UNIDAD V

EL DERECHO POSITIVO

Sistema de normas coercibles, dictadas por autoridad competente, o reconocidas por órgano competente que han regido o rigen la conducta humana.

PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

POSITIVIDAD: es la calidad del derecho cuando es derecho positivo. “Positivo” quiere decir, del latín POSITUM “PUESTO”, establecido o reconocido por quien tiene facultad para hacerlo, en un lugar y tiempo determinado; constituyéndose como sistema. Por ejemplo, el derecho positivo de Jujuy, sólo rigen a la provincia, no es universal ni tampoco eterno.

VIGENCIA: es la calidad del derecho positivo cuando es efectivamente aplicado, de lo contrario, es la no vigencia. Referente al acatamiento. Torré lo divide en:

Derecho Positivo VIGENTE: Una norma jurídica es vigente cuando está siendo efectivamente aplicada. Tiene un efectivo acatamiento. Por ejemplo: el Código Civil y Comercial, el Código Penal, la Constitución Nacional.

Derecho Positivo NO VIGENTE: Es el que no tiene efectiva aplicación. Poder ser:

No vigente actual: sería por ejemplo, el caso de una ley sancionada en debida forma pero que no ha alcanzado todavía efectiva aplicación, es decir que no ha adquirido vigencia, por lo que no se aplica actualmente pero existe la posibilidad de aplicarlo, porque es una norma que no ha sido derogada. Por ej. En Jujuy existe una ley que crea los Tribunales para Libertador Gral. San Martín, esa ley existe (es derecho positivo) pero no se aplica por cuestiones de presupuesto. También el tema de Juicio por jurado.

No vigente histórico: es aquel que ha sido excluido de la norma vigente; no se aplica, ya no existe porque se ha modificado. Por ejemplo, el derecho romano, el derecho patrio, las leyes derogadas son derecho positivo pero no se aplican, alguna vez rigieron…ya no.

EFICACIA: el derecho positivo es eficaz cuando cumple los fines para los cuales ha sido establecido, cuando no lo cumple es ineficaz y se procede a la búsqueda de otra.

VALIDEZ: tiene que ver con las relaciones lógicas del sistema, en la que una norma inferior no contradiga a una superior, para que sea válida. La validez puede ser:

FORMAL: hace referencia al órgano que dictó la norma y al procedimiento que se utilizó para el dictado de esa norma. Por ejemplo, una sentencia dictada al finalizar un proceso judicial.

“Una norma es válida formalmente cuando es establecida por órgano competente siguiendo los procedimientos establecidos en una norma superior”.

MATERIAL: una norma es válida materialmente cuando el contenido de esa norma no contraría los contenidos de normas superiores”.

La NJ será válida cuando lo es formal y materialmente, si faltase alguna no es válida.

FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

Al hablar de “Fuentes del Derecho” nos damos cuenta que es una locución multívoca; por eso es conveniente precisar sus distintas acepciones:

1. Las llamadas FUENTES DE CONOCIMIENTO O HISTÓRICAS: son los documentos (inscripciones, papiros, libros, colecciones legislativas, etc.) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo, las INSTITUTAS, el DIGESTO, son fuentes de conocimiento del Derecho Romano.

2. Designando las FUENTES DE PRODUCCIÓN: algunos autores emplean esta expresión para establecer una diferencia con las fuentes de conocimiento. No entra a discutir este asunto.

3. Desde un punto de vista general y filosófico –como dice Del Vecchio- puede afirmarse que la fuente primaria e inagotable, la FUENTE de las FUENTES DEL DERECHO es el ESPÍRITU HUMANO. Ello se explica porque el Derecho es un objeto cultural, es decir, una obra del hombre.

4. Para designar a la AUTORIDAD CREADORA del Derecho. Por ejemplo, la Constitución tiene su fuente en el Congreso Gral. Constituyente; la Ordenanza Municipal tiene su fuente en el Consejo Deliberante.

5. El ACTO CREADOR DEL DERECHO. En este sentido se habla de la costumbre, en tanto que hecho social, del acto legislativo, que creará las leyes, etc. como fuente del derecho.

6. Con referencia a la fuente del contenido de las normas, son las llamadas FUENTES MATERIALES O REALES, que pueden ser definidas como los factores

y elementos que determinan el contenido de una norma. Estos factores son las necesidades o problemas (sociales, culturales, económicos, etc.) que el legislador tiende a resolver; es decir, sirven para el establecimiento de una norma jurídica.

7. En el sentido de FUENTES FORMALES (formas en que se expresa el derecho), es decir con referencia a las distintas maneras de manifestarse las normas jurídicas (ley, jurisprudencia, contratos)

Comúnmente se dice que las Fuentes Formales del derecho son:

a) La ley (en el sentido amplio de norma legislada)

b) La costumbre jurídica.

c) La jurisprudencia, entendida como el conjunto de sentencias de los jueces o tribunales.

Algunos enumeran la doctrina, pero es un error ya que no es una modalidad del derecho positivo, no es Fuente Formal sino Fuente Material, y por ejemplo, podrá inspirar el fallo de un juez, una ley del Congreso, etc.

Torré clasifica a las fuentes formales, o modalidades del derecho positivo, en:

GENERALES: Leyes (en sentido amplio) Costumbre jurídica. Jurisprudencia uniforme.

PARTICULARES: Leyes particulares (por ejemplo, la que concede una pensión graciable) Voluntad (contrato, testamento, etc.) Sentencia aislada.

De esta manera se ve más claro que los autores, al hablar de Fuentes Formales del Derecho Positivo se refieren en realidad a las modalidades GENERALES, sin hacer mención de las PARTICULARES. Es un enfoque incompleto porque se deja sin consideración una gran parte del Derecho Positivo.

Atendiendo a que las normas se dicten o no apoyándose en normas anteriores, se distingue:

A. FUENTES DERIVADAS: son las que siguen lo prescripto por una norma anterior:

La LEY, empleada en un sentido amplio, por lo menos en principio. La JURISPRUDENCIA VINCULAR, en cuanto surge dentro del marco más

o menos amplio de la ley. FUENTES ORIGINARIAS: no están contenidas ni reguladas por ningún

ordenamiento jurídico anterior: La COSTUMBRE JURÍDICA, pues surgen espontáneamente de la

convivencia social, de generación en generación hasta que llegan a convertirse en obligatorias.

La JUSTICIA y la EQUIDAD, citadas por algunos, porque ninguna ley dice en qué consisten ambas (FM)

La CONQUISTA, por ejemplo la fuente originaria del derecho indiano, fue en este sentido, la conquista de América por los españoles.

La OCUPACIÓN ORIGINARIA, por ejemplo el establecimiento de colonias en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho. Por ejemplo, el caso de la colonia PITCAIRN, constituida en esa isla por unos marinos ingleses amotinados, en 1790.

La REVOLUCIÓN, pues –como dice Cossio- produce la ruptura de la lógica de los antecedentes, implicando una norma fundamental en sentido kelsiano, que da validez a todo el nuevo derecho, aunque siga en vigencia gran parte del anterior. Prácticamente, casi todos los regímenes jurídicos de la actualidad, han surgido de revoluciones, por ejemplo: la Revolución Rusa.

LA LEY JURÍDICA

Etimología: (del latín lex) en este aspecto no se ha llegado a un acuerdo, ya que:

a. Para unos autores, LEX deriva del latín LIGARE porque se decía que la “ley liga a los hombres” en su actividad, los vincula.

b. Para otros –la mayoría- proviene del verbo LEGERE (leer) y, por lo tanto ley es, etimológicamente, aquello que se lee. Esto se explica porque en la época de la República Romana, la Ley estaba escrita o mejor dicho grabada en tablas de mármol, bronce… que se fijaban en lugares públicos para que el pueblo las leyera y conociéndolas, las cumpliera mejor.

Concepto:

1. Para AFTALIÓN: “La ley es una norma de derecho positivo GRAL (rige para todos, a un número indeterminado de sujetos), ABSTRACTA y ESCRITA (si no es escrita será otra cosa, costumbre). ESTABLECIDA (puesta de manera concreta desde aquí hasta tal día) por el LEGISLADOR (por órgano competente, por órgano del Estado)

2. Para TORRÉ: la palabra LEY es empleada en tres sentidos fundamentales:

Sentido ESTRICTO: es la norma general, impersonal y abstracta dictada por el Poder Legislativo.

Sentido AMPLIO: es la norma general, impersonal y abstracta dictada por cualquiera de los poderes del Estado en ejercicio de la función legislativa.

Sentido AMPLÍSIMO: se incluye la jurisprudencia (conjunto de sentencias o fallos)

LEYES EN SENTIDO FORMAL Y LEYES EN SENTIDO MATERIAL

Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen:

a. LEY en SENTIDO FORMAL: son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de contenido jurídico, es decir que no rigen a la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Por ejemplo: una casa es declarada monumento histórico, se sabe a través de una ley, siguió todos los pasos pero no regula la conducta humana en interferencia intersubjetiva, no encauza la conducta humana.

b. LEY en SENTIDO MATERIAL: son las decisiones del Poder Legislativo que, además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jurídico propio, es decir, rigen la conducta de las personas en interferencia intersubjetiva.

PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LAS LEYES

Nuestra Constitución se refiere especialmente a este punto en los arts. 77 a 84, bajo el título “DE LA FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES”.

Cabe distinguir en el procedimiento de elaboración, seis etapas consecutivas y progresivas:

PRO

YECT

PODER LEGISLATIVO PODER EJECUTIVO LEY

1° 2° DISCUSIÓN

3° SANCIÓN

4° PROMULGACIÓN

5° PUBLICACIÓN

6° ENTRADA

O DE LEY

INICIATIVAEN

VIGENCIA

1° INICIATIVA: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo, puede tener origen en cualquiera de las cámaras. Hay distintas clases de iniciativas:

a) La Iniciativa PARLAMENTARIA o LEGISLATIVA (la de todos los días) es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara. Art. 77 de la CN: “Salvo excepciones” cuando hay proyectos que son sólo para la Cámara de Diputados como reclutamiento de tropas, los que presentan proyectos por iniciativa popular. O sólo para la Cámara de Senadores como convenio de las contribuciones o coparticipación o lograr el desarrollo nacional (con respecto a las provincias) o para que haya armonía.

b) La Iniciativa EJECUTIVA o PRESIDENCIAL: la realiza el Presidente enviando a cualquiera de las Cámaras el proyecto (Art. 77 CN) con un mensaje fundado y firmado por él, y refrendado no sólo por el Jefe de Gabinete de Ministros, sino también por el Ministro del ramo al que se refiera el proyecto. (Art. 100 CN)

c) La Iniciativa JUDICIAL: en el orden nacional no existe, está prohibido para evitar que los jueces intervengan en cuestiones políticas. Sin embargo, en el orden provincial sí se permite, propio del Superior Tribunal de Justicia (10° piso de Tribunales)

d) La Iniciativa POPULAR: es una herramienta de participación, incluida en nuestra Constitución, que nos permite a los ciudadanos, reuniendo una cierta cantidad de firmas, presentar proyectos de ley que el Congreso o la Legislatura tienen la obligación de tratar. Este tipo de iniciativa fue incorporada en el art. 39 de la CN, durante la Reforma de 1994.

Éste establece que no pueden ser objeto de IP los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal, y que cumplidos todos los requisitos, el Congreso está obligado a tratar el proyecto en un plazo de doce meses.

Dos años después, la ley 24.747 reglamentó este derecho a nivel nacional, estableciendo que para que la ley propuesta sea admitida en la Cámara de Diputados de la Nación, debe ser acompañada por un número de firmas no menor al 1.5% del

padrón electoral federal, que represente como mínimo a 6 distritos electorales. En la actualidad, este porcentaje equivale alrededor de 400 mil firmas.

La CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE JUJUY, en sus arts. 2 y 118, prevé el mecanismo de IP, que luego fue reglamentado a nivel provincial mediante la Ley N° 4926 y la Ley N° 4947 a nivel municipal. Ambas leyes requieren las firmas del 2% del padrón, provincial o municipal, respectivamente y disponen que cada planilla debe estar firmada por los promotores. En ambos niveles, el Tribunal Electoral verifica por muestreo la autenticidad de las firmas. Si más del 15% resulta inválido, se desestima el proyecto y se multa con 30$ por firma no válida.

Mediante este mecanismo no pueden presentarse en la Legislatura Provincial proyectos referidos a reforma constitucional, tratados interprovinciales, presupuestos, tributos, intervención de municipios y ejecución de gastos no previstos en el presupuesto sin arbitrar los recursos para su atención. A nivel municipal, no pueden presentar proyectos relacionados con DH de los vecinos, alteración de organización interna o supresión de impuestos, tasas, contribuciones, cánones, derechos, aranceles u otros gravámenes ni ejecución de gastos no previstos en el presupuesto sin arbitrar los recursos para su atención.

2° DISCUSIÓN: es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para establecer si deben o no ser aprobados.

Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, la Cámara decide si lo envía a COMISIÓN (para tratar temas en profundidad) o si se lo discute SOBRE TABLAS, es decir, directamente. Hay dos discusiones sucesivas: GENERAL y PARTICULAR.

a) En GENERAL: esta discusión versa sobre la idea del proyecto en su conjunto (TODO). Si no se lo aprueba, queda desechado por este año; pero, si es aprobado se procede a la segunda discusión.

b) En PARTICULAR: se trata artículo por artículo y se va votando sobre si se los modifica, o se los suprime, o se los deja como están. Terminada esta discusión –que por supuesto tiene lugar en ambas cámaras- el proyecto queda aprobado.

Queda aprobado un proyecto cuando cuenta con la firma de los dos presidentes de las cámaras (de diputados y senadores).

La cámara de origen tiene sobre la revisora, la ventaja de que puede al final imponer su criterio, con la mayoría absoluta, como mínimo, de los miembros presentes, o bien con los 2/3 de votos de los miembros presentes, según el caso.

CÁMARA DE ORIGEN CÁMARA REVISORA RESULTADO

1. Rechazo total

No puede repetirse en las sesiones de ese año

(art.81)

2. Aprueba

a. Aprueba

Queda sancionado y pasa al PE para su promulgación

(art. 78)

b. Rechazo total

No puede volver a considerarse ese año(art. 81 1er. Párrafo)

c. Modifica

Vuelve a la CO indicándose el resultado de la votación.

(art. 81 3er. Párrafo)

1-Aprueba modif. x may. abs. de los miembros pres.

Queda sancionado el proyecto con las modif. de

la CR y pasa al PE.

2-Insiste en la redacción originaria (es decir, rechaza modif. CR) hay 2 pos.:

a. Pero no alcanza igual mayoría que la CR (may. abs. o 2/3 miemb. pres)

Queda sancionado CON las modif. CR y pasa al PE.

b. Logra igual mayoría (o más aún) que la CR.

Queda sancionado SIN las modif. CR (= proy. original)

y pasa al PE.

MAYORÍA ORDINARIA para aprobar proyectos de ley: es la mayoría absoluta, de los miembros presentes (equivale a la mitad más uno del quórum para sesionar).

MAYORÍA EXTRAORDINARIA para aprobar proyectos de ley: cuando las Cámaras difieren, son las 2/3 de los miembros presentes.

3° SANCIÓN: es el acto por el cual el PL (es decir, ambas Cámaras conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. La sanción legislativa se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de ambas Cámaras.

Art. 84 CN: “En la sanción de leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso…decretan o sancionan con fuerza de ley”.

Los autores difieren en cuanto a cuál es el momento de considerar que es Ley:

Para unos, con la Promulgación. Otros, con la Publicidad. Y para otros, con el elemento de obligatoriedad.

4° PROMULGACIÓN: es el acto por el cual el PE APRUEBA y DISPONE publicar el proyecto de ley. Formas de promulgación:

1. EXPRESA: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgación, firmado por el Presidente y por el ministro o ministros según correspondiere por la materia del decreto. Cuando hay promulgación parcial, debe ser refrendado por el Jefe de Gabinete de Ministros y, además, por todos los ministros.

2. TÁCITA: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido. Dice el art. 80, primera parte, de la CN: “Se reputa aprobado por el PE, todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles”.

CONGRESO PE RESULTADO

Sanciona

1. Aprueba o deja transcurrir 10 días

hábiles.

Queda promulgado (art. 80)

2. Veto parcial

Promulgación parcial (de la parte no vetada). Lo vetado

sigue el trámite de los decretos de necesidad y

urgencia.

3. Veto total

Vuelve a la CO (únicamente con los respectivos

fundamentos)

CÁMARA DE ORIGEN CÁMARA REVISORA RESULTADO

A. Aprueba el veto o no alcanza 2/3 miembros pres. para insistir en

lo sancionado.

Lo vetado no puede repetirse ese año (art. 83)

B. Insiste en el proyecto sancionado con 2/3

miembros presentes.

Pasa a la CR (art. 83) hay 2 posiciones:

a) Aprueba el veto o no alcanza 2/3 miembros pres. para insistir en

lo sancionado.

Lo vetado no puede repetirse en las sesiones de ese año.

b) Insiste en el proyecto sancionado con 2/3

miembros presentes.

El proyecto el Ley y pasa al PE para su promulgación (NO

puede oponerse nuevamente)

VETO del latín “prohíbo”. Es un recurso con efecto suspensivo, no tiene la posibilidad de sacarlo y tirarlo a la basura, sí o sí vuelve a las Cámaras. Facultad de negar su aprobación a la ley sancionada por el PL, impidiendo su establecimiento definitivo.

5° PUBLICACIÓN: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la promulgación del proyecto de ley.

La publicación es un requisito esencial que fluye no sólo del espíritu de nuestra Constitución, sino que también halla fundamento en su texto expreso.

En el art. 19, 2da parte, dice: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. En consecuencia, es evidente que no puede cumplirse lo que no se conoce, y por lo tanto, es indispensable que se conozcan las leyes, o que por lo menos, el pueblo disponga de los medios para conocerlas.

NO es suficiente con cualquier medio, como serían los periódicos, la radiotelefonía, es necesario un medio oficial, claro y cierto, que de la seguridad del verdadero texto de la ley. En nuestro país –en el orden nacional- la publicación se efectúa en el BOLETÍN OFICIAL DE LA RA, creado en 1870.

Presunción de conocimiento e ignorancia de las leyes: prácticamente, estas publicaciones oficiales las lee muy poca gente y el conocimiento de las leyes, se tiene, en general, a través de los periódicos, la radio. Y es que la publicación oficial más que difundir el conocimiento de la ley, TIENDE A ESTABLECER UNA FECHA CIERTA A PARTIR DE LA CUAL SE LA REPUTARA CONOCIDA POR TODOS.

Estamos frente a una presunción y, en muchos casos, frente a una completa ficción, como sucede no sólo con personas alejadas de centros poblados, enfermos; sino también con la inmensa mayoría de los habitantes de las ciudades, puesto que ni los mismos profesionales del derecho pueden conocer bien todas las leyes, por su extraordinaria cantidad y su complejidad creciente. Esta presunción legal se justifica por la necesidad de certeza y seguridad en las relaciones humanas, que desaparecería si pudiera alegarse como excusa el desconocimiento de la ley.

Por eso nuestro anterior CC, establecía en el art. 20 “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Art. 923, decía al respecto de los Actos Jurídicos: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”.

6° ENTRADA EN VIGENCIA/ COMIENZO DE LA OBLIGATORIEDAD: las NJ rigen durante un período limitado de tiempo. Es por eso que las leyes prevén ese momento en el que comienza su obligatoriedad, o sea, el instante a partir del cual deben ser cumplidas, para que las personas sepan a qué atenerse.

Torré considera el comienzo de la obligatoriedad como REQUISITO FINAL para que el proyecto de ley se convierta en LEY, porque: para que exista derecho positivo es necesario que las normas sean coercibles, es decir que OBLIGUEN. Y una Ley antes de cumplirse ese momento, no obliga ni puede ser impuesta coactivamente, porque su mismo texto así lo establece, en consecuencia no es todavía Ley, sino Proyecto de ley, o mejor dicho, “Proyecto de Ley promulgado por el PE”. Cumplido ese momento, estaremos recién frente a una verdadera ley.

La ley rige desde un día determinado. Sobre este punto existen dos sistemas básicos:

1. El simultáneo, sincrónico o uniforme, según el cual la ley comienza a regir el mismo día en todo el país.

2. El progresivo o sucesivo, en el cual la ley comienza a regir primero en el lugar de publicación, y después en los lugares más alejados.

Como es obvio, el sistema SIMULTÁNEO es en principio el más justo y el que está más de acuerdo con la rapidez de las comunicaciones actuales.

Nuestra legislación sigue el sistema UNIFORME. Es efecto, frente a cualquier ley, pueden presentarse dos situaciones:

a. Que la ley fije la fecha, en este caso, como dice el CC –art. 2do, 1ra parte- “son obligatorias desde el día que ellas determinen”.

b. Que la ley no señale la fecha, para tal supuesto, el CC –art. 2do, 2da parte- dispone: “serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial”. Se dice “TIEMPO COLCHÓN” porque durante 8 días “la ley descansa” hasta que el día 9, entra en vigencia.

RENUNCIA Y CADUCIDAD DE LA LEY:

Las leyes son irrenunciables para todos los habitantes, pero sí a algunos derechos que las leyes confieren.

Una ley se torna caduca cuando pierde su razón de ser, cuando su contenido se ha agotado, cuando ha perdido actualidad, cuando han desaparecido los hechos que dieron origen a su sanción. Por ejemplo, cobro de determinado impuesto para ayudar a los inundados.

EL PROBLEMA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:

Ésta es una cuestión que tiene por objeto establecer cuando una norma o ley es inconstitucional es decir, cuando una norma no está de acuerdo a lo que establece la CN.

La CN prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico, estando consagrada la supremacía constitucional en el Art. 31 de la CN, es por ello, que debe haber concordancia entre cualquier norma del ordenamiento jurídico y la CN.

Para ejercer el control de la inconstitucionalidad, se ha establecido en el derecho comparado distintos sistemas.

Según el órgano que ejerce el control, puede ser:

1. JUDICIAL: el control de constitucionalidad está a cargo de órganos constitucionales (jueces) puede asumir dos formas:

DIFUSO: se caracteriza por el hecho de que todo juez, cualquiera sea su jurisdicción y/o grado, debe ejercer el control de constitucionalidad de las normas. Es un sistema NO ESPECIALIZADO, ya que la magistratura constitucional se ejerce por cualquier juez, de cualquier fuero y jurisdicción. Pero, la última palabra y decisión siempre estará a cargo del supremo juez del sistema (CSJN o STJ).

Ventaja: es más rápido, se evita la demora de elevar el expte. en consulta, cualquier juez lo resuelve.

Defecto: la carencia de una magistratura especializada con mentalidad constitucional, y por los reducidos efectos inter partes que suelen tener las decisiones.

CONCENTRADO: está a cargo de un FUERO especializado ejercido normalmente por un Tribunal o Corte Constitucional que tiene la exclusividad de control.

Ventaja: sus decisiones suelen tener efectos ERGA OMNES, o sea que la ley es declarada inconstitucional para todas las personas y el control es ejercido por un órgano especializado con idoneidad de sus miembros.

Defecto: al no poder ejercer los jueces ordinarios este control deben elevar el expte. en consulta al Tribunal o Corte Constitucional, se demora mucho más el trámite.

2. NO JUDICIAL O POLÍTICO: cuando el control de constitucionalidad está a cargo de órganos políticos. Por ejemplo, en Francia se formaba un Consejo de Constitucionalidad que ejercía un control preventivo de las leyes. Irán también adopta este sistema, a través del Consejo de los Custodios. Inglaterra a través del Parlamento y de la Cámara de los Lores.

Según el procedimiento, la manera con la que se efectúa el control de constitucionalidad:

1. A PRIORI: el control se ejerce ANTES de que entren en vigencia las normas cuestionadas. Tienen carácter preventivo (prevé el daño)

2. A POSTERIORI: el control se realiza con POSTERIORIDAD a la entrada en vigencia de la norma afectada a ese control. Tiene carácter reparador, subsana esa inconstitucionalidad.

Si se tiene en cuenta los efectos, puede ser:

1. INTER PARTES: es restringido y limitado. La decisión del órgano no invalida la norma con alcance general sino que, sólo deja de ser aplicada al caso concreto en el que se ha discutido la validez de la norma. (Con el pedido de inconstitucionalidad, sólo será beneficiada esa parte que la pidió).

2. Ventaja: que el PJ, no invalida con una sentencia (norma particular) a una ley o un decreto (norma general), dictada por cualquiera de los otros poderes.

3. Defecto: de no aplicarse la norma declarada inconstitucional a algunas personas, y sí a todas las otras, se está violando el principio constitucional de IGUALDAD ante la ley.

4. ERGA OMNES: cuando el pronunciamiento del órgano encargado del control declara la nulidad de la norma, la cual a partir de la publicación de la sentencia en el BO deja de tener aplicación en todos los casos (para TODOS será inconstitucional).

5. Ventaja: que al quedar anulada la norma inválida, deja de tener aplicación para todas las personas, con lo cual se mantiene el criterio de igual trato ante igual circunstancia.

6. Defecto: con los efectos ERGA OMNES de las sentencias, muchas personas que pudieron tener interés en la validez de la norma, quedan sin posibilidad de ser oídas.

7. En nuestro país tenemos el SISTEMA JUDICIAL DIFUSO, A POSTERIORI y con efecto a INTER PARTES.

8. Requisitos para declarar la inconstitucional de una ley:9. Que exista una CUESTION CONSTITUCIONAL, o sea alguna alteración del

orden jerárquico de las normas legales, es decir, que una norma inferior viole, transgreda o desconozca disposiciones de una norma superior.

10. Que exista una CAUSA JUDICIAL (juicio).11. Que haya PETICIÓN EXPRESA DE PARTE INTERESADA, que haya

sufrido un daño o agravio a raíz de la norma que impugna, y que ese agravio subsista al momento de dictar sentencia.

UNIDAD VI

TEORIA GENERAL DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

La Costumbre Jurídica: es el conjunto de normas jurídicas implícitas en las repeticiones más o menos constantes de actos uniformes.

Para evitar confusiones conviene aclarar que la conducta repetida es en sí misma un “hecho”, vale decir un hecho de conducta en cambio la norma jurídica implícita que surge de la “conducta repetida”, no es un hecho sino precisamente una norma jurídica.

Si en la definición decimos normas jurídicas, va de suyo que debe ser coercibles y eso las diferencias precisamente de los “usos sociales”, que no lo son y que no constituyen, por lo tanto, “Derecho Consuetudinario”.

La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su aplicación por los tribunales como en su cumplimiento espontaneo, tal como si se tratase de una norma legislada a la que debe ajustarse la conducta, su pena de la sanción correspondiente.

La costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que si bien en las épocas primitivas era única y exclusiva, hoy en día, con el predominio de la formulación legislativa del derecho, ha pasado, en general, a un plano secundario.

Terminología: ad3emas de costumbre jurídica, que es la denominación tradicional, algunos autores lo llaman también derecho no escrito (esto es otra denominación tradicional), oponiéndolo de esta manera a derecho escrito. Esto, que pudo ser cierto en la infancia de la civilización cuando las costumbres se transmitían oralmente de generación en generación, hoy ya no lo es y, por lo tanto, constituye una denominación equivoca que debe ser desechada.

Derecho Consuetudinario: se opone no a derecho escrito, sino- hablando con más claridad- a derecho legislado. Puede entonces estar consignado por escrito, como ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su contenido, de divulgarlo, sin dejar por eso de ser derecho consuetudinario, pero como es obvio, si se sanciona una norma con su contenido, la costumbre deja de ser tal para convertirse en norma legislada (ley, decreto, ordenanza, etc.)

Elementos material y espiritual de la costumbre jurídica

Dos elementos:

1) Elemento material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos uniformes.

2) Elemento espiritual (o psicológico, o moral, o subjetivo), que es la conciencia de su obligatoriedad o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.

La repetición constante, aunque es el sustrato necesario, no basta ya que hay actos que se repiten continuamente, como los “usos sociales”, sin constituir costumbre en sentido jurídico. Es necesario además, que la repetición sea valorada por la certidumbre de que la reiteración es absolutamente obligatoria, es decir, que los demás pueden exigirla y no depende por lo tanto del mero arbitrio subjetivo.

Lo cierto es que habrá costumbre jurídica, cuando la costumbre en cuestión sea coercible, y, por lo tanto, en caso de inobservancia, el remiso (lo que se debe cumplir) puede ser obligado a cumplirla, o bien se le pueda aplicar la sanción correspondiente. Por ejemplo, en el derecho Arg. El nombre de la mujer casada estaba regido hasta no hace mucho tiempo por una costumbre según la cual, la esposa debía agregar a su apellido el apellido del marido, precedido de la partícula “de”. Ahora bien , es indudable que se trataba de una costumbre jurídica, ya que si alguna esposa se hubiera negado a usar el apellido del marido y el esposo lo hubiera exigido judicialmente, no hay duda de que el juez hubiera dado la razón al marido, a su vez, de no haber acatado la esposa dicha resolución judicial, no hay duda de que habría incurrido en lo que se denomina en nuestro derecho “injuria grave” (Art. 202 del C. Civil), que constituía una causal de divorcio (esta habría sido la sanción). Desde 1987 es “optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de” (así la dispuso la ley 23.515, al reformar el Art. 8° de la ley N° 18.248, que rige el nombre de las personas.

Diferencia con los usos sociales.

Como este tema ya fue desarrollado nos remitimos a lo ya enseñado y agregamos que si bien ambos surgen espontáneamente de la vida social, solo la costumbre jurídica es fuente formal del derecho.

Caracteres de la costumbre

a) Surge espontáneamenteb) Es de formación lentac) No tiene autor conocidod) Suele ser incierta o impresa; ye) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre, una esfera cuyos

límites no son solo geográficos sino también de carácter social, ya que son

cumplidas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas por las leyes y, donde más subsisten, es en el derecho de la navegación.

Valor de la Costumbre en el Derecho Argentino

1) En lo civil antes de la reforma de 1968, el art. 17, segunda parte, del código civil, disponía que el uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellas.Conforme a lo dictado surge que la ley reconocía fuerza normativa a la costumbre “secundum leyem”, es decir, en aquellas situaciones en que la ley se remitía a la costumbre.

2) En lo penal la costumbre no es fuente del derecho penal, en el sentido de que no pueda establecerse delitos consuetudinariamente, en efecto, el Art. 18 de la constitución nacional establece que “ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso” (principio legal penal)

3) Derecho comercial: en este terreno, corresponde a hacer una distinción relativa a los usos comerciales, porque desempeñan dos funciones distintas.a) Como fuente material es el caso en que las costumbres comerciales tienen

solo un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. Tal lo que surge del apartado V, del título preliminar de nuestro código de comercio, que dispone “las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

b) Como fuente formal es el caso en que las costumbres mercantiles tienen valor normativo, pues a falta de disposiciones legales o convencionales, los jueces, en ciertos casos, debe aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias.

Codificación

La legislación de un estado puede revestir dos formas básicas.

1) El sistema de incorporación2) El sistema de la codificacióna) Sistema de incorporación o las leyes sueltas, en este sistema las leyes se van

dictando aislada y progresivamente a medida que las necesidades lo exigen, ordenándoselas después conforme a distintos criterios (metria, orden cronológico, número, etc.)

Los libros que contienen estas ordenaciones, son llamados recopilaciones, ordenamientos, compilaciones, etc.

b) Sistema de codificación este sistema por el contrario consiste en dictar en un solo acto un conjunto de normas relativas a una materia determinada, en forma de un todo orgánico y sistemático. Un código es entonces, un cuerpo orgánico y sistemático de leyes o normas en general referentes a una rama o institución determinada del derecho.

Formas de codificación.

De la conceptualización dad se deduce que son dos las formas básicas de codificación.

1) Por materia: por materia, por ejemplo: código civil, código comercial.2) Por instituciones: por ejemplo código de la familia del niño, de las

obligaciones, de la propiedad, etc.

Etimología

La palabra código deriva del latín “codex” que romanos, usaban para determinar las tablillas encerradas que se utilizaban para escribir. En cambio, a los rollos de pergamino lo llamaban “volumen”

Ventajas e inconvenientes de la codificación

1) Inconvenientes: se suele decir que la codificación tiene el grave inconveniente de petrificar o cristalizar el derecho y se cita como eje: clásico al derecho romano.En realidad no es esta una objeción decisiva porque si bien toda legislación establece marcos dentro de los cuales deberán encuadrar las relaciones sociales, no debe dudarse la misión de los jueces que al aplicar las leyes a los casos concretos, los adecuan constantemente a las variaciones de la realidad social, desvaneciéndose así tal objeción.Es cierto que al disfrazarse un nuevo código se suele manifestar una tendencia a considerarlo como un monumento jurídico definitivo, lo que se evidencia, entre otros aspectos, por su aplicación literal, en la época siguiente a su aprobación.Por otra parte un código (como que no es algo definitivo) puede ser modificado por leyes que lo vaya adecuando a las nuevas necesidades con la

misma facilidad con que se modifica una ley, aunque en realidad sea un trabajo más delicado por tratarse de un cuerpo orgánico. Ahora bien con el correr de los años suelen ser tantas las modificaciones introducidas que, prácticamente puede ocurrir que el código llegue al estar en total divorcio con la realidad: habrá llegado entonces el momento de reformar lo parcialmente o en su totalidad.

2) Ventajas: sobre el seudo inconveniente mencionado, la codificación presenta una ventaja decisiva sobre el sistema de leyes sueltas que facilita enormemente la interpretación y aplicación del derecho.En efecto, el jurista, sea abogado, juez, etc. En vez de tener que ir a un conjunto impotente de leyes aisladas, a menudo confusas y contradictorias entre sí, dispone de un cuerpo legal orgánico que facilita su labor asegurando una mayor rapidez exactitud y justicia en la vida jurídica.

Conclusión

Una prueba irrefutable de las ventajas de la codificación sobre el sistema de leyes sueltas la tenemos en que la codificación predomina en los países civilizados con la excepción de Gran Bretaña y en menor escala de Estados Unidos. Polémica entre Savigny y (jefe de la escuela histórica) thibaut representante de la tendencia racionalista sobre la oportunidad y convivencia sobre dictar un código civil para Alemania. Esta polémica se planteó una vez liberada Alemania del yugo napoleónico, circunstancia en que muchos pidieron la inmediata sanción de un código civil.

Código Civil Argentino

Data de 1871 a través de la ley n°340 que fue promulgada bajo la presidencia de sarmiento.

Si bien en la mayor parte de los estados la codificación civil ha presidido a la comercial, en otro país ocurrió a la inversa, pues el código de comercio data del año 1862. El código civil argentino es obra de uno de nuestros más grandes jurisconsultas del S XIX, Dalmacio Velez Sarfiel (1800-1875).

Entre las fuentes extranjeras las principales fueron el C. Napoleón y el Proyecto de Código para el Brasil del eminente jurisconsulta brasileño Augusto Freitas (1816-1883) denominado “esbozo”. Para ello no justifica la crítica de Alberdi que califico la obra de Vélez, de copia mala y servil del francés y de adhesión política al Brasil. En su época el código de Vélez fue uno de los mejores códigos y la realidad de su

aplicación por más de 100 años, con algunas modificaciones constituye la mejor replica a las críticas que se le han formulado.

El código civil comprende 4501 artículos y su contenido es el siguiente.

Títulos Preliminares

1° DE LAS LEYES

2° DE MODO DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Libro 1° de las Personas

A Sección Primera de las personas en general

B Sección Segunda de los derechos personales en las del. familiares

Libro 2° de los derechos personales en las relaciones civiles

Sección 1° de las obligaciones generales

Sección 2° de hechos y actos jurídicos

Sección 3° de los contratos

Libro 3 de los derechos reales

Derechos de las cosas y los derechos reales.

Libro 4° de los derechos reales y personales, disposiciones comunes

Título preliminar de la transmisión de los derechos en general

Sección Primera de las sucesiones.

Sección Segunda de los privilegios

Sección tercera de la prescripción

Títulos complementarios

Contienen leyes complementarias que han ido modificando o subsanando distintas falencias, deficiencias u omisión en el código, por ejemplo la ley de patronato de menores Ley N° 10.905 del año 1919. La ley de los derechos civiles de la mujer N°

11357 del año 1926. La ley de adopción (Ley 24.774 que fue incorporada al código civil en los Arts. 311 al 340.

También integran leyes complementarias la Ley de nombre de las personas físicas (ley nac. N° 18.248 del año 1969). La ley nac. 23.264 de 1985 que introdujo reformas en materia de filiación y patria potestad. La ley nac. 23.515 de 1987 que modifica el régimen de matrimonio civil (divorcio vincular) entre otras.

UNIDAD VII

JURISPRUDENCIA

Los autores usan esta palabra en dos acepciones:

a) Significado ampliob) Un sentido restringido

A_ significado amplio en este sentido es el conjunto de todas las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado, cuando se dice por ej.: “repertorio de jurisprudencia”, en estos casos se están utilizando el vocablo en este sentido amplio.

B_ Sentido Restringido: jurisprudencia es el conjunto de sentencias de orientación uniforme, dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. Por otra parte, dicha orientación uniformes de los fallos, se concreta prácticamente en una norma general, que será aplicada por los jueces para resolver casos análogos. Por ejemplo: ley de propiedad intelectual, protege los derechos de los autores de obras científicas, literarias y artísticas, siempre que dichas obras contengan una creación intelectual que debe tener algo de originalidad, aunque esta pueda ser mayor o menor. Además, la Ley enumera en el Artículo 1° una serie de obras susceptibles de protección legal, no obstante ello y como la enumeración no es taxativa, los tribunales han resuelto que entre obras, las frases de publicidad comercial y las complicaciones de recetas culinarias, también gozan de protección legal, siempre que implique una cierta creación intelectual. Pues bien, esas decisiones uniformes cumplen una función complementaria de la Ley, tal como si esas obras estuvieran enumeradas en la norma general de la Ley.

Los partidarios del concepto amplio denominan a este conjunto limitado de fallos, jurisprudencia uniforme para diferenciarla de lo que se llama jurisprudencia contradictoria. Esta última existe, cuando diversos jueces o tribunales, o aun

distintas salas de un mismo tribunal se pronuncian de manera diferente para resolver casos análogos.

PRINCIPALES PROBLEMAS QUE PLANTEALA JURISPRUDENCIA

Son los siguientes:

1) Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho;

2) Si es o no creadora de derecho;

3) Importancia de esta fuente con relación a las otras fuentes jurídicas;

4) Obligatoriedad de la jurisprudencia;

5) Cambios de jurisprudencia;

6) Unificación de la jurisprudencia. De inmediato explicaré sintéticamente los mencionados problemas, y las respectivas soluciones.

CAMBIOS DE JURISPRUDENCIA

Kelsen sostuvo la tesis de que toda norma jurídica es un marco de posibilidades, cuya interpretación permite dos o más soluciones, todas procedentes desde el punto de vista racional-deductivo. Esta tesis permite explicar ese fenómeno tan común en la experiencia jurídica, que es el cambio de jurisprudencia. En efecto, siendo la ley un marco de posibilidades, el juez p.ej., al haberse operado un cambio en las valoraciones vigentes puede elegir otra de las posibilidades que la ley permite, sin salir, en principio, del marco legal (porque como es obvio, la interpretación puede también ser violatoria de la ley, como sucede tantas veces).Por su parte, la teoría tradicional no puede explicar el fenómeno aludido, porque si la norma jurídica según dicen permite sólo una interpretación lógicamente correcta, el cambio de jurisprudencia significa que se viola la ley, o bien que se la había infringido antes (llegándose con la nueva hermenéutica a su aplicación correcta).

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA

GENERALIDADES: ya quedo aclarado que toda norma jurídica, frente a un caso dado, es susceptible de dos o más interpretaciones. Ahora bien, si cada juez pudiera imponer la interpretación que le pareciera más legal y justa, resultaría que respecto de una misma cuestión, podrían coexistir varias soluciones distintas. Supongamos que los jueces de la Capital de la República interpretaran una norma en un sentido determinado y, los de la Provincia de Buenos Aires, en otro diferente: en este caso, la situación jurídica de las personas frente a una misma

ley, sería distinta por el mero hecho de vivir unos metros más allá o más acá de un lugar determinado. Más todavía, porque aun dentro de la Capital, la situación podría variar de un juez a otro y también frente a un mismo juez, en distintos momentos, si cambiara de opinión. Como es obvio, en estos casos, sería cuestión de averiguar antes de entablar una demanda cuál es el juez que interpreta la norma en el sentido que a uno le conviene y presentarla recién cuando estuviera de turno. Con lo dicho es suficiente para comprender que esta situación implica una injusta desigualdad ante la ley y, además, un atentado contra la seguridad y estabilidad jurídicas, requisitos necesarios para una pacífica y justa convivencia.

No obstante, el problema no se plantea con tal gravedad, por varias razones:

1°) Porque los jueces tienden a seguir los precedentes.

2°) Porque además de los jueces de primera instancia, hay tribunales de apelación, por lo que aquéllos siguen generalmente la interpretación

De estos tribunales, aun en el caso de que dicha jurisprudencia no fuera obligatoria para ellos. Esto se explica porque, en caso contrario, los litigantes deberían apelar constantemente, por cuestiones de derecho, ante un tribunal del que ya se sabría, casi con absoluta seguridad, cuál habría de ser su interpretación. Como es obvio. Se originarían así gastos, demoras e injusticias, que se evitan siguiendo la orientación del tribunal superior. Advierta el lector que estamos hablando en general, puesto que en muchos regímenes jurídicos la interpretación de los tribunales superiores es obligatoria para los inferiores, como luego se verá.

3°) Porque existen ciertos procedimientos de unificación de la jurisprudencia de los que haré un análisis a continuación para evitar los inconvenientes precitados; en efecto, es preferible una jurisprudencia uniforme para todos frente acasos semejantes, que un mosaico de precedentes jurisprudencial es contradictorios, ante los cuales la gente no sabe a qué atenerse.

Common Law

(Derecho común) es el derecho utilizado en Estados Unidos consiste en que todos fallos dictados por jueces en el sistema mencionado se transforma en abultadas conspiraciones de fallos u sentencias que constituyen para ese sistema un autentico sistema normativo, de tal manera se debía hacer autenticas normas jurídicas de aplicación general y por lo tanto las normas elaboradas de esos países y mas el cumulo de sentencia son el sistema normativo del País. Es un sistema jurídico predominantemente jurisprudencial.

La Doctrina de los Juristas

Concepto: generalmente se entiende por doctrina al conjunto de estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo para su justa aplicación. Garcia Maynez, por su parte, dice que “se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina como fuente del derecho

Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del Derecho, pero en realidad, se trata de un error, porque la doctrina, es rigurosamente hablando, una fuente material del Derecho por carácter de obligatoriedad; la influencia de la doctrina como fuente material es grande, no solo sobre los jueces, sino también sobre los legisladores. Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación parece sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por cuando el legislador se suele inspirar en las obras, proyectos, etc. de los juristas.

UNIDAD VIII: LA INTERPRETACION DE LA LEY

CONCEPTO

Interpretar una norma significa establecer su verdadero sentido y alcance.

1. Establecer su sentido: una norma jurídica, como todo objeto cultural significa algo, tiene una finalidad, es decir, un sentido. Por ejemplo una ley que establece vacaciones anuales pagadas por el empleador, tiene la finalidad de asegurar un descanso necesario para la salud física y mental de los trabajadores. Este es su sentido.

2. Alcance: quiere decir la extensión de esa finalidad o sentido, porque con dos leyes o proyectos, puede perseguirse una misma finalidad aunque con distinto alcance. Por ejemplo, una ley provincial que establezca vacaciones anuales para los empleados públicos provinciales, y otra nacional que las establezca también para todos los empleados y obreros; la finalidad es la misma pero en distinta medida.

DISTINTAS CLASES DE INTERPRETACION

Según el intérprete puede ser:

JUDICIAL, JURISPRUDENCIAL O USUAL: Es la que realizan los jueces para sentenciar. Esta interpretación es obligatoria para las partes en litigio, en principio, si con ella se ha sentado jurisprudencia, como en el caso de existir un tribunal de casación,

será obligatoria también para los casos análogos siguientes, equivaliendo a una fuente formal o modalidad general del derecho positivo.

LEGISLATIVA O AUTÉNTICA: Es la que emana del propio legislador, el definir cuál es el sentido y el alcance de una norma precedente, mediante otra ley llamada interpretativa. Esta interpretación es obligatoria para todos, puesto que se realiza mediante una ley que se incorpora a la anterior. Se la ha llamado autentica porque a primera vista, parecería que nadie está más indicado para interpretar una ley que quien la ha dictado. Esto no es exacto, ya que los integrantes de los cuerpos legislativos varían; además, no siempre el autor de una obra es su mejor intérprete, y encierra el peligro de un desconocimiento de los derechos fundamentales del hombre. Esto se explica porque la separación de poderes, cuando incluye la independencia del poder judicial permite que las personas encuentren en él la mejor garantía para la defensa de sus derechos por la mayor imparcialidad y justicia sobre los poderes públicos.

DOCTRINARIA: Es la que realizan los autores de obras jurídicas, los jurisconsultos, comentaristas del derecho en general. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia en las decisiones judiciales, porque el acabado conocimiento de las normas jurídicas por autores de prestigio, llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes por intermedio de la doctrina. Esta interpretación se llama también libre porque su autor no está influido por ningún litigio determinado como sucede con el juez o los defensores de las partes.

Según la extensión y el alcance, puede ser:

DECLARATIVA O ESCRITA: Es la que se limita prácticamente a reproducir el texto legal, por ejemplo, el juez que aplica una multa por estacionar en lugar prohibido.

EXTENSIVA: Cuando el intérprete extiende el alcance de la norma mediante el desarrollo de todas las posibilidades de la misma, tratando de hacerla extensiva a la mayor cantidad de casos posibles, sin forzar el texto dela ley.

RESTRICTIVA: Es la que restringe el alcance de la norma, tiene lugar generalmente cuando la aplicación del texto expreso de la ley resultaría una injusticia.

UNIDAD IX: APLICACIÓN DE LA LEY

CONCEPTO

Aplicar una norma consiste en determinar las conductas en recíproca interferencia que corresponde realizar en una situación dada, mediante una norma de menor generalidad que la aplicada. En otros términos, aplicar una norma jurídica es reglar la conducta por ella aludida, frente a una determinada realidad, mediante otra norma que encuadre en la

aplicada. El jurista, al aplicar el derecho a un caso concreto, valora a su vez la norma y la conducta.

PRINCIPIOS Y REGLAS DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Se trata de una serie de reglas de orden práctico que deben ser tenidas en cuenta al aplicar el derecho, que están en su mayor parte expresamente instituidas por las leyes:

1. “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” (art. 15 CC)

2. “Los jueces deben fallar según la ley y no según sus ideas”. Esta es una exigencia de la seguridad jurídica (art. 34 Cód. Proc. Civil y Com. De la Nación)

3. “Las decisiones judiciales deben fundarse explícitamente” esta es una exigencia de la seguridad jurídica y una garantía de la rectitud e imparcialidad de los jueces (art. 16 CC)

4. “La justicia debe ser pública”. Es un principio inherente a todo sistema democrático, que sólo halla explicables excepciones cuando se investiga la comisión de un delito o por razones de moralidad pública, etc.

5. “Los fallos judiciales son irrevocables”. Es otra exigencia de la seguridad jurídica, que se denomina PRINCIPIO DE COSA JUZGADA. Son inconmovibles los fallos definitivos de los jueces, que son tales cuando han transcurrido los plazos para apelar o bien, se ha consentido la sentencia. Sólo se permite la reapertura del proceso en casos excepcionales, como cuando ha sido condenada una persona y después se descubre al verdadero culpable del delito.

6. “No hay jurisdicción sino en virtud de la ley”. Es otra garantía de justicia en virtud de la cual las personas deben ser juzgadas por los jueces designados por la ley y en la forma por ella establecida. (art. 18 CN)

APLICACIÓN DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO: EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY

Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez; pero cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos con anterioridad a ella o a los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su obligatoriedad, o de manera más limitada aún, solamente a los hechos futuros.

Los principios básicos son dos:

1. PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD: según este principio las leyes no sólo deben reglar para el futuro, sino también para el pasado o, más correctamente, para los hechos a que ella se refiere ocurridos con anterioridad a su aprobación. Por lo tanto, si en un país en el que la mayoría de edad se alcanza a los 22 años, se

dictara una ley que lleve el límite a los 25 años, todos los que ya hubieran cumplido 22 años sin legar a los 25, volverían a ser menores de edad.

Los partidarios de este principio sostienen que al dictarse una nueva ley se lo hace teniendo en cuenta el interés general y suponen que por lo tanto, es más perfecta y justa que la anterior justificando con esto su aplicación en forma retroactiva.

Como crítica a este principio, se puede decir que se basa sobre algo dudoso, que es creer que la nueva ley debe ser más justa, pues constituye un gravísimo atentado contra la seguridad jurídica, ya que de aplicarse tal principio con carácter general, produciría grandes trastornos sociales, en efecto, la seguridad jurídica exige que las situaciones creadas bajo un determinado régimen estén a cubierto de modificaciones ulteriores que no pudieron preverse.

2. PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: según este principio las leyes deben dictarse sólo para el futuro, es decir, sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación. Este principio encuentra su más sólido fundamento en la seguridad jurídica, que él contribuye a afianzar en buena medida. En ciertos casos, es evidente la mayor justicia que resulta de la retroactividad legal, por ejemplo en el orden penal con la llamada retroactividad benigna.

3. SOLUCIÓN ECLÉCTICA: Puede formularse de la siguiente manera “Las leyes deben ser, en principio irretroactivas, pero pueden aplicarse retroactivamente cuando a nadie perjudican, y más aún, cuando son más favorables a las situaciones anteriores, como el caso de la retroactividad benigna”.

SOLUCIONES EN MATERIA CIVIL Y PENAL

En el derecho civil: en nuestro país el principio general es el de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, está establecido en el art.3 del CC: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen afecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos adquiridos por garantías constitucionales. A los contratos en CURSO DE EJECUCION, NO SON APLICABLES las nuevas LEYES SUPLETORIAS”.

En materia penal: el principio general es el de la IRRETROACTIVAD y está indirectamente establecido en la CN en el art 18, primer párrafo: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. (PRINCIPIO DE LEGALIDAD: NULLUM CRIMEN NULLUM POENA SINE LEGE)

Excepción: procede en el caso de la llamada retroactividad benigna, que es cuando la nueva ley es más favorable al procesado o al ya condenado.

El art 2 del Código Penal dice: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la más benigna”

“Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley”

“En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.

La retroactividad benigna en nuestro derecho no tiene jerarquía constitucional sino meramente legal.

APLICACIÓN DE LA LEY CON RELACION AL ESPACIO

El derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el territorio del mismo (principio de TERRITORIALIDAD DEL DERECHO). En la actualidad, con la intensificación constante de las relaciones entre los pueblos, es corriente que las personas se trasladen de un país a otro ya sea en forma transitoria o permanentemente, o bien, que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros países, etc. Como suele haber diferencias entre los regímenes de los distintos Estados es necesario establecer a qué normas se verán sometidos.

De esto resulta que muchas veces se aplican leyes extranjeras en nuestro país y leyes nacionales en el extranjero. Algunos autores en vez de hablar de “conflicto de leyes” prefieren llamar a ese problema EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY O DEL DERECHO.

Estos problemas son estudiados por una especialidad de la Dogmática Jurídica denominada “Ciencia del Derecho Internacional Privado”. Pero las normas del derecho internacional privado no resuelven directamente el caso, sino que indican cuál es la norma que da de regirlo.

Por la existencia de una comunidad internacional cada vez más amplia y con relaciones más frecuentes, hoy no es necesario realizar tratados para que una ley se aplique fuera de su territorio, prueba de ello son las numerosas disposiciones de derecho internacional privado que contienen nuestro CC. Evidentemente, la existencia de la comunidad internacional y la intensificación de las relaciones entre los pueblos, constituyen los más sólidos fundamentos de la extraterritorialidad del derecho.

DISTINTOS SISTEMAS

1. SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DE LA LEY: las personas se regían por el derecho del grupo o tribu de su origen, sin importar el lugar en que se encuentren y por ello, coexistían varios regímenes jurídicos distintos en un mismo territorio.

2. SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO: el derecho regía a todas las personas y cosas que se encontraban dentro del territorio estatal, así como a las que entraban pero no se aplicaba a las que salían de él.

SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: estos sistemas combinan los principios básicos de la territorialidad y la personalidad o extraterritorialidad del derecho.

1. SISTEMA DE LOS ESTATUTOS: la teoría estatutaria tuvo su origen en el norte de Italia durante el siglo XII y tuvo un desarrollo paulatino hasta el siglo XVIII, y se concretó en formulaciones más o menos semejantes en varias escuelas. La palabra estatuto designaba en esa época a los reglamentos generales que dictaban los municipios más o menos autónomos de algunos Estados europeos.Este sistema sostiene como principio básico el de la TERRITORIALIDAD DEL DERECHO y admite en ciertos casos, la aplicación de la ley extranjera (principio de la PERSONALIDAD), como un acto de cortesía internacional y bajo condición de reciprocidad, esto era una simple concesión del monarca, en vista generalmente de su propio interés.se distinguía en:a. Estatutos reales: eran los referentes a las cosas y sólo se aplicaban en el

territorio en que habían sido dictados (principio territorial) los derechos y obligaciones referentes a las cosas, estaban sometidos a la ley del lugar en el que ellas se encontraban.

b. Estatutos personales: eran los relativos a las personas (capacidad, estado civil, etc.) seguían a la persona a donde ésta fuera (principio personalista o extraterritorial). Las personas estaban sometidas a la ley del domicilio.

c. Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebras, etc.) en caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban el del lugar de las cosas o el del domicilio de las personas según el caso.

Críticas:

Atenta contra la seguridad jurídica. No hay clara distinción entre los estatutos.

2. SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DEL DERECHO: adopta el principio personalista, entendido como: que la ley nacional debe seguir a la persona a donde vaya. Este sistema va unido a la concepción de la nacionalidad según el principio del ius sanguinis, es decir, determinada por la ley de los progenitores. Pero el principio personalista no es absoluto, reconoce tres excepciones:

a. El derecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden público que inspiran la organización de un país.

b. La forma de los actos jurídicos debe regirse por la ley del lugar donde se celebran.

c. Los efectos de los contratos, no su forma, deben regirse por la ley expresa o tácitamente aceptada por los interesados (principio de la autonomía de la voluntad)

Críticas:

En muchos casos es difícil determinar la nacionalidad de algunas personas porque falta o es doble, son casos muy comunes. Todo ello se opone a la seguridad y estabilidad de la situación jurídica de las personas en el orden internacional.

Atenta contra los derechos fundamentales del hombre, ya que hoy se reconoce el cambio de nacionalidad, adoptando la del país a donde ha cambiado su domicilio. La decisión de la libre voluntad del hombre debe primar sobre el hecho accidental de haber nacido en determinado lugar, puesto que cuando alguien se radica en un país constituye su familia, etc. Es obvio que consiente tácitamente en someterse a sus leyes.

No puede ser aceptado por aquellos países de inmigración como el nuestro y los americanos en general, ya que implicaría que gran parte de los habitantes de estos países quedarían sometidos a legislaciones extranjeras. Esto encierra un menoscabo a su soberanía y en ciertos casos, un verdadero peligro para la seguridad del Estado.

Con este sistema, para que tuviera una correcta aplicación, los jueces se verían obligados a conocer prácticamente el derecho de todo el mundo, lo que es imposible.

3. SISTEMA DE LA COMUNIDAD DEL DERECHO: según Savigny creador del sistema en caso de conflictos de leyes debe aplicarse a la ley más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, sin importar que sea nacional o extranjera. Pero este principio general, NO ES ABSOLUTO, y reconoce como excepción las instituciones de orden público respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial. Este principio general es una de las aportaciones fundamentales de Savigny en esta materia. Antes de él, predominaba la división de los estatutos en reales y personales. El jurista alemán sostuvo que debe partirse no de la ley, sino de la relación jurídica, averiguando su naturaleza, para establecer sobre esa base, cuál es la norma aplicable. Prácticamente todas las doctrinas posteriores se han elaborado sobre esa base general.

Fundamento: Savigny parte de la existencia de la comunidad internacional y dentro de ella, de una comunidad de derecho entre los diversos pueblos, es decir, de una cierta uniformidad en los principios orientadores de sus instituciones privadas, a pesar de las diferencias de sus respectivos regímenes jurídicos. Esta semejanza relativa entre los distintos derechos positivos que aumenta con la intensificación de las relaciones privadas, los tratados internacionales, etc. Es lo que hace posible la vida jurídica internacional y lo que fundamenta la aplicación extraterritorial del derecho. Por eso se dice que Savigny fue el primero que dio un fundamento jurídico al derecho internacional privado.

4. SISTEMA DEL DOMICILIO: Precisando su doctrina, Savigny dice que se debe comenzar por establecer el ASIENTO LEGAL de las RELACIONES JURÍDICAS, y una vez puntualizados el o los asientos de la relación jurídica a resolver, se sabrá cuáles son las normas que han de entrar en conflicto y qué habrá que tener en consideración para solucionarlo. Savigny formula las siguientes normas concretas de derecho internacional privado:

En lo que se refiere a las Personas (capacidad, estado, etc.) debe aplicarse la ley de su domicilio.

Los bienes, sean muebles o inmuebles, deben regirse por la ley del lugar en que se encuentran. La excepción son los bienes muebles que la persona lleva siempre consigo que deben regirse por la ley del domicilio de su propietario.

La forma de los Actos deben regirse por la ley del lugar en que se celebran. Los efectos de los contratos, es decir los derechos y deberes que producen, deben

regirse por la ley del lugar de su ejecución. Las sucesiones deben regirse por el derecho del domicilio del causante al tiempo

de su muerte.

Estas reglas pueden variar según el criterio de quien las haga. Savigny no da la solución, sino la manera de encontrarla, a pesar de dar reglas concretas.

Nuestro país sigue el sistema de Savigny.

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. La doctrina moderna sostiene que la aplicación de la ley extranjera debe ser hecha de oficio por el juez y no a petición de parte, como establece nuestro Código.

Casos en que no deben aplicarse: el art. 14 dice: “las leyes extranjeras no serán aplicables:

1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres.

2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código.

3. Cuando fueren de mero privilegio.4. Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más

favorables a la validez de los actos.”

UNIDAD X

LAS RAMAS DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURIDICAS RESPECTIVAS

CONCEPTO:

Tanto por exigencias científicas como por razones prácticas impuestas por la necesidad de la división del trabajo, la imponente masa de normas que constituyen un orden jurídico cualquiera ha sido clasificada en diversos sectores o “ramas”.

Desde ya conviene advertir que no es posible establecer límites precisos y tajantes entre las diversas ramas jurídicas, puesto que en realidad, hay una zona común en las fronteras, que abarca elementos integrantes de ambos campos limítrofes y que será más o menos amplia, según las ramas de que se trate.

Como es lógico, la agrupación del derecho positivo en distintos sectores ha dado origen a las respectivas Ciencias Jurídicas que estudian en particular un determinado sector de esa realidad jurídica. Estas ciencias constituyen ramas de la Dogmática Jurídica.

AUTONOMÍA DE LAS RAMAS DE LA CIENCIA DOGMÁTICA DEL DERECHO

La experiencia nos muestra que hay ya constituidas y que se constituyen paulatinamente nuevas disciplinas jurídicas. Así por ejemplo, nadie duda de la autonomía científica de la Ciencia del Derecho Civil (digo “ciencia del” para evitar una confusión corriente, puesto que autónomas son las ciencias jurídicas, pero el derecho, en tanto que sistema normativo, constituye una unidad). Lo mismo pasa con la Ciencia del Derecho Constitucional, Penal, Procesal, etc.

También puede distinguirse entre:

AUTONOMÍA CIENTÍFICA: es la que existe cuando la disciplina en cuestión, halla su fundamento en la existencia de un sector de la realidad jurídica, que tenga sus caracteres propios y esté sometido a principios más o menos diferentes de los demás sectores. Por ejemplo, Ciencia del Derecho Civil, Penal, Procesal, etc. Algunos autores dicen que cada disciplina jurídica debe tener un objeto y un

método propios. Esta afirmación es cierta en cuanto al objeto, pero errónea en cuanto al método, porque todas las especialidades de la Ciencia Dogmática, por ser disciplinas semejantes, tienen un mismo método.

AUTONOMÍA DIDACTICA: consiste en la existencia de cátedra destinadas a la enseñanza de una disciplina. Como es lógico, para que pueda hablarse con propiedad de una ciencia jurídica, ésta deberá tener autonomía científica.

Ambas autonomías pueden o no coincidir, ya que en la autonomía didáctica influyen muchos factores de orden práctico. Así por ejemplo, en algunas facultades de derecho, estaban y están reunidas en una sola cátedra, dos disciplinas jurídicas autónomas: la Ciencia del Derecho Minero y la Ciencia del Derecho Rural.

UNIDAD DEL DERECHO POSITIVO:

Como el estudio especializado hace perder la noción del conjunto y de la unidad de ese conjunto, conviene advertir que a pesar del aumento de las ciencias dogmático-jurídicas, el derecho, en tanto que sistema normativo, constituye un todo unitario, es decir, una unidad o si se quiere un “sistema”, puesto que las normas jurídicas están estrechamente vinculadas por relaciones de coordinación y de subordinación. Es por ello que un caso de la experiencia jurídica bien puede exigir para su solución la confluencia de normas constitucionales, administrativas, financieras, civiles, penales, etc.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

NOCIONES GENERALES:

Esta división del derecho positivo, en derecho público y derecho privado, es de las más antiguas y prueba de ello es que su origen se encuentra en el jurisconsulto Ulpiano, según suele afirmarse.

DERECHO POSITIVO

DERECHO PÚBLICO DERECHO PRIVADO

INTERNO EXTERNO INTERNO EXTERNO

Dcho. Político

Dcho. Constitucional

Dcho. Internacional Público

Dcho. Eclesiástico Público

Dcho. Civil

Dcho. Comercial

Dcho. Internacional Privado

Dcho. Administrativo

Dcho. Financiero

Dcho. Procesal

Dcho. Penal

Dcho. Penal Militar

Dcho. De la Seguridad Social

Dcho. Del Trabajo

Dcho. Minero

Dcho. Rural o Agrario

ORDEN PÚBLICO

CONCEPTO

El orden público en tanto que realidad social, es la resultante del respeto por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la organización de una colectividad determinada. Más concretamente, resulta de la observancia de un conjunto de normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.

No todas las normas son de orden público, puesto que, por ejemplo, un contrato de compraventa de una mesa, que no se cumpla, no afecta al orden público; en cambio el hecho de que una persona pueda matar impunemente –sea por falta de policías, etc.- sí lo afecta. Por lo tanto, ese contrato no es una norma de orden público; en cambio, la ley penal respectiva, sí lo es.

El orden público es contingente, es decir, variable en el tiempo y en el espacio.

CONCEPTO DE LEYES DE ORDEN PÚBLICO

Martínez Paz define las leyes de orden público diciendo que son “aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad”.

Borda afirma que las leyes de orden público son las leyes fundamentales que se refieren a la estructura básica de una comunidad determinada. En otros términos, son las que contemplan el interés general, en oposición a las que se refieren a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega el interés particular.

En efecto, son de orden público no sólo –en principio- todas las normas de derecho público, sino también muchas consideradas tradicionalmente como de

derecho privado (por ejemplo: las relativas a la familia, matrimonio, gran parte del régimen sucesorio y de los derechos reales, etc.) Resulta entonces que las leyes de orden público no son la excepción sino precisamente la regla general, por lo menos, en nuestro derecho positivo.

BUENAS COSTUMBRES

El art. 21 de nuestro Código Civil menciona también las leyes referentes a las “buenas costumbres”, atribuyéndoles las mismas consecuencias que a las normas de orden público. Las buenas costumbres no son más que las costumbres de acuerdo con la sana moral imperante en un lugar y en un momento dado.

DERECHO CONSTITUCIONAL

CONCEPTO

Es el que con jerarquía de supe legal, asentada en la soberanía del pueblo, rige la estructura básica del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre, que permitan vivir con amplísima libertad y con dignidad.

a. La SUPREMACÍA o SUPERLEGALIDAD del Derecho Constitucional, significa que a él debe subordinarse en su orientación todo el resto del orden jurídico, razón por la cual los gobernantes (en sentido amplio) no pueden ultrapasar válidamente los límites que este derecho fija, ya sea con las normas que dicte o con los actos que realice. Las leyes (en sentido estricto) y demás normas jurídicas, deben encuadrar en el marco establecido por la Constitución que, a su vez, sólo puede ser modificada por el llamado PODER CONSTITUYENTE y no por los poderes del gobierno (PODERES INSTITUIDOS).

b. SOBERANÍA DEL PUEBLO. Toda la estructura jurídica establecida por el derecho constitucional reposa sobre un cimiento indudable: LA SOBERANÍA DEL PUEBLO.

c. LA ESTRUCTURA BÁSICA DEL ESTADO comprende la forma de gobierno, las atribuciones de los poderes constituidos (que deben ser limitadas, por cuanto no pueden violar los derechos fundamentales del hombre), las relaciones de los poderes entre sí y con los gobernados y, en fin, otros aspectos de la convivencia (políticos, económicos, sociales, culturales…) ya que la jerarquía constitucional de muchas instituciones, depende de valoraciones históricamente contingentes.

d. Por último, los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE, constituyen el aspecto principal y la razón de ser del derecho constitucional. En

efecto, la existencia de una constitución codificada, la separación de poderes, etc., tienen como finalidad principalísima la defensa de esos derechos, valorados como esenciales para salvaguardar la dignidad y la libertad del ser humano, en un medio social históricamente dado. Ahora bien, estos derechos deben pertenecer a TODOS los habitantes, vale decir a la mayoría y a la minoría.

Al hablar de “derechos fundamentales” se hace referencia a los consagrados con resonancia universal por la Revolución Francesa y que después han experimentado, en general una evolución progresista, puesto que no se habla sólo de derechos civiles y políticos sino también económicos, culturales, del trabajador, del niño, de la ancianidad, etc. Ahora bien, con estos derechos, se trata de asegurar al ser humano, una órbita de libertad, a fin de que pueda realizar su vida con la jerarquía y dignidad propias de un auténtico hombre.

CONTENIDO

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE: son aquellos derechos que en un momento históricamente dado, se consideran indispensables para asegurar a todo ser humano, la posibilidad concreta de una vida vivida con amplia libertad y justicia.

El derecho constitucional –y por lo tanto el Estado de Derecho- es inseparable de la formulación y defensa de estos derechos subjetivos y una prueba de que ya se lo concibió así en los inicios del constitucionalismo, la tenemos en el art. 16 de la célebre “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” (dictada por la Asamblea Nacional Francesa en 1789), que dice: “Un Estado sin derechos fundamentales y sin división de poderes, no tiene Constitución”. Asimismo, casi está de más decir que todas las constituciones actuales tienen una parte dedicada a la enumeración de esos derechos en cada Estado se consideran fundamentales, razón por la cual se les da jerarquía constitucional.

Para que exista un auténtico derecho constitucional, los derechos fundamentales deben tener vigencia en la realidad social, a cuyo efecto, sin perjuicio de que tales derechos sean violados muchas veces debe existir una estructura institucional que permita su inmediata defensa y reparación. Precisamente por esto se habla también de GARANTÍAS, vale decir de medios destinados a efectivizar la vigencia de los derechos fundamentales (por ejemplo, la acción de amparo, el hábeas corpus, la inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.) Además las leyes ordinarias incluyen una serie de medios para la protección de estos derechos, incluyendo la protección penal, que se materializa con el establecimiento de sanciones para actos que los afecten, dándoles el carácter de delitos (por ejemplo, delitos de lesiones, homicidio, violación de domicilio, privación ilegal de la libertad, abuso de la autoridad, denegación y retardo de justicia, etc.)

Ejemplos de derechos fundamentales son: el derecho a la vida, a la integridad física, a la legítima defensa, a la libertad personal y a la protección de la salud, el derecho a la expresión del pensamiento, el derecho de transitar, el de reunión, el de asociación, el de constituir una familia, el de enseñar y aprender, etc. En síntesis son los llamados DERECHOS CIVILES, a diferencia de los DERECHOS POLITICOS, que sólo tienen los ciudadanos. Por eso, estos últimos, sin perjuicio de su importancia, no son considerados derechos fundamentales.

ESTADO CONSTITUCIONAL O ESTADO DE DERECHO: esta expresión es empleada en dos sentidos básicos:

1. Sentido lógico-formal: en esta acepción el Estado de Derecho es el Estado funcional izado a través del derecho (o régimen jurídico). Ésta es la opinión de Kelsen, por ejemplo, pero en este sentido, la misma expresión “Estado de Derecho” es una tautología, puesto que todo Estado resulta ser un Estado de Derecho, desde el clan primitivo hasta las actuales formas de Estado. Y ello porque como se ha explicado, allí donde hay sociedad hay derecho.

2. Sentido histórico-político o político-valorativo: en esta segunda acepción puede afirmarse como punto de partida, que el Estado de Derecho es aquel Estado en el que tienen vigencia los derechos fundamentales del hombre. Como es evidente, esto significa que TODA persona tiene un vasto ámbito de libertad, que no puede ser válidamente hollado por los gobernantes. LA CONSTITUCION: “es un conjunto de normas fundamentales

reunidas en un cuerpo codificado”. Clasificación:

RÍGIDAS: son aquellas que para su modificación requieren de un procedimiento especial distinto al de la sanción de las leyes. Sólo puede ser modificada por otro poder constituyente.

FLEXIBLES: para su modificación se siguen del mismo procedimiento que para la formación y sanción de las leyes. No se distingue el poder constituyente del poder constituido.

ORIGINARIAS: son aquellas que marcan la estructura jurídico-política de un Estado. Se sanciona una sola vez, por ej. La nuestra, tenía una cláusula que en 10 años no podía ser modificada a los 7 años se deja de lado para que Bs. As. Ingrese. Para algunos autores no la reforma sino que la complementa; otros, consideran que ésta es la primera reforma. Nuestra CN sigue

DERIVADAS: modificada en 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972, 1994 la más amplia, sobre todo en la parte orgánica.

manteniendo el eje vertebral de la Constitución de 1853.

ESCRITAS: O también codificada, toda la normativa está en un cuerpo escrito.

NO ESCRITAS: De articulado disperso, por ejemplo: Gran Bretaña y Nueva Zelanda, totalmente no escritas (consuetudinarias).

OTORGADAS: aquella que surge unilateralmente. Es el Estado quien la dispone.

PACTADAS: surge de la imposición del Estado y de una parte del pueblo para poder dictar la Constitución.

IMPUESTAS: surge del ejercicio del poder constituyente del pueblo.

Nuestra constitución es: RÍGIDA (Art. 30 CN) ORIGINARIA (sigue manteniendo el eje vertebral de la CN de 1853) ESCRITA (toda la normativa en un solo cuerpo) e IMPUESTA (surge del ejercicio del poder constituyente, es decir, del pueblo).

PODER CONSTITUYENTE: la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos es en realidad una doble manifestación de la soberanía del pueblo, tiende a una más eficaz defensa de los derechos fundamentales del hombre, mediante la mayor estabilidad que adquieren así las normas constitucionales. En efecto, sólo el poder constituyente, es decir el pueblo en ejercicio de tal poder, puede dictar y reformar la constitución; en cambio, las atribuciones de los poderes constituidos están limitados por la misma Constitución cuya reforma queda fuera de su alcance.En Inglaterra no existe formalmente esta separación pues el Parlamento ejerce al mismo tiempo el PL ordinario y el poder constituyente. Ante esta realidad política, ¿es o no Inglaterra un Estado de Derecho? La contestación debe ser indudablemente afirmativa, puesto que allí se respetan los derechos fundamentales del hombre.

DOCTRINA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES: responde a la teoría expuesta por Montesquieu. Es necesario destacar que dentro del mecanismo institucional de la separación de los poderes, más que la separación entre el legislativo y el ejecutivo interesa la separación e Independencia del Poder Judicial. Esta independencia es asegurada por dos garantías básicas: la Inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta (con un “juicio” especial

para su destitución, rodeado de las mayores garantías) y la Irreductibilidad de los sueldos, mientras permanezcan en sus funciones (Intangibilidad de su remuneración: para que no responda al interés del político de turno). Sólo con un PJ independiente que tenga además la potestad jurisdiccional de declarar la inconstitucional de las normas dictadas por los otros poderes, podrá asegurarse la finalidad perseguida. Otras instituciones complementarias como la acción de HABEAS CORPUS, la ACCIÓN DE AMPARO, etc. Que tienden a permitir la realización práctica de tales derechos o bien su inmediata reparación en caso de ser violados.