R-DCA-051-2013 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación

Administrativa. San José, a las diez horas del treinta de enero de dos mil trece ------------------------

Gestión de nulidad absoluta interpuesta por CONSTRUCCIONES PEÑARANDA S.A. en contra

la resolución R-DCA-620-2012 de las quince horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de

noviembre de dos mil doce, emitida por esta División de Contratación Administrativa, en atención

al recurso de apelación presentado por el consorcio compuesto por GERMAN GONZALO

SANCHEZ MORA, CONSTRUCTORA CONTEK S.A. Y MARCO AURELIO MONTEALEGRE

GUILLEN, (en adelante el consorcio), en contra el acto de adjudicación dictado en la Licitación

Pública 2012LN-000003-UTN promovida por la Universidad Técnica Nacional, para la

Construcción de dos módulos de aulas Sede Pacífico”. ------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que la empresa Construcciones Peñaranda interpuso la gestión de nulidad descrita supra, en fecha

29 de noviembre de 2012. ----------------------------------------------------------------------------------------

II. Mediante oficio 13142 (DCA-292) del 4 de diciembre de 2012, se comunicó a la Universidad

licitante la interposición de la gestión referenciada. ----------------------------------------------------------

III. Mediante auto de las doce horas del seis de diciembre de 2012, se otorgó audiencia a la

Universidad y al consorcio de cita, con relación a la gestión interpuesta, la cual fue atendida por

ambas partes. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

IV. Mediante auto de las diez horas del veinte de diciembre de 2012, se convocó a las partes a

audiencia oral y pública la cual se llevó a cabo el pasado 16 de enero del año en curso, con la

asistencia de todas las partes involucradas.---------------------------------------------------------------------

V. En los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y

reglamentarias y, ---------------------------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I. Hechos Probados: 1). Que en la resolución R-DCA-620-2012 se indicó: “… En concreto el

pliego para el tema de experiencia de la empresa refirió “…Experiencia de la empresa (los años se

contabilizan de la fecha de registro la empresa hasta la fecha de apertura de ofertas)…”. Se puede

observar que la redacción del cartel no es la más clara, nótese que no dice inscripción en dónde o

ante quien, en cuyo caso por el objeto del contrato entiende ésta División que es la inscripción de

la empresa ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA). Tampoco dice el cartel

con precisión que tiene que ser una inscripción de la empresa como constructora ante el Colegio

referenciado…” (ver folio 200 del expediente de apelación). 2) Que la misma resolución de cita

indicó: “…no regula el pliego cómo se debe otorgar esta puntuación en aquellos casos en que la

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oferta sea presentada en consorcio, como ha sucedido en este caso, forma de cotización que es

viable (…)la intención de esas personas físicas y persona jurídica, fue cotizar bajo la figura de

consocio. Para este tema de la puntuación de la experiencia, conforme lo expuesto, la

Administración ha decido -sin haber regulado claramente en el cartel cómo ponderar la

experiencia cuando se presentaran ofertas bajo la figura en mención-, únicamente asignar puntos

a la empresa CONSTRUCTORA CONTEK S.A. (…)y le atribuye 6 puntos de un total de 10% (…)

Considera esta División que el actuar de la Universidad implica una decisión que no considera

que en el caso concreto que se ha ofertado en consorcio formado por tres partes, y no en forma

individual, y que si bien el ingeniero Montealegre, no se ha inscrito como empresa constructora

(…) no se puede dejar de lado el hecho de que es uno de los miembros del consorcio licitante y

tiene su inscripción como ingeniero civil ante el CFIA desde el 18 de noviembre de 1975 (ver folio

10 del expediente de apelación) y siendo que el cartel no refiere cómo ponderar la experiencia en

él establecida cuando se cotice justamente en la figura de consorcio, ponderar entonces la

inscripción de uno de sus miembros y bajo el supuesto de que es la única empresa constructora

inscrita ante el CFIA, y escogiendo justamente a la parte que pueda obtener el menor puntaje, es

una metodología que no encontraría en criterio de esta División, sustento en el pliego de

condiciones y sería una interpretación que la Universidad hace ya teniendo un cartel firme,

ejercicio que en posición de este órgano contralor se encontraría al margen de éste, pues escoge

sólo a una empresa sin pensar en la finalidad consorcial perseguida al cotizar bajo esa figura las

personas referenciadas (…) De la normativa transcrita se desprende que una de las finalidades que

se persigue cuando se cotiza bajo la modalidad de consorcio, es que las personas físicas o jurídicas

que lo conformen puedan entre ellas reunir o complementar requisitos cartelario(…) De lo anterior

se colige que ponderar sólo a una de las partes del consorcio como lo ha hecho la Administración,

sería desconocer la finalidad de dicha figura asociativa, y por ende considera esta División que es

viable tomar en cuenta la inscripción que tiene ante el CFIA el ingeniero Montealegre como

ingeniero civil, la cual data de más de 10 años(…) posición que, ante las imprecisiones del cartel

apuntadas supra, para este órgano contralor guarda ajuste a la visión de cotizar bajo esa

figura(…) La interpretación que hace la Administración es extra cartelaria y sin sustento. En

consecuencia, se considera que lleva razón la apelante en que por los años de inscripción del Ing.

Montealegre, que son más de 10, lo procedente es reconocer el otorgamiento en el tema de

experiencia un total de 10% y no solo 6% como se había hecho, por lo que se declara con lugar

este punto(…)”. (ver folio 195 del expediente de apelación en donde consta la resolución de cita).

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3) En el folio 218 del expediente de licitación se indica: “…Los suscritos (…) German Gonzalo

Sánchez Mora, (…) CONSTRUCTORA CONTEK S.A. (…) Ing. Marco Aurelio Montealegre

Guillén (…) conformamos Acuerdo Consorcial para presentar formal oferta y así completar o

reunir requisitos cartelarios referentes a esta licitación (…) realizamos en forma consorciada (…)

formal oferta firme, definitiva e invariable (…)”. El acuerdo Consorcial por su parte en el folio 217

del mismo expediente expone: “… presentamos oferta en forma de Acuerdo Consorcial (…) con el

fin de reunir o completar requisitos cartelarios con absoluta calidez y eficacia (…)”.(el resaltado

pertenece al original) 4) Que el Ingeniero Marco Montealegre Guillén, miembro del consorcio, se

encuentra inscrito como Ingeniero Civil ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos,

desde el 18 de noviembre de 1975, según consta en los folios 166 del expediente de licitación tomo

II, y folio 10 del expediente de apelación. 5) Que la empresa Contek S.A. miembro del consorcio

oferente se encuentra inscrita como empresa constructora ante el Colegio Federado de Ingenieros y

Arquitectos, según consta en el folio 167 tomo II del expediente de licitación, desde el 14 de

noviembre de 2006. 6) Que en el acta de evaluación emitida por la Universidad en el folio 112 del

expediente de licitación, en lo que interesa se expuso: “…para la oferta #2 y por ser un Acuerdo

Consorcial denominado GSM-CONTEK-MONTEALEGRE se consideró la experiencia de la

empresa CONTEK, la cual se inscribió al CFIA el 14/11/2006 (ver folio # 167) por lo que obtiene

el 6% según la tabla de calificación”. 7) Que la Universidad considerando el folio 106 del

expediente de licitación, en documento emitido por los señores Clever Araya, Director

Administrativo, José Alvarado, Jefe de Servicios Operativos y el Señor Vicente Flores Jefe

Proveeduría Auxiliar, refirió: “…debido a que las ofertas # 2 Acuerdo Consorcial GSM-CONTEK-

MONTEALEGRE y la oferta #6 ICODIMEL S.A. no presentan los estados financieros auditados tal

y como los solicita el cartel en este apartado, no se les asignó porcentaje a falta de este

requisito…”. 8) Que el Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinario (en adelante EGAI)

mediante oficio DCA 2729-2012 de fecha 14 de noviembre de 2012, al emitir criterio técnico con

relación al puntaje que podría obtener el consorcio apelante en tema de razones financieras expuso

en lo que interesa: “… Del cuadro anterior se desprende que el puntaje total que obtendría el

consorcio apelante para el factor de evaluación de las razones financieras es de 5,48%,

conformado por 0,36% para la razón circulante, 0,37% para endeudamiento, 0,21% para

apalancamiento externo, 0,54% para análisis de actividad y en el caso del indicador relacionado al

análisis de cambio en la posición financiera basado en el efectivo se asigna 4% , en virtud de lo ya

señalado por la Administración en el citado folio 106 del expediente administrativo y lo aportado

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por la empresa apelante a folio 20 del expediente de apelación. Valga indicar que el porcentaje

total de 5,48% coincide con el indicado por el consorcio recurrente en su recurso de apelación

visible a folio 7 del expediente de apelación. Por lo tanto concluye esta instancia que si se

considera la información financiera aportada por el consorcio apelante en su recurso para el

factor de evaluación de las razones financieras alcanzaría un puntaje total de 5,48% y no 0% como

le asignó la Administración para este rubro…”.(ver folio 132 del expediente de apelación). 9) Que

de conformidad con el documento acta de evaluación visible en el folio 112 del expediente de

licitación al consorcio no se le asignó puntaje en tema de razones financieras, indicando el acta de

cita: “… las ofertas (…) Acuerdo Consorcial GSM-CONTEK-MONTELAGERE (…) no presentan

los estados financieros auditados tal y como los solicita el cartel en este apartado, no se les asignó

porcentaje a falta de este requisito…”. 10) Que según se destaca en el folio 104 del expediente de

licitación, la empresa apelante tiene un puntaje total de evaluación de 82.00% y la adjudicataria de

91.45% según folio 104 del mismo expediente en mención. ----------------------------------------------

II. Sobre la Admisibilidad de la gestión de nulidad y lo alegado por las partes. La empresa

Construcciones Peñaranda S.A. (en adelante Construcciones Peñaranda), refiere que interpone

gestión de nulidad absoluta en contra de la resolución R-DCA-620-2012 dictada por esta División

de Contratación Administrativa, con atención del recurso de apelación interpuesto por el consorcio

mencionado, en contra del acto de adjudicación de la licitación 2012LN-00003-UTN promovida por

la Universidad Técnica Nacional. Que la gestión la fundamenta en lo establecido en los artículos

166 y 169 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Menciona que se declaró

con lugar el recurso de apelación interpuesto en la licitación de marras y se anuló el acto de

adjudicación aunque el “Por Tanto” de la resolución no lo refiere. Que se han presentado

transcripciones parciales del cartel, lo cual condujo a obtener conclusiones falsas que no guardan

concordancia con la realidad del texto del cartel ni con la que se deriva de la documentación del

expediente. Que los hechos probados no transcriben ni parcial ni íntegramente las cláusulas del

cartel relacionadas con lo alegado. Que al abordarse uno de los temas principales de discusión este

órgano contralor refirió en la resolución de cita “…Se puede observar que la redacción no es la más

clara, nótese que no dice inscripción en dónde o ante quien, en cuyo caso por el objeto del contrato

entiende ésta División que es la inscripción ante el Colegio Federado de ingenieros y Arquitectos

(CFIA). Tampoco dice el cartel con precisión que tiene que ser una inscripción de la empresa como

constructora ante el Colegio referenciado”. Para la gestionante lo informado es falso, y que basta

leer el texto completo de la cláusula 31.2 que fuera parcialmente trascrita por este órgano contralor

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para observar que sí se requería ser empresa constructora y estar inscrita en el Colegio Federado de

Ingenieros y Arquitectos (en adelante CFIA). Menciona entonces que el integrante del consorcio

apelante (Ingeniero Marco Montealegre G.), cuya experiencia como empresa se pretende valorar, no

se inscribió como empresa constructora ante el Colegio de cita, por lo que no puede contabilizarse

como experiencia de la empresa el tiempo de incorporación que aquel tiene como ingeniero civil.

Que entones el consorcio apelante no puede alcanzar ni mucho menos superar el 91.45% que tiene

como puntaje total la empresa Construcciones Peñaranda S.A., aún y cuando se le concedan los

puntos que reclama en calificación del área financiera. Que el Ingeniero Marco Montealegre

presenta en la oferta certificación que es clara de que se incorporó al Colegio mencionado como

Ingeniero Civil, por lo que no puede otorgarse experiencia como empresa, pues se violenta el cartel

y que no hay hecho probado relativo a esa situación. Que no hay hecho probado en la resolución

que de cuenta del detalle de la experiencia del profesional que contiene el curriculum vitae del

ingeniero, el cual refiere que dicho señor ejerce profesión en forma liberal desde 1980 y que desde

1981 es Presidente de la Compañía Montealegre de Ingeniería y Construcción S.A. y socio desde

2006 y Vicepresidente de Ingeniería Total de Centroamérica S.A., empresas que no forman parte

del consorcio que fuera apelante. Que debió existir un hecho probado que indicara que el ingeniero

no ostenta condición de empresa constructora a título personal, por lo que no supera ni iguala a la

empresa apelante que tiene un puntaje de 91.45% referenciado supra. Que la resolución tiene un

vicio grave en sus elementos esenciales (su motivo) pues parte de permisas erróneas y entonces se

arriba a conclusión falsa que genera reconocer la experiencia del ingeniero como si fuera

experiencia del consorcio bajo el errado criterio de que por ser oferta en consorcio debe sumarse la

experiencia de todos sus integrantes, ignora que ningún integrante de consorcio puede sumar una

experiencia que no tiene, tal y como sucede en la especie por disposición expresa del cartel, cuyo

texto según la gestionante, está siendo ignorado y transcrito parcialmente y fuera de contexto en la

resolución. Solicita entonces la nulidad absoluta de la resolución y se resuelva conforme en Derecho

corresponde teniendo como referencia el texto completo del pliego de condiciones. La

Administración: Considera que lleva razón la empresa Construcciones Peñaranda, estima que la

resolución dictada e impugnada se fundamenta en afirmaciones que no están apegadas a la realidad,

y que resultan ser parciales del cartel, lo cual condujo a esta División de Contratación

Administrativa a obtener conclusiones falsas que no se ajustan a la realidad de texto del pliego de

condiciones, ni con la que se deriva del expediente. Citando lo que indica el punto 31.2 Evaluación,

aparte B del cartel (ver folios 251 y 252 del expediente de apelación), refiere que la apreciación de

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esta División se convierta en falsa y que el cartel, reglamento de la contratación, fue el resultado de

un proceso ordenado de elaboración y constituyó un cuerpo de especificaciones técnicas, claras,

suficientes, concretas, objetivas y amplias, tal como lo indica el punto de cartel referenciado.

Citando resoluciones que le resultan de interés sobre el tema (ver folios 253 y 254 del expediente de

apelación), la Universidad menciona que tanto en el apersonamiento de audiencia inicial como la

final, se había indicado: “…Con el fin de satisfacer el interés institucional y poder llevar a cabo la

ejecución de la obra conforme a los principios de contratación administrativa, en el encabezado

del cartel se exige a los oferentes el cumplimiento de los requisitos legales y técnico económicos

que se indican en el cartel. Esto implica, para los participantes, el cumplimiento de toda la

normativa que de alguna forma se vea involucrada (…)Precisamente el REGLAMENTO DE

EMPRESAS CONSULTORAS Y CONSTRUCTORAS del COLEGIO FEDERADO DE

INGENIEROS Y ARQUITECTOS, de aplicación obligatoria en este caso (...)”, reza en su artículo 1

(…) A su vez, el artículo 6 del mismo Reglamento señala (…) El consorcio oferente, al aportar en

su oferta las certificaciones del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos presenta tres

certificaciones (…)Señor GERMAN SANCHEZ MORA, como topógrafo asociado (…)

CONSULTORA CONTEK S.A. como empresa constructora (…) y (…) MARCO MONTEALEGRE

GUILLEN, como Ingeniero Civil (…) pero no aporta ninguna certificación mediante la cual

acredite que el Ingeniero Marco Montealegre (….) se encuentre registrado como empresa

constructora, pues el hecho de encontrarse registrado como ingeniero, no lo faculta en este último

aspecto, que es lo que pretende el consorcio que se reconozca mediante la interposición, del

presente recurso de apelación contra el acto de adjudicación, solicitando que se le otorguen

cuatro puntos más en el cuadro relativo a la experiencia de la empresa, cuando en realidad se

procedió a otorgar los seis puntos que correspondían a la empresa CONSULTORA CONTEK, de

acuerdo a la experiencia que pudo acreditar y la totalidad de los diez puntos al ingeniero a cargo

del proyecto, procediendo, en consecuencia, la Administración en forma correcta y apegada a los

principios de legalidad, igualdad, libre competencia y publicidad, rectores de la contratación

administrativa. En resumen, aplicando correctamente las disposiciones del REGLAMENTO DE

EMPRESAS CONSULTORAS Y CONSTRUCTORAS del COLEGIO FEDERADO DE

INGENIEROS Y ARQUITECTOS, la apelante no puede pretender que se el reconozcan puntos al

ingeniero Montealegre en un renglón donde el reconocimiento es para empresas constructoras,

pues, a pesar de que, además de su inscripción como Ingeniero Civil ante el Colegio Profesional,

también pudo inscribirse como empresa constructora, lo que resulta factible, lamentablemente no

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lo acreditó para efectos del presente concurso y en consecuencia, las alegaciones del consorcio

apelante no son de recibo por parte de esa División (…) de la Contraloría General y bajo estos

argumentos estima esta institución que debe ser rechazado el recurso…”. (el resaltado pertenece al

original). Que este órgano contralor no tomó en cuenta sus argumentos y concedió razón al entonces

consorcio apelante. Cita lo que mencionan los artículos 170, 171 y 172 de la Ley General de la

Administración Pública, y refiere la Universidad que de esa manera atiende la gestión y solicita que

se acoja la misma en todos sus extremos y se declare nulidad absoluta la resolución de cita,

manteniéndose la adjudicación a favor de Construcciones Peñaranda S.A.. El Consorcio: Refiere

que la gestión de nulidad no tiene asidero, debió ser declarada inadmisible ad portas, por cuanto

contra la misma no cabe recurso alguno ya que se agotó la vía administrativa. Que al tenor del

artículo 34 inciso a) de la Ley de Orgánica de esta Contraloría General, no son recurribles

administrativamente y quedan en firme, los actos administrativos que se dicten en procedimientos

de contratación administrativa. Que el régimen de impugnación de los actos de este órgano

contralor, de conformidad con el artículo 367.2 inciso b), están excluidos de posteriores recursos en

sede administrativa, lo cual respalda en lo transcrito en la página 2 de su escrito (folio 260 del

expediente de apelación). Que si la empresa Construcciones Peñaranda tiene algún tipo de

disconformidad con el presente procedimiento tiene la facultad de recurrirlo en la sede contenciosa

administrativa y no por la gestión de nulidad, se debe entonces determinar que la resolución

recurrida está firme. Que la gestión se basa en una afirmación que hizo este órgano contralor en la

resolución impugnada pues esta indicó que el cartel no era claro y no establecía ante quién debía

hacerse la inscripción a fin de acreditar los oferentes su experiencia, pero que esa manifestación del

órgano contralor no es “afirmación abiertamente falsa” sino de una interpretación que hizo del

cartel. Que la empresa gestionante lo que trata es desvirtuar la experiencia del consorcio y que

ratificó este órgano contralor en la resolución mencionada, pues se tomó en cuenta sólo la

experiencia de la empresa Contek, cuando el 10% de experiencia se debió otorgar al consorcio por

acreditarse experiencia superior a 10 años por parte del Ing. Marco Montealegre como Ingeniero a

cargo de la obra y como miembro del consorcio, independizar esas dos experiencias y tomarlas en

su doble condición. Que el cartel en el apartado B) del punto 31.2 no establece parámetro especial

para acreditar la experiencia de las ofertas en consorcio, siendo este punto como medular de la

resolución que se pretende anular, y que lo que esta Contraloría General indicaba era que no hay

método claro para los consorcios, no así para las empresas constructoras o ingenieros oferentes, y

que en ese sentido la resolución indica que la Administración lo que hizo fue desvirtuar la razón de

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ser de las partes del consorcio para poder ofertar para un contrato, y que en esa figura de cotización

debe beneficiarse la condición que mayor beneficie a aquel, como ocurrió en ese caso. Que la

gestionante pretende confundir y traer elementos extraños al objeto del contrato, causar confusión y

hacer creer que sólo era posible que resultaran adjudicadas empresas constructoras, o que la

experiencia que únicamente podía acreditarse era la de empresas constructoras, lo anterior a partir

del párrafo del apartado B) del punto 31.2 del cartel, y que si bien ese párrafo hace referencia a una

empresa, no limita la participación de personas físicas como oferentes, y que el espíritu del cartel lo

que pretendía era que la única experiencia del cartel sería a partir de la incorporación en el CFIA, ya

que los ingenieros como tales acreditarían su experiencia a partir de la incorporación en el colegio

en mención, tal y como ocurrió en el caso del Ing. Montealegre. Que el espíritu del cartel en su

párrafo primero es claro al indicar que los oferentes pueden ser tanto personas jurídicas como

físicas, validando totalmente la presentación de ofertas a títulos personales o consorciados. Que no

tiene ninguna justificación legal la que indica la gestionante de que la ponderación de la experiencia

sólo puede acreditarse a las empresas constructoras, pues de conformidad con el artículo 1 del

Reglamento de Empresas Constructoras y Consultoras, indica que no es una obligación de los

profesionales en ingeniería de inscribirse como empresas a fin de acreditar su experiencia como tal,

pues lo que el artículo establece es una potestad de los profesionales y no una obligación,

trascribiendo el consorcio lo que indica la norma de cita en el folio 264 del expediente de licitación.

Que según esa norma, los profesionales en ingeniería no están en la obligación de inscribirse en el

Registro que el CFIA lleva de las empresas consultoras y constructoras, toda vez que estos ya se

encuentran debidamente inscritos en los registros profesionales y los profesionales que cuenten con

la organización y recursos necesarios que tengan por objeto la construcción o la consultoría en el

campo de la ingeniería, tienen la potestad de inscribirse en el registro de empresas, pues la norma

indica “podrán inscribirse” y la experiencia según pronunciamientos de este órgano contralor se

acredita desde su inscripción en el CFIA, lo cual ya se demostró dentro del expediente de licitación.

Que para afianzar lo anterior, aportan certificaciones del CFIA del 10 de diciembre de 2012 y otra

del 11 del mismo mes y año de los Ingenieros Marco Montealegre y Esteban Mora, en donde

claramente el Colegio menciona: “en ese sentido, los Ingenieros Civiles, los Ingenieros en

Construcción y los Arquitectos incorporados a este Colegio Federado, no necesitan estar inscritos

en ningún Registro de Constructores, para ejercer esas labores”. Que además según artículo 5 del

reglamento citado, las empresas constructoras o consultoras deberán tener un profesional en

ingeniería incorporado al Colegio, que se responsabilice y tenga a su cargo las actividades de la

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empresa, lo que lleva a afirmar que una empresa constructora no subsiste por sí misma, sino que

requiere de un profesional en ingeniería para que pueda acumular experiencia acreditable, lo que

lleva a afirmar que si una empresa puede acreditar su experiencia en un proceso de contratación

administrativa, con mucho más razón lo puede hacer un Ingeniero, pues sin éstos la empresa

constructora no puede participar en un contrato administrativo. Que si para la gestionante, según los

hechos en que se tuvieron como probados en la resolución impugnada, en el tanto se hace una

interpretación del cartel que según Construcciones Peñaranda conlleva la existencia de un vicio en

uno de los elementos del acto, refiere el consorcio que la supuesta imperfección del acto

administrativo en nada la impide la realización del fin, ya que según se indicó, no existía

incongruencia en el fallo pues la misma se apega a acreditar de manera legal y razonada la

experiencia de una de las partes que forman el acuerdo consorcial, lo anterior a fin de acreditar la

experiencia debida en la ponderación de las ofertas y que si bien el cartel indica ante quién debe

acreditarse la experiencia, este órgano contralor lo que hizo ver es que el cartel no menciona nada

respecto a los consorcios. Que conforme los artículo 168 y 186 de la Ley General de la

Administración Pública, lo que disponen dichas normas es el principio de conservación de los actos

administrativos, en cuanto establecen que si existe algún tipo de duda en cuanto a la importancia del

vicio, que eso es en el caso concreto y que si bien este órgano contralor indicó que el cartel era

omiso, era una interpretación técnica del mismo, o bien conforme al 186 citado, siempre se

dispondrá la conservación de los actos, cuando el contenido del acto siempre sería el mismo de no

haberse realizado algún tipo de infracción, lo cual significa y aplicado al caso concreto, que si bien

este órgano contralor indicó: “…nótese que no dice inscripción en dónde ante o ante quién…”, esta

frase no deja de acreditar que la experiencia podía acreditarse tanto para empresas constructoras

como para ingenieros, ya que el elemento esencial es que exista incorporación ante el CFIA, pues

los ingenieros no están en la obligación de inscribirse como empresas constructoras. Que en aras del

principio de conservación de los actos administrativos, no existe nulidad, pues aunque se elimine la

frase transcrita unas líneas arriba, los razonamientos por los cuales este órgano contralor adoptó su

decisión siempre serían los mismos, esto es que el Ing. Montealegre como persona física y una de

las partes del consorcio podía acreditar su experiencia para la ponderación del apartado B) del punto

31.2, ya que el fin último de los consorcios es cumplir con alguno de los requisitos del cartel de la

licitación. Solicita se rechace la gestión y antes del dictado de la resolución final se envíe atento

recordatorio a la Universidad en el sentido de que se tenga por no suspendido el procedimiento de

contratación citado y que proceda conforme la resolución dictada, llevando a cabo readjudicación,

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pues la gestión de nulidad no tiene efectos suspensivos en el procedimiento. Criterio de la División

sobre la admisibilidad del incidente y fondo del mismo. En el artículo 164 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa se encuentran dispuestos en forma taxativa los medios de

impugnación en contra de los actos en los procedimientos de contratación administrativa,

consistiendo los mismos en el recurso de objeción al cartel y los recursos de apelación o revocatoria

-según el caso- en contra del acto de adjudicación y contra la declaratoria de infructuoso o desierto

del procedimiento licitatorio. Por lo anterior, resulta procedente indicar que este órgano contralor

ha sostenido reiteradamente que, en tratándose del régimen recursivo en materia de contratación

administrativa, éste constituye materia reglada a nivel de ley especial, sea la Ley de Contratación

Administrativa y su Reglamento. Aunado a lo anterior, por disposición expresa de la Ley General

de la Administración Pública, en el artículo 367.2 inciso b), se trata de materia excluida de la

aplicación del libro segundo de ese cuerpo legal, normativa en la cual se contemplan otros recursos

o incidentes especiales. Por otra parte, el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General

de la República establece que se exceptúan de la regla contenida en el numeral 33, que refiere a la

impugnación de los actos que dicte este Órgano Contralor, los actos que se dicten en

procedimientos de contratación administrativa, por lo que dichos actos quedan firmes desde su

dictado. (Véase al respecto entre otras las resoluciones No. RC-205-2000 de las 11:00 horas del 31

de mayo de 2000, RC-036-2002 de las 11:00 horas del 22 de enero del 2002.). Asimismo, tal y

como lo indicara este Despacho en Resolución R-DCA- 247-2008, ha sido posición de este órgano

contralor que “(…) en virtud del principio de seguridad jurídica y como regla básica de

interpretación del ordenamiento jurídico, podemos decir que el régimen recursivo en contra de las

distintas resoluciones, tanto judiciales como administrativas constituyen materia reglada, no

discrecional. Así, cuando un sujeto procesal está disconforme con lo resuelto en un determinado

asunto, tiene el derecho de recurrir los aspectos que la sustentan y, para ello debe seguir el camino

procesal que el mismo ordenamiento jurídico le señala. Las resoluciones que dicta este Despacho,

al conocer tanto recursos de objeción al cartel como de apelación, no escapan a ese principio, que

podríamos llamar de “legalidad recursiva”, ya que de conformidad con los numerales 90 de la Ley

de Contratación Administrativa, (…) 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República y 367.2, inciso b), de la Ley General de la Administración Pública en su contra no cabe

ulterior recurso en sede administrativa como lo pretende la petente. Tal como ha sido el amplio y

conocido criterio de este Despacho (ver, entre otras, ver resoluciones Nº255-97 de las 15:00 horas

del 29 de octubre de 1997, Nº 108-98, de las 8:00 horas del 28 de abril de 1998, Nº 452-98, de las

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15:00 horas del 10 de diciembre de 1998) las disconformidades que se tengan en contra de lo

resuelto en materia de contratación administrativa por este Órgano Contralor, deberán ser

planteadas en la sede contencioso administrativa (...)” (Ver resolución RC-380-2001 de las 12:30

horas del 17 de julio 2001…). En otro orden de ideas, al tenor del artículo 169 del Reglamento a la

Ley General de Contratación Administrativa, se dispone que dentro de los tres días hábiles

siguientes a la notificación de la resolución que resuelva un recurso de objeción, apelación o

revocatoria, lo que las partes pueden solicitar son las aclaraciones o adiciones que consideren

pertinentes para la correcta comprensión de lo dispuesto por la Contraloría General de la República

o la Administración, según sea el caso, diligencias por medio de las cuales, sólo se podrán corregir

errores materiales, precisar términos del pronunciamiento, subsanar omisiones o correcciones que

presente la resolución, sin que sea posible variar lo resuelto. Lo anterior, implica entonces que

contra las resoluciones de este órgano contralor, cuando se discrepe de la posición asumida, no cabe

ulterior recurso conforme lo expuesto, sólo las diligencias en mención. No obstante lo expuesto, en

el caso concreto hay un elemento importante a estudiar, que diferencia la situación presentada en la

gestión de nulidad incoada, del resto de incidentes o gestiones que se hayan podido haber

interpuesto ante este órgano contralor por el dictado de una resolución, y el es el hecho de que en la

gestión de nulidad planteada por la empresa Construcciones Peñaranda en contra de la nuestra

resolución R-DCA-620-2012, la gestionante ha mencionado que la misma contiene un vicio grave

en sus elementos esenciales, en concreto un vicio en el motivo, y que por ello es la misma División

de Contratación Administrativa la que por sus afirmaciones cartelarias incorrectas o falsas como

también las denominada, ha arribado a conclusiones falsas también, de ahí que solicite la nulidad

absoluta de la resolución misma. Ante la situación expuesta, y la importancia de las alegaciones

hechas por la empresa de cita, esta División para este caso concreto procedió a recibir para estudio

la gestión de nulidad interpuesta, pues se trata de una argumentación en contra de su actuar, por una

tesis de principio generada por esta misma Contraloría General, no precisamente porque se trate de

argumentos en contra del fondo de lo resuelto, sino más bien ante la posible existencia de un vicio

de nulidad que se ha podido haber generado por la inobservancia que pudo haber hecho este órgano

contralor con relación a una cláusula cartelaria del pliego de condiciones, en concreto la relacionada

con el tema de la asignación de puntaje en el rubro de experiencia de la empresa. Por esas razones y

por tratarse de un caso especial que imputa errores graves cometidos por esta División de

Contratación Administrativa a la hora de emitir una resolución y que se afirma que ello genera un

vicio de nulidad absoluta al tenor de lo regulado en la Ley General de la Administración Pública,

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artículos 165 al 175, se considera procedente atender la gestión de nulidad interpuesta, no sin antes

advertir que este órgano contralor otorgó audiencia escrita con relación a la misma, tanto a la

Universidad Técnica Nacional (administración licitante) como al Consorcio conformado por

German Gonzalo Sánchez Mora, Constructora Contek S. A. y el Ingeniero Marco Montealegre

Guillén (consorcio oferente en la licitación citada), para que manifestaran lo que a bien tuvieran

sobre la gestión interpuesta, cuyas argumentaciones quedaron debidamente expresadas supra, y se

celebró audiencia oral y pública sobre el asunto de marras el pasado 16 de enero a las 10:00 horas,

con la presencia de todas las partes mencionadas. Este órgano contralor, manifiesta que la

admisibilidad de la gestión, así como las audiencias celebradas, se otorgaron no sólo ante el hecho

de que es deber de esta División pronunciarse y resolver la gestión interpuesta por la empresa

Construcciones Peñaranda S.A., -como obligación es atender cualquier gestión incoada ante esta

sede contralora- sino también a efectos de cumplir con la garantía del debido proceso y en vela a su

vez del derecho de defensa de las partes, ambos derechos consagrados en nuestro ordenamiento

Jurídico. Aunado a lo anterior además del debido proceso, se respeta en todo sentido el principio de

transparencia del procedimiento licitatorio. Expuesto lo anterior, considerando lo argumentado por

las partes, tenemos que efectivamente y de conformidad con lo señalado en el hecho probado No.1

esta División en la resolución R-DCA-620-2012, hizo ver que el cartel de la licitación era

impreciso, en el tanto no indicaba que en el rubro de experiencia de la empresa punto 31.2 subpunto

B1 del pliego, dónde tenían que estar inscritas las empresas pero que se entendía que era ante el

CFIA y que no indicaba el pliego de cita que tenían que ser empresas inscritas como constructoras

ante el Colegio de cita y por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el hecho probado No.2,

esta División consideró además que el consorcio recurrente cotizó bajo esa modalidad ante la

Universidad, por la finalidad de cotizar bajo esa figura y por lo dispuesto en la Ley de Contratación

Administrativa, su Reglamento y algunas resoluciones de este órgano contralor sobre esa figura, y

se determinó que aún y cuando el Ingeniero Marco Montealegre Guillén no se encontraba inscrito

como empresa constructora ante el CFIA, por las imprecisiones cartelarias que este órgano contralor

afirmó y que se detallaron de mejor manera en el hecho probado No.1, era viable entonces que por

el sólo hecho de que el Ingeniero estaba inscrito como Ingeniero Civil desde hace más de 10 años

ante el CFIA, se podía considerar esa experiencia en el rubro de experiencia de la empresa que

detallaba el cartel, y no sólo la de la empresa Contek S.A., sociedad que sí está inscrita como

empresa constructora ante ese Colegio, y por ende el consorcio podía obtener un total de 10% en el

rubro de cita (puntaje máximo a obtener) y no sólo el 6% asignado en sede administrativa por la

13

Universidad Licitante (ver folio 112 del expediente de licitación). Ante las imprecisiones y

afirmaciones incorrectas imputadas por la empresa Construcciones Peñaranda, posición que es

compartida por la Universidad licitante, este órgano contralor, procedió a revisar el pliego

cartelario, y pudo constatar que en el punto 31.2 Evaluación, aparte B indicó: “…B.1 Experiencia

de la empresa. La experiencia de la empresa se evaluará de acuerdo a la siguiente tabla:

Experiencia de la empresa Porcentaje por asignar

Menos de tres años 0%

Tres años o más, pero menos de 5 4%

Cinco años o más ,pero menos de ocho 6%

Ocho años o más, pero menos de diez 8%

Diez años de experiencia o más 10%

El oferente debe indicar los años de experiencia de la empresa en su oferta. En cuyo caso, esta será

válida sólo a partir de su incorporación como empresa constructora en el Colegio Federado de

Ingenieros y Arquitectos…” (ver folio 14 tomo I del expediente de licitación). Esta lectura y

transcripción del pliego de condiciones, permite sin lugar a dudas manifestar que éste sí disponía que

para poder otorgar algún porcentaje en el rubro de experiencia de empresa a una oferta, era necesario

que la misma estuviera inscrita como empresa constructora ante el CFIA, por lo que las afirmaciones

enunciadas en el hecho probado No.1 y que fueran hechas por este órgano contralor, resultan ser

incorrectas e imprecisas, pues omiten tomar en cuenta el último párrafo del punto del cartel, lo que

efectivamente genera la transcripción parcial que se hizo del mismo y las afirmaciones incorrectas que

se evidencian en ese hecho probado y por ende provocan las conclusiones equívocas a las que arriba

este órgano contralor y que se plasman en la resolución R-DCA-620-2012 y que destacamos en el

hecho probado No.2 de esta resolución. Esto pone en evidencia que efectivamente este órgano

contralor comete un vicio de apreciación y de afirmación en el tema cartelario. Debemos recordar que

en nuestro ordenamiento se establecen varios tipos de nulidades del acto administrativo: la relativa, la

absoluta, y la nulidad absoluta que resulte a su vez evidente y manifiesta. En ese sentido, la Ley

General de la Administración Pública en su artículo 165 regula con relación a ese acto que “La

invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta o relativa, según la gravedad de la violación

cometida". Por su parte en cuanto a la precisión de las nulidades el artículo 166 del mismo cuerpo

legal refiere entonces que: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de

sus elementos constitutivos, real o jurídicamente”, y en el numeral 167 se enuncia que: “Habrá

nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la

14

imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta”. A su vez el

numeral 168 reza: “En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá

estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto." A partir de lo expuesto, se tiene

entonces que habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus

elementos constitutivos, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del

fin. Al respecto, la doctrina apunta: “La doctrina está conteste en que el acto administrativo cuyo

objeto o contenido resulten desarmónicos con el orden jurídico vigente, es un acto inválido,

caracterizado como “nulo”, de nulidad absoluta.” (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho

Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p 534). En cuanto a la nulidad absoluta,

evidente y manifiesta, podemos indicar que es “… es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer

la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente

y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya

evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte

fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría

anulatoria de los actos administrativos....." (ver dictamen No. 126 de la Procuraduría General de la

República del 2 de junio de 2000 que hace referencia al dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de

1987). En este mismo orden de ideas tenemos conforme lo expuesto por este mismo órgano contralor

en tema de nulidades refirió: “… La Procuraduría General de la República, en dictamen C-196-97

de 17 de octubre de 1997, en cuanto a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, expone: “El criterio

sostenido por este órgano consultivo en orden a las condiciones requeridas para determinar si

estamos en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con el

señalado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla indica: “Sobre qué debe entenderse por

ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961: “... la que es

declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con

la norma legal, sin necesidad de recurrir a la interpretación a exégesis...”Y agrega: “Como se ha

comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento

esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es

su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su

comprobación.” En cuanto a las nulidades en materia de contratación administrativa, el artículo 3 de

la Ley de Contratación Administrativa, entre otras cosas, dispone: “Artículo 3.- [...] El régimen de

nulidades de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación

administrativa.” Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en sus artículos 166 y

15

223 contempla: “Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o

varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.” “Artículo 223.- 1. Sólo causará nulidad

de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como

sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en

aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión…”. (ver oficio 12078 del 31 de octubre de

2003 (DAGJ-1577-2003).” Dicho lo anterior, se tiene que en el caso de marras, la imperfección

detectada y detallada supra, se encuentra precisamente en uno de los elementos esenciales del acto, en

este caso en el motivo de la resolución, vicio que se ha podido observar a partir de lo argumentado por

las partes y de la relectura del cartel, errores que como se han expuesto han sido de fácil constatación,

y que efectivamente hace que se concluya en nuestra resolución a partir de premisas o supuestos

incorrectos a la hora de valorar los argumentos del entonces consorcio apelante en la licitación, en

concreto en cuanto al análisis del tema de evaluación de la experiencia de la empresa. El error que se

comete y que genera la imperfección del motivo del acto, -entendiendo éste como las razones que

llevaron a este órgano contralor a pronunciarse de la forma en que lo hizo-, incide en la voluntad de

esta sede contralora, otorgando puntaje en el rubro de experiencia de empresa al consorcio en ese

momento apelante, esto por el hecho de que el Ingeniero Montealegre Guillén estaba inscrito como

Ingeniero Civil ante el CFIA y por ser miembro del consorcio, y bajo el análisis equivocado de que no

era necesario ser empresa constructora según cartel, generando entonces por la valoración hecha en

ese entonces del pliego, una incorrecta conclusión de que, por esa condición de Ingeniero Civil, al

consorcio apelante se le podían otorgar el 10% en ese rubro. Siendo entonces lo dicho, tenemos un

vicio en un elemento esencial, y conforme la rectificación cartelaria, la resolución emitida por este

órgano contralor R-DCA-620-2012, se encuentra viciada de nulidad permitiéndose concluir que se

está en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta que llevan a declarar la nulidad de

aquella considerando lo regulado en el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

Esto implica, que este órgano contralor, deba realizar nuevo estudio de los argumentos expuestos en

el recurso de apelación que generó la resolución que se anula, el cual se procede a efectuar en el

apartado que siguiente, considerando además que el Señor Miguel González Matamoros, Director de

la Proveeduría Institucional informa a esta División de Contratación Administrativa, que no se ha

dictado acto de readjducación en el proceso de marras. --------------------------------------------------------

III. Del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio por GERMAN GONZALO

SANCHEZ MORA, CONSTRUCTORA CONTEK S.A. Y MARCO AURELIO

MONTEALEGRE GUILLEN, (en adelante el consorcio), en contra el acto de adjudicación

16

dictado a favor de Construcciones Peñaranda S.A. en la Licitación Pública 2007LN-900073-02

promovida por la Universidad Técnica Nacional, para la Construcción de dos módulos de aulas

Sede Pacífico. La apelante: En recurso presentado ante esta sede contralora contra el acto de

adjudicación dictado expuso: Que se acogió recomendación de la Comisión de Licitaciones según

resolución CLI-12-2012, la cual a su vez analiza informe presentado por la Comisión de la

Proveeduría de la Sede Pacífico, mediante el cual se hizo el análisis financiero y ponderación

conforme al sistema de evaluación que establecía el cartel y con ese análisis se decide adjudicar. Que

el estudio de ofertas hecho por la proveeduría en mención, indica en el tema de experiencia de la

empresa, que al ser una oferta en consorcio, se consideró la experiencia de la empresa CONTEK, la

cual fue inscrita en el CFIA el 14 de noviembre de 2006 y que por eso se obtuvo 6%. Que el punto 1

de la metodología de evaluación del cartel, en el punto 31.2 B expuso: “…la experiencia está dividida

en tres estratos: Experiencia de la empresa (los años se contabilizan a la fecha de registro de la

empresa hasta la fecha de apertura de las ofertas), Experiencia del Ingeniero a cargo del proyecto

(los años se contabilizan a partir de su incorporación al CFIA), y número de Proyectos similares en

los últimos 5 años…”. Que entonces el acto de adjudicación tiene vicios que provocan nulidad pues

no se aplica lo que refiere el cartel, solamente se les asigna 6% de un máximo de 10%, pues sólo se

toma la experiencia de la empresa CONTEK y se debió otorgar 10% al haberse acreditado experiencia

superior a 10 años por parte del Ingeniero Marco Montealegre no sólo en su condición de ingeniero a

cargo de la obra y director del proyecto, sino que debió tomarse en cuenta que dicho profesional

también es parte del consorcio, y por ello debió la Universidad independizar esas experiencias en su

doble condición. Que el cartel no dispuso en punto 3.12 ninguna condición o un parámetro especial

para acreditar la experiencia, por lo que ha habido un actuar incorrecto al acreditar sólo la experiencia

de CONTEK, desvirtuándose la razón de ser de los consorcios, debiéndose acreditar la condición que

beneficie de mejor manera a aquel, siempre que tenga relación directa con el objeto del contrato como

sucede en el caso concreto, y si fuese para capacidad financiera se toma para efectos evaluativos, la

capacidad de la parte del consorcio que mayor beneficie a la oferta. Citando resoluciones de este

órgano contralor (folios 3 y 4 de su recurso), la apelante expone que si el cartel no tenía una regla

específica para los consorcios en la cual se establecieran las condiciones que debían reunir todos y

cada uno de sus miembros para obtener puntaje, no puede la Administración venir a integrar el cartel

por vía de interpretación y establecer nuevas reglas, como lo es que sólo se acreditaría la de una

persona jurídica o empresa. Que por ende se merecen la mayor puntuación, o sea 10% en rubro

experiencia de la empresa. La adjudicataria: Señala que lo pedido por el consorcio es improcedente

17

conforme a las reglas claras y específicas del cartel, pues la experiencia del profesional citado,

corresponde a su labor como ingeniero civil, y no como empresa constructora inscrita en el CFIA.

Citando el punto 31.2 Evaluación, aparte B del cartel, expone que el cartel prevé un reconocimiento

de puntaje por concepto de experiencia en tres rubros claramente diferenciados: a) puntaje por

experiencia de la empresa propiamente dicha, contabilizada a partir de la incorporación al CFIA, b)

puntaje a la experiencia del ingeniero a cargo del proyecto, medida a partir de la incorporación como

profesional al CFIA y finalmente, c) puntaje por el número de proyectos ejecutados por el oferente en

los últimos 5 años que sean similares al que es objeto de la presente licitación. Que en el caso

concreto la Universidad le asignó al consorcio recurrente 6 puntos en el puntaje del inciso a)

expuesto, porque la empresa que integra el consorcio se incorporó al CFIA en el mes de noviembre de

2006, tiene entonces más de 5 años de experiencia pero menos de 8, por eso se merece ese puntaje.

Que los 10 puntos que pide el consorcio, no proceden pues el Ingeniero Civil Sr. Montealegre se

inscribió ante el CFIA como tal en el año 1975 y no como empresa constructora que es la experiencia

que evalúa el cartel según inciso a) de cita. Que el punto 32.1 aparte B es muy claro. El ingeniero no

se inscribió como empresa constructora a título personal, entonces su experiencia es como ingeniero y

no como empresa, por lo que no se le puede reconocer puntaje. Que con el detalle de experiencia que

aporta dicho ingeniero, refiere que dicho profesional ejerce profesión en forma liberal desde 1980 y

que desde 1981 es Presidente de la Compañía Montealegre de Ingeniería y Construcción S.A. y que

desde el año 2006 es socio y Vicepresidente de Ingeniería Total de Centroamérica S.A., ambas

empresas dedicadas a la construcción de infraestructura y edificaciones, lo cual confirma que la

actividad empresarial del ingeniero ha sido desarrollada a través de esas sociedades, ninguna de las

cuales forma parte el consorcio. Que al tener sólo 6 puntos, no puede alcanzar ni superar el puntaje

que tiene la empresa Construcciones Peñaranda. La Administración: Expone que el cartel en el

punto 1 establece como objeto del concurso “Contratar una firma constructora que brinde los

servicios de construcción de dos módulos de aulas en la Sede Pacífico específicamente en el Campus

Juan Rafael Mora Porras, en el Roble de Puntarenas. La ejecución de la obra se realizará de

acuerdo con este cartel y los documentos anexos: planos y especificaciones técnicas”. Cita además la

Universidad lo que indica el punto cartelario 3.12 del cartel y añade que con el fin de poder llevar a

cabo la ejecución de la obra conforme a los principios de la contratación administrativa en el

encabezado del cartel, se exige a los oferentes el cumplimiento de los requisitos legales y técnicos-

económicos que se indican en el pliego. Que esto implica para los participantes, se cumpla con toda

la normativa que de alguna forma se vea involucrada y resulte aplicable en el proceso. Que el

18

Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras del Colegio Federado de Ingenieros y

Arquitectos de Costa Rica (CFIA) es de aplicación obligatoria en este caso, aprobado por Junta

Directiva General en Sesión Extraordinaria No. 17-80-GE del 26 de junio de 1980. Cita la

Universidad de ese Reglamento los artículos 1 y 6 y expone que el Consorcio oferente, al aportar en

su oferta certificaciones del CFIA, presenta 3 certificaciones de inscripción, la del Señor German

Sánchez Mora, como topógrafo asociado, la de la empresa Consultora Contek S.A., como empresa

consultora y la de Marco Montealegre Guillén, como Ingeniero Civil, pero no presenta ninguna que

acredite a éste ingeniero inscrito como empresa constructora, pues el hecho de registrarse como

ingeniero, no lo faculta en este último aspecto, que es lo que pretende el consorcio en su recurso, y se

otorgaron los 6 puntos a la empresa Consultora Contek que era lo que correspondía de acuerdo con la

experiencia que acredita y 10 años al ingeniero a cargo del proyecto, siendo entonces que se ha

procedido correctamente. Que aplicando las disposiciones del Reglamento de cita, la apelante no

puede pretender que se reconozcan puntos al ingeniero mencionado, en un renglón donde el

reconocimiento es para empresas constructoras, pues dicho señor no se ha inscrito como tal, lo que es

factible, por lo que los alegatos de la empresa apelante no son de recibo. Criterio de la División:

Con relación al tema de la evaluación del rubro experiencia de la empresa, procede indicar conforme

lo expuesto en el apartado anterior de esta resolución, que el punto 31.2 del cartel en su apartado B1,

requirió que efectivamente para otorgar el puntaje respectivo en este rubro, el oferente debía indicar

los años de experiencia de la empresa, en cuyo caso, esta era válida a partir de su incorporación como

empresa constructora al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Destacado lo anterior,

tenemos entonces que el pliego de condiciones, reglamento específico de la contratación según lo

regula el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, estableció un deber ser

cual es la inscripción ante el CFIA, por lo que para esta División, realizando la debida observancia

del cartel conforme en derecho corresponde, era un requerimiento necesario de cumplir, y en el caso

concreto, aún y cuando el Señor German Sánchez Mora, el Ingeniero Marco Montealegre Guillén y la

empresa Contek S.A., se unieran para cotizar bajo la modalidad de consorcio –ver hecho probado

No.3-, a efectos de otorgar puntaje por el rubro de experiencia de la empresa, sólo era posible asignar

puntaje si se contaba con la debida inscripción como empresa constructora ante el CFIA, ya sea que

quien cotizara fuera persona física o jurídica, pues el cartel tiene un deber preciso de que la

experiencia de la empresa se debía contar a partir sólo de la inscripción en esa condición, única forma

de obtener puntuación. En ese sentido, cuando el consorcio menciona en su recurso que el Ingeniero

Montealegre ha acreditado una experiencia de más de 10 años de inscripción ante el CFIA y que debe

19

tomarse en cuenta su doble condición de Ingeniero a cargo de la obra y director del proyecto, y que

además es parte del consorcio (ver folio 3 del expediente de apelación), no es un alegato que elimine

la razón del cartel en cuanto al haber exigido el hecho de la inscripción como empresa constructora

ante el CFIA como una condición esencial a efectos de la evaluación del rubro de experiencia de la

empresa. Esta División no está desvirtuando que efectivamente el Ingeniero Montealegre está inscrito

como ingeniero civil ante el CFIA, pues eso se constata en el hecho probado No. 4, y que en esa

condición ha obtenido experiencia durante el ejercicio de su profesión; no obstante el hecho es que el

cartel sí pedía para poder hacer alguna asignación de puntaje que se estuviera inscrito como empresa

constructora, condición que ese profesional no reúne, siendo improcedente lo alegado por el consorcio

de que se le reconociera el puntaje máximo de 10% en el rubro de experiencia de la empresa, por los

años de incorporación al CFIA que tiene el ingeniero referenciado. Lo único que sería viable es

otorgar puntaje sólo a quien estuviera inscrito como empresa constructora y en el caso del consorcio

oferente, esa condición la tiene sólo la empresa Contek S.A. (ver hecho probado No. 5),

correspondiendo entonces un porcentaje de 6% en el rubro de experiencia de la empresa al consorcio

oferente tal y como lo ha acreditado la Universidad en el acta de evaluación visible en el folio 112

tomo I del expediente de licitación y lo resaltado en el hecho probado No. 6 de esta resolución. En

consecuencia, se considera que no lleva razón la recurrente en su manifestación de que por los años de

inscripción ante el CFIA del Ing. Montealegre Guillén que son más de 10, sea procedente reconocer

en el rubro de experiencia de la empresa un total de 10%, por lo que declara sin lugar el recurso en

este punto, lo que implica mantener el 6% de puntaje asignado en este rubro por el ente universitario.

2) En cuanto a los estados financieros conforme al cartel: El consorcio apelante: Manifestó al

presentar recurso ante esta sede que según lo establecido en el punto 6 del cartel, se solicitaban entre

otros, los estados financieros auditados de la empresa para los años 2009, 2010, y 2011, y en el punto

3.12 de Evaluación, en concreto apartado C) Razones Financieras, se requirió para el caso especial

de los consorcios: “Las ofertas en consorcio, deben presentar estados financieros consolidados

(auditados por CPA)”. Hay entonces una regla especial para los consorcios, y es que los estados

financieros podrían presentarse únicamente consolidados, lo cual se hizo según manifiesta el

consorcio recurrente y que esos estados financieros se ubican en los folios del 122 al 105 del

expediente de la licitación. Añade que la Universidad en informe presentado por la Comisión de la

Proveeduría de la Sede Pacífico a folio 106 del expediente de licitación, indicó que la oferta del

consorcio recurrente, no se acompañó de los estados financieros auditados, y que por esa situación no

se asignó porcentaje a falta de ese requisito, sosteniendo la recurrente que ellos acreditaron lo pedido

20

y se les debió asignar el puntaje que correspondía según cartel. Que aún si no se hubieran aportado

los estados financieros auditados, al tenor del artículo 81 incisos c) e i) del Reglamento a la Ley de

Contratación Administrativa, dicha documentación es subsanable aunque sea parte de la evaluación

de ofertas, posición que la recurrente respaldó citando resoluciones de este órgano contralor. Que

partiendo del hecho de que sí presentaron los estados financieros pedidos, pero en caso de que haya

algún punto por aclarar, manifiesta el consorcio recurrente que en los folios del 115 al 117 del

expediente de licitación, se observan solicitudes de subsanación pedidas a otras empresas oferentes,

pero ninguna para el consorcio apelante. Que los estados los vuelven a presentar con el recurso, ahora

auditados, situación que no pedía el cartel para las ofertas en consorcio, pero para satisfacer a la

Administración, se presentan de esa forma, razón por la cual debe asumirse que los estados

financieros fueron debidamente aportados. Para la apelante debió asignarse el puntaje respectivo,

máxime que la Administración realizó un cálculo del promedio simple de cada razón financiera por

cada uno de los periodos a evaluar, únicamente que indicó un promedio 0.00 para cada una ellas en

dicho cálculo, pero que si debió dar un puntaje conforme al cartel, ya que contaba con la información

suficiente para determinar la capacidad financiera del consorcio. Que conforme con los cálculos que

constan en el folio 101 del expediente de licitación (que es uno de los anexos del informe presentado

por la Comisión mencionada), el puntaje que debió asignarse, -sin perjuicio de que en un nuevo

estudio que debiera realizar la Administración - era el siguiente:

Razón

circulante

Promedio 2.69 Puntaje

obtenido o que

debió asignarse

0.36%

Endeudamiento Promedio 0.48 Puntaje

obtenido o que

debió asignarse

0.37%

Apalancamiento Promedio 0.93 Puntaje

obtenido o que

debió asignarse

0.21%

Análisis

Actividad

Promedio 2.33 Puntaje

obtenido o que

debió asignarse

0.54%

21

Cambio de

Posición

Financiera

4%

Total 5.48%

Que según el recurrente se demuestra que suministraron la información financiera suficiente para

efectos de obtener un puntaje 5.48%, sin perjuicio de otro cálculo financiero que debiera hacer la

Administración en el momento que se anule el acto, obteniendo un resultado posterior y no el 0% que

se tiene asignado por el informe de la Comisión de cita. Que de conformidad con lo expuesto, en su

criterio, sería la adjudicataria de la licitación al obtener mayor puntaje según siguiente cuadro:

Experiencia de la empresa se debió otorgar

el siguiente puntaje

10%

Experiencia de Ingeniero a cargo, puntaje ya

signado

10%

Número de proyectos similares, puntaje ya

asignado

6%

Razones financieras, se debió de otorgar el

siguiente puntaje mínimo

5.48%

Precio, puntaje ya asignado 60%

Total 91.48%

Que la plica de Construcciones Peñaranda obtuvo un total de 91.45% por lo que tiene menos

puntos, y que el precio más conveniente es el del consorcio, por ser más bajo. Solicita entonces se

anule el acto de adjudicación. La empresa Construcciones Peñaranda S.A. Citando el punto 31.2

de cartel, señala que el pliego de condiciones fue claro al pedir estados financieros auditados de los

últimos 3 años, requisito que incumplió el consorcio, pues presentó estados financieros certificados

cuyo alcance desde el punto de vista técnico contable es muy diferente. Que la propia certificación

aportada por el consorcio en la oferta señala: “… el procedimiento descrito en el párrafo anterior

es sustancialmente menor en alcance que en una auditoría de estados financieros.

Consecuentemente la presente certificación no constituye una opinión sobre la razonabilidad de los

estados financieros arriba mencionados”. Que el recurrente incumple en cuanto al tema de estados

financieros, y la Administración actuó bien, y que aún reconociéndole al consorcio los 5.48 puntos

que reclama, los cuales no le corresponden, no alcanza superar la calificación de Construcciones

22

Peñaranda. La Administración: Tampoco comparte este argumento, y refiere al artículo 51 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, añadiendo que el oferente debe cumplir con

las especificaciones técnicas, legales y reglamentarias del cartel, y que se puede pedir aclaraciones u

objetar el mismo en el momento procesal oportuno, pero que si la empresa apelante no hizo uso de

esos recursos, y no cumple con el cartel, no es posible que pretenda se le admitan ahora argumentos

que ya no resultan atendibles. Que no resulta procedente una interpretación subjetiva por parte de la

empresa apelante y se pretenda variar el procedimiento de calificación y asignación de puntos

previamente establecido y aceptado por los participantes. Criterio de la División: A partir de la

exposición de argumentos detallada supra, esta División de Contratación Administrativa se permite

indicar que el punto medular de este tema, se centra en el hecho de que a partir de las valoraciones

hechas por la Universidad licitante se determina que el consorcio recurrente ante esa sede

administrativa no presentó los estados financieros de conformidad con lo pedido en el cartel, o sea

que estuvieran auditados. El pliego de condiciones indica en el punto 31.2 inciso c) lo siguiente:

“…Las ofertas en consorcio deben presentar Estados financieros Consolidados (auditados por un

CPA)” (ver folio 12 del expediente de licitación), no obstante según lo expuesto y el hecho probado

No. 7 para la Administración licitante no se cumple con el requerimiento del pliego de condiciones

pues los estados financieros presentados no están auditados, siendo esa la razón por la que no se le

otorgó al consorcio apelante puntaje en tema de razones financieras. El consorcio al momento de

presentar su recurso de apelación, enuncia presentar ante esta sede contralora, estados financieros

auditados, hecho que no fue desvirtuado ni por la Universidad ni por la empresa Construcciones

Peñaranda S.A. al atender audiencia inicial dada por esta Contraloría General en fecha 27 de

setiembre de 2012 según consta en el folio 96 del expediente de apelación. La Universidad en su

respuesta a esa audiencia, no hace manifestación alguna con relación al hecho de que lo presentado

no sean estados de conformidad con lo que pidió el cartel (ver folio 110 del expediente en

mención), y por su parte la empresa Construcciones Peñaranda S.A, sobre el tema refirió que lo

presentado ante la Universidad, (refiriéndose a los estados en mención) fueron estados financieros

certificados cuyo alcance refiere, -desde el punto de vista técnico contable-, es muy diferente, pero

no argumenta que lo traído ante Contraloría General no sean los estados financieros auditados

conforme se pidió cartelariamente. En adición se puede mencionar que ni la Administración ni la

empresa Construcciones Peñaranda S.A. hicieron argumentaciones precisas en contra de la

subsanación hecha ante este órgano contralor al momento de interponer el recurso, a lo que debe

señalarse que para esta División la presentación hecha es viable al amparo de lo normado en el

23

artículo 81 inciso c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que indica: “La

documentación técnica o financiera complementaria de la oferta, incluyendo los estados

financieros…” y también considerado lo dispuesto en el numeral 177 del mismo reglamento, que

expone: “… El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando

discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma

razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados

en la materia que se impugna…”. Siendo entonces posible la presentación de los estados

financieros y no existiendo argumentados que lo presentado sea disidente con lo regulado en el

cartel ni por la Administración ni por Construcciones Peñaranda, esta División requirió criterio

técnico al EGAI a efecto de determinar el puntaje que podría obtener el consorcio apelante al

aplicarse lo dispuesto en el método de evaluación con relación al rubro de las razones financieras, y

de conformidad con lo dispuesto en el oficio DCA- 2729-2012 emitido el 14 de noviembre de 2012

(ver folio 132 del expediente de apelación), se determinó según hecho probado No.8 que el puntaje

total que obtendría el consorcio apelante para el factor de evaluación de las razones financieras es

de 5,48%, conformado por 0,36% para la razón circulante, 0,37% para endeudamiento, 0,21% para

apalancamiento externo, 0,54% para análisis de actividad y en el caso del indicador relacionado al

análisis de cambio en la posición financiera basado en el efectivo se asigna 4%, concluyéndose

entonces que la información financiera aportada por el consorcio apelante en su recurso alcanzaría

un puntaje total de 5,48% y no 0% como le asignó la Universidad en ese rubro ( ver hecho probado

No. 9). En adición procede indicar que al atender la audiencia especial dada a las partes con relación

a dicho criterio, la adjudicataria, no argumenta contra la asignación dada, es decir no menciona que

sea incorrecto el puntaje que el EGAI determina o que del todo no se le deban reconocer puntos por

el tema de razones financieras, básicamente la empresa Construcciones Peñaranda se limita a

señalar “…si como lo señala el Oficio mencionado el mayor puntaje que podría obtener el

recurrente en el rubro de Razones financieras es de 5.48% (en caso de admitírsele la

documentación que aportó con su recurso y no con su oferta), entonces la máxima calificación

total a la que aquel puede aspirar es de apenas 87.48%, dato obviamente insuficiente para superar

el 91.45% (…)”, lo cual se puede constatar en el folio 144 el expediente de apelación. Por su parte,

la Administración tampoco debate las conclusiones a las que llega el EGAI. En consecuencia, se

comparte el argumento de la empresa apelante en cuanto reclama en su recurso el puntaje de 5.48%

en razones financieras ello a partir de los estados financieros presentados ante esta sede contralora.

Al tenor de todo lo aquí, expuesto, siendo que en el tema de experiencia de la empresa no es viable

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otorgar al consorcio el puntaje de 10% que reclama, sino que se mantendría un total de un 6% que

fue lo asignado inicialmente por la Administración y que únicamente se le podrían reconocer los

puntajes que reclamó en el rubro de razones financieras, que sería de un 5.48%, el consorcio llegaría

a obtener un total de 87,48%, subiendo entonces su puntaje pues en sede administrativa tenía un

total de 82%, pero no superando la nota final de la empresa Construcciones Peñaranda, la cual tiene

un total de 91.45% asignado en sede administrativa, según hecho probado No.10. En consecuencia,

no tendría mejor derecho a la adjudicación del concurso, por lo que en consecuencia se declara sin

lugar el recurso de apelación presentado por el Consorcio de referencia, y se confirma la

adjudicación dictada por la Universidad licitante.-------------------------------------------------------------

POR TANTO

En virtud de lo expuesto y con fundamento en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución

Política; 33, 34 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 165, 166,

167,168, 173, 174, 175 y 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, 164 y 169 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, así como la jurisprudencia citada este

Despacho resuelve: 1) Anular la resolución R-DCA-620-2012 de las quince horas con cuarenta y

cinco minutos del veintitrés de noviembre de dos mil doce, emitida por esta División de

Contratación Administrativa. 2) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el

consorcio conformado por GERMAN GONZALO SANCHEZ MORA, Constructora CONTEK

S.A. y Marco Aurelio Montealegre Guillén en el procedimiento de marras y confirmar el acto de

adjudicación dictado por la Universidad a favor de la empresa Construcciones Peñaranda S.A. 3)

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da

por agotada la vía administrativa.--------------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. German Brenes Roselló Gerente de División

Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Gerente Asociado

KGVC/yhg NN: 01048 (DCA-0227-2013) NI: 24995, 26200, 26414, Ci: Archivo central G: 2012002414-4