Nota de Autoría - archivos.juridicas.unam.mx · las líneas conceptuales y metodológicas comunes...

Nota de Autora

La obra ha sido dirigida por Guillermo ESCOBAR ROCA, quien establecilas lneas conceptuales y metodolgicas comunes y el esquema bsico a seguiren cada captulo. Asimismo, el director de la obra distribuy el trabajo entrelos autores y supervis la versin provisional de sus textos, indicando a lasmodificaciones pertinentes para garantizar la coherencia del conjunto. Segui-damente, los autores modificaron sus textos, en la medida de lo posible y sinrenuncia a su libertad de criterio, teniendo en cuenta tales indicaciones.

La obra ha sido sometida a evaluacin externa de dos expertos inde-pendientes.

La autora de cada apartado o captulo figura en las notas a pie de p-gina que acompaan a los ttulos correspondientes, asi como en la resea deautores que aparece al final de este volumen.

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

DR 2012. Thomson Reuters Guillermo Escobar Roca Editorial Aranzadi, SA

https://www.thomsonreuters.es/es.html

Libro completo en: https://goo.gl/Nwi4fG

Abreviaturas

ATC Auto del Tribunal ConstitucionalATS Auto del Tribunal SupremoBIC Bien de Inters CulturalBOCG Boletn Oficial de las Cortes GeneralesBOE Boletn Oficial del EstadoBVerfGE Sentencia del Tribunal Constitucional Federal ale-

mnCA Comunidad AutnomaCC Cdigo CivilCDF Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin

EuropeaCDN Convencin de los Derechos del Nio de 1989CDPD Convencin sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad de 2006CE Constitucin espaola de 1978CEDAW Convencin para la eliminacin de todas las formas

de discriminacin contra la mujer de 1979CEDH Convenio Europeo para la Proteccin de los Dere-

chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de1950

CEDR Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Ra-cial

CEDS Comit Europeo de Derechos SocialesCES Consejo Econmico y SocialCGPJ Consejo General del Poder JudicialCI Constitucin italiana de 1947CIJ Corte Internacional de JusticiaCIS Centro de Investigaciones SociolgicasCISNS Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Sa-

ludComit CEDAW Comit para la Eliminacin de la Discriminacin con-

tra la Mujer

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Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria

Comit DESC Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les

CP Ley Orgnica 10/1995, de Cdigo PenalCRFB Constitucin brasilea de 1988CRP Constitucin portuguesa de 1976CSE Carta Social Europea de 1980DA disposicin adicionalDT disposicin transitoriaDF disposicin finalDFSP derechos fundamentales sociales de prestacinDIDH Derecho internacional de los derechos humanosDOCE Diario Oficial de las Comunidades EuropeasDOUE Diario Oficial de la Unin EuropeaDUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos de

1948EA Estatuto de AutonomaECOSOC Consejo Econmico y SocialEPU Examen Peridico UniversalET Real Decreto Legislativo 1/1995, de texto refundido

del Estatuto de los TrabajadoresFIO Federacin Iberoamericana de OmbudsmanINDH Instituciones Nacionales de Derechos HumanosINE Instituto Nacional de EstadsticaJEC Junta Electoral CentralLAI Ley 54/2007, de Adopcin InternacionalLAJG Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica GratuitaLAP Ley 41/2002, bsica reguladora de la autonoma del

paciente y de derechos y obligaciones en materia deinformacin y documentacin clnica

LAU Ley 29/1994, de Arrendamientos UrbanosLBRL Ley 7/1985, de Bases de Rgimen LocalLC Ley 55/2007, del CineLCC Ley 16/2003, de Cohesin y Calidad del Sistema Na-

cional de SaludLCSP Ley 30/2007, de Contratos del Sector PblicoLD Ley 39/2006, de Promocin de la Autonoma Perso-

nal y Atencin a las Personas en Situacin de Depen-dencia

LE Ley Orgnica 4/2000, sobre derechos y libertades delos extranjeros en Espaa y su integracin social

LECiv Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil

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Abreviaturas

LEMPE Ley 55/2003, de Estatuto Marco del Personal Estatu-tario de los Servicios de Salud

LFB Ley Fundamental de Bonn de 1949LGS Ley 14/1986, General de SanidadLGSP Ley 33/2011, General de Salud PblicaLGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de texto refundido

de la Ley General de la Seguridad SocialLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de texto refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumido-res y Usuarios

LISOS Real Decreto Legislativo 5/2000, de texto refundidode la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden So-cial

LJCA Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Adminis-trativa

LJS Ley 36/2011, de la Jurisdiccin SocialLLLB Ley 10/2007, de la Lectura, del Libro y las BibliotecasLM Ley 29/2006, de garantas y uso racional de los medi-

camentos y productos sanitariosLO Ley OrgnicaLODA Ley Orgnica 1/2002, del derecho de asociacinLODE Ley Orgnica 8/1985, del Derecho a la EducacinLODH Ley Orgnica 1/1982, de proteccin civil del derecho

al honor, a la intimidad personal y familiar y a la pro-pia imagen

LODP Ley Orgnica, del Defensor del PuebloLOE Ley Orgnica 2/2006, de EducacinLOED Ley 38/1999, de Ordenacin de la EdificacinLOFCA Ley Orgnica 8/1980, de Financiacin de las Comu-

nidades AutnomasLOI Ley Orgnica 3/2007, para la igualdad efectiva de

mujeres y hombresLOPJ Ley Orgnica 6/1985, del Poder JudicialLOPJM Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Me-

norLOREG Ley Orgnica 5/1985, del Rgimen Electoral GeneralLORPM Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de

los MenoresLOTC Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal ConstitucionalLOU Ley Orgnica 6/2001, de Universidades

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LOVG Ley Orgnica 1/2004, de medidas de proteccin inte-gral contra la violencia de gnero

LPC Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administra-ciones Pblicas y del Procedimiento AdministrativoComn

LPH Ley 49/1960, de Propiedad HorizontalLPHE Ley 16/1985, del Patrimonio Histrico EspaolLPI Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprueba el

texto refundido de la Ley de Propiedad IntelectualLPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de texto refundido

de la Ley de Procedimiento LaboralLPRL Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos LaboralesLS Real Decreto Legislativo 2/2008, de Texto Refundido

de la Ley del SueloOACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos HumanosOG Observacin GeneralOIT Organizacin Internacional del TrabajoOM Orden MinisterialONG Organizacin no gubernamentalPE Parlamento EuropeoPIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de

1966PIDESC Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socia-

les y Culturales de 1966RD Real DecretoRDCSC Real Decreto 1030/2006, de Cartera de Servicios Co-

munes del Sistema Nacional de saludRE Real Decreto 557/2011, de Reglamento de la Ley Or-

gnica 4/2000, sobre derechos y libertades de los ex-tranjeros en Espaa y su integracin social

SAN Sentencia de la Audiencia NacionalSAP Sentencia de la Audiencia ProvincialSCC Sentencia de la Corte Constitucional italianaSNS Sistema Nacional de SaludSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-

nosSTJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-

des Europeas

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Abreviaturas

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Euro-pea

STS Sentencia del Tribunal SupremoSTSJ Sentencia del Tribunal Superior de JusticiaTC Tribunal ConstitucionalTCE Tratado constitutivo de la Comunidad EuropeaTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTFUE Tratado de Funcionamiento de la Unin EuropeaTIC Tecnologas de la Informacin y de la ComunicacinTJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasTJUE Tribunal de Justicia de la Unin EuropeaTS Tribunal SupremoTSJ Tribunal Superior de JusticiaTUE Tratado de la Unin EuropeaUE Unin EuropeaUNESCO Organizacin de las Naciones Unidas para la Educa-

cin, la Ciencia y la Cultura

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Nota Preliminar

Hace ahora doscientos aos, el constituyente de Cdiz afirmaba que Elobjeto del Gobierno es la felicidad de la Nacin, puesto que el fin de todasociedad poltica no es otro que el bienestar de los individuos que la compo-nen (art. 13) y poco antes (1780), en el momento fundacional del constitu-cionalismo, al otro lado del Atlntico, deca MADISON que el verdadero bie-nestar de la gran masa del pueblo es el supremo fin que debe perseguirse yque ninguna forma de gobierno, sea cual fuere, tiene valor sino en cuantose adapte a la consecucin de este fin. Como es sabido, la Constitucin delos Estados Unidos no lleg a incluir (y sigue sin hacerlo) un catlogo dederechos sociales pero eso no fue bice para que, como recuerda SUNSTEIN,stos fueran reconocidos, por va de conexin con otros derechos, en losmejores momentos de la Historia constitucional de ese pas. Como se expon-dr en el captulo II, sta es hoy la tendencia general, bien ejemplificada,ltimamente, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, frente a nuestro ms reticente Tribunal Constitucional. Al final, comoapuntbamos en nuestro primer libro (1993), con apoyo en HELLER, las razo-nes morales (y no la lectura aislada de un desafortunado precepto) son siem-pre las decisivas y, como mostraremos en los captulos III y IV, parece haberacuerdo en la Filosofa poltica contempornea (por todos, SEN), fundada enlos valores (tambin constitucionales) de dignidad y libertad (reales y efecti-vas), que moralmente tan importantes son los derechos sociales como losdems.

Asumiendo una importante tradicin, no mayoritaria en Estados Unidospero bien presente, por ejemplo, en el clsico constitucionalismo francs* yen el socialismo democrtico (constitucionalizado en 1931 y hecho suyo por

* La Editorial que nos acoge acaba de publicar, con cuidada presentacin de LorenzoMARTN-RETORTILLO, un opsculo annimo, impreso en 1797, titulado Derechos del hombrey del ciudadano con varias mximas republicanas y un discurso preliminar dirigido a los america-nos, donde se incluye la primera traduccin al castellano de la Declaracin francesa de1793: su lectura pone a las claras que los derechos sociales no son una construccinreciente o parcial sino que pertenecen a la esencia misma del constitucionalismo origi-nario, al menos en Europa.

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la concepcin originaria del Estado social), el constituyente espaol de 1978,con buen criterio, pretendi promover el bien de los integrantes de lanacin espaola y un orden econmico y social justo, as como asegurara todos una digna calidad de vida, y a tal fin reconoci un amplio catlogode derechos sociales y simultnea y complementariamente abri el caminopara la superacin de las discriminaciones contra los colectivos en situacinde vulnerabilidad. La intencin del constituyente de orientar la poltica haciala satisfaccin de las necesidades bsicas de la persona era clara y firme (re-lean si no el art. 9.2), un elemento esencial del consenso de aquel entonces.

Sin embargo, treinta y tres aos despus el estudio de los derechos socia-les (o quizs ms bien su comprensin como materia constitucional) perma-nece prcticamente indito entre nosotros, en parte con la excusa de unaapresurada lectura del artculo 53.3 de nuestra Constitucin. Pese a algunosbrotes verdes en sentido contrario, la consulta de los programas de la asigna-tura Derecho constitucional impartida en nuestras Facultades de Derecho yde los correspondientes manuales ofrece un resultado desolador: los dere-chos sociales (educacin, trabajo, Seguridad Social, salud, vivienda y cultura),ampliamente regulados como derechos (al menos, segn la interpretacinliteral) en la norma fundamental, apenas aparecen y, cuando lo hacen, figu-ran diluidos en un apartado, escasamente importante en el contexto generalde la asignatura, sobre los principios rectores de la poltica social y econ-mica. Existe sin duda una relacin entre desatencin poltica y judicial ydesatencin dogmtica hacia uno de los componentes esenciales del pactoconstituyente. La laguna cientfica (la que aqu interesa destacar) es grave,pues a los futuros juristas se les acaba ofreciendo la imagen de un Derechoconstitucional centrado en el anlisis del poder y de una parte de los dere-chos (los derechos liberales), cuando lo que seguramente ms interesa a losciudadanos es su bienestar material. En cierto modo, tambin se hace polticadesde la academia y un Derecho constitucional construido al margen de losintereses de los ciudadanos dificulta enormemente la consecucin del obje-tivo principal de toda Constitucin (HESSE): la integracin sociopoltica, lacreencia de los ciudadanos en la legitimidad del poder. Ninguna duda cabede que un poder que no otorga bienestar a los ciudadanos tiene serios pro-blemas de legitimidad. Alguna de las causas, ideolgicas y sociolgicas, de laaludida laguna dogmtica se exponen en el captulo I, pero no es ste elmomento de mirar al pasado sino al futuro, reivindicando algo tan simplecomo el programa normativo de 1978, pese a la siempre borrosa lnea (unode los quebraderos de cabeza de los autores de la presente obra) entre loconstitucionalmente exigido (el mal llamado contenido mnimo de los dere-chos sociales) y lo constitucionalmente deseable.

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Nota Preliminar

Aunque los presupuestos metodolgicos de esta obra tambin se expo-nen (resumindose en siete mximas) en el captulo I, conviene adelantaralgunas ideas esenciales. Partimos de un convencimiento fundamental: laciencia del Derecho (permtasenos la licencia de llamarla as, no es ste elmomento de tratar la espinosa cuestin del estatuto epistemolgico de ladogmtica) puede progresar y este progreso slo puede lograrse constru-yendo (tras la parcial renuncia de nuestra doctrina a tratar de los derechossociales se encuentra seguramente la dificultad de los juristas de construiras, ZAGREBELSKY), de manera colectiva (esta obra lo es, en el estricto sen-tido del trmino) y en dilogo crtico con la doctrina (y jurisprudencia)anterior (espaola y extranjera), haciendo dogmtica. Algunos lectores delmanuscrito se han sorprendido del tono excesivamente crtico (inusual entrenosotros) de algunas pginas, pero lo cremos imprescindible: pedimos dis-culpas a los colegas que puedan sentirse molestados y nos defendemos dicin-doles que si hemos contestado sus tesis fue porque nos parecieron de altura.El jurista no debe renunciar a su vocacin intelectual, esto es, crtica, y elDerecho positivo bien lo admite, pues como tambin mostr ZAGREBELSKY, elordenamiento es, hasta cierto punto (matizaramos), dctil, y ms todava loadmite el ideal al que sirve, que es la justicia (incluyendo, naturalmente, lajusticia social), ahora constitucionalizada (art. 1.1). Desde luego, como se-ala POSTMAN, con cita de HUXLEY, todos somos grandes abreviadores, esdecir, ninguno de nosotros tiene el entendimiento suficiente para conocertoda la verdad ni la oportunidad para explicarla ni (aun si creyramos quela poseamos) una audiencia tan crdula como para aceptarla. Ojal estaobra pueda ser tambin objeto de crtica, pues eso significara que tienealgn valor.

Nuestra actividad no consiste slo en contar cosas (tarea descriptiva)de una manera ordenada (tarea sistemtica) o en proponer atribuciones designificado a los textos jurdicos (tarea interpretativa) sino tambin y sobretodo en construir categoras orientadoras y explicativas, tarea esta ltima ala que slo puede llegarse desde una teora de la Constitucin, en trminoque ha hecho fortuna, constitucionalmente adecuada. A nuestro juicio, elprogreso de la dogmtica constitucional tiene que lograrse, sobre todo, portres vas esenciales complementarias, que hemos intentado transitar en estaobra: la conexin entre parte general (quizs todava no teora) y parte espe-cial (esto es fundamental, y el Derecho constitucional est todava muy lejos,p. ej., de los avances al respecto del Derecho civil y penal), el anlisis constitu-cional (crtico) del legislador (lo especfico del punto de vista constitucional,frente al positivismo legalista dominante en otras ramas del Derecho) y laatencin a la realidad social, buscando soluciones (orientando a la clase pol-

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tica y a los tribunales) a los problemas que en cada momento histrico preo-cupan a los ciudadanos.

No nos engaemos ni pretendamos engaar. Frente al mito tecnocrticode la jurdica neutralidad (Elas DAZ), todo estudio de dogmtica constitucio-nal tiene unos presupuestos y consideramos que la honestidad acadmicaexige explicitarlos (as, en los captulos III y IV). Otro de los motivos del escasodesarrollo entre nosotros de la dogmtica de los derechos sociales es el fuertecondicionante de una serie de prejuicios, que suelen jugar en contra de suplena aceptacin como derechos. En no pocas ocasiones, el tratadista quedatan exhausto de defenderse de tales crticas que no le restan fuerzas para cons-truir una dogmtica de los derechos propiamente dicha (lo que intentamosen el captulo IV). Por ello, previamente (captulo III), despejamos el camino,demostrando, en sntesis, que los derechos sociales (y su marco fundamental,el Estado social) no slo no contradicen sino que complementan y refuerzanlos dems elementos centrales de nuestra estructura constitucional: sobretodo, como ya apuntbamos, los principios de dignidad y libertad, pero tam-bin el Estado de Derecho, la democracia y, por qu no decirlo, la economade mercado, rectamente entendida en su contexto.

Nuestra partitura no gustar ni a los acomodaticios juristas del sistema(todo va bien) ni a los apocalpticos juristas anti-sistema (el Derecho, y enespecial el derecho subjetivo, no ayuda e incluso dificulta la transformacinsocial). Nos sentimos ms cmodos con JUDT (algo es decir, no todo vamal) e incluso llegamos a defender que el Estado social funciona razonable-mente bien en nuestro pas, al menos en comparacin con la democracia y elEstado de Derecho, pero que es mejorable y que para esa mejora el instru-mento ms adecuado no es otro que el Derecho mismo. Los autores de la obrano representan un movimiento ideolgico determinado (cuenta DAHRENDORFque acab huyendo del famoso Instituto donde se fragu la escuela de Franc-fort por su autoritarismo acadmico, y no queremos que nadie huya) pero scomparten una lnea de pensamiento ms o menos homognea, con un ciertotono generacional (la mayor parte hemos nacido entre 1960 y 1975), que nopropugna un cambio de paradigma (ni siquiera una reforma constitucional)pero que quizs se enfrenta, en parte, a la dogmtica an dominante (aunquecada vez menos) en Espaa. La ideologa que compartimos no es otra que ladel constituyente de 1978. No deja de resultar curioso que reivindicar los valo-res de entonces resulte hoy algo extrao: la inercia de las ideas preconcebidas(la omnipotencia del legislador en materia social o la reserva de lo econmica-mente posible, entre otras) es tan fuerte que tomarse la Constitucin (todaella) en serio parece casi sospechoso, [quizs] el destino inevitable del hom-bre de ciencia dedicado a temas sociales (FRAGA, 1973). A nuestro entender,

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Nota Preliminar

no es necesario reivindicar una nueva cultura de los derechos, como a veces sedemanda desde una izquierda pretendidamente innovadora: todo est dichoya en el texto de 1978, y aun antes, en 1966 e incluso en 1948, cuando las Nacio-nes Unidas reconocieron al mismo nivel los derechos sociales y los derechosliberales. No hay que reformar los textos, sino otorgar el mismo peso a los valo-res que los textos reconocen, no hay que propugnar la transformacin de lasconciencias sino sencillamente aplicar la Constitucin vigente. En definitiva,esta obra pretende transitar el camino propuesto por BOBBIO en 1976, con citade SPINOZA, rechazando las construcciones quimricas, slo realizables en elreino de la utopa, pero tambin la apologa de lo existente; utilizando la atrac-tiva propuesta del novelista Houellebecq, no somos ni revolucionarios ni profe-tas sino, en su caso, precursores, esto es, no pretendemos imprimir una nuevadireccin a los acontecimientos sino servir de acelerador histrico de unatendencia, en nuestro caso, del pensamiento jurdico (la que concibe los dere-chos sociales como autnticos derechos), adelantada con rigor desde fines delpasado siglo por algunos autores de origen latinoamericano (especialmente,ABRAMOVICH y COURTIS), que por cierto nos acompaan en esta misma obra.

La igualdad material o del punto de llegada, reivindicada (no se olvide)por el socialismo real y errneamente propuesta como fundamento de los de-rechos sociales, no puede jurdicamente imponerse (y es muy dudoso que laConstitucin la permitiera: una sociedad bien ordenada reclama un margena la autonoma de las personas y la retribucin del mrito, principios ambosincompatibles con el socialismo real) pero los documentos internacionales y laConstitucin s parecen exigir la igual satisfaccin de las necesidades bsicas,un mnimo contenido de los derechos sociales, y aqu todava, dogmtica-mente, ni siquiera hemos llegado. No se defienden en esta obra ni el libera-lismo extremo ni el socialismo igualitario, por la sencilla razn de que ningunode ellos cabe en la Constitucin. El socialismo democrtico (desde cualquierade sus dos principales versiones, la socialdemocracia y el llamado socialismoliberal) no es una alternativa a la Constitucin sino que est presente en laConstitucin misma. La palabra todava asusta, pero como ya demostr BALDAS-SARRE (y ha recordado recientemente JUDT), la derecha europea ha asumidosus postulados esenciales, como parte del pacto constituyente que son.

Restan algunas reflexiones ms pedestres, pero igualmente necesarias, so-bre la artesana de este libro. Tambin desde este punto de vista la obra tiene,creemos, bastante de original. No es sta la ocasin de lamentarse sobre el ac-tual momento de nuestra Universidad (en cada libre, salvo que los nuevos go-bernantes pongan pronto fin a los desmanes), que indudablemente condi-ciona (negativamente) proyectos como ste; otros lo han hecho con singularacierto, y a ellos nos remitimos. El desprecio a los profesores causa ms dao a

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la ciencia que los recortes presupuestarios. Desde luego, la versin a la espa-ola del llamado proceso de Bolonia (Europa como excusa, nuevamenteElas DAZ) no ayuda mucho al progreso del conocimiento y menos an los os-curos y poco racionales criterios (si es que los hay) y procedimientos de evalua-cin de nuestra actividad: de habernos plegado a ellos nunca hubiramos es-crito este libro. Tambin hemos luchado contra el tan denostadoindividualismo espaol (en el conocido ensayo de FORD de 1845, consideradopor GIBSON el ms importante escrito nunca sobre Espaa por un extranjero,aqul seal, como la caracterstica principal de nuestro pueblo, su tendenciaantiamalgadora, su rechazo a unir fuerzas para un propsito comn) y contrael tambin hispnico adanismo (hbito de comenzar una actividad cualquieracomo si nadie la hubiera ejercitado anteriormente, segn la RAE), practi-cando una forma de trabajar tan escasa como necesaria. Por el contrario, noshemos beneficiado (no todo es negativo en el nuevo modelo universitario espa-ol) de la flexibilizacin de las jerarquas acadmicas y de la consiguiente aper-tura de los grupos de investigacin, que han rebajado en mucho la tradicionaldificultad de aunar esfuerzos desde diferentes escuelas.

Hemos realizado tambin un esfuerzo de dilogo entre juristas de diversasreas de conocimiento, combatiendo la habitual resistencia (tambin, nueva-mente, peculiar de nuestro pas) de los constitucionalistas a bajar al Derechoinfraconstitucional y de los dems juristas a enjuiciar las leyes y reglamentosdesde la perspectiva constitucional. Como decamos, el positivismo legalistaest todava ms vivo de lo que parece entre nosotros, y si nos tomamos en seriola Constitucin resulta necesario atemperarlo en algn modo.

Apenas existe tradicin en nuestro pas de reconstruccin global y colec-tiva, ms all de la glosa jurisprudencial o de la exgesis legal, de un ampliosector de nuestro ordenamiento constitucional. Desde un comienzo, la obra(originalmente pensada para un objetivo ms modesto, completar los materia-les docentes del Mster que desde hace varios aos dirigimos sobre Derechoshumanos, Estado de Derecho y democracia en Iberoamrica) se dise con-forme a un amplio plan de actuacin, con detallados ndice y metodologa.Como Director, hemos discutido con los otros treinta y tres autores las primerasversiones de sus contribuciones, sugiriendo sobre todas ellas numerosas altera-ciones, normalmente significativas. La mayor parte aceptaron bastantes denuestras propuestas, lo que ha conducido a un resultado final, creemos, bas-tante coherente, al menos en el uso de las categoras. Una cierta disparidadideolgica entre los autores, como decamos, nos parece saludable.

Siguiendo con alguna libertad a HECLO, hay dos tipos de profesionales: lospreocupados por acumular papeles (los certificados de viajes, cargos y proyec-tos cientficamente irrelevantes pero al parecer bien valorados ms que los

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Nota Preliminar

libros! por nuestros annimos evaluadores) y los que piensan institucional-mente, aportando su grano de arena al progreso colectivo, lo que exige voca-cin y generosidad. Si esta obra ha logrado contribuir en algo a ese progreso,se debe sin duda a que sus autores han demostrado ambas cualidades. A todosellos, nuestro agradecimiento por su paciencia y dedicacin.

Una reflexin final sobre el momento en que se publican estas pginas (ellibro se cierra con la IX Legislatura y la convocatoria de elecciones generales),entre dos Gobiernos. Comenzamos a trabajar antes de la crisis y cerramos laobra con ella, cuando el desempleo y la pobreza alcanzan niveles moral y polti-camente inaceptables en nuestro pas. Para un jurista que realmente lo sea, loque es moral y polticamente inaceptable no puede ser jurdicamente acepta-ble. De la crisis slo hablamos expresamente en una ocasin (captulo III), aun-que el tema est implcito en toda la obra. Esta parcial omisin resulta signifi-cativa: si los derechos sociales son fundamentales, siguen sindolo con la crisis.No cabe aqu mutacin constitucional sino defensa (nuevamente) del Estadosocial, como baluarte frente a los retrocesos ms flagrantes, cuestin sta s,abordada con detalle (aunque todava en un plano general) en nuestro cap-tulo IV. Esperemos que la obra pueda arrojar alguna luz a los futuros gobernan-tes y que aporte argumentos tiles frente a los recortes (seguramente uno delos temas estrella del inmediato momento constitucional) que al parecer seavecinan.

Por ltimo, agradecemos a las instituciones colaboradoras (sendos proyec-tos financiados por la AECID y por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Socialesnos permitieron reunir en cuatro ocasiones a parte de los autores) y, con sin-cero afecto, a cuantos nos han apoyado, especialmente a quienes han ledo (ycriticado) partes del manuscrito (sus nombres figuran en la nota al pie queacompaa a algunos captulos), al centenar largo de colegas que han colabo-rado (algunos desde 2001) o colaboran (muchos de ellos presentes tambin enesta obra) en la apasionante aventura del Programa Regional de Apoyo a lasDefensoras del Pueblo de Iberoamrica, as como, por su generosidad, en unmomento difcil de nuestra carrera, a los profesores Francisco BASTIDA, Ro-berto BLANCO, Ral CANOSA, Jos Luis CASCAJO, Marc CARRILLO, Fernando REY,Pablo SANTOLAYA, Antonio TORRES, Manuel TEROL y Eduardo VRGALA.

Guillermo Escobar

Madrid, diciembre de 2011

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PRIMERA PARTE

PARTE GENERAL





Captulo I

Introduccin

1. OBJETO Y MTODO*

1.1. APROXIMACIN PRELIMINAR AL OBJETO DE ESTUDIO

Para comenzar, se hace preciso justificar la existencia de un objeto deestudio autnomo, de una parcela de la realidad relativamente homognea,merecedora de un anlisis independiente. En primer lugar, derechos socia-les o, con mayor exactitud, derechos fundamentales sociales de prestacin,que es el tema de la primera parte de esta obra, como ms detalle se precisar(infra, III, 1.2 y IV, 2). Existe una reciente corriente doctrinal, que en lneasesenciales suscribimos, que viene a sostener que los derechos sociales no sonsustancialmente diferentes a los dems derechos (a los que llamaremos, paraabreviar y destacar mejor el contraste, derechos liberales), tesis que podraconvertir en desafortunado un estudio separado de aqullos. Adems, desdeel Derecho positivo espaol (punto de vista que ser el adoptado en estaobra), los derechos sociales no conforman, al menos expresa y formalmente,un bloque determinado de la Constitucin Espaola de 1978 (en adelante,CE o la Constitucin): aunque todos son derechos fundamentales (ttuloI), algunos se consideran derechos fundamentales y libertades pblicas (laeducacin), otros derechos y deberes de los ciudadanos (el trabajo) y otrosprincipios rectores de la poltica social y econmica (la Seguridad Social,la salud, la cultura y la vivienda). Sin embargo, desde siempre y claramenteal menos desde 1966 (cuando en Naciones Unidas se decidi regular entextos separados los derechos civiles y polticos en nuestra terminologa,derechos liberales, por un lado, y los derechos econmicos, sociales y cultu-rales en nuestra terminologa, derechos sociales por otro) la dogmtica ha

* Por Guillermo ESCOBAR ROCA.

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realizado un estudio independiente de los derechos sociales, y por algo ser.Sin duda, todos ellos comparten un cierto aire de familia, que se resumeen tres caractersticas comunes: un origen histrico y sobre todo ideolgicodiferente al propio de los derechos liberales, una estructura caractersticabsicamente prestacional y una dificultad persistente de ser aceptados, porla doctrina y jurisprudencia dominantes, como derechos tan importantescomo los derechos liberales, seguramente por lo que implican de lmite auna concepcin expansiva de la economa de mercado.

Si queremos mantener una mnima homogeneidad del objeto de estudio(esencial para la construccin de una dogmtica general, como la que desa-rrollamos en el captulo IV) hemos de dejar fuera dos derechos habitual-mente llamados sociales que no responden en su estructura bsica o carac-terstica a los elementos propios de los derechos de prestacin: la libertadsindical y la huelga.

Cules son entonces los derechos sociales? En un estudio de esta ndole(jurdico, como se ver) ha de partirse, obviamente, de las clasificaciones delos derechos presentes en el Derecho positivo. La Constitucin no ayudamucho a ello: desde el comienzo la crtica a la clasificacin de los derechosdel constituyente fue unnime y no conviene reiterar en la dogmtica elerror del constituyente. Sin embargo, existe otro texto ms claro, vigente enEspaa y de mayor proyeccin (aunque la dogmtica es ciencia nacional,no debera caer en el provincianismo), que nos ofrece la pista fundamentala seguir: derechos sociales son los incluidos en el Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 (en adelante, PIDESC),el cual, por cierto, no ampla el catlogo ya presente en la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos de 1948 (en adelante, DUDH) y que respondena la estructura de los derechos de prestacin, que son formulados en el pro-pio Pacto como derechos y que son adems reconocidos en la CE, esto es,por el orden del propio PIDESC: derecho al trabajo y al trabajo en unasdeterminadas condiciones, para abreviar, derecho al trabajo digno (arts. 6 y7 PIDESC y 35.1 CE), derecho a la Seguridad Social (arts. 9 PIDESC y 41CE1), derecho a la vivienda (arts. 11.1 PIDESC2 y 47 CE), derecho a la salud(arts. 12 PIDESC y 43.1 CE), derecho a la educacin (arts. 133 y 14 PIDESCy 27 CE) y derecho a la cultura (arts. 15.1 PIDESC4 y 44.1 CE). El artculo

1. El art. 41 CE no reconoce expresamente un derecho a la Seguridad Social sino unmandato a los poderes pblicos de mantenerla. Sin embargo, como veremos (infra, III,1.3) mediante la interpretacin puede llegar a concluirse la existencia de un derecho.

2. El art. 11 PIDESC reconoce otros derechos pero que carecen de paralelo en la CE.3. El art. 13.3 y 4 PIDESC reconoce derechos educativos no prestacionales, que no sern

abordados en la presente obra.4. El art. 15 PIDESC reconoce tambin derechos culturales no prestacionales, que no

sern abordados en la presente obra.

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Captulo I. Introduccin

10 PIDESC merece una mencin especial: en sus tres prrafos impone, res-pectivamente, obligaciones de actuacin a los Estados Partes en materia defamilia, maternidad y niez (y en similares trminos, paralelamente, el art.39 CE), pero sin el reconocimiento expreso de derechos. Por tanto, al menosde momento, estas obligaciones de proteccin no configuran derechossociales.

Al listado de seis derechos sociales comunes al PIDESC y a la CE aadi-mos otros tres, lo que exige una justificacin especial (infra, IV, 1, y los captu-los adonde all se remite): el derecho a la autonoma de las personas condiscapacidad, el derecho a los servicios sociales y el derecho al mnimo vital.

Un tema prximo al de los derechos sociales pero relativamente inde-pendiente de l (de ah la dualidad de conceptos separados por la conjun-cin y presente en el ttulo de la obra) es el de la tutela antidiscriminato-ria; como acabamos de ver, el propio PIDESC aade al catlogo de derechosalgunos mandatos de proteccin no articulados expresamente en forma dederechos. La eleccin del ttulo de la tercera parte de la obra no result fcily optamos por escoger el menos malo. Los otros trminos que suelen em-plearse para denominar a este sector de la realidad, derechos de los gruposo proteccin de colectivos desaventajados nos parecan menos afortuna-dos. Como se demostrar cuando proceda (infra, III, 1.2 y IV, 5.1.1), losderechos son, sobre todo, de las personas individuales. Por otro lado, el tr-mino desaventajado, que hace referencia a una realidad sociolgica, no siem-pre encaja bien con la situacin real de la sociedad actual. Sin embargo, entodos los casos, el ordenamiento incluye mandatos de actuacin que, de unmodo u otro, tienen por finalidad (no nica pero s principal) contribuir apaliar la desigualdad real de un grupo de personas, ms o menos amplioy determinado, y si esto es as es porque existe una cierta discriminacin(normalmente fctica y no jurdica) contra dicho grupo. Los grupos escogidos(la nmina sin duda podra ampliarse) fueron siete: nios y adolescentes,mujeres, personas mayores, inmigrantes, emigrantes, homosexuales y gitanos.La CE establece expresas obligaciones de proteccin slo en algunos casospero estamos convencidos que si hoy la Constitucin volviera a escribirse sereferira tambin a los grupos entonces olvidados. En todo caso, para todoslos grupos existen obligaciones positivas de actuacin legalmente estableci-das, y cuando el legislador las establece, suele sealar que cumple obligacio-nes constitucionales implcitas, conclusin sta a la que puede llegarse me-diante la interpretacin jurdica.

Reconocemos, en todo caso, que la divisin radical (radical slo por laseparacin formal entre las partes II y III de la obra) entre derechos socialesy tutela antidiscriminatoria es convencional e histrica. Todos los derechos

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sociales incluyen un mandato implcito de tutela antidiscriminatoria y dichatutela es frecuentemente articulada en forma de derechos subjetivos (infra,III, 2.3.8), aunque todava sin llegar a configurar, de manera expresa, dere-chos fundamentales. Se trata seguramente de una coyuntura concreta, puesla tendencia parece ser la configuracin de mandatos de tutela antidiscrimi-natoria como derechos fundamentales5. Sea como fuere, a efectos prcticos,la separacin tampoco es tajante hoy: si por la existencia de mandatos consti-tucionales expresos o por la deduccin de los mismos mediante la interpreta-cin se considera que las obligaciones legales de proteccin tienen natura-leza constitucional, el nivel de garanta al que finalmente se llega puedeser similar al propio de los derechos fundamentales. La tcnica del derechosubjetivo (presente, por definicin, en los derechos sociales) es una ms(como veremos, no siempre la ms adecuada) entre las posibles y los intere-ses subyacentes pueden quedar bien protegidos sin necesidad de acudir adicha tcnica.

Los derechos sociales y la tutela antidiscriminatoria pueden ser estudia-dos desde diversas perspectivas (sobre todo cinco: histrica, filosfica, polito-lgica, sociolgica y jurdica), todas ellas complementarias. No pretendemossin embargo un anlisis netamente interdisciplinar de ambas materias sinocentrado en una de ellas, la jurdica. En el apartado siguiente precisaremosalgo ms sobre la necesidad de conectar las distintas perspectivas de estudiode una misma materia.

1.2. RETOS DOGMTICOS DE LA PRESENTE OBRA

En ocasiones anteriores hemos intentado describir con algn detalle lasituacin actual de la dogmtica constitucional y de la dogmtica de los dere-chos en particular, as como sus perspectivas de futuro, y a esos trabajosremitimos6. En sntesis, y centrndonos en las consideraciones atinentes anuestro objeto de estudio, consideramos que una dogmtica adecuada de losderechos sociales, que implicara un progreso en su conocimiento cientfico(la ciencia del Derecho tambin puede y a nuestro juicio debe evolucio-nar), debera adoptar las siguientes pautas metodolgicas, que obviamente

5. El documento ms importante de la ltima dcada, la CDF, ya apunta en esta direc-cin; vanse si no los arts. 24 (derechos del nio) y 25 (derechos de las personasmayores), que cuentan con sus paralelos, respectivamente, en los arts. 39.2 a 4 y 50CE. A nivel universal, el ltimo documento relevante en materia de derechos humanoses la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, textoque, superando documentos anteriores sobre la misma materia, incorpora plenamentela perspectiva de derechos: vase, p. ej., el art. 19 CDPC (entre otros muchos delmismo texto), que cuenta con el paralelo del art. 49 CE.

6. Sobre todo, ESCOBAR ROCA, en prensa.

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hemos intentado seguir en esta obra, y en especial en los captulos de losque somos directamente responsables:

a) Hay que construir, hacer doctrina7, sin temor a ser originales y sinapoyarse slo en la jurisprudencia (la dogmtica la hacen los profeso-res, no los jueces8), evitando caer en el positivismo jurispruden-cial9: obviamente, han de tenerse en cuenta, al menos, las senten-cias del Tribunal Constitucional (pues en nuestro sistema son fuentede Derecho, arts. 164 CE y 5.1 LOPJ), pero estas resoluciones judicia-les, como las dems, deben ser analizadas crticamente.

No conviene, sin embargo, inventar demasiado. Si es posible, re-sulta preferible utilizar los conceptos y tcnicas conocidas y aplicarlasa los derechos sociales, con las modulaciones en su caso necesarias10.En el mundo del Derecho raramente una concepcin original va aser aceptada y seguramente resulte sea ms realista apostar por unacierta construccin democrtica (o al menos colectiva11) de la dog-

7. No resistimos la cita de este fragmento de uno de los ms importantes constitucionalis-tas vivos: El actual derecho constitucional [nuestro autor se refiere a la dogmticaconstitucional] ha renunciado visiblemente a sus principales tareas. En vez de intentarsntesis histrico-culturales de la poca constitucional presente, como base de elabora-ciones abiertas al porvenir, su mxima aspiracin es proponerse como prontuario desoluciones inevitablemente dirigidas al pasado. As, el derecho constitucional terminapor configurarse como una continua bsqueda de medios de emergencia, perenne-mente retardataria y necesariamente instrumentalizada e instrumentalizada en sentidopoltico. De este modo, el derecho constitucional se contenta continuamente con serun subproducto de la historia y de la poltica, en vez de intentar convertirse al menosen una fuerza autnomamente constitutiva tanto de una como de otra (ZAGREBELSKY,2005, pp. 27-28).

8. Los jueces no son profesores de Derecho, POSNER, 2011, pp. 229-258.9. Entre nosotros, DE VEGA, 1998, pp. 65 y ss. Buena parte de los estudios sobre derechos

fundamentales en Espaa se reducen a una exposicin ms o menos ordenada de lajurisprudencia, a veces con tangenciales apreciaciones crticas. Sobre la utilidad perotambin lmites de la jurisprudencia para la dogmtica, precisamente en el mbito queaqu interesa, asumimos el planteamiento de ABRAMOVICH y COURTIS (2002, pp. 119-120), as como el de UPRIMNY y GUARNIZO (2007, p. 2), que citan a su vez a McCORMICK.

10. Entre los ms recientes estudiosos de los derechos sociales son frecuentes las apelacio-nes a la necesidad de renovacin dogmtica; p. ej., SASTRE ARIZA, 2001, pp. 254-255 oCOURTIS, 2007, pp. 185 y ss. y, con carcter ms general, FERRAJOLI, 1999, esp. pp. 28-34. Estamos de acuerdo con estos autores (y de hecho, hemos tenido en cuenta sussugerencias) pero hasta cierto punto.

11. Slo puede llegarse a resultados satisfactorios a medio plazo si se trabaja de formacolectiva, y por ello esta obra fue concebida desde un inicio como estrictamentecolectiva, no como una mera suma de artculos inconexos. Ciertamente, no fue fcil,ms en los tiempos que corren, cuando los criterios de calidad de acreditaciones yevaluaciones valoran ms las investigaciones individuales en revistas indexadas quelas investigaciones colectivas publicadas en forma de libro.

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mtica, que dialogue de manera crtica con las aportaciones doctrina-les anteriores12 y (cada vez ms) con el Derecho comparado e inter-nacional13. Si se trata de convencer (la dogmtica tiene tambin unafuncin persuasiva) hay que hacerlo poco a poco: la dogmticapuede evolucionar pero no transformarse radicalmente y no creemosfactible una revolucin copernicana en nuestro mbito cientfico14.Por ello, en lnea de principio y a menos que el texto lo impida15,debera intentarse aplicar el modelo dogmtico clsico de los dere-chos fundamentales a los derechos sociales16.

b) Hay que ser tiles (los operadores jurdicos y la sociedad quierenrespuestas a sus problemas). Teora y prctica son inescindibles en elmundo del Derecho17. Resulta entonces necesario conocer los pro-blemas actuales relativos a los derechos sociales y ordenar la argu-mentacin con miras a solucionarlos: el jurista de la torre de mar-fil, que slo escribe para s mismo o para lucirse ante sus colegas essocial y moralmente inaceptable.

12. El lector de los captulos de los que somos directamente responsables puede sorpren-derse por el tono quizs cido de nuestras crticas a los autores cuyas tesis no compar-timos. Si es as, pedimos disculpas de antemano. La referencia a estos autores hade entenderse como un reconocimiento de su trabajo (no exponemos las tesis queconsideramos peor argumentadas) y si el tono sorprende a algunos es por contrastecon la (a nuestro juicio) excesiva asepsia (un mal entendido temor a no molestar)dominante en el mbito acadmico espaol. Si la dogmtica puede progresar, novemos otro modo de lograrlo que criticando a los autores con los que discrepamos ycuya vala en todo caso reconocemos.

13. De ah la pertinencia, entre otros, del captulo II, del largo excursus de Derechointernacional que figura en el apartado 4.3.2 del captulo IV y de las mltiples refe-rencias al Derecho internacional en todos los captulos de las partes II y III de estaobra.

14. Como se ver, a lo largo de esta obra hemos evitado tambin caer en concepcionesmaximalistas, utpicas e incluso apocalpticas (que tambin las hay, incluso entre losjuristas) del Estado social y de los derechos sociales.

15. En Espaa es recurrente la cita del art. 53.3 CE. Como demostraremos (infra, III,1.2), cabe una interpretacin del precepto que no impide considerar como funda-mentales los derechos sociales del captulo III del ttulo I.

16. El mejor intento de insercin de los derechos sociales en el sistema de derechosfundamentales es seguramente el de ALEXY (1993, pp. 482-501), que ya intentamosseguir en ESCOBAR ROCA (2005, pp. 58-62). Volvemos sobre el tema, entre otros mo-mentos, en infra, IV, 6.

17. Al menos desde KANT (1986, esp. pp. 25 y ss.) no se discute que una prctica sinteora est condenada a caminar a ciegas. Nuestra preocupacin es ms bien la con-traria, que nosotros, los supuestos tericos (al menos as califican con frecuencia alos profesores los juristas prcticos), construyamos una dogmtica desvinculada delos problemas reales y por tanto intil. En otro trabajo (ESCOBAR ROCA, en prensa), alque remitimos, nos hemos detenido con mayor detalle en esta cuestin.

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c) sta es una obra de dogmtica jurdica, es decir, tiene por misinexplicar y comprender el Derecho positivo, y para ello se sirve delos mtodos habitualmente utilizados por la dogmtica, a saber, ladescripcin, la sistematizacin, la conceptualizacin, la interpreta-cin y en su caso la crtica de las normas jurdicas vigentes. La dogm-tica es una ciencia nica (en rigor no hay una ciencia del Derechopenal o una ciencia del Derecho financiero) y sta es una obra deDerecho, no de Derecho constitucional. Ahora bien, es precisamentenuestro Derecho positivo el que obliga a tomar primeramente encuenta y de forma especial (no es un Derecho como los dems) alDerecho constitucional18. A nuestro juicio, el positivismo es irrenun-ciable en su esencia (en la medida en que considera que conceptual-mente slo es Derecho el Derecho positivo) pero la entrada en vigorde la Constitucin (desde hace ya 33 aos, pero sigue siendo necesa-rio recordarlo) impone una forma de hacer dogmtica (tambin dehacer interpretacin, infra, IV, 4.3.3) sensiblemente diferente a latradicional del positivismo (entendido como positivismo legalista)19,y ello en el sentido siguiente: la primaca de la norma fundamentaly la insercin en su contenido de valores, principios y derechos defuerte contenido poltico y moral obliga, entre otras cosas, a analizarcrticamente la ley20 y a recurrir, con las cautelas oportunas, al apoyoauxiliar de otros saberes, tradicionalmente ms versados en el estudiode la poltica y de la moral21.

18. En nuestro mbito de estudio contamos con estudios muy estimables que a nuestrojuicio cometen el error de no tener adecuadamente en cuenta esta centralidad de laConstitucin, como los de GARCS SANAGUSTN (1996) o RODRGUEZ DE SANTIAGO (2007),excelentes desde el Derecho administrativo (ambos autores propugnan una renova-cin de la dogmtica del Derecho administrativo pero nada o poco renovadordicen de la dogmtica del Derecho constitucional), o el de PORRAS NADALES (2009),excelente desde la Ciencia poltica.

19. En nuestro mbito de estudio, la intuicin est bien apuntada en GARCS SANAGUSTN(1996, pp. 12, 18-19 o 32) pero, curiosamente, fuera de la perspectiva constitucional,que es la que nosotros queremos destacar ahora.

20. Nos referimos, sobre todo, a crticas internas, esto es, a aquellas que utilizan comoparmetro el mismo Derecho positivo, y en concreto la Constitucin. En definitiva,propugnamos como mejor teora del Derecho el llamado positivismo inclusivo, defen-dido entre nosotros, p. ej., por MORESO (2009, esp. pp. 183 y ss.), a quien remitimospara ms detalles. Como el tema es complejo y en l no podemos detenernos ahora,remitimos tambin, entre la ya amplia bibliografa, a las obras, entre los filsofos, deGARCA FIGUEROA (2009) y, entre los constitucionalistas, de ZAGREBELSKY (1995), ambasen plena sintona, salvo leves discrepancias de detalle, con la propuesta metodolgicapor la que apostamos en esta obra.

21. ste parece ser, en sntesis, el ncleo central del llamado neoconstitucionalismo, trminoque nos resistimos a asumir, por su ambigedad y porque no creemos que resulterealmente tan innovador como parece. Modestamente no hacemos otra cosa que

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En definitiva, de lo que se trata es de abandonar la versin ms radi-cal del positivismo (en su sentido de apego estricto a las normaslegales) y analizar crticamente la ley, sin necesidad para ello de salirfuera del Derecho positivo. Raramente encontraremos omisiones ab-solutas pero con mucha frecuencia vamos a encontrar leyes oscuras(aqu sobre todo la dogmtica debe aportar claridad) y cicateras enmateria de derechos sociales. La crtica jurdica interna (contrastecon la Constitucin y el Derecho internacional) es ms til que laexterna (basada meramente en razones morales o polticas), porquepermite conseguir cosas sin abandonar la metodologa propia delDerecho. Dado que el Derecho internacional y la Constitucin incor-poran los valores morales que han logrado mayor consenso (infra,IV, 3.1 y 3.3), no es necesario subvertir la lgica central del positi-vismo (el Derecho es nicamente el Derecho positivo), el cual bienpermite la insercin de la argumentacin moral en el interior de laDogmtica (infra, IV, 4.3.3).

d) Hay que argumentar bien, seria y jurdicamente (la dogmtica sedistingue de la Filosofa y, desde luego, de la accin poltica), sobrela base de los principios constitucionales22 pero dejando claras lasposiciones asumidas. No es bueno ser extremista (siempre hay quereconocer el valor de concepciones diferentes) pero tampoco enga-ar al pblico dicindole que la dogmtica es neutral. Por ello, esnecesario explicitar los presupuestos materiales de teora constitucio-nal que se adoptan, sin temor a manifestar concepciones e ideolo-gas. En general en la dogmtica jurdica, y con mayor motivo en eltema que abordamos, detrs de las grandes cuestiones en juego y delas afirmaciones que se sostienen se encuentra la precomprensin deljurista o, dicho en trminos ms ampulosos, su concepcin del Es-tado, la Constitucin y la sociedad. Siendo esto as, mejor ser reco-nocer cules son esos presupuestos, pues si no los dejamos entrar alprincipio por la puerta despus se nos colarn, a escondidas, por laventana. A nuestro entender, uno de los mayores frenos al progresode la dogmtica no es slo la ya denunciada ocultacin de la precom-prensin sino, cuando ms o menos sta se justifica, el escaso desarro-llo de dicha justificacin23.

proponer que la Constitucin sea tomada realmente en serio, algo que, pese a lasapariencias, est todava lejos de conseguirse, al menos en Espaa.

22. Cualquier argumentacin seria de dogmtica de los derechos sociales debe explicitarla concepcin material de los principios constitucionales (infra, III, 2 y IV, 3.3) y delos derechos fundamentales (infra, IV, 4.3.3) de la que parte.

23. La dogmtica de los derechos sociales debe resolver previamente cuestiones de Teoraconstitucional, de ah, sobre todo, la pertinencia del captulo III de esta obra. Adelan-

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e) Por lo anterior, hay que recurrir a las aportaciones de la Filosofa delDerecho e integrarlas, con las adecuaciones necesarias (la Filosofaes para nosotros disciplina auxiliar), en el interior de la Dogmtica.La consideracin filosfica de los derechos sociales resulta til, enprimer lugar, para la comprensin de su fundamento (filosofa mo-ral, en su sentido ms clsico). Si los filsofos del Derecho presentantesis slidas (con apoyo internacional24 y base emprica, que a vecesse echan en falta) que conecten con las categoras de valor presentesen la Constitucin vigente y que ofrezcan pistas para una construc-cin dogmtica ms firme de los derechos sociales en concreto, debe-rn ser escuchados25. No se olvide, asimismo, la sustancial conexinentre derechos humanos y derechos fundamentales, sobre la que ar-gumentaremos con mayor detalle en su momento (infra, IV, 3.1).

Conocer el fundamento del derecho resulta necesario para determi-nar su contenido (infra, IV, 2 a 4). El contenido de los derechossociales consiste, sobre todo, en prestaciones (o, ms exactamente,en obligaciones de prestar). Las prestaciones pueden ser muchas opocas y ni podemos pedir lo imposible a la Constitucin ni podemosrenunciar a fijar contenidos exigentes. No hay que definirlo todosino slo el contenido constitucional de un derecho, esto es, lo exigi-ble al legislador. Al resto, que no es prioritario definir, podemos lla-marlo contenido adicional. La determinacin del contenido constitu-cional de los derechos sociales implica una doble operacin:definicin del objeto o bien protegido (p. ej., qu es la salud) ydeterminacin de los medios indispensables para su proteccin. Estoes, la determinacin del contenido implica concretar fines y medios,pero sobre todo lo primero. Lo segundo es algo ms abierto (normal-mente son posibles diversos medios o formas de alcanzar un fin) ala discrecionalidad del legislador26. Aqu la fundamentacin del de-

temos ya que no puede construirse un sistema de derechos fundamentales que nointegre en su seno, al mismo nivel que los dems, los derechos sociales. Para laestructura de la Constitucin, tan importantes son unos como otros. Una distintaconfiguracin (en su caso) de las garantas no puede hacer olvidar el dato esencialde que los derechos sociales derivan, tan directamente o ms que los derechos libera-les, de los principios constitucionales nucleares.

24. La propuesta de fundamentacin filosfica de los derechos sociales no debera olvi-dar los avances logrados por el Derecho internacional, pues Filosofa y Derecho inter-nacional aqu se complementan; para ms detalles, ESCOBAR ROCA, 2005, pp. 35-38.

25. El ms exitoso divulgador de esta propuesta es sin duda DWORKIN: p. ej., 1984, p. 33.26. Por ello, metodolgicamente quizs sea preferible centrarse en determinar el objeto

del derecho y no concretar demasiado las obligaciones de los poderes pblicos alrespecto, operando con ellas de modo inverso: analizando crticamente la ley (si bienla crtica presupone una implcita concepcin de las obligaciones constitucionales).

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recho (que conecta con la interpretacin finalista) debe ofrecernoslas claves, sin olvidar un fuerte componente emprico (indicadores,necesidades).

La teora democrtica, ms desarrollada desde la Filosofa polticaque desde el Derecho constitucional, tambin ha de ser tomada enconsideracin: el cmo determinar del contenido constitucional delos derechos sociales est muy relacionado con el quin ha de hacerloSe impone aqu el dilogo colectivo, un cierto reconocimiento a lasteoras procedimentales de los derechos, a lo HABERMAS. Advertimos,sin embargo, de un peligro: otorgar todo el protagonismo al legisla-dor. La idea apuntada bien por NINO (entre otros muchos) paranuestro mbito de estudio (favorecer la discrecionalidad legisla-tiva)27 sera aceptable slo en condiciones ideales de la democracia(el Parlamento como foro abierto). Una vez ms, la ayuda de la Filo-sofa del Derecho (como Filosofa poltica) resultar inestimable eneste punto.

f) Tambin las aportaciones de la teora del Derecho han de ser toma-das en consideracin. Para la incorporacin a nuestro quehacer dela teora general de los derechos fundamentales, sobre cuya necesi-dad no parece haber dudas en la dogmtica actual (tampoco en Es-paa), ha de considerarse, adems de la teora de la Constitucin(en la cual la teora de los derechos ha de insertarse), la perspectivaanaltica y funcional de las normas, ms propia de la teora (nueva-mente, para nosotros disciplina auxiliar) que de la Filosofa delDerecho. Asimismo, la mutua conexin (uno de los elementos mscaractersticos de la metodologa seguida en esta obra) entre partegeneral y parte especial de los derechos fundamentales socialesresulta imprescindible. Sobre todo en el captulo IV (doctrina gene-ral) nos detenemos en este punto, sin llegar a construir una teorapropiamente dicha pero yendo algo ms all de una mera partegeneral. As entendida, nuestra doctrina general se detiene especial-mente en las tareas conceptuales propias de la dogmtica y en lafijacin de criterios, formales y materiales, para asentar sobre basesms firmes la interpretacin de las normas relativas a los derechossociales en concreto.

g) Hay que integrar el mbito normativo28 en el anlisis dogmtico.La teora pura del Derecho constitucional es imposible (rompera la

27. NINO, 2002, esp. pp. 410-411.28. En el sentido de MLLER, 1989, uno de los primeros metodlogos vivos.

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sustancial unidad del ordenamiento y por ello esta obra no es unaobra de Derecho constitucional sino de Derecho) y la teora puradel Derecho es intil y enmascaradora. Es obligado acudir, nueva-mente como disciplinas auxiliares, a la Sociologa del Derecho y ala Sociologa general29. Los hechos han de ser tomados en cuenta,sobre todo, en dos momentos principales30: a la hora de concretarlas necesidades (que primariamente son hechos, infra, IV, 3.2) queconforman el objeto de los derechos sociales y a la hora de verificarla efectividad de sus garantas, de cara al anlisis de su adecuacin alcumplimiento del programa normativo, por utilizar la terminolo-ga de MLLER.

2. ANTECEDENTES*

Una mirada a la Historia de los derechos sociales en Espaa se hacenecesaria en este captulo introductorio, como elemento auxiliar de la dog-mtica. No se pretende ofrecer, en las lneas que siguen, un estudio exhaus-tivo ni detallado de esta amplia y compleja problemtica (la cual puede se-guirse de manera ms completa en la bibliografa citada) sino tan slo ponerde manifiesto las lneas esenciales de su desarrollo, en la medida en quepuedan resultarnos tiles para comprender la realidad actual. Como hiloconductor, se ha preferido escoger, ante todo, el punto de vista de la actua-cin de los poderes pblicos en materia de pobreza. Las referencias especfi-cas a los antecedentes de cada uno de los derechos sociales y formas de tutelaantidiscriminatoria se realizan en los captulos correspondientes. El estudiose centra adems en el anlisis de los hechos, dejando de lado, salvo referen-cias puntuales, la mencin a la Historia de las ideas.

2.1. LOS SECTORES IMPRODUCTIVOS. POBREZA Y BENEFICENCIA EN LAESPAA LIBERAL

A medida que nos adentramos en la poca contempornea, la pobrezadesborda las barreras convencionales de los sectores improductivos para con-vertirse en una amenaza, cada vez ms cercana, de buena parte de la pobla-cin rural y urbana. Esta pobreza mvil u ocasional, nutrida de individuosinsertos en el mundo del trabajo pero en situaciones de alto riesgo y a unpaso, tras la menor adversidad, de traspasar tan endeble frontera inquieta a

29. De momento, FERRAJOLI, 1999, p. 112.30. Para el esbozo de un planteamiento algo ms ambicioso, vid. ABRAMOVICH y COURTIS,

2006, p. 16.* Por Elena MAZA ZORRILLA.

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los dirigentes polticos por sus dimensiones y peligrosidad social31. Los nue-vos pobres contemporneos, trabajadores de nfimo nivel adquisitivo abru-mados de cargas familiares, sin garantas de estabilidad laboral ni coberturasocial, alteran los perfiles tradicionales de la pobreza en Espaa.

La pobreza percibida como problema sintetiza el sentir mayoritario desu valoracin social contempornea32. Atrs quedan los tiempos en que losmenesterosos simbolizaban la imagen de Cristo en la tierra y era obligadoremediar sus necesidades a fin de preservar el orden establecido33. Esta no-cin reverencial de la pobreza, de races cristianas, descansa en un juegotcito entre ricos y pobres que comienza a cuestionarse a golpe de conviccio-nes productivas. La exclusin del valor meritorio de la limosna y de la ayudaindiscriminada al necesitado, es decir, la desmitificacin de la pobreza, su-pone un nuevo enfoque de sesgo sociolgico. Vagos y pobres fingidos pier-den su aureola piadosa para convertirse en prototipo de rebelda y contesta-cin social. Esta desacralizacin de la pobreza y su encauzamiento porsenderos de orden y productividad, ensayados por los higienistas ilustrados,se va a consumar en el liberalismo. La mentalidad burguesa decimonnicacombina en su apreciacin del problema tintes paternalistas y defensivos(ayuda), con anhelos de reinsercin (moralizacin a travs de su inclusinen los circuitos productivos).

El ordenamiento legal de la pobreza y la mendicidad, en los alboresliberales (Ley general de 1822), apuesta en principio por la previsin frentea las medidas coercitivas dieciochescas. Las Casas de Socorro pretenden facili-tar trabajo a los faltos de medios de subsistencia con objeto de evitar el creci-miento del pauperismo y prohibir la prctica incontrolada de la caridad. Sereserva para los pobres de solemnidad, con permiso escrito de las Juntas deBeneficencia, el disfrute de la generosidad de sus conciudadanos.

Los vaivenes involucionistas del rodaje liberal en Espaa y la comproba-cin del escaso xito de estas disposiciones reorientan las inquietudes legisla-doras hacia la va expeditiva del castigo y la prohibicin. El Cdigo Penalde 1850 reprime la mendicidad por medio de una pormenorizada tabla desanciones: arresto mayor y vigilancia anual para los mendicantes carentes delicencia o que engaen con falsas argumentaciones; penas de prisin correc-cional en su grado mximo y tres aos de vigilancia para quienes recurran amalas artes, actitudes sospechosas o delictivas. Dentro del Sexenio Democr-

31. Vid. COHEN, 1988 y BERGALLI y MARI, 1989.32. Vid. VILA LPEZ, 1988; CARASA SOTO, 1991, pp. 359-384; RUIZ RODRIGO y PALACIO LIS,

1995.33. LIS y SOLY, 1985; HIMMELFARB, 1988; WOLF, 1989; HAVEL, 1990.

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tico, el Cdigo Penal de 1870, vigente hasta muy avanzado el siglo XX, evitapronunciarse sobre este espinoso asunto excluyendo la mendicidad de suarticulado, lo cual significar su control a travs de leyes especiales.

Los segmentos sociales ms dbiles, mujeres y nios, entraan contra-tiempos aadidos34. El desasosiego de los poderes pblicos respecto a la men-dicidad infantil deriva en espordicas disposiciones, que intentan regular laparticipacin de los nios en los espectculos pblicos, en las industrias, enla venta ambulante o en la mendicidad profesional (Leyes de 26 de julio de1878, 13 de marzo de 1900, 23 de julio y 21 de octubre de 1903). Al despun-tar la centuria, tienen prohibido pedir limosna todos los menores de diecisisaos bajo pena de detencin y multa a sus padres o tutores, llegndose a lasupresin de la patria potestad en el caso de reincidencia. La sima que separala Espaa legal de la real conduce a la Ley de 12 de agosto de 1904, dedicadaen su totalidad a la proteccin de la salud fsica y moral de los menores dediez aos. Su enfoque pluridimensional e interclasista de la accin protectoraal nio, que busca implicar en el empeo a la Iglesia, el Estado, los profesio-nales de la sanidad y un buen nmero de instituciones, supone un impor-tante paso adelante en el modo de afrontar el problema.

Los asuntos relacionados con la mendicidad quedan en manos de laSeccin de Reformas Sociales del Ministerio de Gobernacin, dependientedel Consejo Superior de Proteccin a la Infancia y Represin de la Mendici-dad (Real Decreto de 21 de marzo de 1909) y, desde 1911, del propio Con-sejo y su Comisin ejecutiva. El elevado gasto que supone la recogida, alber-gue y control de los mendigos, a cargo de los presupuestos del Estado,promueve campaas mediticas de estmulo de la caridad, junto a la conce-sin de un porcentaje de la recaudacin derivada de los espectculos pbli-cos, cuestaciones y funciones benficas.

Con el mundo de la marginacin, rayando la criminalidad y la delin-cuencia, sobran miramientos35. La Constitucin gaditana de 1812 declarasuspensos los derechos de cuantos carezcan de empleo, oficio o modo devivir conocido, instando a los poderes locales a colaborar con todos losmedios a su alcance en la persecucin sistemtica de vagos y rateros. En estaintimidacin municipal y provincial insiste el Decreto de Cortes de 11 deseptiembre de 1820, por el que gitanos, vagos, holgazanes y mal entretenidosdebern ser apresados y enviados, va apercibimiento, a las obras pblicas,

34. Vid. BORRAJO DACRUZ, 1992; BORRS, 1996.35. Vid. LVAREZ URA, 1983; FRAILE, 1987; SERNA, 1988; REY GONZLEZ, 1990. El ejercicio de

la prostitucin recaba, por parte de los poderes pblicos, una atencin especial re-pleta de contradicciones. Vanse los trabajos de RIVIRE GMEZ, 1994; NEZ ROLDN,1995; GUEREA, 2003.

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arsenales y dems establecimientos de trabajo. La preferencia por las medidascorreccionales gubernativas explica la ausencia de la vagancia de la tipifica-cin delictiva del Cdigo Penal de 1822, reservndose para ella una legisla-cin especial.

Lo poco que sirven estos desvelos resulta obvio ante la necesidad depromulgar la Ley de vagos de 9 de mayo de 1845, que sintetiza en plenaDcada Moderada la nueva definicin y clasificacin de la vagancia conside-rada, sin tapujos, un delito. Su tipificacin interna y el recurso a la redencinmediante el pago de una fianza, siempre que el fiador responda de la reinser-cin laboral del individuo, muestran el carcter posibilista y jerrquico delorden burgus. El Cdigo Penal de 1848, reformado un bienio despus, aligual que hace con la mendicidad incorpora la vagancia a sus disposicionesen calidad de delito e incluso ampla su espectro hasta llegar a la paradojadel vagabundo fijo36. Por su parte, el Cdigo Penal de 1870 introduce unmatiz importante al rechazar la vagancia como un hecho punible en s mismopara calificarla de circunstancia agravante. Esta visin algo menos inquisi-torial mantiene el Cdigo Penal de 1928 que, junto a la ociosidad, vincula lavagancia a las condiciones del infractor. El advenimiento republicano apenasmodifica la filosofa oficial en torno a esta supuesta lacra37.

La atencin a los necesitados recaa en el Antiguo Rgimen en la esferaparticular y religiosa, con muy escasa presencia de instituciones de patrociniopblico38. La inoperancia de este sistema de asistencia social, con siglos dediscusin en torno al drenaje o no de la limosna, el discernimiento entre losfalsos y verdaderos pobres, y las posibilidades de recuperacin productiva,resulta innegable. El desfase entre la demanda y la oferta asistencial, muypor debajo de subvenir las necesidades ms perentorias, acaba por daarlos cimientos de un edificio carente de una mnima cohesin en pro de suarticulacin y desarrollo.

Dentro del entorno europeo, las sociedades avanzadas consideran laforma ms eficaz de proteccin social la encarnada por la beneficencia p-

36. Son vagos quienes no poseen bienes o rentas, ni ejercen habitualmente profesin,arte u oficio, ni tienen empleo, destino, industria, ocupacin lcita o algn otro mediolegtimo y conocido de subsistencia, aun cuando sean casados y con domicilio fijo.

37. La Ley de vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 evidencia el detallismo reguladorde los estados peligrosos, donde convergen vagos, homosexuales, rufianes, proxe-netas, ladrones, mendigos profesionales, explotadores de menores, jugadores, borra-chos, toxicmanos, corruptores, mentirosos, personas proclives al delito, terroristas,atracadores, estafadores, individuos antisociales y causantes de malos tratos a anima-les, rboles o bienes materiales. La gama es tan variada como las medidas de seguri-dad consecuentes: internamiento, expulsin, vigilancia, multas e incautaciones.

38. Vid. MANDLER, 1990; GEREMEK, 1998.

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blica. En palabras de MONTESQUIEU, El Estado debe a todos los ciudadanosuna subsistencia segura, el alimento, un vestido conveniente y un gnero devida que no sea contrario a la salud. La atencin a los necesitados desdemanos pblicas se erige en un instrumento de articulacin social y una laborde polica frente a los riesgos de ruptura de la convivencia y desintegracin.La revolucin francesa intensifica la accin pblica asistencial enfocadadesde presupuestos ideolgicos, que conectan con las formas contempor-neas del Estado social. La Declaracin de Derechos del Hombre de 1789impone a la Nacin el deber de proporcionar trabajo o ayuda al necesitado,consagrando as el derecho a la asistencia de los ciudadanos.

El liberalismo decimonnico se encargar de debilitar esta enrgica con-crecin de la asistencia como un derecho subjetivo pblico y de contribuiral nacimiento de los seguros sociales en cuanto frmula de proteccin socialalternativa. Por razones de economa social, la previsin se convierte en lapalabra preferida de los gobernantes en su poltica de prevencin de la po-breza39. En el trnsito al siglo XX, pases latinos como Francia, Italia o Bl-gica (Espaa se sumar en 1908) desarrollan una labor de estmulo a lasformas voluntarias de previsin social laboral y de colaboracin financiera,mediante regmenes de libertad subsidiada. Se trata todava de un interven-cionismo externo, selectivo y tangencial del Estado, hasta que el paso deltiempo haga converger a los sectores productivos e improductivos en el am-plio abanico de la proteccin social.

Volviendo a Espaa, el primer tercio del siglo XIX se caracteriza poruna dialctica de enfrentamiento entre las estructuras del pasado, que seresisten a desaparecer, y los nuevos postulados liberales40. La Constitucinde 1812 reclama, por primera vez para el Estado y los organismos pblicos, laasuncin y el control de la asistencia social (art. 321). Desde una perspectivamunicipalizadora, los Ayuntamientos son los encargados de supervisar loscentros benficos pblicos e inspeccionar, junto con los jefes polticos provin-ciales, los de patronato particular, siempre que estos establecimientos piado-sos y de beneficencia llenen su respectivo objeto, proponiendo al Gobiernolas reglas que estimen conducentes para la reforma de los abusos que obser-varen (art. 335). Este pionero intento secularizador se convierte, por el mo-mento, en papel mojado ante el giro involucionista del retorno de Fer-nando VII.

El Trienio Liberal sirve de escenario de un segundo y tambin fallidointento en la regulacin pblica asistencial, tras el que laten razones de eco-

39. HATZFELD, 1989; PROCACCI, 1993; DEMIER, 1996.40. Vid. ROMERO MORENO, 1983.

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noma poltica y estabilidad social. Descuella por su especial transcendenciapara el sector benfico la Ley de 23 de enero-6 de febrero de 1822 que, ensus 138 artculos, traza un completo organigrama de la beneficencia pblicafundamentado en la autonoma de las corporaciones locales41. Uno de susaspectos ms polmicos es el frontal rechazo de la beneficencia particular42,si bien apenas cunde efecto por el prematuro corte de la experiencia consti-tucional en 1823.

El eje central del debate asistencial durante estos aos descansa, frentea las viejas prcticas nosocomiales, en las bondades e inconvenientes de lahospitalidad domiciliaria. Los nuevos valores utilitarios relegan la actividadasistencial de la Iglesia hacia una clientela especfica (ancianos, impedidos,expsitos, inadaptados, descarriados), reservando para los profesionales dela medicina la atencin domiciliaria. Esta coincidencia de intereses entregobernantes y facultativos va a significar, a largo plazo, el triunfo de la medi-cina domiciliaria y la crisis del internamiento y las viejas formas de asistencia.

Algo parecido ocurre con la previsin, panacea contra la inseguridad yel aumento del pauperismo43. El liberalismo defiende la previsin individualfrente a la usura y dems amenazas que acechan la supervivencia de las clasespopulares. El ahorro, primer estadio de la accin preventiva, se convierte asen una de las banderas del discurso oficial, que choca frontalmente con laimposibilidad material de practicar dicha virtud por parte de unas maltrechaseconomas familiares. Cuestin aparte es la previsin organizada, que aca-bar por desembocar entre un mar de obstculos en los seguros socialesobligatorios del siglo XX.

El segundo tercio decimonnico reviste especial inters por testimoniarla secularizacin de la asistencia social en Espaa44. Durante el reinado isabe-lino se consuma la sustitucin del viejo sistema de caridad religiosa y particu-lar, atomizado e ineficaz, por la beneficencia concebida como un servicio

41. Las Juntas municipales de Beneficencia integradas por facultativos, autoridades civilesy religiosas, y pudientes vecinos son el motor auxiliar de los Ayuntamientos en ladireccin y vigilancia de los centros asistenciales. En un claro empeo de sistematiza-cin administrativa, se entienden por tales las Casas de Maternidad (freno de infanti-cidios y refugio para la vergenza de las madres solteras), las Casas de Socorro (adap-tacin nominal de las antiguas Casas de Misericordia u Hospicios), y los Hospitales,amn de recaer tambin en dichas Juntas todo lo concerniente a la atencin domici-liaria.

42. Los fondos procedentes de fundaciones, memorias y obras pas de patronato p-blico, sea real o eclesistico, cualquiera que fuese su origen primitivo, quedan reduci-dos a una sola y nica clase, destinados al socorro de las necesidades a que se proveepor esta ley (art. 25).

43. Vid. ESTEBAN DE VEGA, 1992, pp. 123-138, y 1997.44. Vid. BARRADA RODRGUEZ, 2001; MAZA ZORRILLA, 1987 y 1999.

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pblico. Dicho proceso presenta una primera fase de carcter administrativo,en la cual el poder pblico asume sus derechos y deberes asistenciales conmanifiesta arrogancia. La exclusividad contenida en el Decreto de 8 de sep-tiembre de 1836, que restablece la normativa de 1822 monopolizadora de laatencin asistencial, cede paso a medidas ms compartidas y realistas. Frutode esta poltica revisionista ven la luz la Ley de Beneficencia de 20 de juniode 1849 y el Reglamento para su ejecucin de 14 de mayo de 1852, quesancionan a largo plazo su organigrama, articulacin, competencias, rgimeneconmico y clasificacin tipolgica.

Asumido el control administrativo, el segundo paso del proceso seculari-zador adquiere connotaciones econmicas. Por decisin unilateral de Pas-cual Madoz, la Ley general de 1 de mayo de 1855 y medidas subsiguientesacarrean la nacionalizacin de los bienes de las instituciones benficas y suventa en pblica subasta al mejor postor, lo que significa su total dependenciade los presupuestos oficiales. Concluida la secularizacin asistencial en sudoble vertiente, no parece que el sistema benfico resultante colme sus obje-tivos asistenciales, a tenor de los estudios monogrficos y sntesis a nuestroalcance45.

En el transcurso de la Restauracin, varias leyes retocan epidrmica-mente el sistema benfico descrito (en especial, los Reales Decretos de 27 deabril de 1875 y 27 de enero de 1885), sin alterar sus postulados bsicos. Enel trnsito al siglo XX, la actitud del gobierno se deshace en halagos haciala beneficencia particular, orgullo de nuestra patria, en palabras deEduardo Dato vertidas en su prembulo al Real Decreto e Instruccin de 14de marzo de 1899 para el ejercicio del Protectorado del Gobierno en laBeneficencia Particular. Dentro de la dilatada nmina de instituciones ben-ficas, incluyen los establecimientos o asociaciones permanentes destinadosa la satisfaccin gratuita de necesidades intelectuales o fsicas, como Escuelas,Colegios, Hospitales, Casas de Maternidad, Hospicios, Asilos, Manicomios,Psitos, Montes de Piedad, Cajas de Ahorros y otros anlogos, y las fundacio-nes sin aquel carcter de permanencia, aunque con destino semejante, cono-cidas comnmente con los nombres de Patronatos, Memorias, Legados,Obras y Causas Pas. El repunte de la necesidad propicia, como vemos, acti-tudes pragmticas por parte de los poderes pblicos, permeables a polticascolaboracionistas con la iniciativa privada y confesional.

Toda conjuncin de esfuerzos se considera bienvenida ante la imparabledemanda de asistencia en un pas an por modernizar y falto de una polticasocial sustentada en un sistema pblico de seguros sociales. Las carencias de

45. LPEZ ALONSO, 1986; AA VV, 1990.

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los sectores insertos en el mundo del trabajo, amn de las consabidas delos improductivos, exigen una poltica social planificada y no espordicasconcesiones arrancadas en momentos de especial tensin o debilidad.

2.2. LOS ORGENES DE LA PREVISIN SOCIAL EN ESPAA

La superacin de las tesis liberales no intervencionistas y el calado denuevas ideas entre las lites polticas e intelectuales de la Restauracin tienenmucho que ver con la implantacin de los seguros obligatorios y el naci-miento de las polticas de previsin social46. La brecha abierta por la Comi-sin de Reformas Sociales (CRS) en las postrimeras del siglo XIX, primerintento estatal de garantizar a los ciudadanos espaoles unos niveles mnimosde bienestar47, se convierte de manera efectiva en una poltica intervencio-nista a partir de 1900, ao de aprobacin de medidas concretas de amparosocial en favor de los asalariados. Destaca la Ley de Accidentes de Trabajode 30 de enero, que supone un reconocimiento de la responsabilidad legalde los empresarios abarcable mediante la suscripcin de una pliza de segu-ros con una entidad privada48. No se trata de dirimir responsabilidades porculpas o negligencias, sino de un nuevo planteamiento sobre la asuncinde riesgos de la empresa. El modelo inicialmente adoptado defiende unamediacin limitada del Estado en un contexto de afiliacin parcial y volunta-ria. Hasta la Guerra Civil, la mayora de los programas de previsin social enEspaa van a ser opcionales, estimulados por el Estado a travs de subsidiosy dirigidos a los trabajadores industriales de bajo poder adquisitivo49.

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