R-DCA-0121-2017

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las ocho horas treinta y cuatro minutos del veinticuatro de febrero de dos mil

diecisiete.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DICOPRO,

S.A., y por SAGA INGENIERÍA, S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación

Pública No. 2016LN-000007-0012600001, promovida por la Junta Directiva del Patronato de

Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes del Ministerio de Justicia y

Gracia, para la “Construcción del Taller de Formación y Ocupación Laboral en el Centro de

Atención Institucional El Buen Pastor”, acto recaído a favor de CONSTRUCTORA CONTEK,

S.A., por un monto de cuatrocientos setenta y nueve millones quinientos mil colones

(¢479.500.00,00.).-------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO I. Que Saga Ingeniería, S.A., el seis de diciembre de dos mil dieciséis, presentó recurso de

apelación en contra del acto de adjudicación. -------------------------------------------------------------------

II. Que Consultoría y Construcción DI.CO.PRO, S.A., el seis de diciembre de dos mil diecisiete

presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación.----------------------------------------

III. Que mediante auto de las nueve horas y treinta minutos del dieciséis del ocho de diciembre

de dos mil dieciséis, se requirió a la Administración el expediente administrativo del concurso, el

cual fue aportado mediante oficio No. PI-0363-2016 el nueve de diciembre de dos mil dieciséis.-

III. Que mediante auto de las ocho horas del dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis se

otorgó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria de los recursos interpuestos, la

que fue atendida por las partes según los escritos incorporados al expediente de apelación.------

IV. Que mediante auto de las once horas del dieciocho de enero de dos mil diecisiete, se otorgó

audiencia especial a las apelantes para referirse a los argumentos que en su contra realizaron

la Administración y la Adjudicataria, la que fue atendida por las partes según los escritos

incorporados al expediente de apelación.------------------------------------------------------------------------

V. Que mediante auto de ocho horas del veinticinco de enero de dos mil diecisiete se otorgó

audiencia especial a la Administración para que se refiriera a la prueba aportada por la

adjudicataria en la audiencia inicial, la cual fue atendida según escrito incorporado al expediente

de apelación.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2

VI. Que mediante auto de las nueve horas del dos de febrero de dos mil diecisiete se otorgó

audiencia final a todas las partes, la cual fue atendida según consta en los escritos

incorporados al expediente de apelación. ------------------------------------------------------------------------

VII. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley y se han observado las prescripciones

legales y reglamentarias correspondientes.-----------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO I. Hechos probados: Para la resolución de los recursos, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés con vista en el expediente electrónico del concurso que consta en

el Sistema Integrado de Compras Públicas: 1) Que en el expediente electrónico de SICOP, en

la cejilla de Concursos, consta en el punto [F. Documento del cartel], el archivo denominado

“Condiciones técnicas y cartelarias Taller Buen Pastor (RevFAFINAL)” de la Licitación Pública

No. 2016LN-000007-0012600001, promovida por el Ministerio de Justicia y Paz, Patronato de

Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes, para la “Construcción del Taller de

Formación y Ocupación Laboral en el Centro de Atención Institucional Buen Pastor”. 2) Que en

el expediente electrónico de SICOP, en la cejilla de Expediente, consta en el punto [3. Apertura

de ofertas], 1 Apertura finalizada / consultar Fecha: 03/10/2016 Resultado de la apertura que se

presentaron las siguientes ofertas: i) VIDALCO, S.A., ii) CONSTRUCTORA CONTEK, S.A., iii)

SAGA INGENIERÍA, S.A., iv) ECOSISTEMAS DE CONSTRUCCIÓN, S.A., v) SERVICIOS

CONSTRUCTIVOS GRUPO HIMALAYA, S.A., vi) CONSTRUCTORA JOHER, S.A., vii)

DESARROLLOS EVJ, S.A., viii) CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DI.CO.PRO, S.A., ix)

EDICA, LIMITADA y x) CONSTRUCCIONES PEÑARANDA, S.A. 3) En el expediente

electrónico de SICOP, en la cejilla de Concursos, consta en el punto [2. Sistema de Evaluación

de Ofertas], Reporte del resultado de la evaluación, que el primer lugar lo ocupa la empresa

Constructora Contek, S.A. con una calificación final de 100 y en el segundo lugar se encuentra

la empresa Consultoría y Construcción DI.CO.PRO, S.A, con una calificación final de 91.06. 4)

Que en el expediente electrónico de SICOP, en la cejilla de Concursos, consta en el punto [12.

Procesos por partida], Adjudicatario / Acto de adjudicación / Reporte (Final) del resultado de la

adjudicación, el archivo denominado “DE PCIAB-1133 Acuerdo adjudicación”, según el cual se

acordó adjudicar el concurso a la empresa Constructora Contek, S.A. 5) Que en el expediente

electrónico de SICOP, en la cejilla de Expediente Electrónico, consta en el punto [8. Información

relacionada], Adjudicación / Ampliación análisis Integral, el archivo denominado “Ampliación

Análisis integral 2016LN-000007-001600001”, en el cual se indica en lo que interesa: “2.

3

REVALORACIÓN DE LAS OFERTAS: Oferta de SAGA INGENIERÍA SOCIEDAD ANÓNIMA:

Valoradas nuevamente las prevenciones legales solicitadas, se tiene que mediante la

herramienta “aclaración de la oferta”, esta firma incluye cada uno de los subsanes solicitados,

sin embargo, con relación a la Patente Comercial aportada, se tiene que fue otorgada el 04 de

octubre del 2016, un día después de la apertura de ofertas, lo que permite concluir, que la

oferente no cumplía con este requisito de admisibilidad al momento de la presentación de la

oferta, conforme a lo establecido en el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa que dicta: “(…)se considerará que un error u omisión es subsanable o

insustancial, cuando su corrección (…) coloque al oferente en posibilidad de obtener

ventaja indebida”. Adicionalmente, el título aportado condiciona la vigencia del documento, a

la presentación de los recibos que demuestren que la empresa se encuentra al día con el pago

del canon respectivo ante la Municipalidad, documento que no es aportado, impidiendo verificar

su vigencia. Ante lo dicho, la Licenciada Alfaro Cerdas concluye que esta empresa continúa

siendo inadmisible legalmente para esta contratación. Mediante oficio D.I.P. PCIAB-620-2016,

la Arquitecta Elaine Verley Romero, se refiere a la segunda valoración realizada a esta

empresa, determinando su admisibilidad técnica, al cumplir con cada uno de los subsanes

solicitados.”. 6) Que en el expediente de apelación, a folio 19, como prueba aportada junto con

el recurso de apelación de la empresa SAGA Ingeniería, S.A., consta testimonio de la escritura

No. Ciento treinta y cuatro, del Notario Público Edgar José Montero Mejía, la cual indica en lo

conducente: “Que me presento primero a las Diez horas del Treinta de Noviembre del año en

curso, en Ipis (sic), Guadalupe, a la construcción del CONDOMINIO TAKAI UBICADO A LOS

Trescientos metros Este del Seminario Nazareno de la (sic) Américas, donde puedo dar fe que

los trabajos en infraestructura, las obras exteriores, parqueo, y construcciones varias, están

todas en PROCESO DE CONSTRUCCION. (sic) Inmediatamente nos trasladamos via (sic)

terrestre, y llegamos a las Once horas treinta minutos del mismo día, Treinta de Noviembre del

año en curso, a San Sebastián, a la construcción del CONDOMINIO CONDADO DEL VALLE,

ubicado doscientos metros al Este, del Banco de Costa Rica de San Sebastián, donde también

puedo dar fe que existe un Edificio construido, y un segundo Edificio en PROCESO DE

CONSTRUCCION. (sic) Se cierra esta acta a las Doce horas del día de hoy. El suscrito notario

toma DOCE FOTOS del estado de los dos Condominios en construcción. ES TODO. Se emite

en este acto a las Doce horas del Treinta de Noviembre de Dos Mil Dieciséis. (…)”. 7) Que en el

expediente de apelación, consta a folios 182 y 183 Constancia de Proyecto Ejecutada, cliente

4

VIOS DESARROLLO, aportada por la empresa adjudicataria en la contestación a la audiencia

inicial conferida, la cual indica en lo que interesa: “(…) Cédula jurídica de la empresa donde

se realizó el proyecto: 3-101-686867 (…) –Fechas: Los trabajos realizados por la empresa

Constructora Contek, S.A., fueron recibidos en su totalidad 100%, por mi representada, a plena

satisfacción, en tiempo y forma y sin que mediara o se ejecutara ningún tipo de sanción, multa o

remate o ejecución de garantía hacia la empresa constructora. (…) no obstante se aclara que

por negociaciones directas entre mi representada Vios Desarrollos S.A. y los respectivos

clientes finales de algunos de los apartamentos en venta (26 apartamentos en total) algunos de

nuestros clientes finales optaron por su cuenta llevar a cabo cambios de personalización de los

apartamentos (ya construidos) para los cuales Vios Desarrollos S.A. directamente autorizó esas

obras de modificación tales como balcones, áticos, cambios e jardineras, cerramientos y otras

obras fuera del contrato llevado a cabo con Constructora Contek S.A. quien como reiteramos

entregó la totalidad de las obras contratadas en un 100% conforme lo descrito anteriormente

(…)” 8) Que en el expediente de apelación, consta a folios 177 a 179 carta suscrita por el señor

Enoc Hidalgo López, Gerente de Proyectos y Ventas, aportada por la empresa adjudicataria en

la contestación a la audiencia inicial conferida, la cual indica en lo que interesa: “Constructora

W.O. Desarrollo Condado del Valle. Empresa: Quiñones De Los Olivos Sociedad Anonima (sic)

Cédula jurídica: 3-101-548109 (…) Por este medio hago constar que Constructora Contek llevó

a cabo la obra y la dirección técnica del proyecto inmobiliario bajo la modalidad de Condominio

Vertical denominado Condado del Valle como se detalla en la certificación del CFIA de la

empresa Constructora Contek, S.A. Por la modalidad de Condominio Vertical la obra fue

desarrollada como una unidad constructiva por etapas (…) Como tal en esta certificación se

hace constar el recibido conforme de las etapas 1 y 2 adjudicadas a Constructora Contek S.A.

las cuales fueron entregadas en un 100% recibidas en tiempo y forma sin que medie ningún tipo

de multa o penalización por garantías. (…) Todos los trabajos fueron llevados a cabo con

materiales y mano de obra de primera calidad cumpliendo con las especificaciones técnicas,

plazos, requerimientos todos recibidos en tiempo y firma a entera satisfacción sin que aplicara

ningún tipo de multa o remate de garantías.” 9) Que en el expediente de apelación, consta a

folios 172 a 173 carta suscrita por el señor Hugo Antonio Solís González representante legal de

la Asociación Cristiana Centro Evangelístico Enoc Hidalgo López, Gerente de Proyectos y

Ventas, aportada por la empresa adjudicataria en la contestación a la audiencia inicial

conferida, la cual indica en lo que interesa: “Institución: Asociación Cristiana Centro

5

Evangelístico. Cédula jurídica: 3-002-114557 (…) Todas las obras anteriores tienen un área

general de 2900 m2 con un costo de $1,606.793 (Un millón seiscientos seis mil setecientos

noventa y tres dólares americanos) quedando por ejecutar a la fecha un área de 6776 m2 para

el parqueo de varios niveles. Este costo fue único y definitivo desde el inicio y el final del

proyecto. (…) Todos los trabajos fueron recibidos a plena satisfacción, sin hacer efectiva ningún

tipo de multa o garantía. Por lo anterior la entrega fue llevada a cabo en tiempo y forma.” 10)

Que en el expediente de apelación, consta a folios 174 a 176 carta suscrita por el señor

Guillermo Sánchez Cubillo, Inmobiliaria Doble C del Valle, aportada por la empresa

adjudicataria en la contestación a la audiencia inicial conferida, la cual indica en lo que interesa:

“(…) Cédula jurídica: 3-101-298044 (…) Todos los trabajos fueron recibidos a plena

satisfacción, sin hacer efectiva ningún tipo de multa o garantía. Por lo anterior la entrega fue

llevada a cabo en tiempo y forma.” 11) Que en el expediente de apelación, consta a folios 158 a

160 carta suscrita por el señor Marco Vinicio Corrales, Gerente de Provisión de Servicios de la

Municipalidad de San José, aportada por la empresa adjudicataria en la contestación a la

audiencia inicial conferida, la cual indica en lo que interesa: “(...) Cédula Jurídica: 3-014-

042058-09 PROYECTO: Construcción Centro de Monitoreo Policía Municipal (…) Todos los

trabajos fueron recibidos a plena satisfacción, sin hacer efectiva ningún tipo de multa o garantía.

Por lo anterior la entrega fue llevada a cabo en tiempo y forma”. 12) Que en el expediente de

apelación, consta a folios 161 a 162 carta suscrita por el señor Marco Vinicio Corrales, Gerente

de Provisión de Servicios, de la Municipalidad de San José, aportada por la empresa

adjudicataria en la contestación a la audiencia inicial conferida, la cual indica en lo que interesa:

“(…) PROYECTO: Construcción de Centro de Cuido Infantil (…) Costo total final de la obra

realizada: 273,400,000,00 colones.” 13) Que en el expediente de apelación, consta a folios 161

a 162 carta suscrita por el señor Marco Vinicio Corrales, Gerente de Provisión de Servicios, de

la Municipalidad de San José, aportada por la empresa adjudicataria en la contestación a la

audiencia inicial conferida, la cual indica en lo que interesa: “(…) PROYECTO: Construcción de

baños, graderías y oficinas administración Liceo Costa Rica (…) MONTO FINAL:

257,856,200,00 colones.” 14) Que en el expediente electrónico de SICOP, en la cejilla de

Expediente Electrónico, consta archivo en el punto [3. Apertura de ofertas], 1 Apertura

Finalizada / Consultar / Adjudicación / 2. CONSTRUCTORA CONTEK SOCIEDAD ANÓNIMA /

Anexo 5 / Director Técnico / Lista de Obras Director Técnico: en lo que interesa indica: “(…)

1,24 Construcción de Graderías Liceo de Costa Rica (…) ¢245.667.009,00.” 15) Que en el

6

expediente electrónico de SICOP, en la cejilla de Expediente Electrónico, consta archivo en el

punto [3. Apertura de ofertas], 1 Apertura Finalizada / Consultar / Adjudicación / 2.

CONSTRUCTORA CONTEK SOCIEDAD ANÓNIMA / Anexo 5 / Director Técnico / Lista de

Obras Director Técnico: en lo que interesa indica: “(…) 1,33 Diseño, Construcción de Centro de

Cuido Infantil (…) ¢248.012.552,00.”-------------------------------------------------------------------------------

II. SOBRE EL FONDO. A) Sobre el recurso de Saga Ingeniería, S.A. 1) Sobre la supuesta

exclusión indebida de su oferta: La apelante alega que su oferta fue excluida por omitir

aportar título de la patente comercial vigente y atinente al objeto de la contratación, y a criterio

de la Administración, el documento aportado mediante subsanación no es aceptable pues

indica que la patente fue otorgada el 04 de octubre de 2016, es decir un día después de la

apertura de ofertas, por lo que no cumplía con ese requisito de admisibilidad al momento de la

presentación de su oferta. Al respecto, alega la apelante que su oferta contó oportunamente

con la patente comercial, ya que al momento de dictarse el acto de adjudicación se había

demostrado que cumplía con dicho requisito. Afirma que se trata de un requisito legal

indispensable para ejercer la actividad comercial, que en este caso sería a partir de la fase de

ejecución del proyecto. Señala que se ha permitido que la condición de morosidad de un

oferente sea corregida con posterioridad a la presentación de su oferta, e incluso que un

certificado ISO vencido sea aportado después de la apertura (resolución No. R-DCA-586-2011)

Aclara que la empresa inició el 21 de julio de 2015 la tramitología para la construcción de sus

nuevas instalaciones en el cantón de Tibás. La emisión de la patente estaba en función de

terminar la construcción del nuevo edificio para proceder con la inspección del Ministerio de

Salud y posteriormente poder obtener la patente. Al atender la audiencia especial aporta el

contrato del CFIA, póliza del INS y permiso de funcionamiento sanitario, con lo que se respalda

con hechos y fechas coherentes y secuenciales el proceso de obtención de la patente comercial

en el cantón de Tibás. Destaca que la empresa adjudicataria, afirma sin prueba alguna que

sustente su dicho, que la empresa Saga ha ejercido sin contar con la respectiva patente. Al

respecto, indica que siempre se ha contado con todos los permisos que dicta la ley para poder

operar, en todos los cantones en los que han operado. Señala que escapa de su control el

tiempo que la Municipalidad de Tibás tarda en emitir una patente comercial. Indica que aportar

la patente un día después de la apertura no genera una ventaja indebida, pues no se califica ni

genera puntaje, tampoco agrega más o menos capacidad financiera, legal o técnica El pago del

impuesto de patente corresponde a un 0.0003 del total de sus ventas anuales, por lo que

7

resulta insignificante para el costo de una obra de más de 400 millones, por lo que es absurdo

lo alegado por la adjudicataria de que se da una ventaja indebida en el precio cotizado. La

Administración Alega que permitir la subsanación de este requisito de admisibilidad establecido

en el cartel, al no corresponder a una condición que fuera preexistente al momento de la

apertura, constituiría una ventaja indebida a favor de la empresa concursante. Señala que se

evidencia en el expediente, que la empresa no cumplía con el requisito cartelario de tener la

patente comercial al momento de la apertura de las ofertas, de manera que, de permitirse la

subsanación de este aspecto, se estaría desnaturalizando la figura de la subsanación la cual

busca “corregir” la oferta pero nunca podría traducirse en la posibilidad de “prorrogar” el plazo

para reunir los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Considera que el

incumplimiento de ese requisito permite deducir que la empresa Saga Ingeniería S.A. operó

hasta el 04 de octubre del 2016 sin contar con la autorización municipal para el ejercicio de las

actividades económicas propias de su giro comercial; es decir, que al momento de la apertura

de su oferta, la empresa no se encontraba ni siquiera inscrita como contribuyente ante la

Municipalidad correspondiente. Agrega que no resulta aplicable a este caso, la reconocida

posibilidad de subsanación que se ha otorgado a aquellos oferentes que se encuentran, al

momento de la apertura de las ofertas, morosos con la CCSS o que han presentado un

certificado ISO vencido, por cuanto ambos ejemplos corresponden a un concursante que,

contando con una condición específica para el momento de la apertura: patrono debidamente

inscrito, para el primer caso, y con un proceso de calidad acreditado (para el caso del ISO 9001-

2000 y 9001-2008), en el segundo; la encontraba comprometida por incumplir con el pago de

las cuotas o por no haber solicitado la prórroga respectiva. Así, manifiesta que se trata de

situaciones dispares, ya que en los ejemplos traídos a colación por la recurrente, se trata de

oferentes que cumplieron, en algún momento, con las condiciones establecidas en el pliego de

condiciones y que únicamente deben corregir la irregularidad que éstas presentan, no obstante,

en el caso bajo estudio, la empresa no cumplía con el requisito cartelario de contar con la

patente comercial al momento de la apertura y adicionalmente, no demostraron que ésta se

encontrara vigente, aspecto que continúa sin subsanarse con la presentación del recurso, ya

que, para la fecha de presentación del recurso, se encuentra al cobro el pago del I Trimestre del

2017, en el tanto se trata de una obligación que debe satisfacerse por periodo adelantado, y la

empresa lo que aporta es un recibo de cancelación del canon correspondiente al IV Trimestre

del 2016. La Adjudicataria manifiesta que la empresa apelante carecía en su totalidad de

8

licencia y patente comercial al momento de la apertura, pues no se trata de un simple trámite de

renovación o un pago pendiente, sino que cuando presenta su oferta no se encontraba

legitimado para ejercer esa actividad comercial. Así, alega que se configura una ventaja

indebida al permitir subsanar dicha situación, por cuanto en el precio ofrecido no pudo haber

incluido el costo de esa patente, es decir que su precio es incompleto, teniendo una ventaja a

su favor al evadir el pago de dicha obligación legal. Agrega que tampoco se subsanó

adecuadamente el certificado, dado que el propio certificado establece que para su validez es

imperativo presentar el recibo de pago de la patente al día, es decir que con el documento en sí

no se puede tener certeza de su validez. Señala que tampoco aclara la apelante cómo pagará

todos los impuestos de patentes que ha evadido en sus años de ejercer su actividad lucrativa.

De tal forma que estima que no puede considerarse experiencia positiva la realizada de forma

ilegítima sin contar con la licencia ni la patente para operar. Criterio de la División. La

Administración promovió la licitación pública para la “Construcción del Taller de Formación y

Ocupación Laboral en el Centro de Atención Institucional Buen Pastor” (ver hecho probado No.

1), en la cual participó la empresa apelante (ver hecho probado No. 2), la cual fue excluida del

concurso (ver hecho probado No. 5), adjudicándose dicho concurso a la empresa Contek (ver

hecho probado No. 4). El cartel en la cláusula 2 sobre Admisibilidad de ofertas, en el inciso k)

establece que el oferente debe contar con la patente comercial otorgada por la municipalidad

respectiva, que sea emitida a nombre del oferente y que la actividad autorizada sea atinente al

servicio requerido por la Administración. Se indica en dicha cláusula que para acreditar lo

anterior se debe aportar copia en PDF y legible de la patente. Ahora bien, la Administración

excluye a la oferente, según consta en la Ampliación del Análisis Integral, alegando que omitió

aportar el título de la patente comercial vigente y atinente al objeto de la contratación, siendo

que a pesar de que mediante subsanación la oferente aportó un certificado de patente a su

nombre y atinente con el objeto contractual, el mismo fue emitido el 04 de octubre de 2016, es

decir un día después de la apertura, por lo que concluye la Administración que el oferente no

cumplía con el requisito de admisibilidad al momento de la presentación de la oferta. (ver hecho

probado No. 5 ). Sobre el particular, es preciso tener presente que el requisito cartelario de

contar con la patente comercial encuentra su fundamento en una norma de carácter legal. Así,

de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 del Código Municipal, Ley 7494, para ejercer

cualquier actividad lucrativa los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva

la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto

9

en el numeral 16 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, sólo podrán contratar

con la Administración, quienes demuestren su idoneidad legal, técnica y financiera, según el

objeto a contratar, siendo que como parte de dicha idoneidad legal se encuentra precisamente

cumplir con todas las habilitaciones, autorizaciones y permisos que el oferente requiera para

ejercer la actividad respectiva. La apelante alega que el requisito cartelario debe ser cumplido al

momento de la ejecución, por lo que lo importante era que se contara con el mismo antes del

dictado del acto de adjudicación y no desde el momento de la apertura de las ofertas.

Considera la apelante que debe dársele el mismo tratamiento al caso de la posibilidad de

subsanar el pago de obligaciones como sucede con los aportes de la Caja Costarricense de

Seguro Social y menciona a su vez un criterio de este órgano contralor sobre la posibilidad de

subsanar una certificación ISO. Al respecto, estima este órgano contralor que es preciso

considerar que el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA)

regula los alcances del instrumento de la subsanación, estableciendo en lo que interesa: “…Se

considerará que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando su corrección no

implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, tales como las características

fundamentales de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega o las

garantías de los productos, o bien, coloque al oferente en posibilidad de obtener una ventaja

indebida.” Asimismo, el artículo 81 de dicha norma reglamentaria, señala en forma expresa

algunos supuestos que resultan subsanables, indicándose entre éstos, el caso de aspectos

formales como las certificaciones de la CCSS (inciso a), el caso de certificaciones sobre

cualidades, características o especificaciones del bien ofrecido, siempre y cuando tales

circunstancias existieran al momento de presentación de la oferta, y disponiendo en forma

general que también pueden subsanarse los documentos necesarios para probar la veracidad

de hechos acaecidos antes de la apertura de ofertas. En el caso bajo análisis, nos encontramos

frente a un requisito, no solo cartelario, sino también legal, que establece que para poder

ejercer la actividad el oferente debía contar con la patente comercial emitida por la

municipalidad respectiva. De esta manera, para poder contar con la idoneidad legal a que se

refiere el artículo 16 del RLCA anteriormente citado, era preciso demostrar que se contaba con

dicha patente. En línea con lo establecido por la normativa reglamentaria prevista sobre el tema

de subsanación, la presentación del certificado de patente sí podría ser subsanado en la

medida en que se hubiere contado con dicha condición antes de la apertura de ofertas, tal y

como lo prevé el inciso i) sobre la documentación necesaria para probar el acontecimiento de

10

hechos acaecidos antes de la fecha de la apertura de ofertas. Sin embargo, según consta, la

patente aportada por la apelante es de fecha 04 de octubre de 2016 (ver hecho probado No. 5),

mientras que la fecha de la apertura de ofertas del presente concurso fue el 03 de octubre de

2016 (ver hecho probado No. 2). Es decir, al momento de ofertar, la empresa apelante no

contaba con la referida idoneidad para contratar con la Administración, sin que de acuerdo con

la normativa aplicable, proceda dar la oportunidad de terminar de reunir requisitos luego de la

fecha de apertura. Así, diferente sería el caso de subsanar el certificado de patente pero en el

supuesto de que el mismo se hubiere emitido antes de la presentación de las ofertas, pues de

otra manera, se estaría presentado la ventaja indebida de adquirir condiciones que no

ostentaba al momento de la apertura, mientras que los demás oferentes sí debieron cumplir con

dicho requisito. No resulta equiparable este supuesto con el de la certificación de la CCSS,

pues éste se entiende como un requisito formal –estar al día con el pago de una obligación

dineraria y no un requisito para poder ejercer una actividad- y que se encuentra previsto

expresamente en la normativa reglamentaria (inciso a) del artículo 81). Ahora, en cuanto al caso

de la subsanación de la certificación ISO en la resolución No. R-DCA-586-2011 de las 9:00

horas del 16 de noviembre de 2011, estima esta División que dicho precedente no respalda la

argumentación de la apelante, pues si bien en dicha oportunidad se aceptó la posibilidad de

subsanar dicho certificado, ello se hizo en aplicación de lo dispuesto en el inciso i) del

mencionado artículo 81 del RLCA, es decir aportar documentos que acrediten el acontecimiento

de hechos previos a la apertura de las ofertas. Así, en dicha resolución se señaló, en lo

conducente: “Sin embargo, al atender la audiencia inicial, la adjudicataria aportó copia del

Certificado del Sistema de Gestión de la Calidad en donde se certifica que Grupo Prysmian

España dispone de un sistema de gestión de calidad conforme con la norma UNE-EN-ISO

9001:2008 con fecha de expiración: 2012-04-06, con lo cual subsana el error del certificado

aportado junto con su oferta. (ver folios 82 y 83 del expediente de apelación). Al respecto,

hemos de indicar que la subsanación hecha con respecto a dicho certificado es válida, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 81, inciso i) del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa”. Por otra parte, respecto al argumento que esboza la apelante al

atender la audiencia especial, respecto a que la patente se encontraba en trámite ante la

Municipalidad de Tibás, en razón de la construcción de un nuevo local comercial, debe

destacarse que aún en dicho escenario, la recurrente debió haber aportado con su recurso la

prueba contundente que demostrara que al momento de la apertura cumplía con el mencionado

11

requisito cartelario de admisibilidad, por ejemplo acreditando que contaba con un certificado de

patente comercial vigente en el lugar en que anteriormente se ubicaba el respectivo local

comercial. Sin embargo, al no haberse acreditado lo anterior, se tiene que al momento de la

apertura de ofertas, la empresa recurrente no reunía los requisitos legales necesarios para

poder operar, en razón de que no se ha demostrado que contara con patente comercial vigente,

con lo cual, lo procedente es declarar sin lugar el recurso por falta de legitimación.

Consideración de oficio. Sobre los incumplimientos de la empresa adjudicataria. Esta

Contraloría General considera que en razón de haberse aportado por parte de la apelante,

como prueba de sus argumentos en contra de la oferta de la empresa adjudicataria, un

documento consistente en un acta notarial, es preciso analizar dicha prueba, en vista de que no

puede perderse de vista que tal y como lo establece el numeral 1°del Código Notarial, al hablar

de notariado público nos encontramos frente a la función pública ejercida privadamente, por

medio de la cual el funcionario habilitado da fe de la existencia de hechos ocurridos ante él. Así

las cosas, tomando en cuenta que dicha prueba fue conocida por todas las partes, corresponde

analizar los argumentos esgrimidos por la adjudicataria y por la Administración en contra de

dicha prueba; todo de conformidad con las competencias previstas en el artículo 28 de la Ley

Orgánica de la Contraloría General, considerando en este caso que se han alegado vicios que

afectarían el cumplimiento de requisitos de idoneidad asociados a la experiencia, los cuales de

llevar razón, podrían comprometer la selección de la oferta adjudicada conforme los

cuestionamientos que se hace.. De acuerdo con lo dispuesto en la referida acta notarial se da fe

de que al 30 de noviembre de 2016 en el proyecto del CONDOMINIO TAKAI los trabajos en

infraestructura, las obras exteriores, parqueo, y construcciones varias, se encontraban todas en

proceso de construcción, y asimismo, en el caso del CONDOMINIO CONDADO DEL VALLE, el

Notario da fe de que existe un Edificio construido, y un segundo Edificio en proceso de

construcción (Ver hecho probado No. 6). Ahora bien, la adjudicataria brinda una explicación

respecto de la razón por la cual en dichos proyectos se encontraron construcciones en proceso,

sea en el caso del Condominio TAKAI señala que en virtud de negociaciones directas entre su

representada y los respectivos clientes finales de algunos de los apartamentos en venta se

efectuaron cambios de personalización de los apartamentos ya construidos, obras de

modificación que quedaron fuera del contrato con Contek la cual entregó la totalidad de las

obras, y en el caso del Condominio Condado del Valle, indica que la empresa Contek entregó la

totalidad de las etapas 1 y 2, y no así la etapa 3 que se encontraba en proceso de construcción

12

y que no era responsabilidad de Contek la construcción de dicha obra. No obstante, la

Administración se limitó a señalar en la audiencia inicial, que no consideraba que existían

razones para dudar de los documentos aportados por la adjudicataria, siendo que además de

las cartas en el cartel se solicitó que los oferentes rindieran una declaración jurada sobre la

experiencia de la empresa. Alega asimismo, que la Administración se reserva la potestad de

verificar la información, por la vía telefónica, la cual fue confirmada en el caso del Condominio

Condado del Valle, mientras que en el caso del Condominio TAKAI admite que no fue posible

comunicarse con los representantes de dicha empresa en los números de contacto aportados

en la carta. Ahora bien, este órgano contralor concedió audiencia especial a la Administración

para que se refiriera a la prueba aportada por la empresa adjudicataria, sin embargo la

Administración reitera que no existen razones ni evidencia contundente para dudar de la

experiencia presentada por la empresa Constructora Contek S.A., en función del principio de

buena fe que impera en materia de contratación administrativa, por cuanto la documentación

fue verificada de manera telefónica y se encuentra suscrita por representantes comerciales de

los dueños respectivos de los proyectos. En cuanto al cuestionamiento puntual que efectuó esta

Contraloría General en la referida audiencia especial, respecto a que si la Administración había

verificado si efectivamente las etapas 1 y 2 del proyecto Condominio Condado del Valle se

encontraban concluidas al momento de la apertura de ofertas, la Administración señaló que no

podía realizar mayor comprobación o verificación de los datos aportados en tanto “…se torna

imposible ir más allá de la verificación realizada…”. Sobre el particular, es menester destacar

que la etapa de evaluación de ofertas no puede verse reducida a una simple verificación de la

existencia de documentos, sino que el análisis implica corroborar los aspectos definidos en el

cartel como determinación de la idoneidad de la opción que se pretende adjudicar, a efectos de

que en cada caso se logre tener certeza razonable de que el oferente reúne el requisito

respectivo. Lo anterior no quiere decir que se esté desconociendo el principio de buena fe

objetiva, ni la presunción de validez de los documentos aportados por la adjudicataria, sin

embargo, todo ello cede frente a la presencia de una prueba que genere duda razonable, ante

lo cual, la Administración no puede quedarse con una análisis meramente formal, sino que debe

aplicar las reglas de la lógica y la técnica para verificar el cumplimiento del respectivo requisito

que se intenta validar. Es así como a la Administración le corresponde desvirtuar el contenido

de la prueba, y no solamente conformarse con reiterar el mismo análisis que se llevó a cabo

durante la etapa de valoración de ofertas, pues entre ese momento y el presente, algo ha

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variado, que es precisamente la presentación de un acta donde un Notario Público da fe de que

ambos proyectos se encontraban en ejecución. Así las cosas, procede que la Administración

lleve a cabo ese análisis adicional que le permita en su caso desacreditar la prueba aportada, o

validar las explicaciones brindadas por la empresa adjudicataria, pues a pesar de que se le

brindó la oportunidad de ampliar dicho análisis en la presente sede, mediante la audiencia

especial conferida, la Administración no lo efectuó. Deberá entonces la Administración realizar

el estudio técnico de cada uno de los proyectos cuestionados para determinar si cumplen con

todos los aspectos previstos en el cartel. En ese sentido, en el caso del Condominio TAKAI

debe verificarse la existencia de documentos o acreditación de hechos por medio de los cuales

se logre comprobar que efectivamente los clientes solicitaron ajustes adicionales y que las

labores de construcción de dichos ajustes no forman parte del proyecto como tal, el cual sí se

encontraba terminado al momento de la apertura. Por su parte, en el caso del proyecto del

Condominio Condado del Valle, debe la Administración verificar mediante la documentación

respectiva del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, documentación técnica, bitácoras,

u otra clase de instrumento que permita tener por acreditado que efectivamente al momento de

la apertura las etapas 1 y 2 se encontraban completamente terminadas. Adicionalmente, como

parte del análisis integral que deberá llevar a cabo la Administración respecto a los documentos

aportados por la adjudicataria para acreditar el requisito de la experiencia, deberá a su vez

analizar las dos cartas adicionales aportadas por esa empresa al atender la audiencia inicial

conferida en aplicación de la subsanación de hecho histórico. Al respecto, dado que los montos

indicados en dichas cartas no coinciden con la información referenciada por la propia

adjudicataria en su oferta en el Anexo 5 (ver hechos probados 12, 13 y 14), por lo que es

preciso que se efectúe el respectivo análisis técnico y jurídico a efectos de validar que las obras

adicionales a que se hace referencia en cada una de dichas cartas (ver hechos probados Nos.

15 y 16) no sean parte de otro proyecto o de otro contrato, sino que responden al proyecto

original con el que se pretendió atender la necesidad originalmente plasmada, y que por lo tanto

resultan acordes con el ordenamiento jurídico. Asimismo, se deberá verificar que efectivamente

los montos finales establecidos en dichas cartas en comparación con los montos originalmente

referenciados en la oferta de la adjudicataria, encuentren sustento en los respectivos cálculos

de reajustes de precios y en la inclusión de obras adicionales del mismo proyecto.-------------------

B) Sobre el recurso de Consultoría y Construcción DICOPRO: Sobre la supuesta

inadmisibilidad de la oferta adjudicataria: Alega que la oferta de la empresa adjudicataria

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incumple con el requisito establecido en la página 12 del cartel relativo a la acreditación de las

constancias de 5 proyectos similares. Alega que la experiencia es una condición invariable, por

lo que si no se cumpliera con los requisitos establecidos por el cartel no podrían convalidarse.

Señala que ocupa el segundo lugar en el sistema de evaluación, lo cual efectivamente se

corrobora en el expediente del concurso (ver hecho probado No. 3). 1) Sobre la constancia de

la obra presentada por la Asociación Cristiana Centro Evangelístico: La apelante

argumenta que dicha constancia adolece de la referencia al número de cédula jurídica que es

un requisito esencial. Además, el propio firmante del oficio indica que la obra relacionada con el

parqueo de varios niveles está en espera de su construcción. Tampoco se indica que los

trabajos realizados fueron recibidos a plena satisfacción sin hacer efectivo ningún tipo de multa

o garantía. La Administración manifiesta que por la vía telefónica se verificó la información, se

conversó con el Gerente de Gestión Administrativa, Julio César Molina, el cual indica que la

empresa Contek les ha realizado diferentes trabajos de los cuales él deja constancia e indica

que se recibieron a satisfacción y en el tiempo estipulado. En cuanto a la cédula jurídica, señala

que no es un aspecto relevante para descartar una oferta, pues es un hecho histórico que se

puede subsanar. La Adjudicataria no se refiere a este proyecto. Aporta carta con fecha 09 de

enero de 2017 que contiene los requisitos omitidos en la versión aportada junto con la oferta.

Criterio de la División En el mismo sentido que lo señalado en la consideración de oficio, no

puede la Administración limitarse a una verificación telefónica de la información, cuando de la

misma lectura de la carta en cuestión se desprende que una parte del proyecto se encontraba

en ejecución al momento de la apertura. Así las cosas, corresponde a la Administración analizar

nuevamente la experiencia que se pretende validar con este proyecto, debiendo verificar si el

parqueo de varios niveles que se encontraba en espera de construcción no formaba parte

integral del proyecto sobre el que refiere la constancia. Lo anterior deberá respaldarse mediante

la respectiva prueba. De esta manera se declara con lugar el recurso en cuanto a este

extremo. Respecto a los aspectos formales señalados los mismos fueron corregidos en la carta

aportada por la adjudicataria en la contestación a la audiencia inicial (ver hecho probado No. 9).

2) Sobre la constancia de VIOS Desarrollos La apelante alega que la carta no indica el

número de cédula jurídica, ni tampoco establece que los trabajos fueron recibidos a plena

satisfacción sin hacer efectivo ningún tipo de multa o garantía, ni que el proyecto similar fuera

realizado conforme a lo solicitado y en el tiempo requerido. La Administración alega que la

certificación aportada por la adjudicataria indica que el proyecto se ejecuta en total conformidad

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en plazo y forma, y en cuanto a la cédula jurídica reitera que no es un aspecto relevante, y que

es un hecho histórico. La Adjudicataria. Aporta constancia de proyecto del cliente VIOS

Desarrollos del 11 de enero de 2017 en la cual se indica el número de cédula jurídica, que los

trabajos realizados por la empresa Constructora Contek, S.A, fueron recibidos en su totalidad

100%, por su representada, a plena satisfacción, en tiempo y forma y sin que mediara o se

ejecutara ningún tipo de sanción, multa o remate o ejecución de garantía hacia la empresa

constructora. Además, en dicha constancia, se aclara que por negociaciones directas entre su

representada y los respectivos clientes finales de algunos de los apartamentos en venta (26

apartamentos en total) algunos de los clientes optaron por su cuenta llevar a cabo cambios de

personalización de los apartamentos ya construidos, para lo cual VIOS autorizó esas obras de

modificación que quedan fuera del contrato con Contek la cual entregó la totalidad de las obras.

Criterio de la División El recurso versa únicamente sobre aspectos formales que no se

incluyeron en las cartas aportadas en la oferta, sin embargo, dichos aspectos fueron

incorporados en las versiones de las cartas aportadas por la adjudicataria en atención a la

audiencia inicial concedida (ver hecho probado No. 7), por lo que al tratarse de hechos

históricos debidamente subsanados se declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.

En cuanto a la terminación de la obra antes de la fecha de apertura, tema no alegado en este

recurso, se debe atener la Administración a lo resuelto en las consideraciones de oficio del

recurso anterior. 3) Sobre la constancia del proyecto similar de la Municipalidad de San

José. La apelante señala que la constancia no indica el número de cédula jurídica ni indica que

los trabajos fueron realizados por el adjudicatario y recibidos a plena satisfacción sin hacer

efectivos ningún tipo de multa o garantía. La Administración alega que en la constancia sí se

indica que el proyecto se recibió en tiempo y plazo, y con respecto a la cédula jurídica no se

estima que sea un aspecto relevante cuya omisión pueda implicar la exclusión de la empresa.

La Adjudicataria No se refiere a este proyecto, aporta carta de fecha 04 de enero de 2017, que

incluye los aspectos omitidos. Criterio de la División El recurso versa únicamente sobre

aspectos formales que no se incluyeron en las cartas aportadas en la oferta, sin embargo,

dichos aspectos fueron incorporados en las versiones de las cartas aportadas por la

adjudicataria en atención a la audiencia inicial concedida (ver hecho probado No. 11), por lo que

al tratarse de hechos históricos debidamente subsanados se declara sin lugar el recurso en

cuanto a este extremo. 4) Sobre la constancia de Doble C del Valle Inmobiliaria. La apelante

indica que la constancia no señala el número de cédula jurídica ni indica que los trabajos fueron

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realizados por el adjudicatario y que fueron recibidos a plena satisfacción sin hacer efectivo

ningún tipo de multa o garantía. La Administración argumenta que en la constancia se indica

que el proyecto se ejecutó en total conformidad, en plazo y monto acordado, lo cual se

corrobora telefónicamente con el Administrador Inmobiliario, Guillermo Sánchez Cubillo, y con

respecto a la cédula jurídica no se estima que sea un aspecto relevante cuya omisión pueda

implicar la exclusión de la empresa. La Adjudicataria No se refiere a este proyecto. Aporta carta

de fecha 05 de enero de 2017 que incluye los aspectos omitidos. Criterio de la División El

recurso versa únicamente sobre aspectos formales que no se incluyeron en las cartas

aportadas en la oferta, sin embargo, dichos aspectos fueron incorporados en las versiones de

las cartas aportadas por la adjudicataria en atención a la audiencia inicial concedida (ver hecho

probado No. 10), por lo que al tratarse de hechos históricos debidamente subsanados se

declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. 4) Sobre la constancia de Condado

del Valle La apelante manifiesta que la constancia no indica el número de cédula jurídica y el

indicar que los trabajos fueron realizados por el adjudicatario y que fueron recibidos a plena

satisfacción sin hacer efectivo ningún tipo de multa o garantía. La Administración argumenta

que en la certificación se indica que cumplen con los plazos y requerimientos del proyecto, lo

cual indica que se corroboró telefónicamente con el señor Enoc Hidalgo, donde además se

corrobora que la obra se encontraba concluida y con respecto a la cédula jurídica no se estima

que sea un aspecto relevante cuya omisión pueda implicar la exclusión de la empresa La

Adjudicataria señala que la apelante de mala fe afirma que este proyecto no se había concluido

al momento de la apertura, sin haberse informado de que este proyecto se ejecutó por etapas

independientes y que a pesar de que actualmente existe una etapa en ejecución, Contek no es

la responsable de esa obra en construcción. Agrega que una vez aclarado lo relativo a la

experiencia de la empresa se aclara también lo relativo a la experiencia de los profesionales.

De la misma forma se desacredita el argumento de la apelante de que su empresa tiene

proyectos pendientes que no fueron reportados en los estados financieros. Criterio de la

División El recurso versa únicamente sobre aspectos formales que no se incluyeron en las

cartas aportadas en la oferta, sin embargo, dichos aspectos fueron incorporados en las

versiones de las cartas aportadas por la adjudicataria en atención a la audiencia inicial

concedida (ver hecho probado No. 8), por lo que al tratarse de hechos históricos debidamente

subsanados se declara sin lugar el recurso en cuanto a este extremo. En cuanto a la

terminación de la obra antes de la fecha de apertura, tema no alegado en este recurso, se debe

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atener la Administración a lo resuelto en las consideraciones de oficio.5) Sobre el precio

inaceptable: La apelante argumenta que la partida presupuestaria para este concurso es de

567 millones de colones, y sin embargo se adjudicó por el monto de ¢ 479.500.000, es decir

prácticamente 100 millones menos que lo estimado. Alega que existe falta de diligencia por

parte de la Administración en cuanto al cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 30, respecto

de indagar e investigar si con el precio ofertado por el adjudicatario éste será capaz de cumplir

con los términos del contrato La Administración manifiesta que la apelante indica que el

presupuesto detallado presentado por los oferentes es subjetivo, pero no indica a qué se debe

tal afirmación, en virtud de que el proyecto de la licitación es una edificación con planos

constructivos iguales para todos los oferentes, por tanto ningún presupuesto es subjetivo, todos

están orientados a un objeto contractual, así considera que la apelante debió probar sus

argumentos. La Adjudicataria señala que la apelante únicamente hace apreciaciones y

manifestaciones infundadas sin realizar ningún tipo de análisis en su recurso tendiente a

demostrar que el precio ofrecido es inaceptable. Criterio de la División Llevan razón la

Administración y la adjudicataria en cuanto a que el recurso carece de fundamentación, pues

únicamente se alega que el precio de la oferta adjudicataria es inaceptable sin que se haya

explicado por qué razones se llegó a esa conclusión, ni se respalde su afirmación con prueba

alguna que sustente lo dicho y que permita desprender que lleva razón en lo alegado, por lo

que lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo.------------------------

POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 182, y

siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) DECLARAR

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por SAGA INGENIERÍA, S.A. en contra del

acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2016LN-000007-0012600001, promovida por

la Junta Directiva del Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes del

Ministerio de Justicia y Gracia, para la “Construcción del Taller de Formación y Ocupación

Laboral en el Centro de Atención Institucional El Buen Pastor”, acto recaído a favor de

Constructora Contek, S.A., por un monto de cuatrocientos setenta y nueve millones quinientos

mil colones (¢479.500.00,00.). 2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de

apelación interpuesto por CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN DICOPRO, S.A., en contra del

acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 2016LN-000007-0012600001, promovida por

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la Junta Directiva del Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes del

Ministerio de Justicia y Gracia, para la “Construcción del Taller de Formación y Ocupación

Laboral en el Centro de Atención Institucional El Buen Pastor”, acto recaído a favor de

Constructora Contek, S.A., por un monto de cuatrocientos setenta y nueve millones quinientos

mil colones (¢479.500.00,00.). 3) Ordenar a la Administración realizar el análisis indicado en las

Consideraciones de oficio de la presente resolución. 4) De conformidad con el artículo 90 de

la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. ------------------------

NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas

Gerente de División

Elard Gonzalo Ortega Pérez Marlene Chinchilla Carmiol

Gerente Asociado Gerente Asociada

Estudio y Redacción: Adriana Pacheco Vargas.

APV/chc NN:02346 (DCA-0427) CI: Archivo central NI: 33605, 34038, 35186, 35847, 180, 741, 762, 1481, 1782, 2206, 2930, 2940, 2937, 3086, 3099, 3097 y 3011 G: 2016004139-2