERESES DE LA VIDA
CIVIL.
AL SEGUNDO COMPETE LO ESPIRITUAL, EL INTERÉS ETERNO Y
SUPRATERRENO DEL ALMA.
LAS CONSECUENCIAS DESTRUCTORAS EN EL MUNDO ESPIRITUAL DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA, COMBINADA CON LOS ERRORES DEL NATURALISMO, KANTISMO, MARXISMO Y LAICISCO PROVOCARON QUE EN LOS DOS ÚLTIMOS SIGLOS LOS PONTIFICES ROMANOS VIVIERAN EL MOMENTO DE TOMAR LA DEFENSA DEL MATRIMONIO.
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS EN SU LIBRO “LA CONDICIÓN SOCIAL Y JURIDICA DE LA MUJER” (1995) AFIRMA.”VENDRÁ EL TIEMPO EN QUE EL MATRIMONIO SERÁ PERFECTAMENTE LIBRE, SE REALIZARÁ SIN INTERVENCIÓN DE FUNCIONARIOS NI SACERDOTES Y DURARA TANTO CUANTO DURE EL AMOR QUE LE DA VIDA”.
ASÍ, QUE HA PASADO EN MÉXICO: LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN MÉXICO FUE DE LA COMPETENCIA ECLESIÁSTICA HASTA LAS LEYES DE REFORMA.
JOSE FUENTES MARES EN SU LIBRO “JUAREZ Y LA INTERVENCIÓN” AFIRMO: “MUCHO MÁS QUE CON ARMAS LA REFORMA SE HIZO CON LEYES Y DECRETOS, CON NORMAS QUE CREABAN SITUACIONES DE HECHO MÁS IMPORTANTES QUE LAS DE DERECHO”.
EL DÍA 27 DE ENERO DE 1857, DIAS ANTES DE LA PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA SE PUBLICÓ LA LEY DEL REGISTRO CIVIL, PARA QUITAR LA POTESTAD Y VALIDEZ CIVIL DEL REGISTRO ECLESIASTICO:
ART. 1° SE ESTABLECE EN TODA LA REPÚBLICA EL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL
ART. 65 CELEBRADO EL SACRAMENTO ANTE EL PÁRROCO Y PREVISTAS LAS SOLEMNIDADES
CANÓNICAS, LOS CONSORTES SE PRESENTARÁN ANTE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL A REGISTRAR EL
CONTRATO DE MATRIMONIO
ART. 71 EL MATRIMONIO SERÁ REGISTRADO DENTRO DE CUARENTA Y OCHO HORAS DESPUÉS DE
CELEBRADO EL SACRAMENTO.
EL DECRETO DEL PRESIDENTE BENITO JUÁREZ DEL 23 DE JULIO DE 1859, ESTABLECIO:
“”EL CIUDADANO BENITO JUÁREZ, PRESIDENTE INTERINO CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A TODOS SUS HABITANTES, HAGO SABER QUE CONSIDERANDO:
QUE POR INDEPENDENCIA DECLARADA DE LOS NEGOCIOS CIVILES DEL ESTADO, RESPECTO DE LOS ECLESIÁSTICOS HA CESADO LA DELEGACIÓN QUE EL SOBERANO HABÍA HECHO AL CLERO PARA QUE CON SU INTERVENCIÓN EN EL MATRIMONIO ESTE CONTRATO SURTIERA SUS EFECTOS CIVILES.
QUE REASUMIENDO TODO EL EJERCICIO DEL PODER EN EL SOBERANO, ÉSTE DEBE CUIDAR QUE UN CONTRATO TAN IMPORTANTE COMO EL MATRIMONIO SE CELEBRE CON TODAS LAS SOLEMNIDADES QUE JUZGUE CONVENIENTE A SU VALIDEZ Y FIRMEZA, HE TENIDO A BIEN DECRETAR LO SIGUIENTE:
ARTICULO I°.- “”El matrimonio es un Contrato Civil que se contrae lícita y válidamente ante la autoridad civil. Para su validez bastará que los contrayentes, previstas las formalidades que establece la Ley, se presenten ante aquellas y expresen libremente la voluntad que tienen de unirse en matrimonio””.
EL 30 DE AGOSTO DE 1859 EL ARZOBISPO DE MÉXICO DON LÁZARO DE LA GARZA Y BALLESTEROS, CLEMENTE DE JESÚS MUNGUÍA, OBISPO DE MICHOACÁN, PEDRO ESPINOSA, OBISPO DE GUADALAJARA ENTRE OTROS, DIRIGIERON UNA PASTORAL AL CLERO Y A LOS FIELES DE TODA LA REPÚBLICA EN LA QUE SEÑALABAN:
“Que todos los legisladores civiles del mundo jamás podrán despojar a la iglesia de la más mínima de sus facultades que recibió de Jesucristo; que entre esta facultades está contenida la de conocer y arreglar el matrimonio sacramento; que solamente éste y ningún otro es válido entre los católicos, que el que éstos contraiga contra las prescripciones de la iglesia será ilícito… que será un verdadero concubinato por más que lo declaren válido las leyes civiles”.
PROBLEMA JURÍDICO FILOSÓFICO
• ¿EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO?
• ¿O ES UNA INSTITUCIÓN CIVIL?
LOS QUE SOSTIENEN QUE EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIÓN, SOSTIENEN:
EL MATRIMONIO TIENE UN CARÁCTER INSTITUCIONAL
EN EL ENCONTRAMOS UNA SERIE DE PRINCIPIOS, UNA COLECCIÓN MÉTODICA DE ELEMENTOS SOCIALES Y JURÍDICOS QUE SE REGULAN DENTRO DE LA IDEA DEL PROPIO MATRIMONIO.
MEDIANTE ÉL SE FUNDA UNA NUEVA FAMILIA.
SE ESTABLECE UNA NUEVA CÉLULA SOCIAL, A LA QUE HAY QUE PROTEGER.
La teoría que tiene mayor aplicación actualmente señala:
“El matrimonio no debe depender de la sola voluntad de los contrayentes, porque ello sería limitarlo a un conjunto de obligaciones pactadas en forma convencional, siendo que la realidad impone un estatuto superior, que desborda los límites de la voluntad y de la propia personalidad de los contrayentes; pero ese estatuto institucional tampoco excluye al divorcio”.
LA RÁPIDA EVOLUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS HÁBITOS SOCIALES Y DE LOS VALORES Y REGLAS DE LA MORAL SOCIAL HAN GENERADO CAMBIOS SOCIOCULTURALES:
LAS UNIONES DE HECHO
LA FLEXIBILIZACION DEL DIVORCIO
VINCULAR AUMENTO DE
TASA DE DIVORCIABILIDAD
FAMILIAS ENSAMBLADAS
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
UNIDA A LEGITIMIDAD DE DICHA FILIACIÓN TÉCNICAS DE
FERTILIZACIÓN ASISTIDA
INCIDENCIA DEL SECTOR SOCIAL HOMOSEXUAL
CAMBIA EL MUNDO
CAMBIA LA FAMILIA
ES DECIR:
SE IMPONE UN CAMBIO DE LA LEGISLACIÓN
ELLO HA AMPLIADO LA NOCIÓN DE FAMILIA:
FAMILIA MONOPARENTAL
FAMILIA HOMOPARENTAL
FAMILIA ENSAMBLADAS
FAMILIA DE HECHO
ETC.
FAMILIA SIN HIJOS
EL ESTUDIO TANTO DEL MATRIMONIO COMO EL DIVORCIO NOS LLEVA AL ESTUDIO DE DOS PRINCIPIOS RECTORES:
EL ORDEN PÚBLICO
Reconocido como la forma de garantizar los derechos subjetivos que al Estado le
resulta relevantes.
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
En la actualidad es el factor generador de la afectio
maritalis necesaria para la presentación del
consentimiento para la celebración del matrimonio.
EL PRIMER RETO QUE SE NOS PRESENTA CON EL ESTUDIO DE ESTAS DOS INSTITUCIONES ES:
SI EL MATRIMONIO Y DIVORCIO RESULTARAN AMBITOS PROPICIOS Y LA ANTESALA NECESARIA PARA LA CELEBRACIÓN DE CONVENCIONES MATRIMONIALES EN EL PRIMER CASO.
ACUERDOS DE DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL EN EL SEGUNDO.
Y
HISTORICAMENTE ¿EL NOTARIO HA INTERVENIDO EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO?
Un Decreto del Papa Alejandro III DE 1170, CONTENIDO EN Liber IV, Título IV, Capítulo II del Corpus Iuris Conanici, declaró que el matrimonio podría ser contraído válidamente ante notario.
El Ars Notariatus de Rolandino del año 1235 (Aurora) contiene el modelo de la Sponsalia.
Existen testimonios de matrimonios ante notario en 1216 en Siena y en 1511 en Roma.
Lucrecia de Borgia hija del Papa Alejandro VI se casó en la Residencia Papal del Vaticano ante el notario de Roma Camillo Beneimbene.
Los propios Reyes Católicos se casaron en Valladolid el 19 de Octubre de 1469 en casa de Vivero ante la presencia de un notario y dos escribanos de cámara.
EL DIVORCIO
La contractualistas aprovechaban el concepto convencional para apoyar a la vez, las bases del divorcio vincular; consignando que lo que la voluntad puede entrelazar, a la vez, también lo puede dirimir.
FACTORES QUE HABÍAN DE BUSCARSE CON EL DIVORCIO:
UNIDAD
CONCENTRACIÓN
CELERIDAD
ECONOMÍA PROCESAL
QUE TENEMOS EN LA ACTUALIDAD:
En Europa sólo Noruega desde 1845 regula el matrimonio
ante notario.
En el norte de África varios países mayoritariamente musulmanes admiten el
matrimonio ante notarios: Argelia (Ordenanza del 27 de febrero de 2005); Túnez
(Ley del 1 de Agosto de 1957); Egipto (Ley de
1947).
QUEBEC, CANADÁ
El código Civil del año 2002 autoriza como celebrantes del matrimonio al notario, personas autorizadas por el Ministerio de Justicia entre ellos los alcaldes y los consejeros municipales.
HONDURAS
ARTICULO 23 DEL CÓDIGO DE FAMILIA
“El matrimonio debe autorizarse por el alcalde municipal, el presidente del Consejo Metropolitano del Distrito Central o el concejal que haga sus veces. Los notarios quedan autorizados para celebrar matrimonio en todo el país.
GUATEMALA
ARTICULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL.
“El matrimonio debe autorizarse por el alcalde municipal o el concejal que haga sus veces o por un notario hábil legalmente
para el ejercicio de su profesión. También podrás autorizarlo el ministro de cualquier culto que tenga esa facultad, otorgada
por la autoridad administrativa que corresponde”
CUBA
ARTICULO 7 DEL CÓDIGO DE FAMILIA
“Los encargados del Registro del Estado Civil y los notarios públicos son los funcionarios facultados para
autorizar la formalización de los matrimonios con arreglo a las disposiciones de este Código”.
COLOMBIA
ARTICULO 1 DEL DECRETO 2668/1998
“Sin prejuicio de la competencia de los jueces municipales, podrá celebrarse ante notario el matrimonio civil, el cual se
solemnizará mediante escritura pública en el lleno de todas las formalidades que tal instrumento requiere. El matrimonio se
celebrará ante el notario del círculo del domicilio de la mujer”.
EN CUANTO AL DIVORCIO:
El divorcio no es sólo un proceso judicial o
administrativo, representa una situación de cambio estructural de la vida familiar, entrañando
conflictos afectivos y psicológicos además de legales
que involucran no sólo a los cónyuges sino a todo el círculo
parental y de amistades.
Así como el matrimonio ha enfrentado diferentes corrientes de interpretación, el divorcio también las enfrenta:
EL DIVORCIO es una institución
Es un ACTO JURÍDICO
Es un ACTO JURISDICCIONAL.
El sistema Jurídico mexicano contempla cuatro clases de procedimientos para obtener un divorcio:
DIVORCIO ADMINISTRATIVO
DIVORCIO JUDICIAL POR MUTUO CONSENTIMIENTO
DIVORCIO JUDICIAL CONTENCIOSO NECESARIO
DIVORCIO SIN EXPRESIÓN DE CAUSA.
(Vigente en el DF., Hidalgo, Guerrero, Estado De México, Yucatán y Coahuila).
Su desjudialización, la eliminación de las causas inculpatorias y la celebridad de su tramitación son deudas del sistema para con la sociedad.
• No debe interpretarse como factores que favorezcan la existencia de un mayor número de divorcios.
• Los cónyuges no se divorcian más, pensando que el proceso es ágil.
• Se divorcian por razones de otra índole que quedan reservadas a su esfera personal y exenta de apreciación jurisdiccional.
DIVORCIO EN SEDE NOTARIAL
Los beneficios se centran fundamentalmente en la inexistencia de litigio para los casos de común acuerdo.
La celeridad que le imprime la selección de esta vía.
La garantía de legalidad e imparcialidad características del notario.
Todo ello enmarcado en la función fedataria permite arribar a un acuerdo de divorcio fundado en la equidad.
SITUACIÓN INTERNACIONAL
El divorcio en sede notarial en forma consensual se lleva actualmente en los siguientes países:
Colombia (2005).
Cuba (1994).
Ecuador (1995).
Brasil (2007).
Perú (2008).
UNIÓN CONVIVENCIAL
En unión de la pareja sea de igual o diferente sexo que convive de manera estable como su fuera casada peno no ha contraído matrimonio. Son dos personas que cohabitan en forma pública, estable y permanente y tienen comportamiento similares al matrimonio.
De acuerdo con las legislaciones que las admiten y han regulado mediante leyes especiales están protegidas con los siguientes derechos:
Derecho a la pensión.
Derecho a reclamar daños y perjuicios al
responsable por la muerte de uno de los
convivientes.
Indemnización laboral par la muerte de uno de los
convivientes
Continuidad del alquiler de la vivienda común.
Protección contra la violencia familiar.
Paternidad de hijos.
Donación o recepción de órganos.
CONCLUSIONES
LA JURISDICCIÓN DEL DIVORCIO OBEDECE MÁS A CAUSAS HISTÓRICAS QUE A MOTIVOS INTRÍNSECOS DE LA PROPIA INSTITUCIÓN.
SE DESJUDIACIALIZACIÓN GENERA PROCESOS MÁS ÁGILES, PERMITE LA DESCONGESTIÓN JUDICIAL Y SUPERA LA DIFICULTAD DE SU ACCESO.
CONCLUSIONES DE LA XVI JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA
I. Dada la naturaleza de la función, el notario está llamado a intervenir en asuntos de derecho de familia, en especial el matrimonio, incluyendo a las otras vinculaciones, como asimismo el divorcio.
I. No existe fundamento jurídico para no otorgarle al notario tal competencia material
IIIo.- Instar a todos los países en los cuales no existe legislación al respecto para que formulen las modificaciones legislativas pertinentes a los efectos de incorporar competencias materiales para que el notariado pueda intervenir en:
1).- La celebración de matrimonios u otras opciones de convivencia, que garanticen la vida en familia en un régimen de igualdad y sin discriminación alguna.
2).- Divorcios y separaciones personales, existan o no hijos menores de edad o discapacitados.
3).- Liquidación y partición de bienes gananciales o comunes.
4).- Convenciones previas y posteriores al matrimonio o uniones civiles o convivenciales regulatorios no solo de los efectos personales sino también económicos bajo los principios de legalidad y equidad, atendiendo a los intereses de los hijos menores de edad, en caso de que existan, de acuerdo a lo plasmado en la Convención sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes.
5).- La formalización por documento notarial de todas las clases de uniones de hecho y de sus efectos jurídicos incluyendo su disolución y liquidación patrimonial.
6).- Se inste al reconocimiento y eficacia extraterritorial sin necesidad de intervención judicial, de los documentos notariales por medio de los cuales se formalicen la totalidad de los actos jurídicos emergentes de las competencias materiales ya existentes y que se legislen en el futuro.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN
