Notas de Derecho Mercantil I Introducción (1)

UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

Versin de marzo de 2014

LVARO ZEGARRA MULNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL

(PARTE GENERAL)


FACULTAD DE DERECHO


Abreviaturas ........................................................................................................... xiii

Introduccin .............................................................................................................. 1

I. Origen e historia del Derecho Mercantil ........................................................... 1

1. La historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................ 1

2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. ............................... 3

3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. ........................ 4

4. El Derecho Mercantil ilustrado y el acto de comercio. .............................. 6

5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. ................................ 11

II. Delimitacin del Derecho Mercantil ................................................................ 13

6. La teora de la empresa. ........................................................................... 13

7. Significado econmico de la nocin de empresa. ..................................... 15

8. Qu es el Derecho Mercantil. ................................................................... 17

9. Caracteres del Derecho Mercantil. ........................................................... 19

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. ............................................ 20

11. Contenido del Derecho Mercantil. ............................................................ 22

III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 22

12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. ......................................... 22

13. Los usos mercantiles. ............................................................................... 26

14. Las fuentes indirectas. .............................................................................. 28

15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. ....................... 29

IV. Constitucin econmica y Derecho Mercantil ................................................ 33

16. La Constitucin econmica. ..................................................................... 33

17. Sistemas econmicos. .............................................................................. 34

18. Modelos econmicos. ............................................................................... 36

19. La Constitucin econmica peruana. ....................................................... 37

20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento. .... 38

21. Contenido y lmites de la libertad de empresa. ......................................... 41

22. El orden constitucional y el sistema econmico. ...................................... 48

23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas. ................. 51

I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil ................................. 55

Captulo 1 El empresario ........................................................................................ 57

I. El empresario ................................................................................................. 57

24. El empresario en el CdC y en la legislacin mercantil peruana. ............... 57

25. Acepciones jurdicas del trmino empresa. ............................................ 62



iv

26. El empresario por el ejercicio y sus notas caractersticas. ..................... 63

27. El empresario por la forma. .................................................................... 65

28. El empresario presunto. ......................................................................... 68

29. Efectos de la calificacin como empresario. ............................................. 68

30. El estatuto del empresario y de su actividad profesional. ......................... 69

II. Clases de empresarios .................................................................................. 70

31. Personas naturales y jurdicas. ................................................................. 70

32. Empresarios pblicos y privados. ............................................................. 71

33. Microempresarios, pequeos empresarios y dems empresarios. ........... 72

34. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. ............................... 74

III. Adquisicin de la condicin de empresario .................................................... 75

35. Planteamiento general. ............................................................................. 75

36. Ejercicio de la empresa por extranjeros. .................................................. 77

37. Personas jurdicas irregulares. ................................................................. 78

IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 79

38. Capacidad legal para ejercer la empresa. ................................................ 79

39. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................... 81

40. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. ................ 82

41. Ejercicio de la empresa por persona casada. ........................................... 85

V. Prdida de la condicin de empresario .......................................................... 88

42. Planteamiento. .......................................................................................... 88

43. Personas naturales. .................................................................................. 89

44. Personas jurdicas. ................................................................................... 89

Captulo 2 Colaboradores del empresario .............................................................. 91

I. Planteamiento ................................................................................................ 91

45. Los colaboradores del empresario y sus clases. ...................................... 91

II. Los auxiliares del empresario ........................................................................ 92

46. Los auxiliares del empresario en general. ................................................ 92

47. Factor mercantil: nocin. .......................................................................... 94

48. Distincin de las figuras del factor y del Prokurist germnico. .................. 96

49. La asimilacin doctrinal del factor al Prokurist. ......................................... 98

50. La evolucin implcita del rgimen legal del factor. .............................. 100

51. El contenido del poder del factor. ........................................................... 102

52. El poder del factor: ejercicio, delegacin y extincin. ............................. 105

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

FACULTAD DE DERECHO Versin de marzo de 2014

v

53. Otros dependientes del empresario. ....................................................... 106

54. Casos especficos. ................................................................................. 107

III. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 108

55. Nocin. ................................................................................................... 108

56. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros. ........................... 108

57. Crtica constitucional del estatuto profesional del martillero pblico. ...... 110

58. Relacin de los rematadores o martilleros con sus clientes. .................. 112

59. Almacenes generales de depsito. ......................................................... 113

Captulo 3 El consumidor ..................................................................................... 115

I. El consumidor, el Derecho del consumo y el Derecho Mercantil ................. 115

60. Planteamiento tradicional: el acto mixto. .............................................. 115

61. El problema de la asimetra informativa y organizativa. ......................... 117

62. El consumerismo y los derechos fundamentales del consumidor. ....... 119

63. Derecho Mercantil y Derecho del consumo. ........................................... 123

II. El consumidor y otros sujetos asimilados .................................................... 127

64. La nocin de consumidor: planteamiento. .............................................. 127

65. El consumidor como destinatario final. ................................................... 128

66. Exclusin de los adquirentes con fin profesional. ................................... 129

67. La personalidad del consumidor. ............................................................ 131

68. La nocin de consumidor como una posicin relativa al proveedor. .... 132

69. Diversidad de consumidores segn su vnculo con el proveedor. .......... 135

70. Microempresarios y otros sujetos asimilados al consumidor. ................. 137

III. La proteccin dispensada al consumidor ..................................................... 141

71. Presupuesto: la relacin de consumo. .................................................... 141

72. El deber de diligencia del consumidor. ................................................... 146

73. Derechos de los consumidores y posibles infracciones. ........................ 147

74. Aspectos organizativos. .......................................................................... 149

75. El procedimiento administrativo. ............................................................. 149

76. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 151

77. Jurisdiccin civil y penal. ........................................................................ 151

II. Parte Rgimen de la actividad empresarial ...................................................... 153

Captulo 1 La actividad de empresa y los actos de comercio .......................... 155

I. El acto de comercio y el Derecho Mercantil actual .................................... 155



vi

78. El planteamiento tradicional del acto de comercio y sus problemas. ... 155

79. Replanteamiento: los actos y la actividad de empresa. ..................... 157

80. La mercantilidad como problema de insercin en la empresa. ............... 160

II. Rgimen de los actos y rgimen de la actividad ..................................... 163

81. Planteamiento general. ........................................................................... 163

82. El Derecho mercantil de obligaciones (remisin).................................... 164

83. Los deberes profesionales del empresario y sus manifestaciones. ..... 164

84. Manifestaciones no registrales del deber de publicidad. ........................ 165

Captulo 2 El Registro Mercantil ........................................................................... 169

I. En general .................................................................................................... 169

85. Nocin, origen y legislacin. ................................................................... 169

86. Funcin, objeto y finalidad. ..................................................................... 171

87. Principios registrales. ............................................................................. 173

88. Registro Mercantil, Registro de Buques y Registro de la Propiedad. ..... 174

II. Organizacin del Registro Mercantil y procedimiento .................................. 175

89. Organizacin del Registro Mercantil. ...................................................... 175

90. Procedimiento de inscripcin. ................................................................. 176

III. La inscripcin del empresario y sus efectos ................................................. 176

91. Actos inscribibles y de inscripcin preceptiva. ........................................ 176

92. Inscripciones constitutivas y declarativas. .............................................. 179

93. Publicidad material. ................................................................................ 180

Captulo 3 Documentacin y cuentas de la empresa ........................................... 183

I. Documentacin de la empresa .................................................................... 183

94. Planteamiento general: los libros de empresa y sus clases. .................. 183

95. Formalidades comunes de los libros de empresa. ................................. 185

96. Reserva, exhibicin y comunicacin de la documentacin empresarial. 186

97. Efectos probatorios de los libros de empresa. ........................................ 187

98. Conservacin de los libros de empresa. ................................................. 189

II. La contabilidad de la empresa ..................................................................... 189

99. Nocin, mtodos y funciones de la contabilidad. .................................... 189

100. Nocin y fuentes del Derecho contable. ................................................. 191

101. Derecho contable y Derecho de los balances. ....................................... 193

102. Elementos, criterios de reconocimiento y bases de medicin. ............... 194

103. Principios del derecho contable material. ............................................... 197



vii

Captulo 4 El Derecho de la competencia en general........................................... 199

I. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su rgimen general .... 199

104. La divisin tradicional del Derecho de la competencia. .......................... 199

105. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional. 201

II. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilcito desleal ....... 205

106. Crtica de la concepcin funcionalista. ................................................... 205

107. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal. .. 209

108. Una reconstruccin realmente unitaria del Derecho de la competencia. 211

III. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ....... 213

109. Planteamiento. ........................................................................................ 213

110. El Derecho de la competencia y la proteccin del consumidor. ............. 214

111. Derecho de la competencia y propiedad intelectual. .............................. 215

112. Ordenacin del comercio interior. ........................................................... 220

113. Excursus: la prohibicin de doble sancin. ............................................. 223

Captulo 5 Represin de la competencia desleal ................................................. 227

I. Contextualizacin de la deslealtad concurrencial ........................................ 227

114. Preliminar: la licitud del dao concurrencial. .......................................... 227

115. La libre imitacin de iniciativas empresariales. ....................................... 229

II. mbito de aplicacin .................................................................................... 233

116. mbito subjetivo de aplicacin. .............................................................. 233

117. mbito objetivo de aplicacin: los actos de concurrencia. ................... 235

118. La llamada relacin de competencia. ................................................... 239

119. La excepcin de competencia prohibida y sus adherencias. ............... 241

120. Otras exclusiones. .................................................................................. 252

121. mbito de aplicacin territorial. ............................................................... 258

III. Los actos de competencia desleal ............................................................... 260

122. La clusula general. ............................................................................... 260

123. Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificacin. ......... 261

IV. Publicidad desleal ........................................................................................ 262

124. Generalidades. ....................................................................................... 262

125. Nocin de publicidad comercial. ............................................................. 263

126. Mensajes pblicos que no son publicidad comercial. ............................. 267

127. Posibles responsables del ilcito publicitario. .......................................... 269



viii

128. Criterios de anlisis de la publicidad comercial. ..................................... 274

129. La exigencia de lealtad y los principios publicitarios. .............................. 276

130. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad. ........................ 276

131. Los principios publicitarios de adecuacin social y legalidad. ................ 278

V. Los procedimientos y las sanciones ............................................................ 280

132. Aspectos orgnicos. ............................................................................... 280

133. El procedimiento administrativo. ............................................................. 280

134. Las sanciones y las medidas correctivas. .............................................. 280

135. Jurisdiccin civil y penal. ........................................................................ 280

Captulo 6 Defensa de la libre competencia ......................................................... 281

I. mbito de aplicacin .................................................................................... 281

136. mbito de aplicacin objetivo: actos de efecto exclusorio. .................. 281

137. Sujetos comprendidos. ........................................................................... 284

138. mbito territorial. .................................................................................... 285

II. Elementos comunes del anlisis de las infracciones ................................... 286

139. El mercado relevante. ............................................................................. 286

140. La posicin de dominio. .......................................................................... 286

141. Las prohibiciones absolutas y relativas. ................................................. 287

III. Prcticas prohibidas ..................................................................................... 287

142. Abuso de posicin de dominio. ............................................................... 287

143. Prcticas colusorias horizontales. ........................................................ 288

144. Prcticas colusorias verticales. ............................................................ 290

IV. Consecuencias de las infracciones y procedimiento .................................... 290

145. Consecuencias de las infracciones. ....................................................... 290

146. Facultades de negociacin e investigacin. ........................................... 291

III. Parte El fondo empresarial .............................................................................. 293

Captulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial. ......................................... 295

I. Composicin del fondo empresarial ............................................................. 295

147. Nocin de fondo empresarial. ................................................................. 295

148. El fondo empresarial y sus elementos. ................................................... 297

149. Valoracin del fondo empresarial. .......................................................... 299

II. Unidad y pluralidad del empresario, el patrimonio y el fondo empresarial ... 300

150. Patrimonio empresarial, patrimonio privado y unidad patrimonial. ..... 300

151. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular. .......................... 302



ix

152. Cotitularidad del fondo empresarial. ....................................................... 303

III. El fondo empresarial de organizacin compleja ........................................... 304

153. Centros de explotacin, establecimientos y divisiones. .......................... 304

154. El establecimiento principal. ................................................................... 306

155. Sucursales y otros establecimientos secundarios. ................................. 307

Captulo 2 El fondo empresarial en el trfico jurdico ........................................... 311

I. El fondo empresarial como objeto de derechos ........................................... 311

156. Planteamiento: teoras sobre la naturaleza del fondo como unidad. ...... 311

157. Las partes integrantes y los accesorios de la empresa. .................... 314

158. Negocios y relaciones jurdicas sobre el fondo empresarial. .................. 317

II. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio ...................... 320

159. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial. ............. 320

160. Fomalidades del ttulo de transferencia. ................................................. 322

161. Obligaciones de saneamiento. ............................................................... 322

162. La entrega de la empresa. ................................................................... 324

163. Transmisin de las deudas y contratos en curso. ................................... 325

164. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular. ............... 329

III. Contratos de conservacin y de garanta ..................................................... 329

165. Problemas comunes: la conservacin del fondo. ................................... 329

166. Garantas con desplazamiento. .............................................................. 329

167. Garantas sin desplazamiento. ............................................................... 330

Captulo 3 La propiedad industrial ........................................................................ 331

I. Aspectos generales...................................................................................... 331

168. Propiedad intelectual y propiedad industrial. .......................................... 331

169. Rgimen andino y peruano de la propiedad industrial. ........................... 332

II. Signos distintivos ......................................................................................... 333

170. Los signos distintivos y sus clases. ........................................................ 333

171. La marca: nocin, funciones y requisitos. ............................................... 334

172. Marcas de registro prohibido. ................................................................. 335

173. Clasificacin de las marcas. ................................................................... 337

174. Contenido del derecho sobre la marca. .................................................. 338

175. Defensa del derecho de marca. .............................................................. 339

176. Nacimiento, duracin y extincin de la marca. ....................................... 340



x

177. Nombre comercial y rtulo o ensea. ..................................................... 341

178. Lemas comerciales. ................................................................................ 343

179. Denominaciones de origen y otras indicaciones geogrficas. ................ 343

III. Invenciones y otras creaciones industriales ................................................. 344

180. Creaciones industriales: nocin y clases. ............................................... 344

181. Patentes de invencin: concepto y requisitos. ........................................ 345

182. Obtencin, contenido, duracin y extincin de la patente. ..................... 347

183. Explotacin, cesin y licencia de la patente. .......................................... 348

184. Certificados de proteccin. ..................................................................... 349

185. Modelos de utilidad. ................................................................................ 350

186. Esquemas de trazado de circuitos integrados. ....................................... 351

187. Diseos industriales. .............................................................................. 351

188. Secretos empresariales. ......................................................................... 351

189. Algunas creaciones biotecnolgicas de rgimen especial. ..................... 352

IV. Parte El empresario en crisis .......................................................................... 353

Captulo 1 Introduccin al Derecho concursal ...................................................... 355

I. Derecho concursal e insolvencia ................................................................. 355

190. Nocin de Derecho concursal................................................................. 355

191. Problemas que genera la insolvencia. .................................................... 356

192. Los costos de la negociacin y el dilema del negociador. ...................... 358

193. Nocin econmica de insolvencia. ......................................................... 362

194. Los hechos reveladores de la insolvencia. ............................................. 364

195. Trasfondo econmico de la situacin del insolvente. ............................. 365

II. Principios y mecanismos del Derecho concursal ......................................... 367

196. Principios del Derecho concursal. .......................................................... 367

197. Sistemas para la determinacin de la insolvencia. ................................. 369

198. Marco de proteccin del patrimonio (la masa concursal). ...................... 369

199. Decisin y decisiones sobre el patrimonio. ............................................. 370

200. Soluciones posibles y otros efectos accesorios y complementarios. ...... 371

III. Funcin y naturaleza del Derecho concursal ............................................... 372

201. Funcin econmica del Derecho concursal. ........................................... 372

202. Naturaleza del Derecho concursal. ......................................................... 373

203. Derecho concursal civil y mercantil. ....................................................... 374

IV. Breve historia del derecho concursal ........................................................... 375



xi

204. Antecedentes en el Derecho Romano y otros ordenamientos antiguos. 375

205. Orgenes en el Derecho intermedio. ....................................................... 380

206. Derecho moderno. .................................................................................. 381


FACULTAD DE DERECHO


ABREVIATURAS

CC Cdigo Civil

CdC Cdigo de Comercio

DF Disposicin Final

ESUNARP Estatuto de la SUNARP, aprobado por R.S. 135-2002-JUS, del 11 de julio.

LSNARP L. 26366, del 4 de octubre de 1994, del Sistema Nacional de los Registros Pblicos.

RI Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Resolucin de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 17 de diciembre de 1936.

RIPJ Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurdicas No Societarias, aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN, del 30 de marzo.

RM Registro Mercantil

RGRP Reglamento General de los Registros Pblicos, TUO aprobado por Res. 079-2005-SUNARP/SN, del 21 de marzo.

RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Resolucin de la Sala Plena de la Corte Suprema de la Repblica de 15 de mayo de 1969.

RRS Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Res. 200-2001-SUNARP/SN, del 24 de julio.

TP Ttulo Preliminar


FACULTAD DE DERECHO

1


INTRODUCCIN

SUMARIO: I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 1. La historicidad del Derecho Mercantil. 2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario. 3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil. 4. El Derecho Mercantil ilustrado y el acto de comercio. 5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil. II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL. 6. La teora de la empresa. 7. Significado econmico de la nocin de empresa. 8. Qu es el Derecho Mercantil. 9. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 11. Contenido del Derecho Mercantil. III. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 12. La cuestin de las leyes orgnicas y tratados. 13. Los usos mercantiles. 14. Las fuentes indirectas. 15. El Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil vigente. IV. CONSTITUCIN ECONMICA Y DERECHO MERCANTIL. 16. La Constitucin econmica. 17. Sistemas econmicos. 18. Modelos econmicos. 19. La Constitucin econmica peruana. 20. La libertad de empresa como derecho constitucional: su fundamento. 21. Contenido y lmites de la libertad de empresa. 22. El orden constitucional y el sistema econmico. 23. Pautas constitucionales para resolver tensiones econmicas.

I. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

1. La historicidad del Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil es un fenmeno histrico1. Dos datos sostienen esta afirmacin:

1) En primer lugar, no siempre existi el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho, sino que aparece en un momento histrico preciso.

2) Pero, pese a sus muchas vicisitudes histricas, el Derecho Mercantil es muy constante y homogneo en sus contenidos.

La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2, pero el modo de entenderla vara bastante. Para ASCARELLI3, por ejemplo, el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rgido a otro especial, que en relacin con el primero resulta ms gil y menos ritualista: as, la dicotoma entre ius civile y ius

1 ASCARELLI, Tullio; Iniciacin al estudio del Derecho Mercantil, trad. de la 3 ed. italiana por Evelio

Verdera y Tuells, Bosch, Barcelona, 1964, p. 31. 2 GARRIGUES, Joaqun; Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1947, t.

I, vol. 1, pp. 5-6. LANGLE, Emilio; Manual de Derecho Mercantil Espaol, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, pp. 54-55. VIVANTE, Csar; Instituciones de Derecho Comercial, trad. de Ruggero Mazzi, Reus, Madrid, 1928, pp. 3-9. ASCARELLI, Iniciacin, cit., pp. 29-31. AULETTA, Giuseppe, y SALANITRO, Niccol; Diritto Commerciale, 8 ed., Giuffr, Miln, 1993, pp. 1-5. SCHMIDT, Karsten; Derecho Comercial, trad. de la 3 ed. alemana de Federico E. G. Werner, con la supervisin de Rafael Manvil, Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 41-42. 3 Iniciacin..., cit., pp. 29-31.

1 LVARO ZEGARRA MULNOVICH

UNIVERSIDAD DE PIURA 2

honorarium, en el Derecho Romano y entre common law y equity, en el anglosajn4. La aparicin de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece, segn l, al mismo orden de fenmenos. Pero, fuera de la existencia misma de la dicotoma, nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre s, y el parecido intrnseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. De hecho, segn ASCARELLI, estaramos en un periodo de unificacin del Derecho privado, que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurdica autnoma. Opina, por tanto, que su delimitacin tiene ahora un sentido meramente didctico, referido al ordenamiento de los estudios y a la distribucin de temas entre asignaturas. En cambio, GARRIGUES5, que tampoco cree que la razn de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal, entiende sin embargo que su separacin del Derecho Civil vino impuesta por la realidad econmica; por tanto, concluye, contra ASCARELLI, que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razn de ser del Derecho Mercantil no slo no contradice su carcter histrico, sino que explica su historia concreta. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razn de ser eterna; pero s tiene una identidad propia, y su desarrollo es un fenmeno histricamente constante6, que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.

En cualquier caso, la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas consecuencias7:

4 Sobre la distincin entre common law y equity en Derecho anglosajn, pueden verse exposiciones

sencillas y claras en: FARNSWORTH, E. Allan; Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti dAmerica (trad. de Renato Clarizia), Giuffr, Miln, 1979, pp. 96-99. WILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11 ed., Stevens, Londres, 1982, pp. 24-30. FRANCHIS, Francesco DE; Dizionario giuridico/ Law Dictionary, Giuffr, Miln, 1984, t. 1, pp. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. Yo mismo he abordado someramente la cuestin en Gnesis y consolidacin de las Mareva injunctions del Derecho ingls, 20 ADM (2003), pp. 173-232 (pp. 182-185), y en Perfeccin del contrato e inicio de la sociedad (partnership) en el Derecho ingls, en 3 REDUP (2002), pp. 277-305 (pp. 286-287, especialmente por nota n. 26). 5 Qu es y qu debe ser el Derecho mercantil, publicado originalmente en 71 RDM (1959), pp. 7-59,

y reeditado en su coleccin de artculos titulada Temas de Derecho Vivo, Tecnos, Madrid, 1978, pp. 37-94; las ideas glosadas estn en la p. 81 de ste. Las mismas ideas las recoge ms resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil, reimpresin de la 7 ed., Temis, Bogot, 1987, t. I, pp. 27-28. La doctrina espaola sigue en esto a GARRIGUES. AS, BROSETA PONT, Manuel; Manual de Derecho Mercantil, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 50-51. Lo mismo en SNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21 ed., McGraw-Hill, Madrid, 1998, t. I, pp. 15-16. Por ltimo, JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo (Coord.); Derecho Mercantil, 3 ed., Ariel, Barcelona, 1995, vol. 1, pp. 3 y ss., especialmente en la p. 5, y tambin en la p. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante, citar esta obra y las dems de su tipo que, conservando una unidad de plan, han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores, refirindome slo al ttulo de toda la publicacin, precedida del nombre de su Coordinador o Director y, segn sea el caso, el del autor de la seccin citada, detrs de una barra oblicua; en este caso, la cita correspondiente sera: JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho Mercantil, etc.). 6 Algo diversa, quizs, es la posicin de VICENT CHULI, para quien el significado histrico del Derecho

Mercantil vendra definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolucin, que plantea una exigencia de institucionalizacin con arreglo a criterios de igualdad, como valor que ha de ser tutelado y realizado histricamente. Vid. su Compendio crtico de Derecho Mercantil, . 7 LANGLE, Manual..., cit., t. I, pp. 55-56.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) 2


3

1) las fronteras precisas entre el Derecho comn y el Mercantil tendrn siempre un carcter ms o menos transitorio;

2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente;

3) su grado de autonoma ser variable, dependiendo de la poca y el lugar;

4) y ser necesario determinar en cada momento histrico su actual contenido concreto.

Precisamente por ser el resultado de un proceso histrico, comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formacin y su desarrollo.

2. Origen del Derecho Mercantil: el Derecho estatutario.

En Roma no hubo Derecho Mercantil. La razn de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio, sino ms bien que su Derecho Privado comn (lo que hoy se llamara Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurdicos que planteaba el trfico. En Roma, la existencia junto al ius civile del ius honorarium, creado por los edictos de los pretores, y el reconocimiento de un ius gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptacin a las realidades sociales, de tal manera que la operacin del comercio no precis de una disciplina jurdica especial8.

Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuacin entre el viejo ius y la nueva realidad social9. En los siglos X y XI, en Italia, el Ius commune Derecho romano transformado con ideas jurdicas germnicas y cannicas perdi flexibilidad; al no adaptarse ya a las necesidades del comercio, que volva a florecer, precipit la aparicin del Derecho Mercantil, bajo el impulso de los propios mercaderes, asociados en corporaciones10. Por entonces empieza a afirmarse la civilizacin comunal, urbana, en contraposicin con la civilizacin feudal y rural. El nuevo espritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organizacin de los negocios. La civilizacin comunal era una civilizacin de trabajo libre; la ciudad, un centro de consumo, intercambio y produccin industrial11.

Aparece entonces, principalmente en la Italia central y septentrional, un primer sistema de Derecho Mercantil. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios, que comprenden maestros y, en posicin subordinada, sus oficiales y aprendices. Las corporaciones se organizan con gran autonoma, reproduciendo ms o menos la organizacin poltico-constitucional de la ciudad, y a veces entremezclndose con ella. Entre los ss. XIII y XIV llega a su mximo esplendor la organizacin corporativa, que despus decaer.

8 Vid. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 31; JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 5-6; SNCHEZ

CALERO, Instituciones..., cit., vol 1, p. 4. 9 JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 6.

10 SNCHEZ CALERO, Instituciones..., cit., p. 4.

11 ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.



A esa organizacin corporativa corresponda la administracin de justicia por parte de los cnsules propios del arte. Inicialmente, la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporacin, segn consta en el registro de sta. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad, aunque no estuviesen registrados, y a las hiptesis en que slo lo estuviese una de las partes.

Junto a la disciplina interna de las corporaciones, aparece una reglamentacin de los negocios mercantiles, de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes, por lo que slo se aplica a ellos. Tras ser puestas por escrito, las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los estatutos corporativos, y luego interpretadas y aun ms desarrolladas por la jurisprudencia mercantil.

Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario, por estar recogido principalmente en los estatutos corporativos y, en parte, tambin en los municipales.

El Derecho Mercantil se afirma, en esta poca, como un derecho autnomo de clase, profesional en un triple sentido:

1) Por sus fuentes, que son los usos de los propios mercaderes.

2) Por sus sujetos, pues es propio de los comerciantes en su actividad.

3) Por su determinacin, pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.

La procedencia geogrfica de los elementos ms importantes que contribuyeron a la formacin inicial del ius mercatorum, adems de Italia, fueron Flandes y Catalua, as como las ciudades hanseticas del Bltico y el Mar del Norte. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional.

Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que, todava hoy, se consideran propias del Derecho Mercantil, a veces en armona con la evolucin general del Derecho comn, otras en contraste con l. Su elaboracin doctrinal, iniciada ya con los Comentaristas (ss. XIII y XIV, especialmente BRTOLO y BALDO), adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA, en su Tractatus de mercatura (1553).

3. La Edad Moderna y la estatizacin del Derecho Mercantil.

El panorama cambia desde el siglo XVI12:

1) Los descubrimientos geogrficos dan origen a una nueva expansin, y la vida econmica se desplaza hacia Occidente, y con ella los centros mercantiles.

2) En lo poltico, surge un fuerte ideal de unidad nacional.

3) La Reforma abre una profunda brecha de fe y de concepciones generales de la vida que desemboca en las guerras de religin; se rompe la unidad de Europa no slo en lo religioso, sino tambin en lo espiritual y cultural.

4) De la confluencia de todos estos factores finalmente surge el Estado moderno.

12

ASCARELLI, Iniciacin..., cit., pp. 49 y ss.



5

La afirmacin de la soberana del Estado, principalmente en las monarquas absolutas, inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. La norma escrita y de creacin estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. La soberana estatal crea los mercados nacionales y una economa mercantilista, basada en el protagonismo del Estado en la regulacin y el control del desarrollo del comercio y en la obtencin de riqueza13. Esta poca define el segundo periodo histrico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14.

Por otra parte, el espritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansin de la actividad mercantil. Adems, la extensin de instituciones jurdicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de actividad econmica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus lmites, enriqueciendo otros mbitos, no circunscritos exclusivamente al comercio.

El carcter del Derecho Mercantil durante este periodo puede resumirse en que15:

1) La ley pasa a ser su fuente principal; los usos quedan en un segundo plano.

2) Adems de sufrir esa legalizacin, el Derecho se estatiza, pues el Estado se reserva la potestad legislativa.

3) El criterio de delimitacin del Derecho Mercantil sigue siendo subjetivo y profesional; pero su mbito se va ampliando progresivamente a otros sujetos no comerciantes y a actividades econmicas distintas del comercio.

4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo.

El Per entra en la rbita de la cultura occidental y, por tanto, comienza la historia del Derecho Mercantil peruano precisamente en los primeros tiempos de este periodo.

A imitacin de las principales ciudades mercantiles de la Metrpoli, el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. Era ste un organismo gremial, que reuna a los comerciantes establecidos en la ciudad. Por prerrogativa real, tena funciones de administracin de justicia en asuntos mercantiles, con jurisdiccin propia y proceso sumario. Hasta la Pragmtica del Comercio Libre de 1778, en las posesiones espaolas de Amrica, slo Lima y Mxico contaron con esa institucin.

Las Ordenanzas del Tribunal del Consulado de Lima fueron dictadas, tras una pausada maduracin, el 30 de marzo de 1627, reeditadas en 1630, 1635, 1680, 1768 y 182016. Aparte de ellas, las normas mercantiles ms importantes eran las

13

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol.1, p. 7. 14

Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 51. 15

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 8. 16

BASADRE GROHMAN, Jorge; La Cmara de Comercio de Lima desde su fundacin hasta 1938, en Historia de la Cmara de Comercio de Lima, publicada por esa entidad con ocasin de su centenario. Puntos de inters histrico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial, como El Tribunal del Consulado de Lima. Sus antecedentes y su fundacin, recogido en la recopilacin de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGURO, con el ttulo de Estudios Histricos, PUC, Lima, 1994, Tomo I, pp. 273 y ss.



Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novsima Recopilacin17.

Todava en plena Guerra de la Independencia, un Decreto del 6 de marzo de 1822 intent suprimir el Tribunal del Consulado, reemplazndolo por la Cmara de Comercio del Per. Sin embargo, la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio marcha atrs. Como jurisdiccin especial en materia mercantil, el Tribunal del consulado de Lima subsisti hasta bien entrado el s. XIX, regulndose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitucin y dems leyes de la Repblica18.

4. El Derecho Mercantil ilustrado y el acto de comercio.

La Ilustracin (s. XVIII) y la Revolucin Francesa (1789), que lleva a la prctica los principios de aqulla, inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Libertad e igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental.

El nuevo rgimen revolucionario entiende que la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepcin de un derecho especial de clase, como era el ius mercatorum19. En ese contexto, se decide suprimir los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791), como una forma de afirmar y proteger la libre iniciativa y el libre acceso a las actividades econmicas.

Efectos anlogos provocaron en Amrica y por lo tanto en el Per la obra de los Precursores, las guerras de Independencia y la instalacin de gobiernos liberales en los primeros aos de la Repblica.

La libre iniciativa triunfa en la codificacin napolenica20, e incluso se eleva a principio de orden pblico. Se asume que el mximo bienestar es fruto del libre choque de los egosmos individuales concurrentes, que llevara inevitablemente a disminuir los costos y los precios, en beneficio de los consumidores y del progreso. Es el trasfondo social y econmico del Code civil de 1804, basado en la propiedad y el contrato, y que se reafirma en el Code de Commerce de 180721.

Triunfa tambin una tendencia a la codificacin de todo el Derecho, que parte del iusnaturalismo racionalista y, pasando por los enciclopedistas, es acogida por los

Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial, vid. CORONAS SNCHEZ, Santos; La evolucin de la jurisdiccin consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Rgimen, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.); Estudios Jurdicos en homenaje al Profesor Aurelio Menndez, Civitas, Madrid, 1996, Tomo I, pp. 3 y ss. 17

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, y MONTOYA ALBERTI, Hernando; Derecho Comercial, 11 ed., Grijley, Lima, 2004, t. I, p. 55 (n. 36). Tambin BASADRE, La Cmara..., cit., p. 18

BASADRE, La Cmara..., cit., p. 19


ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66. 21

El Code de Commerce francs fue elaborado rpidamente por una comisin de siete miembros nombrada en 1801. El primer proyecto, muy imperfecto, recibi observaciones que llenaban tres volmenes. En 1806 el Emperador (Napolen), irritado por ciertos escndalos financieros, exige la discusin inmediata del proyecto. Despus de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807), se present para ser votado en el Cuerpo legislativo, que lo hizo en cinco leyes distintas, reunidas en un solo Cdigo por la ley del 15 de setiembre de 1807. Se determin su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 1808. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Vid. RIPERT, Georges y ROBLOT, Ren; Trait de Droit Commercial, 16 ed., LGDJ, Pars, 1996, t. 1, pp. 14-15 (n. 26).



7

pensadores revolucionarios. La integracin de las normas en grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido, como unidades orgnicas de leyes simples, claras y apropiadas a la constitucin, se basa en una exaltacin filosfica de la razn natural. El Cdigo refleja tambin la consolidacin del nacionalismo poltico, que tiende a unificar el Derecho frente a la dispersin o a la mera recopilacin desordenada de normas del Antiguo Rgimen22.

Los Cdigos napolenicos inician el movimiento que terminar por consagrar la objetividad del criterio de delimitacin del Derecho Mercantil23.

En realidad, en el Code napolenico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece slo como criterio de extensin de la aplicabilidad de la ley mercantil24. Conserva la disciplina general del comerciante, que es quien se dedica profesionalmente al comercio y dems actividades asimiladas a l. Pero se esboza ya una disciplina objetiva del acto de comercio, realizado por cualquier persona, aunque slo sea ocasionalmente.

El alcance prctico de esta expansin era quiz modesto, pues los actos mercantiles ocasionales son, naturalmente, de carcter marginal; su sumisin al Derecho Mercantil no supone, por tanto, un cambio radical. Sin embargo, como afirmacin de la superacin de un sistema jurdico diferenciado segn las categoras sociales, resulta profundamente innovador25.

Esta extensin y la progresiva objetivacin consiguiente del Derecho Mercantil responde, a su vez, a una objetivacin general del Derecho. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados, prescindiendo de la cualificacin subjetiva; un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. El carcter objetivo del nuevo Derecho Mercantil ser subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina, en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificacin francesa.

Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Cdigos de Comercio que se han sucedido en nuestro pas.

El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. En realidad, dicha ley asumi como CdC de la Repblica el espaol de 1829, obra de Pedro SAINZ DE ANDINO, con las modificaciones que le introdujo el Consejo de Estado, consultando al Tribunal del Consulado. Tales modificaciones fueron bastante importantes en este primer Cdigo, y no meramente cosmticas, pero se conserv la sustancia del

22


ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 66. 24

A diferencia del Code Civil, que fue una obra legislativa de mucha mayor perfeccin tcnica, el Code de Commerce no logr desvincularse radicalmente de las conceciones jurdicas del Antiguo Rgimen. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre, se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior, como los Tribunales especiales de comercio. Al tratar de la competencia de stos, el Cdigo inclua, adems de todos los litigios entre comerciantes, una lista enunciativa de actos de comercio, fueran o no comerciantes los intervinientes. No sin cierta lgica, doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no slo estaban sometidos a la jurisdiccin, sino tambin a la legislacin mercantil, y as fue recogido en los dems Cdigos de Comercio influidos por el francs (entre ellos los nuestros). Cf. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 69-70. 25

Cfr. ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p. 70. 26

ASCARELLI, Iniciacin..., cit., p.



Cdigo ibrico. La Ley del 30 de abril de 1853 orden que empezara a regir el 15 de junio de 185327. Este Cdigo no derog cuanto en la legislacin anterior no lo contradijera28, por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual, la doctrina mercantil peruana sola citar las leyes virreinales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29.

En realidad, el Cdigo de 1853 tuvo un carcter ms bien mixto: ni subjetivo en el sentido corporativo, ni puramente objetivo30. Entre los factores subjetivos destaca la definicin de los comerciantes que da el art. 1 CdC ant., completada por el inc. 2 de su art. 4:

Son comerciantes los que egercen actos de comercio, fundando en el trfico mercantil, su profesin habitual y ordinaria.

No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que se conceden estos en razn de su profesin: () Los que omitan inscribirse en la matrcula de los comerciantes31.

Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y a las prerrogativas de la profesin mercantil evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. Pero no puede equipararse este rgimen al gremial que lo antecedi. El Cdigo respetaba el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrcula, mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesin a los admitidos en la organizacin. No hay ya privilegio corporativo, sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesin mercantil, aunque la inscripcin es obligatoria para dedicarse al comercio. Mas no basta ese dato formal, sino que tambin es necesario dedicarse real y habitualmente al trfico mercantil.

Entre los factores objetivos, acoge la lnea francesa de los actos de comercio. La condicin de comerciante se deriva de su realizacin habitual (art. 16 CdC ant., correspondiente al art. 17 CdC es. de 1829); los no comerciantes que los realicen accidentalmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdiccin mercantiles (arts. 5 CdC ant. y art. 2 CdC es. de 1829), etc. Por otro lado, casi todos los actos regulados

27

BASADRE, La Cmara..., cit., p. 28

MONTOYA, Derecho Comercial, cit., Tomo I, p. 55 (n. 36). El art. 1269 CdC ant. dice: Quedan derogadas las Ordenanzas y dems leyes mercantiles, que estn en contradiccin con este Cdigo (nfasis aadido). La conclusin del espaol, en cambio, redactada en la persona del Rey, era ms directa: derogo todas las leyes, decretos, rdenes y reglamentos que regian hasta el dia en las materias y asuntos de comercio, y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino, queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas, y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de l, y que solo se observe y cumpla cuanto en este Cdigo va prescrito y decretado. 29

Por ejemplo, en ELMORE, Alberto; Tratado de Derecho Comercial, Torres Aguirre, Lima, 1888-1899. 30

Vid. JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, p. 15, para el CdC es. 31

El CdC espaol de 1829 recoga estas mismas ideas, pero condensadas en su art. 1: Se reputan en derecho comerciantes, los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrcula de comerciantes, y tienen por ocupacin habitual y ordinaria el trfico mercantil, fundando en l su estado poltico.



9

en el Cdigo derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebracin32.

La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificacin del sistema como mixto. De hecho, los elementos bsicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recprocamente, pues si el comerciante se define por su dedicacin a la realizacin de actos de comercio, stos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante.

Recin nuestro segundo CdC, promulgado en 1902, y actualmente vigente, y que es todo menos una obra original, acoge o, mejor dicho, intenta acoger en toda su plenitud (y ya un tanto tardamente, por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la nocin puramente objetiva del acto de comercio. No tardar en quedar claro por qu este intento no tuvo demasiado xito. En realidad como su antecesor respecto del Cdigo de Sainz de Andino, pero con una fidelidad (o un servilismo) aun mayor al modelo, el CdC vigente es el mismo CdC espaol de 1885 adaptado y ms o menos modificado para que pudiera regir en el Per.

Los autores del Cdigo quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva, instaurando un sistema objetivo basado en los actos de comercio, as calificados en razn de su naturaleza intrnseca, cualquiera sea el estado o condicin de las personas que los celebren33. El contenido del Cdigo no responde, sin embargo, a los propsitos que con tanto nfasis proclama su EM, sino que refleja, una vez ms, la mezcla de criterios subjetivos y objetivos, aunque con una acentuacin de stos ltimos. La definicin de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripcin, sin que por ello deje de ser un genrico deber profesional, ms o menos vinculante segn se trate de personas jurdicas o naturales. Pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos bsicos del sistema, no slo por comportar la atribucin del estatuto personal del comerciante, sino por intervenir en la calificacin de muchos actos como de comercio.

La nocin de acto de comercio a que alude el art. 2 CdC, en teora, debera servir de criterio bsico para la delimitacin de la materia a que se aplican las normas mercantiles:

1) en el prr. 1 del art. 2 CdC se expresa la regulacin de todos los actos de comercio por las normas mercantiles; y

2) en el prr. 2 se intenta acotar la nocin de actos de comercio.

32

As: art. 339 CdC ant., para el prstamo; art. 354 CdC ant., sobre el depsito; art. 361 CdC ant., sobre la fianza; arts. 517 y 533 CdC ant. Para las libranzas a la orden y las cartas-rdenes de crdito; incluso, sorprendentemente, para que la letra de cambio surta sus plenos efectos mercantiles: art. 391 CdC ant. Prcticamente los nicos contratos que con toda claridad podan ser mercantiles sin que fuera comerciante ninguno de los intervinientes eran: la sociedad, la compraventa y la permuta (y aun en este ltimo caso por puro efecto de la habitual remisin al rgimen de la compraventa) 33

EM del CdC, n. 1. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA, en Cdigo de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensin de pagos, con notas crticas, explicativas y de concordancia, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1902, pp. 1 y ss.



Sin embargo, ni define los actos de comercio ni los enumera; slo dice que podrn ser tales con independencia de la condicin de quien los realice, englobndolos en una frmula que la EM considera prctica, comprensiva y flexible34:

Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga.

La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensin antisubjetiva. Pero esto haca lgicamente necesario adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil, que supuestamente se deba basar en la naturaleza objetiva del acto, pero justamente en este punto el texto es incoherente, y hasta resulta contradictorio. Su frmula, basada en la analoga, es tan difcil de aplicar, que ms bien resulta imposible. Y es que los criterios utilizados en cada caso, cuando son puramente objetivos, son de lo ms dispares. As, tenemos:

1) la forma35; 2) el destino de su objeto36; 3) el objeto mismo37; 4) la accesin a otro acto de comercio u obligacin mercantil38.

Esta multiplicacin de criterios llega al colmo de la incongruencia cuando se advierte que, en realidad, el rasgo que se aproxima ms a representar un criterio seguro o infalible de mercantilidad es, precisamente la intervencin en el acto de un comerciante39, en ejercicio de su actividad!

As pues, tambin este Cdigo responde a un criterio mixto, apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. Entre stos, parece que algunos slo podran ser realizados por comerciantes y que otros admitiran su celebracin, ocasional o aislada, por no comerciantes40.

En el fondo, esta insatisfactoria situacin no hace sino manifestar la crisis en la que muy pronto se vio envuelta la pretensin de fundar y organizar todo el Derecho Mercantil exclusivamente alrededor del acto de comercio objetivo, entendido en forma aislada de la actividad profesional en la que naturalmente se inserta.

34

Ibid., en p. 4. 35

Para las sociedades o compaas, la de constitucin con arreglo a las disposiciones de este Cdigo, segn el ant. art. 124 CdC; y para las letras de cambio, segn el ant., art. 435 CdC. 36

A otros actos de comercio, en el caso del prstamo, segn el inc. 2 del ant. art. 305 CdC; a la reventa con nimo de lucro, en el de la compraventa y la permuta, segn el ant. art. 320 CdC. 37

Para el transporte terrestre, que sean mercaderas o cualesquiera efectos de comercio, segn el inc. 1 del ant. art. 344 CdC. 38

Para la prenda, segn el ant. art. 315 CdC; para las cesiones o transferencias de crditos, segn el art. 342 CdC; para la fianza, segn el ant. art. 430 CdC; y para las cartas-rdenes de crdito, segn el art. 557 CdC. 39

As, sea aisladamente o concurriendo con algn criterio adicional: para la comisin, segn el art. 237 CdC; para el contrato de trabajo, antes de la independizacin del Derecho Laboral, segn los arts. 275, 286 y 293 CdC; para el depsito, segn el inc. 1 del ant. art. 297 CdC; para el prstamo, segn el inc. 1 del ant. art. 305 CdC; para el transporte terrestre, segn el inc. 2 del ant. art. 344 CdC; para el seguro, segn el art. 375 CdC; para las cartas-rdenes de crdito, segn el art. 557 CdC, y para las cuentas corrientes, segn el art. 564 CdC. 40

JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 17-18.



11

5. Crisis de la nocin moderna del Derecho Mercantil.

La falta de una definicin legal, as como el gran nmero de actos de comercio y su no menos amplia diversidad, produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. Ms que definir los actos de comercio, los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Su principal aportacin fue la de convertir el acto de comercio en elemento bsico del sistema, aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar, de tan heterogneo conjunto, un concepto unitario. Para hallarlo, los autores posteriores intentaron partir de la regulacin contenida en el sistema jurdico positivo. As nacen las teoras de THALLER (comercio como circulacin de productos, dinero o ttulos), LACOUR y BOUTERON (que aaden el fin de lucro), ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposicin en el cambio), etc.

Lo cierto es que tales esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como de comercio"41.

La esterilidad de los esfuerzos por construir una nocin unitaria del acto de comercio, llev a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil est integrada pura y simplemente por los actos que la ley considera de comercio. Hay en esta renuncia un reconocimiento implcito de la imposibilidad del intento. A esta posicin llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO, en Italia, LYON-CAEN y RENAULT, en Francia, LANGLE y VICENTE Y GELLA, en Espaa.

En este ambiente de crisis de la nocin de Derecho Mercantil, el Handelsgesetzbuch (CdC alemn de 1897, o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesin mercantil. El comerciante es definido a su vez en funcin del ejercicio de una actividad mercantil en razn de su objeto (y enuncia qu actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Sin embargo las sociedades sern comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles, cualquiera sea el objeto al que se dediquen.

Tal cambio de rumbo no solucion, sin embargo, el problema del concepto del Derecho Mercantil. Tan es as, que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la disolucin del concepto de Derecho Mercantil bajo la vigencia del HGB. Estima l que, rota la relacin entre el Derecho Mercantil y el comercio como categora econmica, y extendidas a otros sectores del trfico las notas que se consideraron caractersticas del comercio, el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciacin. Si el Derecho Mercantil naci para regular el comercio, como una exigencia de las caractersticas de ste, parece lgico que cuando estas exigencias, por su generalizacin, pierden su virtud diferenciadora, hagan tambin perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. El xodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho comn, su regulacin por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Cdigos de Comercio (las sociedades, los ttulos valores, los procedimientos concursales, etc.), seran otras tantas muestras de esa disolucin o desintegracin.

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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 19-20.



Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Las ms tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Cdigo alemn de 189742.

Es ste un estado de cosas caracterstico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad cientfica. Slo puede superarse cuando surge un modelo nuevo, capaz no slo de ofrecer respuestas a las anomalas presentes en el viejo modelo, sino que adems propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis.

Aparecen as las teoras del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (business law), las distintas versiones del Derecho de la Economa, o derecho econmico, y la direccin doctrinal que lleva, de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa, al concepto de Derecho de la empresa, entre otras. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio, surge primero la que distingue entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido jurdico. Al establecer esta distincin se pretende solucionar la divergencia entre la nocin econmica de comercio (intermediacin entre produccin y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil, ms amplia que la primera. Pero es claro que esta distincin no resolva el problema de la justificacin del Derecho Mercantil. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas especficas (carcter internacional, progresivo, proteccin de la seguridad del trfico, valor de la apariencia, plazos rigurosos, etc.). Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil, y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil.

Mayor importancia tiene la direccin doctrinal que propone la unificacin del Derecho Privado. Esta corriente, mediante la utilizacin del mtodo histrico, constata la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como explicacin a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. Un sector de esta direccin afirma que el trfico econmico siempre requerir, pese a la generalizacin de algunas instituciones mercantiles, normas capaces de atender sus propias exigencias, que son precisamente las del Derecho Mercantil. En cambio, otro sector de esta misma corriente afirma que la generalizacin de las instituciones mercantiles culminar con la disolucin del Derecho Mercantil y la unificacin total del Derecho Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con algunas manifestaciones legislativas: el Cdigo suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942 son las primeras y ms importantes.

Tambin niega justificacin al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificacin entre ste y el Derecho del capitalismo, en el sentido de que el Derecho Mercantil no sera otra cosa que el resultado del proceso de transformacin del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo43.

Finalmente, se abandona el mtodo basado en analizar los actos que la ley considera de comercio. La doctrina emprende otro bien distinto, atento a la realidad

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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 20-21. 43

LLEBOT MAJ, Jos Oriol; Doctrina y teora de la empresa en el Derecho Mercantil, en 220 RDM (1996), pp. 319-388.



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del trfico para averiguar cules son las especiales exigencias de la vida econmica que pueden reclamar un Derecho especial, distinto del civil. En este contexto, la rectificacin del sistema positivo introducida por el Cdigo alemn de 1897, lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razn de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. HECK concluye que el trfico reiterado, la repeticin en serie de los mismos actos (trfico en masa), reclama una regulacin distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. La actividad, como serie de actos, justifica una regulacin especial, aunque los actos que la componen sean, intrnsecamente, de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. La diferencia no radica en la entidad de los actos, sino en su cantidad; no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase, lo que justifica una regulacin especial. El trfico mercantil es el trfico en masa, protagonizado por personas dedicadas a la repeticin seriada de actos homogneos. Y esa dinmica demanda un derecho especial, adecuado al ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de formalismo, brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida liquidacin de los negocios, etc.). Lo absurdo sera someter a idntica regulacin el acto aislado que al acto en masa44.

Con esta teora, HECK pone las bases sobre las que se construir, despus, la concepcin de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario, que es el tema de la seccin siguiente.

II. DELIMITACIN DEL DERECHO MERCANTIL

6. La teora de la empresa.

El afn de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil, y de este modo justificar la propia existencia de ste, se ver al fin satisfecho con la aparicin de la doctrina jurdico-mercantil de la empresa45.

El mtodo de HECK fue asumido por otros autores, que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observacin de la realidad. Es cierto que el trfico mercantil es trfico en masa; pero la realizacin de ese trfico requiere una determinada organizacin econmica, a la que se llama empresa. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil, tal como fue concebido por Karl WIELAND. Se recurre as, como elemento delimitador del Derecho Mercantil, a un concepto propio de la economa: la empresa como combinacin de fuerzas econmicas de factores de produccin, capital y trabajo, para la obtencin de una ganancia (potencialmente) ilimitada.

La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Al erigirse en ncleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil, desplaza de esa funcin a las clases de personas y de actos. El Derecho Mercantil seguir estudiando el estatuto de una clase de personas y el rgimen de una clase de actos;

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JIMNEZ/ OLIVENCIA, Derecho..., cit., vol. 1, pp. 22-23. 45

LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 329-330.



pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarn por su vinculacin con la empresa como organizacin: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexin con la organizacin econmica. La teora de WIELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior, lo que la acredita como la aportacin ms importante al moderno concepto del Derecho Mercantil46. Ella responde a las anomalas presentes en el viejo sistema y, adems, sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas.

Por ejemplo, la generalizacin de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio, convertida en un acto objetivo de comercio, no conlleva su sustraccin del contenido de esta rama del Derecho, pues ella slo puede explicarse en funcin de las exigencias de la realidad econmica (la empresa) que constituye la materia del Derecho Mercantil47. Esto ltimo explica tambin la intrascendencia de los procesos de unificacin del Derecho Privado, pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas slo podr descubrirse en la satisfaccin de las mencionadas exigencias. En fin, esta doctrina permite explicar tambin la extensin de la materia mercantil implcita en la distincin entre comercio en sentido econmico y comercio en sentido jurdico48.

La doctrina de WIELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA, quien la desarrolla y extiende. A MOSSA tambin le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil, pero advierte desde el principio que ni todas las empresas estn contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo, las empresas agrarias, empresas artesanales, etc.), ni el Derecho Mercantil es el nico sector del ordenamiento jurdico que las considera. Esta observacin lo llev a sealar que el Derecho Mercantil slo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Sin embargo esta precisin vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo, paradoja de la que an no se libera la doctrina mercantil italiana.

Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economa, de donde obtienen el concepto de empresa que despus utilizan para exponer su doctrina. As, WIELAND dice que la empresa es aportacin de fuerzas econmicas para la obtencin de una multiplicacin sin medida del patrimonio49,

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Esta afirmacin, que podra parecer sorprendente, se explica si se considera que, fuera del contexto de una economa masificada (y hoy en da no se concibe una economa masificada que no sea la economa de empresas) no se justificara econmicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulacin cambiaria, tales como el proceso ejecutivo, el protesto, etc., aunque tericamente la subsistencia de la institucin sera posible. 48

LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp... 49

El texto original de WIELAND, Karl; Handelsrecht, Verlag von Dunker und Humboldt, Mnchen und Leipzig, 1921, I, citado por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 333, por nota al pie, es: (...) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Krfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermgensvermehrung. Segn GONDRA (Derecho Mercantil I, Introduccin, p. 46), WIELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su poca: Albert SCHFFLE (1831-1903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Posteriormente la doctrina ira depurando este concepto de empresa, de modo que ya no se considera como parte de su definicin el nimo de lucro nsito en la frmula de WIELAND. As, para Julius VON GIERKE (GIERKE, Julius VON y SANDROCK, Otto; Handels- und



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mientras MOSSA la define como el organismo econmico que concentra en s los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad econmica. En ambos casos la nocin es importada de la economa para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil, y as ha sido recogida por la doctrina posterior, sin perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos lmites de la misma, e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vas de justificacin del Derecho Mercantil50.

7. Significado econmico de la nocin de empresa.

El modelo econmico de empresa en el que se funda la doctrina jurdica mercantil de la empresa, es el llamado modelo neoclsico51. Segn este modelo, el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmacin de que stas existen para aprovechar tres clases de economas:

1) Contar con ms trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y, consecuentemente, especializar a los trabajadores, lo cual reduce los costos de produccin (por aumento de productividad del trabajo).

2) Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo, porque la duracin de las empresas, mayor que la de los individuos, reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligacin.

3) Las dos economas sealadas son en realidad manifestaciones de la tercera, la economa de escalas, que aparece cuando los costos medios de produccin decrecen al aumentar el volumen de la produccin.

Tal teora consiste esquemticamente, por tanto, en el anlisis de la funcin de produccin, esto es, en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de produccin (inputs, como el trabajo, las materias primas, los activos fijos, etc.) para obtener los productos (el output o resultado). Adase la hiptesis de que la empresa (como todo en economa) tiende siempre a maximizar el beneficio, y se completar la descripcin de la empresa segn el modelo neoclsico. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado), sobre el cual la empresa carece de influencia. La funcin de produccin, la hiptesis de la maximizacin de beneficios y el entorno posibilitan determinar qu, cunto y cmo producir la empresa. La doctrina jurdico mercantil recoge esta descripcin de la empresa cuando la define como la organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin de bienes o de servicios para el mercado.

Wirtschaftsrecht, 9 ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1975, p. 181) Unternehmen ist der durch Gewerbe (...) geschaffene Ttigkeitsbereich mit den ihm (...) ein- und angegliederten Sachen und Rechten, einschlielich der zu ihm gehrenden Schulden (empresa es el mbito de actividad creado mediante su mismo ejercicio, con las cosas y derechos vinculadas al mismo, incluyendo las deudas que le competen), definicin que aparte de adoptar una perspectiva ms fucional, prescinde del propsito de lucro; desde una perspectiva ms bien objetivista, pero igualmente ajena al propsito de lucro, puede citarse la definicin de RAISCH (cit. por CANARIS; Handelsrecht, 23 ed., C.H. Beck, Mnich, p. 33),: die organisierte Wirtschaftseinheit, mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt (la unidad econmica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado). 50

LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit. p. 333. 51

Para todo este apartado, vid. LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., pp. 351-366, partes de las cuales se reproduce aqu casi textualmente.



Pero la nocin neoclsica de empresa no es completamente realista, lo que no es extrao, porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El fin para el que se construy este modelo era explicar el mecanismo de determinacin de los precios, no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad econmica mediante empresas, pero no dice nada sobre el modo en que sta se lleva a cabo dentro de ella. Tampoco da ninguna razn para determinar los lmites de la expansin de las empresas, y por tanto tampoco explica por qu ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado.

Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclsico, pese a sus evidentes limitaciones son tres:

a) porque puede expresarse matemticamente;

b) porque permite predecir los efectos que causa sobre la funcin de produccin de la empresa un cambio en los factores externos;

c) la tercera, la ms interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil, porque permite describir cmo se interrelacionan las distintas empresas en el mercado52.

Ante la evidencia de que el modelo neoclsico de empresa no es capaz de ofrecer una explicacin global de los distintos modos de organizacin de la actividad econmica (por planificacin al interior de las empresas y por cruce de ofertas y demandas en el mercado), los economistas han formulado otros modelos econmicos de empresa, como el llamado modelo contractual. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclsico no haba prestado atencin53: por qu existen las empresas?, qu causas determinan su tamao?

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Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta til para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicacin del rgimen jurdico de defensa de la competencia. En consecuencia, el modelo neoclsico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas, como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre s (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratacin en masa, derecho del consumo), pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organizacin misma de la empresa (aspectos laborales, contratos mercantiles asociativos y de colaboracin, derecho societario, derecho de grupos, derecho concursal). 53

El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teora que se podra llamar de sustitucin del mercado, formulada por Ronald COASE. Segn l, outside the firm, price movements direct production, which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Within the firm these market transactions are eliminated, and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator, who directs production. It is clear that these are alternative methods of coordinating production (COASE, Ronald; The Firm, the market and the Law, The University of Chicago Press, 1988, pp. 35-36, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 356, por nota). Para COASE, tal sustitucin se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transaccin) sobre los de organizar la empresa, que son bsicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. La formulacin definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (Production, information costs, and economic organization, en American Economics Review, 1972, pp. 777-795, cit. por LLEBOT MAJ, Doctrina..., cit., p. 358), y JENSEN y MECKLING despus (Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, en Journal of Finance and



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Segn este modelo, la estructura contractual que llamamos empresa es un modo de organizar la actividad econmica ms eficiente que pagar cada cosa independientemente para que la haga un tercero cuando los costos de transaccin de operaciones separadas son superiores a los costos de organizacin de la empresa. En este ltimo caso, los agentes econmicos pueden producir con ms eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente, que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. Por eso existen las empresas. La pregunta sobre los lmites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicacin de su misma existencia. La empresa aumenta de tamao cuando se organiza una actividad de produccin adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros, y viceversa, el tamao de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organizacin de una actividad para contratarla con un tercero. Si se pregunta por qu no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la produccin, se debe responder que la razn est en los costos que enfrentara el empresario para organizar la produccin mediante tal empresa. El tamao de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varen los costos relativos de organizar la produccin dentro de la empresa y de contratar cada cosa con terceros por separado.

Las distintas partes integradas en la empresa estn interesadas en la reduccin de los costos inherentes a la organizacin. Ello, en efecto, comporta siempre un beneficio para todas ellas, puesto que disminuye los costos totales y estar en mejor posicin competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. De esta manera, la reduccin de los costos de organizacin se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado, segn este modelo.

8. Qu es el Derecho Mercantil.

El concepto de empresa segn el modelo neoclsico es el elemento fundamental en la inspiracin de las nuevas leyes mercantiles, desde la dcada del 70 en adelante54, as como en la elaboracin doctrinal mayoritaria en la actualidad. Por esta razn seguir esa lnea, sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual, o en otras aportaciones, como la ciencia de la organizacin y la filosofa de la accin.

Economics, vol. 3, 19

Notas de Derecho Mercantil I Introducción (1)

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