Notas de Derecho No 5

5FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, SOCIALES Y HUMANÍSTICAS

PROGRAMA DE DERECHO

Notas de DERECHO

Número

Rector NacionalFERNANDO LAVERDE MORALES

Rector SeccionalJOSE URIEL GIRALDO GALLON

Decana, y directora de la revistaMARIA HELENA FLOREZ DE TRUJILLO

Editor RICARDO ZULUAGA GIL

Docente

Comité Editorial

María Helena Flórez de TrujilloMsc. En dirección Universitaria

Sandra Lorena Cárdenas SepúlvedaAspirante a Doctora en Derecho

Ricardo Zuluaga GilPh. D. Derecho constitucional

Rodrigo González QuinteroPh. D. Derecho constitucional

Juan Norberto Zuluaga Osorio Esp. Derecho de familia

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ARBITROS DEL PRESENTE NÚMERO

Francesco Zappalà Juan Norberto Zuluaga Osorio Luis Johnny Jiménez Hurtado Néstor Raúl Arturo Dorado Olympo Morales Benítez Ricardo Zuluaga Gil

COORDINACION Y REVISION DE ESTILO

Juan Norberto Zuluaga Osorio

EDICION Y DISEÑO

Clara Inés Guevara Salazar

Los textos publicados en esta revista pueden ser reproducidos citando la fuente

Responsabilidad del contenido

Todos los contenidos de los artículos publicados, son responsabilidad de sus autores

[email protected]

ISSN 2027-1611

Pereira, ColombiaNoviembre, 2012

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, SOCIALES Y HUMANÍSTICAS- PROGRAMA DE DERECHO No. 5 Vol. 5 - 116 p.

Contenido

Editorial 118

La hermenéutica contractual. Apuntes doctrinales y jurisprudenciales necesarios para su aplicación 123 Msc. Grisel Galiano Maritan

La prueba de oficio en procesos civiles 155Carlos Alberto Ospina Grisales

Hacia la construcción de una democracia radical. Sociedad civil,Estado y mercado en Colombia y Perú 165Andrés Carrero Delgado

Estructuras argumentativas empleadas en la decisión sobrela admisión de la prueba ilícita 180 Andrés Fernando Mejía Restrepo

Desarme y convivencia ciudadana 201 Juan Norberto Zuluaga Osorio

Conflicto entre reciclaje, pobreza y medio ambiente en Colombia 218 Eliecer Gordillo Mafla

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Notasde Derecho FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA No. No. 5 Vol. 5 - 116 p.

DERECHO DEL CIBERESPACIO O EL DERECHO INFORMATICO. El expediente en línea, el proceso virtual, el juicio electrónico, obedecen a muchas razones, una de ellas la eliminación del papel cuyo uso está desapareciendo, otra el imperio de las tics y la importancia que en la vida diaria tiene la telefonía móvil, además de la incontrolable explosión demográfica y vehicular que hacen intransitables las vías y las aceras e insuficientes los espacios de las aulas y de los despachos judiciales. No hay lugar para tanto expediente, ni tiempo para leer examinar, foliar, plastificar y conservar las demandas de los ciudadanos, muchas de las cuales son temerarias, cuando no inmotivadas. La entrada en vigencia de la ley 1437 del 2.011 apunta a la implementación gradual del expediente electrónico, así se colige de las voces del artículo 64, que dispone: “el gobierno nacional establecerá los estándares y protocolos que deberán cumplir las autoridades para incorporar en forma gradual la aplicación de medios electrónicos en los procedimientos administrativos” y así se desprende del texto del artículo 186, que otorga un plazo de cinco años para implementar el proceso en línea. Pero estas disposiciones no son novedosas, porque ya la ley estatutaria de la administración de justicia- la 270 de 1.996- había consagrado la incorporación y el uso de medios electrónicos e informáticos para la formación, conservación y reproducción de los expedientes1 y el decreto ley 2150 de 1.995 ya había ordenado a las oficinas públicas que habilitaran electrónicamente sus sistemas de transmisión de datos, para facilitarle a los ciudadanos el envío y el recibo de todos los documentos que requirieran en sus actuaciones administrativa2. Estamos pues a las puertas de una auténtica revolución cultural, a las escotillas de una profunda transformación de nuestro sistema jurídico y a las aberturas de una nueva educación legal. El retiro de dinero de los cajeros automáticos, desplazó el uso del cheque, alejó la relación de los clientes con los cajeros de los bancos, sepultó la figura del sobre giro e impuso la clave como sustituta de la firma. En esa operación tan común como el acceso a la telefonía móvil, que apenas llegó al país por allá en el año 1.992, el empleo del papel es casi ninguno, porque la misma pantalla cumple el papel de comprobante.

Editorial

1 Art 95 ley 270.2 Art 26 decreto ley 2150 de 1.995.

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En el país, dicen las estadísticas, más de cuarenta millones de compatriotas son usuarios de la telefonía celular, mantienen por ello relaciones comerciales con las compañías que ofrecen ese servicio, han incorporado a su canasta familiar ese gasto, su número de identidad ha sido sustituido por el número de su móvil, han suprimido el derecho a la privacidad- toman fotos, graban y además se puede hablar por ellos y acortan las distancias sociales. Detrás de esa inmensa e irrebatible adicción vienen otras formas de conducta social, otras valoraciones legales, nuevas enfermedades y hasta otras creencias. Hace poco, rememoraba un profesor, un judío ortodoxo frente al muro de los lamentos le arrimó con arrobamiento su celular y oró con devoción con el teléfono en su mano. Al preguntársele por qué no lo había apagado, respondió que un hermano suyo, enfermo en París, le había suplicado que le permitiera por esa vía rezar sus oraciones y sentirse cerca de ese prodigioso vallado. El poder de la fe y el poder de las comunicaciones.

El teléfono fijo ya está en vía de extinción, el fax tuvo una breve y olvidada existencia, los carteros están desapareciendo y el arte de la charla y de la buena conversación, se hallan amenazadas por el afecto y la simpatía que despierta el celular.

Frente a esos fenómenos vale la pena preguntarse ¿que está haciendo la Universidad para acercarles a sus alumnos esta realidad? ¿Cuántos de los discentes se hallan conectados a internet y en cuántas se exige la tenencia de un computador? ¿Hasta donde puede un adecuado programa de internet desplazar un buen texto jurídico o la consulta de un código?

Es innegable que la educación jurídica está demandando otras herramientas, otras estrategias, más lúdica, más investigación, más derecho y menos leyes y por supuesto abogados que sepan algo más que ciencias jurídicas. La aldea global, esa que Mc Luhan denunció, no solo permite que un radiólogo de Bombay examine una radiografía de un paciente que no conoce y que está en Chicago, sino que facilita la comprensión de otras legislaciones y de otras lenguas, sin las cuales el ejercicio del derecho sería mustio y vano. Tan vano como si no se montara en la era de la tecnología, en la era de la informática, en la edad de los mensajes de datos3. La cultura del cero papel, que trasciende la obsolescencia con la que manejamos la información y los debates judiciales, empieza en la Universidad con la matrícula, que no reclama la presencia del alumno; con el horario que se comunica a través de medios electrónicos y si acaso en cartelera y con la adopción de la oralidad, como un instrumento para simplificar y honrar la brevedad en las contiendas legales. Por algo la celeridad y la eficiencia son principios que nutren la administración de justicia4 y por

3 Intercambio electrónico de datos (EDI) ley 527 de 1.999.4 Art 1 ley 270 de 1.996.

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ello la propia carta política dispuso la prevalencia del derecho sustantivo en las actuaciones de la rama judicial.

Estas nuevas realidades imponen la necesidad de otros operadores judiciales o los mismos pero con otros horizontes y otros conceptos, otros abogados o los mismos pero más comprometidos con figuras como las notificaciones electrónicas y las firmas digitalizadas, otros despachos judiciales menos empapelados, más amables y más ágiles, cuyos archivos y actuaciones se puedan consultar virtualmente y sobre todo otros actores para otros escenarios, porque cambia tanto la sociedad que las novedades serán fugaces y las normas pasajeras Y cambian tanto las costumbres sociales que ya no se escribe a mano, que lo expresos ha superado lo rápido, que los toca discos desparecieron por el empuje de los pod y que los discos de acetato y los casetes ya se olvidaron.

Las nociones del tiempo y del espacio son tal vez, los cambios más vertiginosos de estos tiempos-muchos sostienen que los días son más cortos, que no tienen 24 horas sino menos- que es difícil que un concepto sea verdaderamente nuevo y que los ciclos de los procesos se han acortado y se seguirán recortando, al punto que así como casi todas las intervenciones quirúrgicas son ambulatorias, incluyendo las más delicadas, la mayoría de las causas judiciales serán breves y puntuales, gracias a la informática y a la oralidad. En el nuevo sistema penal acusatorio, para citar un ejemplo, muchos abogados presentan resúmenes de sus intervenciones en discos y no en papel.

Tanta gente, la población crece a una tasa del 2.5% anual, somos más de 7.000 millones de habitantes, impactará la noción de espacio, porque no habrá salones para tanta gente, porque hospitales y universidades y parques no podrán atender a tantos pacientes, a tantos alumnos y a tantos turistas, en una sociedad donde la angustia y el estrés serán, si ya no lo son, las enfermedades modernas y la soledad un síntoma de la superpoblación. Entre más gente más solitud, más encierro. Todo se hará por internet, las comunicaciones serán virtuales y la fuerza de moral de la sociedad irrumpirá, como saltó en la fallida reforma a la justicia, como se asomó con la fracasada reforma a la educación, a través de las redes sociales.

Hoy las naciones no son islas porque todas deben ajustarse a las normas internacionales, porque todas deben acomodarse a la fuerza de la globalización, que reduce conceptos como patria y replantea principios como el de soberanía. Es más, la beligerancia de muchas ONGs, el activismo de muchas empresas ecológicas, la fortaleza de empresas como google, el dossier de J Assange y la vitalidad de las redes sociales, están creando un derecho más social y más sencillo que el derecho oficial, ese que producen los Congresos en medio de su descrédito.

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El Código general del proceso5, un homenaje a los ritos, un tributo a lo prolijo (627 artículos), que sigue siendo un de código de procedimiento civil y no un código general del proceso y que desanima por su enemistad con la brevedad y la concisión, prevé el uso del correo electrónico, de la dirección6 electrónica y de los tics7 e incluso la firma electrónica, atonándose con la inminente adopción del proceso en línea, que va a requerir por supuesto la capacitación de los empleados de la rama.

Ayer era la cibernética8, hoy la informática jurídica, mañana quizás la jurimetría (un computador sustituyendo a un juez) y después una especialidad jurídica que subsuma el derecho telemático, el derecho del ciberespacio, el derecho de las nuevas tecnología y el derecho robótico. No está lejos la desaparición de los billetes y la irrupción del bono y del dinero digital- el dinero plástico por ejemplo; ya dejaron de ser distantes figuras como el contrato informático y el documento electrónico y ya conviven con nosotros oficios como el de los cibernautas y tunantes como los hackers, hasta hace poco desconocidos. Para el derecho penal los delitos informáticos ya hacen parte de su agenda y para operaciones como los registros de la propiedad intelectual y patentes - que son una realidad global- la informática es un instrumento irremplazable. Pero es en la enseñanza del derecho, es en las facultades de leyes, donde se deben explicar y entender estas nuevas realidades, donde se deben alinderar las diferencias entre el derecho que enseñamos, ese derecho ritualista, escrito, amante del papel y aperezado y ese derecho nuevo, oral, digitalizado, ecuménico, breve, pronto y accesible que se está imponiendo. No puede existir una sociedad abierta y pluralista en un país cerrado y hoy gracias al internet ninguna nación puede sustraerse de los beneficios y de las responsabilidades sociales que la globalización le asigna.

Hay más democracia por supuesto, los derechos humanos se respetan más, lo que sucedió en países como Libia y Egipto y lo que ocurre hoy en Siria se supo y se sabe por el vigor de las redes sociales, por el formidable progreso de las comunicaciones y por ese acento autocrítico que le estamos dando al uso de la razón. El internet es el referente de esta época, es el mejor de los amigos, una herramienta que le permite a los estudiantes trabajar con compañeros que no conocen de manera interactiva en aulas diseminadas por todo el mundo,

5 Ley 1564 del 2.0126 C. G. P.7 Art 103 parágrafo 3.8 Ciencia que estudia el flujo de información que rodea un sistema y la forma en que esa infor-

mación es procesada por el sistema.

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5 Moralista y Pensador Francés (1533-1592).

contribuyendo así a la formación de otras experiencias de aprendizaje y facilitando que ciudadanos de poblaciones alejadas, puedan aprender y estudiar profesiones que la distancia les vedaba. La educación del derecho a distancia es una realidad, es la única manera de nutrir de realidad el derecho a la igualdad y de regar en la provincia las bondades del conocimiento y la informática.

CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ Gestor Facultad de DerechoPereira, Octubre 10 de 2012

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LA HERMENÉUTICA CONTRACTUAL. APUNTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES NECESARIOS PARA SU APLICACIÓN

Msc. Grisel Galiano Maritan*

Es verdad que los jueces tienen el deber de apegarse a la ley, pero no apegarse servilmente, porque entonces no serían jueces sino siervos, no se les sienta en es puesto para maniatar su inteligencia, sino para que obre justa pero libre, tiene el deber de oír el precepto legal, pero

también tienen el poder de interpretarlo.José Martí

RResumen

La presente ponencia titulada “La hermenéutica contractual. Apuntes doctrinales y jurisprudenciales necesarios para su aplicación en el contexto jurídico cubano” aborda un tema novedoso y de gran actualidad en virtud de la protección cada vez mayor que recibe en nuestro ordenamiento la concertación y celebración de los contratos.

En la sociedad moderna donde existe un aumento precipitado de las comunicaciones, donde el intercambio de mercancías es tarea diaria, donde el tráfico jurídico cobra niveles inimaginables, constituye el contrato el vehículo más apropiado, y por ende más utilizado para llevar a cabo cualquier operación de esta naturaleza, de ahí la importancia de la labor contractual, tanto en Cuba como en el mundo.

No obstante, en muchos casos las partes no se ponen de acuerdo sobre el alcance y significado sobre las estipulaciones que establecieron en el contrato que celebraron, donde lo pactado se vuelve obligatorio para las partes en virtud de su propia voluntad. Por ello, desentrañar la verdadera intención de las partes cuando realizaron el contrato es tarea que presenta múltiples dificultades y donde la interpretación juega un papel primordial. Interpretar la voluntad de las partes, es, sin duda, una garantía del principio de conservación del contrato, así el negocio surtirá los efectos que realmente previeron y desearon las partes al momento de su concertación.

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La importancia de la interpretación contractual trasciende el mero ámbito teórico o referencial, por ello, en esta investigación realizamos un estudio pormenorizado sobre todas las conceptualizaciones y supuestos que se deben tener en cuenta para realizar la labor hermeneútica partiendo del análisis jurisprudencial de varias sentencias del Tribunal Supremo Popular de Cuba a fin de utilizarlas como soporte técnico en la realización de la tarea interpretativa.

* Licenciada en Derecho por la Universidad de Camagüey. Master en Ciencias de la Edu-cación Superior. Profesora de Derecho Civil. Parte General y Derecho de Autor Jefa de carrera de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ciego de Ávila. [email protected]

Palabras clave: Contrato; Interpretación Contractual, Investigación; Análisis Jurisprudencial; Sentencias.

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This article embraces a novel and current topic, given the growing protection dispensed by Cuban Law to both contracts’ negotiation and celebration. On a modern society characterized by communications’ increase and daily exchange of goods, and where legal traffic reaches unthinkable levels, the contract is the appropriate way – as well as the most used – to perform any of the actions mentioned, hence its importance both in Cuba and worldwide.

Nevertheless, many occasions exist where the parties do not agree on what was promised in their contract; yet the agreement is binding since it comes from their own will. Therefore, discovering the parties’ true intentions when the contract was subscribed is a difficult task where construction plays a pivotal role. Such construction helps to the contract’s maintenance, ensuring the effects both foreseen and wished by the signing parties at the beginning of the contract.

The importance of the issue surpasses a mere theoretical sphere, so this research paper contains a detailed study of which concepts and cases should be taken into account in hermeneutics, based on many decisions issued by the Popular Supreme Court of Cuba.

Keywords: Contract; Contract Interpretation; Research, Analysis Jurisprudential Sen-tences

THE CONTRACTUAL HERMENEUTICS. DOCTRINAL AND JURIPRUDENTIAL NOTES NECESSARY FOR HIS APPLICATION

AAbstract

Fecha de recepción: 3 de septiembre de 2012Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2012

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I. IntroducciónEl tema de la interpretación de los contratos es una de las cuestiones técnicas y teóricas que adquiere en la actualidad gran importancia en la acción del jurista, y más específicamente en la práctica del Derecho por ser un tema novedoso. Como afirma Gallardo,1 con la interpretación de los contratos se pretende y se logra conocer cuáles son los derechos y obligaciones que las partes posteriormente deberán cumplir, obteniéndose la reconstrucción del pensamiento y la voluntad de ellas, pues no sólo se indaga la concreta intención de los contratantes, sino que también se atribuye sentido a las manifestaciones de voluntad. Esta figura proporciona la correcta aplicación, y de ahí la salvaguarda de los derechos subjetivos, incluso del principio de legalidad, pues para nadie es un secreto que la correcta interpretación del contrato es garantía de justicia y proporciona la eficacia del negocio jurídico, así como de igual forma una mala interpretación, abre camino a la iniquidad. Un estudio certero de este fenómeno, así como las vías para llevarlo a cabo, constituye una garantía para la supervivencia del negocio jurídico contractual, coadyuvando al principio de conservación de los contratos aun cuando el acto negocial no haya previsto solución expresa para el caso concreto.

Con la celebración del contrato se demuestra la importancia de que las relaciones contractuales sean expresamente pactadas, por lo que el contrato no se reduce a la idea de ser un mero acto, sino que es también el comportamiento de cada una de ellas en el negocio, del cual ellas mismas son las autoras, por ello se habla de lex privata o lex contractus, porque lo que fue pactado por su propia voluntad será obligatorio

cumplirlo, todo ello precisamente adquiere singular valor en la realización de la interpretación, pues hay que evaluar la idea de que esa celebración será por tanto acto y norma de carácter privado, y habrá entonces que interpretar según sea el caso atendiendo a ello.

El contrato es un acto jurídico bilateral consistente en la manifestación de voluntad de dos o más personas, de la cual se deriva una relación jurídica obligatoria, teniendo en cuenta el criterio de delGado VerGara,2 el contrato es, ante todo, un fenómeno económico consistente en una acción voluntaria de los interesados que produce efectos jurídicos; es decir, es un acto jurídico y más específicamente un negocio jurídico.

La interpretación contractual también denominada hermenéutica de los contratos, es aquella operación por la que se trata de investigar la búsqueda de la común intención de las partes.

El Código Civil cubano contiene sólo un precepto de alcance general dedicado a la interpretación del acto jurídico en su artículo 52 cuyo tenor literal: “Cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió, la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes”.

Por ello, aunque contamos con un precepto dedicado a la interpretación de todo acto jurídico, no resulta suficiente para aplicarlo a un negocio jurídico como el contrato, pues como señala Gallardo,3 tenemos la necesidad de particularizar en cada acto, puesto que en sede de interpretación, las reglas de interpretación de los contratos no son iguales a las de las normas jurídicas.

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Sin embargo, en nuestros Tribunales se hace frecuente la tarea de interpretar, y precisamente por la necesidad de perfeccionar la regulación de la interpretación contractual para facilitarle la tarea a los operadores del Derecho, se ha escogido este tema.

I.1. Análisis teórico doctrinal sobre la interpretación de las normas jurídicas

El fin de las normas jurídicas es regular la vida social, y ese fin se conseguirá aplicándola, pero para aplicarla hace falta conocer su sentido, su alcance. Aplicar las normas jurídicas que en cada caso son adecuadas a una determinada situación requiere conocer no sólo la realidad de esa situación, sino también el significado de las normas que a la misma han de ser aplicadas, y ello, aunque parezca, no es tarea sencilla; precisamente, a ese conocimiento de las normas jurídicas que en un sentido preciso hace posible su aplicación adecuada a un caso, se llama interpretación.

de Castro refiere que interpretar significa, como señala su etimología, mediación, modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos seres. Jurídicamente, interpretación, en sentido estricto (explicatio), es “determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma”4.

La interpretación jurídica para lalaGuna5 se suele entender, por lo común, como una actividad cognoscitiva orientada directamente a la aplicación de las normas que deciden o resuelven situaciones de controversia o litigio.

Al respecto, el profesor Cañizares6 precisa que interpretar tiene por objeto establecer el sentido y alcance de las normas jurídicas para lograr su aplicación

al comportamiento de los individuos en sociedad.

Guerra lópez decía que “interpretar es descubrir la voluntad de la ley, es arrancarle de su letra la entraña de su propósito, su objeto, su fin, esto es, la voluntad propia de la ley”,7 en tanto Mosset isurraspe refiere que interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor8.

GarCía Máynez9 afirma que la interpretación de la ley es una forma sui géneris de interpretación que consiste en descubrir el sentido que la ley encierra. Arguye, por su parte, que la interpretación no es labor exclusiva del juez; sino de cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal.

Al decir de lasarte las normas jurídicas expresan criterios de ordenación de la convivencia social, empleando para ello un conjunto de palabras cuyo sentido ha de ser desentrañado por el aplicador del Derecho. Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado, es la interpretación10.

Según lópez sanz la existencia de la norma no soluciona el problema del juez, que deberá investigar el sentido de la misma, su espíritu como antecedente de su aplicación. O sea, que la norma, que ha sido dictada en un tono general y abstracto, debe ser interpretada para su más adecuada aplicación11.

Afirma Valdés díaz12 que para poder aplicar la norma adecuadamente, se hace necesario conocer su sentido y alcance, desentrañar su significado y espíritu, tarea que se denomina interpretación.

Después de haber realizado un estudio pormenorizado de todas las

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ya que ciertamente interpretar el Derecho es un proceso complejo. El Derecho se plasma en la norma jurídica, y para lograr un verdadero y exacto conocimiento del sentido de la misma, es imprescindible atender en su interpretación, a la base real de las mismas, a las relaciones humanas, y dentro de ellas, al comportamiento de sus integrantes que constituye el objetivo de la regulación. La norma es expresión de un comportamiento permitido y de un comportamiento debido, que se expresan legislativamente a través de disposiciones normativas, de disposiciones legales, de leyes a través de las cuales, y mediante su expresión escrita, se trata de dar a conocer el sentido y alcance de la norma. Por ello se torna en un proceso que resulta bastante complejo.

Por otra parte, su objetivo debe ser la búsqueda de los fines de la norma, con lo que se afilia al criterio objetivo, opinión que compartimos mayoritariamente, pues la interpretación objetiva constituye el tema más idóneo para completar y facilitar el progreso del ordenamiento jurídico. Sólo una interpretación objetiva es capaz de hacer frente a problemas planteados por fenómenos y situaciones que el legislador histórico no ha conocido ni ha tenido por qué conocer. El intérprete debe adaptar incesantemente el ordenamiento jurídico, que está en constante renovación, pues dentro de él cada nueva disposición irradia una fuerza nueva sobre las anteriores.

Todo ello se realiza con vistas a la correcta aplicación, elemento, que aunque aparentemente simple, tiene una gran significación, ya que no se busca la simple aplicación, sino la más correcta, asegurando la justicia.

La administración de justicia, es decir la aplicación del Derecho, como afirman

conceptualizaciones tratadas por los diferentes autores, resumiré brevemente la definición emitida por Fernández Bulté; la cual comparto.

Según Bulté, son diversos los juristas que tienen la creencia errónea, que de igual forma comparten muchas personas, de que sólo requieren de interpretación las normas oscuras y de difícil comprensión. Empero, para la Ciencia del Derecho queda claro que en toda acción de aplicar está implícita la inevitable interpretación de la norma jurídica, pues toda norma por clara y sencilla que nos parezca, si se va a aplicar, requiere de la inexorable interpretación13.

Finalmente, adhiriéndome al criterio de nuestro profesor, la interpretación es el conjunto de procedimientos mediante los cuales se busca encontrar el sentido, el alcance de las normas jurídicas a los fines de la norma para su correcta aplicación, asegurando con ello la justicia14.

Sentido desde el punto de vista jurídico según Cañizares15 significa finalidad. Toda norma persigue una finalidad, tiene un sentido teleológico más que lógico. Podrá en su estructura ser un producto lógico, pero a través de ella los hombres persiguen finalidades de tipo social.

El alcance de una norma viene determinado por la extensión de su finalidad o sentido. Por ejemplo, con dos o más disposiciones normativas pueden perseguirse una misma o análoga finalidad, y sin embargo, el alcance de las mismas, pueden ser distinto.

Y como afirma Ferrari yaunner16, tal concepto introduce elementos importantes que nos conducen a considerarlo el más completo, primeramente la consideración de que es el conjunto de procedimientos,

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Fernández Galiano y de Castro17 no se reduce a una simple actividad cognoscitiva de normas y hechos, sino que está arraigada en la personalidad total de los jueces, y aunque el juez es inevitablemente un ser humano, detrás de la decisión que adopte está su conciencia jurídica global integral, pues el juez presta siempre atención de alguna forma a la trascendencia de su tarea social, siendo sensible a la necesidad de dictar siempre sentencias justas o correctas conforme al espíritu de la tradición jurídica y social que lo rodea. El juez, en la medida de lo posible, comprende e interpreta la ley a la luz de su propia conciencia jurídica, a fin de que su fallo se fundamente no solo sobre la base de lo legalmente ajustado a Derecho, sino como jurídicamente justo, de ahí la importancia de la actividad interpretativa.

I.2. Objeto de la interpretación de las normas jurídicas

Como se ha apuntado anteriormente, en principio, todas las normas jurídicas han de pasar por un proceso de interpretación para ser aplicadas. No sólo la ley, sino también la costumbre y los principios generales del Derecho, requieren una tarea interpretativa, pero lo cierto es que el objeto y, en general, el tema de la interpretación de las normas suele tratarse tomando como centro de referencia las normas legales, teniendo en cuenta que el sistema jurídico de los países de Derecho codificado es fundamentalmente un sistema de Derecho escrito. Los diferentes autores a la hora de definir lo que entendemos por objeto de la interpretación hacen referencia al texto de las normas como base para la indagación del sentido de las mismas18.

En ese sentido el profesor Fernández Bulté19 afirma que interpretar la norma o

el Derecho aún en los casos en que la letra sea bien diáfana, es tarea que presenta múltiples escollos; con respecto al objeto de la interpretación para él existen dos vertientes iniciales: la ratio legislatoris, es decir, la voluntad del legislador, lo que el legislador quiso, porque ahí está, supuestamente, el secreto de lo que dice la ley, este es el llamado sentido subjetivo de la interpretación. Pero frente a este criterio se abrió paso, en tiempos más modernos, el entendido contrario que sustenta el llamado criterio objetivo, por el cual lo que hay que perseguir en la interpretación no es la voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley, la llamada ratio legis, la razón misma de la norma, que puede separarse de la del legislador20, criterio al cual nos afiliamos, pues la ley se aplicará según su sentido objetivo, es decir, según aquel sentido que, razonablemente, la ley suscite a los destinatarios, y al cual ellos amoldan su conducta, pues de otro modo su confianza y su derecho a la seguridad se verían lesionados, En un Estado de Derecho se dice, el autor de la ley está también sometido a ella y debe dejarla actuar incluso contra sí mismo.

II. La Interpretación del Negocio Jurídico Contractual. Análisis de su Regulación en el Código Civil CubanoLa labor interpretativa no se refiere únicamente a los preceptos legales de general disciplina, sino que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas más individualizadas, esto sucede por ejemplo cuando interpretamos un contrato.

En ese sentido, se afirma21 que el contrato no es sólo un mero acto, sino también la

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ordenación de la conducta de las partes, de lo cual ellas mismas son las autoras, por lo que podríamos entonces hablar del contrato como acto y como norma, se le denomina a ello lex privata o lex contractus, porque lo que las partes pactaron es de obligatorio cumplimiento.

Por ello, aunque esta investigación está referida específicamente a la interpretación de los contratos, se debe realizar un análisis pormenorizado de la interpretación de toda norma, a fin de estudiar con posterioridad la interpretación del negocio jurídico, y en primer orden del contrato como paradigma negocio.

Afirma díez-piCazo que de la misma manera que existen reglas que presiden y disciplinan la interpretación de las normas jurídicas, tienen que existir también reglas que gobiernen la interpretación de los contratos22. Precisamente a la distinción entre la interpretación de las normas jurídicas y la que se realiza con respecto al negocio jurídico contractual dedicaré un espacio de esta investigación, en el que realizaré un análisis de la regulación del Código Civil cubano en cuanto a la interpretación de los contratos a partir de su comparación con los presupuestos expresados por la doctrina científica, la jurisprudencia y el Derecho comparado con el objetivo de determinar las principales insuficiencias que presenta la regulación de la interpretación contractual en el Código Civil cubano.

II.1. Comparación entre interpretación de la ley e interpretación del contrato

A pesar de las notables diferencias exis-tentes entre la interpretación de la ley y del contrato, comparto con pérez Gallar-do23 el criterio de que tanto la una como la otra buscan la eficacia y la aplicación

del material interpretativo, o sea, de la ley o del contrato, según el caso, llegándose a la conclusión de que se aproxima la la-bor del intérprete del contrato a la de la norma jurídica.

En la comprensión de la ley, continúa explicando el citado autor24, no puede dejarse de considerar sus antecedentes históricos, de igual forma en la interpre-tación contractual los hechos anteced-entes a la formación del contrato tienen relevancia para determinar el significado de la declaración de voluntad, estamos en el supuesto de la interpretación históri-ca del contrato. En la comprensión de la ley también han de tenerse en cuenta las palabras del legislador, pues si todo se redujera a la interpretación gramatical, se perdería de vista el verdadero sentido de la norma que se busca. Del mismo modo, las expresiones literales de la de-claración de voluntad contractual, o sea, las palabras de los contratantes, deberán ser aprehendidas como la genuina de-claración de voluntad, pero siempre te-niendo en cuenta que hay que atenerse, más que a lo literal de la expresión de la voluntad, a la voluntad real y común de los contratantes.

Cuando interpretamos una ley siempre se ha de buscar el buen resultado a alcanzar, o sea, dentro del marco de posibilidades que la regla legal brinda al intérprete, se debe preferir aquella comprensión de la ley que ofrezca mayor satisfacción a las exigencias morales, sociales y económi-cas. Asimismo, en la interpretación contractual ha de preferirse aquella que tienda a dar validez a todas las cláusulas contractuales frente a la que le niegue efi-cacia (principio de conservación del con-trato), si con ello brindamos satisfacción a los propósitos perseguidos por los contra-tantes en cuanto tales móviles no ofendan la regla moral imperativa y las exigencias de la conciencia social y política.

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En el orden de las diferencias, tenemos en la doctrina española a díez-piCazo, que señala que mientras la tarea del inté-rprete en cuanto a la interpretación de las normas jurídicas debe limitarse a liber-arlas de dudas y oscuridades, siendo por tanto una interpretación esencialmente objetiva, la tarea de quien interpreta un contrato es más ardua y compleja porque debe, además de eliminar las eventuales dudas y ambigüedades del contrato, tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes contratantes, por lo cual la inter-pretación del contrato ha de cumplir una función que es al mismo tiempo objetiva y subjetiva25.

Continúa díez-piCazo abordando que aunque el contrato y la ley son reglas jurídicas, la ley es una regla abstracta y general, mientras que el contrato es un precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heterónomo, el contrato es un precepto de autonomía privada. En tema de interpretación, ello lleva a la conclusión de que mientras la interpre-tación de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretación de la regla contractual debe hacerse en una conexión mayor con el propósito de sus autores entre quienes va a surtir su efecto obligatorio, la interpretación de las normas es siempre una atribución de sentido y de significado a algo que por su naturaleza se presenta como una formu-lación abstracta de un deber ser jurídico. La interpretación de un contrato es por el contrario interpretación de un supuesto de hecho concreto, que es a la vez, un comportamiento humano26.

En ese sentido se pronuncia lópez y lópez señalando que la interpretación de las nor-mas, aún teniendo en cuenta su intrínseca dificultad, es, como se ha puesto de re-lieve, mucho más circunscrita, porque se limita a liberar las normas de las du-das y ambigüedades que eventualmente pueden afectarlas, y es, por consiguiente,

interpretación esencialmente objetiva, mientras que la segunda (interpretación de los contratos), debe cumplir la misma finalidad con respecto a una regulación de intereses que alcanza tan sólo su ver-dadero significado si se refiere a la con-creta voluntad de los que la crearon; de donde se deduce que la interpretación del contrato es, a al mismo tiempo objetiva y subjetiva27. La interpretación de la norma es la de un principio jurídico abstracto; la interpretación del contrato es la de un supuesto de hecho y sus consecuencias jurídicas, es decir, la interpretación de algo concreto28.

Al decir de pérez Gallardo29 el precepto a interpretar en una ley no puede rebasar la fórmula elegida, en los negocios jurídicos sí se puede reconstruir un precepto, más allá de la expresión verbal, dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda determinarse por otras circunstancias atendibles.

Finalmente, creo que la principal diferencia consiste que en el caso de la ley, la norma expresada es general y abstracta, mientras que en los contratos, se trata de normas que obliga a personas individualmente determinadas, y por ello habrá que interpretar en el primer supuesto atendiendo a circunstancias de orden general, siendo por tanto, una interpretación básicamente objetiva; y en el caso de la interpretación contractual, debe realizarse en consonancia con el propósito de sus autores, entre quienes va a surtir efecto obligatorio lo que entre ellos pactaron, siendo al mismo tiempo una interpretación objetiva y subjetiva.

II.2 Un punto de partida. La interpretación del contrato como eje de la vida negocial

Como afirma solís GarCía30 es el contrato, y las instituciones relacionadas con él, una de las figuras jurídicas más

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estudiadas por la doctrina científica especializada.

En la sociedad moderna, como afirma delGado VerGara31, donde existe un aumento precipitado de las comunicaciones, donde el intercambio de mercancías es tarea diaria, donde el tráfico jurídico cobra niveles inimaginables, constituye el contrato el vehículo más apropiado, y por ende, más utilizado para llevar a cabo cualquier operación de esta naturaleza, de ahí la importancia de la labor contractual tanto en Cuba. Esto supone la importancia que reviste el estudio de este fenómeno negocial, tanto en Cuba como en el mundo, en virtud de la protección cada vez mayor que recibe en nuestro ordenamiento la celebración y concertación de los contratos, al ser la herramienta por excelencia para el intercambio de bienes y servicios, siendo por tanto una de las figuras jurídicas con mayor vigor en nuestro medio contractual.

En ese sentido, es el contrato, según delGado VerGara32, el acuerdo de voluntades de dos o más personas destinado a producir efectos jurídicos, que determina que las relaciones entre las partes se derivan del propio acto y que por consiguiente van a ser de obligatorio cumplimiento, será, por tanto, un fenómeno económico consistente en una acción voluntaria de los interesados; es decir, es un acto jurídico y más específicamente un negocio jurídico.

Con la celebración del contrato se demuestra la importancia de que las relaciones contractuales sean expresamente pactadas, por lo que el contrato no se reduce a la idea de ser un mero acto, sino que es también el

comportamiento de cada una de ellas en el negocio, del cual ellas mismas son las autoras, por ello se habla de lex privata o lex contractus, porque lo que fue pactado por su propia voluntad será obligatorio cumplirlo, considerando ese acuerdo contractual ley para las partes.

No obstante, en muchos casos las partes no se ponen de acuerdo sobre el alcance y significado sobre las estipulaciones que establecieron en el contrato que celebraron, donde lo pactado se vuelve obligatorio para las partes en virtud de su propia voluntad. Por ello, desentrañar la verdadera intención de las partes cuando realizaron el contrato, es tarea que presenta múltiples dificultades y donde la interpretación juega un papel primordial. Interpretar la voluntad de las partes, es, sin duda, una garantía del principio de conservación del contrato, así el negocio surtirá los efectos que realmente previeron y desearon las partes al momento de su concertación.

La importancia de la interpretación contractual, trasciende el mero ámbito teórico o referencial, y ello se evidencia como afirma KeMelMajer de CarluCCi33, que de toda la multiplicidad de normas que el juez tiene que aplicar para dirimir los litigios de Derecho, las más importantes son las relativas a la interpretación de los negocios jurídicos. Por ello resulta importante a la hora de interpretar un contrato tener como punto de partida el valor utilidad, sin embargo, debe tenerse presente que el contrato es esencialmente un instrumento jurídico, y que la utilidad no es el único valor, ni siquiera en el ámbito económico, por lo que necesariamente debe tener latente en la interpretación contractual la realización de la justicia.

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II.3 Interpretación de los Contratos. Acercamiento teórico en torno a su definición

lópez y lópez al citar a de Castro abor-da que el origen más remoto de las reglas de interpretación de los contratos es ro-mano. La procedencia más inmediata de las contenidas en los Códigos civiles se encuentra en la obra de pothier, simpli-ficación, como en tantas otras ocasiones, de la exposición de la materia de doMat.

Durante algún tiempo, y por la doctrina más antigua, se sostuvo que las reglas legales de interpretación carecían de verdadero carácter jurídico, viendo en las mismas simples consejos dirigidos al juez, a modo de orientaciones lógicas, o axiomas de sentido común, que le auxil-iarían en su tarea, pero siempre consid-erándolas íntimamente vinculadas a la cuestión de hecho, de modo tal que entra-ban dentro de un ámbito de soberanía del juzgador, no sometible a revisión. Como hemos estudiado, hoy la doctrina se in-clina decididamente a favor del carácter vinculante de las reglas de interpretación, por ser mandato del legislador y por ser precisamente un remedio frente a la arbi-trariedad judicial34.

Numerosos han sido los autores que se han pronunciado al respecto dando su criterio de qué entienden por interpre-tación contractual, y en ese sentido es-pín CánoVas refiere que la interpretación del contrato tiene por finalidad precisar el sentido exacto de su contenido, y, por tanto, de las obligaciones que dimanen del mismo a cargo de una o de ambas partes. La interpretación afirma, es ante todo una cuestión de hecho35.

Al decir de díez-piCazo y Gullón36 interpretar un contrato tiene como principio rector la búsqueda de la voluntad real de las partes, su común intención

al celebrar el contrato, qué es lo que se propusieron.

En igual sentido se pronuncia puiG Brutau expresando que con la interpretación contractual se pretende determinar, a través de la conducta de cada parte, lo que una y otra han querido, o sea, es la búsqueda de la común intención de las partes contratantes37.

Según laCruz Berdejo interpretar un contrato es declarar cual sea la virtualidad de las palabras en que se ha expresado la voluntad de las partes38. Por otra parte se pronuncia Mosset iturraspe, expresando que interpretar un contrato significa observar las manifestaciones negociales, las cláusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance39.

Recientemente roGel Vide expone también su criterio al respecto, señalando que por interpretación de los contratos se entiende la actividad dirigida a colegir la voluntad de los contratantes a través de los diversos signos, declaraciones e incluso comportamientos empleados para expresarla. Dicha actividad adquiere singular importancia en los casos de discrepancia entre las partes sobre el alcance y significado de los acuerdos habidos entre las mismas, siendo intérprete por excelencia, a la postre, el juez encargado de resolver el conflicto de intereses sometido a su consideración40.

En cuanto a las diferentes definiciones comparto la expresada por pérez Gallardo que expone que la interpretación del negocio contractual es una operación intelectiva que persigue delimitar el sentido y alcance de las estipulaciones del contrato a los fines de que éste produzca los efectos destinado a causar y con ello su ejecución. A tal motivo prevalecerá la búsqueda de la común intención de los

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artífices del contrato y no de una u otra intención41.

II.3. Interpretación y calificación del contrato. Distinción

La calificación del contrato guarda estrecha relación con la interpretación del mismo, pero a la vez existen entre ellas notables diferencias.

Para Castán toBeñas la interpretación sirve para fijar el sentido de lo querido y manifestado por las partes, mientras que la calificación hace referencia a la disciplina jurídica del contrato42. Como apunta Messineo, “a menudo, sin la interpretación (esencialmente la correctiva), no se puede llegar a la exacta calificación del contrato; pero no por eso las dos operaciones pueden identificarse. La interpretación sirve para establecer qué se ha querido efectivamente decir con las palabras empleadas por las partes; y es una investigación que versa sobre el hecho. La calificación sirve, en cambio, para establecer mediante una investigación la naturaleza del contrato y qué normas jurídicas han de aplicársele y, mediatamente, qué efectos derivan de la voluntad de las partes”43.

Gil rodríGuez44 señala que la calificación del contrato es tarea que presupone la culminación de la interpretación propiamente dicha. Afirma que sólo una vez que hemos averiguado la voluntad de los contratantes puede dictaminarse, con garantías de acierto, a qué tipo contractual corresponde, pues la interpretación es una tarea previa a la calificación, si bien esta se interrelaciona con aquella.

Continúa explicando el citado autor que cualquiera que sea el momento en que se realice, la calificación consiste en hallar la naturaleza del contrato que se

interpreta, y que además para realizar dicha calificación, a diferencia de la interpretación, no ha de ser determinante lo que las partes dijeran o quisieron al respecto, sino el significado objetivo de aquello que realmente pactaron. Mediante la calificación se averigua la compatibilidad y encaje del propósito contractual de las partes respecto de los esquemas tipificados por el legislador45.

Citando a pérez Gallardo; quien refiere que la calificación resulta un quehacer fundamental para clasificar el contrato entre las categorías jurídicas existentes, ya sea en la ley, o en la propia doctrina y para acertar en su interpretación. La calificación se convertirá entonces en un presupuesto mismo de la interpretación, resultando de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.46 Agrega, citando a Mosset iturraspe que los problemas de calificación se suscitan entre las partes contratantes, principalmente cuando una de ellas intenta evadir una reglamentación legal de la figura jurídica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades47.

II.4. Tipos de interpretación: interpre-tación subjetiva e interpretación obje-tiva

La doctrina considera que dentro de la interpretación de los contratos existe la interpretación subjetiva e interpretación objetiva respectivamente.

díez-piCazo48 postula que en la interpre-tación contractual se manifiestan dos ti-pos de interpretaciones, la subjetiva y la objetiva. La interpretación subjetiva es aquella que se dirige a la averiguación o búsqueda de la voluntad real o intención común de los contratantes (voluntas spec-tanda). Es por consiguiente una interpret-

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ación histórica del contrato que persigue una reconstrucción del pensamiento y del propósito de los autores de la regla con-tractual.

La interpretación objetiva, en cambio, es aquella operación que trata de eliminar las dudas o las ambigüedades de la declaración contractual, atribuyendo a la misma un sentido y un significado objetivo, incluso con independencia de la voluntad real de los contratantes.

Según el citado autor parece llegarse a la conclusión que la interpretación subjetiva es el primer estadio de la interpretación y que la objetiva deberá funcionar cuando no pueda reconstruirse de una manera indudable la concreta intención común o ésta no haya existido.

El Código Civil español dedica a la interpretación contractual los artículos 1281 al 1289 del Código civil, todos ellos integrados en el capitulo IV <<De la interpretación de los contratos>> de su libro IV. Tales disposiciones, afirma Rogel Vide49, en opinión de la mejor doctrina, no son simples máximas de lógica o sentido común, sino verdaderas normas jurídicas cuyos destinatarios son los ciudadanos en general y los jueces en particular. Pueden ordenarse en dos grandes bloques, referido el primero a la interpretación llamada subjetiva arts. 1281 a 1283 y el segundo arts. 1284 a 1289 a la llamada interpretación objetiva.

A pesar de que el Código español regula ambos tipos de interpretación como señalaba, vid. supr, se inclina por la interpretación subjetiva del contrato, dado que la investigación se orienta a la búsqueda de la intención de las partes.

Por otra parte, el Código Civil de Bolivia regula la interpretación subjetiva en el

artículo 510.1 y 2, y la interpretación objetiva en los artículos 511 al 518, de lo que se puede colegir que aunque la mayoría de sus artículos los dedica a la interpretación objetiva se afilia a la interpretación subjetiva del contrato atendiendo a la importancia que reviste la autonomía de la voluntad para la celebración del contrato.

Así el Código de Chile regula la interpretación subjetiva en los artículos 1560 y 1561, y la interpretación objetiva en los artículos 1562 al 1566.

El Código Civil de México regula la interpretación subjetiva en los artículos 1851 y 1852, y la interpretación objetiva en los artículos 1853 al 1857.

En ese sentido el Código Civil de Nicaragua regula en los artículos 2496 al 2498 la interpretación subjetiva, y la interpretación objetiva en los artículos 2499 al 2503.

Adhiriéndome al criterio emitido por Gallardo50 en la regulación del Código Civil cubano, el artículo 52 combina ambos tipos de interpretación, a saber la subjetiva y la objetiva. La primera cuando expresa que la interpretación de los actos jurídicos ha de hacerse teniendo en cuenta “la voluntad presumible” del que la emite o de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad de los contratantes, común intención, diría la doctrina dominante. La segunda, cuando el legislador hace referencia a “la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes”, elementos que también podrán ser tenidos en cuenta para la interpretación del contrato, o sea, para una interpretación filológica o gramatical, sistemática, conservadora y hasta histórica del contrato.

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Tampoco ofrece prevalencia de un tipo de interpretación sobre otra, pues el legislador en la redacción del precepto separa los criterios interpretativos con el uso de la coma, situándolos al mismo nivel. El empleo de la conjunción “y” para referirse a “las demás circunstancias concurrentes”, refuerza nuestro criterio de yuxtaposición de ideas, ubicadas en paridad de trato, si bien pudiera pensarse que el empleo en primer orden del criterio subjetivo, podría constituir un indicio de la preferencia de nuestro legislador por el valor de la búsqueda de la voluntad interna de las partes contratantes.

No obstante, pérez Gallardo51 al citar a Pérez Fuentes, comparte el criterio de que finalmente prevalece la interpretación subjetiva, dado que la investigación se orienta a la búsqueda de la intención de las partes. Aun cuando a posteriori reflexiona sobre tal aseveración y no descarta la presencia del elemento objetivo en el precepto.

II.5. Los sujetos de la interpretación contractual

La doctrina ha cuestionado quién es el destinatario de las normas sobre interpretación de los contratos, y por consiguiente quién es el autor de la interpretación. Se considera por muchos autores, en este caso por díez-piCazo, que el destinatario de tales normas es el juez, puesto que a él corresponde decidir sobre el significado de las cláusulas dudosas. Esto es cierto, afirma el citado autor, pero sin embargo, parece que pueda decirse que el juez sea el único posible autor de la interpretación. Las normas sobre interpretación, afirma, se dirigen tanto al juez como a las partes del contrato, e incluso a los terceros que pueden de algún modo quedar afectados por él52. Atendiendo a la

interpretación contractual, se ha llegado a la conclusión por varios autores en la doctrina, que existen según los sujetos que participan en ella en primer lugar una interpretación auténtica del contrato, que es la interpretación llevada a cabo por los autores del mismo conjuntamente. La interpretación auténtica del contrato dará lugar a un negocio de fijación en el que desembocará la eventual discusión de las partes. Dicho negocio vinculante para ellas dejará establecido el sentido en que el contrato debe entenderse y excluirá al menos entre las partes cualquier otra interpretación. En segundo lugar podríamos hablar de una interpretación judicial del contrato, esta, sin embargo, no es una actividad autónoma, el juez en ella interpretará el contrato, en caso de litigio, como premisa para resolver la controversia acerca de su ejecución. La interpretación llevada a cabo por el juez vincula a las partes en relación con el litigio decidido. Cabe por último hablar de una interpretación doctrinal del contrato llevada a cabo por un tercero en función dictaminadora o asesora. Esta interpretación, naturalmente, no es vinculante53.

II.6 Los principios rectores de la interpretación del contrato. Necesidad imperiosa para la aplicación de los mismos

Los principios rectores de la interpretación contractual van a ser las líneas primordiales que son necesarias tener en cuenta y cumplir para lograr los propósitos fundamentales a la hora de perseguir la verdadera voluntad de las partes contratantes. Según díez-piCazo54 para él existen tres que considera de vital importancia: 1. El principio de búsqueda de la voluntad real de los contratantes; 2. El principio de conservación del contrato; y 3. El principio de buena fe.

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Al decir de pérez Gallardo55, según el rubro de la búsqueda de la voluntad real de los contratantes, denominada también voluntas spectanda, se debe buscar en primer orden la intención común de los mismos y no la individual de cada uno de ellos, lo que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo percibir para su finalidad personal.56

La “intención común” es la zona en que concuerdan el querer de las partes. Para que exista consentimiento contractual han de querer el mismo objetivo y la misma causa del contrato, pero también su contenido, es decir, sus estipulaciones y efectos, es aquí donde se presenta en la práctica la dificultad de precisar esa intención, y se han de examinar los medios para lograrlo.

Han sido numerosos los Códigos Civiles que han regulado en sus normas este importante principio.

En ese sentido el Código de España lo regula en el segundo párrafo del artículo 128157, el artículo 510.158 del Código Civil de Bolivia, el artículo 129859 del Código Civil de Uruguay, el Código Civil de Chile lo regula en el artículo 126060, el artículo 185161 del Código Civil de México de 1928, el artículo 249662, segundo párrafo del Código Civil de Nicaragua.

De esta forma, la mencionada regla se regula en el artículo 4.163 denominada “intención de las partes” de los Principios UNIDROIT y de igual forma en los Principios del Derecho europeo de contratos en su artículo 5:101(1)64denominado “Reglas generales de interpretación”.

Nuestro Código Civil regula este principio como sede primordial para

la interpretación del acto jurídico en su artículo 52 cuando refiere: “…Cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió…”

El principio de Conservación del contrato: En cuanto a este principio explica díez-piCazo65 que la interpretación debe dirigirse a que el contrato o cláusula discutida sea eficaz. Debe optarse siempre por una significación que conduzca a que el contrato produzca plenos efectos jurídicos.

Al decir de díez-piCazo, hay que distinguir dos supuestos distintos: la opción en vía hermenéutica entre un significado útil y otro inútil, que hay que decidir en el sentido de magis valeat quam pereat; la opción entre dos significados útiles, uno máximo y otro mínimo (celui qui s’obligue ne veut que le moins) que no puede ser resuelta con arreglo a ideas sobre el principio de conservación, sino poniendo en juego los demás principios y medios interpretativos.

Se ha observado que el principio de conservación en lo que concierne a la interpretación, se refiere literalmente sólo a las cláusulas y no al entero contrato, pero se ha puesto de relieve que para extender la norma al contrato entero basta pensar que si al Derecho le interesa el mantenimiento de un pacto, con mayor razón debe interesarle el mantenimiento del entero negocio. La afirmación es exacta y además fecunda en consecuencias, porque la exigencia del mantenimiento del contrato puede llevar a la exigencia de la privación de valor útil de alguna de sus cláusulas.

pérez Gallardo66 afirma que también se le denomina favor contractus, teniendo

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como función salvar la eficacia del contrato y que las partes obtengan el fin económico perseguido. Con su aplicación, continúa explicando, se logra que en caso de duda de si una cláusula contractual es o no válida, se prefiera la comprensión que le brinde validez a la misma, y ello aún cuando la duda exista frente a todo el contrato.

En ese sentido varios Códigos lo regulan, el Código Civil de Chile en su artículo 156267, El Código Civil de Uruguay en el artículo 130068, El Código Civil español en el artículo 128469, el artículo 185370 del Código Civil de México de 1982, el artículo 249971 del Código Civil de Nicaragua, y por último el Código Civil de Bolivia lo regula en su artículo 51072 en sus dos apartados.

Este principio es regulado también por importantes cuerpos normativos como los Principios de UNIDROIT en su artículo 4,573, y por los principios del Derecho europeo de los contratos en su artículo 5:10674.

En nuestro Código Civil no se hace referencia expresa a este principio, sin embargo, en la práctica jurídica se debe tener en cuenta para la interpretación de los contratos, pues es de gran importancia para lograr la validez y eficacia del mismo.

El principio de Buena fe: Una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de interpretación es la llamada regla ”interpretatio contra stipulatorem”, este principio en su aplicación a la interpretación contractual adquiere especial importancia, al decir de díez-piCazo75 los contratos deben interpretarse de acuerdo con la buena fe76, considera este autor la buena fe como un standard de

conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles de acuerdo con la conciencia social imperante, arribando en materia de hermenéutica de los contratos a las siguientes conclusiones: 1. Los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades. 2. La buena fe además de un punto de partida ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el más conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales, y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas éticas, la buena fe impone también la aplicación de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes, con su expresión o su declaración, suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración; esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe77. En varios Códigos Civiles como el nuestro, nada se establece sobre la buena fe como principio para la interpretación de los contratos, y como dijera nuestro profesor Gallardo78, no puede negarse el valor informante que como principio del Derecho positivo cubano tiene la buena fe, al amparo de lo que se prevé en el artículo 679 de nuestro Código Civil, empero, a pesar de que nuestro Código no regule la buena fe como principio hermenéutico, nada impedirá a los operantes del Derecho ofrecer una ajustada interpretación del negocio contractual.

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Sin embargo, en el artículo 1 del Decreto-Ley No. 15 sobre “Normas Básicas para los Contratos Económicos”, de 3 de julio de 1978 se regula la buena fe80; y el Código de Comercio también lo preceptúa en su artículo 5781.

Amén de todos estos principios que son imprescindibles para la interpretación de los contratos, existen reglas que también contribuyen a desentrañar la verdadera voluntad de las partes del contrato.

II.8.Principales reglas de interpretación contractual

De la misma manera que existen principios que presiden y disciplinan la interpretación de las normas jurídicas, tienen que existir también reglas que gobiernen la interpretación de los contratos a fin de auxiliar a los operadores del Derecho a la hora de desentrañar la verdadera intención de las partes. Y en ese sentido tenemos:

II.8.1. In claris non fit interpretatio.

Coincidiendo con pérez Gallardo82 este axioma significa que la interpretación sólo opera cuando los términos del contrato no resultan claros, o sea, sean dudosos, ambiguos, contradictorios; significando que ante expresiones claras y precisas se excluye todo tipo de interpretación.

Cuando se llega a la conclusión, afirma el citado autor, de que los términos empleados por las partes resultan totalmente claros, alejando cualquier intento de recurrir a las normas de interpretación, implica per se que se ha interpretado el contrato, aún cuando no se hubiese podido entender lo que las partes quieren, a no ser a través de la indagación de esa voluntad, patente con una mera lectura del documento en el que aparece contenido el contrato, pero es que la lectura también es una

operación hermenéutica; por lo que el aforismo in claris non fit interpretatio, por tanto, no debe entenderse como una dispensa a la tarea interpretativa, ya que ella misma es premisa de la hipotética claridad. La literalidad de los términos, tanto si exteriormente son claros, como si no lo son, tiene un papel subordinado al momento de estimar cuál fue la verdadera intención de las partes, objetivo final y principal de la hermenéutica contractual.

Gran parte de los Códigos civiles vigentes regulan el viejo axioma como diría Gallardo83, así el artículo 1851 párrafo primero del Código Civil de México de 192884, el artículo 249685 párrafo primero del Código Civil de Nicaragua, el Código Civil de España también lo regula en su artículo 128186 en su primer apartado.

Nuestro Código Civil también regula esta regla en su artículo 5287, del cual se puede concluir que de ser claros los términos sujetos a interpretación no habrá que acudir a ella, reflexión que se manifiesta en sentido contrario a la ratio de la propia interpretación negocial.

II.8.2 El canon hermenéutico de la totalidad

Esta regla está estrechamente vinculada con el principio de conservación del contrato, y dentro de la lógica tiene una gran importancia lo que Betti ha llamado el canon hermenéutico de la totalidad o interpretación sistemática del contrato88, vale tanto para hallar la voluntad común de los contratantes, como para resolver las dudas del intérprete, porque «la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no pudiéndose encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye»89.

pérez Gallardo90, por su parte, expone que a esta regla también se le denomina

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interpretación contextual, y en ella la interpretación del contrato se ha de realizar teniendo en cuenta que éste constituye un todo indivisible, hallándose sus cláusulas encadenadas las unas por las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del contexto general. Para encontrar la común intención de las partes hay que buscarla en todo el contexto del contrato y no en cláusulas aisladas.

Continúa explicando el citado autor que la aplicación de la interpretación sistemática no sólo es posible en el contexto del contrato; sino también dentro de una unidad negocial compleja en relación con los varios contratos que la conforman, cuando todos se hayan concertado en la búsqueda de una finalidad económica unitaria.

La interpretación contextual o sistemática, aparece también consagrada en los Principios de UNIDROIT en el artículo 4.491 denominado interpretación contextual del contrato; y en el artículo 5:10592 de los Principios de Derecho europeo de Contratos con el nombre “Referencia al contrato como unidad”.

Esta regla es regulada por varios Códigos latinoamericanos, como por ejemplo el Código Civil de Chile en su artículo 156493, el artículo 1854 del Código Civil de México de 192894, el Código Civil de Bolivia lo regula en su artículo 51495 denominado “Interpretación por la totalidad de las cláusulas”, el Código Civil de Nicaragua lo regula en el artículo 250096, y el Código Civil español lo regula en su artículo 128597.

Nuestro Código Civil aunque no regula expresamente esta regla, de la lectura del artículo 52 cuando refiere…” y las demás circunstancias concurrentes” se puede inferir que debemos interpretar el

contrato como un todo y no aisladamente, atendiendo a todas las circunstancias que influyen y el contrato en su totalidad.

El proyecto 130 sobre normas generales de contratación económica en su artículo 69 establece: las cláusulas y expresiones se interpretan en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren, este artículo hace referencia a la regla de interpretación conocida como el canon hermenéutico de la totalidad y plantea, en esencia, que el contrato es un todo y que como tal hay que interpretarlo, lo que no excluye el estudio detallado de cada cláusula98.

II.8.3. Interpretatio contra proferentem

La regla en cuestión tiene sus antecedentes en el Derecho Romano y es una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de contratación, ha sido llevada a norma positiva por aquellos Códigos Civiles que han seguido la fórmula del Code Napoleón, a saber: el Código Civil de Uruguay lo regula en su artículo 130499, segundo párrafo, el Código Civil de Bolivia en el artículo 518100 denominado “Interpretación contra el autor de la cláusula”, el Código Civil de Nicaragua en su artículo 2503101, el Código Civil de España lo regula en el artículo 1288102, y el Código Civil de Chile lo regula en el artículo 1566103, segundo párrafo.

Según esta regla la interpretación de aquellas cláusulas oscuras o dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes no ha de favorecer a la parte que, por expresarse indebidamente, ha ocasionado la oscuridad.104 Dicha regla interpretativa, constituye una carga adicional para quien redacta unilateralmente el contrato y, en consecuencia, supone una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido en la fase de su redacción.

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Su fundamento viene dado también como una consecuencia del principio de autorresponsabilidad, o sea, en el deber de las partes contratantes de soportar las consecuencias del acto realizado, de comportarse de manera correcta, honrada, expresando clara y exactamente su querer, sirviéndose de medios adecuados de emisión y comunicación, estando además consciente del significado y el valor vinculante del acto que realiza. Esta regla ha sido aplicada en reiteradas oportunidades por los tribunales, creándose una amplia jurisprudencia al respecto, en supuestos, principalmente, de contratos por adhesión y en condiciones generales de contratación, cuando el contrato es obra de una sola de las partes, en tanto la otra no ha tenido otra alternativa que adherirse.

La interpretatio contra proferentem también aparece consagrada tanto en los Principios de UNIDROIT en su artículo 4.6105 denominado de igual forma que la regla, y también en los Principios del Derecho europeo de contratos en su artículo 5:103106 denominado regla contra proferentem.

Esta regla tampoco aparece consagrada en nuestro Código Civil a pesar de la importancia que reviste para la interpretación de los contratos.

II. 9 Interpretación e integración contractual. Razones para distinguirlas

Ante la pregunta de cómo desentrañar la verdadera intención de los artífices del contrato, la solución, como se ha explicado anteriormente es la interpretación contractual.

Ahora bien, sucede en varias ocasiones que el contenido contractual de un negocio jurídico no es completo, es decir,

que no brinda solución expresa para un determinado aspecto que se presenta en relación con el contrato de que se trate, estamos en presencia, entonces, de una laguna contractual, que no es más que un vacío de regla contractual por falta de manifestación de voluntad sobre dicho aspecto. Ante este fenómeno, encontramos como institución solucionadora a la integración contractual, que no podemos igualar a la interpretación, que tiene como principio rector la búsqueda de la voluntad real de las partes, su común intención al celebrar el contrato.

Si bien, ambas son figuras que revisten gran importancia, tanto para desentrañar la verdadera intención de las partes, como para suplir el vacío por la falta de manifestación de voluntad, son supuestos diferentes que requieren ser distinguidos.

Según la opinión de pérez Gallardo la interpretación presupone la existencia del material hermenéutico, mientras que la integración le concierne a los casos en los que hay una omisión de las partes de la regla contractual en concreto. La interpretación se dirige a fijar el sentido y el alcance de las declaraciones negociales de voluntad en consideración a la falta de comprensión concorde de los partícipes; la integración por su parte, se refiere a cuestiones sobre cuya regulación las partes no incurrieron en un entendimiento diverso, sino respecto de las que no se adoptó regulación alguna, o esta resulta parcialmente omisa. La interpretación se dirige a discernir las dificultades de expresión de la voluntad de los contratantes; la integración, sin embargo, resuelve las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) respecto de un problema concreto. La interpretación es una operación intelectiva de la voluntad de las partes, la integración se dirige a completar las lagunas del

contrato, acudiendo para ello a fuentes normativas de naturaleza objetiva, la ley, los usos y la buena fe. La interpretación parte de las circunstancias del caso, de las posibilidades de comprensión individual de las partes, de las particularidades de sus relaciones vitales, de su particular uso del lenguaje y de sus restantes relaciones. Intenta averiguar el significado individual de una declaración. La integración, por el contrario, tiene en cuenta, lo típico de un caso; busca una regulación del caso con validez general y la obtiene, o bien de una norma legal específica, o en la aplicación de los usos del tráfico y en el criterio de la buena fe. La interpretación se debe basar en los principios y reglas que la presiden para desentrañar la verdadera intención de las partes, en la integración, por el contrario, para suplir el vacío por la falta de regulación expresa de las partes, se debe acudir a la autointegración o a la heterointegración como mecanismos para suplir las lagunas surgidas en el contrato. La interpretación vale sólo para el caso concreto, la misma palabra puede ser interpretada de otra forma en otro caso. La integración, por el contrario, pretende establecer una regulación que valga también para otros casos107.

II.10. Los medios de interpretación. Breves apuntes

La interpretación de los contratos requiere de medios a fin de lograr su completa y correcta función.

díez-piCazo108 señala que de la misma forma que la interpretación de la ley necesitaban para aclarar el texto del auxilio de reglas gramaticales y lógicas, la historia y los intereses en juego, de esa misma forma la hermenéutica contractual necesita de medios como la interpretación literal y lógica del contrato, de una interpretación histórica del mismo

y de una interpretación con arreglo a la naturaleza y a la función del contrato.

Por ello, se hace necesario analizar la letra del contrato como primer medio de interpretación. Dentro de la letra del contrato nos vamos a encontrar la interpretación gramatical y la interpretación lógica.

El punto de partida de toda actividad interpretativa debe ser la letra cuando el contrato haya sido redactado por escrito. La letra es el punto de partida y puede ser también el punto de llegada. Pero esta máxima requiere alguna matización, porque para establecer que el sentido literal es claro es necesaria ya una interpretación y además la interpretación presupone un conflicto de las partes sobre el alcance de las declaraciones.

Concluye explicando díez-piCazo que cuando el texto sea dudoso o incierto pueden utilizarse las reglas de la gramática y las de la pura lógica abstracta para establecer su sentido (interpretación gramatical y lógica del contrato).

En segundo lugar encontramos la interpretación sistemática del contrato: lo que han denominado muchos autores incluyendo a díez-piCazo el canon hermenéutico de la totalidad. Dentro de la interpretación lógica tiene una gran importancia lo que Betti109 ha llamado el canon hermenéutico de la totalidad o interpretación sistemática del contrato que abordamos anteriormente. El criterio sistemático es una consecuencia de la unidad lógica del contrato: por ejemplo, evitación de contradicciones, de antinomias, etc. No sólo entra en juego en la relación con las diversas cláusulas de un mismo contrato, sino también en la relación que varios contratos puedan

.

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tener dentro de una unidad negocial compleja cuando varios contratos se hayan celebrado para conseguir una única finalidad económica.

En tercer lugar tenemos la interpretación histórica del contrato y la conducta de las partes como medio interpretativo. Una interpretación histórica es no sólo posible, sino estrictamente necesaria. El intérprete debe valorar la situación jurídica, económica o social en que las partes se encontraban en el momento de celebrar el contrato (antecedentes), la manera como el contrato fue elaborado (trabajos preparatorios) y la conducta posterior seguida por las partes.

Los “antecedentes” del contrato tienen una gran importancia, pues sólo a través de ellos es posible explicar lo que el contrato representa para las partes como fenómeno vital.

También los citados autores han hecho referencia dentro de este acápite lo que han denominado la “conducta interpretativa”, significa que deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos o posteriores al contrato. Los actos de los contratantes son un criterio interpretativo de gran importancia. La conducta interpretativa adquiere así el relieve de un canon hermenéutico de primera mano.

II.11. Los resultados de la hermenéutica contractual

Según díez-piCazo110 la interpretación tiene un resultado práctico consistente en la fijación del sentido atribuible a los pactos y estipulaciones contenidas en los contratos como premisa previa e ineludible para decidir las encontradas pretensiones mantenidas por las partes en la ejecución del contrato. Con arreglo

a sus resultados, la interpretación de un contrato puede ser:

a) literal: Cuando el sentido, definitiva-mente atribuido al contrato, coincide con la manera común de entender las expresiones.

b) Restrictiva; Cuando el sentido definiti-vamente atribuido comporta una limitación de los deberes y derechos contractuales.

c) Extensiva: Cuando la disposición contractual se extiende a supuestos no comprendidos en el contrato.

Finalmente, agrega, puede hablarse de una interpretación derogatoria del contrato, para aludir a los supuestos de imposibilidad de interpretación. El contrato deviene ininteligible y esta ininteligibilidad comporta una imposibilidad de realizar la función económica o económica-social proyectada. La imposibilidad de interpretación y la ininteligibilidad conducen entonces a la ineficacia del contrato.

Consideraciones finales

Teniendo en cuenta de que el contrato también es una norma, no podemos igualar la interpretación de la ley a la interpretación del contrato, pues mientras la interpretación de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretación de la regla contractual debe de realizarse teniendo en cuenta a las partes contratantes entre quienes va a surtir su efecto obligatorio. El precepto a interpretar en una ley no puede rebasar la fórmula elegida, en los negocios jurídicos sí se puede reconstruir un precepto, más allá de la expresión verbal, dudosa, inexacta o incompleta, siempre que pueda determinarse por otras circunstancias atendibles. 143


Nuestro Código Civil no regula expresamente la interpretación de los contratos, sino que dedica un solo precepto a la interpretación del acto jurídico de alcance general, el artículo 52 cuyo tenor literal “”Cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuanta la voluntad presumible del que la emitió, la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes”. Este precepto ha sido muy poco estudiado, no obstante de él se puede razonar el siguiente análisis siguiendo el criterio de Gallardo111. En el Libro I se regula todo lo relacionado a la relación jurídica civil y en particular al acto jurídico, enunciando solamente reglas de alcance general aplicables a todo tipo de acto jurídico, aún cuando se ha demostrado la necesidad de particularizar en cada acto, puesto que en sede de interpretación, las reglas de interpretación del contrato no tienen por qué ser idénticas a las del testamento o a las del matrimonio. En el citado artículo se combinan ambos tipos de interpretación, a saber la subjetiva y la objetiva. La primera cuando expresa que la interpretación de los actos jurídicos ha de hacerse teniendo en cuenta “la voluntad presumible” del que la emite o de los que la emiten como supone el contrato, o sea, se busca la voluntad de los contratantes, común intención, diría la doctrina dominante. La segunda cuando el legislador hace referencia a “la significación generalmente aceptada de las palabras y las demás circunstancias concurrentes”, elementos que también podrán ser tenidos en cuenta para la interpretación del contrato.

Para la interpretación de los contratos es necesario la utilización de una serie de principios a fin de desentrañar la verdadera voluntad de las partes contratantes. En ese

sentido tenemos el principio de búsqueda de la voluntad real (voluntas spectanda) consagrado en nuestro artículo 52; la conservación del contrato asume como función salvar la eficacia del contrato, ello significa que en caso de duda de si una cláusula contractual es o no válida, debe preferirse la comprensión que le brinde validez a la cláusula, y ello, aún cuando la duda exista frente a todo el contrato, este principio a pesar de la importancia que reviste para la hermenéutica contractual no aparece consagrado en nuestro Código Civil. La buena fe como principio interpretativo se presenta como una directiva básica y elemental en sede de interpretación contractual, pues presupone que el comportamiento de las partes contratantes desde el inicio del contrato hasta la etapa posterior al cumplimiento de este, debe estar informado por un actuar honesto, leal, o sea, sin apartarse de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad por parte de los contratantes. A pesar de que nuestro Código Civil enuncia este principio en su artículo 6 como valor informante, no lo regula como principio hermenéutico, sin dejar de reconocer por la doctrina cubana el valor y la importancia que reviste para nuestro Derecho positivo.

De la misma forma que existen principios que presiden la interpretación contractual, también debemos tener en cuenta que existen reglas para desentrañar la intención de las partes al celebrar el contrato, y en ese sentido tenemos el viejo axioma in claris non fit interpretatio, que significa que ante expresiones claras y precisas, se excluye todo tipo de interpretación. Sin embargo, en nuestro Derecho se defiende la idea de que el sólo hecho de llegar a la conclusión de que los términos empleados por las partes son claros, implica que ya se ha interpretado el contrato. La interpretatio contra proferentem, derivación del principio de 144


buena fe, establece que la interpretación de aquellas cláusulas oscuras o dudosas de un contrato redactado unilateralmente por una de las partes, no ha de favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, esta regla tampoco aparece regulada en nuestro Código Civil. Y por último, el canon hermenéutico de la totalidad refiere que las cláusulas del contrato se han de interpretar teniendo en cuenta todo el contenido del contrato y no en cláusulas aisladas, nuestro Código Civil a pesar de no regular esta regla expresamente, de la simple lectura del artículo 52, cuando aborda …” y las demás circunstancias concurrentes…” se infiere que está aludiendo a que el contrato se interprete a la luz de su contexto general.

La interpretación de los contratos, como se ha demostrado, es una actividad dirigida a la determinación del sentido y alcance de las declaraciones o manifestaciones de

voluntad en el contrato, que determina los efectos jurídicos que este va a causar, y que ha de hacerse, por consiguiente, de conformidad con los principios y las reglas jurídicas existentes en cada ordenamiento jurídico en particular. De allí podemos afirmar la importancia práctica que reviste este tema para la aplicación correcta de los contratos en el contexto jurídico cubano.

Por ello, podría decirse que la interpretación resulta un procedimiento indispensable para conocer cuáles son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio jurídico y, por consiguiente, para su cumplimiento. Con ella se trata de reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes, de ahí que con la interpretación no sólo se indague la concreta intención de los contratantes, sino también se atribuye sentido a las declaraciones de voluntad.

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FUENTES LEGALESCódigo Civil de la República de Chile de 14 de diciembre de 1855, edición oficial al 31 de agosto de 1976, aprobada por Decreto Numero 1937, de 29 de noviembre de 1976 del Ministerio de Justicia. Código Civil de la Republica de Cuba, Ley 59 de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1988.Código Civil del Reino de España de 6 de octubre de 1888, 16ta edición, Civitas, Madrid, 1993. Código Civil de los Estados Unidos Mexicanos para el Distrito y Territorio Federales en materia común y para toda la República en materia federal, de 30 de agosto de 1928, edición a cargo de Jorge Obregón Heredia (concordado), Porrúa, México, 1988.Código Civil de la República Oriental de Uruguay sancionado en 1914, edición al cuidado de la Dra. Jacqeline Barreiro de Gallo, Barreiro y Ramos S. A. Editores, Montevideo, 1994.Código de Comercio de 1886.Ley 77 sobre la Inversión extranjera.Ley 15 sobre Normas Básicas para los Contratos EconómicosPrincipios de derecho europeo de los contratos traducción del texto de los artículos publicados en LANDO, BEALE, eds., Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1-93. La versión inglesa de los principios es la versión original.Principios UNIDROIT para la celebración de los contratos comerciales internacionales.Proyecto de Resolución sobre normas generales de contratación económica.

FUENTES JURISPRUDENCIALESSentencia 76 de julio de 2004 del Tribunal Supremo.Sentencia 44 de agosto de 2004 del Tribunal Supremo.Sentencia 153 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo.Sentencia 163 de abril de 2005 del Tribunal Supremo.Sentencia 45 de 30 de junio de 2005 del Tribunal Supremo.Sentencia 79 de 15 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo.

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REFERENCIAS

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2 Delgado Vergara, Teresa. “El negocio jurídico contractual”. Derecho de Contra-tos, Colectivo de Autores, tomo I, Teoría General del Contrato. Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 11.

3 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., pp.236-237.4 De Castro y Bravo, Federico. Derecho Civil de España, Libro Preliminar In-

troducción al Derecho Civil Parte General l, Tercera Edición Madrid, 1995, p. 495.

5 Lalaguna Domínguez, Enrique. Temas de Derecho Civil I. Centro Editorial, S.A, Valencia, 1987; p. 209.

6 Cañizares Abeledo, Fernando D. Teoría del Estado, 1ra. ed., Universidad de la Habana, Facultad de Derecho, Cuba, 1996, p. 209.

7 Fernández Bulté, Julio: “Teoría del Estado y el Derecho”, 1ra. ed. Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2002, p.209.

8 Citado por: Pérez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., p. 230.9 García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho Civil. Editorial

Porrúa, S.A, México, 1974, pp. 327-329.10 Lasarte, Carlos. Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introducción al Derecho.

Editorial Tecnos Madrid, 2004. p. 74.11 López Sanz, Salvador. Curso elemental de Derecho Civil. Segunda Edición, Va-

lencia, 1983, p. 25. 12 Valdés Díaz, Caridad del Carmen, et. al. Compendio de Derecho Civil. Editorial

Félix Varela, La Habana, 2004. p. 131.13 Los romanos afirmaban in clarit non fit interpretatio, (en lo claro no se necesitaba

interpretación), criterio que rechazamos, pues partimos del principio de que toda norma por más sencilla que ésta sea, requiere de interpretación. Citado por: Ca-ñizares Abeledo, Fernando. ob.cit., p. 210.

14 Fernández Bulté, Julio. Teoría del Estado y el Derecho”, 1ra. ed. Editorial Félix Varela, La Habana, Cuba. pp. 208-209.

15 Cañizares Abeledo, Fernando D. ob.cit., p. 208.16 Ferrari Yaunner, Majela. “La interpretación del Derecho y de los contratos”. Re-

vista Jurídica Número 12, Año 2005, ISSN 0864-083, Editorial MINJUS, pp. 104-105.

17 Fernández Galiano, Antonio y de Castro, Benito. (1993). “Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural”. Editorial Universitas, S.A. Madrid, p.205.

18 Lalaguna Domínguez, Enrique. Temas de Derecho Civil I. Centro Editorial, S.A, Valencia, 1987.p. 211.

19 Fernández Bulté, Julio. ob.cit., p. 208.20 Sobre el objeto de la interpretación de las normas jurídicas el Tribunal Supremo

en su expediente cuarenta y ocho, sentencia numero sesenta y siete, declara CON LUGAR la revisión interpuesta por Juan Faustino Quintana Barbosa, Direc-tor de la Unidad Básica de Transporte La Maya, señalando en el primero de los considerandos que dada la naturaleza del proceso que se resuelve; estudiado los expedientes ordinario y de revisión, y, lo sostenido por la actora en su escrito promocional, así como lo consignado por el órgano juzgador en la sentencia recurrida refiriendo que: “Del estudio y análisis de los documentos aportados al proceso, todo lo cual se valora teniendo en cuenta los principios rectores de la razón y la ciencia, ha quedado fehacientemente demostrado que entre la pro-movente y la demandada, se firmó el Contrato cero cinco de Transporte Auto Motor, “Carga General”, en virtud del cual se pactó en la Cláusula Tres, “Precio y Forma de Pago que, el transportista facturara al cliente (Unidad Presupuestada, Dependencia Interna del Poder Popular), entregándole la Factura acompañadas

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de las Cartas de Porte, que amparan las transportaciones realizadas, conforme al resultado de las conciliaciones con los representantes del cliente, en el domicilio del transportista; y concluye que:”La demandada no debe alcanzar éxito, pues del examen de la factura cero tres raya ocho dos cero, de diez de septiembre del dos mil dos, obrante a foja diez de las actuaciones, se advierte que dicho documento no aparece firmado por persona alguna, no pudiendo por ende demostrarse, que la demandante hiciera entrega del citado documento (factura) contrayendo la de-mandada la obligación de pago por la transportación objeto de reclamación, y por lo que presentará demanda ante este órgano “. El Tribunal que resuelve en esta instancia fue situado en la obligación de pronunciarse de conformidad con lo dispuesto por ley, y lo informado por los principios generales del Derecho, según los cuales; para la recta interpretación de toda ley, sea formal o sustancial y al contenido de las alegaciones de los litigantes, no sólo debe entenderse a lo literal de las palabras, sino en primer término, a su espíritu, o sea a la intención del legislador y actuaciones de las partes y sus propios actos.

21 Ibidem.22 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, vol I, Intro-

ducción. Teoría del Contrato. p. 260.23 Pérez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., p. 232.24 Pérez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., p. 232.25 Díez-Picazo, Luis. ob.cit., p. 260.26 Ibidem.27 En ese mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia de nuestro Tribunal Su-

premo al declarar SIN LUGAR la revisión del expediente número diecisiete, sentencia numero ciento sesenta y tres del año dos mil cinco donde en el séptimo de los considerandos plantea que toda interpretación, tanto de las normas, como de los negocios jurídicos, exigen esencialmente captar el el-emento espiritual, es decir, la voluntad e intención de los sujetos figurados en el acto jurídico, sin limitarse al sentido aparente que resulta de las palabras, de manera que la calificación jurídica que las partes hagan de un acto o con-trato, no vincula al Tribunal, pues no se trata de premisas obligadas de hecho, sino de un problema doctrinal, de interpretación, privativa del juzgador.

28 López y López, A.M. “La interpretación del contrato”. Derecho Civil. Ob-ligaciones y Contratos. Valpuesta Fernández. Ma. R. et al. Valencia 1998.Tercera Edición.p.412.

29 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., p. 23330 Solís García. Yulexy: “De la integración e interpretación integradora de los

contratos en la realidad cubana”, Jornada Internacional de Derecho de Con-tratos, La Habana, 2005, pp. 3-5. Sin publicar.

31 Delgado Vergara, Teresa. “El contrato como institución central en el Orde-namiento jurídico”, pérez Gallardo. Leonardo B y otros. Lectura de Derecho de Obligaciones y Contratos, Editorial Félix Varela, La Habana, p. 128.

32 Delgado Vergara, Teresa. “El negocio jurídico contractual”, Derecho de Contratos, Colectivo de Autores, tomo I, Teoría General del Contrato. Edito-rial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 11

33 Kemelmajer de Carlucci, Aida. Breves reflexiones sobre la interpretación de los contratos y la interpretación de la ley. Revista Latinoamericana de Derecho. Año IV. Número 7-8, enero-diciembre en CD ROOM. Año 2007. pp 293-303.

34 López y López, A.M. ob.cit., p. 415.35 Espín Cánovas, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen III. Ob-

ligaciones y Contratos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1975. pp. 422 y 423.

36 Díez-Picazo, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio. Volumen II. Teoría General del Contrato. La relación obligatoria en general. Las relaciones obligatorias en particular. Madrid, 1977. Editorial Tecnos. S.A p. 60.

37 Ibidem.

38 Lacruz Berdejo, José Luis. et al: Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, vol II. Teoría General del Contrato, Barcelona, 1987, Segunda Edición. p. 283.

39 Citado en: Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 230.40 Rogel Vide, Carlos. Derecho de Obligaciones y Contratos. Madrid 2007. p.

136.41 Ibidem.42 En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cubano al declarar SIN

LUGAR la Revisión del expediente número sesenta, en su senten cia cuarenta y cuatro del año dos mil cinco en el segundo de los considerando siendo po-nente el Lic. ulises aBad hernández quien abordó que no aportado el Contra-to por ninguna de las partes durante la sustanciación del proceso ordinario, no es posible acoger en esta instancia las alegaciones de la promovente relacio-nado con los extremos que pretende sostener sobre lo pactado en el Contrato, máxime cuando trata de imponerle al comprador establecer reclamaciones al transportista, apartándose de lo establecido al respecto en las Condiciones Generales del Contrato de Suministro; siendo importante destacar que: ”La naturaleza de los contratos depende de sus condiciones esenciales, no de la calificación que le hayan dado los contratantes, y según se ha reiterado en la doctrina, no es el nombre que las partes den a sus convenciones el que han de prevalecer cuando se trate de precisar sus consecuencias jurídicas, sino de la naturaleza que ellas tengan realmente de acuerdo con la intención de los contratantes”; y la observancia de los presupuestos a que se contrae en lo estipulado en el artículo siete del Decreto Ley Número quince,” Normas Básicas para los Contratos Económicos”, de tres de julio de mil novecientos setenta y ocho, conforme al cual: “Los contratantes, en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, deberán prestarse la debida colaboración y ac-tuar en la forma que resulte más eficiente para la economía nacional; lo que se hace más necesario en este tipo de relación jurídica-económica, dado el papel que corresponde a las mismas en el suministro de alimentos, y así se integra también en las exigencias sobre la proteína vegetal.

43 Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español Común y Foral. Derecho de Obligaciones. Tomo III. Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general. Madrid, 1974. p. 514.

44 Gil Rodríguez, Jacinto. “.Interpretación y modificación del contrato”. Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Responsabilidad Civil. Teoría General del Contrato. puiG i Ferriol, lluís et. al. Marcial pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996, pp. 591-592.

45 Un ejemplo del Tribunal Supremo en esta materia lo constituye el proceso de Revisión resuelto en la Sala de lo Económico en su sentencia cuarenta y cinco de treinta de junio de dos mil cinco cuando en su segundo considerando dispone“... existiendo (...) discrepancias entre las partes acerca de la califi-cación del contrato con incidencia cierta en la determinación de sus Derechos y obligaciones y en la norma sustantiva a aplicar, en su caso, corresponde al tribunal su calificación, teniendo en cuenta además de la aludida intención de los contratantes, la naturaleza y finalidad del contrato, el principio de buena fe y lealtad negocial, y el sentido común en las relaciones contractuales”.

46 La Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular en su sentencia número cuarenta y cinco, Primer considerando refiere “... según la Teoría General de las Obligaciones y Contratos, toda interpretación, tanto de las normas como los negocios jurídicos, exige esencialmente captar la volun-tad e intención de los sujetos que intervienen, figurados en la Ley o en el acto jurídico, sin limitarse estrictamente al sentido aparente que resulta de las palabras porque los hechos y las instituciones jurídicas, los contratos y las obligaciones en ellos contenidos son lo que por naturaleza y finalidad corresponde y no lo que las partes quieren que sean, y es por ello que celeb-rado un contrato, su calificación jurídica es privativa del órgano juzgador, con 150


independencia de la que hagan las partes o una de ellas en relación a dicho contrato”.

47 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 233-234.48 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial, vol I, Intro-

ducción. Teoría del Contrato. ob. cit., pp. 260-261.49 Idem. pp. 136-137.50 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 237.51 Ibidem.52 DÍez-Picazo, Luis. ob. cit., p. 261.53 Ibidem. 54 Díez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 261-262.55 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 242-243.56 Véase sobre este aspecto la sentencia número cuarenta de diez de noviembre

de dos mil cuatro en Proceso Ordinario cuando en su cuarto considerando se expone: “... la interpretación del Contrato ha de atenerse a la lógica que le es inherente, no pudiendo beneficiarse a la parte que sólo pretende exonerarse de responsabilidad con sus alegaciones sin aportar documentos que invaliden el derecho de la parte afectada, pues otra interpretación atentaría contra el principio de la buena fe previsto por las partes en la cláusula decimoséptima, punto uno del propio contrato.

57 El mencionado artículo refiere”…Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas…”.

58 El citado artículo plantea.” En la interpretación de los contratos se debe aver-iguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras”.

59 En ese sentido refiere que: “Habiendo ambigüedad en las palabras, debe bus-carse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”.

60 Dicho artículo expone que: “Conocida claramente la intención de los contra-tantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

61 De esta manera refiere: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contra-tantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

62 El mencionado artículo refiere que: “…Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas…”

63 El citado artículo refiere en su primer apartado que: “El contrato debe inter-pretarse conforme a la intención común de las partes”; y en el segundo: Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas que la misma condición de las partes, colocadas en las mismas circunstancias”.

64 En ese sentido refiere el citado artículo que: “Los contratos se interpretarán conforme a la intención común de las partes, incluso cuando dicha interpret-ación no coincida con el tenor literal de las palabras utilizadas”.

65 Citado en: díez-piCazo, Luis. ob. cit., p. 261. Piénsese en el siguiente ejem-plo: El dueño de un establecimiento de alquiler de vehículos concierta una póliza de seguro para cubrir la responsabilidad derivada de los daños ocasion-ados por uno de los vehículos. En la póliza se dice que se asegura la respon-sabilidad civil del asegurado y de cualquier otra persona que por su orden conduzca el vehículo. Producido el daño por un arrendatario, la Compañía de seguros pretende que sólo están asegurados el dueño del establecimiento y sus dependientes, pues sólo éstos conducen el vehículo “por orden” de aquél. La interpretación conduce a privar una eficacia al contrato, pues se trata de vehículos destinados a alquiler que sólo son manejados por arrendatarios.

Ya Pothier señaló que cuando una cláusula es susceptible de dos sentidos se debe entender en aquel con el cual pueda tener algún efecto y no en aquel otro 151


que no da lugar a ninguno. El mismo Pothier recuerda un conocido fragmento de Ulpiano “Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est commodissimum est id accipi, quo res qua de agitur in tuto sit.”

66 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit. pp. 246-247.67 El mencionado artículo refiere que: “El sentido en que una cláusula puede

producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de pro-ducir efecto alguno”.

68 De esta manera expresa el artículo que:” Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Sin ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad”.

69 Dicho artículo plantea que:” Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.

70 Este artículo plantea: “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.

71 El mencionado artículo refiere: “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”.

72 De esta manera expresa el artículo en su primer apartado” En la interpret-ación de los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras”. Y en el segundo apartado: “En la determinación de la intención común de los contratantes se debe apreciar el comportamiento total de éstos y las circunstancias del con-trato”.

73 El artículo 4.5 de los Principios UNIDROIT denominado” Interpretación dando efecto a todas las disposiciones” donde refiere que: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán en el sentido de que todas produzcan algún efecto, antes que privar de efecto a alguna de ellas”.

74 El citado artículo se denomina “Interpretación inútil” y refiere: Toda interpre-tación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”.

75 Díez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 263-264.76 La Sala de lo Económico del Tribunal Supremo Popular de Cuba en su Sen-

tencia 79 de 15 de noviembre de 2005 en Proceso de Revisión refiere: “ En la interpretación de los Contratos o Actos que presenten oscuridad, ambigüe-dad o deficiencias, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes; teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y la buena fe (...)”.

77 Otro ejemplo del Tribunal Supremo lo constituye el expediente número cuarenta y ocho, sentencia número sesenta y siete del año dos mil cuatro, que en su segundo considerando expresa: Que examinado y deducido el con-tenido de las alegaciones de las partes; las pruebas documentales obrantes a fojas de los expedientes ordinario y de revisión, entre éstas, las Cartas de Porte; el Acta de Conciliación y la factura, para el establecimiento de la correspondencia entre estas y las posiciones sostenidas por las mismas en observancia del principio que informa que “Es de equidad que se tenga en cuenta la buena fe de los contratantes”; sin que pueda entenderse individu-alizando la actuaciones de los principales directivos, de las implicaciones y consecuencias derivadas de los actos de sus funcionarios, como es el caso de lo sostenido respecto a las condiciones en que fueron firmadas las Cartas de Porte, y la oposición por la no firma de la factura que, si bien refrenda la conformidad con el servicio prestado, es lo cierto que las primeras consti-tuyen un concierto que obliga a las partes durante perfeccionamiento de los servicios de transportación, entiéndase, el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes; y en consecuencia durante el pronunciamiento sobre el fondo del asunto por el Tribunal en la instancia agotada se produjo una apre-152


ciación inadecuada de elementos de hecho y de Derecho, integrándose de tal razón los presupuestos en los cuales sostiene la promovente la solicitud de revocación de la multimencionada Sentencia número trescientos cincuenta y ocho; artículo ciento once, inciso “c” de las “Reglas de Procedimiento”. Y en consecuencia, de los hechos que resultaron probados, es de aplicación lo establecido en el artículo noventa y dos, inciso “d “del Decreto ochenta y siete de mil novecientos ochenta y uno, “Reglamento de las Condiciones Geneales del Contrato de Transporte de Carga”.

78 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., p. 253. 79 El citado artículo refiere: “La buena fe se presume cuando el Código la exige

para el nacimiento o los efectos de un Derecho”.80 A tenor del citado artículo: Las partes en un contrato económico están obli-

gadas a actuar de buena fe y a prestarse la debida cooperación en su concert-ación, interpretación y ejecución.

81 El artículo 57 del Código de Comercio refiere: Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren expli-cado su voluntad y contraído sus obligaciones.

82 Pérez Gallardo. Leonardo B. ob.cit., pp. 239-242.83 Idem. p.239.84 El mencionado artículo refiere: “Si los términos de un contrato son claros y no

dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”.

85 De esta forma expresa en su primer apartado: “Si los términos de un contrato son claros y no dejn duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido natural de sus cláusulas”.

86 Así refiere: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”.

87 El vigente Código Civil en su artículo 52 refiere que se acudirá a la inter-pretación del acto jurídico:” Cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros (…)”.

88 Díez-Picazo, Luis. ob. cit., p. 265.89 Díez-PICAZO, Luis y Gullón ballesteros Antonio. Sistema de Derecho civil,

Vol II. Teoría General del Contrato. ob.cit., p.66.90 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 248-249.91 Refiere el citado artículo que: “Las cláusulas y expresiones se interpretaran en

función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuen-tren”.

92 De esta forma expresa:” Los términos de un contrato deben interpretarse a la luz de dicho contrato en su conjunto”.

93 El mencionado artículo refiere: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.

94 De esta forma expresa: “Las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

95 Así expresa el referido artículo: “Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del conjunto del acto”.

96 El citado artículo plantea: “Las cláusulas de los contratos deberán interpre-tarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

97 Refiere el citado artículo que: “Las cláusulas de los contratos deberán interp-retarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. 153


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98 Véase sobre esta regla de interpretación a Pérez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., pp. 247-250. También a Gil Rodríguez, Jacinto. ob. cit., pp. 603-606.

99 El citado artículo refiere: “En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán con-tra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación”.

100 Expone el mencionado artículo que: “En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben in-terpretarse a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se in-terpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación”.

101 En él se expone que: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un con-trato, no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad”.

102 El mencionado artículo expone: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscu-ridad”.

103 Así refiere que: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán con-tra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

104 Sobre este particular la Sala de lo Económico del Tribunal Supremo cubano da solución al proceso de revisión en las sentencias setenta y nueve y ochenta respectivamente del año dos mil cinco donde refiere en el primer consideran-do de ambas sentencias que “ En la interpretación de los Contratos o Actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencias, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes; teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y la buena fe (...)”.

105 El mencionado artículo refiere que: “Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferirá la interpretación que perju-dique a dicha parte.”

106 Dicho artículo expone: “En caso de duda, los términos del contrato que no se hayan pactado de manera individual, se interpretarán preferiblemente contra la parte que los hubiera propuesto”.

1071 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob. cit., pp. 270- 271.108 Díez-Picazo, Luis. ob.cit., pp. 264-265.109 Citado en Díez-Picazo, Luis. ob.cit., p. 265110 Pérez Gallardo, Leonardo B. ob.cit., pp. 248-249.111 Idem.

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RResumen

LA PRUEBA DE OFICIO EN PROCESOS CIVILES

Carlos Alberto Ospina Grisales*

* Abogado de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Libre y en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín. Magister en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Estudiante del programa de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente Juez Séptimo Civil Municipal de Pereira email: [email protected]

** Actos del Juez y Prueba Civil. Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Jurídica Boli-variana. Año 2001. p. 32.

La prueba de oficio es una figura creada como una herramienta que permite al juez entrar a descubrir la verdad material de los hechos en los procesos judiciales, no obstante, en los últimos tiempos ha ido perdiendo importancia debido a múltiples factores de orden simplemente utilitario que la han ido dejando a un lado transformando esa falta de manejo en una especie de derogación tácita que genera graves consecuencias de índole procesal y más en procesos de única instancia en el que muchas veces una de las partes se encuentra totalmente desprotegida y que, sin violar su imparcialidad, los funcionarios deben entrar a resguardar.

Palabras clave: La verdad material; La Verdad Procesal; La Prueba de Oficio; Partes; Juez Director del Proceso.

“El juez es el derecho hecho hombre; sólo de este hombre puedo esperar en la vida práctica la tutela que en abstracto me promete la ley; sólo si este hombre sabe pronunciar a mi favor la palabra de la justicia, podré comprender que el derecho no es una sombra vana. Por eso se sitúa en la iustitia, no simplemente en el ius, el verdadero fundamentum regnorum (fundamento de los reinos); porque si el juez no está despierto, la voz del derecho queda desvaída y lejana, como las inaccesibles voces de los sueños.”**

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The trial prove is a figure created as a tool that allows the judge to find the material truth of the events in the judical processes, nonetheless , lately it’s importance in been decreasing due to multiple factors of a utilitarian order, and therefore been put aside this lack of management in a tacit derogation generates grave consecuenses in all the judicial processes, more in one instance processes where one of the parties involved has no legal protection at all, and without losing impartiality the people or clerks involved must protect.

Keywords: The Material Truth; Truth Procedural Test Craft Parties; Chief Judge of the Process.

THE TEST OF TRADE IN CIVIL PROCESSES

AAbstract

Fecha de recepción: 9 de septiembre de 2012Fecha de aprobación: 12 de septiembre de 2012

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IntroducciónBien se podría decir que el fin del proceso judicial es única y exclusivamente solucionar conflictos, o sea, mirar la actuación procesal y nada más, no salirse de esa frontera, situación que resultaría en una solución facilista para los funcionarios judiciales, pues serían simplemente títeres al vaivén de lo que las partes dispongan, tesis que ha sido expuesta por el profesor Michelle Taruffo1 cuando sostiene que “el problema de la verdad de los hechos es eludido en la medida en que la verdad es, de una forma u otra, excluida del conjunto de los objetivos que se atribuyen al proceso en general y al proceso civil en particular”. Sin embargo, es preciso resaltar que su connotación debe ir mucho más allá que ese simple concepto ya que no se puede olvidar que la búsqueda de la verdad está íntimamente ligada a su naturaleza, no podemos decir que ésta sea ajena al conflicto que se lleva a la jurisdicción, ya que en estos casos “difícilmente se puede concebir al proceso como justo, cuando la sentencia no se construye sobre la verdad.”2 3

Con el fin de buscar esa verdad material existen una serie de actores involucrados directamente en el proceso judicial y que tienen unas cargas probatorias que no pueden obviar, por lo que se debe observar, entre ellos, que función cumple el juez en dicho engranaje al ejercer la autoridad oficiosa en materia probatoria, y si ha sabido utilizar ese deber oficioso o si por el contrario la ha ido perdiendo y porqué4, facultad que el funcionario ha ido dejando a un lado tal como se explicará en el desarrollo del presente escrito.

“La Prueba de Oficio en Procesos Civiles”

En primer lugar es preciso decir que la prueba es el arma fundamental para demostrar los supuestos de hecho de la demanda, su finalidad es hacer conocer del juez los hechos que el adversario se niega a reconocer como ciertos. Por eso se dice que es un combate de la inteligencia, de la habilidad, de la penetración de las almas. Combate que al final debe lograr dos objetivos: la verdad y la justicia entendida ésta como el valor supremo de la sociedad. Como lo dice el profesor Devis Echandía “Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados por la ley, los motivos o las razones para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.”5

De nada vale para el juez y el abogado largas y enjundiosas citas doctrinarias y jurisprudenciales, si la actividad probatoria es pobre o mal dirigida. Es muy difícil (por no decir imposible) ser un buen abogado o un buen juez si se carece de iniciativa probatoria o si no tiene una buena formación en ese aspecto.

Adentrándonos en el tema a tratar, es preciso iniciar por diferenciar la prueba de oficio en el proceso penal y en materia civil: la primera sigue un sistema netamente inquisitivo que propugna por que el juez sea exclusivamente un tercero imparcial que ampare el buen desarrollo del proceso pero sin inmiscuirse en cuestiones de fondo, ya que existe principios como el de favorabilidad que en caso de no estar probado el hecho delictuoso el juez no puede entrar a corregir, diferente a lo que ocurre en materia civil en el que la búsqueda de la verdad material debe primar en el proceso

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y el juez como director del mismo debe propender por buscar dentro de las pautas legales.

Para ello el funcionario civilista ha sido dotado de un amplio margen de maniobra tanto a nivel legal como constitucional, vemos como por ejemplo en el artículo 2º de la Carta Política se fijaron pautas al respecto cuando prevé que: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”

Por tanto, el juez no puede simplemente dictar sentencia y resolver el conflicto de cualquier manera, No. Según las directrices constitucionales lo que debe hacer es buscar que el fallo que se dicte sea lo más justo posible y para ello debe vincularse con las partes para su búsqueda6, dejándolas en un mismo pie de igualdad tanto social como económicamente sin diferencia alguna que impida esa “dirección social del proceso” por parte del funcionario judicial7.

Veamos un ejemplo:

Sandra (arrendadora) demanda a Pedro (arrendatario), con el fin de que le restituya un inmueble dado en arrendamiento mediante un contrato a un año. Cuando transcurría el noveno mes Pedro simplemente no volvió a cancelar, hecho que generó que Sandra lo demandara en proceso de restitución de bien inmueble

arrendado por la causal de mora en el pago de los cánones. Notificado, Pedro, persona desplazada por la violencia y sin formación académica, guardó silencio. Sin embargo, posteriormente y con la asesoría de un abogado presentó un escrito en el que ponía de relieve el no pago del arriendo debido a que el bien había sido demolido. No obstante el juez de instancia haciendo caso omiso de la respuesta fuera de término del demandado, procedió a dictar sentencia ordenando la restitución del bien inmueble y la terminación de contrato de arrendamiento.

Sin lugar a dudas que con esa decisión se contrarían los fines sociales del Estado, pues no cabe duda que la destrucción del bien causa legalmente la terminación legal del contrato, sin que haya necesidad del proceso, pues lo único que busca es simplemente un resarcimiento económico en detrimento del demandado, y es precisamente en estos casos en el que el juez como director del proceso debe entrar a garantizar un equilibrio entre las partes, equilibrar las cargas y poner a la parte débil y fuerte en un mismo plano de igualdad con el fin de buscar la verdad material mediante el decreto de pruebas de oficio, y con mayor razón cuando se trata de procesos de única instancia.

Resulta oportuno exponer lo que la Corte Constitucional ha dicho sobre la finalidad de la prueba oficiosa:

“Como quiera que el Estado a través de la administración de justicia busca o tiene como finalidad primordial no sólo el esclarecimiento de la verdad, sino también lograr la efectividad de los derechos de las personas, ha dotado al juez de mecanismos y herramientas procesales para que la verdad procesal coincida con la verdad real y para ello ha consagrado la institución

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procesal de la prueba oficiosa, que es aquella que el juez decreta y practica no a petición de parte, sino porque considera conducente y pertinente a la verificación de los hechos.8

Y es que en realidad una cosa es la verdad procesal y otra muy distinta la verdad real, pues el primero se circunscribe a lo que el mismo proceso demuestre dentro de la carga probatoria que tienen las partes de demostrar las representaciones que hacen del caso, teniendo en cuenta que el juez “esta siempre resolviendo sobre la base de hechos que no sólo no ha conocido directamente, sino que además ya ocurrieron”9, circunstancia que sirve de base para que el operador jurídico entre, mediante las pruebas de oficio, a buscar una verdad real de los acontecimientos fácticos relatados en la demanda.

Sobre el punto, la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en capacitaciones a los jueces ha insistido en resolver los conflictos pero con un ideal investigativo con el fin de lograr, “en la medida de lo posible, la “verdad” relativa y probabilística que es posible alcanzar en contextos judiciales. El esfuerzo, en ese orden de ideas, es imponer la ley (como estándar público e igualitario para todos) a partir de la investigación más completa posible de los hechos tal y como ocurrieron. La investigación completa de los hechos busca su reconstrucción más plausible y, sobre todo, la fundamentación de la decisión en este descubrimiento de la verdad, reconociendo que, en todo caso, la verdad es una cualidad relativa, y no absoluta.”10

Así las cosas, y como obstáculo a esa “verdad”, es preciso tener en cuenta que se ha observado entre los mismos jueces un temor o cuestionamiento para hacer uso de esa facultad oficiosa, dudas

que se observan principalmente i) por la acción de ellos mismos -decreto de medios probatorios que supuestamente no debiera ordenar-; ii) por la inacción –no hacer uso de la facultad de ordenar pruebas de oficio- y iii) por el hecho de sustituir a las partes que es cuando deja de lado su condición de tercero imparcial dentro del proceso.

De todas manera esos aspectos se convierten es en simples barreras que no tienen la magnitud suficiente como para restringir o coartar dicha potestad.

En efecto: antes de 1970 el juez era un mero espectador que se movía al vaivén de las partes y se encargaba de vigilar el proceso y fallar, y era eso un simple fallador, sin tener más facultades, un funcionario neutral que no tenía autoridad para entrar a subsanar dudas con miras a buscar la verdad material de la litis, porque precisamente al no estar facultado para ello su actividad era casi nula en el trámite procesal.

Con la entrada en vigencia de los Decretos 1400 y 2019 de 197011 el modelo de juez anterior pasó a un segundo plano y comenzó la era del juez director del proceso, en el que tiene una activad más directa con el proceso, se le dieron una serie de deberes, responsabilidades, poderes disciplinarios y lo más importante se le autorizó para buscar siempre en sus decisiones una verdad real que satisfaga tanto a las partes como a la misma sociedad, facultad ésta consagrada en los artículos 37-412, 17913 y 18014 del C. de P. Civil.

Aunque en principio se puede decir que, según lo prevé el artículo 17715 ibídem, en el proceso civil la carga de la prueba recae exclusivamente en los litigantes,

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sea el actor al probar sus pretensiones como el demandado al presentar sus medios de defensa, son ellos en principio los directamente encargados de demostrarle al juez cada una de sus peticiones con pruebas oportuna y legalmente allegadas al expediente16, pero teniendo en cuenta que, como se dijo, a los funcionarios judiciales se les dotó de esa facultad probatoria y pasaron de ser simples funcionarios de escritorio para convertirse en jueces dinámicos en busca de esa realidad material, guiados por un interés público y cuyo fin es que el proceso sea tramitado y decidido dentro de los principios de celeridad, eficacia y justicia real que lleve a las personas a acudir sin temor alguno a la jurisdicción.

Y fue ese el sentido y alcance que le dio la Corte Suprema de Justicia en su fallo del 12 de febrero de 1977 en la que se dejó claro que “El proceso ya no es hoy como fue antaño un escenario en que sólo se ventilaban intereses particulares y en que el Juez era un mero espectador, sin atribuciones para buscar la verdad. Hoy, desde luego que el Estado tiene claro interés en la realización del derecho, el Juez goza de facultad para enderezar la búsqueda de la verdad histórica, interviniendo de manera decisiva en favor de ésta. Puede, por tanto, sin que las partes se lo hayan solicitado, decretar pruebas, y del mismo modo está facultado para decretarlas por fuera de los periodos probatorios.”17

En el mismo sentido se dijo en otra oportunidad que “no es facultativo del juzgador decretar pruebas de oficio, sino que en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieren ser demostrados, así la parte que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor, es

un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas, pues es éste el verdadero sentido y alcance que exteriorizan los artículos 37-4, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil.”18

Decisiones judiciales, que han marcado con gran atino la amplia facultad que tienen los jueces en cuestión probatoria y que han dado directrices puntuales para su ejercicio, como son: la iniciativa propia del juez en esta materia que le impide tener en cuenta peticiones en ese sentido de las partes y terceros; decreto en cualquier momento del proceso, eso sí, antes de dictar el fallo; no vulneración de la imparcialidad que cobija al juez en sus actuaciones pues trata de verificar supuestos fácticos que hacen parte del debate procesal sin que se salga de dichos lineamientos; no favorecimiento de una u otra parte con el decreto de la prueba ya que bien claro se tiene el interés público del proceso que está por encima de las peticiones particulares.

Y mucho menos se puede decir que con ello se amenace el derecho de defensa o se entre a resarcir la negligencia de una de las partes pues, por un lado, todas las pruebas sean a petición de parte o de oficio pueden ser controvertidas, y por el otro, se persigue con la actividad oficiosa, simple y llanamente, buscar la verdad histórica del proceso, así lo dejó claro en reciente pronunciamiento la H. Corte Constitucional cuando expuso que “El artículo 180 del Código de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier instancia. Todo lo contrario. Una interpretación conforme de dicha disposición con el artículo


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29 Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Además, tampoco es admisible el argumento según el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad.”19

Y no me parece atinado lo expuesto por el profesor Hernán Fabio López Blanco en su libro de Procedimiento Civil –Pruebas- Tomo III, edición 2001, página 81, en el sentido de que la actividad oficiosa del juez se debe tratar de circunscribir al periodo probatorio fijado para las partes, afirmación que simplemente se encuentra basada en el supuesto de una falta de atención por parte del juez en la etapa probatoria que genera demora en el fallo, hecho que no puede entrar a jugar en una figura que, como se ha visto, tiene una amplitud enorme, pues así como se puede utilizar en el periodo probatorio o uno adicional, también las mismas partes en los alegatos de conclusión le pueden generar ciertas dudas al fallador que lo impulsen a hacer uso de esta actividad la que no se puede sacrificar por el simple hecho de tardanza en la decisión, pues en estos casos vale tarde y justo que rápido y contrario a la realidad.

Y si miramos el Nuevo Código General del Proceso20 en su artículo 170 deja intacta la posibilidad para que el juez de oficio decrete la práctica de pruebas en “…las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y

antes de fallar…”, claro siempre y “...cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia.”, haciendo énfasis en que “Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes.”, por lo que no es sólo en las etapas probatorias, sino que también el funcionario está facultado para decretarlas antes de dictar su sentencia, por lo que no se puede coartar la posibilidad de su utilización cuando la norma es amplia al respecto.

Precisamente, estos conceptos doctrinarios actuales son los que llevan al juez a ir dejando de lado esa actividad, generan miedo para utilizarlas y se prefiere mejor no ejercerla y estarse a lo allegado por las partes pues evitan con ello inconformidades que pueden llevar a tutelas o procesos disciplinarios que en nada los favorece. Igualmente los litigantes entran a desconfiar de la buena voluntad que tuvo el legislador al expedir la norma y cuestionan la oficiosidad por el simple hecho de ser decretada.

Así las cosas, a la prueba de oficio se le debe dar el realce que merece y sacarla de esa mala imagen que la han llevado a ser criticada por las partes y mal utilizada por el juez que en la mayoría de los casos lleva a pasarla por alto y no hacer uso de ella por unos supuestos temores infundados que lo que hacen es que tácitamente vaya desapareciendo.

ConclusionesLa oficiosidad debe basarse en realidades procesales que merezcan la plena verificación, decretándolas con base en las reglas trazadas por la ley, aprovechando la amplitud probatoria que tiene el juez y teniendo en cuenta que es una figura que

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en verdad enriquece el debate probatorio, pues por el hecho de ser de oficio no se trata de una prueba dictatorial ni mucho menos una manera de ampliar términos, sino que es un instrumento a disposición del sujeto suprapartes como director del proceso con el fin de buscar la justicia

BIBLIOGRAFÍA

real de los hechos en la que obviamente se deben respetar las reglas del debido proceso y derecho de defensa de los litigantes, sólo así la mantendremos por mucho tiempo vigente y operante en nuestra legislación.

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Londoño Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colombia. Artículo producto de la Investigación “Poderes de instrucción del juez con relación a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina)”, realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Tomado de la página de Internet: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/1BF5AEE3-00AD-48F9-A19A- EE4E75964611/0/

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1 Taruffo, M. La prueba de los hechos, Traducción de Jordi Ferrer Beltrán, Edi-torial Trotta, Madrid, España, 2002, p. 25. Citado en Londoño Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colombia. Artículo producto de la Investigación “Poderes de instrucción del juez con relación a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina)”, realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Univer-sidad de Medellín. Tomado de la página de Internet: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/Laspruebasdeoficioenelprocesocivil.doc. Recuperada el 10 de Octubre de 2012. Hora: 10:00 a. m.

2 Parra Quijano, J; Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia, 2004, p. 9. Citado en Londoño Jaramillo, M. Op cit.

3 Londoño Jaramillo, M. Las Pruebas de Oficio en el Proceso Civil en Colom-bia. Artículo producto de la Investigación “Poderes de instrucción del juez con relación a la prueba en un debido proceso (una perspectiva comparada entre Colombia y Argentina)”, realizada por el Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Tomado de la página de Internet: http://www.udem.edu.co/NR/rdonlyres/Laspruebasdeoficioenelpro-cesocivil.doc

4 Londoño Jaramillo, M. Op cit.5 Devis Echandía, H. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Tercera

Edición. Ejemplar No. 1765. Editorial Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1974. Pág. 34.

6 Londoño Jaramillo, M. Op cit. “Hoy por hoy, bajo las teorías presentadas por el constitucionalismo contemporáneo, no es insensato pensar que los fines del proceso, solución de los conflictos jurídicos y búsqueda de la verdad, deben fundirse en uno sólo, pues no tiene sentido sostener que la función del proceso es ofrecer a las partes la solución del conflicto propuesto, sin que importe el sentido de tal decisión, es decir, sin atender a uno de los valores fundantes del orden jurídico, la justicia, que en todo reclama la búsqueda de la verdad de los hechos…”

7 López, D. Nuevas Tendencias en la Dirección Judicial del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Módulo de Formación. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2004. p. 138. “La dirección social (o material del proceso) está conformada por una serie de institutos procesales en los que se desarrolla de manera concreta el objetivo de la igualación entre las partes evitando que las diferencias socioeconómicas existentes entre ellas antes del pleito resulten, a su vez, determinantes del de-sarrollo del proceso y ulteriormente de las resultas del pleito. Esta igualación de las partes está, en general, muy conectada con la resolución de los con-flictos por vía de la imposición de la ley (promulgada por el Estado) de natu-raleza general, abstracta e indisponible. El objetivo, por tanto, no es resolver el conflicto logrando que este termine (por cualquier vía), sino vinculando la resolución de los conflictos a la imposición sobre la conducta particular de estándares y valoraciones de naturaleza política y moral (dadas por la ley).”

8 Corte Constitucional. Sentencia C-807 del año 2002. M.P. Jaime Araujo Ren-tería.

9 “…en realidad, el funcionario judicial está en la necesidad insalvable de de-cidir no sobre unos hechos, sino sobre las base de unas evidencias o medios de prueba que, según la lectura que se les de, podrán indicar una determinado acontecer fáctico.

REFERENCIAS

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Por lo anterior, es claro que la conclusión a la que llega el funcionario sobre la forma en la que, en su entender, ocurrieron los hechos respecto de los cuales tiene que pronunciarse, no constituye en momento alguno una conclusión úl-tima, sino tan solo una conclusión probable, por cuanto la imposibilidad de que el funcionario tenga una relación directa con los hechos que constituyen el objeto de su decisión exige que sus conclusiones sean el producto de una labor más o menos inductiva realizada sobre la base de pruebas empíricas que en la mayoría de los casos no son idóneas para arrojar datos conclusivos, sino probables acerca de lo que pudo haber ocurrido.” Sintura varela, F. y otros. Sistema Penal Acusatorio. Centro Editorial Universidad del Rosario. p. 102 y 103. Tomado de la página de Internet: http://books.google.com.co/books?id=sRQvO-t2s3AC&pg=PA101&lpg=PA101&dq=la+utopia+de+la+verdad&source=web&ots=p2VOa2e1fC&sig=qqYavwhJA2wSnvH4xDX2rFxIsdg&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=5&ct=result#PPP1,M1

10 López, D. Nuevas Tendencias en la Dirección Judicial del Proceso. Consejo Superior de la Judicatura. Módulo de Formación. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia, 2004. p. 139.

11 Decretos por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil. 12. “Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas,

siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.”

13 Artículo 179 del C. de P. Civil “Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el mag-istrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relaciona-dos con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.”.

14 Artículo 180 ibídem. “Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder de que se adiciona, según fuere el caso.”

15 “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

16 Consejo de Estado. Sentencia 16188 de diciembre 4 de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Roa Gómez, H. Relator de la Corte. Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia. Años 1977 a 1979. Tomo IV. Editorial ABC: Bogotá, 1980. p. 1850.

18 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 444 del 26 de octubre de 1988. M.P. Dr. Alberto Ospina Botero. Sentencia tomada del libro Extractos de Jurispru-dencia. Tomo IV. Cuarto Trimestre de 1998. Superintendencia de Notariado y Registro. Ministerio de Justicia. Primera edición: 1998/9, Bogotá.

19 Sentencia C-159 del año 2007. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.20 Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del

Proceso y se dictan otras disposiciones.”

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RResumen

HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA DEMOCRACIA RADICAL. SOCIEDAD CIVIL, ESTADO Y MERCADO EN COLOMBIA Y PERÚ

* Historiador egresado de la Universidad del Valle y Profesor Ocasional del programa de Historia de la Universidad del Cauca, profesor hora cátedra en la Universidad del Valle sede Zarzal en el programa de Trabajo Social y profesor hora cátedra en el programa de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas, sociales y Humanísticas de la Fundación Universidad del Área Andina, seccional Pereira.

La transición política de finales de siglo XX en Perú y Colombia permitió la apertura a nuevos análisis sobre la relación entre sociedad civil, mercado y Estado. En términos generales, podría decirse que en ambos países se pretende, a través del neoliberalismo, solucionar las grandes brechas históricas que aquejan tanto lo económico como lo social y lo público-político; y es precisamente en este último aspecto que es necesario iniciar un debate sobre el sentido y practicidad de la sociedad civil.

Palabras clave: Sociedad Cvil; Democracia; Neoliberalismo; Perú y Colombia.

Andrés Carrero Delgado*

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The political transition in the late twentieth century in Peru and Colombia allowed the opening of new analysis on the relationship between civil society, market and state. Overall, one could say that in both countries is intended, through neoliberalism, solving major historical gaps that plague both the economic and the social and public-political, and it´s in this aspect that is necessary to initiate a debate about the meaning and practicality of civil society.

Keywords: Civil Society; Democracy; Neoliberalism; Perú and Colombia.

TOWARDS UNA’S CONSTRUCTION RADICAL DEMOCRACY. CIVIL SOCIETY, CONDITION AND MARKET IN COLOMBIA AND PERU

AAbstract

Fecha de recepción: 5 de sep. 2012

Fecha de aprobación: 21 de sep.2012

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El agotamiento de las estructuras gubernamentales impuestas en América Latina desde finales del siglo XIX, se hizo manifiesto en las transiciones políticas, económicas, sociales y culturales de los años ochenta del siglo XX. Fue principalmente durante esta década, que en todo el continente se impuso un nuevo discurso heredero de las distintas manifestaciones ideológicas que se consolidaron con anterioridad en los Estados Unidos y en Europa1. La crítica al intervencionismo económico heredado de los principios cepalinos (Sunkel, 1995; Colin, 1995), así como también el agotamiento de los discursos oficiales y no oficiales (la izquierda por ejemplo (Moffe y Laclau, 2004)) contribuyeron igualmente a que en América Latina se hiciera una transición política que puso en práctica, diferentes experimentos de orden político-administrativo, para resolver el brumoso futuro.

En este contexto fueron diferentes aspectos que se lograron; en cuanto a la economía, el modelo neoliberal fue el de mayor aceptación en el continente, sin embargo es importante aclarar que dicho modelo se consolidó de una manera discontinua, acomodándose a las necesidades y preferencias de las elites gubernamentales de cada país (Portes, 2003); en cuanto a la política, el Estado en general redujo sus campos de intervencionismo y el mercado ocupó diversos lugares como el relacionado con la salud, el empleo y la seguridad social (Portes, 2003 y Garretón, 2004); igualmente la apertura neoliberal estuvo ligada a la globalización, la cual permitió el fortalecimiento de las comunicaciones mundiales, donde los diferentes grupos sociales que habían sido reprimidos por las dictaduras militares o elitistas (caso Pacto Punto Fijo en Venezuela o Frente

Nacional en Colombia (Murgueitio, 2005)) pudieron expresarse públicamente con un mayor lobby internacional, que permitió exponer las divergencias políticas, acumuladas durante años de persecución y violación de Derechos Humanos. Los resultados de este factor se pueden rastrear no solo en el triunfo de la democracia electoral, sino también en los cambios constitucionales que se sancionaron.

Dentro del aspecto político, podemos hacer referencia e hincapié en el fortalecimiento de la Sociedad Civil, entendida esta como la…

“esfera de la vida social organizada que es voluntaria, autogeneradora (ampliamente) autosostenida, au-tónoma del Estado y regida por un orden legal o conjunto de reglas compartidas [distinguiéndose de la sociedad] puesto que comprende a los ciudadanos que actúan colecti-vamente en una esfera pública para expresar sus intereses, pasiones e ideas, intercambiar información, alcanzar metas mutuas, hacer exi-gencias al Estado y demandar de los funcionales estatales el cum-plimiento de sus responsabilidades” (Diamond, 1995: 5).

En cuanto a lo social, la aparición en la política pública de organizaciones de mujeres, trabajadores, estudiantes, religiosas, etc., logró calar en las curules del gobierno, así como también movilizarse hacia la ruptura del orden que se había caracterizado por ser machista, corporativista, represivos, entre otros; modificando de esta forma los distintos aspectos legales de la cultura política continental. Igualmente se consolidó un discurso étnico-cultural en las agendas

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público-políticas; discurso que desplazó el viejo tema de las clases sociales, haciendo referencia a una historia compartida ajena a la visión de Estado-Nación de las élites dominantes, y que con sus peticiones no solo lograron reconocimientos de territorios2, sino de autonomías e inclusión política, así como también regulación de algunos campos de la vida estatal, como puede verse en la presión ejercida por los grupos ambientalistas y sus resultados (Castillo, 2007).

Sin embargo, no se puede ser totalmente optimista ante este panorama, pues aunque sí hubo una transición del oxidado orden social a un nuevo orden, éste aún está en un proceso de maduración, y por lo tanto, no hay claridad de cómo se puede organizar el futuro continental.

A pocos años de haberse implementado el modelo neoliberal, se puede hacer una radiografía que refleja una situación crítica; en lo económico, el resultado de la apertura conllevó al incremento en los índices de desigualdad y pobreza3; en lo político, la democracia terminó siendo en el papel, pues internamente el orden se resquebraja frente a la emergencia de nuevos empresarios (Portes, 2003: 50) ilegales como los del narcotráfico en los países andinos, o las bandas organizadas de crimen, lavado de activos y desobediencia civil.

En cuanto a lo social, producto de la crisis económica y la ampliación de la pobreza, emerge en el continente una nueva clase que puede ser nominada como proletariado informal, el cual cada vez más se incrementa y por sus extensas jornadas laborales y bajos ingresos, no cuestionan de manera contundente, el sistema políticos o en su defecto, por su

afán de mejorar su condición de vida, terminan haciendo parte del crimen organizado y el narcotráfico.

En cuanto a lo cultural, allí sí se logró una mejoría dado el reconocimiento de las diferencias étnicas, así como también la ampliación de la ciudadanía; de todas formas, vale la pena pensar hasta dónde dicho reconocimiento contribuye a solucionar los problemas sociales que aqueja al continente, pues aunque hay una ampliación de la ciudadanía política a través del discurso étnico y cultural, las condiciones de clase muestran un panorama poco alentador, donde las clases dirigentes se enriquecen y las proletarias se pauperizan.

¿Hacia dónde marcha latinoamericana? Para Anibal Quijano (2004) el continente se enmarca en varios aspectos relevantes tales como 1) una continuada y creciente polarización social de la población producto del ajuste estructural que genera desempleo y a su vez pobreza al tiempo que enriquece a una minoría, 2) la privatización social del Estado, donde éste reduce cada vez más sus servicios públicos, 3) la recolonización del control de los recursos de producción y del capital en su conjunto, donde las transnacionales funcionan bajo la estrategia del enclave colonial, 4) la expansión de la resistencia popular y la deslegitimación del neoliberalismo, 5) la acentuación de la inestabilidad política, pero aún con el voto como mecanismo de alternancia del gobierno, 6) un proceso de nueva subjetivación social o constitución de nuevos sujetos sociales como el caso de los movimientos étnicos, 7) una creciente ocupación militar del territorio latinoamericano por las Fuerzas Armadas Norteamericanas y 8) un horizonte de conflictos de poder.

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La constante es ver continuos debates y experimentos económicos como el socialismo científico, que comenzó a tener importancia en el Foro Social Mundial de Porto Alegre (2001), el capitalismo nacional (Venezuela, Brasil o Argentina) o el Neoliberalismo bajo algunas revisiones (Colombia o Perú) y la Tercera Vía (propuesta hecha en el nuevo gobierno colombiano de Juan Manuel Santos y contemplada por Lagos y los expresidentes Lula de Brasil y N. Kirschner de Argentina, [seguido de la actual presidenta, C. Fernández de Kirschner]) (Quijano: 2004: 182); sin embargo aún no es claro cuál sería el nuevo orden social, es por tal motivo que pretendo ver cómo ha sido el proceso histórico de Colombia y Perú, relacionando Mercado, Estado y Sociedad, a la luz de estas condiciones expuestas y su relación con la Sociedad Civil, como garante de la consolidación de la democracia y del buen funcionamiento gubernamental.

Para tal fin se hará una exposición general de la situación en cada país, posteriormente se hará referencia a cómo la Sociedad Civil se ha consolidado en ambos países y la importancia para la construcción de nuevos órdenes, para finalmente plantear posibles futuros.

La apertura económica en Colombia y Perú. Nuevas estructuraciones entre sociedad y mercado.

Entre los 70 y los 90, la crisis del Estado Benefactor no solo erosionó la economía sino también la vigencia de los discursos hegemónicos en cada país latinoamericano; la búsqueda de un modelo de desarrollo así como también,

la apertura político-democrática, se puso en debate tanto en las agendas gubernamentales como también en la cotidianidad de la sociedad civil. Producto de esto fue la instauración de nuevas Constituciones y la implantación de sistemas de producción donde el Neoliberalismo fue el de mayor acogida.

Económicamente, antes de los 70 Brasil, México y Argentina aportaban al PIB latinoamericano el 77,9%, mientras Colombia, Perú, Chile y Venezuela aportaban juntos el 16%; sin embargo, la crisis económica y la implantación del modelo neoliberal conllevó a que se acelerara principalmente en los últimos la des-industrialización y se reforzara la primarización y terciarización de todos los países excepto Brasil. La importancia de los mercados internos fue desplazada por la búsqueda de satisfacer mercados externos y para tal fin, las medidas tomadas internamente conllevaron a una creciente tasa de desempleo, pauperización en las contrataciones, la fuga de mano de obra y posteriormente de cerebros hacia los Estados Unidos, España e Italia principalmente. Otro factor relevante es que las burguesías nacionales solo se pudieron mantener asociándose a la producción primaria para la exportación y la importación de mercaderías industriales, el capital financiero y los servicios.

Sin embargo, estos campos estaban controlados por las burguesías globales asociadas en transnacionales, lo que llevó a que las burguesías nacionales emergieran más subordinadas que antes y se tuviera que adecuar a las nuevas dinámicas de producción y explotación mundial, contrario a la tradicional relación trabajo-capital (Quijano, 2004: 184)

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Esta organización del mercado latinoamericano contribuyó a una distribución de las clases sociales que no se había presentado anteriormente; ahora emergía un nuevo proletariado informal al tiempo que se presentaba una movilidad social descendente en aquellos individuos organizados en la clase media y las clases estamentales, mientras la pequeña burguesía que había aprovechado la transición para acomodarse al nuevo sistema productivo se reducía considerablemente. Estos factores llevaron a que la sociedad civil perdiera su capacidad de movilización pues como diría Quijano, “solo una minoría de trabajadores se agrupaba en diversas instituciones sociales de tipo gremial o político, a diferencia de tres o aún de dos décadas atrás” (Quijano, 2004: 186)

Pero ¿Qué otra opción que el Neoliberalismo? tanto en Perú como en Colombia, la incipiente industrialización y el crecimiento del PIB mostraban un panorama poco alentador si se quería pensar en un país con una capacidad de ingresar al nuevo sistema económico neoliberal. Este factor llevó a que las burguesías acogieran el neoliberalismo como un sistema económico capaz de sacar del atraso a sus países, al tiempo que les permitiera incrementar sus riquezas; hecho contrario al acaecido en el Brasil donde la burguesía nacional había logrado un amplio desarrollo de industria pesada. Sin embargo y como se ha planteado, la transición hacia el neoliberalismo contribuyó a que dicha pequeña burguesía nacional se viera desplazada por una burguesía global la cual consolidó su hegemonía, a través de la inversión en zonas francas, la coacción desde entidades como el FMI y la asesoría a los gobiernos para determinar

el grado de intervencionismo estatal en el mercado.

“Esto es, no solo como articulación política del dominio de una minoría sobre una mayoría, como en todas partes, sino como garante y administrador de la continuada y creciente exclusión social de la mayoría […] ahora se trata del Estado de los capitalistas en contra de los trabajadores; y tales capitalistas son principalmente internacionales y controlan el capitalismo mundial y hoy en especial el capital financiero. Dicho de otro modo, hemos sido víctimas de un proceso de reprivatización del Estado” (Quijano: 2004: 192)

Para Quijano, la constante en América Latina es que “la creciente masa de desempleados, en especial de los sectores industriales, urbanos y modernizados de la región, han comenzado a orientarse más allá del reclamo de empleo, salario y servicios públicos, organizándose en redes de producción autogestionaria y de autogobierno de tipo comunal” (2004: 179) como ejemplo de este factor el autor expone el caso de los Piqueteros en la Argentina que se caracterizó por ser un movimiento de trabajadores, desempleados en especial urbanos que no solo protestaban por su situación de empleo y salarios sino que proponían igualmente la toma de tierras, de las fábricas abandonadas y la construcción organizada de núcleos productivos orientados por una reciprocidad. Para el caso peruano se resaltan las acciones colectivas que permitieron el bloqueo de remate de los servicios públicos de una ciudad y después el aumento de salarios del magisterio público, congelados por más de una década.

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En el Perú, la relación entre el Estado y el mercado se ha caracterizado por una fuerte injerencia del autoritarismo y la represión a las expresiones democráticas de la sociedad civil. “A lo largo de 10 años, el fujimorismo logró de esa manera una drástica des-nacionalización y des-democratización del Estado y de la sociedad. En ese proceso se fue también desmantelando la estructura productiva y comercial inconveniente a los intereses del capital global, financiero en particular. Todo eso ha implicado la fragmentación, la dispersión o la desintegración de las relaciones sociales, de los agrupamientos sociales y de las identidades sociales y políticas asociadas a la previa situación” (Quijano, 2009, 48)

Aunque después de su destitución hubo una importante movilización popular que pareciera haber puesto de nuevo a la sociedad civil en la agenda pública, los efectos dejados por el gobierno de Fujimori terminaron poniendo a la sociedad civil frente a un mercado y unas organizaciones internacionales que estructuraron el país a su favor y a beneficio del capital global; “la OEA volvió a monitorear el proceso político peruano, con la previa concurrencia del Sub-Secretario de Estado para Asuntos Latinoamericanos y del Jefe del Comando Sur de las fuerzas armadas de Estados Unidos, con sus respectivos asistentes. No es por eso una sorpresa que en el [siguiente] régimen formalmente presidido por Alejandro Toledo, la política económica fujimorista haya sido mantenida y profundizada, esto es empeorada en sus consecuencias sobre la mayoría de la población” (Quijano, 2009, 48).

En Colombia, diversas organizaciones sociales asumieron su papel de sociedad civil confrontando el capital privado, principalmente el relacionado con

inversiones en redes de infraestructura eléctrica, así como también el relacionado con las alzas a los combustibles. De todas maneras, la fortaleza de estos movimientos radica en dos aspectos: 1) una legalización y legitimación de las peticiones por parte del gobierno y 2) una unión de los grupos de la sociedad civil hacia el mismo aspecto; lastimosamente en pocas ocasiones los resultados se han logrado, como por ejemplo: el paro de camioneros llevado a cabo en el 2008.

Al respecto decía uno de los integrantes del paro que

“la protesta se justificaba porque los fletes no compensaban con lo que se estaba gastando en el viaje, pero al final, el paro terminó con el acuerdo del sindicato-gobierno y empresas, favoreciendo a los dueños de varios camiones y tractomulas, el pequeño propietario siguió igual, pues las empresas se inventaron diversas estrategias para seguir manteniendo el bajo costo; en esta vez empezaron a cobrar dizque un seguro que cuesta hasta más de $100.000 por viaje y lo descuentan del flete”4 (Ent.1).

Al finalizar el paro, se pudo hacer un balance donde llamó la atención que ningún otro sindicato apoyó la protesta.

¿Cómo ver la acción de la sociedad civil? Principalmente las ONG y las organizaciones étnicas son las que han logrado mantener en pie la lucha popular, así como también, ganar espacios en la administración de los recursos y las políticas públicas, como por ejemplo, las autonomías territoriales obtenidas en la ley 70 que le permite tener territorios a las negritudes del Pacífico; igualmente, las manifestaciones sociales de gran

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envergadura no son muy comunes, siendo necesario observar los casos regionales y locales.

En el estudio sobre acción colectiva y resistencia étnica realizado por Luis Carlos Castillo en el sur del Valle del Cauca y el norte del Cauca (2010) se puede ver cómo dichas acciones colectivas se presentan principalmente contra las políticas públicas (50,1%), seguidas de las relacionadas con condiciones laborales (29,95); ahora bien, dependiendo la zona (población a estudiar) hay variaciones donde se muestra que comúnmente el referente antagónico es el Estado. En este sentido ¿cuál ha sido la importancia de dichas acciones colectivas? Llama la atención los repertorios de la protesta, donde el de mayor constancia es la movilización – plantón (26,1%) seguido del bloqueo de Carreteras (25,6%) con resultados en algunas ocasiones a favor de la población civil, pero en otras sin resultados positivos5. (Castillo, 2010: 151)

El duro camino hacia la Democracia. La sociedad civil en Colombia y Perú

Tanto en Colombia como en el Perú, el fortalecimiento de la sociedad civil ha sido una tarea ardua; exceptuando en los casos de las constituyentes (Perú 1993 y Colombia 1991), las organizaciones sociales se manifiestan independientemente, con poco o ningún impacto nacional y privilegiando los intereses personales de cada organización. Las diferentes luchas llevadas a cabo por dichos grupos comúnmente son contra el Estado, proyectos de ley o violencia armada, sin embargo estas acciones son de tipo regional o local y pocas veces se manifiestan como movilizaciones

nacionales; es quizá por ello que los resultados positivos y la fortaleza de dicha sociedad civil deba ser vista más desde las localidades que a nivel nacional.6 Otro factor relevante en la fortaleza de la sociedad civil radica en el apoyo que el Estado brinde a la misma legitimando su existencia y protegiendo a sus integrantes jurídicamente.

Sin embargo, categorías como “la diferencia”, “la etnicidad”, “la violencia”, “los Derechos Humanos” y “Género” son de mucha importancia para analizar las motivaciones que movilizan grupos de la sociedad civil y hasta en algunos casos, que les ha permitido actuar conjuntamente haciendo reclamaciones al Estado, así como también un lobby internacional. De todas maneras, es importante recordar que es sólo si el Estado garantiza la seguridad y la legitimidad de dichas organizaciones y sus acciones que éstas a su vez existen, reclaman y logran sus objetivos.

En Perú, con todas las críticas que se puedan hacer sobre el centralismo y el poder de las organizaciones de Derechos Humanos asentadas en Lima, así como también la cooptación de estas organizaciones frente a las demás de la periferia, ha sido solo a través del poder económico y político de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH) que muchas reclamaciones de tipo global (Equidad de género, diferencia étnica, Violencia) han logrado efectividad y la apertura dentro del Estado a dichas reclamaciones. Igualmente, la organización de la Asociación de Mujeres es otra de las agrupaciones que más han logrado cooptar pequeños grupos sociales y sus peticiones, con resultados altamente positivos como por ejemplo, la fundación del Ministerio de la Mujer.

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Ya desde 1985, la CNDDHH venía en un ejercicio representativo de las demás organizaciones sociales que conforman la sociedad civil peruana. En dicha organización cabía una amplia variedad de ONG de Derechos Humanos, las Codeh, representantes de grupos familiares de las víctimas del terrorismo de Estado y de Sendero Luminoso, organizaciones de mujeres, organizaciones en representación de ciudadanos urbanos y rurales, etc., quienes se organizaron principalmente para cuestionar el grado de violencia que azotaba al país. Como postulado principal resonaba el decir que se pronunciaban “clara y rotundamente por la vida y la paz con justicia social. Consideramos que no existe razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma” (Drzewieniecki, 2002: 524)

Durante el gobierno de Fujimori, la constante violación a los Derechos Humanos permitió el fortalecimiento de esta organización, posteriormente, con la disminución de la violencia del Estado hacia las organizaciones sociales producto de la presión internacional, así como también después de la captura de Abimael Guzmán (máximo comandante de Sendero Luminoso), la CNDDHH se convirtió en la principal organización de la sociedad civil peruana. En el caso de las organizaciones de mujeres, encontraron formas de cooperación conjunta además de la alianza con el Colegio de Abogados de Lima7. Ahora bien, sobre la relación de esta organización con el Estado, llama la atención que se ha fortalecido más en las zonas provinciales que a nivel nacional, pues aunque desde el gobierno de Alan García (1985-1990) se pretendió mantener un diálogo constante, la CNDDHH declaraba que el gobierno no tenía compromiso; durante el gobierno de Fujimori la posición de los Ministerios

fue de ocultar las constante violaciones a los Derechos Humanos (Drzewienecki, 2004: 538).

Este mismo problema manifiesto en la relación Estado-CNDDHH como una representante de la sociedad civil se manifestó con el segundo grupo social más fuerte del Perú; el de las mujeres. Si bien es cierto, al comienzo se presentó un coqueteo entre el Estado y dicho movimiento de mujeres, este aspecto no logró mantenerse por mucho tiempo pues siempre el gobierno ocultó las violaciones a los DD.HH., en mujeres que asistían a espacios institucionales de salud para que les hicieran la ligadura de trompas, o en la persecución durante marchas, etc., (Barring, 2002).

El momento de mejores resultados se presentó cuando, paradójicamente durante el gobierno de Fujimori, éste se manifestara como un defensor y promotor de los derechos de la mujer al tiempo que se presentaba como un opositor a la Iglesia y su discurso conservador8. Sin embargo, no importando el compromiso entre el gobierno y esta organización, no importando los acuerdos logrados en las Mesas de Trabajo, donde se aceptaba la instauración de espacios clínicos para operaciones de control natal (la ligadura de trompas y las vasectomías), dichas instituciones clínicas, en repetidas ocasiones actuaron contra las personas que se practicaban las operaciones. La ruptura con el gobierno se presentó cuando el Minsalud no respondió y las instituciones obligadas a hacerlo ocultaron las violaciones a los DDHH.

En Colombia, las movilizaciones sociales inicialmente se caracterizaron por estar representadas en el movimiento obrero y estudiantil, sin embargo factores como

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la precarización laboral, la apertura económica, el conflicto armado, entre otros, han contribuido a la crisis de éstos, al tiempo que emergen nuevas reclamaciones de organizaciones sociales como las de LGBT, las organizaciones de mujeres, los ambientalistas y de dignidad animal, los grupos étnicos, etc., lo que ha generado que las peticiones tradicionales de la sociedad civil de finales de los setenta, se muevan hoy hacia temáticas globales y su injerencia en las decisiones de los gobiernos sean fuertes en vista de la presión internacional orientada hacia los mismos temas. Sin embargo, y al igual que en el caso del Perú, la sociedad civil pareciera débil pero dicha debilidad vista a nivel nacional, muestra que en lo local y regional se presentan otras situaciones, donde la pugna por las reformas privatizadoras de las empresas públicas, el reclamo a territorios autónomos (Oslender, 2004) frente a la injerencia de actores armados legales e ilegales, así como también la lucha contra empresas privadas prestadoras de servicios públicos, sea fuerte y constante (Castillo, Luis, 2010; Guzmán, Álvaro, 2010).

La apertura democrática que ha obligado la modificación de parágrafos constitucionales como la aceptación del aborto bajo tres condiciones: Violación, malformación del feto y riesgo de muerte en la madre, es un ejemplo de la fortaleza de algunas organizaciones de la sociedad civil; de la misma manera, la protesta contra los actores armados en lo local, como también en lo nacional muestra que las organizaciones sociales han dado paso a nuevas peticiones que se posicionan sobre las tradicionales relacionadas con salarios y distribución; sin embargo es importante recordar que durante los últimos 8 años del

gobierno de Álvaro Uribe, la reducción de la protesta social estuvo determinada por el discurso hegemónico uribista que implantó la ecuación protesta y oposición=terrorismo (Atehortua, Adolfo y otros, 2009).

A diferencia del Perú, en Colombia el fragmento de la sociedad civil que más importancia ha tenido es el que engloba los grupos étnicos que propugnan por un país de la diferencia; este aspecto ha logrado la conversión de sus asociaciones en movimientos sociales como el caso de los indígenas y negritudes; la fortaleza del movimiento radica principalmente en la capacidad para resignificar los territorios, la historia y a su vez reclamar una participación democrática y abierta dentro de las esferas estatales a manera de minoría étnica (Catherine Walsh y otros, 2005).

El mejor resultado de dichas peticiones es haber logrado durante los debates de la constituyente (1991) un reconocimiento de territorios autónomos, junto con el respeto a la lengua (indígenas), la posibilidad de educación étnica en sus propias lenguas y tradiciones, así como también un espacio en la proyección de actividades económicas que vinculan sus territorios. De todas maneras queda la inquietud sobre si el país en realidad ha asumido en general el ser pluriétnico pues las relaciones capital-Estado, pocas veces ha tenido presente la importancia de la diversidad de pensamiento como un elemento central del debate para los megaproyectos.

El logro más relevante de estas organizaciones sociales radica principalmente en la resignificación del concepto nación, oponiéndose frontalmente al principio de nación

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mestiza y reinventando la historia nacional donde lo variopinto es la característica principal. Un ejemplo palpable de ello es la celebración de “las independencias” y no la tradicional Independencia mestiza en el 2010. En cuanto a la participación de otras organizaciones como las de Derechos Humanos, en el caso colombiano los principales enemigos han radicado en las guerrillas, algunas veces el Estado y los grupos paramilitares, para quienes los defensores de DD.HH., ONG y activistas políticos era catalogados como aliados de la guerrilla (Romero, 2003)

Ahora bien, si se quiere hacer un seguimiento a la sociedad civil, hay que reducir la escala de análisis y ver el comportamiento de las organizaciones sociales de tipo popular como las manifestaciones contra el mercado, los actores armados, etc., pues los momentos de mayor auge se presentaron durante la transición hacia la constitución del 91 (Hernández, Nohema. 2007), pareciendo desde entonces que el poder de la sociedad civil se hubiera opacado. Valdría la pena pensar que se ha fortalecido a nivel local y regional.

¿Una democracia radical?

La emergencia de la sociedad civil estuvo determinada por la presión de los discursos totalitaristas que a nombre del Estado (dictaduras y modelos de desarrollo hacia adentro) y del partido (discurso leninista) pretendieron dar respuesta por la diversidad que emergió en el siglo XX. Por su misma naturaleza, la sociedad civil está constituida como sistema de necesidades particulares y tiene que estar referenciada al Estado como encarnación ética de la totalidad social; la existencia de la misma y su fortaleza dependen directamente de

la legalidad que el Estado le dé y la capacidad que tengan los individuos que conforman la sociedad, de organizarse y posicionarse como antagonistas del mercado y la política hegemónica del discurso estatal.

Esta condición nos lleva a pensarnos algunos puntos de los cuales se pueden resaltar los siguientes:

1) Repensemos la concepción de Estado: si aceptamos la idea de que el Estado es un actor independiente con capacidad de organización y total autonomía hacia la población, entonces estaríamos negando la posibilidad de existencia de la sociedad civil, quien a manera de instrumento de orquesta actúa, ensaya y se prepara independientemente para posteriormente unirse con otros instrumentos (organizaciones sociales) y ejercer un sonido (presión) que constituye posteriormente una sonata (leyes, constituciones, Estado). Solo cuando el discurso hegemónico sea el de una democracia radical (C.Moffe y E. Laclau, 2004; C. Moffe, 1995) que pueda emerger sustentada en la diferencia y legitimando la antagonismo como un determinante en la construcción de la sociedad, es que la sociedad civil podrá consolidar su poder, al tiempo que el Estado se mantendrá como un garante del orden social y el mantenimiento del discurso hegemónico democrático.

2) Diferencias entre manifestación y acción: La particularidad de la sociedad civil es que ésta no sea una sociedad de mercado, sino más bien, producto del desarrollo de redes de solidaridad que contrarrestan las fuerzas del mercado (Lechner, 1995: 25), por tal motivo es necesario resaltar que la sociedad civil se manifiesta como antagónica. La

comprensión y legitimación de dicha condición es la garante del mantenimiento del orden social; ahora bien, por su condición crítica al Estado y autocrítica a las mismas organizaciones que le conforman, la sociedad civil se caracteriza por su constante manifestación pero esto no necesariamente determina que las peticiones, reclamaciones, propuestas, etc., terminen convertidas en resultados positivos.

Si se logra mantener una mirada amplia sobre las acciones colectivas al tiempo que se conserva la mirada sobre los movimientos sociales, será más fácil entonces hacerle un seguimiento a la sociedad civil. Solo si se mantiene la premisa de que la sociedad civil emerge como antagónica al mercado y al Estado y que así como puede manifestarse a nivel nacional se puede manifestar a nivel local o regional (principalmente), es que se logrará una medición de la efectividad de la misma.

3) Colonialidad del poder: la restructuración capitalista del mundo ha permitido no solo la escritura de una historia global, sino también el grado de inserción y participación democrática de las riquezas del mundo. La estructuración centro-periferia, permite una determinación de la relación mercado-

Estado-sociedad; sin embargo, después de la primera década del siglo XXI se puede ver cómo emergen nuevos grupos de jóvenes y una diversidad de ONG que propugnan por una reevaluación de las tesis sobre el orden mundial.

Al tiempo que se consolida y gana diariamente adeptos la oposición al imperialismo capitalista, la estructuración del mercado y la manera como las riquezas se distribuyen, también en las regiones y localidades emergen nuevos discursos que antagonizan con el hegemónico blanco-mestizo que ha gobernado desde 1789. Por hoy se discute sobre la idea jacobina de igualdad y se consolida la diferencia como un elemento central en el nuevo pensamiento mundo. ¿Será que ahora sí se podrá pensar en que la sociedad civil emergerá como la garante del control político del Estado y del mercado? Quedan como retos sociales de dicha sociedad civil la lucha no solo por un mundo más equitativo, sino también por la protección ambiental, la disminución de la violencia racial, de género, pero también la cooptación de jóvenes y jovencitas que diariamente encuentran en la delincuencia y la venta de drogas, una salida a sus problemas económicos. ¿Será capaz la sociedad civil de garantizar la protección de un mundo futuro? .

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BIBLIOGRAFÍA

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REFERENCIAS1 En lo que tiene que ver con la Historiografía, entendida esta como la produc-

ción de textos de Historia que implica tendencia analítica, teorías, modelos de análisis, etc., llama la atención que fuese igualmente durante estos años, donde se criticó con mayor ahínco la historiografía tradicional y se propuso una nueva Historia, que incluía nuevos actores en la construcción de la idea de nación. (Betancourt, 2007). Para el caso de Venezuela (Carrera, 1961)

2 En el caso étnico, en Colombia se lograron grandes avances entregando res-guardos a comunidades indígenas, así como también a comunidades negras. De todas formas queda una deuda con los grupos de campesinos en Colombia y el Perú, quienes no han obtenido el respaldo del Estado que asegure un respeto por la propiedad territorial. Recuérdese entonces que en países como Colom-bia, la existencia del conflicto armado y la emergencia de grupos ilegales que controlan la fabricación y tráfico de drogas, ha generado un detrimento en los avances políticos frente a la propiedad de la tierra.

3 Actualmente los logros en la reducción de la desigualdad y la pobreza permiten hacerse una idea básica de cuán difícil ha sido para los gobiernos, solucionar este efecto colateral del Neoliberalismo. Aunque las cifras se han reducido, aún queda mucho por trabajar y especialmente en el campo de la generación de empleo, la mejora en la calidad de vida (ICV-NBI) y el fortalecimiento institu-cional del Estado que garantice la seguridad social; (CEPAL, 2011)

4 Este comentario es parte de una charla que tuve con José Carrero López, con-ductor de camión y pequeño propietario quien estuvo en el paro.

5 Sobre las acciones colectivas, en el año 2010, de acuerdo con el CIDSE las acciones de protesta en Colombia, en el caso del Valle del Cauca, resaltan las relacionadas con trabajo, y las condiciones básicas de vivienda, siendo Diciem-bre el mes de mayor número de acciones, seguido de agosto y abril respectiva-mente (Hernández, 2011)

6 Para Kahatt, es fácil encontrar movilizaciones donde la sociedad civil ejerce su función, pero dichas movilizaciones son de tipo local o regional, manife-stando una fragmentación de la misma cuando se quiere analizar su fuerza de tipo nacional; para el caso Colombiano pareciera ser la misma situación. Si se pretende analizar las movilizaciones sociales de tipo nacional, éstas han sido pocas comparadas con las de tipo local o regional, aunque claro está, re-cuérdese la importancia de la legitimación que da el Estado a dicha sociedad civil; en este sentido, si se tiene presente la hipótesis de Archila, quien plantea que mientras más autoritarios sean los gobiernos, menos posibilidades de ex-presión popular hay, es entendible por qué durante los gobiernos de Fujimori en Perú y Uribe en Colombia, dichas manifestaciones de tipo nacional se reducen considerablemente. Ver: Kahatt, Farid (2002) y Archila, Mauricio (2006).

7 Es importante resaltar que dicho trabajo conjunto se ha logrado a través de la instauración de mesas de trabajo abarcando hoy organizaciones que abarcan di-versidad de temas como discapacidad física, género, preferencia sexual, VIH/Sida, asuntos afroperuanos, entre otros; al respecto ver: Drzewieniecki, Johana. La Coordinadora Nacional de Derechos Humanos de Perú (2002: 534)

8 En las páginas 585-86, Barring (2002) toma parte de la intervención presiden-cial en la cuarta conferencia internacional de la mujer (Pekín, 1995) donde es Fujimori quien se presenta como un promotor de los derechos de la mujer.

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RResumen

ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS EMPLEADAS EN LA DECISIÓN SOBRE LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA^

Andrés Fernando Mejía Restrepo*

La verdad como fin institucional del proceso jurisdiccional, de una parte, y de otra, los derechos fundamentales de las partes, entran en pugna cuando de prueba ilícita se trata, en efecto, la prueba ilícita es una institución establecida con el objeto de salvaguardar los derechos fundamentales, no sin evitar, en muchos eventos, el conocimiento de la verdad y, de paso, transmitiendo una sensación de injusticia a toda la sociedad, es por ello que existen excepciones a la regla de exclusión, que permiten admitir pruebas ilícitas, no obstante, se requiere del cumplimiento de altos estándares argumentativos que permitan colegir la racionalidad de la decisión adoptada.

Palabras clave: Prueba Ilícita; Argumentación Jurídica; Estructuras Argumentativas; Verdad; Proceso Jurisdiccional.

* Abogado Universidad Libre seccional Pereira, con título homologado a licenciado en derecho por la Universidad de Málaga (España), especialista en derecho procesal con-temporáneo, y magíster en derecho procesal por la Universidad de Medellín. Catedrático de filosofía del derecho, Fundación Universitaria del Área Andina. [email protected].

^ Artículo realizado con base en la investigación presentada como requisito de grado para el título de magíster en derecho procesal obtenido la Universidad de Medellín y denominada “Estructuras argumentativas empleadas en la decisión sobre la admisión de la prueba ilícita (Análisis a partir de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional Colombiana, desde la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004)”.

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The truth as institutional purpose of the jurisdictional process, in one hand, and in the other, the fundamental rights of the parts, come into struggle when we are talking about illegal evidence, in fact, illegal evidence is an institution established in order to safeguard the fundamental rights, which avoid, in many events, the knowledge of the truth and, at the same time, transmites a sensation of injustice to the whole society, that´s the reason that exceptions to the exclusionary rule exist, which allow to admit illegal evidence, nevertheless, it requires of the fulfillment of high argumentative standars that allow to infer the rationality of the decision.

Keywords: Illegal Evidence; Juridical Argumentation; Argumentativa Struc-tures; Truth; Jurisditional Process.

ARGUMENTATIVE STRUCTURES USED IN THE DECISION ON THE ADMISSION OF THE ILLICIT TEST

AAbstract

Fecha de recepción: Octubre 22 de 2012Fecha de aprobación: Noviembre 5 de 2012

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IntroducciónLa Corte Constitucional de Colombia sostiene 1 que existen fundamentalmente dos fuentes jurídicas que permiten excluir pruebas en cualquier proceso, a saber: i) la prueba inconstitucional que resulta de la adecuación de los supuestos de hecho a la disposición prevista en el artículo 29 de la Constitución política de Colombia2 y, ii) la prueba ilícita, que se obtiene con violación de garantías de las partes procesales, sin embargo, esta clasificación no goza de plena aceptación dogmática y en últimas es una simple tipificación doctrinal3. Lo realmente relevante es el hecho cierto y verificable de que existen un tipo de pruebas que por determinados motivos tienen que ser excluidas del proceso, es decir, no pueden ser tenidas en cuenta por parte del juzgador como elemento de juicio y convicción para decidir. En términos de Taruffo: “precluir la admisión de un medio de prueba que también sería lógicamente relevante”4, es un concepto típico de la tradición anglosajona y es denominado exclusionary rules tal y como refiere Taruffo: “Son de este tipo las reglas de exclusión de pruebas que serían lógicamente relevantes pero que violarían reglas de privacy o de defensa de secretos de distinta naturaleza, como las que el law of evidence recoge en la categoría homogénea de los privíleges”5.

La determinación respecto de qué tipo de pruebas deben ser excluidas requiere de un análisis y una decisión de tipo valorativo como lo afirma Jordi Ferrer6. Esa decisión corresponde al legislador7, permitiendo de entrada, un campo mínimo de decisión al juez, sin embargo, el hecho de que existan unas reglas predeterminadas respecto de la admisión o exclusión de

pruebas, no puede significar un obstáculo para que el juez racionalmente realice un estudio respecto de determinada prueba aportada en cierto proceso8, es más, no debe dudarse de la posibilidad de la que goza el juez para determinar si la prueba, a pesar de deber ser en principio excluida, puede ser eventualmente admitida9:

La decisión jurídica, que pone fin a una disputa jurídica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lógicamente, en muchos casos, de las formulaciones de las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes….. Para esto existen, al menos, cuatro razones……(4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales10.

La aceptación o negación de la posibilidad que descansa en cabeza del juez de adelantar un ejercicio de ese tipo será imperiosamente dirigida por la posición de quien argumenta respecto al objeto del proceso; en ese sentido, se pueden identificar planteamientos diferentes de tipos de objetivos institucionales del proceso; en efecto, la resolución pacífica de conflictos11, la “impartial administration of justice or of the law” expuesta por Ladd12 y la verdad (propuesta en la que tiene mucha influencia el utilitarismo de Bentham) son fácilmente determinables como denominador común en autores que han abordado la materia, uno de los exponentes del último de los objetivos referidos es Ferrer Beltrán, cuando afirma que: “…sólo si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios”13, corolario de lo anterior:

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la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes14.

Alexy señala la importancia de determinar un fin para la racionalidad del discurso, que para lo que interesa, es claramente el del proceso:

La argumentación jurídica puede ser consistente, no contravenir los principios de racionalidad de los fines, apoyarse sólo en enunciados empíricos verdaderos y, sin embargo, por ejemplo, a causa del fin que le sirve de fundamento, ser considerada <<irracional>>15.

Sin embargo, inclinarse por una posición que defienda la verdad como objetivo del proceso, aun no dice mucho, “Es más, en ciertos aspectos esa definición provoca más problemas de los que resuelve”16, y aún “si se asume que la verdad de los hechos en el proceso es teóricamente posible e ideológicamente necesaria, queda por verificar su posibilidad práctica”17.

Es inconveniente y aventurado determinar cuál de esos fines es el apropiado adoptar o cuál de esas perspectivas se adecúa más para permitir la admisión de pruebas ilícitas, lo que sí es dable en este momento es dar por sentado, que la prueba ilícita puede ser admitida (por las razones esgrimidas arriba). No obstante, siendo cual fuere la posición que se adopte respecto del objetivo del proceso, no se puede perder de vista que junto a éste existen una gamma de fines igualmente válidos y de similar nivel epistemológico:

Ahora bien, la averiguación de la verdad es un fin en algún sentido prioritario del proceso en materia de prueba, pero no es en absoluto el único. La celeridad en la toma de decisiones, la protección de derechos fundamentales……. son también fines habitualmente reconocidos en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos18.

Y ni siquiera debe irse tan lejos (colisión de intereses y fines) para constatar las grandes dificultades a las que se debe enfrentar la admisión de la prueba ilícita, efectivamente, es presupuesto para la admisibilidad de cualquier prueba su relevancia, presupuesto del que se debe predicar un nivel definitorio al momento de efectuar el test de relevancia, criterio típicamente lógico en concepto de Taruffo19. Lo que es común a cualquier tipo de dificultad que se presente de cara a la admisión de la prueba ilícita en un caso concreto, es la complicada situación discursiva en la que se hallará el juzgador para legitimar su decisión, por ese motivo, “en la medida en que sea posible la argumentación jurídica racional depende….también la legitimidad de las decisiones judiciales”20, es claro también, que esa “racionalidad, por consiguiente, no puede equipararse con la certeza absoluta. En esto consiste la idea de discurso práctico racional.”21, discurso práctico general que sirve siempre de base y es la generalidad en la que se sumerge la argumentación jurídica según la concepción de Alexy.

Y aunque de conformidad con lo expuesto puede plantearse válidamente que lo que se pretende es si, en tratándose de la decisión sobre la admisión de la prueba ilícita, la argumentación base para admitirla cumple con la pretensión de

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corrección jurídica: “esta pretensión, a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico general, no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestión sean sin más racionales, sino sólo a que en el marco del ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas”22, dicho objetivo trascendería las barreras de lo que se propone, solo la identificación de las estructuras argumentativas que usan los operadores jurídicos para admitir pruebas ilícitas, no el análisis la pretensión de corrección del postulado.

En ese sentido, se revisarán las formas de argumentos usados por los operadores jurídicos si es que existen, toda vez que “hay que admitir que un análisis de las formas de argumento todavía no nos aporta nada sobre cómo hay que argumentar en cuanto al contenido”23, revisando a su paso la justificación interna y externa de las premisas y las formas de argumentos24.

Argumentación jurídica25.

Lo primero que debe señalarse es que la argumentación jurídica se ha construido con base en varios planteamientos que en principio no atañen de manera directa o exclusiva al ámbito jurídico, pero que en la mayoría de los casos usan este campo para ejemplificar lo teorizado; es el caso de los aportes realizados por Stephen Toulmin26, Chaïm Perelman27 y Theodor Viehweg28, quienes analizan ámbitos de la comunicación, la retórica y en general sobre los debates de problemas prácticos, pero cuyos aportes han sido fundamentales para la confección de una teoría más o menos estructurada de la argumentación jurídica. De lo anterior da cuenta Manuel Atienza en su obra “Las razones del derecho”, en los siguientes términos:

Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes (……) son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin29.

De otro lado, se puede afirmar que la teoría más difundida y conocida, en los países de tradición romano-germánica como Colombia es la teoría de la argumentación jurídica planteada por Robert Alexy, la cual tuvo un sustento fundamental como el mismo autor lo asevera30, en la teoría consensual de la verdad de Jürgen Habermas, presentando el discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general31.

Ya se observó que existe un espectro de discrecionalidad del que goza el juez para decidir en los casos que se someten a su juicio; sin embargo, “A partir del hecho de que la Jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones, sería un error deducir que (…) hay un campo libre para las convicciones morales subjetivas del o de los aplicadores del derecho”32, siendo ello así:

El juez debe actuar aquí sin arbitrariedad; su decisión debe descansar en una argumentación racional. Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su función de resolver justamente un problema jurídico. La decisión judicial llena entonces esta laguna, según los criterios de la razón práctica y las “concepciones generales de justicia consolidadas en la colectividad”33.

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Por su parte Chaïm Perelman plantea que:

Toda la argumentación se desarrolla sobre la base de un acuerdo con respecto a las premisas y a las diferentes formas de vincularlas. El acuerdo acerca de las premisas constituye el punto de partida de la argumentación. Las diversas formas de vincularlas se realizan por medio de las distintas técnicas argumentativas de que se sirve el orador34.

En otro sentido, Stephen Toulmin considera que la argumentación se refiere “a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas, etc.”35

De otro lado, Neil McCormick cree que “la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumple (…) una función de justificación”36, en tanto que Manuel Atienza atribuye a la teoría de la argumentación jurídica, tres funciones: “la primera es de carácter teórico o cognoscitivo, la segunda tiene una naturaleza práctica o técnica y la tercera podría calificarse como política o moral”37

A su vez Eveline Feteris estima que “El objetivo general de la argumentación es establecer cómo se pueden analizar y evaluar adecuadamente los argumentos”38. Tal y como sucede en otros aspectos de la vida, “con las aserciones se plantea la pretensión (claim) de que sean aceptadas. Si esta pretensión es puesta en duda, hay que, fundamentarla. Esto se realiza aduciendo hechos como razones”39. Efectivamente; prima facie, la argumentación jurídica no

procura blindar la decisión de un órgano público judicial de aspectos morales, preconceptos y prejuicios intrínsecos a la naturaleza humana; lo que busca es, que garantizando la efectividad del principio de publicidad, y ciertas reglas que el discurso jurídico debe cumplir, se cierre en lo posible la estrecha brecha entre la arbitrariedad y la discrecionalidad, otorgando la posibilidad a las partes en litigio y a la sociedad en general de criticar, debatir, disentir y recurrir la decisión adoptada; ya que “El simple hecho de que no pueda alcanzarse seguridad difícilmente puede por ello verse como una razón suficiente para negar a la Jurisprudencia el carácter de una ciencia o de una actividad racional”40 y “De que sea posible una argumentación jurídica racional depende no sólo el carácter científico de la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales”41.

El hecho de que se otorguen justificaciones sobre los motivos para decidir en cierto sentido, no constituye per se, garantía sobre la legitimidad de lo actuado; en otros términos, justificar por sí sólo aún nada dice sobre cuáles son los estándares que deben satisfacer los jueces para argumentar “racionalmente” el sentido de su decisión, y es al respecto, que la argumentación jurídica adquiere toda su relevancia. Sobre el asunto, le asiste la razón a Eveline Feteris cuando afirma que: “La justificación es la argumentación que defiende la decisión; para establecer si la argumentación es sólida es necesario conocer las normas de solidez pertinentes”42.

En conclusión, “Las teorías de la argumentación jurídica investigan las condiciones que debe satisfacer esa justificación para que la toma de decisiones jurídicas sea racional”43.

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Vistos los conceptos que los autores referidos tienen de la argumentación jurídica, podría considerarse que la misma atañe a los presupuestos y reglas que de manera prescriptiva son expuestas por las diferentes teorías para determinar de manera objetiva si la justificación, las razones o argumentos esbozados por quien pretende que la decisión, ponencia o tesis sea aceptada son racionales.

Prueba ilícita44

Los países europeos y aquellos con tradición romano-germánica como Colombia encuentran, tal y como fue referido previamente, en la verdad como fin institucional del proceso, y en el principio de legalidad, el fundamento primordial para relevar de toda eficacia las pruebas obtenidas con violación, tanto de los derechos fundamentales, como de los parámetros legales establecidos45. Respecto del principio de legalidad, explica Teresa Armenta Deu:

En los países de tradición jurídica continental, la prueba ilícita figura, en primer término, como exponente del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie puede ser condenado sino por delito o falta previamente establecido en la Ley (previa, escrita y estricta), así como a la pena que en dicha Ley corresponda y siempre que se haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del procedimiento y en enervar la presunción de inocencia a través de <<pruebas legales>>46.

En la otra vertiente, tratar la discusión sobre la constitución de la verdad material como fin del proceso no resulta del resorte de éste escrito, basta con señalar que múltiples ordenamientos

jurídicos47 han legislado teniendo éste fin como guía. Muestra de ello, son las facultades que de oficio tienen los entes investigadores de algunos países para indagar sobre determinados delitos, países por regla general ligados a la tradición romano-germánica, en tanto que aquellos pertenecientes al denominado common law no cuentan con dichas prerrogativas, tal es el caso de Inglaterra y Estados Unidos48.

Si la verdad material y el principio de legalidad son el fundamento de la exclusión de las pruebas ilícitas en las legislaciones del civil law49, en el common law la exclusión de las mismas (exclusionary rule) tiene no un fundamento, sino por el contrario, una función, cual es la de persuadir a los miembros de las fuerzas de policía, para que en el futuro no usen ese tipo de métodos con el objeto de obtener pruebas incriminatorias (deterrent effect), por una parte, y por otra, la de no igualar al Estado con el delincuente (judicial integrity), admitiendo pruebas que violan la ley por éste establecida. Efectivamente:

Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own laws, or worse, its disregards of the charter of its own existence […] If the Government become a law-breaker, its breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself (Elkins, 364 US. At 222)”50

De esta manera es dable concluir que la regla de exclusión pretende delimitar las funciones policiales en su afán por hallar elementos de prueba “preservando determinados derechos constitucionales contemplados en diferentes Enmiendas de la Constitución de Estados Unidos, y con ello la integridad judicial”51.

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De conformidad con lo arriba anotado se puede aseverar que el concepto de prueba ilícita no es homogéneo en todos los ordenamientos jurídicos, ya que en éste se pueden “incorporar patologías jurídicas en ocasiones notablemente diversas”52, por tanto, un acercamiento conceptual a la prueba ilícita no resulta pacífico, aunque se puede mencionar de éste algo más o menos como sigue:

No debe prevalecer el interés de protección y de castigo de las conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos (fundamentales o no sólo éstos), comprendiendo aquí tanto los de contenido material (derecho de inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones; a la integridad corporal, a la libertad) como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso (derecho de contradicción, derecho de defensa, derecho de asistencia letrada, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes)53

De otro lado, José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martínez Morales realizan un esbozo interesante sobre la noción de prueba ilícita:

Existe prueba ilícita cuando la lesión de un derecho fundamental ha provocado la obtención de la fuente o medio de prueba. Por consiguiente, no siempre que existe menoscabo de un derecho fundamental y actividad probatoria estamos ante un supuesto de ilicitud probatoria. Por ejemplo, cuando se utiliza como medio de prueba un material no sometido a la oportuna contradicción no cabe hablar de ilicitud probatoria aunque se haya

lesionado el derecho fundamental de defensa (…..) Normalmente la ilicitud probatoria acontece en el procedimiento preliminar o fase de investigación, pero nada impide que también exista en la fase de juicio oral, por ejemplo, cuando no se advierte al testigo que puede quedar exento del deber de declarar por razones de parentesco54.

Ada Pellegrini Grinover, por su parte considera:

Por prueba ilícita en sentido estricto, indicaremos por tanto la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la constitución, frecuentemente para protección de las libertades públicas y los derechos de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad55.

En tanto que Jairo Parra Quijano piensa que:

La prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripción es consecuencia de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables56.

Y Hernando Devis Echandía la caracteriza del siguiente modo: “las (…), prohibidas por la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan”57

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Por último, Enrique Falcón asevera “Una prueba es ilícita en general cuando el modo de adquisición, su ofrecimiento o su producción y efectos en la sentencia traspasa el límite que el ordenamiento jurídico o el conocimiento científico han fijado”58.

Así las cosas, la prueba ilícita es una figura jurídica en virtud de la cual, tras ser declarada procesalmente, se eliminan los efectos probatorios procesales que esta tiene la vocación de brindar, en razón de la violación de derechos y formas que en su obtención se observaron.

Modelo argumentativo de Stephen Toulmin59

Stephen Toulmin es reconocido por haber formulado un modelo argumentativo, de conformidad con el cual se afirma que las argumentaciones cotidianas no siguen los modelos clásicos del silogismo, sino que, por otra vía, opta por la extraña concepción de la lógica operativa que se puede estudiar desde la jurisprudencia, y que según su planteamiento, solo a partir de ella se debe analizar la argumentación. Su modelo ha servido no solo en el ámbito jurídico y dentro de éste, al jurisdiccional, sino que también sirve de guía para la elaboración de ensayos y artículos de todo tipo, demostrando así, que a partir de las reglas generales de la argumentación y del discurso, devienen las particulares jurídicas. Su modelo contiene los siguientes elementos: pretensión (afirmación o conclusión), razones (datos), garantía y respaldo y los cualificadores modales:

Pretensión (Claim (C)):

Es el punto de inicio del proceso argumentativo, se efectúa una aserción

sobre algo, se le denomina también afirmación o conclusión.

Razones o datos (Grounds (G)):

Son los “hechos que podemos señalar para apoyarla, presentándolos como la base sobre la que descansa nuestra afirmación”60, si es que la afirmación efectuada es puesta en duda por algún interlocutor bajo la modalidad de <<¿Con qué más cuentas?>>, sin embargo, puede que el interlocutor no pregunte por los datos o hechos que permiten realizar la afirmación inicial, sino que, por el contrario, “pida que indiquemos qué tienen que ver los datos que hemos ofrecido con la conclusión que hemos sacado”61, en este tipo de situación no se pregunta ¿con qué más cuentas? Sino ¿cómo has llegado hasta allí?, es decir, exige justificar la manera como se dio “el paso de las razones a la pretensión”62 , allí aparecen las que Toulmin llama garantías.

Garantía (Warrant (W)):

Las proposiciones que aquí se deben exponer no son hechos, sino reglas, principios, enunciados, etc., “que nos permitan realizar inferencias en lugar de agregar información adicional”63, los enunciados que se tienden de puente entre los datos o las razones y la conclusión, se caracterizan por ser de carácter general. Con un ejemplo64 se puede resumir lo hasta aquí expuesto:

Harry es súbdito británico pretensión (C)Harry nació en Bermuda datos o razones (D)Quien nace en Bermuda es súbdito británico garantía (G)


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Con el modelo:

D por tanto C Porque G

Respaldo (Backing (B)):

Si aún habiendo expuesto datos y garantías para sustentar cierta afirmación, “quien la ha puesto en duda no ha quedado satisfecho, porque pone en tela de juicio no sólo un argumento en particular, sino la cuestión más general de la garantía”65, deben esgrimirse otro tipo de argumentos en las que necesariamente descansan las garantías, y “sin las cuales las propias garantías carecerían de autoridad y vigencia”66, Toulmin considera que el tipo de respaldo ofrecido a las garantías varían de un campo de argumentación a otro.

Cualificadores modales (Qualifiers (Q)):

Si las garantías no cumplen con el objetivo de que el interlocutor acepte la afirmación de manera incuestionable (usando el adverbio “necesariamente” en el argumento), se acude a un tipo de garantía que de manera provisional permite el paso de los datos a la conclusión, en esta clase de garantía se deben usar términos modales como: “probablemente”. Toulmin traza un ejemplo en el que plasma su teoría:

(W) Porque una persona nacida en Bermuda será generalmente súbdito Británco

(G)Harry nació en Bermuda

(C)Harry es súbdito Británico

(Q)Por tanto, presuntamente

(R) a menos que sus padres sean extranjeros o haya sido naturalizado americano

Manuel Atienza, por su parte, brinda un ejemplo de carácter jurídico que grafica lo escrito67:

B (el art. 930 del C.C)

W (los hijos tienen derecho a suceder a los padres) Por tanto

G (X es hijo de Y) Q (presumiblemente) C (X tiene derecho heredar)

R(salvo que X incurra en causal de desheredación)

Análisis jurisprudencial

Sentencia 30711 de la Corte Suprema de Justicia (27 de mayo de 2009)68

El Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá condenó a Fabián Prieto Silva en calidad de determinador por los delitos de homicidio en concurso con tentativa de homicidio y por el punible de porte ilegal de armas; el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión y éste acudió en sede de casación a la Corte Suprema de Justicia arguyendo69 manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación


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Estructura Argumentativa 1

(C) Al recurrente le asiste legitimidad para discutir la legalidad del registro del automotor. (G) Aunque el recurrente no tenía expectativa razonable de intimidad para alegar la ilegalidad del registro del vehículo automotor de servicio público en virtud de lo establecido en el artículo 231 de la ley 906 de 2004(W) El debido proceso exigido constitucionalmente para la producción de la prueba no está limitado por una expresión que lo condicione a los procedimientos relacionados de manera directa y exclusiva con el justiciable W G C Estructura argumentativa 2

(C) La prueba consistente en la consulta selectiva a la base de datos de COMCEL no es ilícita.(G) La consulta en la base de datos de COMCEL se efectuó antes del 9 de mayo de 2007. (W) El control judicial a la práctica probatoria fue posterior a su realización, de conformidad con el artículo 244 de la Ley 906 de 2004.(B) El artículo 244 de la ley 906 de 2004 para la fecha de la práctica probatoria imponía el deber del control judicial posterior y no previo, situación que varió con la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma a través de la sentencia C-336 de 2007.

Estructura argumentativa 3

(C) La vinculación de Fabián Prieto Silva con la hipótesis investigativa proviene de

de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia (causal prevista en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004)

Problema jurídico

Determinar si en las resoluciones impugnadas existió un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundaron los fallos70.

Ratio decidendi

La decisión de la Corte fue la de no casar la sentencia de segunda instancia y la ratio de la misma fue: toda vez que, de un lado, la vinculación del recurrente como posible responsable se realizó por una fuente independiente al registro del vehículo, y de otro, el fallo de constitucionalidad condicionada, a la fecha de la realización de las consultas a la base de datos del operador celular no había producido aun sus efectos, se puede concluir que a través de las providencias atacadas no se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundaron los mismos.

Análisis de estructuras argumentativas

En el presente caso se observan varias estructuras argumentativas que serán graficadas; sin embargo, el análisis de fondo (justificación externa), se desarrollará solo sobre aquella fundamental para la decisión de cara a lo que se investiga; esto es, la que constituye la Ratio Decidendi de la misma respecto de la procedencia de una excepción a la regla de exclusión, en este caso, la fuente independiente (estructura argumentativa 3).

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una fuente independiente al registro del automotor.(G) La fuente independiente proviene de la entrevista del sobreviviente Miranda Barahona.(W) Del artículo 455 del Código de Procedimiento penal, así como de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional sobre la materia, específicamente en la sentencia C-591 de 2005, se desprende la facultad del juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal pruebas derivadas, pudiendo arribar a la conclusión de que el vínculo causal se rompió en el caso concreto.(B) La fuente independiente es una de las excepciones a la regla de exclusión.

Gráfico común a las estructuras 2 y 3:

B

W

G C

Lo importante en este punto es determinar la argumentación que permite establecer por qué existe una fuente independiente:

Análisis

El órgano jurisdiccional no ofrece una respuesta concreta al ataque dirigido por parte del recurrente en contra de las sentencias impugnadas en razón a la supuesta ilicitud del registro del vehículo automotor; en efecto, antes que abordar el tema, se encarga de establecer que la vinculación procesal del suplicante se debió a una fuente independiente al registro del mueble, aunque el análisis

efectuado por la Corte es de apreciar, es evidente que el tema que trata es diametralmente diferente al planteado por el señor Silva, de esta situación da cuenta la propia Corte:

En este orden argumentativo considera la Corte que aún, frente a una eventual ilegalidad de la diligencia de registro del automotor, la vinculación de PRIETO SILVA como posible responsable se realizó por una fuente independiente a la mentada pesquiza, como fue la entrevista del sobreviviente Miranda Barahona; razón por la cual el ataque carece de la trascendencia suficiente para remover la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña al fallo71. (Subrayas fuera del original).

Tal y como se observa, la Corte se desvía del análisis y la argumentación que debió haber realizado respecto de si la prueba del registro del vehículo era o no ilícita, y por otra vía, solo dirigió sus argumentos a determinar que el condenado fue vinculado al proceso en razón a otras pruebas diferentes a la que eventualmente podría ser calificada de ilícita; es decir, la del registro del vehículo. Sobre la misma apreciación se puede afirmar que la Corte no cumplió con el principio de congruencia procesal, toda vez que decidió sobre una materia que no fue constitutiva de la censura del actor, si bien es cierto, lo fundamentado por parte del tribunal no puede ser objeto de reproche, ya que, efectivamente, existían otras pruebas en las que se sustentaban los fallos condenatorios diferentes a la pretendida ilícita de registro, ello no es óbice para enfatizar en la falta de técnica argumentativa en la que incurre la Corte Suprema en el caso sub examine.

De otra parte, se puede afirmar que la Corte Suprema de Justicia en este fallo no argumenta por qué razón el testimonio del señor Miranda Barahona es constitutivo de la excepción de fuente independiente; verdaderamente, la Corte da por sentado que ésta es una fuente independiente, y aunque lo que aquí se pretende no es aseverar que no lo sea, ésta nunca ofrece las razones por las cuales el testimonio del mencionado señor debe ser tenido en cuenta como tal, es decir, no enseña cómo esta prueba tiene la solidez suficiente al nivel de la que eventualmente podría ser declarada como ilícita como para adecuarse a la excepción a la regla de exclusión; en otros términos, el órgano jurisdiccional no justifica el paso a la conclusión o pretensión.

ConclusionesEstructura argumentativa interna 1. (justificación interna):

Las estructuras argumentativas son lógicas de conformidad con lo observado ya que cumplen con las reglas tanto de las formas simples como las generales de argumentos de conformidad con la teoría de Alexy72.

Estructura argumentativa externa 2. (justificación externa):

Si bien es cierto, solo se examinó la estructura argumentativa No 3; durante el mismo análisis se evidenció que las restantes dos estructuras gozan de racionalidad o que las premisas de estas pueden ser justificadas racionalmente. En lo que concierne a la estructura argumentativa No 3 (EA3), no se evidenció coherencia entre lo pedido por el recurrente y lo decidido por el

tribunal, de una parte, y por otra ; no quedó claro el paso utilizado por el juez colegiado a la pretensión (C) desde los argumentos que la sustentan (G) y (W) así las cosas, aunque la Ratio decidendi del caso73 no puede ser calificada de plena irracionalidad (desde el punto de vista de sus premisas), si se puede puntualizar que contiene una argumentación falaz y que no cumplió con una argumentación suficiente y contundente para desatar el caso, debió haber recurrido a más razones (G), por ejemplo:

(G2) El testimonio del señor Miranda Barahona ofreció bajo las condiciones XYZ, datos que coincidían con los hallados en el curso de la investigación.(G3) Una vez establecida la legalidad de la prueba de la consulta selectiva en la base de datos de COMCEL y con base en la información allí obtenida, siendo ella cotejada con el testimonio de Miranda Barahona se obtienen elementos suficientes de juicio para otorgarle toda la relevancia incriminatoria en contra del señor Prieto Silva.

(G4) Se constató mediante otros testimonios (de familiares de la occisa) que el señor Prieto Silva rondaba la casa de su exnovia y la de sus familiares en un taxi que describieron con características similares y vincularon mediante fotos con el abordado por los homicidas tras la comisión del ilícito.

Y debió haber otorgado por lo menos otro respaldo (B) tal y como:

(B2) Bajo las condiciones revisadas la entrevista del señor Miranda Barahona (y las demás pruebas analizadas) se adecúa a los parámetros de la excepción de la fuente independiente.


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Por último, los argumentos del tribunal cumplieron en líneas generales con las reglas de la carga de argumentación de Alexy74, en ese sentido, se puede afirmar que la regla 3.3 fue cumplida a cabalidad al igual que la regla 3.1, de la cual no se hizo uso ya que en el caso estudiado la Corte no se apartó de la jurisprudencia por ella establecida, dispensando un trato igualitario en el caso a sus análogos anteriores, por último, si la regla 3.2 se puede eventualmente leer no frente a ataques a proposiciones sino a respuestas a temas no planteados, se puede aseverar que la Corte constitucional no cumplió con ella; en efecto ello es así, si la regla se puede variar a la forma:

3.2 Quien arguye frente a una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello.

Tipo de excepción a la regla de 3. exclusión utilizada:

La excepción usada por la Corte es la de la fuente independiente, causal prevista en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, ello porque la misma Corte Constitucional así lo refiere en el fallo; otro aspecto distinto es el de si la Corporación cumplió con la carga de argumentación suficiente para concluir si la causal se configuraba.

193


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REFERENCIAS1 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda. Corte Constitu-

cional.2 Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido pro-

ceso.3 Da cuenta de esa situación la clasificación también confeccionada por la

Corte Suprema de Justicia en una providencia respecto de las pruebas que deben ser excluidas cuando son aducidas en el curso de un proceso jurisdic-cional, en efecto, en sentencia de Sala de Casación Penal, del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.: “Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas (……..) La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales”

4 Taruffo (2005) : 347.5 Ibíd: 363. 6 Ferrer Beltrán (2007): 80. La justificación de la regla de exclusión no es, en

esos casos, sólo una cuestión de racionalidad teleológica. Tiene también un aspecto valorativo de gran importancia. Se trata de la ordenación de los valores que permita decidir por uno o por otro en caso de con-flicto. Y ésta ya no es una cuestión de racionalidad sino valorativa.

7 Ibíd: 80: El legislador deberá adoptar una decisión respecto de la or-denación de los valores en conflicto y esa decisión sólo podrá ser juzgada desde patrones valorativos.

8 Alexy (2007): 181:“la historia de la ciencia o del Derecho procesal, por ejemplo, muestra que la práctica usual en un determinado momento no sólo no es la única posible, sino que tampoco tiene por qué ser la mejor”. Sig-nifica esto que no siendo el derecho más que una ciencia creada sobre la base de la argumentación y la realidad cambiante, no se puede sin más, cer-rar la puerta a discusiones racionales que pretendan plantear y motivar una posición diferente de la aceptada por la generalidad o la escogida por los legisladores.

9 Ibíd: 44: “Debe haber quedado claro que la ley escrita no cumple su función de resolver justamente un problema jurídico. La decisión judicial llena en-tonces esta laguna…. “

10 Op Cit: 24. 11 Taruffo, Op. Cit.: 38. 12 Alexy, Op. Cit.: 179 13 Ferrer Beltrán, Op. Cit.: 30.14 Ferrer Beltrán, Op. Cit.: 30.15 Alexy, Op. Cit.: 279.16 Taruffo, Op. Cit.: 87.17 Taruffo, Op. Cit.: 71.18 Ferrer Beltrán, Op. Cit.: 77. 19 Taruffo, Op. Cit.: 36420 Alexy, Op. Cit.: 279.21 Alexy, Op. Cit.: 177.22 Alexy, Op. Cit.: 213.23 Alexy, Op. Cit.: 138.24 El problema planteado en la investigación fue: ¿Cuáles son las estructuras

argumentativas empleadas en la decisión judicial sobre la admisión de la prueba ilícita, específicamente en las sentencias de la Corte Suprema de Jus-ticia y la Corte Constitucional desde la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004?.

25 En razón del poco espacio disponible, no se relacionan aquí cada una de los planteamientos y teorías expuestas por los principales exponentes de la argu-

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mentación jurídica, tal y como si se realizó en la investigación.26 Toulmin (2007).27 Perelman Op. Cit. (2004). 28 Viehweg (2007).29 Atienza (2007): 29.30 Alexy Op. Cit.: 110 A 142.31 Ibíd.: 20532 Alexy Op. Cit.: 30 33 Bverfg E 34, 269 (287), En Alexy Op. Cit.: 44.34 Manassero En: Serna (2005): 39.35 Atienza Op. Cit.: 84.36 Atienza Op. Cit.: 107.37 Atienza Op. Cit.: 216.38 Feteris Op. Cit.: 20. 39 Alexy Op. Cit.: 96.40 Alexy Op. Cit.: 278.41 Alexy Op Cit.: 19.42 Feteris Op. Cit.: 28.43 Feteris Op. Cit.: 32.44 Por efectos espaciales y prácticos no se mencionan elementos esenciales de

la investigación respecto de la prueba ilícita, tales como su referencia históri-ca en el common law, el tratamiento de la misma en algunos ordenamientos jurídicos, las clases de prueba ilícita, las excepciones generales a la regla de exclusión en Estados Unidos y España, y la regulación normativa y jurispru-dencial de la prueba ilícita en Colombia.

45 En Colombia por ejemplo, la regla se encuentra estipulada en el artículo 29 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Y es casi que trascrita en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, adicionán-dole la regla de exclusión para pruebas derivadas del siguiente modo: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

46 Armenta Deu (2009): 20. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

47 Véase Armenta Deu. Ibíd (2009): 21. En donde refiere disposiciones del derecho alemán, francés, belga, español y portugués.

48 En donde el ejercicio de la función investigativa se encuentra en cabeza de la policía, función que adelanta discrecionalmente.

50 Si bien es cierto, en el derecho romano se hallan las primeras aplicaciones del principio de legalidad, su origen concreto se observa en la Carta Magna de 1215, en la que se lee en su artículo 48: “nadie podrá ser arrestado, apri-sionado ... sino en virtud de un juicio de sus pares, según la ley del país” y con posterioridad se plasma en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en los artículos 5 y 8, conduciendo de este modo a la universali-dad del principio, por lo general concretado en las Constituciones de cada Nación; y aunque es innegable que en países del Common law como Esta-dos Unidos, el principio goza de plena efectividad y encuentra consagración constitucional, no es menos cierto que éste no fundamenta la regla de ex-clusión, tal y como se verá adelante; de un lado, y por el otro, el sistema penal norteamericano no propende por la búsqueda de la verdad, siendo muestra de ello que el 95% de los casos termina con una negociación entre la fiscalía y el imputado en la que el último acepta su responsabilidad penal, aun cuando no haya cometido el ilícito (Plea of guilty), toda vez que afrontar un juicio es sumamente costoso, tal y como lo asevera el profesor Michele Taruffo En: TARUFFO. En: especialización en derecho procesal contemporáneo, impartido en la Universidad de Medellín los días 24, 25 y 26 de Febrero de 2011.


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51 Armenta Deu. Op Cit.: 30. de 199652 Armenta Deu. Op Cit.: 31.53 Armenta Deu. Op Cit.: 22. 54 Díaz Cabiale. En: Estudios, Justicia Democrática: 39. 55 Ellegrini Grinover (1995): 22. En: Parra Quijano (2004): 27. 56 Parra Quijano (2004): 23.57 Devis Echandía (1995): 539. 58 Falcón (2003): 770.59 No es éste el único autor que ofrece una estructura argumentativa, Manuel

Atienza, de igual modo aporta una muy interesante estructura para abordar los análisis jurisprudenciales, también resulta relevante anotar que la estruc-tura básica de justificación interna y justificación externa es de recibo por parte de la mayoría de teóricos sobre la materia. Merece especial mención la estructura de Toulmin, ya que ella fue la usada para realizar el análisis juris-prudencial.

60 Toulmin, Op Cit.: 132.61 Toulmin, Op Cit.: 133.62 Atienza. Op. Cit.: 84.63 Toulmin. Op Cit.: 134.64 Presentado Por Toulmin En: Toulmin. Op Cit.65 Toulmin. Op Cit.: 140. P.: 135.66 Toulmin. Op. Cit.: 140.67 Atienza. Op. Cit.: 88.68 En Colombia solo se encontró esta providencia adecuada a los parámetros

de investigación, esto es, que admitiera las pruebas ilícitas, por el contrario, en la prueba piloto realizada en España se halló un sinnúmero de sentencias, circunstancia que permitió un anáisis mucho más profundo de las estructuras argumentativas; los hechos relevantes de este caso son: El 19 de enero de 2007, NÉSTOR ORLANDO MIRANDA BARAHONA y su esposa LEIXER FORERO SASTOQUE, quien se encontraba en estado de embarazo, se di-rigieron al Barrio Carvajal de esta ciudad, en el que ésta última debía cumplir una cita. Cuando el vehículo en que se movilizaban se encontraba en la Calle 37 F Sur, frente al número 72 J 19, LEIXER descendió para localizar la direc-ción a la que se dirigía. No obstante, en ese momento se acercó un individuo y le propinó dos disparos de arma de fuego; luego, fue hasta el vehículo y le hizo dos disparos a NÉSTOR ORLANDO, uno de los cuales impactó en su humanidad; después, regresó al lugar en el que yacía LEIXER y le propinó dos disparos más y, finalmente, se dirigió a un lugar aledaño en el que, con la puerta trasera izquierda, abierta, lo esperaba un taxi en el que abandonó el lugar. LEIXER falleció de inmediato, en tanto que NÉSTOR ORLANDO sobrevivió. No obstante lo impactante de la secuencia, este último tuvo los arrestos suficientes para anotar en la palma de su mano la placa del taxi en que huyeron los implicados, la que le fue suministrada por una pareja que se había percatado de ese dato. Con base en tal información se desencadenó una investigación que permitió localizar al sicario, a un taxista y a otro su-jeto –JAIRO ALBERTO RAIGOZA GRAJALES, CARLOS ORIOL ALVIS NUNO y FABIÁN PRIETO SILVA, respectivamente-. El primero aceptó cargos y hoy se encuentra condenado por homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas, en tanto que los dos restantes fueron condenados en este proceso, en primera instancia, como coautores de esos hechos.

69 Fundamento de la impugnación. Se acusa la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba sobre la cual se fundamentó el fallo, relacionada específicamente con el registro de un au-tomotor, y con la búsqueda selectiva en la base de datos de COMCEL, lo cual condujo, a la aplicación indebida de los artículos 27, 31, 104 y 365 del Código Penal. El registro del vehículo fue practicado sin la expedición previa de orden escrita impartida por el fiscal en los términos del artículo 230 del Código de Procedimiento Penal, y sin la autorización que alternativamente

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hubiera podido expresar el tenedor del automotor, por lo que se tornó en ilegal dicho hallazgo y por tanto no susceptible de ser valorado por el juez. Siendo irrebatible la inexistencia de la orden escrita de registro impartida por el fiscal, el recurrente dedicó su esfuerzo a examinar los eventos en que el artículo 230 de la Ley 906 de 2004 exceptúa la exigencia de la referida orden, deteniéndose en el numeral 1º, frente al cual argumentó que en la medida que el automotor se encontraba arrendado al acusado Carlos Oriol Alvis Nuno, era éste el único con legitimidad y capacidad para autorizar el respectivo cacheo, y no su propietario Néstor Fernando Contreras Mora, con cuyo con-sentimiento, finalmente se realizó, con los resultados ya anotados. Señaló que el desconocimiento de las reglas de producción de la prueba no se quedó allí sino que se extendió a la ausencia del control judicial de la diligencia de registro, la cual debió producirse dentro de las veinticuatro horas siguientes, según lo ordenado en los artículos 250.2 de la Constitución Política y 237 de la Ley 906 de 2004; para concluir que estas falencias contagiaron de ile-galidad tanto el registro como el hallazgo obtenido y todo lo que de allí se derivó, concretándose así el primer ataque contra el fallo. También censuró el libelista la búsqueda selectiva en bases de datos de COMCEL con la que se logró comprobar que existió comunicación fluida entre el supuesto deter-minador de las conductas punibles objeto de juzgamiento, señor FABIÁN PRIETO SILVA, y el señor CARLOS ORIOL ALVIS NUNO, conductor ar-rendatario del taxi, y quien supuestamente transportó a Jairo Alberto Raigoza Grajales –el que aceptó ser ejecutor material del atentado del que fueron víctimas los esposos Leixer Forero Sastoque y Néstor Armando Miranda Ba-rahona- además de esperarlo mientras lo perpetraba para facilitar la huída y por tanto asegurar la impunidad de sus delitos. El cuestionamiento a tal ac-tividad de investigación realizada el 20 de marzo de 2007, “búsqueda selec-tiva en bases de datos”, lo sustenta el impugnante en que para su práctica no medió autorización previa del juez de control de garantías, como se ordena en la sentencia C-336 de 2007, en la que se declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 14 y 244 del Código de Procedimiento Penal; lo cual también contagió de ilegalidad a los elementos probatorios allegados a la investigación; por lo que no podían ser valorados por el juez, ni menos ser fundamento de la condena de PRIETO SILVA. Precisó, además, que no es que se esté pretendiendo la aplicación retroactiva de la sentencia de con-stitucionalidad, como se manifestó en el fallo de segundo grado, por dos razones: primero porque dicha providencia lo único que hizo fue ratificar un mandato que ya constaba en el numeral 3º del artículo 250 constitucional; y, en segundo término, porque las pruebas sólo alcanzan tal condición cuando son sometidas a la contradicción e inmediación, en el juicio (artículos 377 y 379 del C. de P.P.), y para cuando dichos hallazgos se convirtieron en prueba por medio de los testimonios de introducción en la vista pública (de Diego Armando Álvarez Cardozo, funcionario de Policía Judicial, y Carlos Parada Lozano, empleado de COMCEL), ya la sentencia de constitucionalidad que condicionaba la validez de dichos actos de investigación era conocida, por cuanto fue proferida el 9 de mayo, y el juicio se inició el 9 de agosto de 2007.

70 Estas fueron las consideraciones de la Corte circunscritas de manera exclu-siva a la ilegalidad del registro del vehículo automotor: La vinculación de Fabián Prieto Silva con la hipótesis investigativa proviene de una fuente in-dependiente al registro del automotor. Al respecto conviene recordar que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que, en sede del sistema adversarial, es desarrollado en los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004. Este contexto normativo otorga al juez la posibilidad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusión de pruebas obtenidas como consecuen-cia de procedimientos ilegales, tal como lo admitió la Corte Constitucional (sentencia C-591 de 2005). La normatividad vigente otorga al juez la posibil-

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idad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusión de pruebas obtenidas como consecuencia de procedimientos ilegales. Por eso, al analizar la viabili-dad de la exclusión pretendida por el casacionista, resulta oportuno destacar que la primera mención de la posible participación de PRIETO SILVA con los hechos delictivos materia de la investigación, surgió desde los albores de la indagación, pues a las pocas horas del atentado, Miranda Barahona relató al investigador lo siguiente: a) que el único enemigo que tenía su esposa era su ex novio Prieto Silva, b) que la asediaba insistentemente con amenazas de causarle daño por medio de un escándalo, a tal punto que recientemente ella le había formulado una querella por tal razón; c) que rondaba en un taxi el lugar de habitación de varios de sus parientes; d) que minutos antes de su asesinato recibió una llamada de él, lo que la molestó mucho; e) que minutos después del homicidio, él -Miranda Barahona-, que conservó el celular de su esposa, recibió una llamada de alguien que se identificó como Fabián Prieto Silva, preguntando por ella; información suficiente para vincularlo desde ese mismo momento como posible autor o partícipe de tales hechos, a una hipó-tesis criminal a partir de identificar un móvil pasional; la cual estaba en la obligación de ser investigada por la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 250 de la Carta Política y 207 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, con fines de demostrar que para la vinculación de Prieto Silva con la hipótesis delictiva resultaba suficiente la entrevista ren-dida por Miranda Barahona desde el centro asistencial, por lo que en nada in-cidía en su situación procesal la diligencia de registro del vehículo de servicio público conducido regularmente por Carlos Alvis, por cuanto al margen de tal actividad existe suficiente prueba para fundamentar su condena. En este orden argumentativo considera la Corte que aún, frente a una eventual ile-galidad de la diligencia de registro del automotor, la vinculación de PRIETO SILVA como posible responsable se realizó por una fuente independiente a la mentada pesquiza, como fue la entrevista del sobreviviente Miranda Ba-rahona; razón por la cual el ataque carece de la trascendencia suficiente para remover la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña al fallo.

71 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal Magistrado Ponente: Dr. José Leonidas Bustos Martínez, Expediente 30711 (27/05/2009), Bogotá, D.C

72 Forma simple: (J.2.1) Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. (J.2.2) La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Forma general: (J.2.3) Siempre que exista duda sobre si A es un T o un Z, hay que aducir una regla que decida la cuestión. (J.2.4) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sea ya discutible. (J.2.5) Hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo.

73 Toda vez que la vinculación del recurrente como posible responsable se real-izó por una fuente independiente al registro del vehículo, se puede concluir que a través de las providencias atacadas no se desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que se fundaron los mis-mos.

74 (3.1.) Quien pretende tratar a una persona X de modo distinto de una persona Z, está obligado a fundamentarlo. (3.2.) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello. (3.3.) Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumentos. (3.4.) Quien introduce en el discurso una afir-mación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifestación.

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RResumen

DESARME Y CONVIVENCIA CIUDADANA

Las continuas reformas a los códigos por parte del legislador, originadas en la necesidad de combatir sobre la marcha comportamientos delincuenciales de la población, en el caso concreto de los delitos que son cometidos por el uso irresponsable de las armas de fuego, en los que generalmente, y en la mayoría de los casos, los niños, niñas y adolescentes, son sujetos contra quienes al parecer va dirigida la acción represiva del Estado, la que presuntamente está garantizada en el estricto cumplimiento de las garantías y derechos que se protegen en la Carta Política, y en las normas de convivencia ciudadana, (El respeto, la aceptación, la tolerancia, la libertad). Tema sobre el cual será la reflexión que se hará en esta oportunidad.

Palabras clave: Investigación; Líneas; Responsabilidad; Estado Social de Derecho; Convivencia Ciudadana; Educación.

Juan Norberto Zuluaga Osorio*

* Coordinador de la Cátedra Otto Morales Benitez y de la revista Notas de Derecho. Catedrático de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Humanísticas de la Fundación Universitaria del Área Andina, Conduce las cátedras de Civil General y Personas. Orienta la asignatura de Sociología Jurídica. Ha sido distinguido con los títulos en la especializaciones den Pedagogía y Docencia Universitaria, así como en Derecho de familia, estudiante de la especialización en: “Educación, cultura y política” Unad. [email protected].

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Continued reforms to the codes by the legislature, originated in the need to combat criminal behavior on the fly population in the case of crimes committed by the irresponsible use of firearms, which usually , and in most cases, children and adolescents, who are subject to apparently targeted by the repression by the state, allegedly guaranteed in strict compliance with the guarantees and rights protected in the Charter Politics, and the rules of peaceful coexistence, (respect, acceptance, tolerance, freedom). Topic which will be the reflection to be made at this time.

Keywords: Research Lines; Responsibility; Social State of Law; Citizen Security; Education.

AAbstract

DISARMAMENT AND CIVIL CONVIVIALITY

Fecha de recepción: Noviembre 2 de 2012 Fecha de aprobación: Noviembre 13 de 2012

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IntroducciónAhora bien, la situación de los ciudadanos, quienes hoy en Colombia se encuentran en una situación vulnerable, la que agrava su propia estabilidad, y existencia, aunado a lo anterior es que las continuas violaciones al ordenamiento penal vigente, por parte de diversos actores, bandas criminales, combos, toda vez que según las estadísticas de la autoridades (Policía nacional, Instituto de Medicina Legal. Fiscalía General de la Nación), organismos e instituciones del Estado, son los sujetos, que cada vez y a menor edad están vinculados a infracciones a la ley penal como sujetos activos y pasivos. Comportamientos, y actos que inciden en que la protección constitucional en cuanto a los derechos fundamentales y derechos humanos están en grave riesgo.

Por lo que en este artículo de reflexión, se pretende analizar sobre esta problemática que enfrentan todos los ciudadanos sin distinción, en temas y asuntos relacionados con lo que se ha denominado “el desarme y la convivencia ciudadana1”. Pero, ¿Cuál debe ser la postura desde la universidad?, y en este orden de ideas, se procederá a definir algunos escenarios, los que son entendidos como espacios de reflexión, socialización y análisis para el buen, y el mal vivir, y lo que se pretende entonces, es tomar posturas en cuanto a este asunto. Y así lo ha querido dar a entender la Carta Política de los Colombianos, la que “debería ser evaluada por su contenido, por la capacidad para interpretar la historia, la realidad social, los valores esenciales y la perspectiva del pueblo al que va dirigida, conjugando la teoría con la práctica y el pasado con el porvenir”2, en palabras del profesor Javier Henao Hidrón (1998),

de igual manera, para contextualizar este escrito, recordemos lo que establece el artículo 2º. Constitucional: “…Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares…”. Y sobre estos contenidos, es que estará centrada la tesis de este escrito.

Sobre el tema de: “Desarme y la con-vivencia ciudadana”, conceptos que se tiene como antecedente los deseos de las autoridades tanto municipales como de-partamentales en bajarle la temperatura a los altos índices de conductas delictivas que se han cometido a lo largo y ancho del país, especialmente homicidios, me-diante la utilización de diversas clases de armas (de fuego, blancas, contundentes, granadas). Por lo que será necesario en esta primera parte, retomar, entre ellas la investigación realizada por el profe-sor Efraín Sánchez Cabra3, sociólogo de la Universidad Santo Tomás, y doctor en historia moderna latinoamericana de la universidad de Oxford en 1995, quien en el mes de octubre de 2011, pronunció una conferencia titulada: “Manifestaciones de los conflictos desde y en los habitantes de

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las urbes”4.en el auditorio Pablo Olive-ros Marmolejo de la Fundación Univer-sitaria del Área Andina, en el marco de la “Cátedra Otto Morales Benítez”, quien sostuvo que por lo menos en la ciudad de Bogotá (2009), el elemento que más homicidios causaba son los “golpes y las patadas”, y que los ocasionados por otra clase de instrumentos se han reducido de manera notoria. Afirmaciones y circun-stancias temporo espaciales, que podrán servir como referente para construir los sustentos teóricos de estas posturas. Ob-sérvese primero, que si la fuente prima-ria, aquí utilizada es oficial (El instituto Colombiano de Medicina legal, la Fis-calía General de la nación y la policía na-cional), para qué intervenir entonces en el asunto de las armas, cuando los índices de homicidios en Bogotá se redujeron en un 66%5. Contextualicemos entonces el objetivo de este trabajo y la que será analizada a partir de una información de prensa, recogida en uno de los principales diarios del país “el tiempo”, Cuyo titular fue: “En este puente festivo se redujeron los homicidios en Bogotá

“…Las autoridades reportaron una disminución de los asesinatos con respecto al 2010. El pasado puente festivo (entre viernes y lunes) se registraron 14 homicidios en Bo-gotá. Esta cifra representó una dis-minución del 53 por ciento respecto del mismo fin de semana del año pasado, cuando ocurrieron 30 casos. En el puente del 24 al 27 de junio, la capital fue escenario de 15 asesina-tos. La Policía Metropolitana de Bo-gotá también registró un descenso en los casos de hurtos denunciados ya que la cifra pasó de 338 casos en el 2010 a 96 en este puente. Así mismo bajaron las muertes en accidentes de tránsito (43%), las lesiones por

accidentes de tránsito (32%) y las lesiones comunes (49%).Este bal-ance es atribuido, en buena parte, a la restricción a la venta de licor que rige en Bogotá desde el pasado 23 de junio en las 20 localidades de Bogo-tá, según la secretaria de Gobierno, Mariella Barragán, tras analizar los resultados de la medida en el consejo de seguridad, presidido esta mañana por la alcaldesa (e.) de Bogotá, Clara López, Barragán dijo que hasta el 3 de julio 3.876 establecimientos in-fringieron la norma y que se han im-puesto 3.280 comparendos, cada uno por valor de dos salarios mínimos ($ 1’701.200), y 41 cierres hasta por si-ete días. En estas cifras no se incluy-en las sanciones pedagógicas que se hicieron entre el día de la expedición del decreto 263 de 2011 y el 29 de junio.Con respecto a las riñas, en el período de vigencia de la restricción, que se aplica entre las 11 de la noche y las 10 de la mañana, se denuncia-ron 2.990 casos, lo que significó una reducción del 20 por ciento frente al 2010, cuando se contabilizaron 3.715. Para evaluar el impacto de la medida, la Policía Metropolitana de Bogotá realizó una encuesta entre 1.278 presidentes de Juntas de Ac-ción Comunal -el equivalente al 96 por ciento-. El 88 por ciento de ellos consideró que la restricción a la ven-ta de licor en 80.000 tiendas, super-mercados, estancos, billares, galle-ras, panaderías y negocios similares que hay en Bogotá ha contribuido a fortalecer la convivencia y la seguri-dad en los barrios. Así mismo, el 92 por ciento señaló que la medida era excelente o muy buena”.

Es decir, que podemos afirmar inicialmente que los datos presentados por el profesor

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Efraín Sánchez Cabra, están ajustada a la realidad para 2009. Y de hecho asi se evidenció en el cuadro 1.

Ahora bien, con muy buena intención el Alcalde de la capital de la República, (Gustavo Petro), urbe donde fue realizada esta investigación, desde el momento de su posesión, y al parecer como uno de los temas bandera de su plan de Gobierno: “Bogotá humana, un plan para transformar la ciudad, “…Una visión transformadora de la ciudad para

las próximas décadas, que le apunta a superar la segregación social, adaptar la ciudad al cambio climático y priorizar lo público sobre lo privado…”, quien abiertamente se ha comprometido con el desarme, lo que podría según él, y sus asesores disminuir así el número de armas de fuego que tienen los Bogotanos, y por ende los altos índices de homicidios en algunas de las zonas más pobladas de esa ciudad, tratando de intervenir en varios temas, el porte de armas primeramente, segundo, ejercer un control sobre el

Cuadro 1. Circunstancias de homicilio en Colombia y en Bogotá,2009

Fuente. Sánchez Cabra, Efraín. Manifestaciones de los conflictos desde y en los habitantes de las urbes. Presentación de apoyo conferencia Pereira, Octubre de 2011.

Circunstancia Colombia Bogotá Casos % Casos %

Violencia interpersonal 2.080 11,74 157 9,54Venganza/Ajuste de cuentas 1.351 7,63 33 2,00Riña/embriaguez alcohólica 721 4,07 123 7,48Delito sexual 8 0,05 1 0,06Violencia sociopolítica 1.103 6,23 9 0,55Acción militar 328 1,85 4 0,24Acción guerrillera 306 1,73 0 0,00Enfrentamiento armado 288 1,63 2 0,12Violencia contra grupos marginales 64 0,36 1 0,06Intervención legal 36 0,20 1 0,06Acción bandas criminales 32 0,18 0 0,00Terrorismo 27 0,15 0 0,00Secuestro 15 0,08 1 0,06Asesinato político 7 0,04 0 0,00Violencia económica 503 2,84 87 5,29Atraco callejero 330 1,86 56 3,40Robo residencia 96 0,54 19 1,16Robo vehículo 328 0,22 7 0,43Robo entidad bancaria o comercial 19 0,11 5 0,30Hurto 19 0,11 0 0,00Violencia intrafamiliar 87 0,49 12 0,73Maltrato de pareja 56 0,32 8 0,49Maltrato a menor de edad 9 0,05 2 0,12Maltrato entre otros familiares 22 0,12 2 0,12Otros 2 0,01 79 4,80Sin información 13.942 78,69 1.301 79,08

Total 17.717 100 1.645 100

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número de armas ilegales que circulan en Bogotá. Y a esa lógica hay que hacer varios comentarios: (i) Si el Estado es el que tiene el monopolio de las armas, las que se venden como una mercancía, es decir, como parte de los ingresos de la industria militar, toda vez que el Estado, y los ciudadanos consideran que así es la única forma de proteger su vida, honra y bienes, tal como se establece en el artículo 2º. de la Carta Política. (ii) pero qué pasa con esa industria del comercio ilegal de las armas, las que al parecer no se sabe en poder de quién están, cómo fueron adquiridas, y cuál es su número. Un ejemplo reciente fue la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley, entre ellos los paramilitares6, donde se tuvo la oportunidad de observar en los noticieros de televisión, y leer en la prensa nacional, un gran número de armas de fuego, de todos los tipos y calibres estaban en poder de estos grupos al margen de la ley. Las preguntas que surgen: ¿Cómo llegaron al país?, ¿Quién las importó?, ¿Están inventariadas?, ¿Cuántas de esas armas llegaron a esta región?, las que hicieron parte del accionar de estos grupos, y que aún siguen alimentando el conflicto armado interno que sufre el país?. Establece igualmente, el artículo 223 de la Constitución Nacional: “…Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.

Los miembros de los organismos nacionales de seguridad, y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la

ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale..”. De igual manera, los derechos de los particulares sobre las armas son precarios, pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables”7

¿Qué ha pasado entonces?. La función de la academia (Investigación, docencia y proyección social), le compete desde su compromiso, y misión institucional, sin sesgos y toma de posiciones políticas, desde su propia reflexión participar como lo hace desde este escrito, el que está mediado por unas realidades, las que al parecer no están muy lejos. “Lo que pasa en el centro se siente en la periferia”. La autoridad militar de la región: La Octava Brigada del Ejército, con su departamento de comercialización de armas8, por lo que es es una verdad incontrovertible, la ciudad y la región han estado sufriendo los coletazos de un período muy violento, donde según las estadísticas los fines de semana, se han estado convirtiendo en los días más peligrosos por lo menos en algunos sectores de la ciudad, y el Departamento de Risaralda, donde la causa de los homicidios en la mayoría de los casos son mediante el empleo de las armas de fuego. Es de observar, que está problemática no es solo de Pereira o Bogotá. Es una realidad tangible que se vive en todas las ciudades y poblaciones de Colombia. . Como se ha afirmado, ha sido el Estado Colombiano el que ha tenido el monopolio de las armas, así como los derechos de los particulares son precarios, en razón a los permisos temporales que se otorgan9, Y se afirmó inicialmente, existen normas para la compra y venta de armas, para el control ciudadano

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(Decreto 2535 de 199310 y ley 1453 de 201111, “…Establece en su Artículo 5o. REGISTRO NACIONAL DE PERMISOS RELACIONADOS CON ARMAS DE FUEGO. Adiciónese un parágrafo al artículo 20 Decreto 2535 de 1993, “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, el cual quedará así: PARÁGRAFO. El Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares tendrá a su cargo la organización y administración de un registro en el cual deberán inscribirse todos los permisos previstos en este artículo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan, y que deberá estar disponible para las autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial. ARTÍCULO 18. Agréguese un artículo nuevo a la Ley 599 de 2000 el cual quedará así: Artículo 356A. Quien teniendo permiso para el porte o tenencia de armas de fuego la dispare sin que obre la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente e inevitable de otra manera, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, cancelación del permiso de porte y tenencia de dicha arma, y la imposibilidad por 20 años de obtener dicha autorización; siempre que la conducta aquí descrita no constituya delito sancionado con pena mayor. ARTÍCULO 19. FABRICACIÓN, TRÁFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El artículo 365 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o

municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados, 2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten. 5. Obrar en coparticipación criminal. 6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad. 7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado. ARTÍCULO 20. El artículo 366 de la Ley 599 de 2000 quedará así: Artículo 366. Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior….”. Es decir, el catálogo punitivo ha sido reformado a fin de tipificar esta serie de nueva conductas, tal como lo estableció la Ley de Seguridad Ciudadana. A pesar de esta taxativa prohibición, las armas siguen circulando libremente en todas las regiones del Estado Colombiano.

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Pero no existen normas para un desarme voluntario, como el que se ha pregonado, y se pretende realizar en esta ciudad, y por extensión a la región, y ejemplo que al parecer se debería seguir en otras comunidades. La autoridad militar controla, y restringe en algunas zonas, retiene las armas, en algunos eventos especiales, es su función constitucional y legal, pero campañas para hacerlo de manera voluntaria se conocen pocas. Los alcaldes como la primera autoridad de Policía, consideran que esta restricción hace parte de su función, y es el Legislador quien deberá pronunciarse, tal como es el espíritu del Manual de Policía y Convivencia para el Departamento de Risaralda12, y el Código Nacional de Policía13 , norma superior, que es tomada como referente para la elaboración de los Códigos Departamentales de Policía, o como en este caso en concreto, es el instrumento con que se cuenta para el Departamento de Risaralda, el que a pesar de las críticas que se le hacen desde diversas instancias, es la norma que se debe aplicar, y ser tenida en cuenta.

Ahora bien, si el sentido del Desarme es garantizar la seguridad ciudadana, es de muy reciente aplicación la denominada “Ley de seguridad ciudadana”, en cuya exposición de motivos14, se pretendió atacar las causas objetivas de los delitos cometidos por los ciudadanos. (Ley 1453 del 24 de junio de 2011). Cuyos argumentos fueron entre otros:

“…1. Introducción. El terrorismo y la criminalidad organizada son fenómenos que afectan gravemente la paz y la seguridad pública, convirtiéndose en medios para minar las bases del Estado de derecho y afectar a los ciudadanos en su vida, honra y bienes; razón por la cual, estos graves atentados contra la

ciudadanía deben prevenirse y atacarse de manera decidida y ejemplar. Sin embargo, la lucha contra el terrorismo y la delincuencia no puede ser una justificación para afectar los derechos de las personas, por lo que en la redacción de este proyecto se ha tenido especial cuidado de que ninguna de sus disposiciones pueda afectar las garantías constitucionales de los ciudadanos.

Para lograr estos objetivos, en este proyecto se han incorporado medidas orientadas a la protección de las garantías ciudadanas con base en el marco legal existente, buscándose cumplir con cuatro objetivos: eliminar la impunidad; luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo; aumentarla efectividad del procedimiento penal, la extinción del dominio y la responsabilidad juvenil; y vincular a la comunidad en la prevención del delito, sin poner en peligro la integridad de sus miembros, ni afectar sus derechos fundamentales. Con el objeto de materializar una política criminal de Estado…”

MEDIDAS PENALES. a, b. La Policía Nacional ha señalado la dificultad de verificar la existencia de salvoconducto de las armas de fuego, situación que pone en grave riesgo a la comunidad, razón por la cual se crea el Registro Nacional de Salvoconductos, que podrá consultarse inmediatamente por la Policía Nacional, así como también por cualquier organismo de policía judicial…”, ¿Qué reflexión surge de este primer aspecto?, el sentido de esta nueva normativa es garantizar y proteger una serie de derechos, porqué al parecer. Pareciera ser que el Gobierno Nacional sigue de manera reiterada evadiendo la obligación constitucional establecida en el preámbulo: “El pueblo de Colombia

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en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”, y el artículo 2º. de la Carta: “…Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”15, norma superior que sustenta y justifica la validez de estas especulaciones, que pretenden dar contexto a esta escrito de reflexión, donde el tema de la seguridad ciudadana, ocupa capital importancia en las relaciones enre todos los asociados.

En este orden de ideas, entonces, y en atención a las generalidades de los proyectos de ley, es justificar en el texto de la norma, en este caso en concreto una Ley

de la República, mediante la expedición de normas; ¿Por qué?, y ¿Para qué del el ejercicio del Legislador?, así como ¿Cuál fue la justificación?, en este momento en concreto, los graves problemas del país, no deben ser medidos con el rasero, de estarse aumentando las penas, y estarse legislando cada vez que la situación de orden público interno se desborda, como si esto fuera la solución inmediata, y definitiva a los actos que comenten los ciudadanos, y entre ellos cuando hay participación directa e indirecta de los niños, niñas y adolescentes, como determinadores, autores materiales, cómplices o partícipes. Toda vez, que son estos, quienes según las estadísticas están cometiendo hoy ttda clase de comportamientos punibles. El tema de preocupación desde la construcción de este escrito, siendo desde la reflexión académica y política, toda vez que como se ha evidenciado de manera reciente los delitos graves están siendo cometidos por este grupo de la población, considerándose que mediante medidas de tipo penal, y en aplicación de la ley 906 de 2004, normativa que tiene falencias y defectos importantes, que están generando graves situaciones de impunidad en Colombia, en el caso en concreto de la denominada: Responsabilidad Penal para Adolescentes, a pesar de que el Código de infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006), contempla medidas para juzgarlos como responsables de hechos punibles cometidos con armas de fuego.

Por lo que y como una conclusión de manera parcial, para solucionar esta situación, no se requiere de cambios estructurales, sino de la realización de modificaciones puntuales relacionadas con la remoción de obstáculos injustificados que generan impunidad, se aplique la ley, y el caos en la Administración de Justicia,

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tendrá que desaparecer. Propuestas que se evidenciaron en el texto del proyecto de ley, dentro de la exposición de motivos, para validar la posterior expedición de la “ley de seguridad ciudadana”.

Ahora bien, sí lo que se pretende es que haya una real, pronta y cumplida justicia en los términos de los artículos 228, 229 y 23016 de la Carta política, es que en relación con la medidas penales en cuanto al tema del Procedimiento Penal, se considera que nada nuevo se ha dicho hasta el momento, Desde la implementación del sistema penal acusatorio en Colombia, mediante la ley 906 de 200417, pensándose por algunos como el remedio a todos los males de la Justicia en Colombia, cuyos principios rectores son la carta de navegación para la protección de los derechos y garantías de los imputados, entre otros: Principios rectores y garantías procesales. Artículo 1º. Dignidad humana. Artículo 2º. Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley…”, los que son retomados en su gran mayoría como parte de los principios rectores del manual de Policía, y de convivencia para el Departamento de Risaralda.

Si desde la reflexión académica como ya se dijo, es necesario conocer, identificar, estudiar y analizar la realidad, sería necesario que los entes gubernamentales, y la academia unieran esfuerzos para que desde la realidad tangible de los procesos de investigación, se sentara en igualdad de condiciones para que los comprometidos en la planeación, y diseño

de políticas públicas puedan contar con los insumos necesarios, para que desde la acción de legisladores municipales y departamentales, puedan prosperar esta clase de iniciativas, que lo que pretenden es la protección de las garantías fundamentales y ciudadanas. las que deberán estar mediadas posteriormente en una intensa participación del Estado, desde lo Local, lo Regional y Nacional, para que los efectos buscados sean reales, no solo sean especies de medidas temporales, corto placistas, donde los Gobernantes de turno y en atención a esa política pública, no sean diluidas cuando los gobernantes de turno consideran que no son importantes y/o viables, las que deben ser emitidas e implementadas con estricto respeto como se ha dicho de las garantías constitucionales (el debido proceso, el derecho de defensa, definidas en el artículo 29 de la carta).en atención al bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), a las teorías y disposiciones que buscan la protección los derechos fundamentales, y los derechos humanos.

Ahora bien, veamos algunas cifras que son importantes igualmente para contextualizar este escrito, a pesar del atraso de la Rama judicial, la alta impunidad, la demora en las resoluciones judiciales ( 6 años promedio), se deben hacer algunas consideraciones, sin que justifiquen lo anterior, desde la implementación de la Ley 906 de 2004, conocido como el nuevo sistema “Penal acusatorio”, el mal servicio de justicia penal, obedece a que no hay recursos suficientes para haber implementado en debida forma este sistema, una cultura jurídica, de lo escrito, se implementó sin el personal debidamente capacitado, e instalaciones de Justicia (Edificios para Despacho judiciales, y laboratorios). Es decir, al aumentar la población


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“…Marca un importante hito en la lucha contra el crimen y la delincuencia en nuestro país…”. Es una recopilación de las más sentidas necesidades que la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, y demás Entidades encargadas de luchar contra el delito, han expresado a lo largo de los últimos años, y ese mérito se le deberá reconocer al Gobierno. Se afirma que:

“…Representa un trabajo arduo de análisis, discusión y concertación con numerosas Entidades del Gobierno, incluyendo al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Defensa, a la Alta Consejería para la Seguridad y Convivencia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y otras Entidades del Estado como la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, así como organismos internacionales, ONG y representantes de la sociedad civil. Recoge también las sugerencias y solicitudes de los alcaldes y gobernadores del país, con quien el Gobierno se reunió y socializó el Proyecto. Por Todos los delincuentes, por igual, enfrentarán un aparato judicial más fuerte y efectivo, gracias a la posibilidad de realizar allanamientos las 24 horas del día sin las limitaciones que consagraba la legislación anterior, los registros únicos de órdenes de capturas y de armas de fuego (Negrillas fuera del texto), y el sistema de información sobre detención domiciliaria estarán a disposición de la Policía Nacional, en tiempo real y con el fin de coordinar de mejor manera la lucha contra la criminalidad…”. Pero la realidad ha expresado otras cosas, si bien el sentido de este escrito a partir del análisis de los problemas centrales, desarme y convivencia ciudadana, se evidencia en el transcurso del texto, que los asuntos que tienen que ver con

Colombiana, de un territorio, de una zona, de una región. Una de las posibles causas más inmediatas, al parecer es el desplazamiento causado por el conflicto armado interno que se ha vivido en el país durante más de 50 años. De igual manera los tipos penales aumentan, ahora bien, este incremento de la población del total de la población Colombiana,18 donde el 51,2% son mujeres, y el 48,8% son hombres, siendo la población total en Colombia de 46.253.28919 de personas, según los datos del DANE (Departamento Nacional de Estadísticas), lo que al parecer, ha generado que los índices de violencia hayan aumentado, de igual manera, la incapacidad de un Estado para brindar garantías jurídicas, sociales, culturales y políticas, en las que se evidencia a que cada cierto tiempo, el legislador por iniciativa del Gobierno, y/o sus Ministro del ramo, tenga que estar emitiendo Leyes que en el poco tiempo son ineficaces, y se convierten en las denominadas: leyes inútiles20, como se leyó en el titular de prensa del diario el tiempo, sección redacción política, el 20 de agosto de 2011, en el que se reconoce que hay una “inflación normativa”. Muchas leyes, sobre temas diversos, las que al parecer no tiene aplicación práctica, y parece ser que los problemas del país, y de un sector de la comunidad no pueden ser medidos, pensando que las medidas de represión, de por sí sean las más eficaces.

Qué se propuso en el proyecto de ley 164 de 2010, y como quedó finalmente en la ley 1435 de 2011. Ley de Seguridad Ciudadana”. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.

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el control social, es decir, mediante la implementación de mecanismos, legales y extralegales, para que los ciudadanos cumplan efectivamente ese contrato social, en términos de Rosseau, es decir, catálogo de conductas que deben ser cumplidas mínimamente por todos los asociados, en estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales que hoy existen..

ConclusionesComo se ha podido observar en la sustentación de este escrito, la problemática del desarme, requiere son políticas y estrategias claras, mediante las cuales los ciudadanos quienes tienen armas, y las siguen comprando entiendan, que si bien es cierto, al parecer son necesarias para garantizar la protección de sus bienes y familias, todas las autoridades deberán estar comprometidos en cumplir desde sus competencias los postulados de la Carta Política. Y que las diversas manifestaciones de violencia, desde las más simples hasta las más complejas reciban un tratamiento adecuado y claro, pues ante todo los usuarios son seres humanos, quienes por diversas circunstancias y condiciones delinquen, subvierten el orden público y no hay respeto por los derechos de terceros, como se ha afirmado a lo largo de estas reflexiones, el Estado deberá estar en capacidad con toda su estructura de cumplir los postulados del artículo 2º. de la Carta.

Es una verdad incontrovertible, que las dinámicas impuestas por el conflicto armado interno, el que ha mutado en sus diversas formas: narcotráfico, paramilitarismo, bandas criminales, combos, las líneas imaginarias en algunas ciudades, la masacres, han desbordado la

capacidad y efectividad del Estado. Los aumentos de la población, es decir, la movilidad social (Voluntaria o violenta), voluntaria cuando las familias buscan otros territorios donde poder asentarse, y la violenta como consecuencia directa del conflicto armado interno, ahora bien, los problemas al interior de la sociedad, y en especial lo que han tenido relación con el respeto de los derechos y garantías ciudadanas, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres21, entre otros, de igual manera, los delitos contra la familia, siendo uno de ellos el de Violencia intrafamiliar22, y todos aquellos comportamientos punibles que hacen parte del catálogo normativo que protegen como bien jurídico la familia23 (Abusos sicológicos, sexuales, separaciones, abandonos, infidelidades, divorcios, separaciones), conductas al parecer hoy de común ocurrencia en la ciudad y la región, actos que repercuten en la comunidad, generando alarma social e intranquilidad en cada uno de los entornos, los que se han producido mediante la utilización de toda clase de armas, tal como lo sostuvo el profesor Sánchez Cabra en esta ciudad.

Ahora bien, existe una responsabilidad social compartida, desde su cultura, las instituciones democráticas, los centros de Gobierno, en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, y en los estrictos términos de la defensa y protección de valores fundamentales establecidos en la Carta Política de 199124. La sana convivencia, supone entonces, el fortalecimiento de culturas, de las comunidades académicas; de los valores, razones de más entonces, las autoridades municipales deberán generar espacios y políticas de control de armas de fuego, y de instrumentos que pongan en riesgo la convivencia de los asociados.

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1 Asamblea Departamento de Risaralda. Foro: “Desarme y convivencia ciudadana. Febrero 28 de 2012. Pereira Donde el autor de este escrito fue ponente.

2 Henao Hidron, J. Constitución política de Colombia. Décima tercera edición. Editorial Temis, Bogotá, 1998. Página XIV.

3 Profesor de historia del arte en la Universidad Nacional de Colombia (1980-1989). Agregado cultural y de prensa, Embajada de Colombia en Londres (1990-1993). Director del Observatorio de Cultura Urbana, Alcaldía Mayor de Bogotá (2001-2004). Consultor: Banco Interamericano de Desarrollo (1998), Vicepresidencia de la República (1998-2001), Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2004-2005), Departamento Nacional de Planeación (2005), UNESCO (2005), Corporación Andina de Fomento (2006), Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá (2007), Agencia de Cooperación Alemana GTZ (2009-2010).

4 Conferencia leída el 19 de octubre de 2011, en la Fundación Universitaria del Área Andina, en el marco de la cátedra Otto Morales Benítez.

5 eltiempo.com/colombia/bogota/en-este-puente-festivo-se-redujeron-los-homicidios-en-bogota/9807564/1. Recuperada el 9 de noviembre de 2012. Hora10:00 a. m.

6 http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article/viewFile/1941/160

Manuel Alberto Alonso Espinal, Germán Darío Valencia Agudelo. Balance del proceso de Desmovilización, Desarme y Reinserción (DDR) de los bloques Cacique Nutibara y Héroes de Granada en la ciudad de Medellín. Escrito en el que realiza una descripción general y un balance del proceso de Desmovilización, Desarme y Reinserción (DDR) de los bloques Cacique Nutibara y Héroes de Granada en la ciudad de Medellín. El primero, desmovilizado el 9 de diciembre de 2003, con 868 excombatientes y 467 armas entregadas; el segundo, el 1 de agosto de 2005, con 2.033 excombatientes y 1.120 armas entregadas. Recuperada el 9 de noviembre de 2012. Hora: 10:30 a. m.

7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de febrero 9 de 1995.

8 En el foro donde fue presentado este documento concurrieron autoridades civiles, militares y de policía, así como los diputados del Departamento de Risaralda. Febrero de 2012.

9 Gomez Sierra, F. Constitución política de Colombia. Trigésima edición. Bogotá 2012. Comentario al artículo 223 constitucional.

10 Presidencia Republica de Colombia. Decreto 2535 de 1993. Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos. Bogotá, 17 de diciembre de 1993. Artículo 1o. Ámbito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición, revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábrica de artículos pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas y establecer el régimen para el registro de devolución de armas. Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza Pública para el cumplimiento de su misión constitucional y legal, así como su fabricación y comercialización en las empresas estatales no son objeto del presente

REFERENCIAS

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Decreto. Artículo 2o. Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejerce el control sobre tales actividades. Artículo 3o. Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente.

11 Congreso Republica de Colombia. LEY 1453 DE 2011. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Junio 24. Bogotá.

13 Departamento de Risaralda. Asamblea Departamental. Ordenanza Número 014 (Julio 31 de 2006). “Por la cual se expide el “Manual de policía y convivencia ciudadana para el departamento de Risaralda. Facultades otorgadas por el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 1996, y el artículo 60º del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental).

13 Departamento de Risaralda. Asamblea Departamental. Ordenanza Número 014 (Julio 31 de 2006). “Por la cual se expide el “Manual de policía y convivencia ciudadana para el departamento de Risaralda. Facultades otorgadas por el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 1996, y el artículo 60º del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental).

14 Presidencia de La Republica. Decreto1355 de 1970. “Por el cual se dictan normas sobre policía”. Agosto 4. Bogotá.

15 Asamblea Nacional Constituyente. Constitucion Politica de Colombia. Julio 4 de 1991, Bogotá. Preámbulo, y artículo 2º.

16 Asamblea Nacional Constituyente. Título VIII. De la rama judicial. Capítulo I. Disposiciones generales. Julio 4 de 1991. Bogotá .

17 Congreso Republica De Colombia. Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Agosto 31. Bogotá.

19 http://www.dane.gov.co/files/censo2005/gene_15_03_07.pdf. Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p. m.

19 http://www.dane.gov.co/reloj/reloj_animado.php. Población Ajustada a 30 de Junio de 2005: 42.888.592. Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p. m.

20 http://www.eltiempo.com/politica/Articulo-Web-New_nota_interior-10195745.html.Las leyes más inútiles que hay en el país. El presidente Santos pidió al Congreso derogarlas. El Gobierno las está identificando. Esto ha llevado a que se le reconozcan que se sufre de una “inflación normativa”, que comprende leyes obsoletas o absurdas. El Código Civil rige desde 1887 y, aunque la Corte Constitucional ha actualizado su lenguaje y el alcance de algunos de sus disposiciones, se encuentran casos curiosos. En los últimos cinco años, el Congreso expidió 327 leyes y 11 reformas de la Constitución. Rodrigo Uprimny, director de de justicia, aseguró que “hay un gran desorden legal”, por lo que no se sabe qué está o qué no está vigente…”.Recuperada el 18 de noviembre de 2012. Hora: 3:30 p.

21 Gómez Sierra, F. Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer. Trigésima edición. Enero de 2012. Arts. 1o,2º, 5º, 42,43,44, y 45 entre otros.

22 Congreso República de Colombia. Ley 599 de 2000. Por el cual se expide el código penal. Título VI. Delitos contra la familia. Capítulo 1º. Artículo 229. Violencia Intrafamiliar. <Artículo Condicionalmente exequible> <Artículo modificado por


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el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Parágrafo: A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo. Artículos que van del 229 al 238.

23 Ibid.

24 Ibid.

218


RResumen

CONFLICTO ENTRE RECICLAJE, POBREZA Y MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

La Ley 1259 de 2008, o ley de Comparendo ambiental, generó polémica en el País, con las personas que laboran en los rellenos sanitarios, más conocidos como los indigentes o recicladores, cuando expresaron por los medios de comunicación que la ley estaba concebida solo para las grandes empresas de la industria del reciclaje, porque estas pueden organizar emporios alrededor de esa fuente de trabajo.

Palabras clave: Medio Ambiente; Indigencia; Protección; Comparendos Ambientales; Multas Ambientales.

* Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Candidato a Magister en Derecho de la Universidad de Manizales, Profesor de Tiempo Completo de la Universidad Cooperativa de Colombia sede Cali, Jefe de área de Derecho público. E-mail: [email protected]

Eliecer Gordillo Mafla*

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Act 1259, 2008, subpoena or environmental law, was controversial in the country, with people working in landfills, better known as the homeless or recyclers, as expressed by the media that the law was designed only for large companies in the recycling industry, because they can organize emporiums around that source of labor.

Keywords: Law 1259, 2008; Environment, Indigence; Protection, Conservation; Environmental Subpoenas; Solid Waste; Environmental Fines and Penalties.

CONFLICT BETWEEN RECYCLING, POVERTY AND ENVIRONMENT IN COLOMBIA

AAbstract

Fecha de recepción: Agosto 11 de 2012Fecha de aprobación: Octubre 30 de 2012

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IntroducciónEl presente trabajo realiza un estudio de la actividad del reciclaje en Colombia, partiendo de la ley 1259 de 2008 y sus implicaciones en el medio ambiente; del erróneo argumento, según el cual, se concibe la pobreza como aparente factor eximente de responsabilidad para con el ecosistema, y se analiza lo que significan desde la dogmática socio-jurídica, los efectos de esta ley para las personas que “trabajan” en los rellenos sanitarios, o mal llamados “basuros”, de los cuales dependían económicamente y que ahora, según los detractores de la ley, conforman el nuevo ejército de desocupados. Estos opositores de la Ley, sólo observan la problemática desde la perspectiva social, pero, poco o nada les interesa el proceso ecosistémico, ignorando que no existirá vida en el futuro, sino cuidamos el medio ambiente hoy.

El trabajo resalta también, la importancia del comparendo ambiental, las bondades en el manejo de los residuos sólidos recuperables, la separación de la fuente, etc.; y hace énfasis en los más importantes artículos de la ley, como una forma de fomentar la educación ambiental.

Se justifica el presente trabajo, para demostrar que la ley 1259 del 19 de diciembre de 2008, educa y protege a la población colombiana, específicamente a los denominados recicladores, amén de librar a las ciudades y en general a la población del deterioro ambiental generado por el destape indiscriminado de los recipientes de residuos domiciliarios e industriales, por parte de los indigentes que disfrazados de recicladores, invaden las calles de las ciudades grandes y pequeñas.

El objetivo principal de este trabajo es generar reflexión y discusión, toda vez, que así como existen quienes defienden el cuidado y la protección del medio ambiente, el desarrollo, la generación de empleo y el progreso en general, que propende la ley 1259 del 19 de 2008, como una dinámica de los pueblos interesados en salir del subdesarrollo; también están aquellos que abogan por las 300.000 familias que aproximadamente, de una u otra manera dependían y aún dependen de esa labor para la consecución de su sustento diario.

Este trabajo abrirá nuevos caminos y sentará las bases para que otros estudios que surjan y otros investigadores que pretendan ahondar más en el contexto ambiental, logren complementar la tarea y reivindicar importancia del medio ambiente y del reciclaje como alternativa para protegerlo.

La Ley 1259 del 2008, como factor de discordia en la protección y conservación del Medio Ambiente, frente a la pobreza de los recicladores.

Antes de abordar este tema, es importante entender en el contexto socio- jurídico y humanístico, qué es derecho ambiental. El derecho ambiental, es la disciplina jurídica en pleno desarrollo y evolución, (CAFFERATTA, 2004:17) “que constituye el conjunto de normas regulatorias de relaciones de derecho público o privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional y conservación del medio ambiente, en cuanto a la prevención de daños al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundará en una optimización de la calidad de vida”.


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Teniendo en cuenta esta definición, es imperativo conocer que en la Constitución Nacional existen 34 artículos1 para la protección del proceso ecosistémico, lo que indica que la nuestra es una Constitución garantista, en su esfuerzo por la protección del medio ambiente, como fue el querer de la Asamblea Nacional Constituyente. Planteada así la definición, se hará un análisis de la ley 1259 del 19 de diciembre de 2008.

Se entiende como 2“comparendo ambiental una forma nueva de cultivar a la ciudadanía sobre el adecuado manejo de residuos sólidos y escombros, para prevenir la afectación del medio ambiente y la salud pública. Esto se hará sancionando pedagógica y económicamente a las personas naturales o jurídicas que violen las normas existente en materia de residuos sólidos…”

Es conocido que muchas de las grandes industrias disponen de procedimientos ambientalistas para el tratamiento de sus residuos sólidos, pero otras, poco hacen para conseguir ese logro. Igual sucede con las clínicas y hospitales públicos y privados que legalmente están obligados a disponer del material quirúrgico y médico desechable, pero, que irresponsablemente se deshacen de él contratando a vehículos que lo arrojan a los rellenos sanitarios, o a las escombreras sin importarles el daño que pueden causar.

La ley3 dispone que las sanciones se efectúen así: Para quienes saquen la basura en horarios no autorizados por la empresa que preste el servicio, práctica muy usada hoy día por los pequeños comerciantes que al cerrar sus negocios aún no ha pasado el carro recolector, y dejan las bolsas de basura en la calle, lo que aprovechan los indigentes para

regarla en la calle; también para los que transportan escombros que utilizan los espacios de uso público no estipulados para arrojarlos; así botar las basuras en colegios, centros de salud, droguerías, fuentes de agua o bosques, será prohibido por la ley, y generará un comparendo ambiental.

También es importante hacer énfasis en la falta de cultura de la población que arroja cadáveres de animales, y toda clase de desperdicios sólidos y líquidos a los canales de desagüe, taponando estos, situación que posteriormente genera inundaciones, como las que está padeciendo actualmente el territorio Colombiano; amén de inadecuado, inescrupuloso e irresponsable tratamiento de los desechos clínicos e industriales y su posterior conducción a las escombreras como si se tratara de materiales de construcción, que le dan a estos materiales nocivos algunas clínicas y hospitales. Estas malas costumbres generarán comparendo ambiental, es decir, una sanción que será impuesta por la autoridad competente: nacional, departamental, o municipal, con la normatividad existente que será:

En primer lugar, se citará a la persona infractora para educarlo ambientalmente, durante 4 horas, si reincide prestará un día de servicio social en tareas relacionadas con el buen manejo de los residuos sólidos. Como puede suceder, por la incultura ciudadana, el infractor hace caso omiso del comparendo y de la citación, se le multará con dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes por cada infracción cometida si es una persona natural y veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes si es persona jurídica, pero esta sanción pecuniaria nunca será menor de cinco (5) salarios mínimos mensuales

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vigentes. De estas sanciones se encargará el respectivo alcalde municipal, o el secretario respectivo.

Si se observa detenidamente la importancia de esta ley, se entenderá que en Colombia existen más de 700 vertederos de basura, (SÁNCHEZ, AHMED y AWE, 2007:268) a la intemperie, totalmente inadecuados y con un servicio deficiente que amenaza las aguas subterráneas que corren por el sector. Esto desde luego con el conocimiento de las autoridades ambientales, que en algunos casos alegan falta de presupuesto, en otras están dominadas por caciques políticos que no permiten que el medio ambiente esté por encima de sus intereses ni el de sus amigos. Con la entrada en vigencia de la ley, estos inadecuados sitios o rellenos sanitarios, tendrán que ser debidamente organizados conforme la legislación ambiental, so pena de recibir el comparendo y las multas pertinentes.

Cuando se trate de infracciones ambientales en las vías, o espacios públicos que se causen desde cualquier clase de vehículos, será el alcalde, quien delegará en el secretario de tránsito o en la autoridad que haga sus veces. Con todo la Policía Nacional, de tránsito, los inspectores de policía y los corregidores podrán imponer el comparendo, con la multa de un salario mínimo legal vigente. Cabe destacar que estos recursos obtenidos por las multas se destinarán a implementar la cultura ciudadana de los municipios correspondientes. Los alcaldes municipales, como es apenas lógico, son los encargados de difundir por los distintos medios de comunicación la fecha que empezará a regir el comparendo ambiental y la forma como operará este.

El comparendo ambiental, se aplicará con base en las denuncias que la comunidad

formule, previa constatación de las mismas, por los medios dispuestos para ello. El gobierno nacional tiene un plazo de seis meses, a partir de la vigencia de esta ley para que reglamente el formato, presentación y el contenido del comparendo ambiental. En lo relacionado con los comparendos ambientales por normas de tránsito, el gobierno nacional queda facultado para incorporarlo dentro del comparendo nacional de tránsito dentro de los seis meses a partir de la vigencia de esta ley.

Las empresas de prestación de los servicios de aseo, oficiales, privadas o mixtas, tendrán a partir de la vigencia de la ley, seis meses para darle cumplimiento a la misma. Las entidades territoriales, están obligadas acatar esta ley, en el término previsto por ella, pero como es natural en nuestro país, algunos no han logrado que los concejos municipales dicten el acuerdo pertinente.

Así por ejemplo las principales ciudades como: Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Manizales, Pereira y Armenia, ya disponen de la aplicación de los comparendos ambientales, con excepción de Manizales que entran a aplicar las sanciones el 1 de noviembre de 2011.

En buena hora llegó esta ley, toda vez que nuestro país es uno de los más ricos en recursos naturales, (SÁNCHEZ, 2002:83) en razón, a que posee el 10% de la flora y fauna mundiales, el 20% de las especies de aves del planeta, 1/3 de las especies de primates de América tropical, más de 56.000 especies de planas acatamos esta norma, todos los residuos sólidos, tendrán su adecuado tratamiento, y podremos conservar nuestra fauna y flora, así como todas las especies con las que aún contamos.


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La pobreza, considerada por algunas personas, como eximente de responsabilidad para la protección y conservación del medio ambiente.

La pobreza es quizás el flagelo más deprimente que pueda padecer la especie humana. Cuando esta se manifiesta, se derrumba la solidez de la familia, pues cada uno de sus miembros debe salir a generar recursos para contribuir al sustento diario. En Colombia, según el periódico El colombiano4 existían a septiembre de 2009, 20 millones de personas pobres y 8 millones de indigentes, lo que expresa que el país presenta los indicadores sociales más deficientes en el contexto latinoamericano. Esta pobreza, lanza a las personas a buscar o “rebuscar” su alimento, a como dé lugar, es decir: buscarán trabajo y al no encontrarlo se volverán recicladores, o ingresarán a la delincuencia común, a la guerrilla, a las bandas criminales, o al narcotráfico.

Otra clase de pobreza es la generada por la violencia, que en Colombia ha generado más de 3.500.000 desplazados5, la cual de acuerdo a estas cifras que el país se niega a reconocer, ha tenido una leve tendencia a la baja en los últimos 3 años, pero que sin embargo es muy grande, dadas las difíciles condiciones económicas en que viven estas personas. Acorde a estas abrumadoras cifras, se colige que las personas que tienen que “rebuscarse” el pan de cada día, lo hacen sin importarles el modus operandi, como tampoco las consecuencias que sus actos deriven. Es evidente entonces, que si un ciudadano decide hacerse reciclador, lo hará en la forma que pueda, con los medios que tenga a su alcance, sin detenerse a pensar que su actividad, desde luego, mal

dirigida, contrario a lo que él cree hacer, que es contribuir con su labor con el ecosistema, contamina y deteriora más el medio ambiente. ¿Pero será él consciente que su labor, que no tiene una cultura ecológica, le generará un comparendo ambiental? Independientemente de si lo sabe o no, esa persona cree que su pobreza lo eximirá de toda responsabilidad de conservar y proteger el medio ambiente, porque en su defensa alega los derechos fundamentales a la vida y al trabajo, que son de primera generación, mientras el derecho a un ambiente sano, está catalogado de tercera generación.

Otro aspecto de vital importancia como generador de pobreza en Colombia es el crecimiento desigual de las ciudades, tanto en las áreas periféricas como las urbanas, que permiten la tugurización de grandes predios, las llamadas invasiones, que se han caracterizado por el uso deficiente de la tierra en zonas de importancia ambiental y agrícola, (MORGENSTERN y SÁNCHEZ, 2007:293), considerándose como un atentado al ecosistema, pero que debido a la pobreza, a las personas no les interesa si contaminan, o hacen daño al ecosistema; lo importante para ellos es sobrevivir. La problemática es la conciencia o la cultura ambientalista que le hayan inculcado los padres a sus hijos. Si les enseñaron que los recursos naturales de que hoy disponen algún día se agotarán, que no son renovables, tal vez, puedan ser más conscientes de proteger el ecosistema.

La cultura moderna, (NOGUERA, 2004) se consolidó pensando que los recursos naturales eran inagotables y por consiguiente destinados al servicio del hombre. En ese sentido las generaciones occidentales crecieron alimentando esa cultura y nunca imaginaron que eran

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recursos no renovables a los cuales había que proteger y conservar. Pero cuando conocieron el valor de la naturaleza, también conocieron el valor del dinero y en esa disyuntiva de confusión de valores, el Ethos, desapareció y con él las facultades holísticas. Se da entonces, la aparición de la cultura occidental, (NOGUERA, 2004) que acontece cuando el hombre, avanza del Ethos del morar reverente, al Ethos de hacerlo en condiciones de dominado. Y esa posesión de la tierra, cuya potestad la ostenta el Estado, es el paso de una especie, que vive en la tierra, a una que la domina. Por esta razón, la cultura es opositora de la naturaleza, erigiéndose en la manera como el hombre la transforma, la reconstruye y la recrea, formando una ruptura entre las dos, en la cual, la cultura imagina a la naturaleza como un axioma no propia de su ser, sino, exótico y extrínseco a la especie humana.

Desde esa perspectiva antropocentrista, el hombre ha practicado la cultura del desapego hacia el medio ambiente, generando esa grave inconsciencia, generalizada infortunadamente en las nuevas generaciones, que olvidando su devenir antropológico, poco o nada les interesa lo que suceda con el planeta. Por eso, el derecho ambiental, derecho de especie, (REAL, 2004:45) adolece una ductilidad primigenia: la no correspondencia entre el objeto de protección único e inescindible, y los ordenamientos que lo componen, absolutamente fragmentados.

Obstaculos que enfrenta el derecho ambiental para su consolidación

Estos son: El mercadeo, la soberanía y la democracia. (REAL, 2004:45) El

mercadeo produce efectos indeseables y su fin es egocéntrico: más producción, para mayor consumo, propósito contrario al que persigue el proceso ecosistémico que nos ocupa. La soberanía: es contraria a la protección del medio ambiente, porque los Estados se apropian del ecosistema, y se abrogan el derecho a decidir que es bueno o malo, para la comunidad, según su conveniencia, económico- política. La democracia: Sólo se discute si este sistema es eficaz e idóneo para la implementación de las políticas que protejan el medio ambiente.

En este orden de ideas, parece ser entonces, que el sistema político- democrático, rompe con la protección del medio ambiente, así existan códigos, normas y postulados constitucionales, y que existe una ruptura en el derecho actual entre el individuo y el proceso ecoepistémico. Esa ruptura es ancestral, es sistémica, es producto del proceso fenomenológico que el hombre per se ha alimentado en su egocentrismo, antropocéntrico, que no le permite visualizar desde ninguna óptica la realidad de la naturaleza: su propia realidad. Este egocentrismo, riñe diametralmente con la Declaración de Estocolmo de 19726.

La Ley consagra el deber ser, los propósitos, derechos y procedimientos para proteger la vida y el ambiente, (GARCÍA, 2003:198) pero las prácticas sociales en su conjunto contradicen la normativa, lo cual dificulta la protección.

Esa escisión entre el deber ser que consagra la Ley y el actuar político de los Estados, entendido este, como la protección al capitalismo, mediante la aprobación de leyes y decretos que le permiten apropiarse de la tierra, socavarla y explotarla, constituye el fracaso de una


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sociedad enferma y delirante por el dinero, que poco o nada le interesa, deteriorar su propio hábitat, con tal de defender su derecho a la propiedad.

El fracaso, (GARCÍA, 2003:198) no es solamente vernáculo, sino también de acuerdos y declaraciones internacionales, convertidos en meros enunciados normativos en cuya ejecución no existe voluntad política. Si partimos del paradigma holístico, el derecho ambiental debe proteger integralmente el proceso ecosistémico, sin embargo dependemos de la ética de la dirigencia política, que ya sabemos que es escasa, de la cultura de los pueblos y de la epistemología ecológica, para lograr que ese proceso ecosistémico logre sus objetivos.

En el mes de abril, se conmemora el célebre día de la tierra7, asistimos impávidos a noticias difundidas por los medios de comunicación, de la catástrofe japonesa, que a su vez, recuerda la de chernobyl, pero que no pasa de ser solo eso: un recuerdo. Eso es ya la hecatombe ambiental de la planta nuclear de Daiichi en Fukushima. El gobierno japonés, y la empresa Tokio Power Electric Co., responsable de la planta, hacen ingentes esfuerzos y acuden a la semántica para minimizar la magnitud del problema, cuantificándolo en pérdida de vidas humanas, cifras económicas y destrucción de la ciudad, pero no hacen énfasis en la contaminación y destrucción ambiental. Es apenas lógico: no les interesa, no les conviene. Primero está la protección del capital; después la protección del medio ambiente.

En Colombia, todos los días presenciamos el deterioro del medio ambiente, en la proliferación de minas, con o sin licencias para su explotación; en las inundaciones

por el desborde de los ríos, que es la consecuencia del mal uso del recurso hídrico, entre otros tantos problemas, mientras el Estado, se preocupa por salvar las licitaciones de los grandes contratos, llámense, Quimbo, OXI, o Túnel de la línea, mas no de la deforestación de las cuencas hidrográficas causadas por este túnel. Un ejemplo es la sedimentación y demás contaminantes de este proyecto, que desembocan al rio la vieja, cuyas aguas le sirven al acueducto de Cartago Valle.

¿Qué pasa entonces con la sociedad y la naturaleza? ¿Acaso cada una, traza su propio sendero frente a la destrucción? Estos interrogantes nos obligan, a responder que una ecléctica posición, ante nosotros mismos y ante el Estado, permite que esas complejidades ecosistémicas sean cada vez más profundas.

Urge pues repensar la relación entre naturaleza y sociedad, para lograr el equilibrio ambiental, es decir, el final de la contraposición, (BECK, 2002:4) entre naturaleza y sociedad: la naturaleza, ya no puede ser pensada sin la sociedad y la sociedad ya no puede ser pensada sin la naturaleza.

Por tal razón, el Principio 1º de la declaración de Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 19928, cobra cada día más vigencia. No permitamos pues, para el bien de nosotros y de las nuevas generaciones que la armonía entre la naturaleza y la especie humana se naufrague en las tormentosas aguas de los intereses económicos.

Consideraciones finales

Después de realizado este análisis podemos concluir entonces, para dar

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respuesta al interrogante planteado, que la ley 1259 de 2008, protege el medio ambiente, como quiera que educa y siembra la cultura del reciclaje adecuado de los residuos sólidos, entendidos estos como todo tipo de material orgánico, y de naturaleza compacta que ha sido desechado después de cumplir su vida útil.

La pobreza, ha sido utilizada en nuestro país y en muchos otros, como excusa válida para no proteger y conservar el medio ambiente, destapando los recipientes de basura a cualquier hora del día, sin importar que esa contaminación que se causa es lesiva, mortífera y letal para la comunidad y atenta contra el ecosistema.

Poco importa que transportar los residuos y escombros en vehículos de toda índole, para depositarlos en sitios que no son aptos para tal fin, arrasa con el derecho fundamental a un ambiente sano. Estas actividades las realizan los indigentes disfrazados de recicladores, y también estos como tal, con el convencimiento de que es más importante buscar su propio sustento que proteger el medio ambiente. Pero muchos otros, que sí conocen las consecuencias de su dañina y dolosa

conducta, lo hacen con el convencimiento de que es más importante proteger su capital hoy, que el medio ambiente del mañana, cuando ya ellos no estén en el planeta tierra.

Pero a pesar de la entrada en vigencia de la ley, algunos entes territoriales no la han aplicado en forma precisa, argumentando falta de recursos humanos, logísticos y económicos, lo que genera desconcierto en la comunidad ambientalista y regocijo en aquellos que amparados en esa debilidad estatal, continúan con sus bodegas abiertas, explotando a los indigentes y recicladores y por ende produciendo un grave daño al medio ambiente.

Por último, el conflicto entre la pobreza, el reciclaje y la protección al medio ambiente, se presenta todos los días, en todas las ciudades de Colombia, cuando las personas creen que la pobreza, el estado de miseria, el desplazamiento o cualquiera otra circunstancia social que vulnere al ser humano, es patente de corso, para que se les permita vulnerar el proceso ecosistémico, o destruirlo. Creer o pensar esto, sería un retroceso en las conquistas hasta ahora logradas en la preservación del proceso ambiental, y la exterminación total del planeta.


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BIBLIOGRAFÍABeck, U. (2002). La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidós.Cafferatta, N. A. (2004). Introducción al Derecho Ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecología (INE). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)Constitución Política de Colombia. (2011). LegisDeclaración de Estocolmo Sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio de 1972, No.1Declaración de Johannesburgo, Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002.Declaración de Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992. Principio 1.García Henao, L. (2003). Teoría del Desarrollo Sostenible y Legislación Ambiental Colombiana, Una Reflexión Cultural. Revista de Derecho, Universidad del Norte.Gran Enciclopedia Espasa 2005.Ley 1259 del 19 de diciembre de 2008. Congreso de la República de Colombia.Morgenstern, R. y Sánchez Triana, E. (2007). Prioridades ambientales para la reduc-ción de la pobreza en Colombia - El precio ambiental del crecimiento urbano desor-denado. Editorial Nomos S.A.Noguera, APa. (2004). El reencantamiento del mundo. Manizales: PNUMA. Univer-sidad Nacional de Colombia.Periódico El Colombiano. Por Restrepo, Juan Camilo- Informe sobre pobreza e indi-gencia. Edición del 01 de septiembre de 2009. Periódico el Espectador. Por: AFP -Colombia niega ser el país con más desplazados por la violencia. Columna de Noticias. Edición del 09 de noviembre de 2010.Real Ferrer, G. La construcción del Derecho Ambiental. Co-director del Programa de Doctorado “Derecho Ambiental”. Universidad de Alicante. Publicado en: Revista Aranzadi de Derecho Ambiental (Pamplona, España), nº 1, 2002, págs. 73-93. Revista Mexicana de Legislación y Jurisprudencia Ambiental México D.F.), nº 7 y 8, 2001-2002, págs. 30-51. Sánchez Pérez, G. (2002). Desarrollo y medio ambiente: una mirada a Colombia. Co-lombia: Fundación Universidad Autónoma de Colombia.Sanchez Triana, E. Ahmed, K. y Awe, Y. (2007). Prioridades ambientales para la re-ducción de la pobreza en Colombia- Un análisis ambiental del país para Colombia. Editorial Nomos S.A.Valencia, JG., Noguera, P. 2005. La legislación ambiental en el contexto del pen-samiento logocéntrico. En: Ideas ambientales. Año. 1. Nº 1. Manizales: Universidad Nacional de Colombia.

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REFERENCIAS1 Constitución Política de Colombia, artículos 1, 7, 8, 11, 49, 58, 66, 67, 78, 79, 80,

81, 82, 95-2, 226, 268-7, 277-4, 282-5, 289, 300-2, 310, 313-9, 317, 330-5, 331, 332, 334, 339, 340, 366.

2 Colombia, Congreso de la República, Ley 1259 del 19 de diciembre de 2008, artículo 1°.

3 Ibid., artículo 7°.4 Periódico El Colombiano. Informe sobre pobreza e indigencia. Edición del 01 de

septiembre de 2009.5 Periódico El Espectador. Colombia niega ser el país con más desplazados por la violencia.

Edición del 09 de noviembre de 2010.6 “El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sus-

tento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente”. Declaración de Estocolmo Sobre el Medio Ambiente Humano, 16 de junio de 1972, No.1.

7 Día internacional de la madre tierra, 22 de abril, celebrado desde 1970, para con-cienciar sobre los retos para preservar el planeta.

8 “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en ar-monía con la naturaleza”. Ppio No 1, Declaración de Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992.

NOTAS DE DERECHO. Es una publicación anual de la Facultad de ciencias jurídicas, sociales y humanísticas del programa de derecho de la Fundación Universitaria del Área Andina, seccional Pereira, y está interesada en recibir artículos para ser considerados para su próximo número. La fecha límite para la entrega de los mismos. Las siguientes son las indicaciones que deberán seguir los interesados en la publicación:

Temas de interés. La Revista Notas de Derecho publica trabajos de investigación originales e inéditos sobre la disciplina del derecho. Sin embargo, también considera trabajos con las mismas características en áreas como Teoría del Estado, ciencia política, historia política e historia del pensamiento político. Los mismos pueden obedecer a la siguiente tipología:

1. Artículos de investigación científica: Presenta resultados originales de proyectos de investigación terminados.

2. Artículo de revisión: Presenta resultados de investigación terminada, dando cuenta de los avances y las tendencias del desarrollo en el campo científico. Presenta una cuidadosa revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias.

3. Artículo corto: Presenta resultados originales

preliminares de investigación. 4. Reporte de caso: Presenta resultados de

investigación sobre una situación particular, con herramientas técnicas y metodológicas adecuadas para tal caso.

5. Revisión del tema: Presenta el estado del arte de un tema específico.

6. Traducción: Traducción de textos que aporten elementos para el debate dentro del campo científico definido por la publicación.

7. Documentos de reflexión no derivados de investigación

8. Reseña bibliográfica

2. Envío de originales. Los originales, se enviarán en lengua castellana, escritos en Microsoft Word o en formato compatible. Se harán llegar, preferiblemente por correo electrónico a las direcciones: [email protected], [email protected]. Alternativamente se podrán enviar en papel (una copia), con archivo en disquete o CD Rom, a la Decanatura de derecho (Calle 24 No. 8 - 55 Pereira-Risaralda - Colombia).

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4. Normas de edición: 4.1 Bibliografía. Las referencias bibliográficas, que se limitarán estrictamente a las obras citadas en el trabajo, se ordenarán alfabéticamente por el primer apellido del autor, bajo el título “Bibliografía” y al final del original. Ejemplos:

Para libros:López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis (2004).

Naranjo Ochoa, Fabio. Derecho civil: Personas y familia (10 Ed.). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. (2003).

Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil. Bogotá: Temis (1999).

Para revistas:Cifuentes Muñoz, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares”, Revista Colombiana de Derecho Constitucional N° 3, Medellín, 1998, p. 57-79

CONVOCATORIA PARA ARTICULOS

I N F O R M A C I Ó N

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Zuluaga Gil, Ricardo “El carácter integral, complejo y abierto del sistema colombiano de control de constitucionalidad”, Criterio Jurídico N° 3, Pontificia Universidad Javeriana Cali, 2003, p. 151-173 Si se citan dos o más obras de un determinado autor publicadas en el mismo año, se distinguirán por medio de una letra. Ejemplo: LÓPEZ MEDINA (2005a) y LÓPEZ MEDINA (2005b).

4.2 Notas a pie de página. Todas las notas irán a pie de página, numeradas mediante caracteres arábigos y en formato superíndice. No se incluirán las referencias bibliográficas completas, sino solamente su forma abreviada. Ejemplo: LÓPEZ MEDINA (2005): 90.

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Notas de Derecho No 5

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