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Señores Tribunal de Arbitramento. Centro de Concil iación y Arbitraje Cámara de Comercio de Cali. Ciudad. Referencia. Proceso Arbitral Convocantes. Diane Eder James, Elizabeth Eder Zobel de Ayala, Alan Walter Eder James. Convocados. Sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. en “Concordato,” Charles Eder Quinn, Alan Eder Quinn, San Patricio S.A., Comercializadora Balboa S.A. Sucursal Colombia, María Rosario Domínguez de Eder. Lucia Velásquez Moreno, identificada como aparece en autos, en mi condición de apoderada judicial de la sociedad Agropecuaria de Occidente S.A. en “Concordato,” por medio de este escrito me permito presentar las alegaciones correspondientes, de conformidad con lo establecido por el artículo 33 de la ley 1563 de 2012. Iniciamos estos alegatos partiendo del convencimiento de que un sistema normativo o conceptual sirve en la medida en que permita resolver correctamente los interrogantes que se pongan bajo su protección o tutela, por lo que es necesario mantener la coherencia del sistema para hacer justicia en un caso concreto.

El Derecho se expresa mediante un lenguaje técnico y todo lenguaje no es más que un medio de expresión y de comunicación, las palabras son solo rótulos de las cosas y cualquier rótulo es conveniente, siempre y cuando nos pongamos de acuerdo acerca de él y lo utilicemos consecuentemente. La doctrina de la inexistencia y de la ineficacia, nació de una simple cuestión de palabras, vinculado al respeto excesivo de un viejo aforismo “pass de nullité sans texte”,

esto es, la prohibición de la declaración de nulidades no previstas por el legislador, que asentó una regla rígida que dio lugar a otras palabras, pero posteriormente la doctrina se inclinó en su mayoría a considerar que la causal de nulidad no solo es expresa, sino que también podía ser implícita. Cuando no hay una disposición ad hoc que establezca la invalidez, pero aquella resulta de un requisito definido por la ley, o bien del choque del negocio o de la decisión con una disposición de derecho coactivo o imperativo, se habla de la invalidez tácita o virtual y ella se considera contenida en el ordenamiento pese a no ser calificada como nulidad.

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En este sentido, Nicola Covellio1 dice que la nulidad puede ser expresa textual o tácita virtual. Las nulidades se encuentran tácitamente establecidas por la ley, cuantas veces un acto jurídico carece de los requisitos como esenciales, o tiene un contenido contrario a una disposición de derecho coactivo, entendiéndose que lo implícito es aquello que se encuentra tácitamente inserto en una norma. La figura de la ineficacia en el Derecho Comercial Colombiano, se encuentra huérfana en jurisprudencia y contamos con una exigua referencia doctrinal, encontrando en el análisis del concepto ausencia de univocidad terminológica en el pasado y en el presente, utilizándose este vocablo no en forma similar; razón por la cual es necesario, en primer término, fijar el exacto significado de la palabra “Ineficacia”, lo cual hacemos

partiendo de la definición de la palabra “Eficaz” de la Real Academia de Lengua

Española, que la define como la aptitud, idoneidad, eficiencia, vigor para que un hecho o un acto genere un efecto o consecuencia, y la “ineficacia” como el acto o el hecho que no es apto, idóneo, vigoroso, eficiente para la producción de efectos negociales de carácter estables o definitivos.

De esta definición, se concluye que para valorar la eficacia de un acto, es necesario que este exista, porque en un estado de inexistencia no podrá predicarse estado de eficacia ni de ineficacia, solo si el acto o negocio existe le es propicio un juicio de eficacia, porque solo entonces es posible analizar los ajustes de conducta a las prescripciones del orden jurídico en la etapa de formación2. Bajo la anterior premisa, la existencia del acto, desata como primera consecuencia la irrupción en el tráfico jurídico de una entidad que con precedencia no se encontraba en él, originándose una segunda consecuencia que consiste en la designación de los autores del acto y el destino del mismo, porque estos, no solo disponen para quien lo declaran o constituyen, sino también para los “terceros”, produciendo con ello un “efecto presencial” que significa que los negocios o actos jurídicos entran en el tráfico y se sitúan frente a quien los crea y frente a terceros en una entidad presente y relevante, que tiene una cualidad de resultado, y es esta la razón por la cual se afirma que el acto jurídico origina, modifica o extingue relaciones jurídicas. La inexistencia de un acto o negocio jurídico no tiene asidero, porque tanto la eficacia como la ineficacia son valoraciones que, como en el caso de cualquier adjetivo, solo son !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!1 COVELLIO, Nicola. Doctrina General del Derecho Civil. México: Unión Tipográfica, Editorial Hispano Americana, p. 364. 2 RAMIREZ BAQUERO, Edgar. De La ineficacia en el negocio jurídico. Colección Texto de la Jurisprudencia. Bogotá: Rosario, 2013, p. 53. 3 RAMÍREZ, op. cit., p. 357 y ss. 4 Véase VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. T. I. Parte General y Personas. 17 ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 147 y ss. 5 Véanse los artículos 25 y 31 del Código Civil. 6 Aprobando esta acta, nuevamente el aumento de capital contenido en la escritura pública No. 10.150 del 29 de diciembre de 1989. Anunciando posteriormente el Dr. Charles Eder en el Acta N° 177 del 3 de julio de 1991, en el desarrollo del punto segundo del orden del día, que la

2 RAMIREZ BAQUERO, Edgar. De La ineficacia en el negocio jurídico. Colección Texto de la Jurisprudencia. Bogotá: Rosario, 2013, p. 53.

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predicables respecto de seres, cosas, sucesos, situaciones, debiéndose erradicar la expresión de “Acto o Negocio Jurídico Inexistente”, porque la inexistencia es igual a nada, razón por la cual la inexistencia no se puede asimilar a la ineficacia, porque esta se predica de los actos o negocios que existen, debiéndose entender la ineficacia como una categoría de la invalidez, que deja sujeto el acto o negocio a la inestabilidad. Los sujetos del acto o negocio jurídico en su gestión negocial deben atender puntualmente las normas imperativas del sistema legal, respetar el orden público y actuar con moralidad y, es por ello, que las actuaciones ilegales que son contrarias a ordenes imperativas de orden legal, las prohibitivas que contrarían al orden público y las inmorales, inciden negativamente en la eficacia del acto de autonomía privada y atentan contra su validez, por lo que podrían invalidarlo al encontrarse gravado por carecer de efectos definitivos, pudiendo sanearlos mediante la confirmación de los mismos o la prescripción de su vicio.

La ineficacia engloba, entonces, las nociones tradicionales de invalidez o nulidad, pues atañe siempre a un vicio o defecto intrínseco en el acto con motivo de un proceso formativo, que se surte durante la gestación del acto; considerada la invalidez como una sanción o castigo, donde el ordenamiento jurídico recrimina el acto en cuya génesis han tenido ocasión quebrantos graves del ordenamiento, pudiendo llegarse a esta conclusión después de un juicio de valor, que es el de conformidad del acto con el orden jurídico. El legislador colombiano, en el derecho mercantil, creó una novísima figura de ineficacia en los negocios jurídicos, a la cual se le ha asignado el apelativo de “ineficacia de pleno

derecho”, sin que el legislador haya recibido influencia de otras legislaciones, no encontrándose en el Estatuto Mercantil, como lo afirma el profesor Ramírez Baquero3, rastro alguno del origen de esta institución, lo que priva al operador jurídico de la herramienta interpretativa que deriva de los antecedentes legislativos, considerando que esta figura jurídica debe mantenerse distanciada de otras instituciones que, utilizando también la palabra “ineficacia”, designan otras categorías bien definidas en la dogmática y con las cuales no podría confundirse. Siendo estas figuras la ineficacia, en sentido amplio o lato sensu, que abriga todas las manifestaciones específicas y la ineficacia en sentido estricto o la “ineficacia strictu sensu”, que designa la especie que tiene ocasión cuando un negocio jurídico, siendo existente y válido, tiene en suspenso sus efectos finales o particulares a la espera del acaecimiento de eventos futuros emparentados con el negocio mismo (eficacia pendiente), o, alternativamente, suscitando tales secuelas, cesa el negocio, por la ocurrencia de un evento que tiene su raíz en el acto mismo que de acontecer le impide seguir generándolas (ineficacia sobreviniente).

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!3 RAMÍREZ, op. cit., p. 357 y ss.

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Por lo que aplicar la tipicidad del artículo 897 del Código de Comercio por analogía al artículo 190 del citado ordenamiento jurídico, es una violación a los principios de interpretación de la norma, porque estaría creando con su decisión una nueva y distinta regla fundada sobre la identidad de la razón jurídica; la interpretación analógica solo es válida frente a la inexistencia de una fuente del derecho aplicable al caso controvertido, debiendo el Juez para interpretar la norma, como lo enseña Savigny, utilizar elementos gramaticales, lógicos, históricos y sistemáticos, y que, según Larenz, los identifica con el sentido literal, el significado de la ley según el contexto, las intenciones, metas e ideas normativas del legislador histórico, los criterios teleológicos –objetivos y el mandato de interpretación, exigiendo la interpretación la motivación suficiente y adecuada de la decisión judicial4, observando que el artículo 192 del Código de Comercio identifica la ineficacia expresada en el artículo 190 como una nulidad. Teniendo en cuenta que la creación y regulación de una sanción se encuentra reservada para quien tiene facultada la posibilidad de expedir la ley, esto es, el Congreso de la República, al juez al interpretar una norma no le es permitido que cree, modifique o extienda la sanción a situaciones no previstas en ella.5 El artículo 897 del Código de Comercio, tiene su ámbito de aplicación en los negocios jurídicos en las cláusulas en ellos contenidos, que de ser imposibles, ininteligibles o ilícitas, se entenderán como no puestas, o no escritas, “pro non script.” Refiriéndonos, concretamente, a las pretensiones de la demanda, reiteramos nuestra posición expresada en la contestación de la demanda para concluir que ellas fueron indebidamente construidas, sin norma que las sustente y con base en hechos no probados. Encontrando asiento nuestra posición, en las siguientes consideraciones:

La ineficacia contenida en el Artículo 190 (ineficacia genérica), se refiere a las decisiones de las Asambleas o de las Juntas de Socios, con las cuales se construyen nuevos actos y se autoriza la realización de negocios jurídicos. El negocio jurídico o el acto jurídico autorizados por la Asamblea es válido, porque en su creación no han intervenido defectos congénitos. Los actos a que se refieren las decisiones, celebración de contratos o actos jurídicos autorizados por los órganos de gobierno, originan efectos negociales y modificaciones en la estructura de la sociedad, pues las decisiones que se adopten con carácter general y con el número de votos previstos en los estatutos sociales o en la ley obligan a todos

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!4 Véase VALENCIA ZEA, Arturo y ORTÍZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil. T. I. Parte General y Personas. 17 ed. Bogotá: Temis, 2014, p. 147 y ss. 5 Véanse los artículos 25 y 31 del Código Civil.

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los socios, incluso los ausentes o disidentes, de conformidad con lo establecido por el artículo 188 del Código de Comercio, pudiendo éstos últimos, los administradores, el revisor fiscal, impugnar éstas decisiones cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en los términos del inciso 1° del artículo 191 del mismo Estatuto Comercial. Que no es posible declarar presupuestos de ineficacia o nulidad de las decisiones, como toscamente ha sido denominado por la doctrina y aún la ley, pues lo que en realidad se debe reconocer son los presupuestos facticos que darían lugar a declarar por un Juez, la ineficacia de las reuniones sociales, queriendo decir con esto, que en caso de conflicto entre las partes por razón de una eventual incumplimiento de los requisitos para efectuar las reuniones sociales conforme al Art 186 del Código de Comercio, la Superintendencia de Sociedades mediante un acto administrativo deberá señalar si ocurrieron o no tales presupuestos, sin que tal reconocimiento pueda entenderse como una sanción, siendo la función de esta disposición, facilitar una prueba importante para que la autoridad judicial competente, decida sobre la nulidad de las decisiones de una asamblea o junta que se haya realizado sin el cumplimiento de lo expresado en la norma citada. La misma Superintendencia puede, también de oficio, cuando en su función de control, inspección y vigilancia resulte identificado algún incumplimiento por parte de la sociedad y sus órganos, en los actos preparatorios (convocatoria y realización en el lugar del domicilio social) de las asambleas y juntas, o en la verificación del quórum deliberatorio, reconocer el incumplimiento y solicitar a la sociedad la ratificación de las decisiones, como en efecto se hizo en relación con las actas N°s. 136,147, 152 y 156, decisiones que fueron ratificadas en el Acta No. 162 en reunión celebrada el 29 de agosto de 1990, mediante la aprobación de todas y cada una de las decisiones tomadas en dichas reuniones sociales. 6 La Superintendencia de Sociedades no ha efectuado en relación con esta sociedad ningún otro reconocimiento de algún presupuesto fáctico a los que se refiere el articulo 186 del estatuto mercantil, no siendo competente este Tribunal para hacerlo, en virtud de que esta función no está asignada a los Jueces por ser esta una función administrativa y, en segundo lugar, porque no ha sido desvirtuado la presunción consagrada en el articulo 189 del Código de Comercio, el cual establece que será prueba suficiente de los hechos que conste en un acta, mientras no se demuestre la falsedad del Acta. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!6 Aprobando esta acta, nuevamente el aumento de capital contenido en la escritura pública No. 10.150 del 29 de diciembre de 1989. Anunciando posteriormente el Dr. Charles Eder en el Acta N° 177 del 3 de julio de 1991, en el desarrollo del punto segundo del orden del día, que la Superintendencia de Sociedades aprobó el aumento de capital de la decisión originariamente contenida en el Acta N° 152, cuya decisión requirió de una nueva aprobación, la cual se encuentra contenida en el Acta N° 162. !

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En consecuencia, es necesario que el interesado en solicitar la nulidad de una decisión del órgano social, asamblea o junta, deba adjuntar a la demanda, como requisito sine

qua non, la declaración de la Superintendencia de Sociedades por medio de la cual reconoce la ausencia de algún requisito contemplado por el articulo 186 del citado estatuto mercantil, o la sentencia condenatoria de un juez penal sobre la falsedad del acta o actas que contengan las decisiones objeto de la pretensión de la nulidad. La presunción de la legalidad de las actas deriva de que estos documentos una vez formados y puestos en el tráfico, ya no pertenecen a la persona del autor del cual se escinde, sino que ellos constituyen una objetividad en sí misma, regulada por el derecho que vincula a terceros para actuar en ese tráfico, conforme a las reglas jurídicas preestablecidas. Como el documento (acta), tiene una función de prueba frente a todos una vez puesto en el tráfico, pertenece a la comunidad de las personas del tráfico, razón por la cual, solo es posible admitir que la objetividad de su expresión es la regla de su verdad social y funcional, ajena a la voluntad interna del autor, manejando el derecho al día de hoy, criterios de objetividad y de la buena fe del tráfico, porque los terceros al enfrentarlos solo dependen de las condiciones objetivas creadas y las reglas legales de cada institución jurídica que determinan el comportamiento esperado y definen los efectos que socialmente puedan esperarse de dichas situaciones en concreto. Por lo que la regla en este campo es que las actas que aparecen en el tráfico ante terceros de buena fe, aun siendo inveraces, son documentos verdaderos como tales, con la única condición de que provenga de quien aparece como su creador, representando una expresión documentada del autor, los sucesos, o las personas representadas, de tal manera debe ser tratado el documento igual que la realidad que simplemente declara, ello sin perjuicio de la acción penal de falsedad. En esta demanda de arbitramento el apoderado de los convocantes no presentó prueba alguna de falsedad de las actas que anexo como pruebas documentales. la estratagema de la tacha de falsedad intentada por el apoderado de la parte convocante para revivir situaciones consolidadas resulta, a más de censurable, absolutamente inocua. Aunque esta circunstancia no es relevante, es preciso indicar que no aparece demostrado en el proceso que los convocantes, antes del año 2009, hubieran informado que la dirección para recibir las convocatorias ya no era la Calle 9 N N° 8-65 de Cali, por lo que negar que esta no era la dirección anunciada es un acto contrario a la buena fe, además de pretender con ello, adicionarle al deber de convocar del representante legal, el de tener que verificar si el socio cambió de domicilio y de si, efectivamente, recibió el escrito de convocatoria, de si la leyó y de si la comprendió a cabalidad, lo que resultaría ser una carga de extrema diligencia para dicho representante legal, aumentándole, ingentemente, su responsabilidad a la par que reduciría, hasta una mínima expresión, el deber del socio, desnaturalizando así el patrón de conducta que la

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ley mercantil establece para todos los comerciantes, cual es el de comportarse con la razonabilidad de un buen hombre de negocios. Ahora bien, se encuentra probado que esta sociedad ha estado siempre sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades7, lo que hace

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!7 Disponible en internet: http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/Historia/Documents/revista-supersociedades-73anios.pdf. La Superintendencia de Sociedades se estructuró en 1931, con la expedición de la Ley 58, por medio de la cual se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, como una “sección comercial dependiente del gobierno”, a la que se le encomendó la función de velar “por la ejecución de las leyes y decretos que se relacionen con las sociedades anónimas con excepción de los establecimientos bancarios”. Igualmente, el decreto 2521 de 1950 se reglamentó las sociedades anónimas y se estableció que la vigilancia de la Superintendencia se extendía a todas las sociedades anónimas, exceptuadas las sometidas a la inspección de la Superintendencia Bancaria. De la misma forma, el Decreto 2831 de 1952 amplió la cobertura de la vigilancia oficial a aquellas compañías en que una sociedad anónima vigilada ostentara el 33 por ciento o más de su capital. A partir del año de 1957, mediante el Decreto extraordinario 239, se extendió el ámbito de la inspección y vigilancia oficial a otro tipo de compañías comerciales, ya no con el ánimo de ejercer una vigilancia más efectiva de las anónimas, sino con el criterio de garantizar los intereses generales y el de los terceros. Una década más tarde, con los decretos ley 444 y 688 de 1967, se estableció la vigilancia de las personas jurídicas de cualquier naturaleza, en cuyo capital participara inversión extranjera, con excepción de las sometidas al control de la Superintendencia Bancaria. La ampliación de los sujetos pasivos de la supervisión estatal, determinó que el nombre de la entidad fuera cambiado por el de Superintendencia de Sociedades, lo que se efectuó a través del Decreto Ley 3163 de 1968, denominación que posteriormente adoptó el Código de Comercio. En dicho estatuto (Decreto–Ley 410 de 1971), del control subjetivo formal, en una clara fidelidad a una tradición histórica, en torno a quienes debían ser sujetos pasivos del control estatal. En 1980, con ocasión de la crisis institucional privada a que se vio abocado el país, se impuso una revisión fundamental del esquema de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades. Se acogieron concepciones que justificaban tal vigilancia, solo en la medida en que ella se ejerciera sobre las sociedades comerciales que en un momento dado pudieran comprometer el interés público. Este criterio fue desarrollado en Ley 44 y el Decreto 2059 de 1981. Allí se excluyó a las sociedades anónimas de la inspección permanente de la Superintendencia por el solo hecho de ser sociedades anónimas. Sin embargo, se le asignó la función de inspección y vigilancia sobre todas aquellas compañías comerciales cuyos activos totales (a 31 de diciembre de 1980) fueran iguales o superiores a $150 millones; sobre todas aquellas sociedades, cualquiera que fuese su forma en la que una o varias compañías sometidas a su vigilancia tuvieran el 20% o más de su capital social, así como sobre la totalidad de las sociedades comerciales cuyos valores se encontraran inscritos en bolsa. Ya para 1991 con el Decreto 1827 se modificaron algunas de las causales que determinaban la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Sociedades sobre las compañías mercantiles. Esta norma proponía tener en cuenta el criterio de la importancia económica de las sociedades, por cuanto el monto de activos necesarios para que se diera la causal de vigilancia respectiva se estableció en $1.000 millones, con incrementos anuales de acuerdo al índice de inflación certificado por el Departamento Administrativo Nacional de estadísticas (Dane), monto de activos que a su vez fue aumentado a 20.000 salarios mínimos legales mensuales según el Decreto 1258 de 1993. El decreto 2155 de 1992, se consagró un cambio en el sistema de vigilancia correspondiente a la Superintendencia de Sociedades, lo cual se hizo necesario, como consecuencia del llamado proceso de modernización, bajo las características de gradualidad, objetividad e integridad. Con la reforma introducida por la Ley 222 de 1995, cuyo contenido corresponde a una iniciativa de la Superintendencia se fortaleció el desarrollo empresarial, con figuras nuevas como la empresa unipersonal y la escisión. En tal virtud, se modificó el papel de la Superintendencia de Sociedades tanto en el ejercicio de funciones administrativas como en la parte jurisdiccional: en atención a esa circunstancia se reestructuró la entidad a través del Decreto ley 1080 de 1996, expedido en desarrollo de facultades extraordinarias. Posteriormente, la Ley 550 de 1999, prorrogada por la 922 de 2004, dispuso un instrumento de intervención transitorio, fue expedida para una coyuntura de crisis generalizada, como una herramienta de negociación más eficiente que los mecanismos judiciales. Posteriormente, se hizo necesario la expedición de un nuevo régimen de

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presumir que la sociedad, a través de su representante legal, siempre le comunicó a dicha entidad acerca de la fecha, hora y lugar en donde se iban a realizar las reuniones de la junta de socios hasta el año 2007, año en el cual, mediante Oficio N° 220-17014 del 28 de marzo de 2007, la Superintendencia de Sociedades dispuso que, a menos que esta entidad solicite la información relativa a la celebración de la reunión ordinaria de una sociedad sujeta a su inspección, vigilancia y control, ésta no debe informar al respecto. En tal virtud, el alcance de esta presunción implica que si la Superintendencia de Sociedades hubiera encontrado, en cualquier momento, alguna vulneración a los estatutos sociales o a la ley, necesariamente se hubiera pronunciado, como efectivamente lo hizo cuando declaró los presupuestos de ineficacia de algunas de las reuniones por el hecho de haberse realizado por fuera del lugar del domicilio social. En virtud de lo antes expresado, los términos como formuló la siguiente pretensión, el apoderado de los convocantes, “Que se declare que concurren los presupuestos de la ineficacia de las decisiones de la Junta de socios”, contiene inexactitudes que generan confusión a los árbitros y a los demás sujetos del proceso, porque si bien es cierto la ley mercantil establece requisitos para la celebración de las reuniones de los órganos de gobierno de las sociedades, también lo es que el incumplimiento de tales requisitos destruye la estabilidad de las decisiones que solo podrán ser declaradas ineficaces o nulas de conformidad con los 190 y 192 del Código de Comercio y en cumplimiento de las exigencias antes expresadas. El apoderado de los convocantes vicia las pretensiones, al asimilar los presupuestos de

ineficacia de la reuniones sociales de la junta de socios y de la asamblea de accionistas, con la sanción de ineficacia (nulidad) de las decisiones tomadas por los órganos de gobierno, en contravención al artículo 186 del Código de Comercio, malabarismo que le permite apuntar a la declaración de inexistencia de los actos que concretaron tales decisiones, cuando dicho apoderado expresa al formular las pretensiones consecuenciales comunes:

“[…]“b) Que nunca se produjeron ni adoptaron las decisiones

sociales a que se refieren todas y cada una de las actas

relacionadas bajo el numeral precedente; c) Que nunca se

adoptó la decisión de solicitar a la Superintendencia de

Sociedades que admitiera a concordato preventivo a la

Sociedad Agropecuaria de Occidente Ltda.; d) Que la Sociedad

Agropecuaria de Occidente Ltda. nunca se transformó en

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!insolvencia contenido en la Ley 1116 de 2006. Y así fue como llegó la expedición del Decreto 4350 de 2006. En él se determinaron las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, claro está, cumpliendo entre otros con los siguientes criterios: a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales.

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sociedad anónima ni cambió su domicil io de la ciudad de

Palmira a la ciudad de Cali; e) Que nunca se produjeron los

aumentos ni las capital izaciones ni los demás movimientos de

capital de que tratan algunas de las actas enunciadas bajo el

numeral precedente, según se especif icará en los hechos de

esta demanda; f) Que no se autorizó ninguna de las cesiones

de cuotas sociales a que se refieren algunas de las actas

enunciadas bajo el numeral precedente, según se especif icará

en los hechos de esta demanda; g) Que no se autorizó ninguno

de los ingresos de nuevos socios a que se refieren algunas de

las actas enunciadas bajo el numeral precedente, según se

especif icará en los hechos de esta demanda; h) Que nunca se

aprobó la emisión de acciones privi legiadas a que se refiere el

acta N° 341 del 2 de agosto de 2007; i ) Que nunca se

produjeron las ventas de activos (bienes) ni los gravámenes

autorizados mediante algunos de los actos relacionados bajo

el numeral precedente, según se especif icará en los hechos de

la demanda […]” ,

sin que el mismo apoderado esté convencido de la legitimidad de éstas, porque, si así lo fuera, hubiera omitido la pretensión “[…] a) Que las situaciones quedan

retrotraídas al estado en que se encontraban antes de cada una de las

aludidas sesiones y actas […]” del mismo acápite, pues en ella está reconociendo, expresamente, la existencia de los actos y contratos (situaciones) celebrados con ocasión de las decisiones sociales. Porque sólo sobre lo que existe cabe la posibilidad de retrotraer. Es decir, que no se puede retrotraer lo que no existe! Como la nulidad debe ser declarada judicialmente, de no existir tal declaración el acto viciado surte todos sus efectos, porque en él va envuelta una presunción de validez, que debe ser desvirtuada mediante una acción de nulidad, que de existir causales no se intentó oportunamente como ya lo habíamos manifestado; razón por la cual el apoderado de los convocantes, al formular las pretensiones, resulta previendo esta circunstancia, en la medida en que solicita, de manera impropia, ante la imposibilidad de no poder retrotraer los actos, que afirma son inexistentes, se le reconozca una compensación, buscando con ello, en beneficio ilegítimo de sus clientes, distraer la atención para que no salga a la luz la institución jurídica de la prescripción extintiva, que sanciona drásticamente las omisiones y descuidos de los socios incuriosos y abandonados. Ahora bien, respecto de esta equívoca solicitud, cabe señalar que la compensación es un modo de extinguir las obligaciones existentes entre unas mismas partes que son recíprocamente deudoras y acreedoras, hasta concurrencia de la menor de dichas

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deudas “debiti et crediti inter se contributio”. Josserand ha dicho de la compensación que se acerca a un pago recíproco, automático y forzado, concepto que nos permite concluir que a esta figura no es a la que se está refiriendo el apoderado de la parte convocante en las Pretensiones Consecuenciales Específicas de cada uno de los Tres Demandantes, contenidas en el escrito de subsanación de la demanda, el que solicita que de no prosperar las pretensiones principales (la declaración de que a los convocantes les corresponde derechos sociales del 11%, con todos los derechos inherentes a esa participación), se condene en subsidio de la pretensión anterior, solidariamente a los demandados a pagar a cada uno de los convocantes a título de compensación, la suma de Tres Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Millones Ciento Ochenta y Siete Mil Quinientos Noventa y Un Pesos ($3.644.187.591.oo) Moneda Corriente.

La búsqueda de la comprensión de esta pretensión “pago a título de compensación”,

nos lleva a adentrarnos en el examen de los fundamentos legales que pudieran obligar a la sociedad que represento, al pago a los convocantes de la suma pretendida en la pretensiones consecuenciales 3.1., 3.2 y 3.3, encontrando que nuestra legislación establece la obligación de pagar una suma de dinero en los contratos de mutuo, en los contratos en donde se haya pactado cláusula penal por incumplimiento, en los contratos de prestación de servicios, en los contratos de construcción o cuando lo ordene una decisión judicial en la que se resuelve un contrato y se reconocen obligaciones insolutas, o la contenida en una condena proveniente de un proceso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, en los cuales se obliga a efectuar una reparación proveniente de un daño causado, bajo las modalidades de daño emergente, lucro cesante, daño moral o pérdida de oportunidad, aun cuando en la responsabilidad por daños al medio ambiente, cuando no es posible la reparación in natura, se reconoce como compensación el pago de una suma de dinero. Por ello, no es de recibo que el apoderado de la parte convocante, en virtud del artículo 10 de la ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, pretenda el reconocimiento de esa supuesta compensación, por cuanto esta disposición rige exclusivamente en caso de pretensiones que se fundan en situaciones consolidadas y en las que se invoque un daño cierto, en su existencia y cuantía, debiendo también demostrar la invocación de hechos pasados a los cuales queda atado procesalmente y comprometido a su prueba, sin que estos daños estén deferidos al arbitrium iudicis, tales como los daños futuros o los perjuicios inmateriales.

La responsabilidad civil aquiliana contempla la obligación de reparar los daños causados como consecuencia de una acción u omisión culpable o negligente y esa obligación es la consecuencia jurídica de esta responsabilidad, porque para que un daño sea reparable es necesario que haya pasado el juicio de responsabilidad y de imputación en el que el daño sea cierto en los términos ya expresados.

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La responsabilidad civil no es un perjuicio social, sino un daño privado, en donde el particular no puede castigar, pues tan solo la sociedad posee ese derecho, pero sí la victima podrá pedir la reparación, que no puede confundirse con la obligación de compensar; surgiendo entonces la institución de la responsabilidad solo cuando se entrecruzan y encadenan tantos intereses, se establecen tantas relaciones, se forman tantos vínculos nuevos, que el derecho de cada uno, en contacto incesante con los intereses de los demás sufre frecuentes atentados, que cuando se produce el riesgo y él no está cubierto por un seguro obligatorio o por la seguridad social, se busca a un responsable para que repare el daño. En este proceso, las pretensiones no derivan del planteamiento de un juicio de responsabilidad, resulta por la alegación de una supuesta ineficacia (nulidad), que el apoderado de los convocantes asimila a la inexistencia.

En relación con la solidaridad planteada por el apoderado de los convocantes respecto de los asociados, los órganos sociales como tales no asumen una responsabilidad propia, sino que esta se le endilga directamente a la sociedad, sin que la Asamblea General de Accionistas, ni la Junta de Socios sean considerados administradores, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, señalando la citada norma que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas directivas o consejos directivos, y los que de acuerdo con los estatutos detenten o ejerzan esas funciones. En consecuencia, las asambleas o juntas son órganos de gobierno, de dirección, pero no de administración, razón por la cual no se predica solidaridad en relación con los socios o accionistas, que se reúnen en junta o asamblea. La presunción de solidaridad, expresada en el artículo 825 del Código de Comercio, no se aplica respecto de los órganos de gobierno de la sociedad, porque entre ellos no se ha celebrado un negocio jurídico que de origen al pago de obligaciones. La ley 222 de 1995, en su artículo 24 incorpora al artículo 200 del Código de Comercio respecto de la responsabilidad de los administradores otros criterios distintos a la culpa y al dolo, estableciendo que éstos solo responderán, solidaria e ilimitadamente, con la sociedad de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios y a terceros, presumiéndose la culpa del administrador, en los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos. Los socios Charles Eder Quinn, Alan Eder Quinn, San Patricio S.A., Comercializadora Balboa S.A. Sucursal Colombia, María Rosario Domínguez de Eder, los cuales no fueron demandados como administradores en este proceso, son terceros frente a la sociedad, al igual que los socios convocantes y por ello nunca estarían en la posición de responder solidariamente con la sociedad.

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Los convocantes restringen la causa petendi a la ausencia de convocatoria, sin que expresen ni recriminen que los administradores han actuado por fuera de los principios generales de conducta establecidos en la ley 222 de 1995, a saber: deber de buena fe, deber de diligencia o cuidado, deber de lealtad, ni en incumplimiento de sus deberes específicos, como son, el realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social, observar atentamente que se cumplan las normas legales y contractuales, permitir el cumplimiento de las funciones del revisor fiscal, guardar y proteger la reservas comerciales e industriales, abstenerse de realizar situaciones de competencia. Sin que las pruebas solicitadas estén dirigidas a probar alguna de estas circunstancias. En relación con la responsabilidad de los administradores, de manera unánime la doctrina y jurisprudencia consideran que cuando una misma actuación del administrador perjudica en primer lugar a la sociedad y en manera refleja o indirecta a los asociados, no es posible iniciar una acción individual de responsabilidad, pues lo pertinente es formular una “Acción Social de Responsabilidad” persiguiendo la referida acción, la reconstrucción del patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido diezmado por la acción u omisión de los administradores, no actuando el asociado con una legitimación propia por activa, que le pertenezca en su carácter individual; debiendo producir sus acciones con un carácter representativo, con base en una legitimación que le pertenece a la sociedad, pudiendo, entonces, solo ejercer esta acción los socios, no en nombre propio y a favor de estos, sino a favor de la sociedad. Producto de la capitalización y buena gestión administrativa y después de analizar los estados financieros se observa el crecimiento económico- patrimonial de la sociedad, lo cual incide directamente sobre la participación de cada uno de sus accionistas. En consecuencia, no es posible reconocer a los convocantes detrimento patrimonial de su participación en la sociedad para el año 1989 a 1992, hoy con el uno por ciento (1%) de participación supera sustancialmente el valor patrimonial de su participación en los años precitados, con lo cual podemos concluir que de obtener los convocantes de este Tribunal de Arbitramento un beneficio adicional ello se constituiría en un verdadero enriquecimiento sin causa. De existir una causal de nulidad de las decisiones de los órganos de gobierno, vale decir, la junta de socios o la asamblea general de accionistas, de todas maneras ella no podría ser declarada por el Tribunal de Arbitramento, porque el transcurso del término previsto en el artículo 235 de la ley 222 de 1995 no ha permitido que oportunamente los convocantes hubieran podido ejercer tal acción. Ahora bien, la prescripción extintiva es una figura jurídica, ya existente en el Derecho Romano8, que hoy encuentra su respaldo legal en los códigos y leyes colombianas

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!8 Véase AMELOTTI, Mario. La Prescrizione delle Azioni in Diritto Romano. Milano: Giuffre, 1958, p. 25 quien afirma que la perpetuidad de las acciones civiles no sufrieron sino una sola insignificante

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aplicables9, siguiendo una señera tradición legislativa, presente en los regímenes de Derecho Continental, fundamentalmente, a partir de su regulación en el Código de Napoleón de 180410 y, a partir de allí, en los demás códigos civiles europeos11, cuyo propósito es el de reconocer la regla general de la extinguibilidad de las acciones12, a la par que establecer una liberación para el deudor por el hecho de no haberse ejercido dichas acciones dentro de un determinado lapso. Ese es, precisamente, el sentido del inciso primero del artículo 2512 del Código Civil que define la prescripción cuando señala:

“[…] ARTICULO 2512. DEFINICIÓN DE PRESCRIPCIÓN. La

prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las

acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse

ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, (sic) y

concurriendo los demás requisitos legales […]” (Las subrayas no pertenecen al texto original).

Y es también el del inciso 1° del artículo 2535 del Código Civil que establece los requisitos básicos de la prescripción extintiva:

“[…] ARTICULO 2535. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. La prescripción

que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto

lapso de tiempo (sic) durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones

[…]” (Las subrayas y negrillas no pertenecen al texto original). De esta manera, en esencia, como lo señaló la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia cuando puntualizó que “[…] una acción debe tenerse como

extinguida cuando ella no se ha ejercido durante el tiempo que la ley ha señalado para

su ejercicio […]”13, los requisitos que la ley exige para que opere la prescripción

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!excepción: “El Praeiudicium de la ley Cicereia” (Gayo, 3, 123). Sin embargo, otros medios procesales provenientes del Pretor van a ir estableciendo limitaciones temporales tales como las excepciones, los interdictos y las restituciones in integrum. Posteriormente, una regla atribuida a Cassio señala que el Pretor ha sustituido la acción reipersecutoria por una acción penal delimitada a un año. 9 Entre ellas la ley 222 del 20 de diciembre de 1995. 10 Así, el Código Civil Francés la regula en el artículo 2105. Véase RUPERTO, Cesare. Prescrizione e Decadenza. Torino: Unione Tipografico Editirice Torinese, 1968, p. 4. 11 El Código Civil Italiano la regula en los artículos 2934 y ss.; el Código Civil Español la regula en el artículo 1961 y ss.; el Código Civil Alemán (BGB) la regula en los §§ 194 y ss. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 28 de febrero de 1955 (G. J. LXXXIX, p. 525). 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE NEGOCIOS GENERALES. Sentencia del 31 de octubre de 1950. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Leyva Charry. Igualmente, véase SACCHETTINI, Eugenio. Le Prescrizioni. L’estinzione dei diritti per decorso del termine. Disciplina civile, penale e tributaria. Analisi e casistica. 2 ed. Milano: Pirola Legale, 1994, p. 3, quien indica que “[…] el instituto jurídico de la prescripción se funda sobre la exigencia social de garantizar la certeza de las relaciones

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extintiva son dos: i) Que el titular del derecho no lo haya ejercitado y ii) Que haya transcurrido un lapso mínimo determinado por la ley durante el cual el titular del derecho no lo hubiere ejercido. Se puede apreciar, entonces, que la prescripción extintiva tiene una doble connotación: 1ª) Subjetiva y 2ª) Objetiva. La connotación subjetiva está determinada por la falta de actividad del derecho, durante cierto lapso, por parte de su titular, que es quien, debiendo ejercerlo, al final no lo hace, en una actitud reprochable que revela tanto la indolencia con su propio compromiso como la irresponsabilidad de su conducta frente a la expectativa que socialmente se espera de él, emanada de la circunstancia que se encuentra implícita en dicha titularidad, pues la confianza que se deriva de la soberanía de los derechos estriba en que ellos serán, efectivamente ejercidos, de buena fe, sin ocasionar daños y generando beneficios, ya individuales o ya mutuales. Dentro de este orden de ideas, esa inacción del derecho a cargo de su titular descubre, a las claras, un comportamiento exánime y remiso que amerita ser calificado de negligente, merced al abandono categórico que proyecta la “inercia”14 de su apático proceder. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia indicó:

“[…] Ella [la prescripción extintiva] se funda tanto en la presunción de

que las obligaciones y derechos ajenos se han extinguido, como en el

concepto de pena infligida al acreedor negligente que ha dejado pasar

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!jurídicas respecto del hecho cumplido consagrado del tiempo y de la inactividad del titular del derecho […]”. 14 Véase ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. V. 2. Buenos Aires: De Palma, 1970, p. 372; MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e Decadenza in Materia Civile. Milano: Giuffré, 2005, p. 30-31, quien se apoya en Azzariti e Scarpello (1972) y en una clásica decisión de casación del 21 de agosto de 1972 (N° 2690). Igualmente, véase SACCHETTINI, op. cit., p. 5 y RUPERTO, op. cit., p. 7 cuando precisa que “[…] la inercia del titular debe considerarse como manifestación de voluntad de contenido negativo, secundando la tesis sostenida de una parte de la doctrina […]” italiana, como Coviello, Giusana, Tedeschi y D’Avanzo. Asimismo, véase JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Prescripción en el Contrato de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. CEDEP. Colección Ensayos N° 16. Bogotá: Temis, 2012, p. 25, quien dentro de los requisitos esenciales para que opere el referido fenómeno prescriptivo señala en primer lugar como “[…] necesaria la inactividad del acreedor, es decir, que durante un lapso específico, éste no se hubiere ocupado de exigir o de hacer efectivo el deber de prestación, correlativo a su derecho de crédito […]”. Véase, a su turno, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 19 de noviembre de 1976, cuando manifestó: “[…] El fundamento jurídico-filosófico que explica la prescripción, o sea el abandono, la negligencia en el titular del derecho o la acción, en una palabra, el ánimo real o presunto de no ejercerlos […]”14

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un tiempo considerable sin reclamar su derecho […]”15 (Las subrayas y resaltados no pertenecen al texto original).

Y más tarde, dentro de la misma línea de pensamiento, manifestó la misma Corporación:

“[…] Cuando el titular de un derecho ha estado demasiado tiempo sin

ejercitarlo, debe presumirse que su derecho se ha extinguido. La

prescripción que interviene entonces evitará pleitos cuya solución será

muy difícil en virtud del hecho mismo de que el derecho invocado se

remonta a una fecha muy lejana […]”16 (Las subrayas y resaltados no pertenecen al texto original).

La ausencia de ejercicio del derecho, por un prolongado lapso, por parte de su titular, genera socialmente una convicción en el sentido que ese derecho ha sido desatendido y que ese titular no tiene interés alguno en ejercitarlo, lo cual genera incertidumbre, inestabilidad e intranquilidad. De ahí la presunción de que habla la Corte, en cuanto que la ociosidad del derecho supone su perención. Ahora bien, en relación con este aspecto señala el profesor chileno Rioseco Enríquez lo siguiente:

“[…] La prescripción extintiva es una institución que produce sus efectos

propios con absoluta independencia de la voluntad de las partes, con la

sola salvedad de la necesidad de que sea invocada, y concurriendo dicha

alegación sólo se requiere de cierto lapso, como lo dispone el art. 2514

del Código Civil […]”17 Las subrayas no pertenecen al texto original). Al respecto, la Corte Constitucional puntualizó:

“[…] Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la

negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente,

esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, "porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE NEGOCIOS GENERALES. Sentencia del 2 de noviembre de 1927 (G. J. XXXV, p. 57). Asimismo, véase LEBAN, Daniela. Prescrizione e Decadenza nel Diritto Privato. Padova: CEDAM, 2003, p. 4, quien sustenta la presunción de abandono del titular del derecho en una sentencia de la Corte Suprema di Cassazione del 15 de julio de 1966 (N° 1917). 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE NEGOCIOS GENERALES. Sentencia del 31 de octubre de 1950. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Leyva Charry. Igualmente, véase LEBAN, op. cit. p. 4. 17 Véase RIOSECO ENRIQUEZ, Emilio. La Prescripción Extintiva ante la Jurisprudencia. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 9.

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perdido por la inactividad del titular." […]”18 (Las subrayas no pertenecen al texto original).

En efecto, la pasividad del titular es la causa de la decadencia de su derecho, el cual, por lo mismo, expirará irremediablemente en virtud de la prescripción extintiva, haciendo que el grupo social, a su turno, una vez declarada ésta recobre la certeza que había perdido respecto de las relaciones jurídicas dimanantes, que restaure la sensación de seguridad y de estabilidad que pendía de una actividad que nunca llegó a cristalizar, que restablezca la confianza que se encontraba hibernando a la espera de una actuación firme del acreedor, la cual nunca llegó a producirse. Descendiendo al caso concreto, esa dejación a ejercitar sus derechos como socios, es patente en cada uno de los sujetos que conforman la parte convocante en este litigio arbitral, pues es incontestable que solo en el 2009 les comienza a inquietar su posición societaria. Y esa pasividad no tiene otra fuente sino su propia negligencia. A partir del momento en que cada uno de los convocados adquirió la mayoría de edad y, por lo tanto, capacidad de ejercicio, pudieron revocar los poderes a su padres y demás familiares. En lo posible evadieron involucrarse directamente en las decisiones sociales relevantes, eludiendo el riesgo implícito que está presente en la affectio societatis y no quisieron cooperar personalmente con la sociedad cuando se presentó la cesación de pagos que condujo al estatus concordatario que hoy padece. Jamás ofrecieron su colaboración en el desarrollo del objeto social y mucho menos demostraron alguna preocupación distinta a la de inquirir, desde el confort que proporciona la holgada deserción, por la manera como les iban a distribuir utilidades. Y lo que más llama la atención, para los efectos de la declaración de la prescripción extintiva de las acciones que los convocantes tenían, es que ellos no intentaron ejercerlas de manera oportuna, vale decir, ni luego de haberse suscrito cada acta, ni tampoco antes del vencimiento del término de cinco (5) años19, contados a partir del día en que cada acta quedó debidamente anotada en el libro de actas de la junta de socios de la sociedad demandada. La conducta omisiva que hoy les sirve de fundamento para convocar al tribunal de arbitramento, también es indicativa de su inercia y abandono frente a la sociedad, lo cual siempre generó en los demás socios, en los administradores sociales, en los distintos estamentos sociales y en la propia persona jurídica una determinada convicción y confianza en el sentido que los convocantes estaban conformes con las decisiones sociales adoptadas, que no tenían reparos al respecto y que con base en todo ello era fiable que no iban a tener un comportamiento diferente al que hasta ahora

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-597 del 21 de octubre de 1998 (expediente D-2035). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 19 Véase el artículo 235 de la ley 222 del 20 de diciembre de 1995.

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habían manifestado, lo cual a la luz de la “doctrina de los actos propios”20 implicaba una actitud coherente de los convocantes con su proceder pretérito, dentro del preciso marco de la buena fe contractual, tanto desde su perspectiva objetiva “[…] como deber

de conducta de las partes, de lealtad, probidad, colaboración […]” y su perspectiva

subjetiva referida a la “[…] creencia, confianza en lo declarado (aparentado),

externamente […]”21 La connotación objetiva de la prescripción extintiva está determinada por un doble cariz: De una parte, el transcurrir inexorable del tiempo establecido para la prescripción22 que, en este caso, según las pretensiones principales comunes de los actores23, a voces del artículo 235 de la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, es de cinco (5) años contados a partir de cada uno de los días en que cada acta comenzó a generar sus efectos, vale decir, el día en que fueron debidamente anotadas en el libro de actas de la junta de socios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 del Código de Comercio.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!20 Véase DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V. I. 5 ed. Madrid: Civitas, 1996, p. 51. Asimismo, véase BORDA, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios. 4 ed. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005, p. 15; EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no contrariar conductas propias pasadas. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 43-44; LÓPEZ MESA, Marcelo J. La doctrina de los actos propios y su importancia práctica en el derecho argentino y español. Proyecciones de la misma en Latinoamérica. Principales aspectos y requisitos de aplicación. Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Privado. Cartagena de Indias, 2008, p. 9, 11 y 13; JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio. La doctrina de los actos propios y su proyección en la esfera del derecho de los contratos, en Estudios de Derecho Privado, T. I. Liber Amicorum en homenaje a César Gómez Estrada. Bogotá: Universidad del Rosario, 2009, p. 294 y NEME VILLARREAL, Martha Lucía. “Venire contra factum proprium”, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe, en Homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 13. Desde la perspectiva jurisprudencial, véase CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 29 de julio de 1992, expediente T-1917, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia del 9 de septiembre de 1998, expediente D-1945, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero; Sentencia del 10 de febrero de 1999, expedientes D-2132 y D-2143 (acumulados), Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Igualmente, véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 9 de agosto de 2000 (Exp. N° 5372). Magistrado Ponente: Dr. Jorge Castillo Rugeles; Sentencia del 2 de agosto de 2001 (Exp. Nº 6146). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo J; Sentencia del 9 de agosto de 2007 (Ref: Cas. 08001 31 03 004 2000 00254-01). Magistrado Ponente: Dr. Pedro Octavio Munar Cadena. Asimismo, véase CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 13 de agosto de 1992 (Rad. N° 6822). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe; Sentencia del 6 de marzo de 2008 [Rad. N° 25000-23-26-000-2000-02178-01(30696)], Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez y SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia del 30 de marzo de 2004, Radicación número: 11001-03-15-000-1997-0736-00(S)IJ, Consejero Ponente: Camilo Arciniégas Andrade. Finalmente, en el campo arbitral, véase CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Tribunal de arbitramento de Termocartagena v. Royal & Sunalliance Seguros (Colombia) S.A. y otros. Laudo del 21 de mayo de 2001 y CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Tribunal de arbitramento de la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. v. La Previsora S.A. Compañía de Seguros. Laudo arbitral del 5 de marzo de 2009. 21 Véase ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena fe en los contratos. Bogotá: Temis, 2011, p. 32. 22 En el Código Civil, el artículo 2536 regula el término de prescripción de las dos acciones: la ejecutiva y la ordinaria. Este artículo fue modificado por el artículo 8° de la ley 791 de 2002. 23 Véanse las páginas 2 y 3 de la demanda arbitral.

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Y, de otra parte, al propósito y justificación social y jurídico de la prescripción extintiva, cual es el de dotar de certeza a las relaciones jurídicas con el fin de brindar la necesaria seguridad jurídica a las mismas, sobre la base que se protege un interés general, que es el cometido último del Derecho. Habida consideración de las denominadas “Pretensiones Principales, comunes de los actores”24, en cuanto que los convocantes solicitaron al Tribunal de Arbitramento “[…] Que se declare que concurren los presupuestos de ineficacia de las decisiones de la

Junta de Socios de la SOCIEDAD AGROPECUARIA DE OCCIDENTE LTDA. […]”, no cabe duda que dicha petición está siendo ejercida a través de acciones derivadas de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio (“De las sociedades comerciales”).

A su turno, el artículo 235 de la ley 222 del 20 de diciembre de 1995, que es una norma de orden público25, estableció lo siguiente:

“[…] Artículo 235. Término de prescripción . Las acciones

(penales)26, civi les y administrativas derivadas del incumplimiento de

las obligaciones o de la violación a lo previsto en el l ibro

segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en

cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente

otra cosa […]” (subrayas fuera de texto)

Ahora bien, revisado el contenido íntegro de la ley 222 de 1995, no se encuentra en ninguna de sus normas disposición alguna que establezca un término prescriptivo expreso que tenga el efecto de modificar el alcance general del artículo 235 de dicha ley.

En tal virtud, es dable concluir que las acciones por medio de las cuales los convocantes pretenden que el Tribunal de Arbitramento declare la ineficacia de las decisiones de la Junta de Socios de la sociedad Agropecuaria de Occidente Ltda. (hoy S. A. en

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!24 Ibídem. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de febrero de 2007 (exp. 68001-31-03-001-1999-00749-01). Magistrado Ponente: Dr. Edgardo Villamil Portilla. Puntualizó la Corte: “[…] Así, la Corte reconoce la esencia de orden público de las normas que fijan los plazos de prescripción, pues considera “que estos no pueden ampliarse ni reducirse por convenio particular tanto cuando se trata de adquisitiva, como de extintiva o liberatoria (...) Ese carácter de orden público impide, pues que, como sucede con las normas dispositivas, pueda estipularse en contrario, porque es evidente el interés del orden social en que este fenómeno sea controlado por la ley” (G.J., T. CCVIII, pág. 30). En el mismo sentido, la doctrina de vieja data ha logrado consenso casi unánime sobre la inadmisibilidad de los convenios que tengan como propósito la ampliación de los límites temporales fijados por la ley, lo cual se predica también de las causas de suspensión o interrupción de los términos de prescripción como el que ha sido sugerido por el recurrente […]” 26 Derogado por el Código Penal de 2000.

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Concordato), adoptadas en las sesiones de las que dan cuenta las veintiuna (21) actas enumeradas en la demanda27 ya prescribieron, toda vez que respecto de cada una de ellas ya ha transcurrido el término de cinco (5) años contados a partir del día en que cada acta quedó debidamente anotada en el libro de actas de la junta de socios de la sociedad demandada, en los precisos términos de los artículos 188, 189 y 195 del Código de Comercio. A continuación, se enlistará cada una de las actas en las que constan cada una de las decisiones sociales cuya ineficacia se pide a través de las acciones previstas en el libro segundo del Código de Comercio (“De las sociedades comerciales”), detallando en la última columna (derecha) la fecha en la cual prescribió cada una de las correspondientes acciones:

ACTA N°

FECHA ACTA

ESCRITURA N°

FECHA ESCRITURA

FECHA PRESCRIPCION

ACCIÓN

1) 113 13-mar-85 1677 15-mar-85 13-mar-90 2) 152 21-dic-89 10150 26-dic-89 20-dic-94 3) 162 29-ago-90 5337 23-ago-91 29-ago-95 4) 177 03-jul-91 5337 23-ago-91 03-jul-95 5) 199 21-oct-92 7845 10-nov-92 21-oct-97 6) 200 23-oct-92 8116 19-nov-92 23-oct-97 7) 205 26-ene-93 1200 25-feb-93 26-ene-98 8) 208 26-mar-93 3436 14-may-93 26-mar-98 9) 212 07-jun-93 4557 25-jun-93 07-jun.98 10) 232 29-mar-94 4280 30-jun-94 29-maz-99 11) 255 09-may-95 2635 16-may-95 09-may-00 12) 258 14-jun-95 3635 30-jun-95 14-jun-00 13) 260 10-ago-95 3635 30-jun-95 10-ago-00 14) 262 02-oct-95 7205 02-nov-95 02-oct-00 15) 276 29-may-96 3090 15-jul-96 29-may-01 16) 279 17-jul-96 3252 24-jul-96 17-jul-01 17) 281 18-nov-96 2889 27-nov-96 18-nov-01 18) 304 03-mar-99 1349 05-abr-99 03-mar-04 19) 332 22-mar-06 2851 30-ago-06 22-mar-11 20) 337 02-may-07 1897 24-may-07 02-may-12 21) 341 02-ago-07 3572 26-sep-07 02-ago-12

El Tribunal de Arbitramento no puede condenar en suma alguna a los convocados porque esto significaría admitir la existencia de una figura no regulada por el Derecho societario y además porque no se encuentra probado su monto y porque la acción para incoarla, en todo caso, estaría prescrita, conforme al artículo 8° de la ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del Código Civil. Esta peligrosa figura planteada en la demanda como una forma de llegar a una indemnización rompería la estructura de la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!27 Véase páginas 3 y 4 de la demanda arbitral.

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institución de la responsabilidad civil y del régimen de responsabilidad establecido en la ley 222 de 1995 para las sociedades comerciales. Las acciones de nulidad de los contratos de mutuo, compraventa y constitución de garantías, también se encuentran prescritas, con fundamento en la señalada norma del artículo 8° de la ley 791 de 2002, que modificó el artículo 2536 del Código Civil, aun cuando el artículo 192 del Código de Comercio obliga al administrador, después de declarada la nulidad de una decisión a tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, observando que la inscripción de la parte resolutiva de la sentencia en el registro mercantil no produce per se la nulidad de los actos y contratos que se celebraron con ocasión de tal decisión, por lo que el alcance de la norma es el de garantizar el deber de publicidad. En síntesis, con posterioridad al dos (2) de agosto de 2012 ya se encontraban prescritas todas las acciones. Finalmente, a este respecto, cabe indicar que la demanda arbitral fue presentada el 25 de abril de 2014, por lo cual no tiene cabida poder plantear siquiera una interrupción de los términos de la prescripción extintiva. Ahora bien, el razonamiento que justifica la extinción de la acción se basa en una exigencia social que, a su turno, repercute en el ámbito del Derecho y que tiene que ver con la certeza que debe estar siempre presente en las relaciones jurídicas28, como una garantía inmanente para afirmar la indispensable seguridad jurídica de las mismas.

El motivo de haberse instituido la prescripción, como lo apuntó la Corte Suprema de Justicia, está afincado en el orden público, así:

“[…] El fundamento racional de la prescripción extintiva es análogo al de

la prescripción adquisitiva, expresan los expositores Colin y Capitant. El

orden público y la paz social están interesados en la consolidación de las

situaciones adquiridas […]” 29 (Las subrayas no pertenecen al texto original).

En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inexequibilidad parcial de artículo 1742 del Código Civil, así:

“[…] La prescripción, como es sabido, se instituyó básicamente con

fundamento en razones de seguridad jurídica y orden público…Ha sido

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!28 Véase RUPERTO, Cesare. Prescrizione e Decadenza. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1968, p. 6.!29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE NEGOCIOS GENERALES. Sentencia del 31 de octubre de 1950. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Leyva Charry.

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universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la

prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el orden

público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y

estabilidad en las relaciones jurídicas […]”30 (Las subrayas no pertenecen al texto original).

Sobre el particular, el maestro Fernando Hinestrosa Forero ilustra de la siguiente manera:

“[…] La presencia de la prescripción extintiva es indispensable por

exigencias del tráfico jurídico y en razón de la necesidad de certeza de las

relaciones jurídicas, de claridad de seguridad y paz jurídicas, de ‘orden y

paz social’ y ‘para sanear situaciones contractuales irregulares’. Es sin

duda una medida de seguridad y de saneamiento de las relaciones

jurídicas […]”31 (Las subrayas no pertenecen al texto original). E igualmente el profesor Hugo Rocco ilustró:

“[…] En efecto, la excepción de prescripción es una excepción de derecho sustancial que elimina la falta de certeza o inexistencia del derecho

sustancial afirmado por el actor, y hace por lo tanto inútil la prestación de

la actividad jurisdiccional encaminada a la declaración de certeza de la

existencia o inexistencia de él, porque, aun supuesto que tal derecho

hubiese tenido existencia jurídica, por haberse cumplido el término de

prescripción, lo cierto es que ya no existe […]”32 (subrayas fuera de texto) Ahora bien, en relación con este aspecto señala el profesor chileno Rioseco Enríquez lo siguiente:

“[…] La prescripción extintiva tiene su fundamento en el interés público

de dar certeza a las relaciones jurídicas, de tal modo que un derecho

subjetivo no ejercitado durante un período prolongado crea la convicción

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!30 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-597 del 21 de octubre de 1998 (expediente D-2035). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. Véase, asimismo, LEBAN, op. cit., p. 4, quien trae una interesantísima referencia a la constitucionalidad en Italia (sentencia del 10 de julio de 1973 de la Corte Suprema di Cassazione) del instituto de la prescripción, siguiendo el argumento con arreglo al cual “[…] el principio general previsto en el artículo 42 de la Constitución que reconoce y garantiza la propiedad privada, en su acepción más amplia, comprensiva de cada derecho patrimonial, debe mirar el alcance de asegurar la función social de la misma y en el marco de esa finalidad se justifica la extinción de un derecho por la inactividad de su titular […]”. 31 Véase HINESTROSA, Fernando. La Prescripción Extintiva. 2 ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 55-56. 32 Véase ROCCO, op. cit., p. 372. !

! 22!

de que aquél no existe o que ha sido abandonado […]”33 (Las subrayas no pertenecen al texto original).

Respecto de la finalidad de la prescripción extintiva, la Corte Constitucional siguiendo a la doctrina civilista francesa tradicional señaló:

“[…] Los hermanos Mazeaud y Planiol y Ripert arguyen de este modo:

"El fundamento de la institución de la prescripción (de la acción de nulidad)

estriba en la idea de que el tiempo, en interés de la paz social, debe

subsanar las situaciones irregulares y que hay que suprimir las dificultades

probatorias de los litigios de origen demasiado remoto.

...cuando se trata de una nulidad de orden público, desvirtuar la excepción

sería igual que permitir el concurso de la justicia en la realización de un

acto peligroso para el bienestar común; esto sería más grave que echar en

olvido el origen de un estado de hecho mantenido por mucho tiempo."

[…]

[…] Josserand considera que "La prescripción llamada extintiva o

liberatoria realiza la extinción de un derecho, especialmente de un crédito,

por el solo transcurso de cierto plazo; el tiempo, a cuyas manos todo

perece, que gasta las instituciones, las leyes y las palabras, echa el olvido

sobre los derechos, que caen también en desuso cuando no han sido

ejercitados durante un tiempo fijado por la ley; su no utilización conduce a

su abolición." […]”.34

Y, parafraseando al máximo exponente de la Escuela Histórica del Derecho, concluyó:

“[…] Savigny sostiene que "El interés social u orden público es la nota que

caracteriza al instituto de la prescripción. Las normas que conducen a la

pérdida del derecho no ejercido por el transcurso del tiempo, no pueden

quedar desvirtuadas por convenciones que ofendan el espíritu de la

legislación, inherentes a aquellos preceptos que persiguen la seguridad

jurídica de la obligación; a pesar de satisfacer esto la prestación objeto de

un nexo extinguido, no por ello debe aprehenderse esa conducta como

una desviación a esa esencia del orden público de la prescripción, exista o

no el deber de conciencia." […]”35.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!33 Véase RIOSECO, op. cit., p. 9. 34 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-597 del 21 de octubre de 1998 (expediente D-2035). Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 35 Ibídem.!

! 23!

Finalmente, la Corte Constitucional, en esa señera sentencia de 1998, efectuó esta última reflexión que aplica perfectamente al caso debatido en este arbitramento:

“[…] Quizás resulte pertinente, en este punto, traer a colación un pasaje

esclarecedor de Alessandri:

"(...) la ley ha tenido que conciliar la necesidad de sancionar las infracciones

a ella con el interés público, el cual exige cierta estabilidad en las

situaciones jurídicas, porque derechos inciertos impiden el normal

desarrollo de las actividades de una colectividad. Y por muy inconveniente

que sea mantener un acto o contrato que adolece de nulidad absoluta, hay

que reconocer que no es tampoco conveniente dejar en suspenso ese acto

indefinidamente, como ocurriría si pudiere ser anulado en cualquiera época

después de su celebración.

Por tal motivo, la ley, reconociendo que es menos peligroso consolidar una

situación jurídica anormal derivada de un acto o contrato ilícito, inmoral o

contrario a sus disposiciones fundamentales, que dejaría en suspenso por

tiempo indefinido, porque es preferible la estabilidad que la incertidumbre

de los derechos, ha señalado un plazo, transcurrido el cual la nulidad

absoluta se sanea, es decir, el acto o contrato viciado se convierte en

plenamente eficaz e inatacable, considerándosele como purgado del vicio

o defecto de que adoleció. El plazo de quince años es el máximo que

contempla nuestro Código Civil para la consolidación definitiva de todo

derecho o situación incierta, y por eso lo ha adoptado también para el

saneamiento de la nulidad absoluta."

En él se relieva, con toda nitidez, el conflicto que enfrenta el legislador

(cualquier legislador, en principio) al instituir la prescripción extintiva: entre

persistir ab aeternum en sancionar una conducta jurídicamente

reprochable, en salvaguarda del ordenamiento y la moral social que él

ampara, y cubrirla con un manto de olvido en aras de la paz y la seguridad,

bienes sociales cuya tutela también es de su incumbencia.

Lo que hace el derecho objetivo al recoger la prescripción extintiva no es

otra cosa que asociar consecuencias jurídicas a un fenómeno indiscutible:

el efecto psicológico y sociológico que determina el paso del tiempo. Aún

los regímenes originados en un hecho de fuerza, pugnante con la

legitimidad vigente, crean su propio curso de legitimidad, olvidado su

origen […]”.36

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!36 Ibíd.

! 24!

La ausencia de ejercicio del derecho por un prolongado lapso por parte de su titular, genera socialmente una convicción en el sentido que ese derecho ha sido abandonado y que ese titular no tiene afán en ejecutarlo. Por lo tanto, el Derecho, con fundamento en el interés general, ejerce una función reguladora al prever esa circunstancia, consagrando la prescripción extintiva como un modo liberador de las obligaciones, garantizando con ello la seguridad jurídica.

En este sentido, recientemente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia indicó:

“[…] 8.- Con el propósito de conferir seguridad jurídica, la ley establece

términos específicos de prescripción que, una vez cumplidos, acarrean la

extinción de los derechos. En todo caso, el cómputo de esos plazos no es

fatal, en la medida en que el ordenamiento prevé como causas de su

prolongación: la suspensión y la interrupción […]”37 (subraya fuera de texto).

Ahora bien, con fundamento en el criterio filosófico orientador de la función social de la propiedad38, en cuanto que ella no es un derecho absoluto, sino que tiene unos límites, determinados por la misión que debe desempeñar en un mundo claramente signado por relaciones jurídicas interdependientes, en donde la titularidad del dominio es un privilegio que ha sido dado y adjudicado, cualquiera que sea su origen, para ser ejercido de manera responsable dentro de un marco obligacional, pudiendo derivar los beneficios que razonablemente pueda ser posible generar, pero al servicio también de la comunidad a la que se pertenece, con un criterio de diáfana solidaridad, conjugando los valores y principios de la civilidad y dignidad que son inherentes a la vida misma, es que resulta pertinente indicar que la ausencia de ejercicio de un derecho subjetivo conlleva la sanción de su perención, ya sea para que otro titular pueda llegar a ejercitarlo en debida forma o ya para que la comunidad recobre la seguridad que se había desestabilizado como consecuencia de la indolencia del primigenio titular. Así, el ejercicio de un derecho subjetivo como representación pragmática del derecho de dominio está circunscrito a la responsabilidad de ejercerlo en debida forma, vale decir, de acuerdo con los patrones normativos contenidos en las estipulaciones y en la ley imperativa, de conformidad con las oportunidades y términos previstos en las disposiciones sustantivas y procesales aplicables y con sujeción a los objetivos superiores que garantizan los derechos fundamentales de las personas y, asimismo, está delimitado por el fin intrínseco de la propiedad, cual es la de servir a la comunidad para que también reporte beneficios de su ejercicio, garantizando “[…] la prevalencia del interés general

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 18 de diciembre de 2013 (exp. 1100131030272007-00143-01). Magistrado Ponente: Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez. 38 El inciso 2° del artículo 58 de la Constitución Política establece: “[…] La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica […]”.!

! 25!

sobre el de los individuos, que constituye la esencia de la función social de la propiedad […]”.39 La estructura normativa del derecho de propiedad en Colombia ha sido edificada a partir de un gran consenso político, producto de un complejo proceso socio-jurídico y económico que tiene unos antecedentes históricos altamente acendrados y también con sujeción a los principios rectores de la democracia participativa y pluralista presentes en la Carta Política, en donde el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad, así como la prevalencia del interés general constituyen los fundamentos de la organización civil y política, al tiempo que reflejan los valores espirituales que la civilización ha entronizado. Y esa contextura jurídica ha previsto que si bien se garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos con sujeción a las leyes, también es cierto que la propiedad es una función social que implica obligaciones, las cuales son congruentes con el principio con arreglo al cual el interés público o social prima sobre el interés particular.40 Vinculando esta concepción constitucional del derecho de propiedad con el fundamento de la prescripción extintiva, es plausible poder concluir que el titular del derecho subjetivo puede ejercerlo plenamente, siempre y cuando lo haga en cumplimiento recíproco de las obligaciones que la ley ha dispuesto, por lo que si él no lo ejercita en debida forma, generando con ello incertidumbre e inestabilidad respecto de las relaciones jurídicas con las que se vincula, entonces la ley, en defensa del interés general, también dispone que ese derecho y la acción que le sirve de vehículo se extingan, con lo cual la certeza y la seguridad jurídicas retornarán al seno de la comunidad.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS 1. La Prueba Pericial Decretada Por El Auto N° 28 Del 10 De Noviembre De 2014 Aun cuando carezca de toda relevancia frente a las pretensiones de la demanda y con los fundamentos de derecho aducidos por esta parte dedicaremos un aparte de este alegato al examen de la práctica de la mencionada prueba pericial y a las conclusiones que de ella se pueden derivar.

“[…] se determine el valor actual de compensación respecto del 9,9792%

de participación social de cada uno de los demandantes, para completar

el 11% que le correspondería a cada uno de ellos en la SOCIEDAD

AGROPECUARIA DE OCCIDENTE, para lo cual tomara (sic) como base la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!39 Véase CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-352 del 15 de julio de 1998 (exp. D-1898). Magistrados Ponentes: Dres. Antonio Barrera Carbonell y Alfredo Beltrán Sierra. 40 Véase CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-488 del 11 de agosto de 1992 (exp. T-265-22). Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.!

! 26!

situación patrimonial de la sociedad a la sazón de las sesiones de la junta

de socios que tuvieron lugar los días 21 de diciembre de 1989 (Acta No

152) y de 29 de agosto de 1990 (Acta No 162), y dictaminara sobre los

siguientes puntos:

-Valores comerciales de los activos y bienes de la sociedad en diciembre

de 1989 y agosto de 1990, así como de los pasivos a la sazón, y

proporción que representaban estos con respecto de aquellos.

-Valor comercial actual de todos esos mismos activos y bienes – los que

tenía la sociedad en diciembre de 1989 y agosto de 1990, entre los que

hay algunos que ya no le pertenecen, pero que deben ser avaluados-, y

aplicación de la misma proporción que en aquella época representaban

los pasivos de la sociedad.

Con base en los resultados de estas operaciones, el señor perito

determinara el valor actual de compensación de dichos porcentajes de

participación que faltarían a los tres demandantes en la sociedad

(9.9792% a cada uno) […]”.

En efecto, dentro de la audiencia de pruebas celebrada el 9 de diciembre del año 2014 se posesionó al Perito Luis Alberto González Torres, quien el 2 de marzo de 2015 presentó un detallado informe que contiene apartes de los estados financieros de la sociedad para la época que se ordenó estudiar, los avalúos de los respectivos predios y un estudio sobre el valor de los predios, desde 1989 y 1990 hasta el 2015, además resolvió un cuestionario formulado por el apoderado de la parte convocante y, finalmente, a través del estudio de los avalúos el perito dedujo un valor al que denominó “patrimonio”. Partiendo entonces de los ejercicios, estudios y anotaciones realizados por el perito para obtener el valor de la empresa y con base en una equívoca solicitud por parte del apoderado de los convocantes para obtener el valor de una tal llamada compensación, pretendiendo con ello llegar al final del camino sin haber iniciado el mismo, es necesario hacer los siguientes comentarios: El señor Luis Alberto González Torres, Perito Financiero, describió en diferentes oportunidades el método solicitado por la parte convocante como desactualizado, resaltando en los varios informes rendidos que dicho método de valoración no es idóneo, disertando sobre otros métodos de valoración en los siguientes términos:

“[…] Por las razones anteriores el perito considera que el método

solicitado de manera específica y concreta por la parte convocante en el

peritazgo debería ser utilizado solo como referencia alterna y secundaria.

El método principal recomendable para determinar el valor por parte del

tribunal debe ser el de los flujos de caja futuros descontados con

! 27!

simulación de rangos de valor a tasas determinadas y tomando como base

los saldos de la contabilidad histórica o comercial de diciembre de 1989

[…]”

Posteriormente, en el escrito remitido al tribunal de arbitramento el 22 de abril de 2015 denominado “Remisión Aclaraciones y Complementaciones al dictamen Pericial de mayo 3 de 2015”, el señor perito en diferentes oportunidades a través del escrito manifiesta diferencias con los métodos solicitados por la parte convocante como a continuación me permito enunciar:

“[…] 2.- Solicitud de Aclaraciones # 1 del Abogado Víctor Hugo Roncancio

S. contenida en la página 13 del referido texto, donde el señor perito

refiriéndose a aclaraciones solicitadas por la parte convocante manifiesta

en el numeral tercero:

“Respetuosamente el perito declara que no puede estar de acuerdo con

la metodología expuesta por el solicitante para calcular la supuesta

compensación para cada uno de los demandantes puesto que no

corresponden a ningún método técnico reconocido en ninguna teoría de

valoración pasada o presente en el entorno legal, profesional o académico

del tema financiero. Obtener una proporción de pasivos sobre activos en

un momento determinado del tiempo y utilizar esa proporción para que

16 años después se pretenda asegurar que los pasivos proyectados

corresponden a esa proporción no es razonable, ni lógico ni técnico en

ningún escenario financiero posible. No es razonable que el solicitante de

la aclaración e inicialmente del peritazgo, pretenda obtener una

confirmación por parte del perito a sus racionamientos, lógica y supuestos

conocimientos técnicos del tema financiero cuando en realidad no se

ajustan ni a la lógica ni a los principios aceptados en la materia […]” Más adelante, en la página 15 del mismo escrito en donde resuelve la solicitud de aclaraciones del abogado Fernando Echeverry, en un aparte denominado El elemento No 2 el perito precisó:

“[…] Es concreto y especifico pero conceptualmente en el caso que nos

ocupa es solo parcialmente correcto y por esta razón no obliga de manera

determinante y única al perito. El método sugerido por la convocante, y

que en la técnica financiera corresponde al método antiguamente

conocido como método patrimonial o de valoración del patrimonio

contable, es uno de los métodos empleados para la valoración de la

participación, pero hoy no es el más reconocido y aceptado por

quienes tienen la tarea de valorar participaciones, acciones,

proyectos, negocios, f lujos económicos de contratos etc,

! 28!

puesto que hoy se han desarrollado métodos de aceptación

común y general con técnicas más avanzadas que resuelven

inconsistencias y errores de métodos anteriores como el de

la valoración del patrimonio contable” […]” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Posteriormente, en la página 29 del documento denominado “Remisión Aclaraciones y Complementaciones al dictamen Pericial de mayo 3 de 2015” el perito aclaró nuevamente y de manera reiterativa que es la parte convocante quien solicitó que el dictamen debía basarse en la aplicación del método denominado Valor Patrimonial. El mismo perito aclaró en el citado texto:

“[…] 9.- El método de valor patrimonial no considera la

operación ni la gestión del objeto social de la sociedad

periodo por periodo. Es esta la razón principal por la que el

método ha perdido vigencia y en cambio el método de los flujos

periódicos de caja descontados a una tasa determinada es el método con

vigencia en la actualidad.

Efectivamente proyectar el valor de una empresa, actividad, negocio,

relación contractual o cualquiera similar a través de un método que no

considera como valor fundamental el desenvolvimiento en el tiempo de la

operación y gestión de sus activos y pasivos, o dicho de otra forma, el

desenvolvimiento de su objeto social , no es la forma más objetiva, veraz,

certera y confiable de obtener un valor futuro para dicha actividad […]” (subrayas y resaltado fuera de texto).

El señor perito, entonces, ha sido enfático en manifestar que en la utilización del método basado en la valoración del patrimonio se desconoce de manera grave la gestión del objeto social de la sociedad, pues es claro que cualquier clase de activo tiene una capacidad de generación de recursos en la medida en que se gestionen, se pongan en marcha, se trabajen o cultiven, no podemos esperar que unos activos expósitos generen réditos a través del tiempo. Consultando fuentes científicas que tratan acerca de los métodos basados en la valoración del patrimonio encontramos que:

“[…] Estos métodos tratan de determinar el valor de la empresa mediante

la estimación del valor de sus activos. Estos son los métodos utilizados

tradicionalmente que consideran que el valor de una empresa radica

básicamente en su balance. Ellos determinan el valor desde un punto de

vista estático, el cual, por lo tanto, no tiene en cuenta la posible evolución

futura de la empresa y el valor temporal del dinero. Además, estos

! 29!

métodos no tienen en cuenta otros factores que también afectan al valor,

tales como: la situación de la industria actual, los recursos humanos o los

problemas de organización, cartera de contrato, entre otras cuestiones y

que no suelen aparecer en los estados contables. Algunos de estos

métodos son los siguientes: el valor en libros, el valor ajustado libro, valor

de liquidación y valor sustancial, Estos métodos determinan el valor de la

empresa a través de la estimación del valor del patrimonio. Ciertamente,

a través del balance se determinará el estado de la situación económico

financiera de la empresa en un momento concreto en el tiempo. Es por

tanto, un método estático de valoración y por consiguiente

poco fiable ya que valora algo en el presente sin que se tenga

en cuenta la capacidad de generar en el futuro. No tiene en

cuenta el valor dinero en el t iempo y situaciones que se suelen

dar en las empresas como son la estacionalidad de ingresos y

sal idas de fondos. No tiene en cuenta el capital intelectual que

lo soportan los trabajadores y directivos de la empresa, y

sobre todo el grado de compromiso de éstos. Sin embargo, este

método nos permite tener de un vistazo un marco de referencia del valor

de la firma, ya que la información al estar organizada en un marco de

referencia que no es otro que la contabilidad reflejará la situación

económica de la empresa a un momento específico […]”41. (resaltado fuera de texto).

En segundo lugar, frente a las insistentes observaciones del perito nombrado por el tribunal, procedimos a confrontar este método de valoración con otros métodos más adecuados de valoración así:

“[…] El método basado en el descuento de los f lujos futuros de fondos (DCF Discounted Cash Flow)

“Como el método financiero por excelencia para la valoración

empresarial. El soporte conceptual de este método es que la empresa

vale lo que es capaz de generar a través de un horizonte definido de

tiempo, más el valor del horizonte de tiempo no calculado. El método

asemeja la valoración de la empresa a la valoración de un activo

financiero en el mercado de valores en que el precio de transacción de

dicho activo se fundamenta en los flujos que brindara al inversionista,

descontado a la tasa de mercado relevante.

Los flujos futuros de caja que generará la empresa serán obtenidos de sus

actividades operativas, considerando las inversiones tanto físicas,

intangibles y de capital de trabajo. La tasa de descuento aplicable será la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!41 BARRIONUEVO CANTO, Francisco J. Métodos de Valoración de empresas. Mayo de 2014.

! 30!

tasa de costo de capital ajustada por el riesgo que el mercado asigna a la

empresa o a empresas similares. Todo el cálculo se refiere al horizonte

definido de análisis, mientras que el no definido se estima generalmente,

como el valor presente de una perpetuidad.

La formulación simplificada de este método puede expresarse como el

sumatorio de los flujos de caja actualizados del periodo de previsión

explicito más el valor residual también actualizado […]”

Método de Descuento de Flujo de Caja (DFC) Es el método de valoración más utilizado y favorito de los expertos que

quieren obtener un justo y real valor de una empresa, ya que sobre todo

determina el valor intrínseco de una compañía. Las principales

características de este método son:

El valor de un negocio en función de su capacidad para generar recursos

financieros a futuro.

Incorpora el concepto de riesgo, tanto de negocio como financiero.

Contempla el valor temporal del dinero.

Considera las inversiones requeridas para la generación de recursos.

Este método evita la falta de homogeneidad de la información contable,

derivada de la existencia de criterios alternativos aceptables. […]”42

La confrontación efectuada nos indica a las claras, tal como el mismo perito financiero lo señaló hasta la saciedad, que el método basado en la valoración del patrimonio es incompleto y distractor para exagerar los valores de una pretensión impropia. Desconociendo este método variables tan importantes como la gestión del objeto social, las inversiones requeridas para la generación de recursos, la atención de proveedores, acreedores, empleados, clientes, la atención de las situaciones adversas propias del ejercicio de la actividad empresarial, etc. En tercer lugar, el estudio presentado por parte de la firma FINANZAS Y TRIBUTARIA CONSULTIG SAS y suscrito por la señora Olga Lucia Botero Mejía, arrojó conclusiones sustancialmente diferentes en cuanto a la valoración de la empresa, encontrando en él variables tan importantes como: Costo Promedio Ponderado del Capital de Trabajo; Áreas y Precios de la Caña de Azúcar, Sorgo y Ganado en Pie, utilizando indicadores reales para cada año, de acuerdo con fuentes oficiales, del Dane, Banco de la Republica, Bolsa mercantil de Colombia y otros; Costos Inversión en activos y Valorización; Capital de Trabajo, Indicadores Financieros y Dividendos; Estado de Resultados; Flujo de Caja y Balance General; siendo la tierra una variable más, entre muchas otras. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!42 Ibídem.

! 31!

Observando que el estudio citado no se limita únicamente al análisis del precio de la tierra, contemplando variables muy relevantes en el devenir de la empresa como unidad de negocio. Este tipo de circunstancias nos lleva a concluir que nos encontramos frente a un pleito injustificado, en la medida en que los estados financieros reflejan íntegramente las operaciones sociales debidamente autorizadas en las juntas de socios o asambleas y que nunca fueron objetados por los socios ni glosados por el tribunal de arbitramento en la diligencia de inspección judicial. Ahora bien, podemos afirmar que, en realidad, no hay prueba del monto de la pretensión, por lo que el juramento estimatorio, oportunamente objetado por todos los convocados dentro del traslado respectivo, queda plenamente desvirtuado, observando también que el apoderado de la parte convocante no alegó ni probó daño alguno, pues los medios de prueba que solicitó y que se le decretaron no fueron dirigidos a tal fin, siendo consecuente con el líbelo dado que nada de ello fue allí solicitado, lo cual demarca con exactitud los límites dentro de los cuales el Tribunal de Arbitramento debe emitir su fallo. 2. La prueba de inspección judicial y exhibición de documentos practicada el 9 de diciembre de 2014, según consta en el acta N° 13 Los principios de organización de las sociedades exigen un especial deber de conducta que se orienta a la consecución del principio de la seguridad jurídica, esencial al tráfico mercantil. Uno de estos deberes se refiere a la obligación de publicar para los terceros, mediante el registro mercantil, toda la información indispensable para valorar la empresa social, lo cual requiere, como es apenas lógico, una contabilidad ordenada, sujeta a la normatividad aplicable y la conservación de los libros y papeles de comercio conforme a los términos legales correspondientes, asegurando con ello la transparencia de la actividad económica de la persona jurídica y de los comerciantes. Habrá obligación de consolidar estados financieros por parte de los entes sometidos a control, siendo estos de varias clases: estados financieros de propósito general, estados financieros abreviados, estados financieros de períodos intermedios, estados financieros consolidados y estados financieros certificados y dictaminados, teniendo éstos últimos vital importancia porque estos certificados contienen la opinión del Revisor Fiscal o del Contador que los hubiere examinado e implican un concepto sobre su contenido. La ley determina que el sentido y alcance de la firma del profesional que suscribe estos estados financieros será el que se indique en el dictamen correspondiente, que contendrá, como mínimo, las manifestaciones exigidas por la ley.

! 32!

La ley establece que el alcance probatorio de los estados financieros una vez certificados es el de que se presuma su autenticidad, siendo esta una presunción legal que, como tal, admite prueba en contrario. La ley faculta en cabeza de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control la capacidad para ordenar la rectificación de los estados financieros o de sus notas. Conforme al artículo 41 de la ley 222 de 1995, todas las sociedades y no sólo las compañías cuyas acciones se negocian en el mercado de valores deberán publicar sus estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hubiere, en la Cámara de Comercio del domicilio social, trámite que debe cumplirse dentro del mes siguiente a la fecha en que se aprobaron. La carencia de los estados financieros permite a los terceros aducir cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley. Bajo esta premisa, el Tribunal de Arbitramento acudió al domicilio social de la sociedad convocada, y en cumplimiento al auto N° 28 del 10 de noviembre de 2014, la sociedad puso a su disposición todos los libros y papeles de comercio, los estados financieros, el libro de registro de socios y de accionistas, circunscritos lapso comprendido entre 1985 y la fecha de la diligencia. El Tribunal, en dicha diligencia, procedió al examen y conocimiento de tales documentos, sin que la sociedad Agropecuaria de Occidente S. A. en Concordato impidiera u obstaculizara la práctica de la diligencia, lo que se deduce al no dejar constancia de ello en el acta correspondiente, recibiendo el Tribunal los siguientes documentos, sin que en acta conste los resultados de lo percibido por el Tribunal, lo que hace presumir la conformidad de los Estados Financieros y de la gestión empresarial. Sin que el convocante haya desvirtuado la autenticidad del contenido de todos estos documentos a lo largo del proceso. 3. Los Interrogatorios de parte y la Prueba testimonial De la declaración del Dr. Charles Eder Quinn, como representante legal de la sociedad Agropecuaria de Occidente Ltda. (hoy S. A. en Concordato), contra quien se efectuó la pretensión, en ninguna de sus respuestas en el interrogatorio de parte confesó ningún hecho de la demanda. Adicionalmente, en ninguna de sus manifestaciones contradijo sus declaraciones contenidas en las pruebas anticipadas que fueron aportadas al proceso arbitral. Respecto de la declaración del Dr. Charles Eder Quinn, como socio de la sociedad y, quien impropiamente ostenta la calidad de demandado, cabe señalar que ésta es un simple testimonio que no beneficia a la parte convocante.

! 33!

El Dr. Charles Eder Quinn, en cuanto representante legal de la sociedad San Patricio S. A., accionista de la sociedad convocada, afirmó haber recibido, en debida forma, todas las convocatorias a las juntas de socios y asambleas generales de accionistas. La declaración de la Sra. María Rosario Domínguez de Eder confirma que su vinculación con la sociedad convocada se dio cuando ingresó a ella como accionista, sin que acepte haber sido una administradora de la misma, manifestando que siempre ha sido convocada en debida forma a la dirección que la sociedad tiene registrada. También afirmó que ella, como esposa del Dr. Charles Eder Quinn tenía conocimiento de varios hechos, como el que a la oficina, en donde su esposo y el socio Alan J. Eder compartían escritorios, llegaban las convocatorias de la sociedad y que esa dirección también era el domicilio tributario de los convocantes, allí les preparaban las declaraciones de renta, allí llegaba la correspondencia, las cuentas de los clubes sociales, los dividendos de Manuelita y que ella le ayudaba a su marido en gestiones administrativas y que cuando Elizabeth Ann designó un apoderado se encargó de remitirle a él toda la documentación y que a Dianne se los entregó personalmente y que a Alan W. todavía no se los entregó, por cuanto él no ha dispuesto todavía nada sobre el particular. Igualmente manifestó que desconocía cualquier término del apoderamiento del socio Alan J. Eder respecto de sus hijos. Sin que se le hiciera pregunta alguna respecto de las razones por las cuales el apoderado de los convocantes la vinculó al proceso arbitral. En lo relacionado con la declaración del Sr. Alan J. Eder Quinn, en el interrogatorio de parte que le fue practicado, en su calidad de socio y no como representante legal suplente, los hechos declarados favorecen a la parte convocada, por cuanto manifiesta que tanto él como sus hijos (los socios demandantes) siempre fueron debidamente convocados a las reuniones, en la forma prevista en los estatutos y en el domicilio registrado en Colombia, Calle 9 N N° 8 N – 65 (hoy 8-65, según la actual nomenclatura que corresponde, de todas maneras, a la misma dirección en el Barrio Juanambú) de Cali, y posteriormente en el Edificio Siglo XXI, oficina 505 de Cali y que al responder sobre si esas convocatorias se las entregaban personalmente a sus hijos, respondió que se las entregaban a una persona designada para recibir la correspondencia a ellos dirigida a dichas direcciones y que si ellos pasaban por esa dirección se las entregaban personalmente y que si no pasaban, pues allí permanecían, toda vez que era su responsabilidad recogerlas en la única dirección que tenían para ello. Asimismo, señaló que representaba a sus hijos en las reuniones, con base en un poder que tenía para el efecto o como lo hacía por tradición, porque nunca le manifestaron que no podía seguir haciéndolo mediante una revocatoria. Indicó que esos poderes los manejaba el señor Bernardo Bejarano, quien los guardaba y los utilizaba en las reuniones y que él no sabe en donde quedaron y en dónde están. Bajo la teoría de la apariencia que busca la protección de los que de buena fe tienen la creencia errada pero respetable de la presencia de un derecho en cabeza de otro, en lo

! 34!

que hace de la representación, con relación íntima de un poder de disposición que se constituye en un modo eficaz de la manifestación de la voluntad, se deben aceptar las afirmaciones del Dr. Alan Eder como un mandato presunto o aparente43, con el cual la persona jurídica, a través de sus órganos , se distrajo por un error derivado de la confianza legítima y sin haber incurrido en culpa ni en impericia o imprudencia, no discutió la representación. Resulta de suma importancia observarle al Tribunal de Arbitramento que ninguno de los hechos de la demanda arbitral es susceptible de probarse en este proceso mediante confesión. Sólo en un proceso penal en donde las personas naturales que son parte convocada de este proceso o las que actúan como representantes de las sociedades convocadas fueren los imputados de un delito de falsedad documental es posible que surja una confesión. En relación con el testimonio de Santiago Henry Eder Garcés, se concluye que este señor es simplemente un testigo de oídas en relación con el núcleo de los hechos puestos en consideración a este Tribunal, sin que el testigo tuviera certeza de la falta de convocatoria alegada, dedicado en el testimonio a reconocer, desmedidamente, condiciones y calidades de la convocante Elizabeth Eder J, que no son de recibo ni necesarios para generar la certeza de los hechos de la demanda. En relación con la declaración del señor José Félix Bohmer Ángel, un testigo de oídas hasta el año 2011, fecha en la cual comenzó a asistira a las asambleas de la sociedad convocada en representación de su esposa la accionista Dianne Eder James, afirmando que antes de esta fecha no conocía el funcionamiento de la sociedad. Aportando al proceso la certeza de que su esposa no tuvo ninguna inconformidad con los manejos de la sociedad hasta cuando su hermana Elizabeth por las diversas manifestaciones de su apoderado en Colombia, el Dr. Gonzalo Álvarez, la convenció de iniciar acciones preparatorias para incoar esta demanda. Sin manifestar, a pesar de su intervención en las asambleas generales, ninguna apreciación sobre el dolo o culpa de los administradores. La testigo Juanita Sánchez es una testigo de oídas y cuando estaba rindiendo su declaración mediante teleconferencia dio la clara impresión de estar siendo orientada, lo cual fue muy evidente para el Tribunal, máxime cuando el apoderado del demandado Alan J. Eder Quinn así lo advirtió. La testigo doña Orietta Gramp, reconoció que representó a los tres convocantes en una reunión en donde se aprobó el ingreso de la sociedad al concordato, afirmando la

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!43 HINESTROSA, Fernando. La Representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 335.

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existencia de unos poderes que no vio en virtud de la confianza legítima a la que se refiere a lo largo de su declaración. La testigo Mary Ann James de Holguín, también de oídas, a quien se le tachó de testigo sospechosa de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, indicó que sus hijos nunca fueron convocados, lo que resulta una afirmación carente de prueba y que denota tanto su falta de conocimiento de la ley societaria sobre el particular como absoluta negligencia en su gestión como consejera en las cuestiones de negocios de sus hijos. Adicionalmente, resulta sorprendente que en su condición no supiera ni cómo habían ingresado sus hijos a la sociedad, ni la fuente del aporte a la sociedad, ni el porcentaje que tenían en el capital social, ni quién representaba a sus hijos en la sociedad ni cuando fueron menores ni cuando estuvieron ausentes del país. El testigo Pedro Enrique Mejía Eder, también es un testigo de oídas y de su declaración no se desprende que hubiese tenido algún vínculo con la sociedad y de él, en realidad, no se desprende información relevante para las resultas de este proceso. La testigo Constanza Saffon expuso que algunas veces participó en ciertas reuniones de la junta de socios de la sociedad convocada, oficiando como secretaria y que, en esencia, puede ratificar que lo que ocurrió en las mismas está consignado en las correspondientes actas, lo cual, en virtud, de la presunción de legalidad y autenticidad de dichos documentos constituye la plena prueba de lo acontecido. La eficacia probatoria de las exposiciones de los testigos de oídas carece de valor demostrativo44 y, por lo tanto, no se les puede dar credibilidad. 45 4. La Prueba Documental Nos ratificamos en la presunción de legalidad de las actas y de las escrituras presentadas como pruebas documentales en los anexos de la demanda por el apoderado de los convocantes.46 No obstante, consideramos que las pruebas presentadas por el apoderado de la parte convocante para demostrar que la señora Elizabeth Ann Eder James Zobel de Ayala no estuvo presente en determinadas reuniones de la sociedad convocada carecen de valor, toda vez que la mencionada convocante nació en Bryan (Texas), su padre es panameño, su madre es estadounidense, por lo que el criterio del ius soli y del ius sanguinis no !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 9 de febrero de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra. 45 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. 18 ed. Bogotá: El Profesional, 2014, p. 353, quien para el efecto sigue de cerca la sentencia del 21 de octubre de 1997 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss. 46 Véase SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Concepto 220-0081106 del 4 de marzo de 2002.

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aplican para que ella pudiera haber sido considerada como colombiana. Por ello los registros de entradas y salidas a Colombia pueden presentar inconsistencias, porque solamente se refieren a ingresos a Colombia por vía aérea por la ciudad de Bogotá. No hay constancias de ingreso por vía marítima o por vía terrestre. Así, el certificado de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia 20147082132261, del 21 de marzo de 2014, con destino a la Embajada de España47, dado en Cali, observándose que la radicación fue posterior a la propia certificación (11 de marzo de 2014), solo registra destinos de vuelos (transporte aéreo) y no el registro del destino final del pasajero, pues proviene de una base de datos, y tal como reza dicho documento:

“[…] Es de anotar que por Bogotá, no es viable suministrar información

de pasajeros (sic) Ingresando el 30 de Septiembre de 1991, 03 de Julio,

04 al 23 de agosto, 08 de Septiembre, 24 y 25 de Octubre de 1995 y 22

de marzo de 1996. Por Cali del 01 al 22 de mayo de 2002. Por Barranquilla

del 01 al 31 de agosto de 1998. Cartagena ingresando y saliendo del 30

de noviembre al 07 de diciembre de 2008, 16 y 17 de marzo de 2010

[…]”48 no es viable que se pueda certificar que la mencionada convocante no hubiera estado presente en las reuniones de junta de socios o asambleas generales de accionistas respecto de las cuales las correspondientes actas así lo hicieron constar. Igual comentario se puede expresar respecto del certificado N° 20147082079031 correspondiente a Dianne Eder James, radicado bajo la fecha 7 de febrero de 2014 que señala:

“[…] Es de anotar que por Bogotá, no es viable suministrar información

de pasajeros (sic) Ingresando el 30 de Septiembre de 1991, 03 de Julio,

04 al 23 de agosto, 08 de Septiembre, 24 y 25 de Octubre de 1995 y 22

de marzo de 1996. Por Cali del 01 al 22 de mayo de 2002. Por Barranquilla

del 01 al 31 de agosto de 1998. Cartagena ingresando y saliendo del 30

de noviembre al 07 de diciembre de 2008, 16 y 17 de marzo de 2010

[…]”49 Lo mismo que respecto de Alan W. Eder James, certificado 20147082087051 del 17 de febrero de 2014 que indica:

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!47 Véase fl. correspondiente de los anexos de la demanda arbitral. 48 Véase fl. correspondiente de los anexos de la demanda arbitral. 49 Véase fl. correspondiente de los anexos de la demanda arbitral.

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“[…] Es de anotar que por Bogotá, no es viable suministrar información

de pasajeros (sic) Ingresando el 30 de Septiembre de 1991, 03 de Julio,

04 al 23 de agosto, 08 de Septiembre, 24 y 25 de Octubre de 1995 y 22

de marzo de 1996. Por Cali del 01 al 22 de mayo de 2002. Por Barranquilla

del 01 al 31 de agosto de 1998. Cartagena ingresando y saliendo del 30

de noviembre al 07 de diciembre de 2008, 16 y 17 de marzo de 2010

[…]”50 Se puede apreciar, de todas maneras, que estos certificados no provienen de la página de migración Colombia www.migracioncolombia.gov.co., sin que tengamos la certeza de que el señor Oscar Fernando Vasco Soto sea el funcionario idóneo para emitir tal certificación. Con todo, nos atenemos al valor probatorio que la ley procesal le confiere a los documentos. 5. La tacha de falsedad El Tribunal de Arbitramento dispuso dar trámite a la tacha de falsedad formulada por los convocantes quienes cuestionaron la autenticidad de las firmas estampadas por estas en un conjunto de citaciones51 a juntas de socios, asambleas y poderes otorgados para tal fin en la época de 1990-1992. Tarea que le fuera encomendada al Instituto de Medicina Legal Regional Suroccidente, entidad oficial que designara para tal efecto al grafólogo Gustavo Gutiérrez Salazar, quien de conformidad con el artículo 243 del C.P.C. rindió informe técnico motivado y bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado al firmar el mismo como lo prevé la ley, procediendo este perito previa autorización del Tribunal a atender la aclaración y ampliación del mismo. A diferencia del sr. Oscar Fajardo Guzmán quien se presentó como perito en documentos cuestionados, solicitado y presentado por la parte convocante ante el resultado desfavorable del informe oficial, perito quien no tomó posesión de cargo encomendado, no le fue tomado juramento, ni prometió desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo. Al examinar en toda su integridad el documento presentado por el sr. Oscar Fajardo Guzmán, se observa que brilla por su ausencia, la afirmación que el informe está siendo rendido bajo la gravedad del juramento, se limitó a indicar su opinión, pero en ningún momento se atrevió a afirmar que el señalamiento que hace lo está haciendo bajo la gravedad de juramento52, lo que significa que puede estar no diciendo la verdad pero no asumiendo las consecuencias.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!50 Véase fl. correspondiente de los anexos de la demanda arbitral. 51 Citaciones fechadas el 1 de agosto de 1990, el 3 de Julio de 1991 y el 2 de marzo de 1992. Y poderes otorgados por los convocantes con ocasión de dichas Asambleas de Socios. 52 “Todo lo que antecede lo manifiesto bajo juramento de decir verdad, que he actuado y, en su caso, actuaré con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda

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Luego, si como lo afirma el apoderado de los convocantes, el sr. Fajardo Guzmán fuera en realidad un profesional serio, por ética profesional no habría admitido rendir un informe y plasmar su opinión personal en un tiempo exiguo que él según afirmación del apoderado convocante, no se hallaba en capacidad de rendir. Y no limitarse a rendir un informe que deja mucho que desear en calidad, precisión y firmeza; por su falta de imparcialidad y prejuicios e interés. Esta sola circunstancia le permite al Tribunal determinar la idoneidad técnico-científica y moral del perito, para que en esa medida pueda calificar el grado de aceptación de los principios invocados por el perito y además precisar la calidad de los instrumentos utilizados en los exámenes y verificaciones. Ahora bien, la prueba grafológica no es una prueba suficiente que ofrezca con grado de certeza idoneidad probatoria para determinar la autenticidad, falsedad o alteración de un documento y la identidad de los autores. Lo cierto es que la sola prueba grafológica no permite a ciencia cierta determinar o dirimir estas cuestiones judiciales. En el mismo sentido, afirma el maestro Parra Quijano que la Corte ha sostenido de vieja data que el valor demostrativo que pueden tener los dictámenes grafológicos no tienen pleno poder demostrativo, no obstante que con el transcurso del tiempo y el avance de todas las ciencias la grafología ha progresado mucho y otro tanto ocurre con los aparatos científicos y las técnicas que suelen utilizar los grafólogos.53 Tradicionalmente, la prueba grafológica ha sido utilizada y aceptada por los jueces para determinar la autenticidad, la falsedad o la alteración de un documento. En esta oportunidad, hay que aclarar que la prueba grafológica no es la que permite definir la autenticidad, la falsedad, la alteración de un documento y la identidad de los autores. En realidad, es la prueba pericial en grafoscopia o documentoscopia la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales.54

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si cumpliere su deber como perito”. 53 PARRA QUIJANO, op. cit., p. 572. 54 Véase CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Sentencia 2009-00130 del 6 de agosto 6 de 2014, en donde puntualizó: “La Sala no duda, entonces, que la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia, no la grafológica, es la idónea para determinar si la firma cuestionada corresponde o no a la que utiliza normalmente el abogado mencionado. Empero, esa prueba no se ve como conducente ni pertinente para probar la indebida notificación de los actos demandados ni la ocurrencia del silencio administrativo positivo a que aludió la demandante. En efecto, el hecho de que la firma de “recibido” que aparece en el formato de correo no sea la del abogado Mario Posada no es una cuestión que afecte la legalidad de los actos demandados ni que vicie el procedimiento de notificación. El “recibido” a que alude la parte demandante no es una condición sine qua non de validez y/o autenticidad de la citación que contiene el oficio Cordis 2008EE43753. Es una especie de constancia que buenamente se pone en señal de haberse recibido por alguien que está en la dirección a la que se envió la citación. Exigir que la entrega de esa citación se haga personalmente al destinatario —llámese apoderado judicial, representante legal de la sociedad demandante o cualquier otra persona— es una exageración que dificultaría, precisamente, la notificación de los actos administrativos. Es

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En este sentido, la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia podría ser conducente, pertinente y necesaria para demostrar una indebida notificación de los actos. Pero como eso no es lo alegado por el apoderado de los convocantes, la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia deviene inconducente, impertinente e innecesaria. En concreto, lo alegado por el apoderado de los convocantes alega que la firma de “recibido” estampada en la citación para la reunión de Junta de socios, y la estampada en el poder conferido para intervenir en la junta de socios no es la de sus clientes. Que para demostrar esas circunstancias la prueba grafológica es conducente y pertinente. En efecto, la grafología es la técnica para identificar los aspectos psicológicos de una persona, a partir del análisis de las particularidades de la escritura. No es, pues, la técnica para determinar ni la autenticidad, ni la falsedad, ni la alteración de un documento o de una firma. La grafoscopia o documentoscopia, por su parte, es la técnica para establecer, mediante la confrontación, la autenticidad, la falsedad, la alteración y la identidad de los autores. Generalmente, la identidad de los autores se realiza a partir del análisis comparativo de la escritura de las personas. En el caso concreto, el apoderado de los convocantes quiso probar que la firma que aparece en la citación y poder no es la de sus poderdantes. No obstante considerar que los dos peritajes, tanto el del Instituto de Medicina Legal como el particular presentado por la parte convocante, no fueron producidos con estricta sujeción a las normas contenidas en los artículos 290 a 293 del Código de Procedimiento Civil, tal como profusamente se puso de presente a lo largo del trámite arbitral, a continuación presentaremos un cuadro a doble columna, comparativo de los dos peritajes:

Cuadro comparativo entre el peritaje del perito oficial del Instituto de

Medicina Legal ( IML) y el perito de la parte convocante

Peritaje Oficial de Medicina Legal (Sr. Gustavo Gutiérrez Salazar)

Peritaje de la parte convocante (Sr. Oscar Fajardo Guzmán)

Medios Técnicos Uti l izados Contó con equipo de tecnología de

Medios Técnicos Uti l izados Contaba para ello solo con lupa que a

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!suficiente, por ende, que la citación la reciba la persona que se encuentra en la dirección suministrada por el contribuyente y así se cumple con el propósito de citar al interesado para surtir la notificación personal.”

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punta como es el Estereoscopio Olimpus SZX16 SV1155, en diferentes aumentos y Lentes Konus 10X de aumento con luz. Y tuvo a su disposición el material dubitado e indubitado por el tiempo que fue necesario.

ciencia cierta se desconoce si efectivamente era de 50 aumentos o de

60 aumentos, ya que su afirmación resulta imprecisa al indicar los procedimientos técnicos practicados por él (pag.22 de su informe) y los instrumentos que indica fueron empleados en la observación directa que hiciera en presencia de la Dra. Maria del Pilar Salazar Sánchez secretaria del Tribunal a cargo de la custodia de las evidencias. Indicando que en dicha tarea empleo “lupa de 60 aumentos, cámara

fotográfica de 14.1 mega pixeles,

procesador Hacer y cámara de teléfono

iPhone 6”. (pag. 21 de su informe), que se estiman insuficientes para emprender la tarea contratada. Únicamente tuvo a la vista el 28 de agosto de los corrientes en las dependencias de la Cámara de Comercio no obstante tener acceso no solo al cuaderno de tacha, sino también la totalidad de las carpetas, por escaso tiempo y sin contar con la iluminación especial como la que puede contar en su laboratorio, ni el equipo igual al empleado por el perito oficial.

De su informe se destacan las respuestas #1, 3 y 5 a la ampliación del dictamen donde precisa, refiriéndose a los 18 documentos tachados de falsos: En la respuesta #1 advirtió:

Al rendir su informe no contó ni con el equipo ni con el tiempo necesario para realizar una tarea seria y responsable que se pudiera esperar de un profesional como el que afirma ser. Además en su opinión afirma que “el suscrito tuvo

además suficiente material patrón de

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!55 El microscopio esteroscópico que consiste en dos oculares y un objetivo. Además de todo el instrumental señalado se contará con plantillas grafométricas para las mediciones en textos mecanografiados, las cuales permitirán determinar los alineamientos, paralelismos y espacios entre letras y palabras. El instrumental descrito es el básico para cualquier perito. !

! 41!

“En el caso concreto de las firmas de

duda de las señoras Elizabeth Anne Eder

James y Diane Eder James, se constató

que es autógrafo o manual y que fueron

ejecutadas con bolígrafos, dada la huella

interna típica de este instrumento de

escritura aunado a la presión efectiva del

mismo sobre el sustrato que las soporta

que se refleja con el surco o bajo relieve,

verificable con la ayuda del

estereomicroscopio el cual permite la

observación tridimensional.

Si dichas firmas hubiesen sido gramas56

mecánicos, de inmediato se describe y

no se realizan los demás análisis como el

grafocinetico el cual es solo para escritos

manuales.”

Y precisó al rendir la respuesta # 5: “esas firmas son espontaneas con

ausencia de trazos trémulos, paradas y a

la vez empalmes que son indicadores de

manipulaciones cuando están presentes y

que no es el caso de las firmas en

cuestión en el material dubitado

analizado.”

Y agregó: “para ese análisis, se utilizó el

instrumental óptico especificado en

instrumentos empleados como el

estereoscopio Olympus SZX16 SV11, en

diferentes aumentos y las lentes Konus

10x de aumento, con luz, a través de lo

cual se puede establecer si las firmas son

autógrafas o mecánicas y que para este

asunto, las firmas dubitadas son

referencia que se relacionó en el material

indubitado”

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!56 Dentro de los análisis de rutina para cotejo de firmas y manuscritos, se lleva a cabo la gramogénesis con el fin de establecer el proceso de producción del grama, con lo cual se verifica si es mecánico o autógrafo.

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autógrafas”.

Acreditó además con relación al equipo utilizado denominado estereomicroscopio Olympus SZX16 indicado para realizar estudios de documentología es un equipo de punta recientemente adquirido por el Instituto de Medicina Legal para este este tipo de tareas y para el cual recibió la capacitación y entrenamiento necesario para la utilización de dicho equipo.

Tiempo para elaborar el dictamen El Tribunal accedió en audiencia del 25 de febrero a otorgarle al perito oficial un plazo adicional hasta el 16 de marzo de 2015 para que rindiera su dictamen, no obstante que ya previamente le había otorgado un plazo inicial el 10 de diciembre de 2014 hasta el 23 de enero de 2015 y luego un segundo plazo que vencía el 23 de febrero de 2015.

Tiempo para elaborar el dictamen De otra parte, el Tribunal accedió finalmente a permitirle el acceso a todo el expediente al señor Oscar Fajardo Guzmán, para lo cual de manera perentoria le fijo el plazo de 3 días para que si era del caso presentar su opinión a efecto de controvertir el oficial, lo hiciera. Frente a lo dispuesto, el apoderado de los convocantes afirmó: “Pues bien, deviene evidente que en el

reducido termino de tres días,

ningún grafólogo forense podría

elaborar un dictamen serio sobre

18 documentos cuestionados, pues

según lo que me manifestaron los que

tuve oportunidad de contactar para

efectos de formular la solicitud resuelta

mediante el auto #58, esa labor tomaría

un promedio de entre siete y diez días,

dependiendo del tiempo disponible para

para realizarla. El izabeth Anne Eder Zobel de Ayala

Elizabeth Anne Eder Zobel de Ayala

! 43!

De las firma indubitadas que fueron objeto del análisis comparativo utilizó solo 3 documentos para el cotejo o estudio comparativo: los pasaportes USA Z5164706 (Exp.07-25-85) contracaratula, E1008862 páginas 2 y 5 (Exp.12-14-84), y el USA 700581042(exp.08-24-94) pagina 1; el Taxpayer´s Identification Number (10-31-91), así como la Escritura Publica 2500 de 1993 de la Notaria 12. “al evaluar dichas firmas patrón, se

toman solo las firmas del pasaporte

700581042, Taxpayer´s Identification

Number, y la Escritura pública 2500 del

año 1993 [para lo cual según se informó, se ofició para que la Notaria permitiera al perito el examen del original], las cuales

son coetáneas con las de duda porque

no superan en cinco años con respecto a

la fecha de otorgamiento de las

dubitadas y a la vez por la estabilidad de

dichas indubitadas” (punto 4 del informe pericial) El perito oficial al hacer el contraste simultaneo del material dubitable e indubitable concluyó: “7.1 las firmas en cuestión a nombre de la

señora Elizabeth Anne Eder James, en

los siete (7) documentos

investigados, presentan varias

formas en su inscripción

manuscrita, son espontaneas en

toda su ruta grafica porque

evidencia f inos o perfi les y también

porque carecen de falsas paradas y

retomas de los movimientos, no

ofrecen trazos trémulos en sus

Este utilizó 4 de los elementos de firma indubitada de Elizabeth Eder y no examinó la Escritura Pública N° 2500 de 1993 en su original que reposaba en la Notaria 12, pues se limitó a contemplar y tomar foto de la fotocopia (unidad grafonómica en copia), no apta para estudios grafológicos, que reposa en el Cuaderno # 1 tomo IV. De otra parte, introdujo dentro de su informe documentos indubitados que además no cumplen con la condición de coetaneidad, y que por tal razón fueran descartados por el perito oficial, como son el pasaporte USA 71043999545 (Exp. 12-03-03) al igual que de otros cuadernos diferentes a la tacha de falsedad como el poder otorgado al Dr. Roncancio Sierra en noviembre 26 de 2013 (Cuaderno 1 Tomo III anexos de la demanda), al igual que unidad caligráfica no original obrante en la copia de la cedula de ciudadanía emitida el 2 de diciembre de 2008. Y, finalmente, firmas en original de Elizabeth Eder en diligencias de presentación personal y reconocimiento ante notaria 21 y muestras caligráficas recopiladas para cotejo del 07-30-14, todos estos documentos que fueran rechazados por el Tribunal para tal efecto. Contrario a lo expuesto por el perito oficial afirma que las tonalidades cromáticas de la tinta azul, son medianamente legibles con nombres y apellidos que en la lectura varían (llama la atención afirmaciones casi a ojo, sin haber contado para ello con el estereoscopio), la inclinación es predominantemente verticalizada, y advierte con relación a los poderes suscritos otorgados a nombre de

! 44!

recorridos.

En tales condiciones, dichas dubitadas

ofrecen en su conjunto aproximaciones

morfológicas con las muestras

respectivas de firmas patrón, en especial

con las más coetáneas y con las que son

análogas en la inscripción, pero ante la

variedad de la notación o inscripción de

las dubitadas, se hace necesario aporten

más firmas auténticas de la señora

Elizabeth Anne, pero en situaciones

análogas a las investigadas, teniendo en

cuenta que las dubitadas están en

diversas formas”.

Y concluyó en particular: “1. dada la variedad en la forma de

inscripción de las firmas de duda a

nombre de la señora Elizabeth Anne

Eder James, se requiere mayor acopio de

firmas auténticas de dicha persona y en

condiciones análogas a cada una de las

firmas dubitadas”.

Alan J. Eder afirma que se observan algunas paradas innecesarias y entintamientos( no contó con el estereoscopio, se destacan nuevamente) subyacentes. Exhiben buena fluidez y espontaneidad. En relación con la citación de marzo 2 de 1992 señaló que la firma se caracteriza principalmente por las paradas, temblores, entintamientos, lentitud, caja de renglón levemente sinuosa. Y lanza su opinión personal, no de perito respaldada en su juramento: “en mi concepto esta

firma no corresponde con las muestras

caligráficas obtenidas como patrón de

referencia y se trata de una falsificación”.

A su vez, en relación con el poder otorgado en marzo 25 de 1992, afirmó que se “observan paradas, temblores,

entintamientos, lentitud, caja de renglón

levemente sinuosa, aspectos que

permiten inferir que se trata de una

imitación”

Sin embargo, al hacer la confrontación grafológica indico: “la evolución caligráfica que presenta

Elizabeth Anne Eder o Elizabeth Eder

Zobel de Ayala al ejecutar las firmas que

se tuvieron en cuenta para el cotejo en

sendos documentos como patrones de

referencia sin lugar a dudas muestran

gran variedad morfoestructural y

dinamográfica y atendiendo el requisito

de coetaneidad o contemporaneidad solo

se tiene en cuenta firmas cercanas a los

años 1990, 1991, 1992”

No estableció uniprocedencia pero

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tampoco la descarta, con relación a la citación de agosto 1 de 1990 con el Taxpayer indicó que “se encontraron

tanto características de similitud como

varias diferencias morfológicas y de

dinámica. Se sugiere mayor cantidad de

muestras coetáneas”. Ni con relación al poder de agosto 10 de 1990, y al poder de marzo 14 de 1991. Tampoco con relación poder de marzo de 1991. Solamente, en relación con la citación de marzo 2 de 1992 (sic) manifestó: “se ven diferencias en caja de renglón,

altura en trazos magistrales,

entintamientos, y parada. En mi concepto

se trata de una senda imitación” y con el poder de marzo 25 de 1992 señaló: “se ven diferencias en caja de renglón,

altura en trazos magistrales,

entintamientos, y paradas. En mi

concepto esta signatura es producto de

imitación” y concluyó con ello respecto de la primera que: “en mi concepto es una imitación servil, y

por ende es falsificada” y respecto del segundo: “fue producida mediante imitación

servil”.

Diane Eder James

Diane Eder James

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Respecto de esta fue de quien se recogió el mayor material indubitable idóneo, a saber: pasaporte USA D769838 (exp.05-02-83), pasaporte colombiano PO532201 (Exp.08-13-85), pasaporte USA 10020382 (Exp.06-06-88), balance general pasivo y patrimonio a diciembre 31 de 1992 de Mindanao ltda (no original); poder DPI-1052 otorgado al abogado Mauricio Pinzón Pinzón dirigido a la Superintendencia de Industria y Comercio; Declaración de impuesto de Industria y Comercio 136144 de 1991; solicitud de vinculación al ISS de 05-22-95; formulario de matrícula 54669 del 12-17-91 (no original); Impuesto de industria y comercio 137656 de 1992. En total son 10 documentos indubitados coetáneos con que contó el perito. Descartando de ellos el pasaporte D769838 USA y colombiano 532201 En relación con los hallazgos, informó: “la mayoría de las firmas autentica de la

señora Diane Eder James, que obran en

los documentos originales aportados

como patrones, se tornan constantes,

excepto la de los pasaportes D769838

USA y PO 532201 colombiano, lo cual

obliga a su exclusión del análisis. Las

demás firmas genuinas, están en letra

cursiva, ofrecen inclinación cero o

vertical, espacios normales entre

palabras, desplazamiento horizontal

ondulado por arriba de la línea de

sustento, caja del renglón cónica…”

Por lo que al hacer el contraste simultaneo del material dubitado e indubitado concluyó:

Además de los documentos reseñados, introdujo dentro de su informe documentos indubitados que no cumplen con la condición de coetaneidad, y que se hallan por fuera del cuaderno de la tacha como es el poder otorgado por Diane Eder al Dr. Roncancio Sierra en noviembre de 2013. (Cuaderno 1 Tomo III anexos de la demanda) Informó que “las signaturas cuestionadas

obrantes en los ocho documentos se

corresponden entre sí, y además se logró

establecer que provienen de la misma

fuente caligráfica de quien estampo las

firmas extraprocesales, es decir de las

que se aportan como material

indubitado”. Y agregó: “se hallaron aspectos y subaspectos inherentes a la actividad manuscritural similares homogéneos o idénticos que permiten inferir razonada y técnicamente que provienen de una misma fuente caligráfica.” Hallando 9 coincidencias, por lo que concluyó que: “las signaturas

dubitadas corresponden o uniproceden

con la fuente caligráfica de los patrones

de referencia o indubitados.” Para finalmente concluir que las 8 signaturas cuestionadas por Diane Eder “son auténticas y fueron

elaboradas por DIANE EDER

JAMES”

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“en los ocho (8) documentos

investigados, ofrecen concordancias de

forma y grafocinetica frente a las

muestras de firmas legitimas aportadas

para el presente caso”

Hallando 9 coincidencias: 1) Espontaneidad dada la presencia de trazos gruesos y finos, carentes de falsas paradas y retomas de los movimientos, con ausencia de temblores en sus trazos; 2) Inclinación cero o vertical; 3) Enlace recto inclinado a la derecha; 4) Caja del renglón; 5) Enlaces en festón brisados y a veces sugeridos; 6) Forma, ubicación y emplazamiento de la “E” del primer apellido; 7) Forma angulosa en simas y cúspides; 8) Dirección ondulada horizontal por arriba de la línea de sustento y 9) Grado de apertura en la parte superior derecha. Por lo que concluyó que se trata de la misma persona: “existe identidad de la f irma de la

señora Diane Eder James en los ocho (8)

documentos investigados, con las

muestras de firmas legitimas aportadas

de dicha persona”.

Alan Walter Eder James

Aunque le fue allegado a éste la libreta militar expedida en 1989 y cedula de ciudadanía expedida 11-28-89 en (formato laminado) solo examinó como material indubitado el Social Security USA

Alan Walter Eder James

Tuvo en consideración documentos indubitados, pero no autorizados para ello como fueron la cédula, la libreta militar laminada, material no idóneo y descartado por el perito del IML, al igual

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de enero de 1988. Y las muestras no espontaneas ni coetáneas que estampara ante el perito el 23 de febrero de 2015, que fueran autorizadas por el Tribunal. Sobre los hallazgos de este examen informó: “aportaron solo un documento original

con firma autentica del señor Alan Walter

Eder James (Social Security), la cual es

coetánea con la dubitada en los

documentos investigados, mientras que

la de la libreta militar y la de la cedula de

ciudadanía son reproducciones que

técnicamente no son óptimas para el

estudio respectivo y por tanto, no se

tienen en cuenta. Las muestras

recopiladas en este laboratorio, se

muestran evolucionadas frente a la firma

modelo en el Social Security, dado que

muestran progreso y conservan sus

formas y rasgos más definidos.” (Punto 6 del informe pericial) Y precisó: “En lo atinente a la firma de duda a

nombre del señor Alan Walter Eder

James, en los tres (3) documentos motivo

de investigación, presenta concordancias

morfológicas y grafocineticas frente a la

firma legitima coetánea del Social

Security, lo cual se extiende a las

muestras patrón recaudadas por el

suscrito en este laboratorio”

Las analogías formales y grafocinéticas que existen entre dubitadas e indubitadas recaen en 8 puntos: 1. Espontaneidad en cada uno de los impulsos que conforman dubitadas e

que las firmas estampadas por Alan Eder que no constan en cuaderno de tacha como son los poderes otorgados por Alan Eder al Dr. Roncancio Sierra en noviembre 25 de 2013 y el 16 de noviembre de 2014. Afirmando que: “en mi concepto se

identifican entre sí, pero no corresponden

a la caligrafía del señor Alan Walter Eder

James”, curiosamente se limita a indicar que las muestras caligráficas comparadas se identifican entre sí, sin precisar cuáles y cuantas son las coincidencias, para a renglón seguido destacar lo que en su opinión constituyen 7 diferencias. Con lo que finalmente concluyó que: “no

corresponden a la caligrafía del señor

Alan Walter Eder James”.

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indubitadas con la consecuente ausencia de falsas paradas y empalmes concomitante con los tiempos gráficos de ejecución que algunos de ellos se han fusionado en las muestras actuales., 2. Inclinación cero o vertical, junto con la dirección ondulada horizontal por arriba de la línea de sustento , 3. La posición de las interceptaciones, 4. punto de inicio en gancho de la “a”, “w” y “t”, 5. Forma, ubicación y nexo grafico del travesaño de la “t”, 6. Posición o ubicación del punto final inmediatamente después del remate de la “r”, 7. Nexos gráficos festoneados, 8. Angulo en la parte superior del doble trazo vertical de la “d”. Por lo que concluyó: “La firma a nombre del señor Alan Walter

Eder James en los tres poderes objeto de

investigación, se identif ica con las

muestras de firmas legitimas allegadas de

dicho ciudadano”.

La prueba grafológica es una prueba indirecta, y no es una prueba directa, ya que esta es aquella que habla de los hechos sin tener que acudir a “presunciones” ni a inferencias para apreciar el significado de la misma, la indirecta o circunstancial o indiciaria, es la que se basa en inferencias. Por ello la prueba pericial no es prueba directa de los hechos que se investigan, porque el Tribunal que lo recibe y la parte que la practica operan a base de la inferencia para relacionarla con los hechos. En la grafología, el grafólogo examina documentos y muestras grafológicas y los compara con otros de procedencia conocida para rendir una opinión acerca de que si una determinada persona los produjo o no. Luego en todas las áreas de criminalística forense se trata al fin de una opinión de una persona, supuestamente especializada, acerca del significado de los indicios y no de los hechos en sí, este último siendo una conexión silogística que tiene que hacer el Tribunal y no el perito. Se sabe que el perito grafólogo en sus exámenes o verificaciones utiliza técnicas de

probabilidad y no de certeza. Luego, si la similitud o identidad y coetaneidad son pilares

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fundamentales del estudio grafológico en la comunidad científica, la ausencia de estos elementos por escasez de material indubitable y falta de coetaneidad, hace que en todo caso un dictamen rendido omitiendo alguno de estos requisitos necesarios para su estudio, hace que la probabilidad de certeza quede mucho más afectada. Si bien, estamos en un área de experticia en la que el lego no puede opinar, pero lo anterior no quiere decir que la palabra del perito sea sacrosanta, debiéndose en este caso desmerecer y desestimar la experticia de Fajardo Guzmán, quien “no es el experto que dice ser” o es el que dice ser pero falta a la verdad, cuando al examen de contraste arroja serios defectos de fondo y experiencia. Está visto que buena parte del rigor de las disciplinas científicas se basa en la utilización de procedimientos muy específicos que permiten validar resultados, cuando esos procedimientos no son seguidos como en este caso ocurre con Fajardo Guzmán, los resultados por impresionables que sean, carecen de valor, no es confiable precisamente por el desapego importante de los métodos utilizados respecto a los considerados validos en su disciplina. Luego qué credibilidad se le puede dar a alguien que asegura no contar con el tiempo necesario para practicar sus estudios y análisis, y no contando con los elementos necesarios respecto de su opinión pericial? Con todo, el perito de Medicina Legal concluyó como Interpretación de los Resultados que:

“[…] entre las firmas dubitadas y las indubitadas, predominan las

concordancias grafocineticas57, frente a algunas discrepancias del orden

morfológico […]”

Cuando el Perito Calígrafo fue requerido para dictaminar sobre la autenticidad o falsedad de cualquier texto o firma, ya sea a nivel judicial o de parte, éste deberá tener muy presente la importancia que tiene el hecho de contar con muestras lo suficientemente idóneas.

Si nos basamos en el Sub Proceso Policía Judicial – Estudios Grafológicos (FGN-42200-DG-PR-01), el perito Fajardo Guzmán, debería haber emitido el siguiente concepto: No es factible emitir concepto de fondo: Cuando los documentos analizados no se encuentran suficientes características individualizantes. Y no el concepto en cuanto que

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!57 Los elementos fundamentales que siempre han de tenerse en cuenta para determinar al autor de una firma o texto son: la espontaneidad, la constancia en la proporcionalidad de los rasgos, los puntos de ataques y rasgos finales, el sentido de la presión, la dirección de la caja de escritura, la forma, la cohesión, la velocidad de ejecución y cualquier peculiaridad gráfica que se detecte de forma reiterada. En este sentido afirma Fajardo Guzmán refiriendo al principio de identidad que gobierna como principio técnico: “Dos o más firmas trazadas por una misma persona, a pesar de su uniprocedencia, nunca son exactamente iguales en sus aspectos morfodimensionales, a lo sumo son semejantes” (p. 21).

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las firmas no corresponden con las muestras caligráficas como patrón de referencia y se trata de una falsificación. El criterio a seguir para considerar la idoneidad de una muestra ha de estar en función de ciertas características como son la ‘espontaneidad’, o modo natural que sigue el trazado de cualquier escrito o firma. La falta de espontaneidad vendrá determinada en muchos casos por la presencia de ciertos signos como temblores, paradas innecesarias, reenganches, etc. Otra característica a tener en cuenta será la ‘coetaneidad’ entre ambas muestras, dubitada o cuestionada e indubitada o auténtica, es decir, se ha de procurar muestras lo más cercanas posible en el tiempo. Las muestras también deberán ser ‘homólogas’, quiere decir que se han de comparar elementos similares. Asimismo, no hay que obviar el hecho de que, de cuanto mayor número de muestras indubitadas disponga el perito para su estudio, más posibilidades tiene para realizar el cotejo con las muestras dubitadas. Con ello nos referimos a otra característica como es la ‘suficiencia’. Pero además de las anteriormente mencionadas, otra característica que va a aportar gran valor a la muestra va a ser la ‘originalidad’ pues una firma o texto original siempre facilita la labor pericial en la medida en que no va a ver limitado a la hora de estudiar uno de los aspectos más importantes en un cotejo pericial como es la presión, entendiendo ésta como la mayor o menor fuerza que se ejerce cuando el útil escritural entra en contacto con el soporte gráfico. No superada la dificultad de tiempo y disponibilidad de laboratorio para el estudio del material de análisis por parte del par en grafología traído al proceso por los convocantes, su labor que no permitía a éste extraer los documentos originales a fin de que los mismos pudieran ser examinados en el laboratorio del experto con el instrumental adecuado. Es bien sabido que el laboratorio de cualquier perito deberá estar equipado con los medios técnicos (fotográficos, lumínicos, informáticos, etc.) más actuales y diversos, pues dependiendo del tipo de pericial encomendada (caligráfica o documental) hará uso de unos u otros. Casi siempre este instrumental no va a resultar fácilmente transportable, y ello por reunir ciertas características físicas como pueden ser un gran tamaño o peso considerables, entre otras. Aun cuando el experto, pudiera auxiliarse de medios válidos y fácilmente transportables (lupas manuales de diversos aumentos, cámara fotográfica…) para estudiar en sede judicial la muestra objeto de estudio éste lo hará bajo condiciones que pueden devenir limitantes para la correcta valoración de ésta, pues en tal caso no siempre se dispone de un adecuado espacio o condiciones de luminiscencia entre otras. Además, dicho estudio requería de un estado de atención que en tales condiciones se pudo ver alterado. La importancia que tiene para el perito el poder trasladar la muestra original al laboratorio radica fundamentalmente en que éste pueda disponer de la misma cuantas

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veces considere oportuno conforme vaya avanzando en su investigación, más aún si las muestras objeto de estudio son numerosas, pues en muchos casos la complejidad de la misma va a requerir que ésta tenga que ser estudiada en distintos momentos. Cuestión aparte merece el valor que se le puede otorgar al examen grafológico de una muestra fotocopiada. Sin embargo el par de parte no puso reparo por la cantidad y calidad del material sobre el que practico su estudio, pasando por alto tal limitación y lo que suponía adelantar el estudio con tales limitantes, pese a lo cual este no hizo explicito objeción alguna, para lo que constituía su deber profesional, por lo que supone las limitaciones que ello supone para el proceso, pues aunque actualmente existen en el mercado auténticos medios de reproducción avanzados, si bien es cierto que los mismos nos van a permitir observar ciertos aspectos formales del texto y/o firma, en cambio habrá otros elementos de carácter interno, como la profundidad del aspecto presión cuyo análisis no va a resultar posible mediante una fotocopia o fotografía, por lo que el perito experto debió ser cauto en sus conclusiones finales haciendo las oportunas advertencias, para que finalmente sea el Tribunal quien, basándose tanto en los fundamentos otorgados por el propio perito en su informe pericial, como en el resto de pruebas aportadas en la causa de que se trate, tome la decisión que considere oportuna conforme a su propio criterio. Las pruebas grafológicas no tienen pleno poder demostrativo, las letras, rasgos, perfiles y demás circunstancias de una firma, bien pueden ser distintos sin que ello implique necesariamente que fueron escritos por personas diversas, la firma de una persona puede ser tan variada que fácilmente puede ser considerada escrita por varias personas, aunque hay algo característico que permanece en la firma, y es esa persistencia de la forma, que puede variarse con el transcurso del tiempo, o por una emoción o por una enfermedad. La grafología no es considerada, entonces, como ya se dijo, una ciencia, pues no hay en ella principios inconcusos de los cuales puedan derivarse conclusiones científicas, por eso la Corte ha dicho que puede ser un indicio de valor, solo si existe un principio de prueba que otra persona distinta de la que aparece estampó la firma. En virtud a lo expuesto en la contestación de la demanda, en las excepciones propuestas y lo expresado en los alegatos de conclusión, comedidamente, Señores Árbitros, me permito formular las siguientes peticiones: 1) Se sirvan declarar probadas las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda 2) Como consecuencia de lo anterior, se sirva denegar las pretensiones de la demanda 3) Como efecto de lo anterior, absolver a la sociedad convocada y a los demás convocados

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4) En virtud de la norma aplicable correspondiente, imponer a la parte convocante la sanción a que haya lugar en relación con el juramento estimatorio 5) Condenar en costas y en agencias en derecho a la parte convocante De los Señores Árbitros, sinceramente, !LUCIA VELÁSQUEZ MORENO c.c. N° 31.155.316 de Palmira t. p. N° 29.157 del C. S. de la J.