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RECONOCIMIENTO E INTEGRACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA EN

EL SISTEMA JURÍDICO ESTATAL COLOMBIANO A PARTIR DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA LUZ DEL MULTICULTURALISMO

ELABORADO POR:

CINDY CAROLINA ESPITIA CARVAJAL

JUAN FERNANDO GRISALES VELEZ

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2012

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RECONOCIMIENTO E INTEGRACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA EN

EL SISTEMA JURÍDICO ESTATAL COLOMBIANOS A PARTIR DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA LUZ DEL MULTICULTURALISMO

Director de monografía de grado

MG. Samuel Ernesto Estrella Moreno

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2012

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Introducción

La concurrencia étnica y cultural que existe al interior de un territorio

determinado, es un fenómeno real y evidente en la actualidad, pues resulta

innegable que en todos los estados del mundo coexisten personas con

diferentes raíces étnicas, culturales, sociales, religiosas, etc, todo esto en

virtud, bien sea de los procesos de inmigración generados por múltiples

factores, que no son del caso estudiarlos, o por los procesos colonizadores

ocurridos en el continente americano. Este fenómeno ha dado paso a una

evidente diversidad cultural, que ha generado en todos los casos, relaciones

discriminatorias entre las culturas o grupos minoritarios y los mayoritarios,

siendo estos últimos quienes buscan imponer su cosmovisión, pretendiendo

de esta manera alcanzar y conservar una cultura hegemónica donde todos

los actores sean asimilados de acuerdo a sus usos, creencias, costumbres y

concepciones, tratando de erradicar todo aquello que no esté de acuerdo a

la concepción de la sociedad dominante.

Ante la realidad de este fenómeno multicultural y de diversidad, el derecho

como ciencia social y pilar fundamental de la sociedad, no puede

desconocer estas problemáticas, razón por la cual reviste de gran

importancia realizar un estudio que permita comprender como ha

evolucionado y cuál ha sido el comportamiento del derecho frente a este

fenómeno.

En este orden de ideas, el presente trabajo surge del interés de indagar

sobre una temática socio-jurídica escasamente abordada en el recorrido

académico de pregrado en las universidades del país: el estudio de las

implicaciones del reconocimiento jurídico, social y cultural, de los pueblos

indígenas como minoría étnica a partir de la constitución política de 1991,

específicamente en el tema de la jurisdicción indígena frente al sistema

estatal de justicia; realizado mediante un análisis descriptivo desde

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referentes históricos, doctrinales, legales y jurisprudenciales, en lo referente

a la integración y al nivel de coordinación que se ha logrado entre ellas.

La situación actual de las comunidades indígenas en el territorio Colombiano

plantea un conjunto de retos y problemáticas que requieren ser abordados

desde múltiples escenarios que ofrezcan verdaderas propuestas

constructivas y soluciones efectivas en el campo de lo social, económico,

cultural y por supuesto legal; que permitan matricular definitivamente al

Estado Colombiano, como un “Estado”1 multicultural, respetuoso por la

diferencia, la interacción socio-cultural y garante de los derechos de las

colectividades minoritarias, en este caso, los pueblos indígenas,

sobrepasando de esta manera, la básica concepción del Estado

democrático de inclusión social, basado únicamente en principios liberales

de igualdad, donde solo existe un reconocimiento formal de las diferentes

culturas, a partir de una política que garantiza los derechos individuales, sin

tener en cuenta realmente el reconocimiento, la aceptación y el respeto en

razón de la diferencia. (Taylor, 2001)

Resulta importante mencionar que el presente trabajo encuentra sus

fundamentos en el hecho de que en Colombia existen confusiones y

diversas interpretaciones al momento de abordar el sistema de derecho

indígena, pues se evidencian disimilitudes con el sistema ordinario de

justicia, en el entendido que el Estado Colombiano mantiene los postulados

clásicos del liberalismo, que si bien, en su momento, generaron grandes

avances y logros en lo que atañe a los derechos individuales y prerrogativas

del hombre considerado como un ser con derecho a exigir igual

reconocimiento en razón de su identidad y potencial humano universal

1 El Estado es un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder

soberano en un territorio determinado, al que están subordinados necesariamente los

sujetos que pertenecen a él. Tomado de la página web

http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/concepto_estado.html. Universidad de

Antioquia.

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(Rockefeller en Taylor, 2001), hoy en día se quedan cortos al momento de

procurar una adecuada protección y un efectivo reconocimiento para

aquellos grupos menores que siguen, ya no de manera formal, sino material,

al margen de una eficaz protección del órgano Estatal, y que demandan de

éste un trato no hegemónico, sino diferenciador, en razón de las minorías

donde se creen espacios de autonomía e identidad para el desarrollo de

estas culturas.

Este trabajo requiere establecer cuáles han sido los niveles de coordinación

jurisdiccional, entre el sistema indígena y el sistema ordinario colombiano,

desde la perspectiva legal, jurisprudencial y de políticas públicas, en materia

de coordinación jurisdiccional, partiendo de un recorrido histórico que

permita contextualizar al lector y lo involucre en los procesos que han vivido

las comunidades indígenas a lo largo de la historia Colombiana. Paso

seguido, se busca establecer cuál es la relación que tienen la “jurisdicción

indígena”2 y la ordinaria, a partir de la evolución histórica y legal de dicha

relación. Una vez alcanzado el anterior objetivo, se analizará el nivel de

articulación entre ambas jurisdicciones, para finalmente, realizar una

sencilla, pero completa, reseña jurisprudencial, destacando las distintas

posturas que ha adoptado la Corte Constitucional en el tema de la justicia

dentro de las comunidades indígenas en estos años de vigencia de las

constitución de 1991. Con todos estos elementos se realizará finalmente a

manera de conclusión, un aporte con reflexiones crítico-constructivas sobre

los logros y alcances, pero también sobre los errores y desaciertos del

2 : La jurisdicción indígena “se refiere a la potestad de los pueblos indígenas de recurrir a

sus autoridades e instancias internas para dar solución a las controversias que se generen

dentro de sus territorios, así como a la facultad de tomar decisiones, juzgar y ejecutar

hechos de acuerdo con sus normas tradicionales (siempre que los derechos inherentes a

todo ser humano estén garantizados)”. (http://www.fondoindigena.org/apc-aa-

files/documentos/monitoreo/Definiciones/Definicion%20Dominios/3_3_Jurisdiccion%20Indig

ena_def.pdf)

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Estado Colombiano y de los pueblos indígenas, en el complejo proceso de

articulación e integración entre ambos sistemas jurídicos con sus respectivas

cosmovisiones.

A lo largo del presente trabajo, se encontraron múltiples dificultades que

obstaculizaron en mayor o menor medida el desarrollo del mismo. De esta

manera cabe resaltar que durante el proceso de construcción del trabajo, se

evidenció un enfoque diferente al planteado inicialmente en el proyecto de

investigación, en lo referente al planteamiento del problema, en este sentido,

el trabajo adquirió un enfoque mucho más concreto y especifico, puesto que

el planteamiento inicial, sugería determinar cuáles son las consecuencias

que ha tenido en el Estado Colombiano el reconocimiento de la justicia

indígena a partir de la Constitución de 1991, la dificultad de este

planteamiento es que resulta demasiado amplio, y al momento de desarrollar

el trabajo no se encontraba una orientación definida, debido a la amplitud del

problema planteado. En este punto, el desarrollo de la investigación se

enfoca específicamente a establecer cuáles han sido los niveles de

coordinación jurisdiccional, entre el sistema indígena y el sistema ordinario

colombiano, implicando esto, un desarrollo más aterrizado y concreto donde

se abordan perspectivas legales, jurisprudenciales y de políticas públicas, en

materia de coordinación jurisdiccional.

En cuanto a las ventajas y beneficios derivados de todo el proceso

investigativo, se evidencia de manera principal, el haber podido abordar el

estudio de un tema que, si bien es cierto ha sido tratado por varias

disciplinas de las ciencias sociales, no ha sido un tema tradicional del

estudio del derecho en Colombia, teniendo en cuenta que en muchas de las

facultades de derecho del país, no se encuentra la posibilidad de estudiar

una asignatura específica sobre el tema. En este orden de ideas, la

realización de este trabajo ha despertado un interés especial y una

conciencia mucho más responsable acerca de la situación de las minorías

en Colombia, específicamente de los pueblos indígenas, conociendo mucho

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más de cerca sus realidades, con argumentos fuertes y estructurados, pues

se tuvo la oportunidad de conocer y abordar esta temática desde distintos

puntos de vista, como el legal, doctrinal, jurisprudencial e incluso la propia

percepción de un miembro de una comunidad indígena y de un funcionario

público experto en el tema indígena. Se resalta también en buena manera, la

posibilidad que nos brindó la realización de este trabajo, de conocer

personas que hicieron aportes útiles para estructurar y mejorar el trabajo

realizado, funcionarios públicos, docentes, compañeros y familiares hicieron

de este proceso, una actividad agradable, productiva y provechosa para

ampliar nuestros horizontes académicos, sociales y culturales.

El aporte está dirigido a toda la comunidad académica en general, para que

se pueda conocer desde esta perspectiva la realidad y las problemáticas de

las relaciones entre la justicia de las comunidades indígenas y el Estado

Colombiano, encontrando en este documento, una guía que pueda

contextualizar y ubicar los aspectos básicos y fundamentales de dicha

relación.

Marco Teórico

El marco teórico que se presenta a continuación pretende establecer una

base conceptual y teórica a partir del estudio, por un lado, de la política

democrática liberal y por otro, de la política de la diferencia y el

reconocimiento, enmarcadas estas dos dentro de paradigmas y modelos

de Estado, como el Estado liberal puro defensor de los derechos individuales

de la persona, de manera abstracta y generalizada, y el modelo de Estado

multicultural como aquel que –al menos epistémicamente- reconoce la

diferencia y se preocupa por propiciar espacios de interacción y tolerancia

entre diferentes grupos, poniendo de relieve ya no derechos puramente

abstractos, en razón del individuo como un ser universal aislado de todo

contexto socio-cultural, sino derechos de colectividades o comunitaristas que

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conciben a las personas como parte de un contexto especifico en virtud del

cual construyen su identidad y demandan autonomía para determinarse

precisamente como grupos diferentes dentro de las dominantes sociedades

“mayores” occidentales. Lo anterior con el propósito de brindar al lector los

puntos de partida clave para una adecuada comprensión en el tema del

reconocimiento de los grupos minoritarios como actores dotados de

autonomía e identidad capaces de dictar y regularse por sus propios usos y

costumbres dentro del tradicional sistema estatal, y además con el objeto de

estructurar y fundamentar adecuadamente, a partir de postulados teóricos

firmes, el desarrollo y futuras conclusiones del actual trabajo. Para ello es

necesario, en primera medida, traer a colación los principales postulados

desarrollados para este tema por los estudiosos Charles Taylor, Will

Kmylicka y Steven Rockefeller.

El estudio de los dos políticas anteriormente mencionadas será de gran

apoyo para que el lector pueda entender los antecedentes y bases que

permitieron la configuración y evolución de la teoría liberal pura, hacia el

modelo de Estado del multiculturalismo, una de las más importantes si de

cambios de ideologías estatales se quiere hablar y de hecho, muy pertinente

para el tema de esta monografía pues antes de introducirse al campo de la

jurisdicción indígena y su coordinación con la jurisdicción estatal, debe

analizarse el fondo del asunto, cual es, la concepción que han tenido los

Estados frente a las diferentes minorías e identidades culturales en el

transcurso del tiempo, solo de esta manera podrá comprenderse porque

algunos Estados, siendo de relevancia en este caso el colombiano, siguen

presentando dificultades frente al tema de la diversidad cultural.

Como bien lo sostiene Rockefeller, “la tradicional política democrática liberal

se formó como un ideal de libertad, igualdad y realización universal”, en la

cual se propugnaba por el respeto a todos los seres humanos por cuanto

eran individuos “portadores de una naturaleza humana universal como

personas, donde todos poseían igual valor y por tanto, merecían igual

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oportunidad de autorrealización, donde la persona tenía derecho a exigir

reconocimiento ante todo y en primer lugar en razón de su identidad y

potencial humano universal pues ello constituía su identidad primaria, no

siendo importante la identidad étnica como fundamento del reconocimiento

de igual valor y de la idea correlativa de los derechos iguales”. (Rockefeller:

124-125, en Taylor 2001). Para esta teoría política “elevar la identidad

étnica, que es secundaria, a una posición igual en importancia o superior a la

identidad universal de una persona es debilitar los fundamentos del

liberalismo y abrir las puerta a la intolerancia”. (Rockefeller: 125, en Taylor

2001). Bajo estos postulados se puede decir entonces que la identidad

universal como seres humanos es la identidad primaria y es más

fundamental que cualquier otra identidad particular, ya sea de sexo, raza u

origen étnico (Rockefeller en Taylor, 2001).

Bien establecido se encuentra, que el liberalismo clásico sentaba sus bases

en el individualismo, se pregonaba, entonces, “que cada hombre construya

su mundo, se desarrolle y despliegue todas sus aspiraciones y capacidades

sin limitación externa” (Herrera, 1995: 1049). Se trata de una teoría política,

un modelo de estado cuyo principal objetivo es la libertad individual, donde al

hombre se le confiere la posibilidad de emanciparse del ojo inquisidor del

Estado, desprendiéndose este de muchas atribuciones que limitaban en

varias ocasiones las libertades de expresión, pensamiento, y acción de los

ciudadanos, en diversos campos tales como el económico, social, político,

entre otros. La idea principal de respetar al ser humano como individuo,

separándolo de todo contexto colectivo o grupal, y concibiéndolo, por el

contrario, como un sujeto único, universal e igualitario en toda su esencia,

conlleva fuertes conflictos cuando se entran a analizar tales postulados

dentro de culturas diversas y minoritarias para las cuales el individuo no es

el centro o la base de su estructura social. Es así como los pueblos

indígenas, para mencionar solo uno de los diversos grupos étnicos y

minoritarios existentes en el mundo, han sufrido las consecuencias de tal

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paradigma individualista del liberalismo, pues para ellos el núcleo de su

estructura es la comunidad, y por tanto sus derechos y reivindicaciones

están constantemente orientados hacia la idea de la colectividad.

Sin embargo, se debe decir que la perspectiva democrática liberal no

desconoce la identidad étnica, por el contrario, la respeta y no la reprime, –

de lo contrario se actuaría de forma antiliberal- aunque si desafía a todas

“las culturas y grupos diversos a que abandonen aquellos valores

intelectuales y morales que no sean compatibles con los ideales de libertad e

igualdad” (Kymlicka: 130, en Taylor, 2001). En este orden de ideas Kymlicka

se pronuncia de manera similar, afirmando que según estos lineamientos

definitivamente los derechos minoritarios se encontrarían enmarcados

entonces en unos límites a su propia autonomía interna como sujetos

colectivos, dependiendo en últimas de la concepción mayoritaria de la

sociedad dominante, y en ese sentido, “la viabilidad de las culturas

societales podrían verse alteradas por las decisiones económicas y políticas

tomadas por la mayoría” (Kymlicka, 1996:153). Los postulados democrático

liberales si bien promueven una igualdad entre grupos mayoritarios y

minoritarios no obstante imponen limites que hacen “incompatibles las

prácticas internas de grupos minoritarios que atenten contra los postulados

de la política democrática liberal”.

De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta la dinámica mundial actual,

donde la diversidad y la diferencia cultural, étnica o religiosa se encuentran

presentes en la mayoría de los Estados, no queda más que decir que “el

respeto igualitario que predica esta teoría política liberal exige que se trate a

las personas en una forma ciega a la diferencia” (Taylor, 2001: 67) y al

concebir a las personas como individuos universales con derechos y

prerrogativas generalizadas, no se hace otra cosa que reflejar o concebir

simplemente una cultura y una sociedad hegemónica que pretende introducir

a todos los seres humanos en un modelo único. (Taylor, 2001). Bajo esta

idea sería impensable una supervivencia e interacción cultural pues este

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modelo solo ocasionaría el marginamiento de las identidades culturales de

los grupos minoritarios. No puede por lo tanto, mantenerse una cultura

particular a expensas de libertades y derechos individuales ni cegarse a la

diferencia, el propósito por el contrario es conservar y atender las

distinciones. (Taylor, 2001).

Así las cosas, empieza a ser evidente la necesidad de superarse la política

democrática liberal para dar paso a una teoría política que rechace la idea

de que el liberalismo clásico sea o pueda ser una manera de pensamiento

universal. Es así como, surge una nueva teoría política, un modelo de

Estado que reconoce la diferencia, el Estado MULTICUTURAL, al que le

preocupa una nueva apreciación de la diversidad y la posición jurídica de los

derechos de los grupos históricamente oprimidos (Rockefeller, en Taylor,

2001). Por ello, es necesaria una política que se preocupe por las

imperantes relaciones de desigualdad de las culturas minoritarias y por el

establecimiento de unos derechos colectivos en razón del grupo, es decir, lo

que en palabras de Kymilicka se denomina: “derechos diferenciados en

función de la pertenencia a un grupo” (Kymlicka, 1996:153), donde en razón

de estos, las minorías puedan contar con la capacidad de interpretarse,

decidir sus modos de vida y emitir sus propias normas. En este punto, no es

válido hablar ya de un reconocimiento basado en la política de la

universalidad del individuo, donde la idea fundamental es que los seres

humanos merecen respeto por igual y sin distinción alguna, sino de una

política sustentada en un “reconocimiento de la especificidad” (Taylor, 2001:

62), donde la condición de ser diferente no sea pasada por alto ni limitada o

supeditada a los postulados de una sociedad igualitaria. Es decir, que esta

política exige que “se hagan de las distinciones las bases para el tratamiento

diferencial” (Taylor, 2001: 62). Se trata pues de que “las culturas minoritarias

no sean constreñidas a asumir una forma que le es ajena” (Taylor, 2001: 67)

sino más bien, a que “puedan moldear y definir su propia identidad como

cultura”. (Taylor, 2001: 65).

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Ahora bien, una vez esbozada brevemente la política de la diferencia se

debe abordar el concepto de MULTICULTURALISMO como modelo de

Estado que “floreció por el asunto relativo a las minorías culturales cuyos

derechos no se satisfacían en el marco de los Estados y aunque las

verdaderas raíces puedan detectarse mucho antes, cuando la cuestión de la

diferencia se abrió camino en el pensamiento occidental a raíz de cambios

de gran envergadura como la contestación de la cultura tradicional, la

emergencia de movimientos sociales que promovían estilos de vida

alternativos, las reivindicaciones étnicas y nacionalistas, la intensificación de

los fenómenos migratorias” (Castellanos & otros, 2009: 53). Estos

acontecimientos produjeron un tránsito de la unicidad a la diferencia y hacen

que puede determinarse que ella es totalmente opuesta a los lineamientos

de la democracia liberal con sus bases universalistas. Por ello, la idea que

subyace en el multiculturalismo es la necesidad de reconocer las diferencias

y las identidades culturales y así, poder “asegurar el pleno y libre desarrollo

de las culturas y los intereses de sus gentes” (Kymlicka, 1996:47).

El multiculturalismo acepta la presencia en un mismo espacio de soberanía

de diferentes identidades culturales, propugnando por una valoración

positiva de la diversidad cultural que implique el respeto a las identidades

culturales más allá de la mera existencia o reconocimiento, con miras hacia

la convivencia en una sociedad interactiva (Castellanos & otros, 2009). En

esta medida, el multiculturalismo “comporta una exigencia de respeto a las

singularidades y diferencia de cada cultura, subcultura o grupo social,

contraponiéndose de esta manera, por una parte, a las políticas

asimilacionistas de los Estados o culturas dominantes; y por otra, criticando

la uniformidad que tiende a imponer la cultura mayoritaria de cada sociedad”.

(Castellanos & otros, 2009: 56) puesto que ya era más que suficiente que los

menos favorecidos siguieran luchando en posición de desventaja (Taylor,

2001).

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Por el contrario, con “los derechos diferenciados en razón del grupo – como

la autonomía territorial, el derecho al voto, la representación garantizada en

las instituciones centrales, las reivindicaciones territoriales y los derechos

lingüísticos –se puede ayudar a corregir dicha desventaja, mitigando la

vulnerabilidad de las culturas minoritarias ante las decisiones de las

mayorías” (Kymlicka, 1996:153).

Sin embargo, es necesario mencionar que Kymlicka a pesar de reconocer y

preocuparse por la diferencia y las minorías culturales, éste promueve dentro

de sus postulados un liberalismo multicultural, argumentando que los

derechos diferenciados en función del grupo no son absolutos; deben estar

limitados siempre por los principios de libertad individual, democracia y

justicia social. De acuerdo con esta posición, el cree que el liberalismo debe

defender y promover protecciones externas, pero que no puede aceptar

restricciones internas (Bonilla, 2006: 73).

Ahora bien, dentro del marco del modelo de Estado multicultural, del cual se

desprenden componentes fundamentales como el factico (hechos, realidad,

evidencia de la diversidad cultural), el normativo (sistema positivo que

reconoce la diferencia y la diversidad cultural) y el progresista (políticas

estatales encaminadas a la efectiva consolidación de los postulados

multiculturales), es necesario analizar el concepto de PLURALISMO

JURIDICO. Para abordar este concepto, en primera instancia se debe hacer

referencia al monismo jurídico, el cual parte de la idea de que el derecho

solo existe en la forma de un sistema único y universal. Así las cosas, una

visión monista del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando

las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas

normas que están fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas

como derecho. (Sánchez, 2006: 475)

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Es entonces el pluralismo jurídico, la posibilidad de que en un mismo

momento coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo

de sistemas y no una pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas, en

ese sentido, cabe resaltar además que puede existir un pluralismo jurídico

de sistemas jurídicos estatales –pienses en un estado federal- en este caso

se trataría de un pluralismo nacional o estatal; por otro lado existe también la

coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente

como los sistemas jurídicos supranacionales en el orden internacional.

(Sánchez, 2006: 475-476)

Analizando la anterior definición del concepto de pluralismo jurídico es

necesario afirmar que este es un concepto autónomo e independiente del

concepto de multiculturalismo, toda vez que, como se mencionó

anteriormente, puede existir un pluralismo jurídico estatal, como sucede en

los Estados federales, sin que esto implique que exista una interacción

cultural o un multiculturalismo. Así las cosas, vale decir que el pluralismo

jurídico no implica obligatoriamente un multiculturalismo, más el concepto de

multiculturalismo como modelo de Estado, siempre implicara la existencia de

un pluralismo jurídico.

Eugene Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la

posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Señala además el

carácter arbitrario de la unidad del orden jurídico, manifestando que el centro

principal del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la

jurisprudencia, ni en la ciencia jurídica. Por el contrario, este se encuentra en

la sociedad. “Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando

diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social,

las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no

solamente de aquellos reconocidos jurídicamente sino también de los grupos

ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el

derecho”. (Sánchez, 2006: 477).

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En el mismo sentido, Gurvitch afirma que “el monismo jurídico corresponde a

una situación política contingente, la creación de los grandes Estados

modernos, entre el siglo XV y el siglo XIX. Sin embargo, el poder jurídico no

reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades

independientes a él. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del

derecho”. (Sánchez, 2006: 479)

Para André-Jean Arnaud la hipótesis del “pluralismo jurídico solo tiene

sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas

contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él”

(Sánchez, 2006: 481). Califica estas normas como infra jurídicas, y expone

que se puede hablar de una “zona de infra derecho que constituye un lugar

de enfrentamiento entre el derecho espontaneo y el derecho impuesto”.

(Sánchez, 2006: 481)

Boaventura de Sousa Santos introduce el concepto de pluralismo cultural,

manifestando que “el discurso jurídico es el reflejo de una cultura

determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurídico

producto de su cultura. Se trata solo de un discurso jurídico de entre tantos

existentes, si bien cierto, dominante y hegemónico”. (Sánchez, 2006: 481)

Un discurso jurídico perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a

otras sociedades –léase culturas- por muy racional y universal que pretenda

ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a

la suya, no quiere decir que la hayan aceptado. “Un discurso que pertenece

a otra tradición jurídica, siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en

la sociedad a la que pretende organizar”. (Sánchez, 2006: 482)

Este breve recorrido conceptual y doctrinal conlleva finalmente a esbozar lo

que sería la inevitable transformación en cuanto a la concepción del Estado

y su relación con todos los sujetos, grupos y comunidades en él contenidos,

entre los cuales destacan los pueblos indígenas. Como bien lo señala

Raquel Yrigoyen “En la última década del siglo XX destacan dos tendencias

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tanto a nivel internacional como nacional. De una parte, surge un nuevo

modelo de gestión de la multiculturalidad que podríamos llamar pluralista. Se

da en el contexto del cuestionamiento internacional a los quinientos años

del descubrimiento/invasión, la adopción del convenio 169 de la OIT,

movimientos de reivindicación de derechos de los pueblos indígenas, y las

reformas constitucionales en más de una quincena de países en

Latinoamérica. Lo central de estos cambios es que cuestionan tres herencias

fundamentales de periodos anteriores. En primer lugar, se planeta el

reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos políticos y no solo

como objetos de políticas que dictan otros, esto es, como sujetos con

derecho a controlar sus propias instituciones y autodefinir sus destinos. Esto

importa la ruptura de la ideología de la inferioridad y la supuesta necesidad

de tutela estatal acuñada en la colonia para legitimar la subordinación

política y la explotación económica de los pueblos originarios. En segundo

lugar se cuestionan dos herencias centrales de la juridicidad republicana: los

binomios Estado-Nación y Estado-derecho. Se quiebra la idea de que el

Estado representa una nación homogénea (con una sola identidad cultural,

idioma, religión), y pasa a reconocerse la diversidad cultural, lingüística y

legal. Al cuestionarse el monopolio de la producción jurídica por el Estado,

se admiten diversos grados de pluralismo legal, reconociéndose a los

pueblos y comunidades indígenas el derecho de tener su propio derecho,

autoridades y formas de justicia.” (Yrigoyen, 2004: 172-173).

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Metodología

El presente trabajo consiste en una investigación básica, la cual se centró en

el estudio de conceptos, normas jurídicas, jurisprudencia, doctrina nacional

e internacional sobre la justicia indígena, la cosmovisión, formas de gobierno

y cultura de estos pueblos tradicionales.

En lo referente al tipo de estudio, es necesario señalar que este es un

trabajo jurídico-descriptivo en el cual se relata la situación legal de las

comunidades indígenas desde la época colonial hasta la actualidad, todo

esto enmarcado en el asunto de la coordinación jurisdiccional entre el

sistema estatal ordinario y el sistema indígena.

El método de estudio aplicado en este trabajo fue el hermenéutico porque

éste permite interpretar y comprender el contenido normativo de las leyes,

doctrina y jurisprudencia que han sido recolectados para el desarrollo del

presente trabajo.

Para la elaboración de este trabajo se consultó como fuente primara leyes y

jurisprudencia nacional y como fuente secundaria doctrina y textos

especializados.

En lo tocante a las técnicas e instrumentos de recolección de información,

por tratarse de una investigación básica, se revisó bibliografía con el

propósito de seleccionar, analizar y sistematizar la información y así

construir el documento final de la investigación.

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Capítulo I

1. Relación Estado – Comunidades Indígenas

1.1. Factor histórico-social3.

Para llegar al estado actual de multiculturalidad en Colombia, y a citar el

reconocimiento constitucional dela jurisdicción indígena por la constitución

política de 1991, es pertinente realizar un pequeño recuento histórico del

proceso sucedido desde la llegada del hombre europeo a estas tierras.

El continente americano siempre ha estado habitado por distintas culturas

aborígenes y prueba de ello se tiene que desde el sur hasta la parte más

alta de norte América se encontraba ocupada por comunidades indígenas,

cada una con costumbres y prácticas diferentes, con su propio desarrollo

humano, social y cultural. Sin embargo, un acontecimiento fundamental

transformó para siempre el estilo de vida de estas comunidades: la llegada

del hombre europeo al suelo americano hace 500 años. La vida de estos

aborígenes americanos se trasformó para siempre cuando tuvieron aquel

primer contacto con Occidente. Los indígenas en ese entonces no contaron

con que el hombre blanco había llegado para quedarse y que a través de

500 años de historia, continuarían avanzado hasta que el encuentro entre los

dos mundos se hiciera inevitable. (Sánchez, 2001)

La afluencia de los colonizadores europeos a las Américas, condujo a uno

de los cambios culturales de mayor relevancia en toda la historia de la

humanidad, por cuanto estos llegaron con su propia cultura, costumbres y

creencias, alterando así el contexto socio cultural de las poblaciones

3 Tomado de Beatriz Eugenia Sánchez del capítulo XIII. El reto del multiculturalismo

jurídico. La justicia de la sociedad mayor y la justicia indígena del libro “El caleidoscopio de

las justicias en Colombia” de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Siglo

del Hombre Editores y Universidad de los Andes. 2001. Página 5-139.

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indígenas, y además porque las mezclas que empezaron a surgir, producto

de las interacciones entre europeos, indígenas y africanos (traídos

posteriormente como esclavos), generó todo un conglomerado social

diverso y complejo, lleno de particularidades socioculturales e inmerso en un

pluralismo bastante difícil de asimilar.

Dentro de este devenir histórico, se ubica el territorio Colombiano, como uno

de los más influenciados y afectados con el proceso de diversidad, por ser la

puerta de entrada a sur América; se puede concebir de esta manera a

Colombia como uno de los primeros espacios de encuentro de diferentes

culturas existentes alrededor del mundo.

Entre los estudiosos de la historia americana no hay un acuerdo acerca del

volumen de la población aborigen en el continente antes de la llegada de

Cristóbal Colón. Los datos fluctúan entre cien millones y tres millones y

medio de habitantes nativos (DANE, 2006). Lo cierto es que América estaba

poblada por una variedad de culturas, -de símbolos, de tradiciones, de

costumbres, de artes, de conocimientos y saberes...-, que fueron ignoradas,

menospreciadas y destruidas, en su gran mayoría, por los invasores que

llegaron de Europa con su afán de riqueza, de dominación y con

sentimientos de una ilusoria superioridad. (DANE, 2006). Fue entonces la

incursión de Europa en el continente americano a partir del siglo XVI lo que

modificó radicalmente la vida de los pueblos indígenas.

Al momento de la conquista, iniciada en territorio de lo que hoy es Colombia

con la expedición de Rodrigo de Bastidas, los pueblos indígenas tenían una

distribución y desarrollo desigual de tal manera que en la península de la

Guajira un complejo cultural Arawak dominaba el territorio; en la Sierra

Nevada de Santa Marta la confederación de los Tairona agrupaba distintos

pueblos de habla Chibcha y sobre el litoral Atlántico se asentaban

numerosas comunidades Caribe. Al occidente, dominando el Atrato, estaban

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los Tule, sobre el Darién los Cueva y sobre los ríos Sinú y San Jorge una

densa población Zenú.

En la costa Pacífica los pueblos Chocó estaban distribuidos a lo largo de

todo el territorio mientras que en el noroeste andino se encontraban pueblos,

probablemente Caribe, como los Pozo, Carrapa, Nutibara y Arma. En los

actuales departamentos de Caldas y Quindío los Anserma y los Quimbaya

agrupaban poderosas confederaciones y en Santander, caribes del pueblo

Yariguie dominaban la olla del Magdalena junto a los opón y carare. Allí

también se encontraban los barí y los chitará, y en la frontera con los muisca

el pueblo Chibcha de los Guane. En el altiplano de Cundinamarca y Boyacá

estaba la nación Muisca, la más numerosa hallada por los conquistadores.

Hacia el centro y sur del valle del Magdalena y en conflicto con los muiscas,

habitaban diversos pueblos de origen Caribe, entre los que se menciona a

los Panche, Coyaima Yandaquí. En el actual Valle del Cauca tenían asiento

los Lilí y Gorrión, mientras que en Nariño vivían los pueblos Pasto, Abad y

Quillacinga. En los llanos Orientales pueblos Arawak como la nación

Achagua y Sáliva vivían junto a otros pueblos Caribe como los Guahibo. Por

último, en la Amazonia una infinidad de pueblos desarrollaban distintas

alternativas de convivencia con la selva tropical.

Después de los viajes de Colón, los expedicionarios españoles obtuvieron

licencias de la corona, las llamadas capitulaciones, para iniciar la conquista

de las tierras americanas. Durante la primera mitad del siglo XVI La Corona

otorgó mercedes reales, para asignar extensos territorios como recompensa

a los conquistadores por sus empresas. Así, se establecieron en el territorio

de la actual Colombia, conquistadores y sus huestes, a pesar de la

resistencia de las comunidades indígenas del norte del territorio que durante

los primeros años fueron esclavizadas y trasladadas a las Antillas (Friede

1989:75).

21

La estrategia de poblamiento español fue la fundación de ciudades y

poblados, reubicando a los indígenas para la explotación forzada de su

trabajo confines tributarios y de prestación de servicios personales. Los

pueblos de indios, implantados para las comunidades andinas, organizaron

la población para vivir en policía, mientras que en las zonas alejadas del

control de la metrópoli, las misiones se constituyeron en las instituciones

rectoras del orden y la civilización.

La “encomienda”4 , la “mita”5 y el “resguardo”6 fueron las instituciones

coloniales que España creó en América para obtener beneficio propio

porque con ellas aseguraba la sujeción de las comunidades indígenas al

pago de tributos y a los trabajos forzados en minas, haciendas y ejidos, y se

facilitaba la conversión al cristianismo, se buscaba de esta manera entonces

poder separar a los indígenas del mundo exterior. Más tarde, con las

medidas proteccionistas de la Corona se obligó a los beneficiarios, los

4 La encomienda fue una institución que consistió en entregar un grupo de indígenas al

encomendero, persona (ESPAÑOLA) encargada de protegerlos y catequizarlos, y éste, a la

vez, los utilizaba como mano de obra en sus propias tierras. Esta institución se convirtió en

algo cruel que dejó muchos muertos, por eso fue abolida en el siglo XVII. Tomado de la

página web http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.

5 La mita se constituyó en una modalidad de trabajo no-gratuito pero sí obligatorio para los

aborígenes que, además de estar obligados a realizar trabajos forzados en climas

malsanos, eran separados de sus familiares, haciendo cada vez más difícil la preservación

de su raza. Por el gran número de vidas que consumió esta institución infame, se la

considera la más atroz de todas. Tomado de la página web

http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html. 6 El resguardo se convirtió en la forma más eficaz de protección al nativo. Consistía en la

agrupación de un número de familias en un lugar del cual no se les podía alejar. Ellos

mismos se gobernaban y respondían por su rendimiento económico. De esta forma el

trabajo indígena se hizo más productivo y humano. Tomado de la página web

http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.

22

encomenderos, a proteger a los indígenas y a evangelizarlos mediante la

contratación de un cura doctrinero; sin embargo, durante este periodo de

tiempo encomenderos, curas doctrineros y soldados realizaron toda clase de

abusos contra los indígenas para evitar la conformación de los resguardos

pues ellos consideraban que por esta institución podían llegar a perder buen

parte del poder ya adquirido. Aquel hecho generó protesta por parte de los

grupos indígenas, quienes, en una gran mayoría decidieron revelarse contra

la Corona mientras que otros, simplemente decidieron adoptar las mismas

leyes de los blancos.

Sólo hasta 1718 se abolió esta institución cuando los españoles

consideraron que no justificaba que grupos aborígenes tuvieran tierras tan

excepcionales cuando eran tan pocos integrantes, razón por la cual

procedieron a rematar dichos resguardos entregándolas a terratenientes

criollas quienes se dedicaron a arrendarlas a los mestizos.

Una vez consolidado el sistema de explotación colonial fueron múltiples

factores los que llevaron a muchos de los grupos étnicos originarios a la

extinción. El desarraigo, las epidemias, los trabajos excesivos y la

desarticulación de las sociedades indígenas fueron algunos de los causantes

de la catástrofe demográfica que caracterizó los siglos XVI y XVII en la

Nueva Granada. Las cifras de las visitas a las encomiendas por parte de

funcionarios españoles ejemplifican este proceso de disminución; así, para la

provincia de Tunja los tributarios descendieron de 53.465 a 8.610, en la

Provincia de Pamplona de 31.855 a 4.526, en Cartago de 4.573 a 119 y en

Pasto de 22.857 a 6.938.

Frente a esta crisis poblacional, la Corona declaró a los indígenas como

vasallos libres permitiendo la esclavización sólo mediante la declaración de

la guerra justa, un recurso legal que lejos de proteger a los indígenas,

garantizó su sujeción a La Corona y al Cristianismo.

23

La dificultad para la consecución de fuerza de trabajo nativa y las continuas

rebeliones de los indígenas que trabajaban en las minas llevaron al régimen

colonial a importar en condición de esclavizados a personas provenientes

del continente africano. Los africanos y sus descendientes ocuparon en

Colombia de manera principal el litoral Caribe, las zonas mineras, los valles

cálidos interandinos y en el siglo XVIII, los bosques tropicales y húmedos del

litoral Pacífico.

La “Colonia”7 generó una sociedad estratificada, diferenciada de acuerdo a

códigos de pertenencia étnica, de escasa movilidad social. En la cima de la

pirámide social dominaban los funcionarios, comerciantes, religiosos y

encomenderos españoles que alegaban su condición de “sociedad blanca”;

les seguía la población de origen español nacida en América llamada

“criolla”, que no obstante su situación económica privilegiada, no tenía

acceso a los cargos elevados de la administración colonial.

Como sectores sociales subordinados estaban los mestizos, hijos de

hispanos y de personas con algún grado de ascendencia indígena o africana

que se dedicaban a la artesanía, el pequeño comercio, el trabajo asalariado

y las labores agrícolas; les seguían los indios, declarados vasallos libres

pero reducidos a las encomiendas, las mitas, y luego a los resguardos

territoriales como tributarios. La base de la pirámide social la conformaban

los esclavizados, personas negras y mulatas provenientes de África que

trabajaban de manera forzada en las minas y plantaciones.

De esta manera, se tiene que el régimen colonial se caracterizó por un

gran descenso de la población indígena tanto por su extinción física como

7 En 1550 se estableció en Santa Fe de Bogotá, la Real Audiencia de Santa Fe, con la que

se dio inicio al período colonial. Este período está comprendido desde 1550 d.C. hasta 1810

d.C. (fecha en la que inició el proceso de independencia). Tomado de la página web

http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.

24

cultural a los trabajos forzados a que eran obligados como cargueros, bogas

o mineros; a las enfermedades desconocidas que los atacaron; y, por último,

al afán de “civilizarlos” de incorporarlos o asimilarlos a la cultura del hombre

blanco, quien no hizo nada más que aniquilar sus prácticas, costumbres,

tradiciones y cultura, intimidando así su dignidad y con ello sus posibilidades

de expresarse.

Posteriormente, con los procesos de independencia que se gestaron en todo

el continente americano, aparece la conformación de los Estados-Nación,

siguiendo de esta manera el modelo político Europeo y dándole aplicación

en un contexto social complejísimo y lleno de diversidad poblacional y

cultural por todos aquellos sucesos que había sufrido el territorio americano.

A pesar de esta transformación política, los pueblos indígenas,

desahuciados por la situación sufrida, permanecían excluidos y apartados de

la protección del Estado, pues estos modelos habían sido concebidos sobre

las bases de una sociedad hegemónica, otorgándole así al concepto de

nación de esa época un significado hermético y homogenizante que excluía

a todos aquellos que no estuvieran bajo los „‟normales‟‟ lineamientos

estatales. El modelo de Estado-Nación europeo fue concebido bajo los

postulados de la modernidad, conformado en el transcurso de un proceso

histórico que se inició en la alta Edad Media y desembocó a mediados del

siglo XX, en el modo de organización de la colectividad nacional que

conocemos en la actualidad (Ariel Français), fue un modelo pensado para la

sociedad europea, bajo los postulados de la libertad y la igualdad para todos

los asociados, considerados uniformemente; fue entonces la no

contextualización en la intención de la aplicación de este modelo político en

el continente americano, lo que causo aún más la invisibilidad de los pueblos

indígenas con sus sistemas de justicia autóctonos, pues al copiarse el

modelo concebido para otro contexto, se excluyeron las diversas

poblaciones indígenas que habitan en todo el suelo americano. De esta

25

manera, aparecen distintas leyes y normas que le dan un trato excluyente y

negativo a las minorías del país, especialmente a los indígenas, se los trata

con calificativos discriminadores como salvajes, sociedad incipiente y se les

equipara en el trato, con los menores de edad, para ciertos efectos; ejemplo

de esto, es la ley 089 del 25 de noviembre de 1890, la cual determinaba “la

manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a

la "vida civilizada.” En parte de su articulado reza:

“... el Gobierno, de acuerdo con la Autoridad eclesiástica, determinará

la manera como esas incipientes sociedades deban ser gobernadas.

(Art 1º). Los indígenas son asimilados por la presente Ley a la

condición de los menores de edad, para el manejo de sus porciones

en los resguardos…’’

Como bien se ha expuesto, la situación de los grupos indígenas fue cada

vez más tensa frente al gobierno estatal puesto que del recorrido histórico

es posible evidenciar como estos individuos fueron objeto de innumerables

arbitrariedades por parte de la autoridad del Estado, que no hacía más que

desconocer los derechos y prerrogativas de aquellos grupos étnicos e

imponer las políticas de la sociedad mayor. Este tipo de conductas por parte

del órgano central generó una respuesta de los grupos indígenas, quienes

decidieron empezar a luchar porque se erradicara ese pensamiento

tradicional que olvidaba su existencia y que los hacia invisibles ante la

sociedad. Esto motivo a que los indígenas empezaran a agruparse bajo el

objetivo de salir de aquella oscuridad a la que habían estado sujetos durante

siglos. Querían entonces hacerse visibles y velar por sus derechos,

costumbres y formas de gobierno.

Los movimientos organizados por los indígenas durante los años setenta,

tenían fundamentalmente dos propósitos a saber, el primero, la

reivindicación de la tierra, por pensarse ésta como “el lugar de una

26

territorialidad indígena, una parte consustancial del grupo, el soporte de sus

mitos de origen y de su identidad, siendo también el lugar de ejercicio de su

autonomía y de soberanía” (Gros, 1991:318). Esta movilización se explica

por la presión que existía sobre la tierra pues “los derechos de estos pueblos

sobre la misma y el territorio fueron violados sistemáticamente durante los

procesos de conquista y colonia, donde se sentaron las bases de la gran

propiedad y de la legitimación de las formas de despejo de sus territorios”

(Castro, 2010: 198), situación que motivo a la alzada, pues estos grupos

étnicos se plantearon como ideal: luchar por ellas y no dejárselas arrebatar.

Se buscaba “la reivindicación de la tierra por los derechos históricos e

inalienables y por el modo de vida que se quería defender” (Gros, 1991:

318).

En 1971, se crea en el Cauca el primer consejo regional indígena (CRIC),

este poderoso movimiento de reivindicación campesina, en el proceso de

formación del mismo, precisó como “aspectos relevantes de su plataforma

de lucha: recuperación de las tierras ocupadas por los terratenientes,

ampliación los resguardos existentes de acuerdo con las necesidades

poblacionales de la comunidad, abolición del pago de terrajes,

reconocimiento del gobierno indígena al interior de la población y el respeto

de su autonomía por parte del gobierno nacional, fortalecimiento de su

cultura y preservación de su lengua nativa; aplicación de las leyes estatales

de manera justa y acorde con sus procesos particulares; capacitación de

maestros: posibilitar a la comunidad una formación propia y bilingüe”8.

Para un entendimiento claro y preciso de la importancia del CRIC, es factible

clasificar sus actuaciones en tres periodos históricos. “El primero que se

8 Movimiento Indígena Caucano, Colombia. Una historia de autonomía. Diana Patricia

Londoño, 2003. Disponible en http://base.d-p-h.info/fr/fiches/premierdph/fiche-premierdph-

6517.html.

27

caracterizó por las recuperaciones territoriales y el afianzamiento del

sentimiento colectivo en procura de fortalecer la identidad de sus

comunidades. Lo que condujo a contradicciones con el Estado, los poderes

políticos tradicionales y grupos de terratenientes de la región, por lo que

como es natural, la recuperación del territorio por parte de los indígenas

implicaba necesariamente la pérdida de dinero y control para los

terratenientes y los políticos.

En el segundo periodo” los indígenas asumieron una actitud defensiva

debido a sus posiciones divergentes con el Estado donde se les comenzó a

ver como comunidades ligadas a movimientos subversivos. La lectura que

hicieron en este sentido los indígenas, era que la presencia de cualquier

grupo tanto de izquierda como de derecha los afectaba negativamente y que

sus luchas no se identificaban en ningún momento con las de ellos. Es este

el momento en el que algunas personas que no representaban la

organización conformaron el Movimiento Quintín Lame, que se proponía

principalmente la defensa de los territorios y que a diferencia de los demás

grupos armados no trabajaban con la perspectiva de la toma del poder”

(Londoño, 2003).

Hay “un tercer periodo que comenzó con la resolución de Bitoncó en 1985,

en la que se exigía tanto al Estado como a los grupos armados que

abandonaran el territorio y que permitieran el ejercicio pleno de la

autonomía de sus pueblos”. (Londoño, 2003).

En este orden de ideas, el CRIC resultó siendo el producto de los dos

propósitos fundantes de los movimientos indígenas, el primero, como bien ya

se dijo, referente a la lucha por las tierras y el segundo, enfocado a la

reivindicación cultural y política y frente al cual, debe señalarse, que solo con

la aparición de la primera organización indígena (el CRIC-Consejo Regional

Indígena del Cauca-1971), “los pueblos indígenas comenzaron a tener

participación en la política nacional a través de sus propias organizaciones y

28

basados en un discurso étnico que ha buscado su inserción dentro del

Estado y la sociedad nacional, al demandar un entendimiento nacional

basado en el reconocimiento de sus derechos y diferencias. Sus acciones

les permitieron construir nuevas relaciones políticas y una mayor capacidad

de negociación con el Estado, los sectores privados, otros grupos y

movimientos sociales, al igual que con la guerrilla” (Ulloa, 2001).

Fue la movilización y las organizaciones indígenas lo que permitió a los

grupos indígenas salir del “caja del olvido” y hacerse sentir en el Estado

tradicional, amante de su poder concentrado, esto, precisamente porque

dichas organizaciones se convirtieron en “el canal a través del cual se

tendría acceso al Estado para hacerle conocer sus exigencias y lograr la

intervención de éste, en el sentido de la organización indígena y respeto a la

autonomía de las comunidades”. (Gros, 1991:302).

De tal tamaño fue la importancia de esta movilización, que incluso “en el año

de 1990 cuando se produjeron cambios en la administración del CRIC fue

que se decidió que éste contribuiría en los procesos democráticos

nacionales, hasta el punto de que este movimiento entró a participar en los

cambios estructurales del Estado y a fortalecer los organismos de

administración pública participando en las elecciones para el Congreso y una

alcaldía”9.

1.2. El factor jurídico

Desde la llegada de los europeos a lo que es hoy el territorio colombiano,

surgió para el Estado la necesidad de regular el contacto entre blancos e

indígenas por medio de la expedición de leyes encaminadas a proteger la

vida y la integridad de los nativos (quienes desde finales de la Colonia han

9 Movimiento Indígena Caucano, Colombia. Una historia de autonomía. Diana Patricia

Londoño, 2003. Disponible en http://base.d-p-h.info/fr/fiches/premierdph/fiche-premierdph-

6517.html.

29

sido considerados como una raza débil, a punto de desaparecer),

facilitándoles, al mismo tiempo, su asimilación a la sociedad mayor.

(Sánchez, 2001).

El desarrollo normativo que logra explicar cómo se ha avanzado en la

relación entre el Estado y las comunidades indígenas se divide como bien lo

propone Beatriz Eugenia Sánchez10 en dos grandes momentos a tratar:

antes y después de la Constitución Política de 1991.

1.2.1. Antes de la Constitución Política de 1991 (1500-1990)

Para el entendimiento de este primer momento es transcendental recurrir a

periodos específicos en los que se conocerán las normas más importantes

que marcaron la historia en ese momento y que fueron punto de partida para

el surgimiento de leyes cada vez más garantistas. Esto con el ánimo de

conocer todo el recorrido normativo en esta materia.

1.2.1.1. Los años de dominación hispánica

Aunque la Conquista y la Colonia fueron épocas en las que se trató de

eliminar física y culturalmente a los grupos nativos, los soberanos de aquel

entonces desplegaron la tarea de establecer reglas que protegieran a los

indígenas, evitando que fueren esclavizados por los recién llegados. Prueba

de ello es el texto del encargo que los Reyes Católicos hicieron a Nicolás de

Ovando, el cual reza textualmente:

Que procurase con gran vigilancia y cuidado que todos los indios de

la Española fuesen libres de servidumbre, y que no fuesen

molestados de alguno; sino que viníesen como vasallos libres,

10

Beatriz Eugenia Sánchez tomado del capítulo XIII. El reto del multiculturalismo jurídico. La

justicia de la sociedad mayor y la justicia indígena del libro “El caleidoscopio de las justicias

en Colombia” de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Siglo del Hombre

Editores y Universidad de los Andes. 2001. Página 5-139.

30

gobernados y conservados en justicia: y que procurase, que en la

Santa Fe Católica fuesen instruidos, porque su intención era que

fuesen tratados con amor y dulzura, sin consentir que nadie les

hiciese agravio. (De Solórzano & Pereira, 1972).

Estas benéficas intenciones, plasmadas en las Leyes de Indias, quedaron en

simples propósitos pues no fueron llevadas a la realidad ya que no puede

calificarse de dulce el trato que los soldados españoles y sus capitanes

dieron a los indígenas. Pueblos enteros fueron arrasados a medida que el

proceso de descubrimiento y conquista avanzaba desde la costa hacia el

interior. Se tiene entonces que este precepto no logro materializarse, quedo

en simple papel.

De esta manera se debe precisar que si bien desde épocas coloniales y de

conquista, se podían encontrar normas relativas a la protección social y

cultural de los pueblos indígenas, estas eran prácticamente nulas y

sobresalía la intención de arrasar con estos pueblos, destruyendo sus raíces

culturales y sociales, buscando que se adaptaran a un sistema ajeno y

desconocido, que no respetaba la diversidad y la multiculturalidad. Por esto,

se debe decir que los indígenas más que sentirse integrados o articulados

con la justicia Española, se sentían sometidos desconocidos Y vulnerados

como pueblos, como sociedad, como cultura.(Sánchez en Santos,2001: 11)

1.2.1.2. Los primeros años de la República

Las ideas de la Ilustración, que inspiraron el movimiento de la Independencia

en América, determinaron una nueva dinámica en las relaciones interétnicas.

Los principios de la Revolución Francesa- individuo, igualdad y propiedad

privada- no eran compatibles con la institución del resguardo, pues implicaba

propiedad colectiva sobre la tierra, así como atar a los indígenas a una

localidad específica. Respecto de esto, Simón Bolívar en la Carta de

Jamaica supo expresar su idea de la revolución como una forma legítima de

31

afincar raíces. En este texto reconoce que a los americanos les ha sido

negada la identidad, son los “otros” tanto para los indígenas como para los

españoles:

No somos indios ni europeos, sino una especie media entre los

legítimos propietarios del país y los usurpadores españoles: en suma

siendo nosotros americanos por nacimiento y nuestros derechos los

de Europa. Tenemos que disputar éstos a los del país y que

mantenernos en él contra la invasión de los invasores. (Triana, 1987).

Una vez libradas las batallas de independencia, la política indigenista de

Bolívar y de sus sucesores fue la de eliminar cualquier vestigio del

colonialismo español, al cual se atribuí el fracaso de la región. Debía

eliminarse de tajo la discriminación racial y legislar en términos de igualdad

para todos los habitantes de la república. La calidad de ciudadanos debía

extenderse a todos los indígenas, teniendo como base su conversión en

propietarios individuales de sus tierras. En consecuencia las leyes expedidas

en esta etapa promovían la parcelación de los resguardos, de manera que

cada familia indígena se convertía en propietaria de una porción de la tierra,

así mismo estas leyes buscaron la eliminación de las restricciones en torno a

la venta de la tierra y promovieron la educación entre los jóvenes indígenas.

Del mismo modo, en este periodo la desarticulación de la Gran Colombia en

1830, trajo como consecuencia la necesidad de fijar unos nuevos límites

territoriales. La política sobre áreas de frontera implicaba la articulación de

las diversas etnias indígenas existentes en los llanos y regiones de la

Orinoquia y Amazonia, las cuales no habían sido dominadas por los

españoles. Razón por la cual en este periodo se expidieron leyes como la

11 de 1874, que fijaba las líneas de acción a las que el Estado debía

sujetarse para establecer con las “tribus no reducidas” que habitaban en los

Llanos Orientales “relaciones regulares y pacificas que fomentaran su

32

civilización y aseguraran la tranquilidad de las poblaciones civilizadas

establecidas en el mismo territorio”. (Sánchez en Santos, 2001: 14-15)

1.2.1.3. La ley 89 de 1890

En el periodo comprendido entre la segunda mitad del siglo XIX y la primera

del siglo XX, el país intentó entrar en la modernidad, al mismo tiempo que se

debatía en profundas y sangrientas contradicciones internas. Las guerras

civiles, en las que batían liberales y conservadores, eran la constante.

Enfrentados en sus concepciones filosóficas y políticas, así como por sus

intereses económicos y sociales, liberales y conservadores solo parecían

estar de acuerdo en un punto: los indígenas debían desaparecer como

pueblo y como cultura, pues representaban una raza en decadencia que

frenaba el desarrollo del país. No obstante cada partido tenía una idea de la

forma en la que la asimilación debía realizarse. (Sánchez en Santos, 2001).

La posición de los liberales era asimilar rápidamente la comunidad indígena,

ya que su forma de organización social era contraria al completo desarrollo

del individuo y al progreso. La disolución de los resguardos, incorporando

estas tierras al mercado y a la producción, y el mestizaje acelerado,

constituían los caminos más efectivos para tal fin. Los conservadores, por su

parte, consideraban que el “indio” debía mantenerse separado. La iglesia era

la llamada a suavizar las costumbres de los salvajes por medio de la

evangelización. El mestizaje debía ser prudente, a la vez que debía

propiciarse la migración de origen europeo con miras a limpiar al país de su

“mancha indígena”.

La victoria de los conservadores, en 1884, y el ascenso al poder de Rafael

Núñez, trajo consigo la adopción del segundo de estos esquemas para las

relaciones entre el Estado y los indígenas. Esquema que fue plasmado en la

Ley 89 de 1890, la cual rigió durante más de 100 años las relaciones entre el

Estado y las comunidades indígenas. Esta norma fue expedida con el

propósito de que su vigencia fuera temporal, pues pretendía crear un

33

régimen de transición que permitiera la asimilación de los indígenas a la

civilización en un periodo de 50 años. Rescataba la figura del resguardo y

clasifica a los indígenas en tres categorías: los “salvajes”, que debían ser

reducidos por medio de la acción de los misioneros católicos; los

“semisalvajes”, aquellos que por medio de misiones se encontraran en

proceso de civilización: para ellos debía dictarse un régimen especial

concertado entre el gobierno y las autoridades eclesiásticas, y los

“civilizados”, quienes estaban sujetos a las disposiciones de la ley 89.

“La ley 89, pese a su concepción etnocentrista y de ser en esencia

discriminatoria, garantizó a los indígenas la posibilidad de mantener sus

resguardos, lo que permitió, al menos para las comunidades andinas, la

preservación de su identidad”. Sin embargo esta ley no siempre se respetó,

las presiones en contra de los resguardos fueron numerosas y con

frecuencia se recurrió a la violencia para obligar a los indígenas a abandonar

sus territorios. Uno de los argumentos más usados para lograr la disolución

de los resguardos fue el de la desaparición de la comunidad indígena, pues

la ley 89 preveía que en caso tal, las tierras del resguardo debían declararse

como bienes de uso público. (Sánchez en Santos, 2001: 17).

La posición adoptada por liberales y conservadores evidencia cómo desde el

campo de la política, el indígena era un sujeto discriminado y dirigido a la

desaparición o por lo menos a la asimilación cultural occidental; esto

evidencia la amplia brecha y el profundo desconocimiento de aquellos

sistemas culturales, sociales y jurídicos de los pueblos indígenas por parte

de la denominada sociedad mayor, quien cegada por un sistema político

aplicado hegemónicamente, consideraba a dichas comunidades como una

amenaza a la unidad política nacional y a la seguridad jurídica del Estado.

Ante la ofensiva de los colonos y terratenientes, los indígenas de los Andes

no permanecieron sumisos. Lucharon porque se respetaran los derechos

34

que la ley 89 les había reconocido. Algunos, como el Nasa Manuel Quintín

Lame, se levantaron enfrentándose a los blancos. Sus protestas fueron

controladas de manera violenta por el ejército y la policía. Otros lucharon en

el campo legal, empleando leyes de los blancos. Por el contrario, “las

comunidades de la selva y del llano, dado su aislamiento, fueron más

vulnerables a la penetración blanca. Desconocidos y temidos, los indígenas

de la Orinoquia y la Amazonia sufrieron la invasión de sus tierras por parte

de campesinos andinos que huían de la violencia. Así mismo, durante las

primeras décadas del siglo XX fueron esclavizados por los explotadores de

caucho, sin que el Estado interviniera”. (Sánchez en Santos, 2001: 17).

1.2.1.3.1. La mirada desde el derecho penal

En el campo del derecho penal, al sujeto indígena no se le ha otorgado una

concepción diferente a la que ya venía dándosele hasta aquel entonces, por

lo tanto, de forma muy breve se destacaran las leyes que hicieron mayor

énfasis en aquella condición disminuida atribuida a éste.

En primera instancia se tiene la ley 89 de 1890, que establece en su artículo

primero que “La legislación general de la república no regirá entre los

salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de las

misiones. En consecuencia, el gobierno, de acuerdo con la autoridad

eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes sociedades

deberán ser gobernadas” (Gómez, 1952 en Guzmán). Así mismo, el artículo

quinto da al cabildo la facultad de castigar a quienes falten a la moral y

estipula tres tipos de indígenas. “En primer lugar se encuentran los salvajes,

en segundo los semisalvajes y en tercero a los civilizados, estableciendo que

tanto para los salvajes como para los semisalvajes la ley no aplicaba”11. Se

11 Ver más en Erika Guzmán Hartmann. Legislación Penal Indígena desde la colonia hasta

1980: ¿Imputabilidad o Inimputabilidad?. Disponible en http://elcentro.uniandes.edu.co/cr/antropologia/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.htm.

35

trae a la colación estos artículos porque por medio de ellos puede verse

como el Estado en aquella época, por un lado, “no reconocía autonomía a

las autoridades tradicionales a la administración de justicia en sus

respectivas comunidades” y por otro, como el indígena era calificado como

un ser disminuido incapaz de ser objeto de la legislación penal. (Becerra,

2006: 213). Esa clasificación de los indígenas no hacía más que revelar la

expresión de desprecio hacia estos grupos por parte del órgano estatal.

(Becerra, 2006).

Más adelante, esto va a ser reforzado por el artículo segundo de la ley 72 de

1892 que consagra que “El gobierno reglamentará de acuerdo con la

autoridad eclesiástica, todo lo conducente a la buena marcha de las

misiones. O podrá delegar a los misioneros facultades extraordinarias para

ejercer la autoridad civil, penal y judicial sobre los catecúmenos, respecto de

los cuales se suspende la acción de las leyes nacionales hasta que saliendo

del estado salvaje a juicio del poder ejecutivo, estén en capacidad de ser

gobernados por ellas” (Gómez, 1952 en Guzmán).

Estas dos normas dejan entrever que el común denominador del Estado

colombiano en ese entonces se regía por desconocer el derecho indígena a

sus propias formas de organización social y pretender civilizarlos, utilizando

como argumento, para ello, las dos grandes acepciones que gobernaban el

mundo jurídico frente a estos individuos:

La primera, consistía en asimilar al indígena como un retrasado mental, en

cuanto que su psiquis no estaba apta para comprender la realidad cultural ni

el contenido y alcance de un tratamiento punitivo y la segunda, que trataba

de asimilar al indígena como un menor de edad, por cuanto si bien no

presentaba patología mental propiamente dicha, su universo cognoscitivo

estaba aún en etapas inmaduras, con relación al hombre normal adulto de la

sociedad. (Gómez, 1999: 27).

36

Realmente, la normatividad existente en este punto es numerosa y

significativa, y si bien no es el objeto de este trabajo analizar toda la

legislación penal, si resulta valioso mencionar que las dos normas anteriores

permiten entender como “los miembros de la cultura occidental despreciaban

a estos grupos étnicos y desconocían los sistemas jurídicos al nacional. La

utilización de expresiones para el indígena como un ser bruto, con

capacidades psicológicas disminuidas y semejante al menor de edad

demuestran una vez más la invisibilidad de las culturas indígenas, esta vez,

ante la vista gorda de la legislación nacional, en el tratamiento jurídico penal

del indígena colombiano”. (Becerra, 2006:220).

1.2.1.4. Integración a través del desarrollo rural

“Con la expedición de la Ley 81 de 1958 (sobre fomento agropecuario de las

parcialidades indígenas) se dio inicio a un nuevo esquema de relaciones

entre el Estado y las comunidades indígenas. Las indígenas pasaron de ser

considerados barbaros, a ser considerados como sectores atrasados del

campesinado, dueños de una tecnología rudimentaria que limitaba su

capacidad de asimilar los valores políticos, económicos, sociales y morales

de la sociedad. Las relaciones se plantearon entonces en términos de

desarrollo y no de asimilación. Por lo tanto se sugirió la necesidad de

facilitarles el acceso al crédito, a la tecnología, y de promover su

organización en cooperativas, etc. Todo esto obedecía a las teorías que

desde los países desarrollados se elaboraban para explicar el fenómeno del

subdesarrollo y el atraso de Latinoamérica. Esta etapa fue convulsiva, pues

correspondió a todo el proceso de reforma agraria. En muchas regiones del

país, especialmente a partir de la década de los setenta, se incrementaron la

toma de tierras por parte de campesinos e indígenas”. (Sánchez en Santos,

2001: 18).

37

“En este periodo, sobre todo la década de los setenta, se caracterizó por el

proceso de creación y consolidación de organizaciones indígenas

regionales. En esta etapa se formaron el Consejo Regional Indígena del

Cauca, el Cabildo mayor de San Andrés de Sotavento (en Córdoba y Sucre)

y el Consejo Regional Indígena del Vaupés. Un poco más adelante nació un

nuevo movimiento conformado por la etnia guambiana (Cauca y Nariño) que

se denominó Autoridades Indígenas Tradicionales. Todas estas

organizaciones lideraron movimientos por la recuperación de tierras y la

defensa de los indígenas, e iniciaron un proceso de recuperación de las

raíces y la identidad indígena”. (Sánchez en Santos, 2001: 19).

Así las cosas, se tiene que en este primer momento los indígenas eran

prácticamente invisibles, la legislación que se ocupaba de ellos era marginal

y se interesaba solo en aspectos puntuales de la relación entre la sociedad

mayor, el Estado y las comunidades indígenas. De hecho estaba orientada,

en su mayor parte, a facilitar la integración de las etnias a la cultura

occidental. (Sánchez en Santos, 2001).

1.2.2. Después de la Constitución Política de 1991

Con la Constitución Política de 1991 se logró reconocer definitivamente los

derechos de los pueblos indígenas. El Estado consiguió admitir la condición

de pluralismo jurídico otorgando de esta manera capacidad a los indígenas

para aplicar sus propias leyes y tener sus propias autoridades. Múltiples

artículos constitucionales desarrollan los avances estatales respecto a los

pueblos indígenas:

"El Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de

la Nación Colombiana" (Art. 7). "... las lenguas y dialectos de los grupos

étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparte

en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias, será bilingüe" (Art.

38

10). “Las tierras de resguardo... son inalienables, imprescriptibles e

inembargables”

(Art. 63). "... tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su

identidad cultural..." (Art. 68). "Son entidades territoriales los departamentos,

los distritos, los municipios y los territorios indígenas" (Art. 286). ( DANE,

2006).

Igualmente, los artículos 329 y 330 de la Constitución Política de 1991,

reconocen no solo la posibilidad de que las comunidades indígenas pasen a

ser entidades territoriales, sino que les permite a estos, gobernarse a través

de la conformación de consejos, y de acuerdo a sus usos y costumbres;

siendo este uno de los puntos fundamentales en el proceso de

reconocimiento de las minorías en el país. Se tiene entonces que esa

Constitución, la de 1991, fue el punto de partida hacia el progreso y avance

de aquellos grupos, contiene alrededor de 16 artículos (artículo 1,2,4, 7, 10,

13, 29 , 70, 92, 116, 150, 152, 246, 286, 329 y 330) dirigidos a legitimarlos

como culturas y grupos colectivos con características particulares.

Dos años después, aparece la ley 60 de 1993, la cual ordena que los

resguardos indígenas recibirán un porcentaje de los recursos presupuestales

del país, lo cual tendría la intención de otorgarle mayor autonomía a las

comunidades indígenas para que a través de estas transferencias

presupuestales, alcanzaran niveles óptimos de desarrollo y gobernabilidad al

interior de sus comunidades.

Luego planes gubernamentales de desarrollo de 1994-1998, explicaron la

necesidad de consolidar y fortalecer los derechos de los pueblos indígenas y

su participación en los diversos espacios de la vida nacional, reconociendo

así mismo, sus propios sistemas de control y regulación social y crear

espacios orientados a respetar sus características.

39

En este ámbito se diseñaron programas y proyectos ( el Programa de Apoyo

y Fortalecimiento Étnico de los Pueblos indígenas de Colombia, 1995-1998

y el alcance gubernamental al Proyecto de Declaración Americana sobre los

Derechos de los pueblos indígenas- CIDH, 1997), que procura la articulación

de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional, su vinculación a

programas gubernamentales encaminados al desarrollo social y económico

del país y la conformación de las ETI (Entidades Territoriales Indígenas) de

acuerdo con el reordenamiento territorial del país establecido en la

Constitución de 1991( Pueblos indígenas y afrodescendientes de América

Latina y el Caribe: relevancia y pertinencia de la información

sociodemográfica para políticas y programas. 2005).

En Colombia se han reconocido explícitamente los siguientes derechos de

los pueblos indígenas: a su identidad, al territorio, a la autonomía (gobierno,

justicia, educación y salud, entre otros) a la participación y consulta y al

propio desarrollo mediante la interculturalidad con la sociedad mayoritaria

(Naciones Unidas, 2002).

Para garantizar el ejercicio de esos derechos, el gobierno creó en 1996 la

Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, que depende del

Ministerio del Interior y tiene representantes de organizaciones indígenas.

Mediante el Acta 115 de 1996, el Ministerio de Educación Nacional asumió el

Programa Nacional de Etnoeducación como alternativa para los grupos

étnicos del país y actualmente más de 200 indígenas asisten a programa

educativos superiores en universidades públicas y privadas ( Nacional,

Cauca, Antioquia, Amazonia, Externado, Javeriana y Andes). En materia de

salud, el Ministerio de Protección Social trabaja conjuntamente con

representantes indígenas en el reglamento de la Ley 691 de 2001, que se

refiere a su participación en el sistema de seguridad social en salud, en

busca de que ellos conformen y administren las entidades prestadoras.

40

En el plano de la tenencia de tierra, desde 1993 los gobiernos de turno

vienen tomando medidas para incrementar su reconocimiento a favor de las

poblaciones indígenas y las comunidades afrodescendientes. En 1993

existían 302 resguardos para 310.000 personas, en 1996 esta cifra ascendió

a 408 resguardos, lo que cubre casi el 80% de la población indígena. En la

actualidad, 254.879,15 km2 del área total del país (1.142.141,563 km2)

corresponden a zonas de resguardos indígenas (22,32% del territorio

nacional), compuestas por 700 resguardos, 733.477 personas y 158.276

familias. El área en que residen comunidades negras llega a los 47.172,71

km2 (4,13% del área total nacional) y allí se ubican 1.219 comunidades,

52.690 familias y 281.321 personas. En total, las tierras en propiedad

colectiva- de los pueblos indígenas o las comunidades negras- llega a los

302.051, 86 km2, es decir, un 26,45% del territorio nacional. (DANE, 2005).

En 1996, el Decreto 1397 creó la Comisión Nacional de Territorio Indígenas

(adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social) como ente mixto

(miembros de gobierno y representantes indígenas), que tiene a su cargo la

constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos.

Aunque estos son a grandes rasgos algunos avances de aquellas

comunidades en el territorio nacional , ellos mismos son los suficientes para

evidenciar como el Estado Colombiano ha reconocido y reafirmado los

derechos colectivos, y principios fundamentales de los pueblos indígenas,

aceptando la multiculturalidad del país, y dejando de lado la postura monista

en materia jurídica, para darle paso al sistema de jurisdicción indígena y

conformar finalmente una verdadera relación entre el Estado y los grupos

étnicos, específicamente los pueblos indígenas.

Con este segundo momento puede evidenciarse como con la expedición de

la Constitución de 1991 los indígenas adquirieron un papel protagónico en el

41

país. La consagración del carácter pluriétnico y multicultural de la nación

colombiana constituyó el puño de ruptura en la relaciones interétnicas, pues

por primera vez en la historia una Constitución reconoció a los pueblos

indígenas como parte de Colombia, al tiempo que les otorgaba una serie de

derechos con el fin de garantizar su existencia como sujetos colectivos

culturalmente diferentes al resto de la sociedad. Derechos que, dado su

número colocaron a las etnias en una posición de hipervisiblidad (Sánchez,

2001).

Si bien fue importante en este capítulo aludir los dos grandes momentos del

desarrollo normativo a nivel nacional para entender el progreso y avance de

los indígenas en esta materia. No obstante, resulta sustancial señalar que el

ámbito internacional jugó un papel importante en la modernización de los

Estados porque en él fue posible encontrar aquellas razones que motivaron

los cambios estatales en países ahora pluriétnicos y multiculturales. “El

convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21

de 1991,sobre pueblos indígenas y tribales constituyó un cambio total en la

posición de la Organización Internacional de Trabajo en materia de

indígenas, de tal manera que se reconoció como derechos colectivos de

estos pueblos, el derecho a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el

derecho a ser consultados como grupo sociales, a través de sus propias

instituciones representativas, y el derecho como grupo a mantener sus

propias instituciones y costumbres”.(Sánchez en Santo, 2001: 23). Con

estas afirmaciones de derechos colectivos, el convenio realizó una

substancial innovación en el derecho internacional de los derechos

humanos. En el convenio se incluyó una cláusula de salvaguardia, en

relación al uso del término “pueblos”, para eliminar cualquier implicación con

el derecho a la autodeterminación, ya que, según otros instrumentos

internacionales “todos los pueblos” tienen capacidad para” ejercer el

derecho. En el momento en que se adoptó el convenio, en 1989 la cuestión

de si los pueblos indígenas tenían o no el derecho a la autodeterminación

42

–un derecho inversamente reclamado por los pueblos indígenas en sus

discursos internacionales- seguía siendo una cuestión especialmente

controvertida. (Arias Arias).

Ahora, otro instrumento de vital preeminencia para el proceso de

conservación de las culturas indígenas fue La Agenda 21, que surgió de la

Cumbre de la Tierra llevada a cabo en Rio de Janeiro en 1992 y que

reconoció la estrecha relación histórica que existía entre la comunidad

indígena y la tierra, así como el valor de los saberes que estos grupos

habían tejido sobre los territorios en los que habitaban, pretendió proteger a

dichos territorios de la depredación occidental, para lo cual estableció en

cabeza de los gobiernos el deber de dotar de autoridad a los pueblos

indígenas, de manera que se les permitiera alcanzar el desarrollo sostenible.

(Santos, 2001).

“El proyecto de declaración de derechos de los pueblos indígenas de la ONU

buscó reconocer a los indígenas como un actor diferente a los grupos

minoritarios, los cuales se encontraron cobijados por la Declaración de 1992.

Reconoció a estos pueblos como nuevos sujetos del derecho internacional,

diferentes a las minorías étnicas. Estableció en cabeza de este sujeto el

derecho a la igualdad y consagró mecanismos para hacerla real. Consignó

una serie de reivindicaciones específicas tendientes a garantizar la

autodeterminación de estos pueblos y, por último, procuró la

internacionalización de los acuerdos que se realizaran entre estos grupos

étnicos y los Estados en los que encontraran ubicados, con miras a

garantizar su cumplimiento”. (Sánchez en Santos, 2001: 24)

43

1.3. Breve síntesis del estado actual de los pueblos indígenas en

Colombia.

1.3.1. DANE

De acuerdo con la información del Censo Nacional del DANE de 2005, de

los 42‟090.502 colombianos, 1‟378.884 pertenecen a diversas comunidades

indígenas (3.28% del total de la población) que tienen presencia en 29

departamentos y 228 municipios del país, en 710 resguardos titulados, que

ocupan una extensión de aproximadamente 34 millones de hectáreas, el

29,8% del territorio nacional. Estas cifras evidencian un incremento

significativo del 127% en el número de resguardos y del 7% en el territorio

por ellos ocupados.

Los departamentos con mayor porcentaje de indígenas son Guainía,

Vaupés, La Guajira, Amazonas, Vichada, Cauca y Nariño. Los

departamentos de La Guajira, Cauca, y Nariño concentran aproximadamente

la mitad de los indígenas del país.

En las cabeceras municipales de los pequeños municipios y en las grandes

ciudades del país reside una minoría de indígenas que ha ido creciendo

como consecuencia del proceso migratorio hacia las zonas urbanas del país

por los cambios culturales, el agotamiento de las tierras de los resguardos,

especialmente de la zona andina, y por el desplazamiento forzado de las

comunidades a raíz de la lucha por la tierra que tienen los actores armados

ilegales en los territorios correspondientes a los resguardos, especialmente

en las regiones de la Sierra Nevada de Santa Marta, y del Urabá y en los

departamentos de Cauca, Córdoba, Guaviare, Nariño y Putumayo.

En el siguiente cuadro se puede observar los pueblos indígenas con sus

nombres existentes hoy en el territorio nacional

44

CUADRO 1. Distribución de la población indígena según etnias por

territorial DANE y departamentos

Distribución de la población indígena según etnias por

territorial DANE y Departamentos

Territoriales DANE

y departamentos Pueblos indígenas o etnias

Norte

Atlántico Mokana

Cesar Arhuaco, Kogui, Wiwa, Yuko, Kankuamo

La Guajira Arhuaco, Kogui, Wayuu, Wiwa

Magdalena Arhuaco, Chimila, Kogui, Wiwa

Sucre Senú,

Nor occidental

Antioquia Embera, Embera Chamí, Embera Katio, Senú, Tule

Córdoba Embera Katio, Senú

Chocó Embera, Embera Chamí, Embera Katio, Tule, Waunan

Nor oriental

Arauca Betoye, Chiricoa, Hitnu, Kuiba, Piapoco, Sikuani, U´wa

Norte de Santander Barí, U´wa

Santander (U´wa), Guanes

Central

Boyacá U´wa, Muisca

Caquetá Andoke, Coreguaje, Coyaima, Embera, Embera katio,

Inga, Makaguaje, Nasa, Uitoto

Casanare Amorúa, Kuiba, Masiguare, Sáliba, Sikuani, Tsiripu,

Yaruros, U´wa

Cundinamarca Muisca

Huila Coyaima, Dujos, Nasa, Yanacona

Meta Achagua, Guayabero, Nasa, Piapoco, Sikuani

Amazonas Andoke, Barasana, Bora, Cocama, Inga, Karijona,

Kawiyarí, Kubeo, Letuama, Makuna, Matapí, Miraña,

45

Nonuya, Ocaina, Tanimuka, Tariano, Tikuna, Uitoto,

Yagua, Yauna, Yukuna, Yuri

Guainía Kurripako, Piapoco, Puinave, Sicuani, Yeral

Guaviare Desano, Guayabero, Karijona, Kubeo, Kurripako, Nukak,

Piaroa, Piratapuyo, Puinave, Sikuani, Tucano, Wanano

Vaupés

Bara, Barasana, Carapana, Desano, Kawiyarí, Kubeo,

Kurripako, Makuna, Nukak, Piratapuyo, Pisamira, Siriano,

Taiwano, Tariano, Tatuyo, Tucano, Tuyuka, Wanano,

Yurutí

Vichada Kurripako, Piapoco, Piaroa, Puinave, Sáliba, Sikuane

Centro occidental

Caldas Cañamomo*, Embera, Embera Chamí, Embera Katio

Risaralda Embera, Embera Chamí

Tolima Coyaima, Nasa

Sur occidental

Cauca Coconuco, Embera, Eperara Siapidara, Guambiano,

Guanaca, Inga, Nasa, Totoró, Yanacona

Nariño Awa, Embera, Eperara Siapidara, Inga, Kofán, Pasto

Putumayo Awa, Coreguaje, Embera, Embera Katio, Inga, Kamëntsa,

Kofán, Nasa, Siona, Uitoto

Valle del Cauca Embera, Embera Chamí, Nasa, Waunan

Nota: DANE, Censo general 2005.

Así, los departamentos de mayor porcentaje de población indígena son en

orden descendente: Vaupés (66,65%), Guainía (64,90%), La Guajira

(44,94%), Vichada (44,35%) y Amazonas (43,43%). A excepción de La

Guajira, estos departamentos hacen parte de la Orinoquía y la Amazonía.

Otros departamentos con población indígena significativa son: Cauca

(21,55%) y Putumayo (20,94%). Los departamentos de La Guajira, Cauca,

Nariño, Córdoba y Sucre, concentran el 65,77% del total de la población

indígena.

46

En Bogotá (99.89%), Atlántico (86,62%), Bolívar (81,27) Norte de Santander

(74,38%), Quindío (73,71%) y Santander (67,43%), la población indígena se

concentra en su mayoría en las cabeceras municipales, en estos

departamentos se encuentran las ciudades de Bogotá, Cartagena, Cúcuta,

Armenia y Bucaramanga.

Igualmente, debe resaltarse que la mayoría de estas comunidades habitan

en resguardos, que es una institución legal y sociopolítica de carácter

especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un

título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad

privada, poseen su territorio y para el manejo de éste y de su vida interna se

rigen por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su

sistema normativo propio. (Artículo 21 Decreto. 2164/95)

La división de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior registra la

distribución de los resguardos indígenas por departamento de la siguiente

manera:

CUADRO 2. Resguardos Indígenas por Departamento

Resguardos Indígenas por Departamento

Departamentos

Nº de

resguardos en

municipios

Municipios con

resguardos

Población

indígena

proyectada 2011

Amazonas 29 10 27.379

Antioquia 45 21 19.238

Arauca 26 6 4.410

Boyacá 2 2 4.700

Caldas 8 5 49.031

Caquetá 45 10 7.742

Casanare 11 4 6.691

Cauca 93 26 233.135

47

Cesar 11 5 42.801

Chocó 119 26 54.009

Córdoba 4 4 51.859

Guainía 25 4 16.800

Guaviare 25 3 10.267

Huila 16 10 6.699

La Guajira 26 11 241.516

Magdalena 5 5 8.421

Meta 20 6 11.034

Nariño 65 20 124.841

Norte de Santander 9 6 4.865

Putumayo 66 13 26.409

Risaralda 6 3 10.506

Santander 2 2 919

Sucre 3 3 17.823

Tolima 72 7 23.635

Valle Del Cauca 26 14 9.903

Vaupés 5 4 19.533

Vichada 32 4 30.063

Total 796 234 1.064.229

Nota: INCODER, Resguardos indígenas legalmente constituidos, 2010 y DANE,

proyecciones de población indígena en resguardos a 30de junio de 2010.

1.3.2. ONIC12

En este punto resulta relevante conocer lo dicho por el señor Luís Evelis

Andrade Casama, Consejero Mayor de la Organización Nacional Indígena,

ONIC, quien en sus pronunciamientos se dirige a responder la tan

asechada pregunta cuales son, cuantos y donde se ubican los pueblos

indígenas de Colombia. Con ello será posible entender este tema que tantas

controversias causa por las variables respuestas encontradas según las 12 Declaración del señor Luís Evelis Andrade Casama, Consejero Mayor de la ONIC

disponible en www. onic. org.co.

48

fuentes que se obtengan, y que mejor que sea conocida la postura del

Consejero de la Organización Nacional Indígena de Colombia, cuando ella

es la encargada de hacerle frente a la defensa y protección de los derechos

especiales, colectivos y culturales de estas comunidades.

Dar respuesta a este interrogante planteó la tarea de establecer desde

diferentes fuentes documentales, en su mayoría institucionales del Estado, la

identidad, localización y los contextos generales de los diferentes pueblos

indígenas del país

Andrade señala que para este efecto se llegó a la conclusión debidamente

soportada que en el territorio nacional habitan 102 pueblos indígenas,

algunos de ellos reconocidos por el Estado colombiano a través de

instituciones como la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de

Justicia, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Defensa y

el Departamento Nacional de Estadísticas, entre otras, pero no por todas

ellas. En esta situación se encuentran 87 pueblos. Así mismo se hallan 12

que son reconocidos por las organizaciones indígenas y finalmente tres que

se auto reconocen desde su condición étnica y cultural. Cabe señalar que en

este momento no existe un acuerdo a ningún nivel sobre el número de

pueblos indígenas que honran la diversidad étnica del país. De la misma

manera se piensa que deben ser los pueblos y organizaciones indígenas del

país quienes con seriedad puedan pronunciarse respecto de este tema.

La ONIC, CECOIN y la GHK, en 1995, acogieron el dato que en Colombia

existían 81 grupos étnicos indígenas. En 1998, la Dirección General de

Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, entidad encargada de

determinar quién es indígena en nuestro país, avalaba la existencia de 81

pueblos. El Ministerio de Defensa en el 2002, efectúa una relación donde

determina que son 83 los pueblos indígenas de Colombia. Posteriormente en

el 2004, el Departamento Nacional de Planeación relaciona 83 pueblos. En

49

el entretanto la ONIC ha manifestado en algunos documentos que estos son

84, luego, 87, en otras oportunidades que son 92 y en el dos mil seis

determino que eran 99. El DANE, a partir del Censo General de 2005 estimó

que en Colombia existían 87 pueblos indígenas plenamente identificados.

El problema a nivel institucional con el reconocimiento étnico estriba en que

este es un primer paso obligatorio para el reconocimiento y restablecimiento

de los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Sin reconocimiento

étnico, no hay derechos territoriales. Por otra parte, durante las últimas

décadas ha quedado claro que el reconocimiento étnico institucional es

directamente proporcional a la capacidad de los pueblos indígenas de exigir

y movilizarse para reivindicar y realizar este derecho. Así lo han demostrado

pueblos como el Muisca y Kankuamo, los primeros que mediante un proceso

de cerca de treinta y cinco años, obtuvieron el año pasado el reconocimiento

del Ministerio del Interior y de Justicia, que determino que sí eran indígenas

y efectivamente Muiscas.

También suele ocurrir con bastante frecuencia que se desconoce la

pertenencia étnica de una comunidad integrante de un pueblo indígena

reconocido, dependiendo de la presencia de recursos naturales en sus

territorios ancestrales. Esto les ha ocurrido, entre otros, a los Bari, los

Sikuani, Siona y Awá cuando se han enfrentado a ECOPETROL y a las

multinacionales vinculadas con la explotación de hidrocarburos.

Otro problema que afecta el reconocimiento étnico de los pueblos indígenas

tiene que ver con el desconocimiento de la realidad etnográfica de nuestro

país. En Colombia desde hace más de 20 años, la academia dejó de hacer

estudios etnográficos sistemáticos de pueblos indígenas. En este país

cualquiera clasifica a los pueblos indígenas y se concede el privilegio de

otorgarles o negarles reconocimiento. En muchos casos se confunde a un

pueblo indígena con otro, se le denomina de igual manera o se les considera

50

una comunidad, clan o fracción de otro, tal y como acontece con los pueblos

de la Orinoquía, sobre todo con los de la familia Nukak. Para acentuar este

problema del reconocimiento étnico, se tiene que no existe por parte de los

pueblos indígenas, sus autoridades y organizaciones una política sistemática

de autoreconocimiento y por el contrario se ignoran los derechos

consagrados para su protección. Los visibles son aquellos que comportan

una mayor capacidad organizativa y de relacionamiento con la sociedad

colombiana.

El interrogante sobre la localización de los pueblos indígenas en Colombia,

está despejado en lo fundamental para los grupos étnicos andinos y de las

macro regionales Occidente y Centro Oriente. No sucede lo mismo con los

pueblos de la Amazonía y la Orinoquía, pero sobre todo para aquellos

ubicados en zonas de frontera. Al pueblo Yeral asentado en el departamento

del Guainía, en la frontera trinacional entre Venezuela, Brasil y Colombia, se

le suele dar un carácter de extranjero en sus territorios ancestrales, pues a

nivel institucional los consideran brasileros.

La información demográfica sobre pueblos indígenas está inmersa en un

caos que beneficia a quienes política, económica o militarmente se lucran de

estas inconsistencias. A manera de ejemplo puede verse que a dos años

del Censo General de 2005, aún se ignoraba cual era la población indígena

nacional discriminada por etnia y municipios. Las cifras que deja conocer el

Estado son totalmente controversiales, sobre todo para los comparativos

entre población general por etnia y entidad territorial y la asentada en

resguardo o “protegida” en sus derechos territoriales. A nivel de ilustración

véase lo que acontece con la población indígena total del Departamento de

Amazonas: El INCODER dice en el 2004 que se han protegido los derechos

territoriales de 19.879 indígenas en este departamento, dato que se

relaciona con población al momento de constituirse los resguardos. El DANE

en el 2007, señala que la población departamental que habita en resguardos

51

es de 18.254 y el mismo DANE con base en el Censo General de 2005 que

el total de población indígena del Amazonas es de 18.673. A simple vista

con estos datos se quiere dar a entender que toda la población indígena del

Departamento vive en Resguardos y que esta población es superior al total

departamental. Esto cuando el mismo DANE manifiesta que 419 indígenas

del Amazonas no viven en resguardos, esto es, no tiene territorio colectivo.

Téngase en cuenta que los datos del INCODER son en su gran mayoría de

más de quince años. Además que para el 2004 esta misma entidad

tramitada solicitudes de reconocimiento de derechos territoriales de nueve

comunidades de este Departamento.

Esta intervención es interesante porque deja entrever el fondo de este

asunto. No es cuestión simplemente de consultar las estadísticas del Dane

para creer que ya se conoce la verdad absoluta. El Consejero Luis Evelis

por su lado invita a cada uno de los colombianos a reflexionar cómo esta

situación es bastante compleja e implica analizar y tener en cuenta que

existen diversos factores y aspectos que distorsionan la realidad,

conllevando todo ello a pensar lo siguiente: ¿Cuál es la realidad de estos

pueblos indígenas en Colombia? ¿A quién debe creérsele? ¿Es posible una

respuesta objetiva? La cuestión es simplemente entender que el tema de los

indígenas continua siendo objeto de muchos vacíos, generando

interrogantes a quienes se interesan en conocer realmente con cuántos de

ellos cuenta el país.

Resulta supremamente grave, el hecho de que no exista una unificación y

concepto claro acerca de las estadísticas y cifras de las comunidades

indígenas en el territorio Colombiano, puesto que si no hay un consenso

mínimo en este aspecto tan básico, difícilmente se va a poder avanzar en

los distintos asuntos, como lo son la coordinación de jurisdicciones, la

integración socio-cultural, entre otros; en otras palabras, es imposible pensar

un futuro armónico y coordinado entre culturas diferentes, si ni siquiera hay

52

un acuerdo en los puntos básicos y estructurales como la cantidad de

indígenas que habitan hoy en Colombia y en que jurisdicciones.

53

Capítulo II

2. Estado de articulación de las Jurisdicciones Indígenas y Ordinaria:

el reto de la coordinación

Es un hecho histórico que en los países de América recién independizados

se instauraron sistemas de Derecho importados desde Europa, que se

basaron en lo que doctrinariamente se conoce como el monismo jurídico y

no reconocían la existencia de otros sistemas jurídicos diferentes al estatal,

pudiendo encontrar dentro de esta concepción del Derecho, que las formas

de resolución de conflictos utilizadas por los pueblos indígenas eran

consideradas como costumbres o prácticas que debían ser combatidas para

conseguir la asimilación de los integrantes de estos grupos diferenciados en

la “sociedad dominante” y así garantizar la unidad nacional y la „„seguridad

jurídica‟‟, típica de un Estado puramente liberal.

Lo anterior motivó a que los sistemas diferentes, como los propios de las

comunidades indígenas para auto-regularse, empezaran a constituir una

lucha llena de retos y desafíos, con el fin de encontrar puntos equitativos y

de interacción con el sistema jurídico nacional y tradicional si querían y

pensaban existir efectivamente en el mundo jurídico. Así las cosas, nueva

tarea del Estado era la de asumir una principal consecuencia derivada de

ese reconocimiento constitucional de derechos, cual es el asunto de la

integración y armonización de ambos sistemas jurídicos, para que no entren

en conflicto ni contradicción de ninguna índole y así se buscara cumplir a

cabalidad con los objetivos planteados desde un inicio en la Asamblea

Constituyente.

Se tiene entonces que en virtud de la Constitución Política de 1991, la

situación de las comunidades indígenas empezó a mostrar avances, al

menos en teoría, pues se logró el reconocimiento y la aceptación

54

constitucional tan anhelado por estos pueblos, que finalmente los hizo

visibles ante los ojos de la denominada sociedad mayor, reconociéndoles

derechos y garantías fundamentales que favorecieran su condición de grupo

minoritario y diferente. No obstante, a pesar de ser Colombia un estado

proteccionista de los pueblos indígenas, desde el punto de vista formal,

existe una distancia real que en muchos campos muestra contradicción13.

La consagración de los derechos de las comunidades indígenas en la actual

Carta Política sirvió como un fundamental punto de partida para la efectiva

protección y valoración de los derechos de los pueblos indígenas, de ahí en

adelante harían falta herramientas y mecanismos eficaces que

materializaran todo este compendio normativo de derechos y prerrogativas a

favor de los pueblos indígenas, específicamente, en lo relacionado a la

justicia indígena, pues a partir de todo este recambio político y social,

empezaron a surgir nuevos y verdaderos retos y dificultades, como los

conflictos suscitados al momento de dar aplicación a los sistemas

jurisdiccionales, por no existir mecanismos de coordinación que propiciaran

la coexistencia armónica entre ambas justicias. Los anteriores hechos

además implicaron un gran desafío para el legislador, porque de acuerdo a

los vigentes mandatos de la Constitución su labor debía estar encaminada a

establecer una relación entre el sistema jurídico indígena y el nacional que

lograra dar por terminado esas situaciones de contradicción y tensión,

evitando inseguridad jurídica al no establecerse los límites de acción de

cada jurisdicción. Sin embargo, estos retos, problemáticas y desafíos,

parecieran abarcar un asunto mucho más profundo, relacionado con las

teorías mismas del Estado, ideologías y filosofía política, lo que en su

momento, será convenientemente tratado en este trabajo.

Así las cosas, es necesario abordar el tema desde la esfera internacional,

para posteriormente analizarlo en el ámbito local, es decir, la situación en el 13 Los pueblos indígenas en Colombia. Derechos, políticas y desafíos. Sánchez Botero Esther. Unicef, oficina de área para Colombia y Venezuela

55

plano Colombiano. En ese sentido, resulta vital mencionar el avance logrado

en materia de coordinación desde instrumentos internacionales:

Organización Internacional del Trabajo OIT. El convenio 169 de 1989 de

la OIT, sobre los pueblos indígenas, estableció importantes directrices

tendientes a obtener la coordinación necesaria entre las jurisdicciones

indígenas y las nacionales, prueba de ello son diferentes artículos del

convenio que se refieren a este asunto:

Artículo 8

“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus

costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean

incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el

sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán

establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que

puedan surgir en la aplicación de este principio”.

Este derecho debe ser tomado en cuenta cada vez que se evalúe y se

pretenda aplicar una norma o política pública que afecte a los pueblos

indígenas. La Corte Constitucional de Colombia ha establecido que debe

preferirse la opción que permita mayores niveles de autonomía a los pueblos

indígenas, debido a que, a mayor autonomía hay mayores posibilidades de

conservar las propias costumbres e instituciones. (Comisión Andina de

Juristas. 2009).

De la misma manera, el artículo 9 inciso 1 del Convenio estipula que:

“En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente

56

reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos

interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos

cometidos por sus miembros”.

Con esta norma queda claro que los pueblos indígenas tienen competencia

en materia penal al interior de sus comunidades. De otro lado, cuando una

persona indígena es juzgada en la justicia ordinaria, hay una serie de

procedimientos especiales que se deben respetar.

El artículo 9 inciso 2 del Convenio Nº 169 OIT señala que:

“Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre

cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos

pueblos en la materia”. (Comisión Andina de Juristas. 2009).

Y el artículo 10 en sus dos incisos señala que:

“1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la

legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en

cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.

“2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del

encarcelamiento”.

Estas medidas deben aplicarse, usando si es necesario peritajes

antropológicos, traductores, etc., de acuerdo a lo que disponga cada

legislación interna. Un procesado indígena no puede ser juzgado bajo las

mismas reglas que los demás, pues tiene características culturales

específicas que el Estado se ha obligado a respetar en los procesos

penales. Para ello será necesario también crear mecanismos para

establecer la pertenencia étnica del procesado, recurriendo a los padrones o

censos disponibles y otras fuentes. (Comisión Andina de Juristas. 2009).

57

Lo más importante es que el convenio No. 169 reconoce los derechos

colectivos de los pueblos indígenas, como tales, y no como derechos de

personas individuales que son indígenas. Estos derechos colectivos de los

pueblos indígenas incluyen derechos a la propiedad sobre las tierras

tradicionales (art. 14), el derecho a ser consultados como grupos sociales, a

través de sus propias instituciones representativas (art. 6) y el derecho como

grupos a mantener sus propias instituciones y costumbres (art. 8). Con estas

afirmaciones de derechos colectivos, el convenio realiza una substancial

innovación en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual ha

sido articulado de otra manera en los instrumentos internacionales escritos,

en términos de derechos individuales, de manera casi exclusiva. (Instituto de

Derechos Humanos, 2006: 33)

Del mismo modo, no debe dejarse a un lado la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (A/ RES/61/295),

aprobada el 13 de septiembre del 2007 en lo tocante con la coordinación

pues ella no hace más que señalar que los Estados deben aceptar y

respetar las decisiones que profiera el sistema indígena, eso sí poniendo

como límite los derechos humanos, es decir, que aquellas disposiciones

deberán respetarse hasta tanto no violen los derechos humanos, (Comisión

Andina de Juristas. 2009). Para el efecto el artículo 33 alude:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y

mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,

espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando

existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las

normas internacionales de derechos humanos”.

Otro momento clave en la actividad internacional fue la Resolución del

Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 1971, que autorizo a la

Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de las

58

Minorías de Naciones Unidas (llamada actualmente Subcomisión para la

Promoción y Protección de los Derechos Humanos) la realización de un

estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones

indígenas. Dicho estudio promovió la realización de múltiples actividades

acerca de los pueblos entre las Naciones Unidas y sus instituciones

regionales y afiliadas. Como consecuencia de la atención que se les ha

prestado, a través de todo el sistema internacional de derechos humanos,

los pueblos indígenas son, ahora, sujetos de instituciones y programas

especialmente creados para ellos, como el Grupo de Trabajo de Naciones

Unidas sobre poblaciones indígenas (Res. 1982/19, 10 de marzo 1982, Res.

1982/3, 7 de mayo de 1982); el Foro Permanente de la ONU sobre

cuestiones indígenas (Res. 2000/22, 28 de julio de 200), entre otros.

(Instituto de Derechos Humanos, 2006: 30-31)

El tema de la coordinación no acabó en el ámbito internacional, por el

contrario empezó a tocar las puertas de los distintos Estados que vieron la

necesidad de avanzar en el tema del reconocimiento de derechos para

desarrollar a cabalidad el sistema de coordinación entre la justicia indígena

y la ordinaria, por ello en este punto es necesario conocer realmente que

acciones ha desplegado el Estado Colombiano para lograr la materialización

de esa coordinación y qué avances ha logrado en esta materia.

Al respecto cabe destacar los distintos proyectos que se han presentado

ante el Congreso del país con el fin de establecer una ley que permita

coordinar ambos sistemas jurídicos. En primer lugar, se hará referencia a

los proyectos que han hecho curso en el Congreso y en segundo lugar, a

otras iniciativas de orden académico e institucional.

Han sido presentados, entre otros, al Congreso de la República con el

trámite correspondiente, tres proyectos, todos por iniciativa del ex senador

59

Jesús Piñacué. En orden cronológico, el primero y el segundo fueron

presentados en Cámara y el tercero en el Senado.

Los proyectos se distinguen así: Proyecto número 003 de 2000 Cámara;

Proyecto número 029 de 2001 Cámara; Proyecto número 035 de 2003

Senado.(Ariza, 2010).

El Proyecto número 003 de 2000 Cámara, que constaba de 25 artículos fue

radicado el 21 de julio de 2000 y publicado en la Gaceta del Congreso

número 289 del mismo año, fue repartido a la Comisión Primera y la

ponencia para primer debate correspondió a los representantes Eduardo

Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina. .(Ariza, 2010).

Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones

fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 484 de 2000. El

proyecto fue archivado en virtud del artículo 190 de la Ley 5a de 1992, según

el cual: “Los proyectos distintos a los referidos a leyes estatutarias que no

hubieren completado su trámite en una legislatura y fueren aprobados en

primer debate en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la

siguiente en el estado en que se encontraren. Ningún proyecto será

considerado en más de dos legislaturas”. (Ariza, 2010).

El Proyecto número 029 de 2001 Cámara, que constaba de 29 artículos fue

radicado el 23 de julio de 2001 y publicado en la Gaceta del Congreso

número 347 del mismo año, fue repartido a las Comisiones Primera y

Séptima y la ponencia para primer debate correspondió a los representantes

Eduardo Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina (Comisión I) y José Maya

Burbano (Comisión VII). (Ariza, 2010).

Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones

fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 394 de 2001. El 18 de

60

abril de 2001 fue archivado en Comisión. Posteriormente el senador Piñacué

presentó una apelación, la cual fue aprobada en Cámara el 14 de noviembre

de 2001. El ponente para el segundo debate fue el Representante Manuel

Enríquez Rosero, y el proyecto fue archivado en Plenaria el 1 de abril de

2003. (Ariza, 2010).

El proyecto número 035 de 2003 del Senado, que consta de 26 artículos fue

radicado el 24 de julio de 2003 y publicado en la Gaceta del Congreso

número 358 del mismo año, fue repartido a la Comisión Primera y la

ponencia para primer debate correspondió al Senador Carlos Gaviria Díaz.

(Ariza, 2010).

Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones

fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 633 de 2003. Aunque,

pareciera existir la intención de que la jurisdicción especial indígena ocupe

su lugar en todas las áreas del derecho y de afectación a los pueblos

indígenas, en una primera apreciación se puede afirmar que el proyecto

conservaba el sesgo hacia el área penal. (Ariza, 2010).

En lo que respecta a los proyectos de ley que surgen de iniciativas

académicas como la propuesta emanada del libro Donde estemos estamos

con pensamiento propio de Carlos Ruiz, se rescata lo siguiente:

El proyecto parte de la definición conceptual de criterios tales como

jurisdicción especial indígena, territorialidad, autoridades indígenas; por lo

tanto una propuesta en la que se vinculen de manera apropiada estas

definiciones debe emerger de un escenario de concertación como ya se

decía, y a lo cual ha aportado la comunidad internacional mediante

programas como el “Programa Intercultural sobre Jurisdicciones Especiales

Indígenas” o el “Programa de apoyo a la coordinación entre el Sistema

Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena”, auspiciados por

61

organizaciones como la Unión Europea, el BID y la Agencia de Cooperación

Internacional (ACCI) y en el marco de los cuales se ha contado con la

participación de organizaciones de orden nacional de pueblos indígenas

como la ONIC, pero también de miembros de diferentes pueblos indígenas, y

de instituciones estatales como el Concejo Superior de la Judicatura, y el

Ministerio de Justicia y del Interior. (Ariza, 2010).

Así las cosas, recorridos algunos de los más importantes instrumentos, tanto

internacionales como internos en el Estado Colombiano, es posible afirmar

que han existido intenciones y buenas voluntades para llevar a cabo el tema

del reconocimiento.

.

2.1. Coordinación de las jurisdicciones indígena y estatal en Colombia.

En cuanto al tema de la coordinación jurisdiccional, Ariza (2010) establece

que si bien la Constitución sugiere una coordinación mediante una ley, la

inexistencia de esta misma no puede ser un impedimento para que no se

coordine y en este sentido la Sentencia T 552 del 10 de julio de 2003

establece que “la ausencia de una Ley de Coordinación no es óbice para la

procedencia de la jurisdicción indígena, lo que indica que en cada caso

particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al

Juez avanzar en la superación de las dificultades que se derivan de la

ausencia de criterios normativos de articulación”. Es decir, que queda

reemplazada la labor de coordinación por medio de una ley, por la función

que desempañara el juez constitucional, esto de acuerdo al aparte sustraído

de la sentencia.

En este orden de ideas, “la jurisdicción indígena no requiere de una ley que

la reglamente para poder tener plena vigencia, puesto que de hacerlo se

estarían haciendo a un lado todas las formas de justicia y control social de

62

las comunidades indígenas del país. Atentándose así mismo contra el

principio de la diversidad étnica y cultural”. (Ruíz, 2001: 62).

Puede determinarse que el asunto de la coordinación entre las justicias

indígenas y el sistema judicial nacional plantea un gran reto, que va más allá

de una medida legislativa, cual es, el reto del dialogo intercultural. “Su

abordaje implica entonces trascender lo legislativo para asumir asuntos

como la convivencia, la integración nacional, la administración de justicia en

contexto pluriculturales, entre muchos otros” (Ruíz, 2001: 143). Esto

además, porque “la elaboración, aprobación e implementación de una ley de

coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la justicia nacional, no

es una tarea fácil, ya que en el fondo plantea el enorme reto de mejorar el

entendimiento intercultural en el escenario de la justicia”. (Ruíz, 2001: 143).

“Implica un esfuerzo reciproco y a todo nivel por comprender la diferencia y

actuar en consecuencia, garantizando en todo caso la realización de lo

justo”. (Ruíz, 2001: 143). Por eso, la “coordinación” no se resuelve en lo

logístico, ni mucho menos en el ejercicio mecánico de definir la competencia

y remitir casos o expediente de una jurisdicción a otra. Es más bien, una

invitación a el dialogo y a la cooperación.

De la anterior lectura, es inexorable resaltar el papel protagónico que

desempeñan los Jueces de Tutela en materia de coordinación, puesto que a

través de sus fallos están asumiendo el rol esencial de fijar indirectamente

las formas de cómo proceder hacia una real coordinación entre la

jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional. Labor que

inicialmente no correspondía a ellos pues de acuerdo a la Constitución

Política esta tarea debía desarrollarse en la denominada “ley de

coordinación”. Sencillamente no podía esperarse a que aquel texto

normativo fuera expedido para que las comunidades indígenas hicieran uso

del ejercicio de la jurisdicción que la misma Carta Magna había reconocido

63

en cabeza de sí mismos, razón por la cual, los Jueces de tutela, encargados

de garantizar los preceptos constitucionales están por esta vía asegurando

que los indígenas hagan uso efectivo de sus garantías fundamentales,

incluyendo de esta manera la de su jurisdicción especial.

En este sentido, la coordinación jurisdiccional es un proceso social y político,

del que ni las autoridades indígenas, ni las organizaciones, ni los operadores

oficiales de justicia, ni las comunidades indígenas se puedan sustraer

porque según Ruíz (2001) este proceso implica entre otras cosas: unos

ejercicios descentralizados de consulta, orientados a identificar necesidades

prácticas de coordinación, al igual que propuestas e iniciativas de alcance

local, regional y nacional; así mismo, se requiere de un debate intra e

interétnico sobre la jurisdicción especial indígena, lo que, naturalmente,

demanda de una amplia difusión sobre lo que es, e implica dicha figura, en

términos sociales, políticos y jurídicos; igualmente, es necesario una

identificación y evaluación de experiencias e iniciativas concretas de

coordinación, haciendo uso de las cuotas de autonomía y discrecionalidad,

que les corresponde. (Ruíz, 2001:144)

La coordinación jurisdiccional es una temática que ha generado diferentes

posiciones, unas por un lado, limitadas a la creación de una ley como bien

pretendió el constituyente de 1991 y otras, centradas en la idea de un trabajo

más riguroso, de dialogo intercultural, que implique conocer más a fondo las

particularidades de esta jurisdicción y de esta cultura, logrando así una

correcta convivencia con la jurisdicción estatal, donde no haya lugar a

arbitrariedades y vulneraciones de costumbres e ideologías tradicionales de

estos grupos étnicos.

En términos de Ruíz (2006: 147) por ejemplo, si es necesario la

construcción de una eventual ley de coordinación que cumpla por lo menos

los siguientes requisitos: “a) un conocimiento minucioso de la JEI,

64

especialmente de los desarrollos jurisprudenciales y, claro, de sus

inconsistencias, b) un conocimiento profundo de las experiencias de justicia

de cada comunidad y grupo étnico, más exactamente de sus particulares

necesidades de coordinación con el Estado, c) un proceso amplio de

consulta a las comunidades indígenas, para la cual se requiere de

instrumentos metodológicos efectivos y de una organización nacional

especifica que se encargue de sistematizar en términos de un proyecto de

ley los resultados de dicha consulta y d) voluntad política de las

organizaciones indígenas para convocar y facilitar algunos acuerdos

esenciales; de los congresistas para promover el proyecto y del gobierno

para generar las adecuaciones institucionales que sean necesarias”.

En el mismo sentido, está la posición de la señora Norberta Málaga

Valencia14, quien considera que la solución definitiva y más eficaz para los

conflictos de integración entre las jurisdicciones, seria definitivamente la

expedición de una ley única de coordinación jurisdiccional por cuanto

una ley bien concebida, argumentada desde el punto de vista de la

concertación y la consulta indígena, y que atienda los desafíos, retos y

necesidades de dichas comunidades, fortalecería el proceso de articulación,

máxime cuando esta misma tiene la capacidad de vincular y obligar, lo cual

produciría unos efectos de cumplimiento real a la norma, traduciéndose esta

última en una verdadera voluntad por parte de los estamentos y entidades

para alcanzar ese fin tan deseado de la coordinación.

14 La señora Norberta Málaga Valencia, quien hace parte de la comunidad indígena

Wounaan – Nonam, ubicada en la desembocadura del río San Juan, entre los

departamentos de Valle del Cauca y Choco, y además funcionaria pública de la

Gobernación del Valle del Cauca, como la PROFESIONAL encargada de la coordinación

de los procesos de las comunidades indígenas y su articulación en el sistema estatal

ordinario.

65

Perspectiva diferente la del Señor Carlos Trujillo Jordán15, quien considera

que la solución al problema de coordinación jurisdiccional no se reduce

únicamente a la expedición de una ley por parte del Congreso de la

República; porque más que una ley formal, lo que garantiza y permite una

verdadera coordinación, es el establecimiento de mecanismos de

concertación con las comunidades indígenas, a través de verdaderas

normas de equidad; porque una ley que no cuente con esta concertación y

participación de estos individuos, no favorece ni garantiza el desarrollo de

este conflicto; debe realizarse desde la visión del funcionario, un trabajo

fuerte que implique, por un lado, el entendimiento y reconocimiento de la

diferencia, pues a partir de esto, la comunidad occidental comprendería la

existencia de grupos diferentes; y por otro, estos grupos indígenas

reconocerían y comprenderían que hacen parte de una República unitaria.

En este sentido, el señor Trujillo concluye que una ley de coordinación sería

viable sólo en la medida que incluya la visión y concertación de los

aborígenes, y resalta que debe trabajarse en muchos otros campos, además

del legislativo, con el fin de lograr finalmente una coordinación jurisdiccional,

y no una subordinación, como ha sucedido hasta ahora.

Las personas mencionadas anteriormente se pronunciaron también

respecto a otros puntos clave en materia de coordinación y los cuales son

útiles evidenciar en este trabajo. Frente al tema del desarrollo de la

jurisdicción especial indígena a partir de la Constitución de 1991, se

tiene que:

La señora Norberta manifiesta “que dicho desarrollo no se ha ajustado

totalmente a las condiciones y contingencias de las comunidades

indígenas, primero porque no se concertaron ni se consultaron de

15 Abogado, igualmente funcionario de la Gobernación del Valle del Cauca, quien trabaja en

la secretaria de desarrollo social y se ha desempeñado como asesor y coordinador de

asuntos étnicos.

66

manera efectiva, cuáles eran las problemáticas, retos, desafíos y

necesidades de las comunidades, al momento de la expedición de la

Constitución, más allá de la participación de representantes indígenas

en la asamblea constituyente. En segundo lugar, considera que las

normas y disposiciones existentes acerca de la jurisdicción indígena,

son de poco alcance, y no abarcan de manera suficiente las

realidades de todas las comunidades indígenas, razón por la cual

concluye que el desarrollo de dicha coordinación jurisdiccional a partir

de la carta política ha sido poco, aunque reconoce ciertos avances en

algunos aspectos”.

El señor Carlos Trujillo por su parte ha expresado “que el desarrollo

de la jurisdicción indígena a partir de la Constitución de 1991 ha

sido mínimo, por no decir que nulo, resalta que legislativamente no

han sucedido grandes avances, y que los logros que se evidencian

actualmente, han sido producto, sobretodo, del mismo ejercicio y de la

lucha de las comunidades indígenas, ya que ellas son las que en la

práctica han reclamado esa jurisdicción, ganando espacios

importantes de participación y visibilidad”.

Posteriormente, es importante puntualizar si la jurisdicción ordinaria y sus

funcionarios han facilitado y promovido la actuación de la jurisdicción

especial indígena, o por el contrario la han inhibido y coartado, frente a lo

cual:

La señora Málaga manifestó “que generalmente la jurisdicción

indígena se ha visto frenada y estancada por la ordinaria, puesto que

por ejemplo los funcionarios, como jueces ordinarios, militares, o

incluso abogados, desconocen enormemente el tema de la

jurisdicción indígena y los criterios de coordinación que están

establecidos, razón por la cual, más que facilitar y promover la

67

participación y actuación de la jurisdicción indígena, lo que ha hecho

el sistema ordinario estatal es restringirla”.

El funcionario Trujillo por su parte considera “que la justicia indígena

ha sido inhibida y limitada por la jurisdicción estatal, en la medida

en que el reconocimiento otorgado a los pueblos indígenas por parte

de la Constitución generó la pérdida de autonomía e independencia

de muchas de las actividades y costumbres culturales propias, ya que

anterior a dicho reconocimiento, las comunidades actuaban en una

esfera de invisibilidad, lo cual les daba plena independencia y

autonomía para ejercer y administrar su justicia; ahora bien, después

de la Carta del 91, su campo de acción y sus facultades han sido

reducidas y limitadas, con el argumento de la no violación de

derechos mínimos, humanos y universales que deben ser atendidos

por todas las personas, sin distinción alguna. Esto supone un gran

conflicto cultural y de cosmovisión, ya que todos estos derechos

humanos, y controles constitucionales y legales han sido concebidos

desde la cultura occidental, desconociendo totalmente la concepción

de los pueblos indígenas, motivo que imposibilita el entendimiento y

tolerancia de muchas de las costumbres indígenas, las cuales en

múltiples ocasiones han sido sancionadas como ilegales,

inconstitucionales y atentatorias de los derechos humanos”.

Y ya sobre el interrogante de ¿cuál de las tres ramas del poder público ha

realizado un mayor aporte en materia de coordinación jurisdiccional?

Ellos respondieron:

“Que ha sido la rama legislativa la que más ha aportado y mostrado

avances en esta materia, además, que debe ser ésta la que asuma el

rol principal a la hora de coordinar a las jurisdicciones, pues al

establecer leyes claras, fuertes y específicas, van a forzar a los

demás entes y organismos a que actúen conforme a las disposiciones

68

de tales leyes y solo mediante las leyes es que se puede alcanzar un

efectivo respeto a la diversidad cultural de los pueblos indígenas”,

según opinión de la señora Norberta Málaga.

Y de acuerdo, a la declaración del abogado “quien ha tenido una

mayor labor es la rama judicial, en cabeza de la Corte Constitucional,

quien a través de su jurisprudencia ha posicionado los derechos y las

expectativas de las comunidades indígenas; así mismo, manifiesta

que el legislativo no ha aportado en gran medida, por una parte por la

poca representación y participación de los indígenas en el Congreso,

y por otro lado porque los tintes e intereses políticos de las bancadas

y distintos partidos chocan con los intereses y aspiraciones de los

pueblos indígenas”; manifestando por último, “que el ejecutivo ha

participado en algún modo, no muy sobresaliente a través de

programas, políticas gubernamentales y decretos que reconocen en

algunos casos derechos de las comunidades indígenas”.

A partir de las idea esbozadas, se pueden evidenciar diferentes posturas

acerca de cómo estas personas conciben el tema de la coordinación

jurisdiccional, cada una de ellas desde una perspectiva propia, de acuerdo a

su formación socio-cultural, su cosmovisión, experiencias personales y

profesionales, entre otros. De esta manera se tiene, por un lado, que la

funcionaria indígena concibe muchos más avances y logros en materia de

coordinación, desde la rama legislativa, resaltando así la importancia de

contar con una ley fuerte y completa que finalmente ponga fin a los múltiples

conflictos entre los sistemas jurisdiccionales; Todo esto argumentado desde

la fuerza vinculante y obligatoria de la ley, pues con ello será posible la

materialización efectiva de la coordinación. Entre tanto, el funcionario Carlos

Trujillo analiza la situación desde otra óptica, criticando fuertemente el

trabajo desarrollado por el legislativo y resaltando la labor realizada por la

rama judicial, específicamente por la jurisprudencia de la Corte

69

Constitucional, pues ha sido esta la que a través de sus pronunciamientos

ha fijado derechos, alcances, límites y toda una serie de prerrogativas en

favor del tema de la coordinación. Finalmente, es importante resaltar que

este funcionario más allá de abordar este tema desde la coordinación, lo

analiza y argumenta a partir de una subordinación de la jurisdicción especial

indígena en relación con la jurisdicción ordinaria, puesto que

paradójicamente, con el reconocimiento constitucional de los derechos de

las comunidades indígenas, se les limitó en gran medida su autonomía y

libertad para desarrollarse, en el entendido de que la cultura occidental no

entiende muchas de las prácticas de estas comunidades, calificándolas

entonces, de ilegales o inconstitucionales, sin realizar un verdadero análisis

profundo en materia social y cultural. De esta manera se puede entender

según lo manifestado por este funcionario, que el desarrollo de la jurisdicción

indígena se encuentra sometida y limitada a las actuaciones y decisiones

del sistema jurisdiccional ordinario estatal.

A la luz del análisis y descripción realizada arriba, es válido mencionar

entonces que la coordinación entre sistemas judiciales, con sus culturas y

cosmovisiones, no es asunto sencillo, pues implica entre otras cosas, todo

un conjunto de factores y condiciones tales como la buena disposición

institucional de ambos sistemas, comunicación y cooperación permanente

entre las autoridades indígenas y la justicia ordinaria, la destinación de

recursos suficientes, la re-educación y capacitación de todos aquellos

actores que intervienen en los sistemas jurisdiccionales, la verdadera

voluntad del Estado y las comunidades indígenas, que deben atenderse

para alcanzar esa integración deseada. Existen múltiples obstáculos como el

desconocimiento tanto por parte de los jueces del sistema judicial ordinario,

como de las autoridades jurisdiccionales indígenas, la falta de compromiso

de ambos sistemas, la falta de escenarios de interacción y comunicación,

ausencia de recursos económicos, humanos y de infraestructura, y muchos

otros que entorpecen los procesos de coordinación, sin embargo, con un

70

esfuerzo mancomunado y serio, se pueden alcanzar grandes niveles de

armonización; que desencadenen en el avance y final consolidación de la

interculturalidad en el país (Gómez, 2008).

2.2. Experiencia de Coordinación en Colombia

No solo han existido iniciativas legislativas respecto a este tema, también se

han presentado experiencias positivas de relación de ambos sistemas entre

los cuales se encuentra el caso del Tribunal Superior Indígena (Tolima), el

cual ha hecho las veces de “segunda instancia”, y ha basado su legitimidad

fundamentalmente en su capacidad de coordinación. (Ariza, 2010).

De esta manera, el Tribunal Superior Indígena del Tolima, institución judicial

creada por el Consejo Regional Indígena del Tolima (CRIT) para fortalecer la

administración de justicia al interior de sus territorios y resolver múltiples

inconvenientes que se presentaban, al interior y entre los cabildos de la

zona, o entre éstos y los funcionarios pertenecientes al sistema judicial

nacional (jueces y fiscales encargados de la justicia ordinaria). (Ariza, 2010).

El Tribunal está compuesto por tres miembros principales y tres suplentes,

que son líderes indígenas con suficiente experiencia e idoneidad

organizativa, social y política. Según los Estatutos del CRIT, los seis

miembros deben tener conocimientos sobre legislación indígena y JEI y

penales, excepto delitos culposos. Son elegidos por el Congreso Regional

Indígena para un período de cuatro (4) años, con posibilidad de ser

reelegidos por una sola vez. (Ariza, 2010).

El ejercicio de la justicia por parte del Tribunal Indígena se inicia por la

denuncia de tres tipos de actores: el veedor del CRIT, los miembros de base

de las comunidades y las autoridades de la justicia ordinaria. (Ariza, 2010).

71

El surgimiento del Tribunal Indígena respondió a la necesidad de atacar la

impunidad que se estaba generando, debido a que las autoridades indígenas

desconocían sus deberes como administradores de justicia y por tanto

mostraban falta de compromiso con la aplicación de justicia al interior de las

comunidades. Esto se evidenció en el hecho de que a medida que los

Gobernadores indígenas fueron tomando conciencia de la capacidad que

tenían para solicitar expedientes a la justicia ordinaria, se fueron

incrementando los casos en los cuales, muchos delitos quedaban impunes

por el parentesco y el amiguismo existente en las comunidades, lo que no

permitía la imparcialidad, transparencia y equidad, que deben estar siempre

presentes en un juicio justo. Se observaba además que muchas veces en el

momento de imponer la sanción o la pena, ésta no concordaba con la

gravedad o levedad del delito cometido. (Ariza, 2010).

Estas debilidades internas sumadas a la falta apoyo de los entes auxiliares

de justicia del orden nacional y regional, por el desconocimiento que tienen

de la Jurisdicción Indígena, y por la desconfianza que se había generado a

partir del mal proceder de algunas autoridades indígenas, estaban

ocasionando que ese derecho de las comunidades a impartir justicia según

sus usos y costumbres propios, tendiera cada vez más a desaparecer.

Desde sus inicios, el Tribunal Superior Indígena del Tolima ha trabajado

coordinadamente con las autoridades judiciales de los municipios de

Coyaima, Natagaima, y Ortega principalmente, ya que son los entes

territoriales con mayor presencia indígena en el departamento del Tolima. “El

trámite dado a éste tipo de procesos es el siguiente:

1. Recepción del expediente.

2. Determinación de la pertenencia étnica de los involucrados.

72

• Si éstos pertenecen a la misma comunidad, el expediente se remite al

Gobernador para que el caso sea resuelto por la comunidad como primera

instancia judicial.

• Si los involucrados pertenecen a comunidades diferentes, pertenecientes al

CRIT, se oficia a los Gobernadores de las dos (o más) comunidades para

que se pongan de acuerdo y solucionen el caso en conjunto. El juicio se

debe hacer en el territorio donde ocurrieron los hechos.

• Si los indígenas pertenecen a comunidades distintas, que a su vez

pertenecen a organizaciones de segundo grado diferentes, se le oficia a los

Gobernadores de las dos comunidades y además se le oficia al Presidente

de la otra organización para que sirva como veedor de que el caso sea

resuelto.

En todos los casos se fija un plazo para la realización de los juicios propios,

y se debe informar al Tribunal Indígena sobre la decisión tomada en los

mismos.

Si se trata de casos en los cuales procede la conciliación, y en las

comunidades no se llega a ningún acuerdo, el Tribunal asume el proceso,

citando a una nueva conciliación, o imponiendo directamente la sanción

correspondiente.” (Ariza, 2010: 55-56)

Ahora bien, “si el proceso involucra al Gobernador de la comunidad, es

asumido directamente por el Tribunal Indígena que sigue el siguiente

procedimiento:

• Notificar al Gobernador sobre los delitos de los que se le acusa, para que

realice los descargos correspondientes en forma escrita.

73

• Citar a una audiencia en la comunidad donde ocurrieron los hechos o en

otra del mismo municipio, a la que deben asistir todas las personas

involucradas en el proceso, además de las personas de la comunidad que lo

quieran hacer.

• En la audiencia se escucha a las partes, se observan las pruebas

documentales, si las hay, y dependiendo del caso, el Tribunal toma la

decisión inmediata o posteriormente.

• Por último, si las partes involucradas en el proceso provienen de

comunidades que no pertenecen al CRIT, el expediente es devuelto a la

fiscalía o al juzgado para que continúe su trámite allí. Luego se informa al

Presidente de la organización a la que pertenecen las comunidades, que el

proceso se encuentra en el despacho judicial correspondiente.

Por otra parte, cuando las autoridades tradicionales indígenas solicitan a la

justicia nacional el traslado de un caso, el CRIT ha definido el siguiente

procedimiento a tener en cuenta por las autoridades judiciales:

1. Revisar si todos los implicados en el hecho son indígenas.

2. Verificar si el lugar de los hechos, es considerado territorio indígena.

3. Una vez establecidos estos dos elementos, el personal y el territorial, se

debe oficiar al Gobernador del Resguardo Indígena para que éste manifieste

la voluntad de la comunidad de asumir el proceso.

4. En caso de que la respuesta de la comunidad sea afirmativa, el

Gobernador debe presentar ante el despacho judicial los siguientes

documentos:

74

• Certificación de que las partes son indígenas (original). Dicha certificación

debe estar expedida por el Gobernador como autoridad tradicional, y

refrendada mediante copia del censo de la comunidad realizado por la

Consejería de Asuntos Indígenas del Departamento o por el Ministerio del

Interior, Oficina de Asuntos étnicos.

•Acta de la Asamblea de la comunidad en original, en la cual se solicita el

expediente y se manifiesta la voluntad de asumir el juzgamiento del caso,

estableciendo un plazo máximo para dicho juicio.

• Acta de Posesión del Gobernador ante la Alcaldía municipal.

• Carta de Compromiso del (los) acusado(s), en la cual se acoge(n) a la

decisión que tome la comunidad durante el juicio, así como a las condiciones

que se le(s) impongan mientras éste se realiza.

5. Remitida la documentación, se debe derivar el proceso a la comunidad,

para que así ésta asuma su responsabilidad como administradora de justicia,

indicándole que una vez realizado el juicio, informe al despacho judicial la

decisión tomada por la asamblea.

6. La autoridad judicial debe hacerle seguimiento a los casos que remite a la

Jurisdicción Indígena.

Igualmente, el Tribunal fijó un procedimiento que deben seguir las

autoridades indígenas cuando soliciten el traslado de jurisdicción.

Finalmente, si luego de 90 días de conocido el hecho por el Cabildo (o la

Comunidad) éste no ha realizado el juicio, el Tribunal Superior Indígena del

Tolima asumirá el caso, tanto para castigar o exonerar al culpable, como

75

para sancionar a la comunidad indígena por su inoperancia respecto al

caso”. (Ariza, 2010: 56-57).

Debe reiterarse que el reto de la coordinación entre la jurisdicción especial

indígena y la estatal, se tiene que asumir desde diferentes dimensiones o

perspectivas, de manera que se alcance un nivel de armonización completo,

es decir integral, donde confluyan múltiples factores y condiciones que

garanticen el eficaz y cooperativo funcionamiento entre sistemas jurídicos.

El Tribunal Superior Indígena del Tolima, institución judicial creada por el

Consejo Regional Indígena del Tolima (CRIT) es un ejemplo de articulación

en la práctica porque con el establecimiento de las pautas claras y precisas,

ya explicadas, se logró una coordinación armónica, efectiva y eficaz para

ambos sistemas de justicia, evitándose el surgimiento de choques o

contradicciones que no permitieran una adecuada administración de justicia.

Como prueba de lo anterior, debe mencionarse que con la institucionalidad

de este Tribunal se logró establecer cuáles serían los deberes de las

autoridades indígenas, la concientización de los gobernadores indígenas de

su capacidad para solicitar expedientes a la justicia ordinaria, el apoyo de

los entes auxiliares de justicia del orden nacional y regional, la posibilidad de

traslado de un caso de una jurisdicción a otra, con la verificación de ciertos

requisitos y la facultad concedida a la autoridad judicial para realizar

seguimiento a los casos remitidos a la jurisdicción indígena. Lo más

importante en esta instancia, es que se consiguió dejar a un lado el simple

ideal de ir hacia una coordinación para llegar realmente a su materialización,

mediante el establecimiento de pasos y procedimientos a seguir en el

ejercicio articulador de las dos justicias, mas allá de que dichos

procedimientos no resultaran del todo claros y bien establecidos. (Ariza,

2010).

76

2.3. Coordinación institucional.

Ha estado a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, el cual ha

realizado diversos esfuerzos a lo largo del tiempo para fortalecer la relación

entre la jurisdicción especial indígena y la justicia estatal; uno de esos

esfuerzos se vio reflejado en un proyecto denominado “Apoyo a la

Coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial

Nacional”. (Ariza, 2010). A partir de este proyecto se constituyó un espacio

de discusión con los representantes de los pueblos indígenas y del Consejo

Superior de la Judicatura, donde se estableció la conformación del Comité

Asesor del programa y la celebración del Convenio de Cooperación entre el

Consejo Superior de la Judicatura con la Organización Nacional Indígena de

Colombia, ONIC. En marzo del 2003, con la asistencia de diferentes

representantes de las organizaciones nacionales y regionales indígenas

existentes en Colombia, se conformó dicho Comité Asesor del Programa y

se firmó el Convenio de Cooperación con la Organización Nacional Indígena

de Colombia ONIC. El objetivo del convenio fue:

Establecer los mecanismos de coordinación, participación y cooperación

para la ejecución del proyecto “Apoyo a la Coordinación entre la Jurisdicción

Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional” entre el Consejo Superior

de la Judicatura y la ONIC, con el fin de mejorar el acceso a los servicios de

justicia de los territorios indígenas garantizando y fortaleciendo el

reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de

justicia de cada pueblo.

De igual manera, dentro del mencionado programa, se han establecido una

serie de políticas especiales tendientes a garantizar la efectividad de la

Constitución Política de 1991 en lo referente al reconocimiento de Colombia

77

nación pluriétnica y pluricultural, algunas de las políticas planteadas en el

proyecto son:

“Coordinar y concertar con las organizaciones representativas de los

pueblos indígenas así como lo establece la ley 21 de 1991, dando

sentido a la libre autodeterminación de cada pueblo, respetando el

derecho que poseen a decidir sobre sus prioridades y las acciones

que se deban realizar al interior de cada pueblo.

Garantizar el ejercicio autónomo de los procesos de formación e

investigación que posee cada pueblo sobre su sistema jurídico para

logra cumplir con lo estipulado en la Constitución Política respecto al

ejercicio de funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales

dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas

y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución

Política ni a las leyes de la República.

Impulsar procesos de publicidad, información y registro de las

acciones y decisiones de las jurisdicciones indígenas existentes en

Colombia, respetando los derechos de autor de cada pueblo y su

decisión autónoma en dar a conocerlos.

Conformar concertadamente y a través de consultas nacionales el

sistema georeferenciado de las jurisdicciones indígenas que permitan

la visibilidad de las autoridades tradicionales que ejercen justicia en el

territorio nacional, así como la adecuada cobertura y eficiencia en la

aplicación de la justicia.

Consolidar los mecanismos de coordinación entre las jurisdicciones y

el Sistema Judicial Nacional, conociendo las necesidades que posee

cada pueblo en el ejercicio de su jurisdicción indígena y estableciendo

instrumentos que promuevan el respeto y ejercicio efectivo de la

misma”. (Ariza, 2010: 20).

78

De lo anterior , se puede inferir entonces que una coordinación desde el

punto de vista institucional implica toda una serie de adopción de medidas,

políticas y disposiciones jurídicas adoptadas, en este caso por el gobierno

nacional, a través de diferentes instituciones, tendientes a la integración de

las jurisdicciones, donde el resultado sean verdaderas eficientes

condiciones de integración en un entorno armónico donde se rescaten los

preceptos constitucionales y los valores concebidos para alcanzar un real

pluralismo jurídico en el país.

2.4. Coordinación sociocultural.

La coordinación desde la óptica de lo social y cultural implica un trabajo

diferente al que se llevaría a cabo dentro del ámbito concreto de lo

institucional, lo jurídico; enfocándose así en temas mucho más humanos,

sociales, que permitan –esta vez no desde una perspectiva exclusivamente

jurídica- integrar mediante distintos procesos y herramientas programáticas,

a la denominada cultura occidental con las culturas y cosmovisiones de los

pueblos indígenas. Se trata entonces de construir y fortalecer vínculos de

identificación, reconocimiento y aceptación entre las diversas miradas

socioculturales, en donde sea posible encontrar un ambiente en el que a

pesar de coexistir varias maneras de concebir la vida, y el mundo, se tenga

la convicción de que todas aquellas miradas son válidas, y que no hay una

más acertada que otra. (Ariza, 2010).

Para esto, las herramientas a utilizar son incontables, y dicha labor implica

un esfuerzo conjunto de múltiples figuras influyentes en el desarrollo socio

cultural de una Nación, de ahí que cobren vital importancia instituciones

como la familia, los establecimientos educativos, las empresas, entre

muchos otros actores que deben confluir de manera que se genere una

especie de cultura del multiculturalismo, donde todos se identifiquen,

reconozcan y acepten en una verdadera sociedad influyente y tolerante.

79

Si bien es fundamental establecer parámetros de coordinación en lo

referente a las jurisdicciones, desde la óptica jurídica, a través de políticas y

leyes, no es menos importante crear escenarios que permitan relacionar

armónicamente las culturas de los pueblos indígenas con la denominada

sociedad mayor, pues finalmente son aquellas bases sociales y culturales

las que permitirían seguir avanzando en temas de coordinación desde lo

institucional, legal o judicial. (Ariza, 2010).

2.5. Limitaciones y desventajas de la coordinación.

Múltiples son los factores y circunstancias que han surgido como grandes

obstáculos para alcanzar la eficaz y definitiva coordinación entre el sistema

jurídico estatal y la jurisdicción indígena; sin embargo, a la luz del artículo

246 de la Constitución Política de 1991, el principal factor radica en la

inexistencia de una ley que establezca esas formas de coordinación; de ahí

que los jueces, en principio, no aceptaran la jurisdicción especial, pues al no

existir una ley que materialice ese objetivo constitucional, toda forma distinta

prevista para reconocer y administrar la justicia indígena iría en contra de la

Constitución misma.(Gómez, 2000).

Las siguientes son las interpretaciones realizadas por parte de los jueces

relacionados con el tema, las cuales implicaron que los juzgados siguieran

administrando justicia como si la jurisdicción indígena no existiera:

1. Hasta que no se realizara la reglamentación de la jurisdicción indígena, la

relación con ésta debería ser la misma que existiera antes de la Constitución

de 1991.

2. La inflexión verbal “podrán” del aparte del artículo 246 en el que se dice

“… los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales de

conformidad con sus normas y procedimientos”, fue interpretada como

opción futura y no como facultad, poder o potestad.

80

3. Siguiendo la parte intermedia del texto que se refiere a que los indígenas

pueden aplicar sus “…normas y procedimientos, siempre que no sean

contrarios a la Constitución y leyes de la República”, los jueces afirmaron

que como esas normas y procedimientos eran diferentes o contrarios a

los de la jurisdicción nacional no podía admitirse la jurisdicción indígena.

CUADRO 3. Conflictos y desafíos para alcanzar la coordinación

jurisdiccional en Colombia.

Nota: Ariza Santamaría Rosembert. Coordinación entre sistemas jurídicos y administración

de justicia indígena en Colombia Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. 2010.

CONFLICTO

Acentuado positivismo jurídico y

poca voluntad política que existe

sobre el tema de parte de los

gobernantes.

DESAFÍO

Solida voluntad política de las tres

ramas del poder público.

La propia cultura judicial estatal

impide avanzar en la armonización

bajo el prurito de la escasez de

recursos o el celo burocrático.

La falta de formación de los

funcionarios judiciales y de las

autoridades indígenas en los

respectivos sistemas jurídicos.

Realizar reformas legales profundas y

asignación de los recursos a que sean

necesarios.

Ganar escenarios de capacitación,

formación Y concertación intercultural

que permitan un entendimiento de los

sistemas de justicia indígena con el

sistema jurídico estatal.

81

Capítulo III

Reseña Jurisprudencial

A nivel nacional el tema de la existencia y reconocimiento de las

comunidades indígenas empieza con la consagración del artículo 246 de la

Constitución de 1991 que establece:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus

propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial

nacional”.

Solo a partir de esta lectura la Corte Constitucional empezó a desarrollar

legalmente el tema de la jurisdicción indígena y su coordinación con las

demás autoridades jurídicas nacional, construyendo para tal efecto toda la

jurisprudencia que permitiría poco a poco y con el transcurrir de los años el

avance y la visibilidad de dichas comunidades en el mundo jurídico.

El protagonismo de la Corte Constitucional a través de sus pronunciamientos

ha permitido una mejor comprensión de su autonomía, identidad cultural, de

sus valores, de principios como el de la diversidad étnica y cultural, el

pluralismo jurídico y la jurisdicción indígena. Cada uno de esos

pronunciamientos ha contribuido no sólo al desarrollo y avance de los

indígenas como grupo étnico y cultural dentro de un país pluralista como

Colombia, sino que ha llevado a la formación de políticas coordinadoras

entre los dos sistemas de justicia, el ordinario y el indígena, llevando de esta

manera a la formación de criterios que permitan una armónica existencia

entre estas dos jurisdicciones. Por esta razón dentro del recorrido de

sentencias proferidas por la Corte Constitucional desde 1991 hasta el 2011

y siendo cada una de ellas de la misma importancia, para los propósitos de

82

esta investigación, se considera pertinente destacar las sentencias T-254 de

1994, T-496 de 1996, SU- 510 de 1998, T-009 de 2007.

3.1. Sentencia T-254 de 1994 (Criterios de interpretación para resolver

conflictos valorativos)

La Corte mediante sentencia T 254 de mayo 30 de 1994, estableció que las

autoridades indígenas poseen la atribución constitucional de administrar

justicia, dentro de su ámbito territorial, teniendo en cuenta que los usos y

costumbres no sean contrarios a la constitución y a las leyes.

Sin embargo, en desarrollo de la administración de justicia, al momento de

aplicar dichos usos y costumbres pueden surgir conflictos valorativos y de

interpretación entre el orden nacional y el orden especial que rige las

comunidades indígenas.

La solución que propone la Corte constitucional para resolver estos

conflictos valorativos y de interpretación, consiste en reglas de interpretación

como:

A mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía

La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas

existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor

destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y

posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la

capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos

indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo

objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas

colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan

sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de

aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado

por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal

83

el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por

efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad

llamada a regular sus derechos y obligaciones.

De acuerdo con este criterio de interpretación debe hacerse una distinción

entre los pueblos indígenas que conservan aún sus usos y costumbres de

aquellos grupos indígenas que no los conservan. Desde este punto de vista,

los pueblos que poseen sus usos y costumbres vigentes se regirán por ellos

y aquellos que no los conservan se regirán por las leyes de la República.

Los derechos fundamentales constituyen los mínimos obligatorios de

convivencia para todos los particulares

Antes que todo debe decirse que entre el reconocimiento constitucional de

la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos

fundamentales existe una gran tensión. Mientras que éstos filosóficamente

se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales,

que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre

las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de

cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los

valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente

debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados

en los tratados internacionales.

Reflexiones como la de Agnes Heller conducen a rechazar el relativismo

ético extremo. Para esta autora, el verdadero respeto de la diversidad

cultural impone el respeto absoluto a los parámetros valorativos de las

diversas culturas, y obliga a propender por un relativismo moderado en el

que se admita la comparabilidad entre culturas bajo la fórmula de la

tolerancia y el respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que

esta encubra un inaceptable doble código de valores y una situación de

fuerza o coacción susceptible de afectar la vida, la integridad o la libertad de

84

la persona. La necesidad de defender unos mínimos universales éticos que

permitan trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un

marco de entendimiento y diálogo entre las civilizaciones justifica la

adopción de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, según

Bobbio, constituyen "la más grande prueba histórica que jamás se haya

dado del consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de

valores". (Bobbio, Norberto., citado por UPRIMMY, Rodrigo. 1992)

Lo anterior lleva a precisar el aporte de este criterio, que establece que los

derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de

diversidad étnica y cultural, es decir, la autonomía jurisdiccional de las

autoridades indígenas está limitada por los derechos fundamentales del

individuo. Quiere significar lo anterior que pese a que la sujeción a la

Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP

arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no debe dejar de

subrayarse que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y

deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite

material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores

propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio

nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la

Asamblea Nacional Constituyente.

Las normas legales imperativas priman sobre los usos y costumbres de las

comunidades indígenas siempre y cuando protejan directamente un valor

constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural

En cuanto a este criterio la Corte sostiene que la interpretación de la ley

como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar

hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple

existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone

la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por

la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las

85

normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la

diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto

de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su

preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el

mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246)

y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas

(CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y

costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que

protejan valores constitucionales superiores. Esto quiere significar entonces

que sobre los usos y costumbres de los pueblos indígenas priman las

normas constitucionales, lo cual indica que dichos usos y costumbres no

deben vulnerar valores constitucionales superiores.

Los usos y costumbres imperativas priman sobre las normas legales

dispositivas

Este criterio garantiza el respeto del “pluralismo”16 y la diversidad cultural, es

decir, con este criterio de interpretación priman los usos y costumbres

tradicionales de los pueblos indígenas, cuya aplicación está garantizada por

el artículo 246 de la Constitución de 1991.

Estos criterios de interpretación son esenciales para la efectiva

administración de justicia de las autoridades de los pueblos indígenas,

16

PLURALISMO JURIDICO: Es la coexistencia de dos o más formas diferenciadas del

Derecho en un mismo plano temporal y espacial. Es una definición alternativa del Derecho

que supone que el Estado ha reconocido que no es el único ente emisor de normas, sino

que existen grupos étnicamente diferenciados al interior de sus fronteras que crean su

propio Derecho, el cual debe ser respetado bajo ciertos parámetros (por ejemplo, la

protección a los derechos fundamentales de la persona). Manual Informativo para

autoridades judiciales estatales “La Justicia Indígena en los países andino”. Eddie Cóndor

Chuquiruna (coordinador); Mirva Aranda Escalante; Leonidas Wiener. -- Lima: Comisión

Andina de Juristas, 2009.

86

criterios que han sido desarrollados por la jurisprudencia y que no deben

dejarse a un lado.

Los cuatro criterios de interpretación antes mencionados facilitan la

coordinación real entre las dos jurisdicciones pues con ellos es posible evitar

el surgimiento de conflictos de carácter interpretativo en el momento de

encuentro de los dos sistemas jurídicos. Éstos contribuyen a la existencia de

una mayor claridad cuando se tengan dudas sobre qué sistema jurídico

aplicar. El operador jurídico podrá saber con certeza cuales son los correctos

dictados normativos a utilizar en cada caso o situación particular.

Lográndose de esta manera, erradicar injustificadas violaciones de

derechos humanos y desconocimientos de principios constitucionales a las

que se incurren cuando se desconocen aquellos criterios. Los postulados de

esta sentencia, como el de “A mayor conservación de usos y costumbres

mayor autonomía”, favorecen entonces la convivencia pacífica de los dos

ordenamientos jurídicos dentro de los postulados del pluralismo jurídico pues

con una claridad en los campos de acción se logrará la construcción de

políticas coordinadoras definidas, armónicas y no subordinadas, donde se

deje a un lado, un sistema de preferencias. NO a las arbitrariedades y SI al

respeto del orden filosófico y legal sobre las cuales el Estado Colombiano ha

fijado sus bases para denominarse un verdadero Estado Social.

3.2. Sentencia C-139 de 1996 (La Jurisdicción Especial Indígena)

A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaró inexequibles los

artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, la cual utilizaba la expresión

“salvajes” para referirse a los miembros de las comunidades indígenas no

integrados al modo de vida de la cultura nacionalmente predominante.

La Corte Constitucional, teniendo en cuenta el contenido de los artículos 7° y

246 de la Constitución Política de 1.991, reafirma el pluralismo jurídico y, en

87

consecuencia, el derecho colectivo a la diversidad cultural de los pueblos

indígenas.

Ahora bien, la Corte constitucional considera que para desarrollar el artículo

246 de la C.P., sobre jurisdicción especial indígena, hay que tener en

cuenta: “…los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en

nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan

autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos

de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha

jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del

legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena

con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el

núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se

extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto

incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras

que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los

ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento

nacional.”

Esta sentencia es importante porque aporta elementos para lograr una

correcta y adecuada coordinación de las dos jurisdicciones, en el entendido

que da el primer paso para ello, cual es, erradicar todo clase de actitudes

discriminatorias y excluyentes promulgadas por la sociedad mayor en contra

de los indígenas, pudiéndose de este modo, situar a las dos jurisdicciones

en un mismo plano y altura normativa. Por lo tanto, es en este punto, en

donde debe resaltarse la transcendencia de lo aquí planteado, puesto que

los indígenas a partir de este pronunciamiento constitucional no pueden ser

llamados nunca más sujetos salvajes, sino por el contrario, deben

tratárseles como comunidades culturales diferentes, portadoras de valores,

metas, ilusiones con sello propio. A ellas debe protegerse con el objetivo de

evitar el desconocimiento de la dignidad humana así como el valor de la

88

diversidad cultural. A partir de esta sentencia, se habla entonces ya, de una

necesaria integración de estos grupos a la sociedad mayor donde aquellos

sujetos culturales vivan a tono con sus creencias y normatividades, pudiendo

perseguir sus metas dentro del marco ético mínimo que la propia

Constitución señala. Una política de coordinación debe tener siempre

presente, que estas comunidades ya no están condenados a sufrir un

proceso de reducción cultural puesto que los postulados de una Constitución

garantista como la Colombiana aprueba que tanto miembros indígenas

como los miembros de la sociedad mayor estén en iguales condiciones en la

lucha por sobrevivir y hacer respetar sus cosmovisiones, centrando ahora su

tarea, en encontrar aquellos puntos comunes que permitan una adecuada

convivencia legal.

3.3. Sentencia T-496 de 1996 (Fuero indígena)

Al respecto la Corte Constitucional sostiene que el reconocimiento a la

diversidad étnica y cultural que se deriva del artículo 246 de la Constitución

trae consigo el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar

de un fuero, así como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a

juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos

elementos: i) uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser

juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); ii) geográfico (cada

comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo

a sus propias normas). Los anteriores criterios son los que determinan la

competencia de jurisdicción indígena. Sin embargo, para que proceda la

aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de

estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades

tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición

de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la

existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y la

condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la

89

Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados

en la sentencia T-349 de 1996 reiterada por esta Corte. Al respecto la Corte

dijo:

A partir de las anteriores consideraciones, considera la Sala que,

en síntesis, la jurisdicción indígena comporta:

.- Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo

diferenciable por su origen étnico y por la persistencia

diferenciada de su identidad cultural.

.- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades

tradicionales que ejerzan una función de control social en sus

comunidades.

.- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva

comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a

partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia

sustantiva como procedimental.

.- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la

jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia

Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción

a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las

comunidades.

.- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico

tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la

Constitución ni a la ley.

Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse

por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte

Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de

maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración

del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y

cultural del pueblo colombiano.

90

La Corte ha añadido que la procedencia del fuero también se encuentra

sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de conocer del caso, en aras de

respetar la autonomía de la comunidad indígena. Sobre la verificación de

dichos elementos en la sentencia T-1238 de 2004 se dijo:

3.3.3. Debe existir en la comunidad una autoridad que ejerza

control social y esté en capacidad de adelantar el juzgamiento

conforme a usos y prácticas tradicionales. La existencia de la

autoridad tradicional, es en realidad, un elemento de la

configuración cultural del territorio. La Constitución habilita a las

autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Para que

tal habilitación pueda hacerse efectiva, se requiere, en primer

lugar, que las autoridades tradicionales estén debidamente

conformadas y en capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo

con sus propias normas y procedimientos. Esto es, una

comunidad indígena asentada en un determinado territorio debe

contar con autoridades tradicionales que ejerzan funciones de

control social como presupuesto para la procedencia de la

jurisdicción indígena.

3.3.4. La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de

adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para

sí el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de

manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los

hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar,

sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación

orientada a establecer si en un determinado proceso se está en

presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La

respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por

cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena

exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una

91

determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera

que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a

la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que

ella presente la solicitud al juez del conocimiento.

En consecuencia se tiene que cuando la conducta del indígena sólo sea

sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la

República son los competentes para conocer del caso; pero cuando se

encuentren ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber

de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el

ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de

reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las

autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de

manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad,

y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su

conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el

contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la

comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho,

sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el

intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural,

en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la

sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

En este orden de ideas, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia

étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,

para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado

de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su

comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a

sus normas y procedimientos.

92

Esta sentencia contribuye de manera contundente al proceso de

coordinación entre las dos jurisdicciones puesto que las pautas que se

consagran aquí, son específicas y claves para determinar cuáles son los

presupuestos que deben analizarse para que un asunto sea juzgado por

las autoridades de las comunidades indígenas o por la justicia ordinaria.

En este tema, debe resaltarse el papel que juega el juez en el aspecto de

la coordinación de competencias pues, es él quien debe en cada caso,

hacer un estudio sobre la situación particular para determinar si es

competente o si en consecuencia, debe devolver al sujeto a su

comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades. Es decir,

el juez debe ser cauteloso en esta labor para no desconocer ni la

capacidad de autodeterminación de los pueblos aborígenes ni interferir

en los parámetros culturales de estos individuos. Una interferencia

imprudente, no haría nada más que restar eficacia al reconocimiento

constitucional del pluralismo jurídico, como el pilar axiológico del Estado

Social de Derecho. Se destaca entonces, la importante función que debe

desplegar el Juez para armonizar las diferentes circunstancias y

encontrar así, la solución más razonable.

3.4. Sentencia SU- 510 de 1998 (Alcance del principio de diversidad

étnica, Autonomía de las autoridades tradicionales, Límites a la

autonomía, sanción por adopción de credo distinto)

La Corte Constitucional en su providencia, argumenta que el principio de

diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica,

sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter

democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece

a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de

formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la

cultura occidental." La Constitución Política permite al individuo definir su

identidad con base en sus diferencias específicas, valores étnicos y

93

culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de

ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y

monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a

las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de

reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en

cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento de la diversidad

étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez

más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro lado, en la

concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no

atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y

comunidades.

El principio de diversidad étnica y cultural otorga a las comunidades

indígenas, un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades

normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con

sus valores culturales propios. Igualmente, la Carta les confiere el derecho

de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres;

consagra una circunscripción electoral especial para la elección de

senadores y representantes; y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho

de propiedad de sus resguardos y territorios.

Así mismo, la Corte no solo explicó este principio de la diversidad étnica y

cultural también se centró en señalar sus límites y para ello estableció que

las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad

étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del

propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia

es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro

lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es

decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y

costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a

94

la ley. Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la

Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la

unidad. Según la Corte, "sólo con un alto grado de autonomía es posible la

supervivencia cultural", afirmación que traduce el hecho de que la diversidad

étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su

ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad

que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en

principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina

que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y

jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren

referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los

bienes más preciados del hombre." La Corporación ha aceptado que se

produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre

que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos

arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo

esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.

Esta sentencia deja entrever una argumentación decisoria hacia una política

de coordinación ya que pretende que la relación de las dos jurisdicciones

implique un fortalecimiento en el reconocimiento a la diversidad étnica en la

aplicación de justicia, evitando impunidad por desconocimiento en cada uno

de las controversias presentadas, y reafirmándose que la democracia de

Colombia es inclusiva, participativa y conservadora de la diversidad en la

unidad. Esto se evidencia claramente, cuando establece que en aquellos

eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el

derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o

derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o

interlocución - directa o indirecta -, entre el juez constitucional y la

comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar

afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad

como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural del

95

juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su

decisión, y la cosmovisión propia del grupo o grupos humanos que alegan la

eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. Sólo mediante una

fusión como la mencionada se hace posible la adopción de un fallo

constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las

diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la

Constitución Política (C.P. Preámbulo y artículo 1°).

3.5. Sentencia T- 239 de 2002 (Coordinación y cooperación entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena)

La sentencia de la Corte Constitucional T- 239 de 2002, se refirió a la

potestad sancionatoria de las autoridades indígenas y la cooperación de la

justicia ordinaria en la ejecución de las penas privativas de la libertad.

El problema jurídico que plantea la Corte Constitucional es, si la jurisdicción

indígena, que impuso a uno de los suyos una condena consistente en

privación de la libertad, puede disponer que ésta se purgue en un

establecimiento de la justicia ordinaria.

Esta sentencia de tutela constituye uno de los antecedentes judiciales más

importantes que desarrollan la coordinación y cooperación entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, en donde las

autoridades de la jurisdicción ordinaria tienen el deber de colaborar con la

administración de justicia de manera coordinada y con un alto grado de

inmediatez con respecto a las necesidades que tengan las autoridades

indígenas con ocasión al desarrollo de la administración de justicia.

El problema jurídico objeto de esta sentencia contiene unos elementos de

fondo que resultan supremamente valiosos e importantes para el tema de la

verdadera coordinación entre jurisdicciones; y es que dicho pronunciamiento

96

no debe ser observado únicamente desde la óptica de la controversia

específica planteada por los actores del conflicto, sino que, además, debe

indagarse profundamente acerca de su contenido, para entender que por

más breve y sencillo que parezca al asunto tratado, vale la pena resaltar el

impacto enorme que tiene en materia de integración y coordinación

jurisdiccional. De esta manera se puede resaltar que el hecho de que exista

una relación de apoyo y colaboración por parte de las autoridades de los

establecimientos carcelarios propios del sistema jurisdiccional ordinario, para

acoger a aquellos indígenas que sean sancionados con penas privativas de

libertad, implica un fortalecimiento vital de las relaciones entre las

jurisdicciones, lo cual genera una cultura de apoyo mutuo que finalmente

producirá una cohesión y un tejido armónico que acerque mucho más a los

sistemas jurisdiccionales, y propicie mucho mejor una final coordinación

jurisdiccional. Es de resaltar que en la sentencia se respetan las decisiones

adoptadas por las propias autoridades indígenas quienes consagran la

posibilidad de acudir a los establecimientos carcelarios ordinarios para

recluir a aquellos indígenas sancionados con privación de libertad, esto

implica un profundo respeto por la autonomía y las decisiones de las

comunidades indígenas, pues la Corte Constitucional siempre se manifiesta

resaltando que el hecho de poder recluir a indígenas en establecimientos

carcelarios ordinarios, se materializa por la propia voluntad de las

comunidades indígenas, de ahí que además de encontrar en esta sentencia,

voluntad y disposición por parte de las jurisdicciones para colaborarse y

ayudarse mutuamente, se encuentra también el respeto por la autonomía y

decisiones de las comunidades indígenas.

3.6. Sentencia T- 778 del 2005 (Derecho a la participación política de

comunidad indígena)

En materia de representación política existe norma expresa que proyecta la

diversidad cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha

97

establecido una protección a las comunidades indígenas que asegura un

mínimo de representación a nivel nacional. La Constitución en su artículo

171 creó una circunscripción especial de dos Senadores reservada a la

representación de los pueblos indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la

Constitución estableció una circunscripción especial en la Cámara de

Representantes para los grupos étnicos, las minorías políticas y los

colombianos residentes en el exterior, circunscripción que podría elegir hasta

cinco representantes. Las anteriores disposiciones constitucionales se erigen

como un estatuto especial relativo a la representación política indígena que

protegen y reconocen la diversidad étnica y cultural, además de promover

los distintos valores culturales de la nación y la participación de las diversas

expresiones sociales. Este estatuto se inscribe en un contexto en el que la

propia Constitución establece, en el ámbito del Congreso de la Republica,

una excepción etnocultural a la regla general de circunscripciones para

corporaciones públicas.

En la revisión del proyecto de ley que desarrollaba el artículo 176 de la

Constitución se señaló que la creación una circunscripción especial para

indígenas y minorías, contribuía en forma definitiva a la materialización de

diversos valores y principios constitucionales, en especial los de democracia

participativa, pluralismo e igualdad dentro del respeto por las diferencias. La

Corte entendió que la medida materializaba el derecho a la participación

política y se encontraba apoyada en la Constitución como un desarrollo del

preámbulo de ésta y de sus artículos 1 y 2 en lo tocante al pluralismo. La

Corte precisó que el objetivo de la medida no solo era constitucional sino

que desarrollaba los principios mencionados.

En esta sentencia la Corte Constitucional resalta la importancia del

reconocimiento a los pueblos indígenas y sobre todo a sus culturas,

abordando el tema de la representación política, de la participación que

aquellos miembros de las comunidades indígenas pueden tener en las

decisiones políticas del país, se desglosa todo un análisis acerca de la

98

identidad cultural de los pueblos y del amplio reconocimiento que han

alcanzado a nivel Constitucional.

El principal argumento de la Corte Constitucional en esta sentencia es que

los pueblos indígenas tienen sus propias culturas y cosmovisiones, y en

virtud del mandato Constitucional, dichas características deben ser

dignamente respetadas y acatadas por la sociedad „mayor‟, siempre y

cuando no atente precisamente contra derechos constitucionales. De esta

manera, la Corte da prevalencia a la cosmovisión y cultura de los pueblos

indígenas, y prácticamente inaplica una norma de carácter general que

establece un requisito para ejercer cargos políticos, que en este caso es la

edad, y pone de relieve la concepción de la comunidad indígena, que no ve

en la edad un requisito formal o material para la capacidad de ejercer

determinadas funciones, si no que por el contrario, se basan en otros

criterios acordes con su visión de la vida. Estos argumentos contribuyen

enormemente a los procesos de coordinación jurisdiccional y socio-políticos,

pues por una parte se están reconociendo derechos de pueblos indígenas

tales como la identidad cultural, la participación política, entre otros, y por

otro lado se está enviando un mensaje a la sociedad mayoritaria, ratificando

el hecho de que las comunidades indígenas tienen sus propias miradas del

mundo y de la sociedad, y deben ser respetadas y toleradas sobre todo

aplicadas eficazmente, en este caso en asuntos de participación política,

pues solo así se podrán crear verdaderos escenarios de integración social y

cultural.

3.7. Sentencia T- 704 de 2006 (Contacto permanente entre las entidades

nacionales y territoriales para la inversión de los recursos en los

resguardos indígenas)

Existe una estrecha relación entre las responsabilidades de las que son

titulares cada una de las entidades – de orden nacional y territorial –

comprometidas con velar porque los recursos que le pertenecen a los

99

Resguardos Indígenas en virtud de su participación en los ingresos

corrientes de la Nación se inviertan en solventar las necesidades y

aspiraciones de estos Resguardos de acuerdo con sus propios usos,

tradiciones e instituciones y la efectiva realización del derecho al

reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los

pueblos indígenas. El derecho constitucional fundamental al reconocimiento

y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos

indígenas comprende varias facetas. Dentro de estos aspectos hay algunos

que se relacionan con la necesidad de proporcionarles a los pueblos

indígenas los instrumentos y recursos para participar de manera activa y

autónoma en los asuntos que puedan afectarlos para lo cual es preciso

disponer de recursos. Ese es justamente el fin de la participación de los

Resguardos en los Ingresos Corrientes de la Nación. De lo anterior se

desprende, que los recursos no sólo deben ser suficientes sino que deben

llegar efectivamente a su destino.

A esta Sala le interesa destacar que una comunidad indígena que no tenga a

su disposición los recursos básicos para realizar sus derechos

constitucionales fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la

educación, a disponer de agua potable, no está recibiendo un trato digno y

se está desconociendo el derecho constitucional fundamental de la

colectividad. Es más, corre el riesgo de sufrir una discriminación injustificada

por pertenencia a una cultura determinada cuando las posibilidades de hacer

efectivos sus derechos constitucionales fundamentales se contrastan con las

que tienen otros sectores de la población.

De aquí la importancia de asegurar la comunicación permanente entre las

distintas entidades nacionales y territoriales involucradas que haga factible el

seguimiento en relación con la manera como se administran e invierten los

recursos que por su participación en los Ingresos corrientes de la Nación les

corresponden a los Resguardos Indígenas. Es indispensable promover un

100

contacto permanente entre las entidades involucradas unido a una política

seria de rendición de cuentas.

Se trata de una sentencia de una especial relevancia, puesto que desarrolla

uno de los aspectos fundamentales en el proceso de integración y

coordinación entre las comunidades indígenas y la sociedad mayoritaria,

esto es, la asignación de herramientas y recursos por parte del Estado, a los

resguardos indígenas, en virtud del derecho constitucional fundamental al

reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los

pueblos indígenas. Esto quiere decir que debe existir un nexo entre los

derechos Constitucionales fundamentales de que gozan las comunidades

indígenas, y los mecanismos reales y materiales que se consoliden para la

efectiva materialización de dichos postulados constitucionales. Se desprende

entonces que no es suficiente aquellos enunciados de la Carta Política que

consagran amplios beneficios para los pueblos indígenas, sino que es deber

del Estado asegurar mediante los mecanismos que sean necesarios, la

materialización de dichos mandatos, y en este sentido, la asignación de

recursos económicos constituye una herramienta fundamental para llevar a

cabo tal fin. Sin embargo, el aspecto valioso a resaltar en esta sentencia,

radica en que la Corte Constitucional a pesar de demostrar un profundo

respeto por la autonomía de las comunidades indígenas, hace especial

énfasis en que el Estado debe propiciar espacios de apoyo,

acompañamiento, asesoría e integración, para llevar a cabo un

aprovechamiento efectivo de los recursos asignados a los resguardos; en

otras palabras, no se trata simplemente de asignarles recursos en

cumplimiento a los mandatos constitucionales, sino que se debe generar una

relación de apoyo y confianza donde el trabajo mancomunado represente un

mejor aprovechamiento al momento de invertir dichos recursos en pro del

progreso de los pueblos indígenas. Este aspecto se destaca, pues se

generan profundos lazos de cooperación que incentivan y aceleran los

101

procesos integradores y coordinadores entre las comunidades indígenas y la

sociedad mayor.

3.8. Sentencia T-009 de 2007 (Consejo Superior de la Judicatura-

Competente para conocer conflictos de competencia positivos entre

jurisdicción ordinaria y jurisdicción indígena)

El artículo 256-6 de la Constitución establece que el Consejo Superior de la

Judicatura es el órgano competente para dirimir los conflictos de

competencia entre las diferentes jurisdicciones:

ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la

Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de

acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

(…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las

distintas jurisdicciones;

(…)

En desarrollo de esta norma superior, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996

establece que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura es el encargado de dirimir los conflictos de competencia entre las

diferentes jurisdicciones:

ARTICULO 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las

distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades

administrativas a las cuales le ley les haya atribuido funciones

jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114,

102

numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o

entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.

Así, las anteriores normas establecen que el órgano competente para dirimir

los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena

es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En la sentencia T-728 de 2002 la Corte conoció de dos casos en los que se

alegaba la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad, acceso a

la administración de justicia, juez natural y autonomía e integridad cultural,

en razón de que los tutelantes fueron juzgados y condenados penalmente

por la jurisdicción ordinaria. La Corte aplicó su jurisprudencia sobre el fuero

indígena y encontró que en uno de los casos sí se había vulnerado dicho

fuero. En los dos casos se había planteado el conflicto pero los jueces que

conocían del asunto en la jurisdicción ordinaria no remitieron los casos al

Consejo Superior de la Judicatura para que los resolvieran. En la sentencia

se dijo:

Siendo así, el tema objeto de decisión es el siguiente: la

Constitución le asigna expresamente al Consejo Superior de la

Judicatura la facultad de dirimir los conflictos de competencia que

ocurran entre las distintas jurisdicciones (art. 256-6). A su vez, la

Constitución reconoce a la jurisdicción indígena como una

jurisdicción especial (art. 246). Por lo tanto, los conflictos de

competencia que se presenten entre la jurisdicción especial

indígena y el sistema judicial nacional-en este caso la jurisdicción

penal ordinaria-, deberán ser dirimidos por el Consejo Superior de

la Judicatura.

Pero, ¿qué sucede cuando durante el curso del proceso se

propone o está pendiente de dirimir un conflicto positivo de

competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema

judicial nacional, el juez ordinario decide, por su cuenta, ignorar la

103

probable presencia del fuero indígena o dirime en su favor el

conflicto, continúa conociendo del proceso y profiere sentencia

condenatoria en contra del miembro de la comunidad indígena?

Este es un común denominador de los dos procesos de la

referencia. Así pues, de este suceso se deducen, al menos, estas

consecuencias: 1a) el juez penal ordinario ha incumplido el deber

de remitir el expediente a la autoridad facultada para dirimir el

conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, la cual ya

no podrá ejercer su función frente a procesos ya terminados con

sentencia condenatoria o absolutoria; 2a) es factible que el

indígena deba purgar una condena impuesta por autoridad no

competente para fijarla; 3a) es factible la vulneración del derecho

fundamental al debido proceso que asiste al indígena de ser

juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa,

ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud

de las formas propias de cada juicio (C.P., art. 29); y 4a) es

factible la vulneración del derecho fundamental de la autonomía

de las comunidades indígenas y de la jurisdicción especial

indígena (C.P., art. 246).

De lo anterior se tiene que cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide

sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la

jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso ya que su

obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que

éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto.

Se trata de una sentencia que se refiere concretamente a los conflictos de

competencia entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, y adquiere

una destacada connotación puesto que la Corte reitera en este fallo, los

criterios y argumentos sobre los cuales debe basarse el conocimiento de la

jurisdicción especial indígena. De esta manera la Corte una vez más, pone

de relieve la importancia por el respeto de las comunidades indígenas, su

104

autonomía, su capacidad, alertando a los jueces que hacen parte de la

jurisdicción ordinaria, sobre la importancia de remitir al Consejo Superior de

la Judicatura aquellos casos en que se presenten conflictos de competencia

entre las dos jurisdicciones. Este fallo sienta un importante precedente,

puesto que declara la nulidad de todo lo decidido por la instancia judicial

ordinaria, y remite el caso a las autoridades judiciales indígenas para que lo

conozcan y lo resuelvan; esto implica un importante avance en la lucha por

mejorar las relaciones entre ambas jurisdicciones, puesto que aclara un

punto vital, como lo es la competencia de jurisdicciones, y de este modo se

generan mejores escenarios y ambientes de coordinación jurisdiccional.

3.9. Sentencia C- 175 de 2009 (Consulta obligatoria a comunidades

indígenas y tribales en caso de medidas que pudieren afectarles).

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación de la

identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y la eficacia del

mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se

logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso

particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas

disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los

intereses de las comunidades, por lo que, aquellas medidas legislativas de

carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los

ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no

están sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad

general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del

Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Así, en la medida

en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en

tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la

flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que,

de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de

la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados

definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que

105

la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento

constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente,

pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su

realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto.

Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto la necesidad

que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta

previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades

(i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y

(ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos

indígenas y tribales, que podrían verse desconocidas si los entes

gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que no

resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la

diversidad étnica y cultural. En tal sentido, el proceso de consulta podía

considerarse cumplido cuando exista evidencia de que, con anterioridad a la

radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, la iniciativa

haya sido divulgada entre las comunidades concernidas por las materias de

la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales comunidades sobre su

alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan abierto los

espacios de participación que sean apropiados. Así, para la Corte la

satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la promulgación de

medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de un espacio

deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades

indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe,

destinado a la deliberación del contenido del proyecto de legislación

correspondiente.

La omisión del deber de consulta previa , es entonces un vicio de

inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que

se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. A

partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental

a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio

106

de conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien

el incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad

de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado

de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de

incidencia de los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a

las comunidades indígenas y tribales.

Igualmente, en relación con el deber de consulta de las medidas que sean

susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la

Corte ha dicho que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las

comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y

preservación de la cultura y que cuando procede ese deber de consulta,

surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de

protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del

mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural

y a su condición de mecanismo de participación. Razón por la cual también

en sentencia C-418 de mayo 28 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte

puso de presente:

“El derecho de participación de la comunidad indígena como

derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número

169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a

asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la

protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como

medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. Ahora

bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y

en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la

participación de las comunidades como un instrumento de

protección de los intereses de éstas que como ya se expresó

configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del

Estado.”

107

Igualmente, la Corte ha analizado en otros oportunidades y resalta frente a

este tema, que la consulta previa reviste carácter obligatorio también en la

específica hipótesis prevista en el parágrafo del artículo 330 de la C.P.,

relativa a la explotación de recursos naturales y como ejemplo de ello, trae a

colación la erradicación de cultivos ilícitos, sobre el cual la apoderada de la

Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC en sentencia C-

245 de 200417 resaltó que las entidades encargadas de combatir las drogas

deben consultar de manera efectiva y eficiente con dichos pueblos

indígenas, sobre las decisiones atinentes al programa de erradicación de

cultivos ilícitos en los aspectos que a cada una de dichas entidades

competen, lo anterior con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el

consentimiento acerca de las medidas propuestas, y así no limitar la

capacidad de que los pueblos consultados puedan evaluar el impacto de las

medidas en su hábitat y en sus estructuras organizativas y espirituales, de

tal manera que puedan conceptuar sobre la delimitación y continuación del

programa, así como sobre las diferentes propuestas sobre el mismo. Agrega

que de igual forma, por medio del suministro de la información mencionada,

los representantes y las autoridades de los pueblos tendrán la posibilidad de

formular alternativas encaminadas a asegurar el respeto a su integridad

cultural y la autonomía de las autoridades de su territorio.

Esta sentencia es una pauta para la coordinación real entre las dos

jurisdicciones ya que por un lado, el Estado Colombiano tiene claro que

debe cumplir con el dictado normativo previsto en la Carta Política, cual es,

el deber y la obligación de consultar previamente a los grupos étnicos

cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarlos

directamente, y por otro, que las comunidades indígenas tienen conciencia

17 Sentencia C- 245 de 16 de Marzo de 2004, Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS

VARGAS HERNÁNDEZ.

108

del derecho que poseen a participar en la formulación, aplicación y

evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional

susceptibles de afectarles directamente. Es decir, se apoya a la coordinación

en la medida en que ya existe un campo de acción claro, donde cada parte

tiene conocimiento del papel a desempeñar y que debe respetar, para no dar

lugar a irregularidades o encuentros conflictos entre ambos sistemas de

justicia. Solo así, puede conseguirse garantizar los lineamientos

constitucionales y legales para que no se contraríe la plena vigencia de los

derechos fundamentales de tales etnias, pudiéndose predicar una armonía

jurisdiccional.

3.10. Sentencia C- 366 de 2011. (Principio de Universalidad-Debe

concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad

de aplicaciones diversas como en el caso de los indígenas).

El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa,

para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia

del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento

de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el

constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y

las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una

deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales

efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales.

Como lo ha indicado la Corte, “[l]a intención que anima a los mecanismos de

participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y

constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. En este sentido, se

parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular

implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas,

solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en

que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios

concretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el

109

artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de

participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se

efectiviza a través de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de

tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes

señalados.” (Corte Constitucional, Sentencia C-175/09, fundamento jurídico

6)

Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes,

el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un

significado distinto y reforzado. Esto deriva de la eficacia del principio

constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de

los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que

dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo

público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos

diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de

conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto fundamental

para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son

también denominados, por la misma razón, como comunidades

diferenciadas. La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza

posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la

homogeneidad en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de

forma moderada, el pluralismo jurídico. A este respecto, la Corte ha

señalado que “son los mismos ideales, con un contenido no muy distante y

una especial aplicación, los que resultan un reto ineludible para el principio

de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de

Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad,

entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados en

principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el

contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana,

reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en,

como en el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica

110

expresiones culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de

la cultura mayoritaria. (Boisson Jacques, 1982). (…) En este sentido la

diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión,

mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales

que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de

nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción

elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus

manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los

identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos

los que deben protegerse en cuanta actuación de un principio fundamental

del Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la

Constitución. || La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica

y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema

jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria,

que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista

constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y

cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los

demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó,

son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón,

aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe

entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue

sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.”

(Corte Constitucional, Sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.)

La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la

diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre

constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales

son complementados por normas imperativas del derecho internacional de

los derechos humanos. Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en

la sentencia C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales

111

expresas, dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y

afrodescendientes y a la garantía de espacios suficientes y adecuados de

participación en las decisiones que las afectan. Así, el artículo 7º C.P.

incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el

reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación

colombiana. De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de conformidad

con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados

por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus

usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un

modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que,

por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades

diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que

garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y

regulada mediante sus prácticas tradicionales.

Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las

normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en

comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben

contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las

decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a

través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos

representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen por

erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta

consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la

necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a

cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas,

previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii)

el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos; y (iii)

el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los

territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural,

social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá

112

propiciar la participación de los representantes de las respectivas

comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).

Así las cosas, el grado de participación de las comunidades diferenciadas en

las decisiones que las afectan tienen importante sustento en el derecho

internacional de los derechos humanos. En especial, a partir de las

previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo

“sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, incorporado

al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21 de 1991, la Corte ha

identificado la existencia de un derecho a la consulta previa de las

comunidades étnicas. Este convenio, al cual la Corte ha reconocido su

pertenencia al bloque de constitucionalidad y, por ello, su carácter

vinculante,18 tiene por objeto evitar que a las comunidades diferenciadas

sean reguladas a partir de criterios de asimilación, con lo cual se logra

preservar su identidad cultural y étnica. De ese modo, las distintas

18 Acerca de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad,

puede consultarse la sentencia SU-383/03, en la que la Corte estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.”

113

previsiones de ese instrumento internacional ofrecen herramientas dirigidas

a (i) lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el

control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo

económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,

dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas

predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no

pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado

que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes,

valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.|

Esta sentencia, básicamente resalta la importancia de la consulta previa que

no es más que el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y

los demás grupos étnicos cuando se toman medidas legislativas,

administrativas o cuando se van a realizar proyectos o actividades dentro de

sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural,

social, económica y garantizar el derecho a la participación19. Con este

mecanismo, se resalta la importancia que tiene para el Estado y la sociedad

mayoritaria, la opinión y participación de las comunidades indígenas en la

adopción de medidas o proyectos que los puedan afectar; esto supone un

avance importante en la labor del Estado de respetar y tener en cuenta las

decisiones de los pueblos indígenas, propiciando de este modo una

armoniosa articulación e integración entre las comunidades indígenas y los

entes estatales y la sociedad “mayor”.(http://www.defensoria.org.co/).

19 (http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-intercultural/ur/La-Consulta-Previa/Que-es-la-Consulta-Previa/)

114

Conclusiones

Atendiendo los resultados y el desarrollo descriptivo y analítico de este

trabajo, y en congruencia con el marco teórico que soporta el mismo, es

importante mencionar que el nivel de integración que se puede encontrar

entre la jurisdicción ordinaria y la indígena en Colombia, se encuentra

ubicado en un nivel intermedio, el cual, es importante aclarar, no se

desprende, ni es consecuencia directa de la reforma constitucional de 1991,

ni de los derechos consagrados en aquellos importantes instrumentos

internacionales, tales como el convenio 169 de la OIT, pues fue con estos

que se logró el RECONOCIMIENTO formal de esos pueblos indígenas, sus

costumbres, culturas, y por supuesto su jurisdicción. Asunto diferente es que

a partir de tales reconocimientos, iniciaron los verdaderos retos para el

Estado Colombiano, para, así, empezar a generar escenarios y espacios que

propicien la integración jurisdiccional. Así mismo, se concluye que existen

grandes falencias y problemáticas que deben ser abordadas con mucho más

esmero y compromiso por parte de los actores involucrados en el proceso de

integración y coordinación, de manera que se logren finalmente unos

niveles aceptables, suficientes y satisfactorios que pongan fin a los choques

y controversias entre los sistemas jurisdiccionales, y los sitúe en un

ambiente de cooperación -más que en un simple reconocimiento mutuo e

incluso subordinado- donde existan verdaderos escenarios integradores, con

el único objeto de desarrollar las pretensiones plasmadas en la Constitución

Política y demás instrumentos y materializar así tales enunciados en pro de

la sociedad colombiana.

Se pueden establecer tres criterios fundamentales a partir de los cuales se

infiere que el asunto de la coordinación jurisdiccional en Colombia se

encuentra en un punto intermedio, aplicadas las escalas que se han

determinado así:

115

Nivel alto: Entendiéndose este como aquel en el cual se han logrado

avances y logros significativos en la materia. En este nivel se

encuentra desarrollado de manera significativa el tema de la

coordinación tanto a nivel material, como formal.

Nivel intermedio: En este nivel se encuadran todas aquellas labores

desplegadas que si bien han contribuido en buena manera a los

procesos coordinativos, se han quedado cortas en sus posibles

alcances, o por así decirlo, podrían lograr muchos más aspectos

positivos de los que efectivamente han alcanzado.

Nivel bajo: Aquellas labores o actividades que apenas logran

desarrollar de manera mínima, aspectos de coordinación, que

finalmente no constituyen un verdadero significado relevante para

todo el proceso.

A continuación se establece, siguiendo los criterios planteados, el nivel de

articulación que hay entre la jurisdicción indígena y la estatal según los

campos legislativo, jurisprudencial y progresista o de las políticas

gubernamentales.

Campo legal o legislativo: A lo largo del presente trabajo, se estudió el

desarrollo legislativo en materia de jurisdicción especial indígena y su

coordinación con la jurisdicción ordinaria; en este sentido, se pudo

evidenciar que si bien existen diferentes leyes que desarrollan esta temática

específica, aún el trabajo realizado por el Congreso de la República se

queda corto, y es imperante, la necesidad de regular a través de leyes, la

situación de las jurisdicciones, de una forma más organizada, ya que se

puede notar que en Colombia existe gran dispersión de las leyes que tienen

que ver con estos asuntos. Vale la pena reiterar que no se debe pretender

crear una ley única de coordinación jurisdiccional, pues resulta una tarea

bastante compleja por los diversos factores culturales que poseen cada una

de las comunidades y pueblos indígenas Colombianos; lo que si se sugiere

116

es pensar y plantear una ley que agrupe aspectos generales y

fundamentales que fortalezcan las relaciones de coordinación jurisdiccional,

recogiendo de esta manera distintas leyes y por qué no, atendiendo

conceptos doctrinales y precedentes jurisprudenciales de la Corte

Constitucional, para evitar así los altos niveles de dispersión, que finalmente

conllevan a la desinformación y desconocimiento por parte de los actores

principales y la sociedad en general. Dicho lo anterior, se puede afirmar que

en materia legislativa, el nivel de integración jurisdiccional se encuentra en

un punto bajo, atendiendo los argumentos previamente esbozados.

Campo jurisprudencial: Se desprende de todo el desarrollo de este trabajo,

que en materia jurisprudencial se han producido los más significativos

avances y logros sobresalientes; y es que ante la falta de resultados desde

el ámbito legislativo, ha sido la jurisprudencia quien ha asumido el

protagonismo al momento de abordar problemáticas relativas a conflictos de

jurisdicciones. La Corte Constitucional, en su papel de intérprete de la

Constitución y de guardiana de la misma, se ha tomado la tarea de resolver

todos aquellos conflictos que por la vía legislativa no se han podido dirimir,

profiriendo a lo largo de todos estos años, una multiplicidad de fallos que han

permitido aclarar el panorama relativo a la coordinación jurisdiccional, de

esta manera ha sido esta Corte, quien ha aclarado conceptos, fijado

alcances, definido criterios, y realizado otras múltiples acciones que han

favorecido la tarea de la aplicación y competencia jurisdiccional, protegiendo

y fortaleciendo las directrices constitucionales y sobre todo procurando el

orden y la seguridad jurídica en el país. Esta labor resulta de vital

importancia, puesto que en los últimos años, se ha concebido, como bien lo

menciona el jurista Carlos Bernal Pulido, “un cambio de estatus de la

jurisprudencia en el sistema jurídico”, de ahí que la jurisprudencia ya no solo

es considerada como una fuente o criterio meramente auxiliar del derecho,

sino que puede tener fuerza vinculante, tanto como una ley, en los casos en

que dicho precedente judicial concrete el contenido de la Constitución

117

Política, especialmente en materia de derechos fundamentales.

Adicionalmente, se puede encontrar en la labor realizada por la Corte

Constitucional, el reflejo de la doctrina probable, creada en España en el

siglo XIX, según la cual, fallos judiciales reiterativos y que suplen los vacíos

de la ley, deben ser considerados como fuentes de derecho con efecto de

fuerza vinculante.

En este sentido, se puede afirmar que en el campo de la jurisprudencia, la

relación entre la jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial indígena, se

encuentra en un nivel alto de integración, puesto que ha sido la Corte

Constitucional quien a través de sus fallos y pronunciamientos ha asumido el

desafío de intentar coordinar e integrar a las dos jurisdicciones, con el fin de

materializar y responder a los mandatos constitucionales de 1991.

Campo progresista o de las políticas gubernamentales: Las políticas

gubernamentales en el tema de coordinación jurisdiccional se encuentran en

un nivel medio, esto porque si bien se pueden reconocer diversos programas

y políticas adoptadas por el gobierno, en términos generales los avances y

progresos mostrados por este sector han sido insuficientes al momento de

promover la efectiva coordinación jurisdiccional. Sobresale la poca voluntad

e interés del gobierno en la lucha por consolidar y materializar los derechos

de los pueblos indígenas y así alcanzar óptimos niveles de articulación entre

estos y la sociedad occidental, especialmente en materia de jurisdicción.

Resulta fundamental, la implementación de políticas fuertes y profundas que

se conciban de manera concertada con todos los actores de esta

problemática y se deje de lado finalmente, intereses particulares e

influencias políticas y burocráticas de cualquier tipo para encontrar la

solución al conflicto jurisdiccional planteado. De esta manera, se puede

afirmar que desde el ámbito de las políticas gubernamentales adoptadas por

el ejecutivo, el nivel de integración jurisdiccional es medio, sin desconocer

eso sí, esfuerzos y labores que en cierta medida, han mejorado algunos

aspectos en esta materia de integración jurisdiccional.

118

Debe destacarse que el tema de la coordinación de las dos justicias no debió

enmarcarse en la elaboración de una ley que fijara las reglas relativas a

ésta, tal como lo establece la Constitución Política, puesto que una sola ley

no puede articular todos los sistemas de gobierno, costumbres y

cosmovisiones de cada grupo indígena habitante de Colombia, esta

situación se constata cuando en los múltiples intentos de coordinación por

parte del Estado, los indígenas logran expresar su intención de no

consagración de un ley para este efecto, hasta el punto que lo consideran

como un hecho utópico. Existen otras formas de encuentro entre estas dos

justicias que se puede lograr comenzando a construir por ejemplo, una

cultura de coordinación jurisdiccional, estimulando procesos de coordinación

entre jueces y autoridades indígenas para lo cual resultara necesario

sensibilizar a los pueblos y a los jueces sobre la coordinación jurisdiccional,

propiciar el entendimiento intercultural, construir espacios de diálogo y

concertación interinstitucional, no circunscritos únicamente a cuando hay

procesos judiciales de por medio. Fomentar dicho diálogo constituye el mejor

camino para avanzar en el conocimiento de la diversidad cultural de los

sistemas normativos indígenas, comprender la pluralidad diferenciada de los

mismos y entender mejor la autonomía indígena para crear y desarrollar

nuevas normas y procedimientos. (Ariza, 2010).

Por otro lado, a través del desarrollo del presente trabajo, se pudo

establecer que el reconocimiento de la justicia indígena a partir de la

Constitución Política de 1991, trajo consecuencias tanto positivas, como

negativas. Las primeras, en el entendido de que el Estado Colombiano dio

un gran avance en cuanto a su filosofía jurídica y política, puesto que

modificó su percepción, de un monismo a un pluralismo jurídico, aceptando y

reconociendo que en el territorio nacional existen distintos sistemas jurídicos

validos que pueden coexistir entre sí, y no solamente el imperio del sistema

jurídico estatal absolutista, como prácticamente se venía manejando el país

políticamente hasta la expedición de la Carta Política de 1991. De esta

119

manera se entiende, que el Estado Colombiano no es el emisor exclusivo de

normas, sino que existen o pueden existir grupos, en este caso, étnicamente

diferenciados que crean su propio derecho, y este debe ser respetado

atendiendo ciertos parámetros o condiciones mínimas tales como ser los

derechos fundamentales de las personas o los derechos humanos; de tal

suerte que dicho reconocimiento Constitucional ubicó a Colombia como un

Estado pluriétnico, multicultural, respetuoso de las diferencias, incluyente, y

mucho más democrático, permitiendo, en este caso, que las comunidades

indígenas ocupen un lugar bien merecido dentro del campo socio jurídico

Colombiano.

Otra de las consecuencias positivas de tal reconocimiento Constitucional es

precisamente ese respaldo que la Constitución como norma de normas le

otorgó a las comunidades indígenas, puesto que consagró todo un catálogo

de derechos y garantías a favor de ellos, reconoció las diversas etnias como

parte integrante de la Nación, beneficiarios de una protección especial en su

calidad de grupo en desigualdad de condiciones al resto de la sociedad. Si

bien es cierto, que antes de la Carta Política de 1991 ya existían algunas

normas y leyes referentes a las comunidades indígenas –especialmente a

nivel internacional-, en las cuales se les consagraban derechos y facultades,

es la consagración constitucional la que brinda ese respaldo definitivo a las

comunidades indígenas, pues con esta vital herramienta existió entonces un

parámetro real y material que permitiera realizar exámenes de

constitucionalidad a todos aquellos problemas o conflictos que involucraran

los derechos de los pueblos indígenas y el derecho estatal tradicional.

Adicionalmente, se puede apreciar como aspecto positivo de tal

reconocimiento Constitucional, el hecho de que a partir de este suceso, la

Corte Constitucional pudiese entrar a desarrollar, mediante su función de

revisión de tutelas, múltiples asuntos y controversias en torno a los derechos

de las comunidades indígenas y a la relación entre estas y el sistema jurídico

estatal. Esto resulta de gran importancia, más aun si se tiene en cuenta que

120

no existe ni siquiera una ley completa y contundente que permita integrar de

manera armónica los distintos sistemas jurídicos existentes, y mucho menos

desarrollar de modo específico todos aquellos derechos que de manera

general están plasmados en la Carta Política.

Así las cosas, atendiendo la estructura del marco teórico de este trabajo, el

cual orienta y sienta las bases a partir de las cuales se desarrolla la

investigación, resulta necesario mencionar que con todas estas

transformaciones y procesos dinámicos, el Estado Colombiano realizó una

transición, dejando atrás, al menos en teoría, el modelo clásico de Estado

liberal concentrado en la igualdad absoluta y prevalencia de los derechos y

libertades individuales, para matricularse de manera definitiva en un modelo

multicultural, aceptando así la coexistencia de sistemas, culturas y

tradiciones diferentes a las de la sociedad mayor, un nuevo Estado

dispuesto a interactuar, respetar y reconocer a los pueblos indígenas como

grupos diferentes pero finalmente integrantes de la diversidad cultural

Colombiana.

Ahora bien, en lo tocante a las consecuencias negativas, se puede identificar

una de capital importancia, cual es la inseguridad jurídica reflejada en los

conflictos de competencia que empezaron a surgir con ocasión al pluralismo

jurídico en el que se matriculó el país. Lo anterior generó falta de claridad al

momento de establecer cuando aplicarse uno u otro sistema, lo cual puso

en peligro la efectividad de derechos tales como el debido proceso, el

acceso de a la administración de justicia y garantías judiciales. La principal

causa de esta inseguridad jurídica, radica en la incapacidad de la autoridad

estatal para asumir esos retos y compromisos que trazaba el pluralismo

jurídico y en general el modelo multicultural adoptado por el Estado

Colombiano

Adicionalmente, es necesario mencionar que a pesar que en muchas

ocasiones, las autoridades estatales han intentado asumir esos retos

121

dinámicos derivados del multiculturalismo, el resultado de estos esfuerzos,

por lo general evidencian un inadecuado desarrollo de todos aquellos

mandatos constitucionales, de suerte que muchos de los planes o propósitos

para beneficiar a las comunidades indígenas, se conciben de manera

equivocada, bien sea porque se asumen desde una mirada occidental, o

porque no se construye una adecuada comunicación entre las comunidades

indígenas y el gobierno nacional, o porque esos planes o proyectos no

responden a las verdaderas necesidades de los pueblos indígenas, o peor

aún, cuando en el desarrollo o implementación de un proyecto no se presta

un eficaz acompañamiento o asesoría conjunta entre las partes.

En este orden de ideas, resulta evidente que el asunto de la coordinación

jurisdiccional en Colombia continuará planteando un conjunto de retos y

desafíos que deberán ser atendidos desde diversas miradas y sobre

distintos aspectos, entre los cuales sobresalen, el fortalecimiento en la

capacitación y preparación de los funcionarios judiciales tanto del sistema

jurisdiccional ordinario, como del sistema jurisdiccional indígena. En este

sentido, dicha capacitación debe orientarse a que los distintos funcionarios y

autoridades conozcan más de cerca el sistema jurisdiccional al cual no

pertenecen, y además, se les brinde amplia preparación acerca de los

distintos recursos y herramientas con que cuentan a la hora de articular

ambas justicias. En este punto es importante mencionar, que estas

actividades de preparación o capacitación no deberán implicar, en absoluto,

un proceso de aculturación o asimilación, se trata, por el contrario, de

generar espacios que permitan conocer más de cerca cada una de las

culturas y de las jurisdicciones a través de la interacción y el dialogo

concertado, teniendo siempre presente, el respeto por la autonomía de las

comunidades indígenas.

Otro de los desafíos importantes para el Estado multicultural, es el de

asignar y disponer suficientes recursos económicos, humanos y de

infraestructura, que propicien escenarios concretos de integración y

122

coordinación; esta función podría verse reflejada en múltiples programas

impulsados por el gobierno tendientes a difundir la cultura de la

coordinación, así mismo, creando oficinas, dependencias o entidades

dedicadas a promover y proteger el respeto y la autonomía de los sistemas

jurisdiccionales no estatales, y a trabajar por su eficaz articulación, siendo

así, coherentes con el modelo de Estado multicultural adoptado por

Colombia.

Otro asunto relevante está encaminado a generar espacios que permitan a

los jueces ordinarios y a las autoridades de las comunidades indígenas,

compartir experiencias de los casos conocidos por ellos para que cada uno

pueda estar al tanto de las distintas realidades y así puedan ser aclarados

los asuntos objeto de conocimiento de cada uno; igualmente resulta

importante que aquellos funcionarios de la jurisdicción indígena reproduzcan

y difundan al interior de sus comunidades toda esa información y experiencia

recogida, con el fin específico de instruir a los miembros de sus

comunidades en asuntos de integración; lo mismo deberán hacer los jueces

de la jurisdicción ordinaria.

Adicionalmente, otro de los desafíos fundamentales para alcanzar altos

niveles de coordinación, es el trabajo legislativo pendiente que debe realizar

el Congreso de la Republica, con el fin de regular de una manera más

adecuada la relación entre las jurisdicciones. En este punto se debe resaltar,

que si bien, como se ha mencionado en este mismo trabajo, no se requiere

de una ley específica de coordinación jurisdiccional para que esta se

materialice, si es necesario realizar ajustes de tipo legal, -podría hablarse de

una ley compilatoria- que permita recoger los múltiples aportes y conceptos

jurisprudenciales de la Corte Constitucional, con el fin de concertar aspectos

mínimos y básicos que sirvan de punto de partida y de fundamento para

alcanzar el nivel de integración deseado, y sobre todo con el objeto de elevar

esa fuente auxiliar de derecho (jurisprudencia) a una fuente principal y de

aplicación directa como lo es la ley, resaltando además, que al tratarse de

123

una ley de carácter nacional, su acceso y la posibilidad de ser consultada

por parte de la sociedad civil en general, sería mayor.

Existe un factor adicional que puede ser considerado como negativo dentro

del proceso de reconocimiento, coordinación y autonomía de los pueblos

indígenas, se trata de la limitación que hace la Constitución Política a la

actividad judicial y cultural de los pueblos indígenas, al establecer dichas

facultades de las comunidades indígenas siempre supeditadas a la misma

Carta Política, las leyes o los derechos humanos. Bajo esta óptica, es válido

cuestionar si existe una verdadera autonomía de los pueblos indígenas,

cuando estos se encuentran limitados por parámetros universalmente

aceptados como los derechos humanos, o por la misma disposición

constitucional que obliga a los pueblos indígenas a limitar sus actuaciones,

costumbres y modos de vida, para no contrariar la carta política ni las leyes.

Evidentemente este factor, afecta y limita la verdadera autonomía de los

pueblos indígenas puesto que con estas disposiciones constitucionales, lo

que se hace es imponer a los pueblos indígenas una serie de concepciones

y apreciaciones que hacen parte de la cultura occidental, de manera que las

comunidades indígenas tienen una enorme barrera construida por esta

cultura dominante. Según lo anterior, se concluye también que a pesar de

los avances positivos en materia de reconocimiento y aceptación de las

comunidades indígenas, la relación entre el Estado y estas comunidades

diferenciadas, sigue siendo desigual, en el sentido que el Estado estará

siempre en una posición dominante, pues su cosmovisión occidental se

estará imponiendo en mayor o menor medida a los pueblos indígenas. No

existe entonces una verdadera relación de igualdad e interacción de las

comunidades indígenas y las autoridades tradicionales del Estado

Colombiano

Ahora, entrando en el campo especifico de los derechos humanos, resulta

desacertado tomar estos como el marco límite de actuación de los pueblos

indígenas, y en este sentido hay que mencionar que los derechos humanos

124

igualmente son concebidos desde la perspectiva occidental, de manera que

parten entonces de un subjetivismo que atenta contra la verdadera

autonomía y libertad de los pueblos indígenas, ejemplos típicos de esta

problemática pueden ser la ablación de clítoris practicada en muchas de las

culturas indígenas, práctica que ante los ojos occidentales es considerada

atroz, que atenta contra la vida y la dignidad humana, y en este punto

aparece entonces el límite impuesto por los derechos humanos, con el

argumento que estos son aquellos mínimos universales que deben

respetarse y aplicársele a las personas por el solo hecho de ser seres

humanos; otro ejemplo son los gobiernos no democráticos constituidos

muchas veces por los pueblos indígenas, lo cual hace parte de su

idiosincrasia y su cultura. A pesar de esto, lo que no se cuestiona la

sociedad occidental, es si la cosmovisión y la perspectiva de las

comunidades indígenas están acordes a su concepción de derechos

humanos, y lo que es más importante aún, no se detiene a pensar y aceptar

que el hecho que dichas costumbres o prácticas culturales de los pueblos

indígenas sean contrarias a los postulados culturales o morales de la

sociedad occidental, no significa que sean „malas‟. De ahí que muchos

estudiosos del tema, como el profesor chileno Cristóbal Cardona consideren

que los derechos humanos pueden ser, no otra cosa diferente que una forma

sublimada de asimilación y exterminio de los pueblos indígenas. En todo

caso, resulta claro que lo que puede ser cruel o atroz para la cultura

occidental, tal vez no lo es para los pueblos indígenas, pues es su cultura y

cosmovisión reflejada en esas prácticas que para ellos no tienen nada de

extrañas, crueles, inhumanas o ilegitimas. En el mismo sentido, ciertas

costumbres occidentales pueden resultar ilógicas o negativas para los

pueblos indígenas y su forma de ver el mundo. Ante todo lo anterior, vale

decir que aunque los derechos humanos tuvieran la intención de concebir

precisamente “unos derechos que no estuviesen determinados por la

geografía o el tiempo, si no que fueran, en una palabra, universales”

(Carmona, 2009:306) resaltando los conceptos de imparcialidad y

125

objetividad, y emitiendo un juicio no sujeto a provincialismos morales, resultó

siendo esto el principal problema y obstáculo para los grupos o movimientos

culturales que no comparten la visión liberal-occidental que concibió los

derechos humanos, de suerte que “una eventual oposición a los postulados

occidentales de derechos humanos y universales, significaría ir en contra de

la dignidad humana” y de la misma naturaleza del ser humano, según la

visión occidental. (Carmona, 2009:306)

Sin embargo, dentro de todo este confuso debate de la imposición cultural

occidental, aparecen como alternativa y consecuencia de la dinamización y

transformación de las sociedades, los llamados derechos humanos

emergentes. Son estos derechos principalmente, el producto de toda una

serie de cambios políticos, sociales, ideológicos, culturales, tecnológicos y

científicos que han incidido de manera profunda en el saber de los derechos

humanos, en los mecanismos para su garantía y en la fuerza e impacto de

las voces y movimientos que desde la sociedad civil global demandan su

respeto (Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, 2009).

Con la aparición de estos derechos humanos emergentes, se evidencia

entonces la preocupación de la sociedad global civil, que ante las

transformaciones y dinámicas complejas de un mundo globalizado y

sumergido en crisis, intenta complementar y reforzar el estático concepto

liberal de los derechos humanos. En este punto aparecen entonces

novedosos conceptos, principios y valores que buscan garantizar de manera

efectiva todas aquellas manifestaciones humanas tanto individuales como

colectivas, que anteriormente parecían estar por fuera de la esfera de los

derechos humanos.

Es así como los derechos humanos emergentes replantean valores como la

dignidad, vida, igualdad, solidaridad, convivencia, paz, libertad y

conocimiento, ya no únicamente desde la clásica concepción de libertades

individuales, sino que por el contrario revisten de la misma trascendencia,

126

los derechos y libertades colectivas, lo cual, para el caso especifico de los

pueblos indígenas, significa otro avance gigantesco en la lucha por la

efectiva protección y reconocimiento de sus derechos, facultades y sobre

todo, su respeto y autonomía como grupos minoritarios y diferenciados.

Igualmente dentro de los principios fundamentales de estos derechos

humanos emergentes, aparece el principio de interdependencia y

multiculturalidad, el cual reconoce en el mismo plano de igualdad los

derechos individuales y colectivos, y por tanto, reconoce tanto al individuo

como a los pueblos y a las comunidades sujetos de derechos colectivos.

Todos los derechos humanos son individuales y todos tienen a la vez una

dimensión colectiva (Declaración Universal de Derechos Humanos

Emergentes, 2009).

Finalmente, como en todo proceso y recambio socio-cultural, habrá que

verificar la efectividad de esta dinámica suscitada en torno a los derechos

humanos, la cual, a nuestro juicio, podría comportar las reformas relevantes

y necesarias que permitan alcanzar de manera definitiva los anhelados

niveles de interacción y coordinación cultural. Entre tanto, sigue siendo un

verdadero reto para los Estados, el propiciar todo tipo de escenarios que

motiven y materialicen esos postulados de multiculturalidad y pluralismo

consagrados en las Cartas Constitucionales; adicionalmente la sociedad civil

deberá desarrollar un papel determinante que contribuya a la consecución

de estos objetivos tan importantes dentro del ámbito del ser humano como

sujeto digno de un reconocimiento y respeto por parte de todos sus

semejantes, sin consideraciones étnicas, sociales, religiosas o cualquiera

otra que sea. Estos escenarios dinámicos que se presentan ante la sociedad

global, estimularan mucho mas el interés por seguir estudiando e indagando

de manera crítica, los acontecimientos sociales, culturales y por supuesto

jurídicos que marcan el derrotero de una humanidad contrariada, pero

esperanzada en un futuro mucho más prospero y equitativo, de manera que

para nada se concluyen asuntos definitivos en este trabajo, por el contrario

127

quedan abiertos múltiples caminos y posibilidades para seguir estudiando a

partir del conocimiento critico, el futuro social y jurídico de la humanidad.

128

REFERENCIAS

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130

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-349 de Agosto 8 de 1996,

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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de septiembre 26 de 1996,

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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 510 de Septiembre 18 de

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135

INDICE TEMÁTICO

PÁGINA

Introducción…………………………………………………………………...........3

Marco teórico………………………………………………………………………..7

Metodología……………………………………………………………….............17

CAPÍTULO I

1. Relación Estado – Comunidades Indígenas.……………...……………......18

1.1. Factor histórico-social……....………………………………………………18

1.2. Factor jurídico…………………………………………………………….....28

1.2.1. Antes de la Constitución Política de 1991(1500-1990)……………….29

1.2.1.1. Años de dominación hispánica……………………………………......29

1.2.1.2. Los primeros años de la República…………………………………...30

1.2.1.3. Ley 89 de 1890………………………………………………………….32

1.2.1.3.1. La mirada desde el derecho penal…………………………………..34

1.2.1.4. Integración a través del desarrollo rural……………………………...36

1.2.2. Después de la Constitución Política de 1991………………………….37

1.3. Breve síntesis del estado actual de los pueblos indígenas en

Colombia.................................................................................................... ....43

CAPÍTULO II

2. Estado de articulación de las Jurisdicciones Indígenas y Ordinaria: el reto

de la coordinación…………...…..…………….................................................53

2.1. Coordinación de las jurisdicciones indígena y estatal en Colombia…...61

2.2. Experiencia de coordinación en Colombia…………….………………….70

136

2.3. Coordinación institucional…………………………………………………..76

2.4. Coordinación sociocultural……………………….…………………………78

2.5. Limitaciones y desventajas de la coordinación……………………….…..79

CAPÍTULO III

3. Reseña jurisprudencial………………………………………………………...81

3.1. Sentencia T-254 de 1994 (Criterios de interpretación para resolver

conflictos

valorativos)………………………………………………………………………...82

3.2. Sentencia C-139 de 1996 (La Jurisdicción Especial

Indígena)…………………………………………………………………………...86

3.3. Sentencia T-496 de 1996 (Fuero

indígena)……….............................................................................................88

3.4. Sentencia SU- 510 de 1998 (Alcance del principio de diversidad étnica,

Autonomía de las autoridades tradicionales, Límites a la autonomía, sanción

por adopción de credo

distinto)…..…………………………………………………………………………92

3.5. Sentencia T- 239 de 2002 (Coordinación y cooperación entre la

jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial

indígena)…………………………………………………………………………...95

3.6. Sentencia T- 778 del 2005 (Derecho a la participación política de

comunidad

indígena)…………………………………………………………………………...96

3.7. Sentencia T- 704 de 2006 (Contacto permanente entre las entidades

nacionales y territoriales para la inversión de los recursos en los resguardos

indígenas)………………………………………………………………………….98

137

3.8. Sentencia T-009 de 2007 (Consejo Superior de la Judicatura-

Competente para conocer conflictos de competencia positivos entre

jurisdicción ordinaria y jurisdicción

indígena)……………………………………..…………………………………101

3.9. Sentencia C- 175 de 2009 (Consulta obligatoria a comunidades

indígenas y tribales en caso de medidas que pudieren

afectarles)………………………………………………………………………...104

3.10. Sentencia C- 366 de 2011. (Principio de Universalidad-Debe concretar

el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones

diversas como en el caso de los

indígenas)………………………………………………………………………...108

CONCLUSIONES………………………………………………………………..114

REFERENCIAS……………………………………………………….…………128

WEBGRAFÍA…………………………………………...……………………......134

138

INDICE DE CUADROS

CUADRO PÁGINA

CUADRO 1.

Distribución de la población indígena según etnias por territorial DANE y

departamentos…………………………………………………………………….44

CUADRO 2.

Resguardos Indígenas por

Departamento……………………………………………………………………..46

CUADRO 3.

Conflictos y desafíos para alcanzar la coordinación jurisdiccional en

Colombia…………………………………………………………………………...80