INTRODUCCIÓN

Uno de los temas de mayor trascendencia en el áerea del Derecho lo constituye sin

lugar a dudas, la teoría de la Responsabilidad extracontractual de Estado, la que ha

experimentado una lenta y poco pacífica evolución, pasando desde la irresponsabilidad

absoluta del Estado para llegar a una etapa en que claramente responde de sus actos.

Hoy en día, la doctrina nacional y comparada se encuentra conteste que el Estado

debe responder por sus actos que irroguen perjuicio a sus administrados, pero no existe un

sistema claro y concreto respecto al régimen de responsabilidad que rige la materia.

Lo anterior, no es de extrañar, toda vez que el tema de la responsabilidad del

Estado, nace de su propio concepto, de cómo se le quiera entender, de cual es su función y

como debe llevarla a cabo. En consecuencia, debatir y lograr establecer un sistema claro y

uniforme sobre la responsabilidad del Estado, es algo que nunca dejará contento a todos.

De ésta manera, se aprecian tres claras vertientes. La primera de ellas, encuentra su

fundamento en el administrado, entendiendo que frente al acaecimiento de un vínculo

extracontractual entre éste y el Estado deben priorizarse los derechos del particular, toda

vez que se encuentra en una clara desventaja frente a un Estado que, además está a su

servicio. Debiendo en consecuencia, existir un sistema que le entregue al administrado las

facilidades y garantías que le permitan asegurar siempre la reparación de los perjuicios

irrogados por la administración. Estas teorías, son las denominadas objetivas ya que para

ellas, se prescinde del elemento culpa para que nazca la responsabilidad del Estado.

Una segunda vertiente, la configuran las teorías subjetivas, que postulan a la culpa

como un requisito esencial de antijuridicidad en la estructura de responsabilidad del Estado,

1

toda vez que por los fines que éste persigue (bien común) y por los medios por los cuales

intenta alcanzarlos (principio de legalidad), sólo responde de los perjuicios causados a sus

administrados cuando ha actuado con culpa.

Finalmente y como una tercera vertiente, se encuentran aquellas teorías eclécticas,

que agregan elementos propios de las teorías objetivas (como el principio pro-administrado,

la supremacía constitucional, la igualdad de repartición en las cargas públicas, etc.) y

elementos propios de las teorías subjetivas, reconociendo los fines que persigue el Estado y

los medios por los cuales intenta alcanzarlos, entendiendo a la culpa no como requisito de

antijuridicidad, sino como causal de eximente de responsabilidad.

En ésta Memoria de Grado y por cierto, partiendo de la base que en la actualidad el

Estado es responsable de sus actos que ocasionen perjuicios a sus administrados, he querido

plasmar de modo muy general la postura que sobre éste apasionante tema, ha comenzado a

perfilarse en nuestro derecho nacional, cual es: la teoría subjetiva. De cómo se han

interpretado las normas constitucionales y legales para arribar a sus particulares

conclusiones y como dichas conclusiones han ido influenciando el pensamiento de nuestros

Tribunales de Justicia.

Para los fines propuestos, es necesario por una parte repasar los conceptos de

responsabilidad en su estructura y elementos, de estudiar las distintas teorías que rigen la

materia que trata la actual memoria de grado, de comprender su evolución histórica en el

derecho comparado y en nuestro derecho chileno, interpretar las normas pertinentes y

aclarar conceptos como la “Falta de Servicio” entre otros.

2

CAPITULO I

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN UN

ESTADO DE DERECHO.

1.- La Responsabilidad Extracontractual.

Para contar con ciertas herramientas, necesarias para comprender la concepción

subjetiva de una responsabilidad extracontractual del Estado, es preciso resolver primero lo

que debemos entender por “responsabilidad extracontractual” y su evolución, toda vez que

de su propio concepto nacen las discusiones sobre el régimen general que debe imperar

para el Estado.

De esta manera, la encontramos definida jurídicamente como: “Aquella que deriva

del hecho del hombre produciendo un daño ajeno a toda vinculación convencional, por

culpa o dolo que no configuren una infracción penal sancionable”1.-

A esta definición, es necesario agregarle que la responsabilidad extracontractual de

una persona, puede no sólo provenir de sus propios actos u omisiones, sino también de

quienes están bajo su cuidado o más aún, de aquellas cosas animadas o inanimadas de las

cuales se sirve.

Esta concepción de responsabilidad, que contempla el elemento “culpa” para que

nazca, se hallaba reconocida ya en el Derecho romano. Es así, que gracias a la influencia

de la costumbre y del pretor, en el período clásico la noción de injuria fue restringida,

exigiendo la intención de dañar para el delito o la culpa para el damnum injuria datum.

1 OSSORIO, Manuel (1991): Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (Argentina, Editorial Heliasta S.R.L.)

3

En éste período, era necesario que el daño haya sido causado “sin derecho”

(injuria). Así, Eugene Petit señala: “…Es lo que sucede, no sólo cuando el autor del daño

ha obrado por dolo, sino también cuando ha simplemente cometido una falta, aunque fuera

ligera; basta que se haya apartado de la línea de conducta que debe seguir un hombre

honrado y prudente…” siguiendo con la idea, agrega: “Por otra parte, no podía haber

damnun injuria datum cuando el autor del daño no a hecho más que usar de un derecho

que le pertenece… Apenas se necesita agregar que el daño que resulta de un caso fortuito

o fuerza mayor, no cae tampoco bajo la Ley Aquilia”.2

Desde el período clásico romano en adelante, toda causa de responsabilidad se

fundaba en la idea de “culpa” o “negligencia” del hechor, elementos que necesariamente

había que analizar para determinar si existía o no la obligación de reparar el daño

producido. Ésta observación, significa considerar los móviles que llevaron a su autor a

causar el daño, a ponerse en el lugar de éste, si tenía o no otra forma de actuar, si podía

evitarlos o simplemente, si actuó como buen padre de familia. En consecuencia, la

valoración de existir o no responsabilidad por acción, omisión, propios o ajenos, era

siempre subjetiva.

Ahora bien, en el último tercio del siglo XIX, a razón de la Revolución industrial y

la “Cuestión Social”, las víctimas que quedaban sin reparación producto de una sociedad

cada vez mas tecnificada y riesgosa resultaban, en su mayoría, ser los grupos mas

desamparados, en consecuencia, el sistema resarcitorio fundado en el elemento moral de

“culpa” del hechor (indiscutible en esos tiempos), era claramente insuficiente.

Para dar solución a estos hechos, surgieron concepciones que manifestaron

prescindir de elementos subjetivos en la construcción de la responsabilidad, proponiendo

estructurarla en torno al “riesgo” como elemento de imputación. Este “riesgo”, se refiere a

la actividad específica que realiza el autor del daño, siendo los accidentes del trabajo su

primera manifestación práctica.

2 PETIT, Eugene (1892): Tratado Elemental de Derecho Romano (Argentina, Editorial Albatros) pp. 591 – 595.

4

Las ideas filosóficas y las vicisitudes de la época, llevaron rápidamente a la

consagración del “riesgo” como elemento de imputación de responsabilidad para quienes

desarrollaban ciertas actividades, elaborando una serie de teorías coligadas como la del

“riesgo creado” o del “riesgo provecho” entre otras. En definitiva, el “riesgo”, se

transformo en un elemento material para imputar responsabilidad, originando las primeras

manifestaciones del criterio objetivo de responsabilidad.

Ahora bien, hasta aquí, la responsabilidad requería criterios de imputación como el

dolo o la culpa (en las concepciones subjetivas) y el riesgo (en las objetivas). Pero el tema

fue cada vez radicalizándose al punto de estimarse que el hombre debía responder no por su

culpa, sino simplemente por su hecho. Esto pretendió, erradicar completamente factores de

imputación, dejando sólo elementos materiales (daño y relación causal). En consecuencia,

se elaboró una concepción objetiva de la responsabilidad que no sólo prescinde de la culpa

o del dolo, sino de cualquier otro criterio de imputación, creando lo que conocemos como

“responsabilidad objetiva en sentido estricto”.

En consecuencia, podemos decir que existen dos regimenes de responsabilidad

extracontractual: a) uno Subjetivo (estructurado en base a la culpa o el dolo del autor para

que se configure su responsabilidad) y; b) otro Objetivo, que se presenta como: b.1)

Objetivo en sentido estricto (cuando sólo exige la relación de causalidad material para que

se configure) o; b.2) Objetivo en sentido amplio (cuando permite criterios de imputación

distintos a la culpa para que nazca la obligación de reparar, como la “teoría el riesgo”, “ del

riesgo creado” o la teoría del “riesgo provecho”).

Nosotros creemos, que erradicar por completo factores tan arraigados como la

imputación, significa volver a los tiempos bárbaros, por lo que aplicar de manera general

una concepción objetiva de responsabilidad en su sentido estricto, resultaría

extremadamente peligroso en nuestros tiempos, donde la creciente proximidad entre las

personas nos sobreexpone cada vez más a los perjuicios.3 Es así, como nuestro derecho

3 AGUAD DEIK, Alejandra: Responsabilidad Extracontractual. Derecho de Daños, [fecha consulta: 19 de noviembre de 2009] Disponible en www.udp.cl/derecho/estudiantes/apuntes/extracontractual.PDF

5

nacional y la mayoría del Derecho comparado, ha seguido la doctrina clásica de

responsabilidad subjetiva presentándose ésta como una regla general y dejando a la

responsabilidad objetiva como excepcional, es decir, sólo para aquellos casos expresamente

señalados en la ley. En consecuencia, y pecando de redundantes, resultará determinante al

momento de abordar los objetivos propuestos en esta memoria de grado. Pulir el concepto

de “responsabilidad extracontractual” y entender que en nuestros días, para que nazca la

obligación de reparar, Siempre será necesario un factor de imputabilidad (subjetiva u

objetiva en su sentido amplio).

Con todo, no podemos desconocer que la concepción objetiva amplia de

responsabilidad, ha adquirido en la actualidad un creciente desarrollo, donde la culpabilidad

de ciertas actividades riesgosas se presume siempre y será la persona que la realiza quien

para eximirse de responsabilidad, deberá probar que el daño fue ocasionado por la víctima.

En consecuencia, la gran importancia que plantea un régimen de responsabilidad objetiva

en sentido amplio y siguiendo al profesor Rodríguez Grez, es: a) la necesidad de aliviar a

las víctimas el peso de la prueba (al perjudicado la basta sólo probar el daño y el nexo

causal) y; b) dar protección a los innumerables peligros que enfrenta el hombre moderno.

Ambas, no pueden pasarse por alto.

Con lo señalado y aunando las concepciones subjetivas y objetiva en sentido amplio

de responsabilidad existentes en la actualidad, encontramos a la responsabilidad

extracontractual definida como: “obligación de reparar el daño y el perjuicio que se

causan a una persona, ya sea por culpa o negligencia o con ocasión de un delito del

Derecho Civil o Criminal, o por el hecho de los que están bajo nuestra dependencia, o de

las cosas que nos servimos (responsabilidad subjetiva), o en ciertos casos que la ley prevé

por el riesgo resultante de una actividad (responsabilidad objetiva en sentido amplio)”.4

Para cerrar éste título y para los fines propuestos en éste trabajo, es necesario tener

presente una diferencia medular que nos plantean los dos regímenes de responsabilidad

expuestos, esto es: que la concepción subjetiva se construye con atención al autor del daño,

4 RAMÍREZ GRONDA, Juan (1988): Diccionario Jurídico (Argentina, Editorial Claridad S.A.)

6

a sus móviles internos y externos, donde la víctima debe acreditar que el hechor actuó u

omitió con culpa. En cambio la concepción objetiva en su sentido amplio, presume dicha

culpa (fundado en su actividad riesgosa), debiendo sólo acreditar el daño y el nexo causal

para que nazca la responsabilidad del hechor. La concepción subjetiva entonces, mira al

autor del daño para ver si hay responsabilidad, mientras que la objetiva prescinde de éste y

se enfoca en la víctima.

Con esto, podemos decir que la concepción objetiva de responsabilidad

extracontractual, es una garantía para la víctima del perjuicio o, desde el otro lado, una

sanción para quién ejerce una actividad riesgosa. Estas afirmaciones nos presentan las

primeras interrogantes sobre el tema de la responsabilidad extracontractual o patrimonial

del Estado, cuales son: ¿Las garantías del administrado en un Estado de Derecho lo alivian

de la carga probatoria de la culpa? y ¿Es tan riesgosa es la actividad estatal que merece una

sanción latente? Ambas, son preguntas que intentaremos resolver en los siguientes

capítulos.

2.- Estado de Derecho y su relación con la responsabilidad

extracontractual.

Definido el concepto de responsabilidad, corresponde ahora vincularlo con el de

Estado, mas precisamente con “Estado de Derecho”, toda vez que tanto la doctrina nacional

como comparada, son contestes en que es precisamente éste ultimo concepto el que permite

la admisión de una responsabilidad patrimonial estatal, siendo un instituto inherente a su

configuración.

Referente a Estado de Derecho, José Luis Cea Egaña, señala: “…el concepto de

Estado de Derecho, significa que los gobernantes y gobernados quedan subordinados en

sus comportamientos a normas jurídicas objetivas, generales en su alcance e iguales en su

aplicación, validamente formuladas de antemano por la magistratura competente e

inalterables… Se trata de un Estado basado en la democracia constitucional y que supone

7

la soberanía popular, la formulación del Derecho por intervención o representación de los

gobernados, el predominio del consenso sobre la coerción en las decisiones políticas, la

separación de poderes independientes, limitados y controlados con responsabilidad de los

gobernantes, el reconocimiento de derechos y garantías individuales y sociales, la

diversidad de grupos e ideas y la posibilidad asegurada de alternancia pacífica en el

acceso y ejercicio”. 5

De este concepto, se desprende claramente la personalidad jurídica del Estado,

permitiendo ejercer contra él, los diversos tipos de responsabilidad. Así, Dromi señala: “…

el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, permite las acciones por

responsabilidad contractual y extracontractual contra él y su consecuente deber

reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus

organos en ejercicio de sus funciones. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado

como sobre cualquier otro sujeto jurídico, como una exigencia del sometimiento de los

poderes públicos al imperio del derecho”. 6

Si a éstas ideas, se agregan las diversas teorías naturalistas, especialmente de Santo

Tomás, las ideas kantianas en cuanto a que “el hombre no debe ser tratado como medio,

sino como fin” y los postulados de un Estado de Derecho plasmados en la Constitución de

cada país, entre muchas otras mas. Podemos concluir que a diferencia de tiempos pasados

en que el Estado era prácticamente “intocable”, en la actualidad es perfectamente sujeto de

responsabilidad, estando la doctrina conteste en ello.

2.1. Sistemas comparados y evolución

5 CEA EGAÑA, José Luis (1988): Tratado de la Constitución de 1980. Características Generales. Garantías Constitucionales, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile): pp. 5. 6 DROMI, José Roberto (1992): Derecho Administrativo, (Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma): pp. 253.

8

Que el Estado en la actualidad sea sujeto de responsabilidad, como fue señalado,

proviene de la propia evolución del pensamiento humano y de la búsqueda de soluciones

para una adecuada protección de los administrados frente a los perjuicios sufridos en su

persona o propiedad derivados de la actividad del Estado. Para los objetivos propuestos,

esquematizaremos la evolución que ha experimentado la Responsabilidad del Estado desde

los sistemas que ha dado origen, pasando desde la irresponsabilidad absoluta de los reyes y

emperadores hasta aquella en que el Estado es directamente responsable, para luego repasar

la evolución en nuestro derecho chileno.

2.1.1 Evolución en general

A.) Síntesis del sistema angloamericano

Partiendo de los postulados de la soberanía absoluta y como consecuencia de la

antigua regla "the King can do no wrong'' (el rey no puede cometer ilegalidad ni daño de

ningún tipo), recibida del Derecho Inglés durante gran parte del siglo XIX, se consideró en

una primera etapa que la reparación de los perjuicios causados por la actividad

Administrativa debía recaer siempre en los propios funcionarios.

Esta regla, fue durante muchos años motivo de orgullo para los juristas del Common

Law, quienes veían en ella una forma de amedrentar u obstruir a otros oficiales que

cometan la misma ofensa.

Posteriormente, en el año 1946, el Congreso dicta la Federal Tort Claims Act, ley

destinada a establecer que el Estado Federal sería responsable en las mismas condiciones

que un particular por todos los daños causados por las faltas de sus agentes en el ejercicio

de sus funciones. Sin embargo, ese texto legal contempla varias excepciones y su

aplicación no se extiende sino que, excepcionalmente, a la dictación de actos

administrativos. Por otra parte, se señala expresamente que no se encuentran comprendidos

en ella los reclamos por actos u omisiones de empleados del gobierno en la ejecución de

leyes o reglamentos (sean o no válidos), cuando se ha actuado ejerciendo debido cuidado; o

9

basados en el ejercicio o falta de ejercicio de un deber o función discrecional, por parte de

una agencia federal o de un funcionario. También se excluyen casos tipificados de abuso de

funciones, en los cuales responde directamente el agente.

Esta ley, se aplica únicamente al Estado Federal, excluyendo así a los Estados

federados (que constituyen la inmensa mayoría de los órganos administrativos).

Corresponde a las legislaciones de cada Estado miembro o a la jurisprudencia de sus

tribunales adoptar o no criterios similares a los establecidos por la Federal Tort Claims Act

y, en definitiva, poner término al principio de la inmunidad del Estado.

B) Síntesis del Sistema Francés

A diferencia del sistema angloamericano, el sistema Frances evolucionó gracias a su

jurisprudencia especializada, quién se apartó de los planteamientos establecidos en el

derecho privado para fundar la responsabilidad patrimonial del Estado. Son de su creación,

la falta de servicio, la falta personal y la idea del riesgo administrativo.

Siguiendo al profesor Pedro Pierre Arrau. “El comienzo del desarrollo de la

responsabilidad extracontractual del Estado en Francia lo dio el célebre fallo “Blanco”,

del Tribunal de Conflicto de fecha 08 de Febrero de 1873. En este fallo se estableció que la

responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños causados a los particulares

por personas empleadas en el servicio público, no puede regirse por los mismos principios

establecidos en el Código Civil para las relaciones entre los particulares. De acuerdo a

este fallo, considerado la piedra angular del derecho Administrativo francés, esta

responsabilidad no es ni general ni absoluta, sino por el contrario, tiene sus reglas

especiales que varían según las necesidades del Servicio y la necesidad de conciliar los

derechos del Estado con los derechos privados”.7

A partir de este fallo el Consejo de Estado de Francia construyó la responsabilidad

del Estado no sólo de forma distinta y separada de la prevista en el Código Civil, sino que

7 PIERRE ARRAU, Pedro: “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Anuario de Derecho Administrativo (Chile, Universidad de Chile) Nº 1.

10

formuló la distinción entre falta de servicio y falta personal, separando con ello la

competencia de los Tribunales llamados a conocer de lo uno y de lo otro. Así pues, si los

reclamos contra el Estado provenían de una falta de servicio, el Tribunal competente para

conocerlos era el Administrativo; si los reclamos provenían de una falta personal, la

competencia era del Tribunal ordinario, sin que pueda entrar a conocer de la actividad

administrativa.

Esta distinción ofreció al derecho francés una fórmula de protección de los derechos

de los particulares conjugada con una adecuada protección de los funcionarios públicos por

las consecuencias de sus actos, permitiendo además considerar a la Administración como

responsable de un daño sin que requiera el nexo relativo a la culpa o el dolo del funcionario

o agente público involucrado en los hechos cuando se trataba de una falta de servicio.

De lo señalado, podemos distinguir entonces que los sistemas que admite el sistema

administrativo francés como fundamento para hacer efectiva la responsabilidad del Estado

son la falta de servicio, la falta personal, la responsabilidad por el riesgo y el

enriquecimiento sin causa.

Pasemos a revisar brevemente cada uno de ellos, a fin de entender lo que mas

adelante adoptaría nuestra legislación.

B.1.- La Falta de Servicio.

Sin perjuicio de volver mas adelante sobre el tema, mientras tanto debemos señalar,

que la falta de servicio tiene lugar cuando el Servicio ha funcionado en forma defectuosa,

irregular, tardía (y para algunos, cuando simplemente no a funcionado debiendo hacerlo)

causando un daño. La falta es impersonal, no radicada en determinada persona. Por ello, la

subjetividad del funcionario, no interesa y éste, no es civilmente responsable ante la víctima

ni ante la administración (sin perjuicio de que pueda ser además, responsable por alguna

falta administrativa independiente de la falta de servicio en cuestión).

11

Siguiendo la construcción teórica subjetiva de responsabilidad pública, debemos

tener presente que el funcionamiento defectuoso del servicio se aprecia sobre la base de un

patrón de comportamiento normal u ordinario de éste; si no logró ese estándar de

normalidad, hay falta de servicio y la administración debe responder. El mal

funcionamiento público es un asunto histórico y de hecho por tanto, relativo al específico

contexto de desarrollo cultural, tecnológico y económico y por cierto, a la naturaleza y

características del servicio de que se trate y a la gravedad de la falta. La prescindencia de

estas consideraciones transformará la solución del conflicto en un arbitrio que se aleja de lo

justo y de las armonías o equilibrios jurídicos que deben presidir todo Estado de Derecho.

B.2.- La Falta Personal.

Según la doctrina francesa, la falta personal es aquella cometida mediante acciones

separables del ejercicio de la función que corresponde al funcionario, material o

psicológicamente. Se trata de actos realizados, por ejemplo, en el ámbito de la vida privada

del funcionario u obedeciendo a razones o motivos personales, fuera de la finalidad de la

función, con la intención de agraviar o con grave negligencia o imprudencia, dando paso a

la calificación de la falta personal como dolosa o culposa respectivamente.

La evolución posterior del derecho francés condujo a aceptar la posibilidad de la

coexistencia de una falta de servicio con una falta personal del funcionario, abriendo la vía

a la llamada doctrina del “cúmulo de responsabilidades".

Posteriormente se admitió la responsabilidad del Estado en todos aquellos casos en

que la falta personal del funcionario se hubiera cometido con los medios o instrumentos

puestos a su disposición por el Servicio. De este modo, el Estado eventualmente debe

indemnizar a los particulares por el riesgo creado al proporcionar a funcionarios medios o

la oportunidad, de cometer faltas personales. En este caso no existe cúmulo de faltas, sino

"cúmulo de responsabilidades", como se verá a continuación y la víctima podrá dirigirse

indistintamente contra la Administración o contra el funcionario.

12

B.3.- Cúmulo de Responsabilidades.

No obstante y sin abandonar el distingo entre la falta personal y la de servicio, la

jurisprudencia francesa admitió la opción entre ellas. Este cúmulo u opción de

responsabilidades se admite fundamentalmente cuando se presenta lo que los franceses

denominan “la falta no separable de la función”, como el caso de haberse valido el

funcionario de medios puestos a su disposición por parte del servicio.

De ésta manera, la víctima puede en ciertos casos optar entre demandar a la

Administración o al funcionario cuando hay falta personal. Naturalmente accionará en

contra del Estado si hay falta de servicio, pero si solo existe falta personal puede hacerla

también en contra de la Administración.

B.4.- El Riesgo Administrativo.

La teoría de la responsabilidad por riesgo, se fundamenta sobre la base que si el

Estado, con su actividad legítima, hace correr a los particulares riesgo de sufrir un daño y si

ese riesgo se realiza, en ciertos casos, deben indemnizarse los perjuicios causados.

Esta responsabilidad, no es la regla general, cual sigue siendo la falta de servicio,

pero dada la extensión de actividades que realiza el Estado en busca del bien común, el

principio en comento, ha ido cobrando cada vez mas fuerza entre los franceses.

Un ejemplo señalado por Clara Szczaranski Cerda8 explicará lo señalado: “Durante

una epidemia de rubéola, en un establecimiento público de educación, una profesora

funcionaria en estado de gravidez, obligada por su estatuto orgánico a concurrir a sus

labores, contrajo la enfermedad. Debido a ello su hijo nació con graves defectos auditivos

y oculares. La responsabilidad del Estado se fundó en este caso, en las condiciones de

funcionamiento del Servicio Público de Enseñanza, el que presentaba peligro en caso de

epidemia de rubéola determinando un riesgo en el desempeño de una función pública. Este

8 SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora (2002): “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Nº 8, Diciembre de 2002: pp. 27.

13

riesgo fue precisado como el consistente en contraer la enfermedad, en los primeros meses

de embarazo, condicionando al niño a nacer afectado por esa enfermedad”.

B.5.- El Enriquecimiento sin causa.

El enriquecimiento sin causa se aplica en Francia en los casos en que la actuación de

la Administración, junto con causar daño, ha provocado un enriquecimiento indebido para

ella.

2.2.- Evolución en nuestro derecho chileno

En Chile la responsabilidad del Estado por las actuaciones de la Administración, ha

experimentado una evolución que, puede caracterizarse en tres grandes etapas: B.1)

Anterior a la Constitución de 1980; B.2) Desde la entrada en vigencia de la Constitución de

1980 hasta la dictación de la ley 18.575 y; B.3) desde la entrada en vigor de la LOCBGAE

en adelante.

2.2.1.- Primera etapa (Anterior a la constitución de 1980).

En este primer período, fue la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia

quién inicia su regulación, resolviendo los litigios referentes a la responsabilidad del

Estado, principalmente sobre la base de las normas del derecho privado, mediante la

aplicación de reglas propias de las personas jurídicas y de la responsabilidad compleja.

Esta jurisprudencia, sin embargo, como destaca Pierre Arrau, "se vio

considerablemente limitada en cuanto al campo de aplicación, debido al criterio

tradicional de incompetencia del Poder Judicial para conocer de asuntos administrativos,

lo que se tradujo en que esa doctrina jurisprudencial recayera solamente sobre aquella

parte de la actividad administrativa que se exceptuó de la regla general de

incompetencia".9

9 PIERRE ARRAU, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Ob cit. Nº 1.

14

Pierry, se refiere, a los actos de autoridad y a los actos de gestión: En efecto,

inicialmente se excluía absolutamente los actos de autoridad o imperio, es decir aquellos

que el funcionario o agente ha actuado por el Estado en el ejercicio de potestades públicas y

se hacía responsable al Estado solamente por los actos de gestión, esto es, cuando el

funcionario o agente ha actuado como representante del Estado, sujeto de derechos civiles.

Posteriormente, ésta diferencia decantó, pero no hubo una definición precisa sobre el tema.

Siempre se actuó sobre la base del derecho privado, especialmente al aplicar el sistema de

responsabilidad compleja o por el hecho de terceros.

Sin embargo y avanzando por la misma senda que el derecho Frances, en nuestro

derecho se pueden encontrar algunos fallos que aceptan la responsabilidad del Estado y en

los cuales, no se invoca el artículo 2320 del Código Civil e incluso, a veces, ninguna otra

disposición de ese cuerpo legal. Aplicándose nociones propias de faltas de servicio y faltas

personales, así como de responsabilidad por riesgo o sin falta, sin que estos conceptos se

encuentres expresamente mencionados.

Por ejemplo, encontramos el fallo de 8 de enero de 1930 recaído en los autos

caratulados “Lapostol con Fisco de Chile” 10, que señala:

"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por

expropiación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios causados al

dueño de un predio impidiéndole su explotación, sin cumplirse ninguno de los

requisitos prescritos por la Constitución Política y con el auxilio de la fuerza

pública, de orden de autoridad competente, con el único objeto de que no se

perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era

absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad pública".

El intendente de Concepción, con el auxilio de la fuerza pública, en conocimiento

del Ministerio del Interior y a requerimiento de la Inspección de Agua Potable, impidió al

demandante que continuara la explotación de canteras, la corta de árboles y otros actos de

10 R.D.J. Tomo XXVII, Sec. 1ª: pp. 744 y sig.

15

dominio, en su fundo ubicado en la localidad de Penco, con el único objeto de proteger el

servicio de agua potable de esa ciudad. La sentencia estimó que la prohibición impuesta al

propietario se debió a orden de autoridad competente, indispensable para un servicio

público y que "se irrogó un daño al demandante en beneficio de la comunidad protegida

por ese servicio fiscal" y que era "de todo punto evidente" que el Fisco debía indemnizar

los perjuicios ocasionados a este.

Veamos: como no existió dolo o culpa de ninguna de las personas involucradas, el

fallo en comento, no podría haberse dictado aplicando las normas del Código Civil; Por

otra parte, la autoridad actuó en beneficio de la comunidad protegida y por órgano

competente, mal podría haberse resuelto aplicando nociones de falta de servicio o falta

personal. Sin embargo se observa un evidente desequilibrio para una de las partes, por lo

que era necesario un pronunciamiento, fallo que se dictó fundamentado en el principio de

igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, cual sería la base del razonamiento

para imputar responsabilidad al Estado sin que incurriera en falta alguna.

Mas adelante, nuestra jurisprudencia siguió avanzando en la construcción del tema

procurando abarcar todos los planteamientos, es así, que el 11 de octubre de 1938 en los

autos caratulados “Granja con Fisco de Chile”, 11 nuestro mas alto tribunal ya empezaba a

explorar las consecuencias de distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión.

Este fallo, establece la irresponsabilidad del Estado por los delitos o cuasidelitos

cometidos por sus funcionarios o agentes, al descartar la aplicación del artículo 2320 del

Código Civil a la relación entre el Estado y sus funcionarios. En efecto, el fallo se señala

que:

"El carabinero es directa y personalmente responsable de los hechos

delictuosos o cuasi delictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la

regla contenida en el artículo 2314 del Código Civil que establece la

responsabilidad directa. El Estado es persona jurídica de derecho público que no

11 R.D.J. Tomo XXXVI. Sec. 1ª: pp. 277 y sig.

16

tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las

leyes, y el título XXXV del Libro 1V del Código Civil no le impone de manera

expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasi delitos cometidos por sus

funcionarios o agentes. A mayor abundamiento, el artículo 2320 del Código Civil

hace responsable de los hechos a terceras personas que estuvieren a su cuidado;

pero el carabinero no está al cuidado del Fisco ni se halla tampoco en el caso de

una dependencia tan estrecha que permita estimar que aquél cuenta con los medios

de evitar el daño. La responsabilidad de que habla el articulo 2320 del Código

Civil no afecta al Estado, menos si se toma en cuenta que esa disposición es de

derecho privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de

derecho público porque mira las relaciones de los particulares con el Estado".

Como vemos, rechazar toda responsabilidad del Estado por los actos de sus

funcionarios, equivale a establecer la doctrina de la irresponsabilidad absoluta, lo que no se

compadecía, con el desarrollo que iba alcanzando el Derecho chileno. Por ello, la

jurisprudencia se vio obligada a distinguir entre actos de autoridad y actos de gestión para

permitir una excepción a la regla tan drástica establecida en este comentado fallo "Granja

con Fisco”.

Dicha distinción se encontraba en el considerando decimoséptimo del fallo de

primera instancia, el que establecía:

"Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos

por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen

del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión.

En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en

ejercicio del poder público; y en el segundo como representante de él, sujeto de

derechos civiles". A su vez, el considerando decimoctavo disponía que "las

disposiciones de ese título (XXXV del Código Civil) son esencialmente de derecho

privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los hechos

ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una

17

función pública sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos

consecuenciales de un acto de gestión".

En éste fallo, a diferencia del que comentamos primero (“Lapostol con Fisco”), se

excluye de toda responsabilidad al Estado, contemplando dos nuevas ideas: a) La distinción

entre actos de gestión y actos de autoridad y; b) Que el Estado “no tiene más

responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes”. Es decir, que

para que nazca la responsabilidad del Estado, ésta debe estar expresamente señalada en la

ley.

Ahora bien, en el año 1943, en los autos caratulados “Aqueveque con Fisco

de Chile”, 12 la Corte Suprema, adoptó un criterio distinto:

"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial,

responde civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que

desempeña funciones o presta servicios en "actos de gestión" de una repartición

fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso no se trata

de responsabilidad civil alguna del "Estado Poder" por daños causados por

funcionarios que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que

corresponden sólo a los poderes públicos; casos en que, ciertamente, por ser actos

ajenos al Derecho Privado, no podría ser aplicado el Código Civil y sería

necesario que una ley especial creara la correspondiente responsabilidad

estatal…”. Agrega: "El chofer que comete el cuasidelito y que trabajaba como

empleado dependiente de la Dirección General del Correo, en actos de gestión que

el Estado-Fisco desempeña por medio de dicha repartición, encargada de atender

un servicio de utilidad común, del todo ajeno a las funciones del poder, no actúa, al

manejar la camioneta del correo, en una gestión pública de esa persona jurídica de

derecho público".

12 R.D.J Tomo XLII. Sec. 1ª: pp. 392 y sig.

18

"El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones

patrimoniales de derecho privado con motivo de simples "actos de gestión",

carácter que tienen todos aquellos en que administra empresas industriales, de

transporte, de comunicación u otros servicios de utilidad común que ha tomado a

su cargo solo por motivo de mayor conveniencia pública, y por ello queda sujeto a

las ordenaciones del Código Civil".

Esta jurisprudencia sentó definitivamente la aplicación del artículo 2320 del Código

Civil para todos los actos de gestión realizados por Estado, pese a ser sus fundamentos

débiles, y el criterio de distinción entre actos de autoridad y de gestión, se mantuvo en

fallos posteriores, lo que significó necesariamente excluir la responsabilidad del Estado por

todos aquellos actos cuya naturaleza no dejaba lugar a dudas sobre su condición de actos de

autoridad, como por ejemplo, de la dictación de actos administrativos.

Sin embargo, en el año 1965, la jurisprudencia de la Corte Suprema sufrió un

cambio de cierta trascendencia con la sentencia dictada en la causa "Becker y otro con

Fisco de Chile",13 aceptándose la responsabilidad extracontractual del Estado por una falta

cometida por uno de sus agentes sin que haya podido estimarse que hubo actos de gestión.

En este fallo se hace aplicable el artículo 2320 del Código Civil cada vez que exista una

falta en el origen de los perjuicios ocasionados a particulares; restringiendo el concepto de

acto de autoridad sólo a aquel ejecutado "dentro de las normas legales o reglamentarias”14.

El acto de autoridad, de acuerdo a lo resuelto, sería solamente aquel que se realiza

conforme a las leyes o reglamentos, o sea, legalmente, lo que por lo demás es contrario al

concepto doctrinario de acto administrativo, que sólo excluye al acto ilegal en caso de vía

de hecho15, y si sólo en estos casos no hay lugar a indemnización en contra del Estado como

13 R.D.J. Tomo LXII. Sec. 1ª: pp. 6 y sig.14 Se trataba, en la especie de una demanda en contra del fisco por indemnización de perjuicios causados en atropello ocasionado por un radiopatrulla conducido por un carabinero, durante recorrido policial, infringiendo las normas del tránsito y habiendo sido el conductor declarado culpable del accidente por sentencia del Juzgado de Policía Local correspondiente.15 PIERRY ARRAU, Pedro (1973): “Competencia de los Tribunales Ordinarios para conocer de la Actividad Administrativa”, Publicado en Revista de Ciencias Jurídicas, Nº 4: pp. 152 y sig.

19

expresamente se indica, ello significa que la única responsabilidad estatal que queda

excluida es la objetiva o sin culpa. Así parece indicarlo también la sentencia al expresar:

"Tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de cada caso

en particular determinará si ese acto produce o no responsabilidad para el Estado.

En efecto, si por ejemplo, se producen estragos por obras de la naturaleza, como

serían los terremotos, o por obra de los hombres, como sería una reunión

tumultuosa de gente que perturba gravemente el orden público, sería posible,

aceptable y aún necesario que, considerados estos casos, así como otros análogos y

de igual gravedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del Estado,

cualquiera que sea el daño que se cause a las personas o bienes, en presencia de su

obligación de mantener el orden público".

Ese mismo año, en sentencia posterior, la Corte Suprema modificó nuevamente su

criterio, al rechazar el Recurso de Casación interpuesto por la demandante en el juicio

"Hernández con Fisco de Chile",16 reiterando que el artículo 2320 del Código Civil no se

aplica en los actos de autoridad. Agregó, eso sí, que:

"Existe acto de autoridad en el cobro de contribuciones, pues hay coacción

y el pago del impuesto es inherente y consecuencia misma del concepto de

impuesto".

En la especie, el concepto de acto de autoridad no concuerda con el dado en el fallo

"Becker con Fisco", antes comentado, por cuanto el funcionario del Servicio de Cobranza

Judicial de Impuestos, al proceder al cobro de contribuciones, lo hizo, según se manifiesta

en la sentencia, sin conformarse a las normas e instrucciones que imparte el Director

Abogado, según lo establece la ley. Se menciona que el funcionario actuó ilegítimamente,

precisamente para afirmar que:

16 R.D.J. Tomo LXII. Sec. 1ª: pp. 93 y sig.

20

"El Fisco no responde porque sólo podían afectarle los actos legítimos del

señor Rocha, es decir, los ejecutados conforme a las normas e instrucciones que

imparta el Director Abogado".

De esta manera, entonces, de acuerdo con esta sentencia, puede un acto ser

considerado como de autoridad, no obstante su ilegalidad, no comprometiendo en este caso

la responsabilidad del Estado.

En síntesis, podemos concluir que la tendencia de la jurisprudencia sobre esta

materia era considerar que el Estado no respondía por los actos de autoridad. Sin embargo,

la extensión misma de este concepto no se encuentra claramente delimitada, ya que podría

incluir sólo a los actos válidos o legítimos (fallo "Becker con Fisco"); o también aquellos

en que se ha actuado con imperio, aunque sean irregulares (fallo "Hernández con Fisco").

En todo caso, no quedan incluidos entre los actos de autoridad aquellos como el de

conducir un vehículo policial, que si bien no pueden ser calificados como de gestión, no

constituyen por sí solos una manifestación del imperio público.

Por el contrario, todos aquellos que no eran de autoridad, sean o no de gestión de

acuerdo con el antiguo concepto, comprometen la responsabilidad del Estado debiendo éste

reparar los perjuicios que ocasionen a los particulares, en los términos del artículo 2320 del

Código Civil.

2.2.2.- Segunda etapa (Desde la entrada en vigencia de la Constitución de

1980 hasta la dictación de la ley 18.575).

Como el derecho público no contenía en un primer momento otras normas sobre la

responsabilidad que las establecidas en la Constitución Política su entrada en vigencia

permitió en un primer período, la invocación de todo tipo de normas para fundar la

responsabilidad del Estado, mezclándose el derecho privado con el derecho público. Es así,

que la mayor parte de las demandas entabladas en contra del fisco o del Estado se apoyaban

21

tanto en el artículo 2314 y siguientes del Código Civil como en los artículos 6, 7 y 38 inciso

2º de la CPR; algunos fundaban incluso sus demandas en contra del Estado en la

transgresión del principio de igual repartición de las cargas públicas o en la trasgresión del

principio constitucional de la garantía del derecho de propiedad.

Sin embargo, la dictación de normas como el Decreto Ley Nº 1289 en 1976, la Ley

Orgánica de Municipalidades, hicieron que los sectores publicistas no tardaran mucho en

plantear restringir del campo de la responsabilidad del Estado las nociones privatistas de

culpa y dolo. De ésta manera, Hugo Caldera Delgado, argumenta sobre la base de la

“Teoría del Órgano”17; Soto Kloss, que formula la responsabilidad del Estado como un

principio general, excluyendo nociones subjetivas de dolo o culpa18; y Pierry Arrau, que

plantea la tesis publicista de “Falta de Servicio”.19

Toda esto, unido a normas y la Ley 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la

Administración del Estado, junto al artículo 38 inciso 2º de la nueva Constitución de 1980,

permitió poco a poco, un giro en el tratamiento jurisprudencial del tema, encontrando su

punto de partida, en el fallo dictado por la Corte Suprema el 24 de Marzo de 1981 en los

autos caratulados “Tirado con Municipalidad de La Reina”.20

La autos tratan de los daños y perjuicios que sufrió doña María Eliana Tirado el día

4 de mayo de 1977, ocasionados por su caída en una excavación sin señalizaciones,

barreras, luces o elementos que impidieran la ocurrencia del accidente y que a mayor

abundamiento, dicha excavación se encontraba situada a menos de dos metros de un

paradero de buses.

17 CALDERA DELGADO, Hugo (1979): Manual de Derecho Administrativo, (Chile, Editorial Jurídica de Chile) Primera edición: pp. 275 – 282 y 581 – 588.18 SOTO KLOSS, Eduardo (1976), “Responsabilidad del Estado, un Principio General”, en Gaceta Jurídica de los Tribunales, tomo 73, primera parte, sección Derecho: pp. 35 – 42.19 PIERRY ARRAU, Pedro (1975-1976): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Anuario de Derecho Administrativo, volumen I: pp. 484. 1975-76.20 Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales (1981), tomo 78, 2º parte, sec. 5: pp. 35 – 44.

22

Pues bien, el fallo en comento sostiene en su considerando cuarto: “…que no puede

haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos

razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el

artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por

culpabilidad o fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea,

la causalidad material…”- En su considerando quinto, agrega: “… en consecuencia, cabe

aplicar en la especie, como lo hace el juez a quo, la norma del artículo 62 del mencionado

Decreto Ley (Orgánica de Municipalidades) para imponer a la Municipalidad demandada

la responsabilidad civil y total por los hechos de autos, sin que sea previo o necesario para

ello, acreditar que hubo de parte de uno o mas funcionarios, empleados u obreros de dicha

Municipalidad, negligencia en el desempeño de sus labores…”

Lo resuelto por nuestro máximo Tribunal fue, para los que sostienen una

responsabilidad objetiva del Estado, la consagración jurisprudencial de sus planteamientos.

Y para quienes postulan una responsabilidad subjetiva, el fallo no fue más que un error

conceptual al momento de aplicar el artículo 62 del Decreto Ley 1.289.21

Lo cierto es que ésta segunda etapa, marca el panorama actual y establecería un

régimen de responsabilidad del Estado: a) Directa; b) De fuerte idea objetivista y; c)

Basado en el Derecho Público y no en el Privado. Tres aspectos que en los próximos

capítulos intentaremos solucionar.

2.2.3.- Tercera etapa (Desde la entrada en vigor de la LOCBGAE en

adelante).

Desde éste momento, se puede decir que la responsabilidad extracontractual del

Estado está regulada por el derecho público. La Ley de Bases de la Administración del

Estado, abandona enteramente el sistema de responsabilidad basado en los conceptos de

dolo o culpa propios del derecho privado y lo sustituye por el de “Falta de Servicio”.

21 SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora (2002):“Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 8: pp. 40.

23

Esta tercera y actual etapa de entender el régimen de responsabilidad

extracontractual del Estado, es lo que la actual memoria tratará en sus capítulos venideros.

24

CAPITULO II

TEORIAS DEL REGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO.

La estructura del sistema público de responsabilidad que aun se encuentra en

evolución, se ha elaborado sobre los pilares del sistema común o privado, pudiendo decir

que en la actualidad se perfilan dos regímenes de responsabilidad guiados por reglas y

principios distintos, que para el caso que nos ocupa, establecen la forma en que el Estado

asume su responsabilidad.

Es así, que en el sistema de responsabilidad común extracontractual, predomina un

“Régimen de Responsabilidad Subjetiva”, que exige la concurrencia del elemento subjetivo

dolo o culpa, haciendo recaer el peso de probar “la culpa” en la víctima del delito o

cuasidelito civil. Sin embargo y como fuera señalado al analizar el concepto de

responsabilidad, también se presenta un “Régimen de Responsabilidad Objetiva”, pero a

vía de excepción, en los casos expresamente establecidos en la ley.

En consecuencia, podemos decir que en el “Sistema de Responsabilidad

Extracontractual”, coexisten dos “Regímenes de Responsabilidad”: a) uno Subjetivo, que es

el predominante y; b) uno Objetivo como vía de excepción.

A lo largo de la historia se han planteado ambos regímenes de responsabilidad

estatal. Por una lado, tenemos las teorías privatistas, que sostienen una responsabilidad del

estado basados en un “Régimen de Responsabilidad del Estado Subjetivo” y por el otro las

teorías publicistas que en su mayoría establecen un “Régimen de Responsabilidad del

Estado Objetivo”, basado en la ausencia de culpa, con la salvedad de la teoría de la Falta de

Servicio como veremos mas adelante.

25

1.- Teorías que postulan un régimen de responsabilidad sin culpa u

objetiva.

La característica principal de éstas teorías, es la de establecer la responsabilidad del

Estado sin acudir a las nociones de culpa o falta, las que operan como presupuesto

necesario para establecer la responsabilidad de la administración.

Como vimos en el capítulo anterior, la responsabilidad “a secas”, es el género y se

analiza en un sentido restringido, que a su vez admite dos especies: a) la Responsabilidad

Subjetiva y; b) la Responsabilidad Objetiva en sentido amplio.

Por ello, utilizaremos el termino “Responsabilidad Objetiva”, en su sentido

restringido o como sinónimo de responsabilidad sin culpa, es decir, basada en la mera

causación material de un daño.

1.1.- Teoría del riesgo

Esta teoría, surge de la doctrina y jurisprudencia francesa, para dar solución a las

falencias que presentaba el modelo teórico de la falta de servicio en su sentido tradicional.

En éste sentido, la doctrina francesa, sostiene la insuficiencia de aplicar un criterio

de culpa para generar la responsabilidad de las personas jurídicas. Esto, por dos razones: a)

No puede imputarse culpa a un ente moral, toda vez que es un elemento psicológico de las

personas físicas y; b) Por razones funcionales, en que los actos realizados por éstas

personas (jurídicas), son normalmente anónimos y potencialmente existentes en el

desarrollo de actividades organizadas.

26

Estos criterios, traspasados a umbrales públicos, llevaron a la doctrina a sostener

que el Estado, al realizar por medio de sus órganos su actividad administrativa, crea

potencialmente un riesgo, que de transformarse en daño para algún administrado, genera

responsabilidad para el Estado, independiente que sus funcionarios o empleados hubiesen

sido diligentes o no hayan cometido falta alguna.22

La aplicación de ésta teoría, al sostener que toda la actividad del Estado es riesgosa

y por ése sólo hecho debe ser responsable, generó el real temor a que los presupuestos

públicos no resistieran la cantidad de demandas indemnizatorias, lo que llevó a buscar

barreras de detención que evitaran una aplicación indiscriminada de ésta construcción

teórica, estableciendo limitaciones para hacer efectiva le responsabilidad del Estado.23

Pero ¿Qué entender por Riesgo?; Al respecto, Leguina Villa24 definió a la

responsabilidad por Riesgo como aquella que nace como: “…consecuencia de una

actividad organizada (económica o no) potencialmente creadora de daños previsibles e

inevitables (o al menos, inevitables totalmente)…”. En consecuencia, una de las

características del Riesgo, es la incertidumbre acerca de la realización del daño, puesto que

de existir certeza en la producción de éste, se debe hablar de “ruptura de la igualdad entre

las cargas públicas” (teoría que trataremos a continuación) y no de “Riesgo”.

1.2.- Teoría de la igualdad ante las cargas públicas

Esta teoría, que siendo igual de objetiva que la anterior, se diferencia de la Teoría

del Riesgo en dos aspectos: a) En cuanto la certeza de existir perjuicio, lo que llevó a la

jurisprudencia de la época a confundir los criterios aplicables y; b) Se construye sobre

principios propios del Derecho Público. Esta última diferencia, es tal vez la más importante

ya que se aparta de las normas del Código Civil para fundar la responsabilidad del Estado.

22 HUEPE ARTIGAS, Fabián (2009): Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva en su actividad Administrativa (Chile, Editorial Legal Publishing Chile), Tercera edición: pp. 78.23 HUEPE ARTIGAS, Fabián (2009): Responsabilidad del Estado… Ob. cit.: pp. 8424 LEGUINA VILLA, Jesús (1970): La Responsabilidad Civil de la Administración Pública: Su formulación en el Derecho Italiano y Análisis comparativo con los ordenamientos francés y español. (Madrid España, Editorial Tecnos S.A.): pp. 144 – 145.

27

La Teoría de la igualdad ante las cargas públicas, fue obra de la doctrina francesa, y

sostiene que los ciudadanos no deben sufrir los unos mas que los otros, las cargas

impuestas en el interés de todos.

Señala que los excepcionales daños producidos a particulares por parte del Poder

Público, que actúa en el ejercicio de sus funciones, deben imputarse a las cuentas de gastos

generales del servicio público, creada con los impuestos y soportada por todos.

Éste modelo teórico deja fuera aquellos perjuicios provenientes de actos del Estado

en el ejercicio legítimo y regular del poder público y del funcionamiento normal de los

servicios públicos de interés general, naciendo la responsabilidad sólo por su actividad

ilegal.

1.3.- Teoría del sacrificio especial

Esta teoría alemana profundiza más el punto de vista del individuo, postulando que

sólo basta que un ciudadano se vea afectado de manera desigual y desproporcionada con

respecto a los demás, para que nazca la responsabilidad del Estado. Ésta premisa, significa

aceptar que el Estado deba incluso responder por su actividad legítima, regular y normal.

Motivo por el que principalmente se diferencia con la teoría de la igualdad ante las cargas

públicas.

Cuando un individuo se ve afectado más que cualquier otro, de manera

desproporcionada y desigual, se produce una vulneración a la “equidad natural” que es un

principio máximo del Derecho, por lo que se debe reestablecer aún cuando el accionar del

poder público, haya sido lícito.

1.4.- Teoría del enriquecimiento sin causa

28

Las teorías anteriores, parecían acertadas para la época, pero de difícil aplicación

práctica, ya que las nociones de daño especial y de Igualdad ante las Cargas Públicas, no se

encontraban expresamente consagradas entre los franceses y en consecuencia, los jueces no

podían invocarlas al justificar una condena al Estado, siendo evidente que los principios

señalados, son ideales en los cuales el legislador se inspira.

Para solucionar este problema, la teoría en estudio, propone apoyarse en el principio

del “enriquecimiento sin causa”, que si tenía reconocimiento expreso y por lo tanto servía

como justificación judicial.

Ésta teoría sostiene que para hacer efectiva la responsabilidad del Estado se

requiere: a) Un daño sufrido por el administrado imputable a la Administración; b) Que

exista un enriquecimiento sin causa para el Estado y; c) Que el daño sea especial.

Nótese que ésta construcción teórica, mira la responsabilidad Pública desde el punto

de vista del Estado y no del perjuicio sufrido por la víctima, toda vez que si hay un

perjuicio para el administrado que no proviene de un enriquecimiento sin causa, no nace la

responsabilidad de reparar.

1.5.- Teoría del órgano, orgánica u organicista

Éste modelo teórico surgido en Italia, a diferencia de los vistos, no pretende

justificar un régimen de responsabilidad estatal, sino que se limita a explicar la relación

jurídica que existe entre el funcionario público y el órgano público. De ésta manera, la

responsabilidad patrimonial del Estado se hace efectiva por vía de la imputación,

apartándose de las nociones indirectas del “mandato” o la “representación” (tradicional de

las personas jurídicas en general).

Cuando en el capítulo I de éste trabajo, vimos la primera etapa en la evolución en

nuestro derecho chileno, esbozamos la diferencia entre los “actos de autoridad” y “actos de

29

gestión”. Pues bien, fue en esa etapa en la que encontró mayor vigencia, ya que en ella

debía desentrañarse la relación jurídica entre funcionario y Administración.

Ésta teoría, plantea que los funcionarios públicos son una parte, por muy mínima

que sea, del aparato estatal, sus actos u omisiones no los hacen como representantes

(mandatarios), sino como el órgano mismo; el mismo Estado. La imputación es directa.

1.6.- Teoría de la lesión antijurídica resarcible

Construida por el jurista Eduardo García de Enterría25, surge como una idea de

establecer el eje gravitante de la Responsabilidad el Estado, sobre la base de normas

positivas del derecho español. Es así, que analizando el artículo 106.2 de la Constitución

española de 1978 que señala:

“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser

indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus derechos, salvo en los casos

de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los

Servicios Públicos”. García de Enterría señala que lo indemnizable es la “Lesión

Antijurídica Resarcible”.

Para entender como gravita este sistema de Responsabilidad, baste citar las palabras

del jurista García de Enterría:

“En un sentido puramente económico o material se entiende por perjuicio un

detrimento o perdida patrimonial cualquiera. La Lesión a la que se refiera la cláusula

constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión en sentido propio

no basta que exista un perjuicio material, una perdida patrimonial; es absolutamente

necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídico”.

25 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1981): Curso de Derecho Administrativo (Madrid, España, Editorial Civitas S.A.), Tomo II, 2ª edición: pp. 337 - 338.

30

“A ésta primera precisión debe seguir irrestrictamente otra, a saber: la

antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material en una lesión

propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que la conducta del autor de aquel

sea contraria a derecho; no es en consecuencia una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio

se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la

persona que lo ha sufrido no tiene el deber jurídico de soportarlo; la antijuridicidad del

perjuicio, es pues, una antijuridicidad estrictamente objetiva”.

De esta manera, la teoría de la “Lesión Antijurídica Resarcible”, busca establecer un

sistema unitario de responsabilidad Patrimonial de la Administración, que para hacerla

efectiva requiere de: a) un hecho o acto administrativo; b) Que causa una lesión (como fue

definida) al administrado y; c) Que dicha lesión sea imputable al Órgano Administrativo

(nexo causal).

2.- Teorías que postulan un régimen de responsabilidad sobre la base de

culpa o subjetiva.

La característica principal de éstas teorías, es la de establecer la responsabilidad del

Estado sobre los criterios de falta, culpa o dolo, los que serían imprescindibles para el

surgimiento de la Responsabilidad del Estado.

Los criterios que estas construcciones teóricas formulan como imprescindibles al

momento de fijar la extensión o presupuestos para hacer efectiva la Responsabilidad

Patrimonial del Estado, vienen dados por el propio concepto de “Responsabilidad” que nos

da el Derecho como ciencia. En éste orden de ideas, cuando en alguna de sus ramas no

exista norma expresa que regule, limite o haga inaplicable cierta institución, hay que estarse

a los principios y normas generales que sobre ella haga el Derecho. Es así que si en el

Derecho Público (especialmente en el Derecho Administrativo) no existe alguna norma

expresa que establezca el “Régimen de Responsabilidad” (objetivo o subjetivo) que rige al

Estado, debe estarse a los elementos y requisitos que el Derecho en general contempla para

el instituto.

31

Para estas teorías, el error de quienes postulan un régimen objetivo de la

Responsabilidad Patrimonial del Estado, es querer hacer del Derecho Público un derecho

especial, distinto y desvinculado de cualquier otro, creyendo que la institución de la

“Responsabilidad” es civil o privada y no “Común” (como efectivamente lo es),

desconociendo que el Derecho es uno sólo.

Como vimos en el capítulo I de ésta Memoria de Grado, el concepto de

“Responsabilidad” pasó de ser objetivo (ley del Aquilia) a ser un concepto subjetivo,

donde gracias a la costumbre y el pretor la injuria pasó a ser determinante al momento de

establecer responsabilidad.26 En consecuencia, ya en el período clásico romano el elemento

“culpa”, se encuentra con justicia dentro de los elementos de la responsabilidad patrimonial

e incluso en la Penal, siendo de su propia definición. Interpretar un Régimen Objetivo a la

responsabilidad patrimonial del Estado como norma general, es desconocer uno de los

principios básicos y rectores del Derecho que establece la Responsabilidad Objetiva como

excepcional.

Bajo éstas ideas, pasemos a estudiar ahora las dos teorías que plantean un régimen

de Responsabilidad Patrimonial del Estado sobre la base de culpa o subjetiva.

2.1.- Teoría de la falta o culpa civil

Ésta teoría, adapta las normas positivas del Derecho Civil relativas a la

responsabilidad extracontractual, para aplicarlas al ámbito del Derecho Administrativo y

fue gracias a ella que se fue construyendo la Responsabilidad Pública.

Las construcciones teóricas de la falta o culpa civil, emanaron de las legislaciones,

jurisprudencias y doctrina de países como Francia, Italia, Alemania y España entre otros,

que fundaron la responsabilidad de los funcionarios y luego la del Estado, en normas y

principios existentes en el Derecho Civil o Común.

26 Ver Capítulo I, “El Estado y su Responsabilidad”, número 1.- Sobre el término “Responsabilidad”.

32

En un primer comienzo, estas teorías fundamentaron la responsabilidad del Estado

en la “Responsabilidad por el hecho ajeno” (relación de patrón y dependientes) y que

posteriormente nos remitiera a la distinción entre actos de autoridad y actos de gestión

mencionados en el capítulo I, distinción usada en Chile hasta la década de 1980.

Una de las falencias que presentó la aplicación de estas teorías, fue la necesidad de

probar la falta o culpa de un funcionario perfectamente individualizado, ya que de otra

manera no podía hacerse efectiva la responsabilidad “refleja” o indirecta en contra del

Estado, situación que en muchos casos implicaba dejar en la impunidad los actos del Estado

que habían sido, generalmente, realizados por personas anónimas.

Por cierto que la aplicación extrema de una teoría como ésta, en el campo del

Derecho Público, resulta discutida, toda vez que el artículo 2320 del nuestro Código Civil,

admite causales de exoneración que no concuerdan con el régimen de responsabilidad

directa que tiene el Estado. Aplicar en su texto las normas del Código Civil para solucionar

los conflictos de responsabilidad patrimonial entre el Estado y los particulares, no resulta

acertado, pero si deben aplicarse sus principios.

En efecto, es en éste Código, donde se trata la Responsabilidad Patrimonial en su

plenitud, por lo que si en el Derecho Público no existe un tratamiento especial y expreso

sobre la “Responsabilidad Pública Patrimonial”, nada obsta para que lo miremos como

Código un Común y se extraigan de él los principios, bases y elementos que de la

“Responsabilidad Patrimonial” hace el Derecho General.

No se trata de “forzar” el Código Civil como señalan algunos, sino simplemente

extraer las bases que sobre un instituto hace el Derecho.

2.2.- Teoría de la falta de servicio

33

La teoría de la falta de servicio (“Faute de Service”), tuvo sus orígenes en el

Consejo de Estado francés y tiene los siguientes méritos: a) Es netamente publicista; b)

soluciona las falencias que adolecía la aplicación de “falta” o “culpa” Civil que se

aplicaban hasta ese entonces y; c) subsana el problema que originaba la “falta anónima”,

toda vez que para la “falta de servicio”, el funcionario no importa, ya que éste no es

civilmente responsable ante la víctima.

El concepto de Falta de Servicio, ha sido planteado por varios autores. En éste caso,

veremos tres definiciones citadas por Hugo Caldera.27 Para Hauriou, la Falta de Servicio

“…comprende el margen del mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia

media…”; Por su parte George Vedel señala que “La Falta de Servicio consiste en toda

falta o incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una

acción como también en una abstención, una actuación voluntaria como en una

imprudencia o una equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida por una

decisión ejecutoria como por una simple operación material. Ella puede consistir en un

defecto de la organización del servicio como igualmente en una falla de su

funcionamiento”; Finalmente, para Raymond Odent, “hay falta de servicio cada vez que el

servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha

funcionado en absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las

reglas concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes”.

Como se aprecia de las definiciones expuestas, la “falta de servicio” ha sido vista de

tres maneras: a) Como equivalente al cuidado o diligencia media esperable del Servicio; b)

Como incumplimiento de las obligaciones del Servicio y; c) Como sistema de

responsabilidad directa del Servicio.

Ahora bien, la “Falta de Servicio”, es el concepto que utiliza nuestra legislación

para hacer efectiva la Responsabilidad del Estado, motivo por el cual se tratará

especialmente en el capítulo IV de ésta memoria.

27 CALDERA DELGADO, Hugo: Manual de Derecho Administrativo. Ob. cit.: pp. 517 – 518.

34

CAPITULO III

SISTEMATIZACIÓN NORMATIVA Y RÉGIMEN SUBJETIVO

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO EN CHILE.

En Chile, la evolución que ha tenido tanto el sistema como el régimen de

responsabilidad del Estado, al igual que en el derecho comparado através de su historia, no

ha sido para nada pacífico, se ha visto lleno de impresiones e ideas totalitarias que

polarizadas han enriquecido el tema. Este debate se debe a la falta de normas expresas que

determinen cual es el régimen de responsabilidad que rige al Estado.

El presente capítulo, tiene dos objetivos centrales: a) Analizar las bases

constitucionales y legales que establecen el “sistema” de responsabilidad patrimonial del

Estado en Chile y; b) Justificar el “régimen” subjetivo de responsabilidad que estos

preceptos establecen. Para éste último punto, es necesario detenerse brevemente en los

fundamentos que han llevado a algunos a sostener que la responsabilidad patrimonial del

Estado es regida por un sistema objetivo, explicando con fuentes legales y doctrinarias su

improcedencia en Chile. Luego, veremos las bases de un régimen subjetivo basado en la

falta de servicio, revisando su concepto, luego su interpretación y para terminar con la

actual jurisprudencia que lo avala.

1.- Bases Constitucionales y Legales que establecen el “Sistema” de

Responsabilidad Patrimonial del Estado en Chile.

35

En nuestro Derecho chileno, existe un conjunto de reglas y bases constitucionales y

legales que se interrelacionan entre si para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por

los daños que éste ocasione.

Veamos primero las extraídas de la Constitución.

1.1.- Bases constitucionales.

En nuestra Constitución Política, existen tres normas que estatuyen la

responsabilidad del Estado, siendo ellas el artículo 6, 7 y 38 inciso 2º de la Constitución (en

adelante CPR).

Artículo 6º, “Los órganos del Estado deben someter su acción a la

Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

Los preceptos de ésta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes

de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de ésta norma, generará las responsabilidades y sanciones

que determine la ley”.

Ésta norma, estatuye expresamente la responsabilidad de los órganos del Estado que

no sometan su acción a la Constitución o las leyes dictadas conformes a ella.

Artículo 7º, “Los órganos del Estado, actúan validamente previa investidura

regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la

ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o

derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la

Constitución o las leyes.

36

Todo acto en contravención a éste artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Por su parte el artículo 7, sin perjuicio de la nulidad del acto en cuestión, establece

la responsabilidad del Estado cuando no actúa validamente, o atribuyéndose otra autoridad

o derechos que los que expresamente les hubiere conferido la Constitución o las leyes.

Como se observa, estas primeras dos normas constitucionales, se refieren a la

responsabilidad del Estado por la actuación ilícita formal de sus órganos, cualesquiera sea

la función de que realicen.

La tercera norma, es el artículo 38 inciso 2º de la CPR:

Artículo 38 inciso 2º, “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos

por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,

podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la

responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

La norma transcrita, original de la Constitución de 1980, señala tres aspectos: a)

Reafirma la necesaria existencia de los tribunales contencioso administrativos; b)

Establece la posibilidad que tiene cualquier persona que se sienta lesionada en sus derechos

de reclamar ante los Tribunales de Justicia que determine la ley (tribunales Ordinarios

mientras no se creen los Contencioso Administrativo) y; c) La responsabilidad directa del

Estado por las actuaciones de sus funcionarios.

Con todo, y como fuere señalado en el capítulo II, existen varias teorías tendientes a

justificar un determinado régimen de responsabilidad patrimonial para el Estado, motivo

por el cual –y dependiendo de la forma en que las estructuran-, los preceptos

constitucionales estudiados, se pueden complementar con otras normas de igual rango tales

como el artículo 1 inciso 4º, en lo referente al principio de “Servicialidad del Estado”; el

artículo 5 inciso 2º, con relación a los “límites de la actuación del Estado”; el artículo 19 Nº

37

20 según el principio de la “Igualdad de las Cargas Públicas”; el artículo 19 Nº 24 referente

al derecho de propiedad; etc.

En definitiva, todos los artículos mencionados, nos sirven para afirmar que en Chile

existe un “Sistema” de responsabilidad patrimonial del Estado, pero al momento de

justificar un “Régimen” determinado, cada teoría agregara o eliminara según su postura.

1.2.- Bases legales.

La normativa legal general, la constituye principalmente el artículo 4 y 42 de la Ley

de Bases Generales de la Administración del Estado (en adelante LOCBGAE), que es una

ley orgánica constitucional, vigente en Chile desde el 5 de diciembre de 1986, refundida,

coordinada y sistematizada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 19.653, publicado en el

Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001.

Cabe señalar, que esta ley está inspirada en el sistema jurisprudencial francés de la

falta de servicio, señalando desde ya, que regula el sistema en forma muy incompleta. Tan

es así, que contiene solo dos breves preceptos sobre la responsabilidad del Estado; y a

mayor abundamiento, la redacción de éstos ha llevado a algunos, a sostener que son

contradictorios entre si.

El primero es el artículo 4º, que dice lo siguiente:

"El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la

Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las

responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado".

La Comisión propuso y así se aceptó, que en el Título I sobre normas generales,

existiera un artículo que estableciera de un modo general la existencia del principio de la

responsabilidad del Estado, artículo que de ningún modo debía entenderse contradictorio

38

del artículo 38 de la CPR, sino que sentaría el principio que posteriormente se concretaba

estableciéndose las condiciones de la misma, es decir su “Régimen”. 28

El segundo precepto es el artículo 42. En su inciso primero dispone:

"Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen

por falta de servicio".

He aquí expresada la idea de la responsabilidad por falta de servicio del sistema

francés. Y en su inciso segundo agrega:

"No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario

que hubiere incurrido en falta personal".

Otra vez tenemos reproducido el sistema francés: la falta personal.

Como se observa, en ninguno de éstos preceptos, se define lo que es la falta de

servicio ni la falta personal. Siendo necesario dictar una ley complementaria a ésta, que

regule específicamente los conceptos y que delimite perfectamente el campo de la

responsabilidad por las actuaciones de la Administración. Es en éste sentido al que hay que

avanzar.

Ahora bien, sin perjuicio que los artículos 4 y 42 de la LOCBGAE constituyen la

normativa general de la responsabilidad estatal. Existen otras normas que regulan la

responsabilidad de ciertos y determinados entes o servicios públicos como el artículo 141

de la LOC de Municipalidades, el artículo 174 inciso final de la Ley Nº 18.290 de Tránsito,

los artículos 38 y 42 de la Ley Nº 19.966 (“Plan Auge”). Todas normas que de forma

expresa regulan el “Sistema” de responsabilidad estatal y que por cierto, nos ayudan a

comprender como debe entenderse el “Régimen” que de ella impera en Chile.

28 PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, (Año 1 – Nº 1): pp. 16.

39

Pasemos a revisar la LOC Nº 18.695 de Municipalidades:

Artículo 141. “Las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los

daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.

No obstante, las Municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del

funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.29

De ésta manera, se repiten las consideraciones tenidas a la vista en cuanto a lo que

dispone el artículo 42 de la LOCBGAE, haciendo extensivo a las Municipalidades los

conceptos de falta de servicio, responsabilidad directa y falta personal, que se establecen

como criterios generales de responsabilidad.

También tenemos la Ley Nº 18.290 (de Tránsito), que dispone:

Artículo 174 inciso final. “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su

caso, serán responsables civilmente del mal estado de las vías públicas o de su falta

o inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá

interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará como

juicio sumario”.

Esta norma, se refiere específicamente a los daños producidos por accidentes

ocurridos por el mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización,

pero por cierto, que para hacer efectiva dicha responsabilidad, habrá que relacionarlo con el

artículo 141 de la LOC de Municipalidades si se tratan de vías a cargo de dichos entes, o al

artículo 42 de la LOCBGAE si se tratare de accidentes ocurridos en vías administradas por

el Estado.

Finalmente encontramos la norma mas reciente y por ello, la que reúne los

elementos que en Chile se han querido instaurar en la actualidad en cuanto a la

29 El artículo 137 de la LOC de Municipalidades, pasó a ser el actual artículo 141 en virtud del D.F.L. Nº 2/19.602 del 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

40

responsabilidad estatal, cual es el artículo 38 de la Ley Nº 19.966, publicada el 3 de

septiembre del año 2004 y que establece un régimen de garantías de salud.

Artículo 38. “Los órganos de la Administración del Estado en materia

sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de

servicio.

El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u

omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

La norma transcrita y tomando muy en cuenta el polarizado debate que se presenta

al momento de establecer un “Régimen” de responsabilidad estatal (Subjetiva u Objetiva),

quiso aprovechar de definir lo que debía entenderse por “Falta de Servicio” y de esa manera

delimitar su alcance de forma muy restrictiva. En efecto, el anteproyecto de ley enviado por

el ejecutivo definía la Falta de Servicio, entendiendo que la había cuando: “por

incumplimiento de las normas legales o reglamentos que rigen la actividad, el órgano no

funciona, funciona mal o funciona tardíamente”.30 Dejando fuera los daños producidos por

la actividad lícita formal, es decir cuando el daño fuere producido en cumplimiento de las

normas legales o reglamentos que rigen la actividad.

Fue precisamente esta inconveniencia la que planteó en la sesión del Senado el

profesor Pierry Arrau, y que llevaron a eliminar el entonces inciso segundo, dejando la

determinación y alcance de lo que debe entenderse por falta de servicio al juzgador.

En consecuencia, en Chile existe un “Sistema” de Responsabilidad del Estado,

proveniente de un conjunto de normas constitucionales y legales que así lo establecen de

forma expresa, pero: ¿Cuál es el “Régimen” de Responsabilidad que impera?

2.- Régimen de Responsabilidad Extracontractual del Estado en Chile.

30 Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Historia de la Ley 19.966, Sesión 53ª, 30 de abril del 2004: pp. 550.

41

La falta de una mención expresa sobre el régimen de responsabilidad estatal, ha

llevado tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a buscarlo mediante la interpretación de

las normas señaladas en el título antes visto, lo que a originado una serie de debates en

torno a si requiere o no de los elementos de dolo o culpa para hacerla efectiva.

Lo cierto es, que para los que justifican un régimen objetivo de responsabilidad

estatal, ven en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política la piedra angular del

sistema, por ser norma constitucional, interpretándola como una norma que se sustenta en

una víctima que a sufrido daño en sus derechos, con independencia de la existencia de dolo

o culpa por parte del autor del daño (Estado), por lo que cualquier persona que sea

lesionada en sus derechos (sea que el daño causado provenga de una actuación lícita como

ilícita), pueda reclamar su reparación.

Hasta aquí, estamos de acuerdo, toda vez que quién ha sufrido un daño tiene el

derecho de reclamar su reparación (Responsabilidad Objetiva en sentido estricto) y la carta

fundamental debe consagrarlo. Pero para hacer efectiva dicha responsabilidad se requerirá

establecer factores de imputación (sea un régimen de Responsabilidad Subjetiva o un

régimen de Responsabilidad Objetiva en sentido amplio), factor que se encuentra

expresamente señalado en una Ley Orgánica Constitucional, cual es la “Falta de Servicio”,

siendo ésta la norma sobre la que gravita el régimen de responsabilidad estatal.

Así como el artículo 38 inciso 2º de la CPR, es la piedra angular del “Sistema” de

responsabilidad estatal, el artículo 42 de la LOCBGAE lo es de su “Régimen”. Sin

embargo, hay quienes siguen viendo para el Estado un régimen de responsabilidad

patrimonial objetiva en sentido restringido.

Para estudiar el Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado chileno, es

necesario analizar brevemente las justificaciones que han llevado a parte de la doctrina a

estimar que en la responsabilidad patrimonial del Estado posee un régimen objetivo en su

sentido restringido, complementadas inmediatamente con algunas críticas.

42

2.1.- Bases de un régimen de responsabilidad objetiva del Estado y críticas.

2.1.1.- Es una Responsabilidad que tiene su fuente en la Constitución.

Eduardo Soto Kloss31, sostiene que la responsabilidad estatal es una responsabilidad

que emana de la constitución. Por ello, no tiende al castigo culpable como la civil, penal o

disciplinaria (subjetivas), razón por la cual es de carácter objetivo.

Al respecto, señala: “Se trata de una responsabilidad “constitucional”, en que

corolario de supremacía constitucional (arts. 6º inc. 3º y 7º inc. 3º), no tiende al castigo de

un culpable, sino a que el ejercicio de la función estatal –que tiende al bien común- respete

la constitución en su integridad y en plenitud, y por tanto, se resarza, compense o restituya

al tercero que no se encuentra obligado a soportarlo, y que ha visto “lo suyo”

menoscabado o lesionado de una manera que la constitución ni lo ha previsto ni lo

conciente o admite”.

Críticas:

a) Los artículos 6 y 7 de nuestra CPR, ha dado al legislador la misión de determinar

las responsabilidades y sus sanciones, motivo por el cual, sostener que la Responsabilidad

patrimonial del Estado tiene fuente exclusiva en la carta fundamental, importa desconocer

el mandato de su propio texto.

b) Letelier Wartenberg32 sostiene que si bien la Responsabilidad patrimonial del

Estado tiene su fuente primera en la Constitución, desde el punto de vista de sus efectos y

31 SOTO KLOSS, Eduardo (1996): Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, (Chile, Editorial Jurídica de Chile) Tomo II: pp. 310. 32 LETELIER WARTENBERG, Raúl (2002): “Un Estudio de Efectos en las Características de la Responsabilidad Extracontractual del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 6: pp. 155.

43

dentro de la partición común de la responsabilidad a lo largo de su evolución como

institución, es sin lugar a dudas de orden patrimonial y por ello, civil.

2.1.2.- Es una responsabilidad de imposible estructuración técnica sobre la base de la

culpa o dolo.

Soto Kloss33, estima que la Responsabilidad extracontractual del Estado, es la de

una “persona jurídica estatal” y no “natural”, por ello, no puede aplicarse el régimen

subjetivo del Derecho Civil, Penal o Disciplinario. De ésta manera, no puede la

responsabilidad extracontractual del Estado, estructurarse técnicamente sobre la culpa o el

dolo, siendo en consecuencia una responsabilidad objetiva, entendiendo por tal aquella

fundada en la causalidad material; “vale decir atendida la relación causal entre un daño

antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a soportar) producido por un

órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligación para éste de

indemnizar a aquélla”.

Críticas:

a) Este autor hace sinónimos dos conceptos distintos, cuales son la responsabilidad

objetiva en un sentido amplio y la responsabilidad objetiva en un sentido restringido. En

efecto, sostiene que como no puede estructurarse en criterios subjetivos, bastaría sólo la

relación causal, sin considerar los criterios de imputación que exige un régimen objetivo en

sentido amplio.

b) Don Raúl Letelier Wartenberg34 ha expresado que la Responsabilidad

extracontractual del Estado, es perfectamente susceptible de un criterio de imputación, toda

vez que la culpa es un elemento de prueba abstracta o de contraste. Así lo expresa: “Desde

luego el criterio de reprobabilidad y culpa resulta plenamente aplicable a una persona

jurídica, pues no resulta ser un elemento de prueba concreta, en la cual deba acreditarse

en forma efectiva la especial intencionalidad del autor del daño. Al contrario, la culpa es

33 SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo…, Ob cit.: pp. 308 - 309.34 LETELIER WARTENBERG, Raúl: “Un Estudio de Efectos en las Características…”, Ob cit.: pp. 157.

44

un elemento de prueba abstracta, o de contraste, en virtud de la cual, para poder

determinar su ocurrencia, sólo es necesario comparar la persona en su accionar dañoso,

con otra persona actuando presuntamente de una manera ideal predeterminada con

anticipación…”

De ésta manera, en a la responsabilidad estatal, la falta de servicio es el símil de

culpa en el derecho común y se imputa bajo un criterio de contraste, al igual que las

personas jurídicas civiles.

2.1.3.- La “Lesión de los Derechos” como criterio rector.

El artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común de España35, da un carácter objetivo al sistema

español de responsabilidad patrimonial del Estado en base a la “lesión”, señalado:

“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular

provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo

con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción

de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas

que las leyes puedan establecer para estos casos.”

La “Lesión” es entendida como el daño respecto del cual la víctima no se encuentra

en el deber jurídico de soportar. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de reparar

un perjuicio cuando: a) un particular ha sufrido una lesión y; b) cuando dicha lesión, se

encuentre conectada causalmente a la actuación de la Administración.

35 Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Disponible en www.uv.es [fecha de consulta: 7 de Diciembre de 2009]

45

En este sentido, Eduardo García de Enterria y Tomás Fernández36 han sostenido

que: “…la responsabilidad pasa así a convertirse en un mecanismo básicamente objetivo

de reparación que se pone en movimiento sólo si y en la medida en que se haya producido

una lesión patrimonial en sentido propio a resultas de la acción u omisión de la

Administración”.

Ahora bien, como nuestro artículo 38 inciso 2º de la CPR utiliza la expresión

“lesionada en sus derechos”, algunos autores estiman que nuestro sistema de

responsabilidad patrimonial del Estado es objetivo en los mismos términos que el sistema

español. Es así como Fiamma Olivares37 señala: “todo el problema de la responsabilidad o

irresponsabilidad de la Administración se resuelve mediante la determinación de si la

víctima se encuentra en la obligación jurídica de soportar la lesión”. En el mismo sentido,

el profesor Osvaldo Oelckers Camus38, sostiene que el artículo 38 inciso 2º de la CPR, no

ha considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la institución de la

responsabilidad pública y se apoya en su nuevo criterio, que es “el de la Lesión”. Por lo

tanto, cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasiona lesión en el patrimonio de las

personas para que origine responsabilidad. Al respecto, señala: “El acto administrativo

lícito tendrá como causal de imputación del daño a la Administración cuando éste sea

incidental respecto de la actuación administrativa, o sea, cuando ésta se dirige a un objeto

sustantivo resultando indirectamente una lesión patrimonial a un administrado. En

cambio, en el caso de los actos administrativos ilícitos, la causa de imputación del daño a

la Administración es justamente esa ilicitud de relación directa entre el acto y la norma

jurídica que regula esa actuación. En definitiva la licitud o ilicitud del acto dañoso son

meras causas, formas o modos de imputación del daño a la Administración. La licitud o

ilicitud del acto administrativo no determina por sí solo la responsabilidad y por lo tanto el

derecho al resarcimiento, sino que ellas y especialmente la ilicitud, en donde se ve más

36 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo, Ob. cit.: pp. 371.37 FIAMMA OLIVARES, Gustavo (1989): “La Acción Constitucional de Responsabilidad y la Responsabilidad por Falta de Servicio”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 16, Nº 2: pp. 434 - 438. 38 OELCKERS CAMUS, Osvaldo (1987): “Fundamentos indemnizatorios en razón del acto Administrativo Lícito que cause daño en el patrimonio de otro”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Nº XI año 1987: pp. 70 - 72.

46

claramente la situación, exigen inevitablemente una lesión a los derechos de la persona, o

sea, al patrimonio de ella”.

En razón de lo anterior, para Oelckers, la responsabilidad de Administración Pública

establecida en el Art. 38 inciso 2º de la CPR, deriva de toda lesión producida a los

particulares, entendida como perjuicio antijurídico, que estos no tienen el deber de soportar

por no existir causas de justificación del daño. Consagrándose entonces, un principio

general de garantía patrimonial de los administrados y que puede ser invocado frente a

cualquier tipo de lesión antijurídica a sus derechos aun cuando dicha lesión sea causada por

actuaciones lícitas o normales, de los órganos de la Administración Pública.

En el mismo sentido, Soto Kloss39 ha sostenido que la Administración ve

comprometida su responsabilidad toda vez que su actividad produzca un perjuicio respecto

del cual la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar.

Críticas:

a) Siguiendo a don Álvaro Quintanilla Pérez40, recordemos que cuando nuestra

legislación ha utilizado la expresión “lesión”, lo hace como sinónimo de daño (Ej.: artículo

548 Inc. 2º) “…y en caso alguno le a dado la connotación de antijuridicidad”.

b) El profesor de Derecho Administrativo don Luis Cordero Vega41, sostiene que:

“… no es posible afirmar que la lesión sea el fundamento de la responsabilidad objetiva

del Estado en nuestro sistema jurídico, ello porque la lesión siempre deberá concurrir para

que exista base a una indemnización por parte del Estado. Esto significa, entonces, que la

responsabilidad necesita siempre un título de imputabilidad, es decir, un motivo o causa

que permita atribuir responsabilidad al Estado. Esta justificación no la otorga la lesión.

Esta es una cuestión de hecho calificada por el ordenamiento jurídico para habilitar la

39 SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo…, Ob cit.: pp. 436. 40 QUINTANILLA PÉREZ, Álvaro (2000): “¿Responsabilidad del Estado por Actos Administrativos Lícitos?”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Nº 1: pp. 47. 41 CORDERO VEGA, Luis (2003): La Responsabilidad de la Administración del Estado (Chile, Editorial Lexis Nexis Chile): pp. 118 – 119.

47

acción de responsabilidad. Es decir, la lesión no es un título de imputabilidad, sino

elemento de legitimación para exigir responsabilidad a la Administración”. Para este

autor, la lesión sólo habilita para ejercer la acción de responsabilidad pública, pero no basta

para que haya responsabilidad patrimonial del Estado. Para ello, se requiere además de un

título de imputabilidad.

c) Aunando las críticas expuestas, creemos que trasladar el punto de vista desde la

conducta del autor a los efectos de ella en el patrimonio de la víctima, donde sólo baste una

lesión, implicaría justificar innumerables pretensiones, dando lugar a muchos excesos, pues

implica un “principio de responsabilidad sin causa”.

2.1.4.- Consecuencias doctrinarias del establecimiento de un sistema objetivo y global de

la Responsabilidad patrimonial del Estado.

Una interpretación objetiva del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado,

trae consigo (entre otros) cuatro grandes y perniciosos efectos. Al respecto y siguiendo en

gran parte a Aldunate Lizana42, ellos son: a) La alteración en la estructura de los órganos

que conforman el Estado; b) Alterar el concepto de bien común; c) Un aumento excesivo de

los costos en el actuar del Estado y; d) Considerar al Estado como un riesgo.

Pasemos a revisar cada una de éstas consecuencias.

A) Alteración en la estructura de los órganos del Estado.

En éste sentido, las sentencias se erigen como criterios políticos de asignación de

recursos, alterando la estructura del Estado, ya que de ese modo los jueces ejercen

facultades políticas, toda vez que mediante ellas, alteran el presupuesto nacional. Esta

consecuencia, Aldunate Lizana43 la comenta: “… desplazar a tribunales la fijación de la

regla de responsabilidad aplicable a las indemnizaciones por daños derivados de la 42 ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2000): “Consecuencias Constitucionales de la Doctrina Sobre Responsabilidad Objetiva del Estado”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 2, año 1: pp. 74 - 75.43 ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp. 74 -75.

48

actuación del Estado-Administrador, es alterar el principio de separación de poderes,

entregándoles, sin mas restricción que la propia argumentación jurisdiccional, un poder de

decisión política sobre prioridades en la aplicación de recursos estatales…”

B) Alterar el concepto de bien común.

Consecuencia de una reasignación de los recursos públicos en la forma planteada

más arriba, desperfila el bien común como fin al cual se dirige el Estado y en ésta medida

autoriza el establecimiento de cargas, trasformándolo en un “mero intermediario de

intereses particulares”.

Szczaranski Cerda44, señala: “De hecho, cada fallo relativo a éstas

indemnizaciones, importa modificar el destino de recursos públicos escasos,

trabajosamente asignados, políticamente elaborados y discutidos. Desde el punto de vista

relativo a la carga que cada uno debe soportar por el actuar lícito del Estado en el

seguimiento de sus fines, optar por la responsabilidad objetiva de éste es otorgar menos

derechos al bien común que al particular y, prácticamente, negar la necesidad y rol del

Estado.” La autora, sostiene que un régimen objetivo plantea un criterio “castigador”, que

llevaría a la Administración a reconsiderar toda su actividad de inversión y desarrollo en

perspectiva del gasto eventual en indemnizaciones, concluyendo que la forma mas justa, es

“hacer responsable al Estado, cuando éste ha operado deficientemente, con descuido,

omisión o sin el debido y razonable cuidado, esto es, con falta de servicio reconducible a

culpa de la Administración.”

Aldunate Lizana45 por su parte, sostiene que aplicar un criterio objetivo para hacer

efectiva la responsabilidad del Estado, significa disolver la razón de ser de éste. Lo explica

señalando: “Hacer responsable al Estado de todo perjuicio que pueda producirse…elimina

la posibilidad de articular un interés común que justifique el deber de soportar las

consecuencias perjudiciales de su actuar como cargas, y reduce al Estado a ser un mero

intermediario de intereses particulares. Si no existe la posibilidad de imponer cargas, por

44 SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora: “Responsabilidad Extracontractual…” Ob cit.: pp. 15.45 ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.75.

49

que los particulares no deben soportar ninguna consecuencia negativa del actuar del

Estado, y por tanto todo daño debe ser indemnizado, el Estado se reduce a un

redistribuidor autoritativo en una operación que, en esencia, es de carácter

transaccional…” Que el Estado se transforme en un “mero intermediario de intereses

particulares”, constituye una operación tan compleja de medios de pago, que la “caja” no

sólo se compone por todos nosotros, sino también por el propio afectado.

Sobre esta consecuencia, resulta bastante ilustrador el ejemplo señalado por

Aldunate Lizana46 al comentar el criterio objetivo seguido por el 22º Juzgado Civil de

Santiago, en los autos caratulados “Parraguéz con Fisco de Chile”47, donde se condenó al

Estado en primera instancia, a pagar una elevada indemnización de $90.000.000 a doña

Lidia Parraguéz Correa, por haber sufrido la amputación de parte de un dedo producto de

una piedra propulsada por el paso de un vehículo en la carretera. Este autor señala: “…

supongamos que la jurisprudencia tiende a hacer responsable al Estado, según el criterio

de Parraguéz Correa con Fisco (criterio objetivo), y las respectivas dependencias

administrativas, sobre la base de un cálculo conservador, pueden estimar que a lo menos

existirán unos diez casos equivalentes al año producto de piedras en el camino,

desplazadas por un vehículo hacia otro con resultados mas o menos severos de daño… A

fin de evitar condenas por unos 900 millones de pesos al año, destina 700 millones a un

servicio de limpieza de calles. O, mejor, a la contratación de un seguro de responsabilidad

civil (ya que el criterio objetivo, no le permite al Estado eximirse alegando debida

diligencia) a ésta hipótesis se pregunta- … ¿Qué proyectos deben dejar de realizarse, que

servicios suprimirse, por falta de esos 700 millones? Por otro lado, si la responsabilidad es

objetiva, de nada sirve el alegato de destino preferencial de recursos (por ejemplo la

creación de una escuela rural o, en el mismo ámbito vial, a la reparación de puentes)…”

46 ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.73.47 22º Juzgado Civil de Santiago, 1 de agosto de 2000, Rol Nº 5021-1997, disponible en www.poderjudicial.cl y en www.cde.cl [Fecha de consulta: 9 de diciembre de 2009]. El fallo fue revocado por la Corte de Apelaciones de Santiago, por no haber existido falta de servicio o culpa (los hace sinónimos) en el mismo y haber ocurrido en cambio un caso fortuito. El fallo de segunda instancia, agrega además en su segundo razonamiento, que la responsabilidad extracontractual del Estado, no es objetiva, por cuanto, sólo las actuaciones que merecen reproche por causar injustamente un daño, podrían traer consigo una reparación patrimonial.

50

En consecuencia, un criterio objetivo estricto de responsabilidad pública, lleva sin

lugar a dudas a la trascendente consecuencia de distraer los recursos y prioridades públicas

asignadas al bien común para la reparación de daños particulares incluso por casos

fortuitos, desperfilando el bien común como norte al cual se dirige el Estado.

C) Un aumento excesivo de los costos en el actuar del Estado.

En intima conexión con las consecuencias señaladas, el establecimiento de un

criterio objetivo en la sistematización de la responsabilidad extracontractual del Estado,

lleva consigo un aumento excesivo en el costo del actuar de la Administración, lo que

obliga a plantearse: o prescindir de ellas o cobrar más impuestos (para respaldar las

transacciones compensatorias señaladas anteriormente).

La reorientación de los gastos públicos en busca del bien común, puede llegar a

inhibir proyectos estatales ya definidos (por ejemplo: una nueva ruta).48

El profesor Luis Cordero Vega, sostiene que desde la perspectiva del análisis

económico del Derecho el establecimiento de un sistema global y objetivo a la

Administración no se traduce en una disminución de los costos de los accidentes, ya que

éstos son cargados al erario público y en esa medida son externalizados a toda la

comunidad. Al efecto señala: “Un sistema de responsabilidad objetivo absoluto no va a

llevar consigo una reducción de los costos de los accidentes que genera el Estado, entre

otras razones porque no va a producir una disminución del nivel de accidentes

ocasionados por la Administración, ya que ésta satisface intereses generales. En otros

términos si los costos de cualquier accidente, aun los fortuitos o provenientes de fuerza

mayor fueran asumidos por la Administración, estaríamos en el peor de los mundos

posibles, pues la Administración no tendría incentivos de actuación correcta y de

conformidad al estándar real o normativo, y los costos de los daños serán pagados por la

comunidad en general, lo que implica e incentiva, como hemos dicho, brechas de

ineficiencias inaceptables para el Estado”49.

48 ALDUNATE LIZANA, Eduardo: “Consecuencias Constitucionales…” Ob cit.: pp.75.49 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 179.

51

D) Considerar al Estado como un riesgo.

En éste sentido, Quintanilla Pérez50 sostiene, que la responsabilidad objetiva tan sólo

puede tener por fundamento el riesgo, el cual se valora en razón de las conductas

desplegadas y no en consideración al sujeto que la realiza. Darle a la responsabilidad

patrimonial del Estado un carácter objetivo, significa sostener que todas las actividades que

realiza son peligrosas, lo cual es imposible. Esta idea, es compartida por Cordero Vega51

quien señala: “Los casos excepcionales de responsabilidad objetiva están siempre referidos

a actividades materiales intrínsicamente riesgosas que amagan la posición general de

seguridad de las personas y no miran a la calidad del sujeto”.

2.2.- Bases de un régimen subjetivo de la responsabilidad patrimonial del

Estado, basado en la falta de servicio.

En éste título, veremos primero el concepto de Falta de Servicio y porqué es

subjetiva. Luego, fundamentamos como la ley es quién determina el régimen de

responsabilidad pública. En tercer lugar analizaremos las bases para una interpretación

subjetiva. Y para terminar, con jurisprudencia de nuestros tribunales que avalan la postura

subjetiva.

2.2.1.- Falta de Servicio y su concepción subjetiva.

50 QUINTANILLA PEREZ, Álvaro: “¿Responsabilidad del Estado por Actos Administrativos…”, Ob cit.: pp. 48. 51 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 38.

52

La doctrina ha definido la “falta de servicio” de diversas maneras, siguiendo al

profesor Hugo Caldera Delgado52 en su Manual de Derecho Administrativo, veamos como

ha sido planteado el instituto: Para Hauriou, “la falta de servicio corresponde al margen de

mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia media…”; George Vedel estima

que “la falta de servicio consiste en toda falta o incumplimiento de las obligaciones del

servicio. La falta puede consistir en una acción como también en una abstención, en una

actuación voluntaria como en una imprudencia o en una equivocación o en una torpeza…

Ella puede consistir en un defecto de la organización del servicio como igualmente en una

falla en su funcionamiento”; Para Raymont Odent “hay falta de servicio cada vez que el

servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha

funcionado en absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las

reglas concernientes a la actividad, se han declarado culpables de falta o han cometido

imprudencia o negligencias”.

En la actualidad, la falta de servicio ha sido definida entre otros por don Pedro

Pierry Arrau53, quien señala: "La falta de servicio está constituida por una mala

organización o funcionamiento defectuoso de los organismos públicos, ambas nociones

apreciadas objetivamente y referidas a lo que puede exigirse de un servicio público y de lo

que debe ser su comportamiento normal".

La Corte de Apelaciones de Santiago por su parte, en una sentencia dictada en enero

del año 1985 (casi dos años antes de la promulgaci6n de la ley 18.575), recaída en la causa

"Herrera y otros con Fisco", adelantándose curiosamente a los tiempos, fundó la

responsabilidad del Estado en el sistema francés de la falta de servicio. La Corte en esa

sentencia, redactada por el Ministro don Carlos Cerda y expedida con un voto en contra,

dijo lo siguiente en el considerando 24: “La falta de servicio es una deficiencia en el

funcionamiento normal de un servicio público. De todo servicio es razonable esperar un

mínimo nivel de eficiencia y rendimiento en el desempeño y consecución de sus tareas

propias, teniendo para ello en cuenta las circunstancias que en cada caso las enfrenta”. Y

52 CALDERA DELGADO, Hugo: Manual de Derecho Administrativo. Ob. cit.: pp. 517 – 518.53 PIERRY ARRAU, Pedro (1995): “Algunos Aspectos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCII, Nº 2, año 1995: pp. 17.

53

enseguida agregó: "Asimismo, la falta de servicio incumbe a uno o más agentes de la

Administración a quienes, empero, no puede imputárseles personalmente. Sabido es que

sólo las personas físicas pueden cometer faltas. Los actos deficientes de la administración

obedecen entonces al hecho de sus agentes. La responsabilidad por falta de servicio es,

pues, una responsabilidad por el hecho del hombre. Sin embargo, en la falta de servicio no

juega la persona del o de los agentes, sino la persona pública cuya organicidad aquel o

aquellos encarnan. Aquí la falta es anónima, colectiva, pues incumbe a un órgano que en

su conjunto actuó deficientemente, haciéndose en la práctica imposible determinar los

autores individuales de los errores u omisiones" (considerando 25).

Es importante esta sentencia porque constituye un antecedente jurisprudencial

significativo sobre el tema en análisis.

En el campo normativo, no debemos olvidar lo señalado en el capítulo III de ésta

Memoria de Grado, donde la falta de servicio quiso ser definida en los mismos términos ya

expuestos mediante la discusión en el senado de lo que sería el artículo 38 de la Ley Nº

19.966 (Plan Auge).

Con lo visto entonces: ¿Cuándo habrá falta de servicio? La habrá cuando se presenta

una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación con lo que debería haber sido

su comportamiento normal y que, naturalmente, se siga un daño de esa deficiencia o mal

funcionamiento. Se dice que esto ocurre: a) cuando el servicio no funcionó debiendo

hacerlo; b) cuando el servicio funcionó irregularmente, y c) cuando el servicio funcionó

tardíamente y de la demora se ha seguido perjuicio.

Como ha sido entendida, la falta de servicio responde a un sistema similar a la culpa

y por ello a una culpa del servicio, es necesario hacer algunas precisiones respecto a ésta.

A) La culpa.

54

Como señalamos en el capítulo I de la presente memoria, la responsabilidad civil

(patrimonial y común), posee dos grandes regimenes básicos. El primero objetivo (que se

presenta en un sentido restringido o en un sentido amplio) y el segundo subjetivo, que se

rige por el estatuto de la “culpa”, concepto que hace la diferencia entre los dos regimenes

mencionados.

Así pues, mientras en el régimen objetivo se atiende al resultado que se sigue

causalmente de la acción, en el subjetivo sólo se responde si la conducta de quién provoca

el daño es susceptible de un juicio negativo de valor, juicio que puede adoptar la forma de

dolo o culpa intencional (si la conducta resulta de una intención de causar daño) o bien una

segunda forma que es llamada culpa o negligencia cuando se limita a una infracción de un

deber de cuidado.

En todos los sistemas jurídicos, la culpa da lugar a un régimen común y supletorio

de responsabilidad, a diferencia de la responsabilidad objetiva en sentido amplio, que se

refiere a riesgos o actividades específicas. Siendo la responsabilidad subjetiva (por culpa)

en definitiva, el régimen residual.

Concordante con lo anterior, don Enrique Barros Bourie54 sostiene: “que la culpa

sea constitutiva del régimen general de responsabilidad civil, resulta de las exigencias de

la vida en común, por que es simplemente impensable un sistema de responsabilidad que

nos obligue a reparar los innumerables daños que recíprocamente nos provocamos a

consecuencia de nuestra actividad cotidiana.”

Ahora bien, es conveniente señalar que la culpa civil es objetiva, en el sentido de

que responde a un estándar de cuidado que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto

que incurre en responsabilidad. Por eso, es equívoca la oposición entre responsabilidad

objetiva, que prescindiría de todo juicio de valor respecto del sujeto responsable, y

responsabilidad subjetiva, que tendría por antecedente la culpa, porque también en esta

última la valoración de la conducta se realiza de conformidad con un estándar de conducta

54 BARROS BOURIE, Enrique (2006): Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Chile, Editorial Jurídica de Chile), Capítulo III: pp. 75.

55

y en consideración objetiva de las circunstancias. La oposición relevante, tanto para la

responsabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabilidad basada

en la sola relación causal entre el hecho de la Administración y el daño que se sigue de ese

hecho, como ocurre con la responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio.

La cercanía entre el concepto civil de culpa, así entendido, y la falta de servicio, se

muestra en que la mayoría de los casos de responsabilidad administrativa resueltos bajo

este último concepto podrían ser calificados con el mismo resultado bajo el criterio civil de

la culpa; ello ha llevado también a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que

califican la responsabilidad municipal o administrativa bajo la categoría civil de la culpa.

B) Culpa y falta de servicio.

La responsabilidad por falta de servicio cumple, en el ámbito de la administración,

una función similar a la responsabilidad por culpa en el derecho privado. Como en el caso

de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino

supone una valoración objetiva de la conducta de la Administración.55 La responsabilidad

por falta de servicio exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio público. Y

esa calificación supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió

ejecutar por el órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, la responsabilidad

por falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido restringido, porque no basta

acreditar que el daño fue causado por la acción u omisión del demandado (en este caso de

la Administración), sino supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que

era exigible del órgano de administración.

Por otro lado, la responsabilidad por falta de servicio no es subjetiva, como tampoco

lo es el juicio civil de culpa o negligencia. Ante todo, porque para acreditarla no es

necesario que el juez formule un juicio de reproche a la persona o al órgano de la

Administración que realizó la acción u omisión, sino que le basta comparar el servicio que

se debió prestar con el efectivamente ejecutado.

55 Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de mayo de 2003. Gaceta Jurídica 275, 97

56

En un segundo lugar, la falta de servicio tampoco es subjetiva, porque se muestra en

los hechos que condujeron al daño y ni siquiera es necesario individualizar el agente

público preciso a quien resulta imputable el hecho. En otras palabras, en la responsabilidad

por falta de servicio es por completo indiferente saber quién incurrió en el hecho que da

lugar a la responsabilidad; con mayor razón, es también indiferente la justificación que el

agente de la Administración pueda tener para su comportamiento objetivamente impropio.

En este sentido y tomando como base las actas que contienen la historia de la

LOCBGAE, Pierry Arrau56 señala que el hecho de no importar la falta o culpa del

funcionario se trata de un “elemento” objetivo en la responsabilidad patrimonial del Estado,

y no de una responsabilidad objetiva de la Administración, como ven algunos, ya que para

que ésta nazca se deberá acreditar que el servicio no a funcionado o lo hizo en forma

defectuosa o tardía (“culpa” del servicio).

En definitiva y atendida la calificación de “culpa”, no existe una diferencia

cualitativa entre la falta de servicio y la manera en que se construye la culpa en el Derecho

común. Por lo mismo, el concepto más feliz parece ser el que ha dado la jurisprudencia: la

falta de servicio no es otra cosa que una culpa en el servicio.57

2.2.2.- La ley, fuente del régimen de Responsabilidad patrimonial del Estado

A diferencia del pensamiento objetivo -que en su mayoría sostiene que la

responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la CPR-, creemos que esto no es así,

siendo la ley la llamada a determinarlo por los siguientes motivos:

56 PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado…”: pp.18 - 2857 Corte Suprema 15 de Octubre de 2003. Gaceta Jurídica 279, 79

57

Del tenor de los artículos 6 y 7 de la CPR, se desprende claramente que es la ley la

llamada a determinar el régimen de responsabilidad que rige al Estado. En efecto, ambos

preceptos sostienen que la contravención a la Constitución y a las normas dictadas

conforme a ella, generará las responsabilidades y sanciones que “determine la ley” o “que

la ley señale”.

En este sentido y citando una sentencia del Tribunal Constitucional, Cordero Vega58

señala: “Como se aprecia, es el propio texto constitucional el que establece el carácter

genérico de la responsabilidad, pero sin optar por ningún modelo de responsabilidad

específico, encomendada en cada caso al legislador la regulación de dicha institución. Así

por lo demás lo ha reconocido expresamente el propio Tribunal Constitucional, cuando

refiriéndose al artículo 6 (de la CPR) afirma que esta norma por sí misma no establece

ninguna sanción o responsabilidad, por lo que para definir las mismas debe estarse al

texto constitucional o a la regulación legal”.

Que los artículos 6 y 7 de la CPR, encomienden la determinación del régimen de

responsabilidad patrimonial del Estado a la ley, es por que ésta representa de manera más

dinámica las circunstancias sociales, ideológicas y económicas-presupuestarias.

Circunstancias tan variables, que en su periódico desarrollo requieren de una adecuación

constante, siendo la ley -en su permanente actualización-, la única que puede adecuarse a

dichos cambios. Así, “su configuración no puede quedar petrificada, entonces, en la

Constitución, de forma tan compleja y excepcional…”59

Ahora bien, la misión que tiene la ley de especificar la responsabilidad estatal, no la

habilita para apartarse antojadizamente de los cimientos constitucionales (como toda norma

dictada conforme a la CPR), siendo ahí donde entra el artículo 38 inciso 2º del texto

constitucional. No como la “piedra angular que determina el régimen aplicable al Estado”,

sino como una garantía institucional, estableciendo un mínimo al cual debe ceñirse. Esta

limitación, significa que la ley: a) no puede establecer la irresponsabilidad del Estado o

58 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 133.59 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142.

58

eliminar alguno de los requisitos constitucionales (lesión, nexo causal y actuación

administrativa); b) la lesión debe estar referida a derechos y; c) siempre la responsabilidad

será directa, independiente del dolo o culpa de un funcionario perfectamente determinado.60

Finalmente, normas publicistas complementan lo señalado en la CPR, siendo así como la Ley Nº

19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos, en su artículo 17 letra g), dispuso como derecho de

las personas en su relación con la Administración el “exigir las responsabilidades de la Administración

Pública (...) cuando así corresponda legalmente”61.

2.2.3.- Bases para una interpretación subjetiva de responsabilidad

extracontractual del Estado

Habiendo estudiado de forma individual las normas legales y constitucionales que

establecen el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado chileno y luego el

criterio doctrinario que ha llevado en este último decenio a unificar la jurisprudencia en el

sentido de apreciar la responsabilidad extracontractual del Estado, pasemos a ver como se

relacionan las normas jurídicas y cual es su verdadera comprensión para de esa manera

englobar la materia analizada.

A) Comprensión de los artículos 38 inciso 2º de la CPR y 42 de la LOCBGAE

Para algún sector de la doctrina, el artículo 38 inciso 2 de la CPR consagra una

responsabilidad patrimonial del Estado de carácter objetivo restringido, es decir, exige

lesión, causalidad y actuación de la Administración. El artículo 42 de la LOCBGAE exige,

además, la ocurrencia de un factor de atribución: “falta de servicio”. Pareciera que existe

contradicción entre ambas disposiciones, toda vez que la ley está exigiendo un requisito

adicional a los señalados por la CPR. Pero, ¿existe en realidad tal contradicción?

Don Gustavo Fiamma Olivares62 sostiene que el artículo 38 inciso 2 de la CPR tiene

por finalidad establecer el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado, en

60 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142. 61 CORDERO VEGA, Luis: La Responsabilidad..., Ob cit.: pp. 142.

59

tanto exige para que la víctima sea indemnizada, la ocurrencia de lesión, causalidad y

actuación de la Administración, prescindiendo de toda valoración a la conducta dañina del

servicio o del funcionario. Para este autor entre el artículo 38 inciso 2 de la CPR y el

artículo 42 de LOCBGAE existe una oposición insalvable, a tal punto de ser excluyentes

entre sí, ya que el sistema constitucional ha sido desvirtuado por el legislador al exigir la

falta de servicio, presupuesto no exigido por la CPR63.

Fiamma Olivares sostiene que: “de conformidad al sistema establecido en la

Constitución, la víctima no tiene obligación alguna de carácter probatorio relacionada con

la conducta de la Administración. El establecimiento de este requisito para la procedencia

de la responsabilidad, sea en el sistema flexible del artículo 83 de la Ley Orgánica

Constitucional de Municipalidades (actual 141), sea en el sistema rígido del artículo 42 de

la LOCBGAE, es ajeno al texto constitucional y, por lo tanto, “inconstitucional””.

Al respecto y siguiendo al profesor Pierry Arrau64, estimamos que el artículo 38 inciso

2 de la CPR tiene por finalidad otorgar competencia a los tribunales llamados a conocer de

la acción de responsabilidad en contra de la Administración y no establecer el tipo de

responsabilidad. Pero, en todo caso, si ese artículo tuviera por misión establecer un tipo de

responsabilidad, no parece del todo claro que fuera objetivo, sino precisamente lo contrario,

según se desprende la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en las que el

comisionado Ortúzar sostuvo respecto del artículo en comento: “se refiere al perjuicio que

puede causar un acto arbitrario o ilegítimo de la Administración y del que podrán conocer

los tribunales ordinarios”, o sea, según sostiene Pierry siempre se consideró que la

responsabilidad del Estado únicamente podría verse comprometida en caso de una

actuación antijurídica.

Estas ideas las expresa de de la siguiente manera: “Sin embargo, no hay ninguna

contradicción, ya que el artículo 38 de la Constitución Política tampoco establece la

62 FIAMMA OLIVARES, Gustavo (1989): “La Acción Constitucional de Responsabilidad…, Ob cit.:pp. 434-435.63 FIAMMA OLIVARES, Gustavo: La Acción Constitucional de Responsabilidad…, Ob cit.: pp. 438.64 PIERRY ARRAU, Pedro (2000): “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 1, año 1: pp. 26.

60

responsabilidad objetiva. En efecto, dicho artículo tiene como propósito establecer la

competencia de los Tribunales para conocer de la actividad administrativa; pero no para

consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado

tipo de la misma. El artículo 38 inciso segundo, en su redacción original, aparece

claramente como el reemplazo que la Constitución Política de 1980 hizo del artículo 87 de

la Constitución de 1925, ubicado en el capítulo del Poder Judicial.

La actual Constitución Política, teniendo varias opciones entre las cuales elegir en

cuanto a los requisitos del actor para interponer la acción contencioso administrativa,

optó por la solución de exigir al reclamante -para utilizar el término del propio artículo

38- que invoque un derecho subjetivo violado por la Administración, acercando de este

modo el recurso de nulidad al contencioso-administrativo subjetivo. En otros términos, la

expresión “persona que sea lesionada en sus derechos” está referida al requisito para

poder recurrir ante los Tribunales y no tiene sentido de aceptar un sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado.” 65

En consecuencia, como el artículo 38 inciso 2º sólo tiene por finalidad establecer

competencia y el artículo 42 establece el factor de atribución en la responsabilidad

patrimonial del Estado, no existe contradicción alguna, y en esa medida no puede

sostenerse que sea inconstitucional. Más aún cuando su constitucionalidad fue aprobada por

el Tribunal Constitucional a través del control preventivo de constitucionalidad (artículo 82

Nº 1 de la CPR), razón por la cual no puede ser objeto de recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad (artículo 83 inciso final de la CPR) 66.

B) Régimen aplicable a las instituciones mencionadas en el artículo 21 de la

LOCBGAE

La LOCBGAE, tuvo varias diferencias con el proyecto elaborado originalmente y

que casi sin modificaciones remitió al Presidente de la República la Comisión de Estudio de

65 PIERRY ARRAU, Pedro: “Algunos Aspectos de la Responsabilidad…”, Ob cit.: pp. 24.66 PIERRY ARRAU, Pedro: “La Responsabilidad Extracontractual del Estado…”, Ob cit.: pp. 16. En el mismo sentido ROJAS VARAS, Jaime (1998): “Bases de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador”, en Revista Chilena de Derecho, número especial: pp. 353 y sig.

61

Leyes Orgánicas Constitucionales con fecha 6 de diciembre de 1983. La más importante de

ellas fue la de excluir de la aplicación del Título II sobre normas especiales, donde quedó

ubicado como artículo 44 (hoy 42), el sistema introducido de responsabilidad

extracontractual, a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas

Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de

Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su

entonces artículo 18 (actual 21). Cabe señalar, y como hemos visto, que la Ley Nº 18.695,

estableció en idénticos términos que al entonces artículo 44, la responsabilidad de las

Municipalidades, por lo que la excepción no alcanza a las Municipalidades en esta materia.

De esta manera, el artículo 18 (actual 21) de la LOCBGAE, introduce una grave

perturbación en la inteligencia de los artículos 4 y 42 al excluir a las instituciones ahí

mencionadas de la aplicación del Título II. Dejando de lado a las Municipalidades según lo

expresado al comienzo de este punto y también a las empresas del Estado, en atención a

que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 21 inciso segundo de la Constitución

Política, la cuestión parece resuelta con respecto a ellas en el sentido que su responsabilidad

extracontractual se regula por el Código Civil. En consecuencia, ¿Cual es el régimen de

responsabilidad aplicable a las instituciones excluidas de la aplicación del artículo 42 de la

LOCBGAE?

Al respecto, debemos señalar que aplicar el artículo 4 de la LOCBGAE, resulta

bastante peligroso, toda vez que se asimila a la solución del derecho de USA, en la Federal

Torts Claims Act, que exige que se trate de órganos del Estado en el ejercicio de sus

funciones, pero que en definitiva excluye la responsabilidad de aquellos funcionarios que

cometen actos ilícitos premunidos de su investidura.

Por ésta razón, a falta de normas expresas, nuestra jurisprudencia y de forma

acertada, ha resuelto el tema aplicando principios de Derecho Común, de la misma forma

en que se han construido todos los sistemas de responsabilidad pública. Es así, que

soluciona e problema mediante la institución de la falta de servicio, pero no a partir del

62

artículo 42 de la LOCBGAE, o del artículo 38 de la CPR. Sino a partir del artículo 2314 del

Código Civil.

El tema resulta de tal importancia, que en un fallo reciente dictado por la Corte

Suprema con fecha 30 de julio de 2009 en autos caratulados “Seguel Cares, Pablo con Fisco

de Chile” 67, en su considerando décimo quinto señaló lo siguiente: “Que entonces cabe

dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular

a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente

que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido

a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Estado y

para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la

actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la

protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación

en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de

servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle

aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto

implique desde luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas

jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como

señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, no requiere la voluntad, ni siquiera el

discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de

manera distinta a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo

cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no exigirse para la

responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o

representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que

debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de

servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha

hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume

de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.”

67 Corte Suprema (2009), Rol Nº 371-2008, 30 de julio de 2009 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en www.poderjudicial.cl

63

Y culmina en el considerando décimo sexto, señalando: “Que del modo que se ha

venido razonando, es acertada la aplicación del artículo 2314 del Código Civil y la

institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite así uniformar el

sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración del

Estado”.

2.2.4.- La Falta de Servicio en la Jurisprudencia.

En la actualidad y muy particularmente en éste último decenio, la jurisprudencia se ha

unificado sostenido que la ley es llamada a precisar la responsabilidad patrimonial

extracontractual del Estado, lo cual efectúa en el artículos 42 de la LOCBGAE, el que exige

la ocurrencia de “falta de servicio”. En este sentido veamos entre muchos otros recientes,

cual ha sido el criterio aplicado por nuestros tribunales de justicia:

A) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 8 de mayo de 2002 en los autos

caratulados “Figueroa Gallardo con Fisco”68.

A un chofer para la dirección de Vialidad, su superior jerárquico le ordena cambiar la

rueda pinchada del camión que conducía. Dada su inexperiencia en esos menesteres, lo

realizó equivocadamente, y el móvil cayó sobre él, falleciendo.

Al respecto el fallo en comento señaló en su considerando decimosexto: “Que las

aludidas normas de los artículos 6 y 7 de la Carta Política imponen a los órganos del

Estado el deber de observar en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas

disposiciones y prescriben, en lo que interesa, que la contravención de sus disposiciones

68 Corte Suprema (2002): Rol Nº 3427-2001, 8 de mayo de 2002 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

64

generará las responsabilidades que “determine la ley” y , a su vez, el artículo 38 de la

misma Constitución concede a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la

Administración del Estado, de sus organismos o municipalidades, el derecho a “reclamar

ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere

afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, lo que permite a la justicia ordinaria

conocer acciones indemnizatorias por actos irregulares de la Administración”.

Continúa en su considerando decimoséptimo: “Que los preceptos constitucionales

relacionados en el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad del

Estado, no establecen cual es la naturaleza de ésta, sino se remiten a la ley para

determinarla, lo que hacen los artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica constitucional Nº

18.575, al señalar, en general, que “el Estado será responsable por los daños que causen

los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la

responsabilidades que pudieran afectar al funcionario que lo hubiere ocasionado” y, en

especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos por el Título II del mismo

cuerpo legal, que “los órganos de la administración serán responsables del daño que

causen por falta de servicio” y que “ no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en

contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

Dado que en el proceso no quedó demostrada la existencia de la orden del

funcionario superior, la falta de servicio, fue rechazada la demanda”.

B) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 29 de septiembre de 2004, en los

autos caratulados “Rebolledos Rojas José con Fisco de Chile”69.

En su considerando cuarto, el fallo en comento señala: “Que esta Corte ha

sostenido reiteradamente que el artículo 38 de la Constitución Política de la República no

consagra la responsabilidad objetiva del Estado. En efecto, este Tribunal ha sentado como

doctrina que la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos son consecuencia

necesaria de la naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la

69 Corte Suprema (2004): Rol Nº 2046-2003, 29 de septiembre de 2004 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

65

comunidad y de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las

funciones que le corresponde llevar a cabo. En estos cuerpos hace potestades revestidas de

imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por normas de

Derecho Público, lo que determina que las distintas responsabilidades que puedan causar

esas acciones se sometan a normas y principios de esa rama del derecho. Se ha dicho,

también, que en el ordenamiento jurídico patrio, por regla general, no existe una

responsabilidad estatal objetiva, por cuanto sólo las actuaciones que merecieran reproche

por causar injustamente un daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían

traer consigo una reparación patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo

de ilegitimidad.”

El considerando quinto agrega: “Que descartada, como ha quedado dicho, la

existencia de una responsabilidad estatal constitucional, orgánica y objetiva, los errores de

derecho, en los términos planteados, carecen de influencia en lo resolutivo del fallo

atacado, desde que el fundamento del recurrente para estimar inaplicable la regla del

artículo 2.332 del Código Civil, radicaría en la responsabilidad que en tales supuestos

caracteres atribuye al Estado.”

C) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 1 de abril

de 2004, en los autos caratulados “Uribe y Otros con Fisco de Chile”70.

El considerando primero señala: “Que la naturaleza especial de la responsabilidad

extracontractual del Estado y el hecho de estar sujeta a reglas y principios pertenecientes

al Derecho Público, no impiden que ciertos aspectos de esta responsabilidad, como son los

relativos a la indemnización de los daños injustamente irrogados por la actividad estatal

queden sometidos a las disposiciones del derecho común, a falta de una normativa propia

del derecho público.”

70 Corte Apelaciones de Santiago (2004): Rol Nº 2839-1999, 1 de abril de 2004 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

66

En este fallo como en muchos tantos, se consagra lo que hemos dicho durante todo

este trabajo en lo referente a la construcción de lo que a responsabilidad se refiere sobre las

normas del Derecho Común.

D) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 30 de

marzo de 2006, en los autos caratulados “Osses Mauricio y Otra con Servicio de Salud del

Bio Bio”71.

El considerando décimo señala: “Que si bien es cierto que algunos autores chilenos

estiman que el Estado debe responder siempre, aun en su actividad lícita, no es menos

verdad que tal doctrina no ha tenido acogida por la Corte Suprema que en diversos fallos

ha sostenido que sólo las actuaciones que merecieran reproche por causar injustamente un

daño o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podrían traer consigo una reparación

patrimonial, en la medida que sean objeto de algún reparo de ilegitimidad.”

E) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 21 de

abril de 2006, en los autos caratulados “Pérez Contreras, Luis con Servicio de Salud

Metropolitano”72.

El considerando décimo señala: “Es un hecho no discutido que el sistema de

responsabilidad civil se organiza en Chile bajo el criterio de la subjetividad, es decir, el

análisis riguroso de la presencia o ausencia de culpa o dolo del agente generador del

daño. La teoría de la culpa objetiva, de gran desarrollo en otros ordenamientos jurídicos,

tiene en Chile una aplicación restringida a aquellos casos o materias que el legislador ha

señalado expresamente.”

El considerando decimoprimero agrega: “El artículo 38, inciso 2° de la Carta

Fundamental, no consagra una responsabilidad objetiva del Estado, sino que solamente

garantiza el derecho a recurrir al órgano jurisdiccional competente, pero, desde luego,

71 Corte Apelaciones de Concepción (2006): Rol Nº 717-2004, 30 de marzo de 2006 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl72 Corte Apelaciones de Santiago (2006): Rol Nº 4637-2003, 21 de abril de 2006 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

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será en esa instancia donde debe rendirse la prueba pertinente para demostrar que el daño

se debió a un acto doloso o culposo del agente del Estado.”

En este fallo, se plasma la postura sostenida por el Profesor Pierry Arrau, en el

sentido que la norma establecida en el artículo 38 de la CPR, es de carácter jurisdiccional y

que por ello no podría en ningún caso consagrar un régimen de responsabilidad objetiva.

F) Fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 10 de

enero de 2008, en los autos caratulados “Pérez Contreras, Luis con Fisco de Chile y

Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”73.

El considerando cuarto señala: “La responsabilidad extracontractual del Estado se

deduce de la regla general contenida en el artículo 42 de la ley N° 18.575, al introducir el

concepto de falta de servicio, vale decir, se establece una culpa del servicio. La falta de

servicio, según la jurisprudencia, se produce cuando se presenta una deficiencia o mal

funcionamiento del servicio en relación con lo que debería haber sido su comportamiento

normal y que de ello se siga daño, lo que puede ocurrir cuando el servicio no funcionó,

debiendo hacerlo, cuando el servicio funcionó irregularmente, y cuando el servicio

funcionó tardíamente y de la demora se han seguido perjuicios;”

Mas adelante en el considerando quinto, se agrega: “Que, además, no existe

discusión en cuanto a que se aplican supletoriamente las reglas sobre responsabilidad civil

en aquellas materias de responsabilidad patrimonial del Estado. El profesor Enrique

Barros Bourie, en su Tratado de responsabilidad extracontractual, Edit. Jurídica, pág.

501, señala que: En circunstancias que las normas del derecho público se limitan a definir

el criterio de imputación que da lugar a la responsabilidad (falta de servicio), aspectos

esenciales de la responsabilidad de la Administración forman parte del derecho común de

la responsabilidad extracontractual. Ello vale especialmente para los elementos del daño y

la causalidad y para la extinción de la acción por prescripción;”

73 Corte Apelaciones de Santiago (2008): Rol Nº 3620-2003, 10 de enero de 2008 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

68

El considerando sexto: “Que siguiendo esta línea de argumentación, en las normas

de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil se contiene la responsabilidad

extracontractual, de carácter subjetivo, en relación al señalado artículo 42 de la Ley

18.575. El Estado de Chile, como persona jurídica adquiere responsabilidad cuando el

acto u omisión dañosa ha sido ejecutado por alguno de sus órganos en que reside la

voluntad del Estado, existiendo culpa o dolo en el actuar y dentro del ejercicio de sus

funciones. .La acción ejercida por el actor es de índole patrimonial puesto que demanda

una suma de dinero por daños materiales y daño moral.”

El considerando séptimo agrega: “Que esta responsabilidad del Estado, en el caso

de autos, derivaría por trabas y requisitos al margen de la legalidad impuesto por el

Seremi de Transporte, esto es, se trata de imputar responsabilidad aquiliana o

responsabilidad extracontractual;”

Considerando octavo expresa: “Que, de esta manera, apreciando la prueba rendida

en autos legalmente, consignada en el considerando quinto del fallo impugnado, no se

encuentra acreditado que el Seremi de Transporte Metropolitana haya actuado con culpa o

dolo.”

El presente fallo, se hace cargo de la gran mayoría de los temas expuestos en este

trabajo, no requiriendo un mayor análisis.

G) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en los

autos caratulados “Movozin Bajcic Mario con Fisco de Chile”74.

Si bien la Corte Suprema rechazó el recurso por cuanto no existían infracciones a

las normas reguladoras de la prueba, consideró apropiado dejar en claro la postura que

adopta al momento de interpretar la naturaleza de la responsabilidad patrimonial del Estado

en su considerando décimo, que señala: “Que sin perjuicio de la decisión que se ha

anunciado más arriba, y aun cuando en el recurso solamente se denuncia la vulneración de

74 Corte Suprema (2008): Rol Nº 4647-2006, 25 de marzo de 2008 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

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normas calificadas por el demandante como reguladoras de la prueba, esta Corte estima

pertinente dejar sentado, en cuanto éste se funda en que la del Estado sería una

responsabilidad de naturaleza objetiva, que ello no es así. En efecto, esta clase de

responsabilidad tiene un carácter excepcional y, por lo mismo, solamente puede existir en

aquellos casos en que la ley expresamente así lo dispone. De esta manera, ella sólo podría

entenderse aplicable al Estado si un cuerpo legal lo prescribe de manera explícita y, como

en la especie ello no acontece, forzoso es concluir que el régimen que en esta materia se

puede hacer valer en su contra es el de carácter común.”

Los hechos se refieren a los daños producidos a don Mario Bajcic cuando el

conductor del camión de su propiedad perdió el control del mismo debido a que cayó a una

extensa grieta existente en la carretera, existiendo señalizaciones que advertían el peligro.

H) Fallo pronunciado por la Corte Suprema, con fecha 26 de junio de 2008, en los

autos caratulados “Franchini Pasten Gigliola con Servicio de Salud de Valdivia”75.

El considerando décimo de la sentencia de remplazo señala: “Que el Servicio de

Salud de Valdivia es un órgano de la Administración del Estado y su estatuto corresponde

al de las instituciones regidas por las normas de derecho público. La responsabilidad

extracontractual de los Servicios de Salud y de los demás órganos públicos no es de

carácter objetivo, y se requiere para que nazca de la concurrencia de una falta de servicio,

la que ocurre cuando un determinado servicio ha actuado mal o deficientemente, no ha

obrado cuando su normativa le imponía el deber de hacerlo o, en fin, ha actuado

tardíamente y a consecuencia de ello la víctima ha experimentado algún daño,

requiriéndose, por lo tanto, para que nazca la obligación de indemnizar.”

En consecuencia y con todo lo visto, podemos decir que en Chile, independiente de

lo que se pueda querer o entender como ideal para hacer efectiva la responsabilidad

75 Corte Suprema (2008): Rol Nº 5667-2006, 26 de junio de 2008 [fecha consulta: 1 de noviembre de 2009] Disponible en: www.poderjudicial.cl

70

pública, existe en la actualidad un régimen de responsabilidad subjetiva basado

expresamente en la “Falta de Servicio”, la que categóricamente señala el criterio de

imputación para hacerla efectiva y es así como en este último decenio la jurisprudencia lo

ha ido entendiendo y unificando.

Pero ¿Por qué la falta de servicio es subjetiva?, es subjetiva porque desde su

concepción original hasta la actualidad (recordemos que el artículo 38 de la Ley 19.966 del

año 2004 quiso aprovechar de definirla), la falta de servicio a sido entendida cuando el

servicio no funciona, funciona mal o lo hace tardíamente, elementos que reconducen el

concepto a “culpa” del servicio. De esta forma, la exigencia establecida por la ley, que

implica probar el mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento o su

funcionamiento tardío, descartan la idea de responsabilidad objetiva en su sentido estricto.

En conclusión, cuando en Chile se quiso establecer el régimen general de

responsabilidad estatal, se hizo bajo el criterio de la “falta de servicio” (historia de los

artículos 48 inciso 2º de la LOCBGAE y mas recientemente artículo 38 de la ley Nº

19.966), criterio que responde a la evolución, que desde el período clásico romano, ha

hecho el Derecho sobre el concepto de responsabilidad y que particularmente el Derecho

Público lo hizo suyo gracias a la jurisprudencia francesa.

71

CONCLUSIÓN

Lograr una concepción uniforme de “Estado Perfecto”, es algo que el hombre no ha

podido hacer a lo largo de toda su historia. En consecuencia, menos podría en la actualidad,

lograr un acuerdo de cómo éste responda. Es un asunto antropológico que emana de nuestra

propia naturaleza. Debatir sobre todo tipo de temas es absolutamente indispensable para

nuestra evolución como personas y desde ahí, acceder a la sociedad.

En este trabajo, se abordó de forma muy puntual la Responsabilidad Patrimonial del

Estado desde su concepción subjetiva, por lo que tomamos sus concepciones propias (desde

como entender a la institución de la Responsabilidad, hasta como debe administrarse los

recursos del erario). Lo cierto es, que para lo puntual y específico que debe ser una

memoria de grado, se dejaron de lado los fuertes y fundados principios valóricos que

plantea la hipótesis de entender un régimen objetivo de la Responsabilidad del Estado,

encontrando en estas líneas un espacio para reconocerlos.

72

Sin embargo, entendemos que en nuestro occidente, hemos llegado a ciertos

consensos en instituciones del Derecho y entre ellas a la Responsabilidad. De ello, hemos

sido enfáticos en señalar a lo largo de la presente memoria, que los principios del Derecho

y de manera uniforme, abarcan de forma transversal todas las ramas que propone esta

ciencia (de ahí que las excepciones sean expresamente tratadas en la norma). Plantear que

el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado es subjetivo, responde a estos

criterios, ya que provienen de la evolución en los principios de la Responsabilidad.

En éste orden de ideas, si la norma resulta compleja y origina discusiones tan

polarizadas, claramente no es expresa y por ello se aplica la regla general encontrada en los

principios de la Responsabilidad, siendo esta, subjetiva.

La Responsabilidad del Estado, ha sido construida en base a principios de Derecho

común, que habitualmente se expresan en Códigos Civiles o privados, por lo que mientras

no tengamos un sistema completo para nuestra rama, nada obsta para que se siga erigiendo

bajo los principios e instituciones en éstos contenidos.

Sin embargo, en esta plena etapa de construcción, muchos publicistas observan que

otros principios se están viendo afectados, principios tan importantes como los de la

persona (igualdad, propiedad, etc.) y que son precisamente a los que el Estado está a su

servicio, por lo que buscan apartarse de ellos y terminar la construcción bajo criterios y

principios propios del Ius Publicum.

Este ultimo criterio, parte de entender al Estado como un extraño, un tercero

riesgoso y del cual hay que protegerse. Pero muy por el contrario, creemos que el Estado

somos nosotros mismos actuando conjuntamente. Creemos que no somos riesgosos, que

queremos y trabajamos para el bien común, por lo que nada obstaculiza que sigamos

construyendo el instituto tratado en esta memoria, con los mismos principios y

herramientas que nos brinda el Derecho común. Es así como también lo ha ido entendiendo

la jurisprudencia en ese ultimo decenio, quién mediante la aplicación de las normas

73

comunes de Derecho en lo referente a la Responsabilidad y a la Prescripción, ha ido

uniformando el criterio que hoy en día se aplica en Chile.

En este orden de ideas, el estudio de las diversas características que se han

formulado por la doctrina administrativa nos permite aceptar algunas y rechazar otras. La

pretensión poco feliz de pretender dar a la responsabilidad extracontractual del Estado un

status diferente de responsabilidad debe ser rechazada. Ante la infracción a la ley y la

Constitución, tanto particulares como órganos públicos responden de la misma forma. Más

aún, cuando la sanción se traduzca en la restitución patrimonial. El Estado no debe tener

privilegios ante esta sanción, mas tampoco debe tener castigos que no se impongan ni

siquiera en el nivel privado.

Nuestra labor futura debe estar encaminada a estudiar la responsabilidad por falta de

servicio, concretizando la esfera del deber de cuidado exigido a la Administración en el

llamado estándar de diligencia administrativa, con el objeto de colaborar con la

jurisprudencia en la determinación de él, labor interminable, pero profundamente científica,

que hace más razonable y justa la sanción y que permite incentivar a que los órganos

estatales actúen sin miedo, de forma óptima y de acuerdo a sus reales capacidades. .:

74

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