MOMENTO II DIALOGO DE SABERES 1. ESTADO DEL ARTE
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13 MOMENTO II DIALOGO DE SABERES 1. ESTADO DEL ARTE A efectos de la presente investigación, se realizó el análisis de otros trabajos de investigación realizados dentro y fuera del territorio nacional con similitud en los tópicos a desarrollar, para que sirvieran de antecedentes y ser tomados como soporte. En primer término Belisario (2016), publicó un artículo en el libro la Reforma del Código Orgánico Tributario de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT), titulado “Análisis crítico sobre la violación de las garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva, así como el debido proceso y el derecho a la defensa al crear un procedimiento en el cual no participa el poder judicial venezolano”. Su objetivo principal fue analizar la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, así como la del debido proceso y el derecho a la defensa, del mismo modo analiza el procedimiento de cobro ejecutivo y la eliminación de poder judicial para el cobro de tributos. El autor utilizó para la recolección de los datos la técnica de revisión documental; como instrumento se adoptó el análisis, empleándose como técnicas para el análisis de los datos el análisis cualitativo y la hermenéutica jurídica ya que hace referido autor interpreta el procedimiento de cobro y la vulneración de las garantías constitucionales haciendo una revisión principalmente de la CRBV (1999). Como conclusión el autor señalo que el COT (2001) garantizaba cabalmente los derechos de la Administración Tributaria al cobro de las sumas liquidadas por ella, pero a su vez garantizaba los derechos de los
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MOMENTO II
DIALOGO DE SABERES
1. ESTADO DEL ARTE
A efectos de la presente investigación, se realizó el análisis de otros
trabajos de investigación realizados dentro y fuera del territorio nacional con
similitud en los tópicos a desarrollar, para que sirvieran de antecedentes y
ser tomados como soporte. En primer término Belisario (2016), publicó un
artículo en el libro la Reforma del Código Orgánico Tributario de la
Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT), titulado “Análisis
crítico sobre la violación de las garantías constitucionales de la tutela judicial
efectiva, así como el debido proceso y el derecho a la defensa al crear un
procedimiento en el cual no participa el poder judicial venezolano”.
Su objetivo principal fue analizar la garantía constitucional de la Tutela
Judicial Efectiva, así como la del debido proceso y el derecho a la defensa,
del mismo modo analiza el procedimiento de cobro ejecutivo y la eliminación
de poder judicial para el cobro de tributos. El autor utilizó para la recolección
de los datos la técnica de revisión documental; como instrumento se adoptó
el análisis, empleándose como técnicas para el análisis de los datos el
análisis cualitativo y la hermenéutica jurídica ya que hace referido autor
interpreta el procedimiento de cobro y la vulneración de las garantías
constitucionales haciendo una revisión principalmente de la CRBV (1999).
Como conclusión el autor señalo que el COT (2001) garantizaba
cabalmente los derechos de la Administración Tributaria al cobro de las
sumas liquidadas por ella, pero a su vez garantizaba los derechos de los
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contribuyentes; con lo que lograba un equilibrio en la ejecución del
procedimiento judicial de cobro; dichas garantías han quedado desterradas
con la reforma del referido Código.
Así mismo concluye el autor señala abierta y claramente la
inconstitucionalidad del procedimiento previsto por el legislador en el COT
(2014), ya que con la intimación se pretende sin que medie en ningún
momento la acción del órgano judicial el cobro de suma de tributos, multas e
interés, ya que la administración tributaria es quien determino los tributos,
practica el embargo sobre los bienes que él decida, hace el avaluó de los
mismos para luego rematarlos y cobrarse las sumas que dice se le adeudan.
Este articulo resulto oportuno a la presente investigación en sustento
teórico al propósito relativo a estudiar la potestad ejecutora otorgada a la
Administración Tributaria según el COT 2014 basado en el principio del
derecho a la defensa, debido a que este autor plantea abiertamente que el
procedimiento es completamente inconstitucional.
Por su parte el autor Castellano (2015), por medio de su Trabajo Especial
de Grado titulado “Incidencias de las Prerrogativas Procesales de la
Administración Tributaria con respecto a la Defensa del Contribuyente en la
Jurisdicción Contenciosa Tributaria en Venezuela”, presentado para optar al
título de Especialista en Gerencia Tributaria de la Universidad de Carabobo.
Es necesario mencionar que el mismo cual tuvo como objetivo general
evaluar la incidencia de las prerrogativas procesales de la Administración
Tributaria con respecto a la defensa del contribuyente en la Jurisdicción
Contenciosa Tributaria en Venezuela. La referida investigación se encuentra
sustentada desde el punto de vista teórico por autores como Boto (2011),
Gallotti (2010), Fraga (2006), entre otros; así mismo desde el punto de vista
normativo estuvo sustentada en el Código Orgánico Tributario (2001),
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
En cuanto a la metodología aplicada se encontró que fue un estudio de
tipo documental y descriptiva, con diseño no experimental, cuya técnica de
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recolección de datos fue el análisis documental, y el análisis de contenido
normativo utilizando el método de la observación. De dicho trabajo de
investigación resulto que las prerrogativas procesales concedidas a la
Administración Pública Nacional son extensivas a la Administración
Tributaria, ejercida en este caso por el Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En primera instancia, por ser la Administración Tributaria Nacional parte
integrante de la Administración Pública Nacional propiamente dicha y, en
segunda instancia, porque el órgano a quien le compete dicha
administración, forma parte de la estructura de los denominados entes
públicos; entendiéndose que tanto la noción de República como la de Fisco
Nacional atiende a una misma entidad comprendida por la personificación
jurídica del Estado como sujeto de relación frente a los particulares.
En cuanto a las conclusiones, se encontró que en el criterio jurisprudencial
existente sobre el alcance de las prerrogativas procesales en la República,
han existido contradicciones propias a la determinación del alcance de los
privilegios procesales y a la interpretación restrictiva o extensiva de los
mismos, lo que representa una desventaja en contra del particular, en el
entendido de que pueden vulnerarse sus derechos en razón de la errada
interpretación de las prerrogativas procesales a favor de la República.
De igual forma, resulta claro de la interpretación de las prerrogativas
procesales de la Administración Tributaria que dicho alcance se ve mermado
en el sentido que la aplicación de los privilegios procesales que le
corresponden al Fisco pueden ocasionar lesiones patrimoniales y condicionar
el proceso en atención a los privilegios que le son aplicables, por medio del
amplio poder cautelar del que goza el Fisco cuando decreta una medida
cautelar en contra del contribuyente ocasionándole un daño irreparable; o
cuando la misma es condenada en costas procesales.
Por lo tanto, tomando en cuenta lo señalado hasta ahora, se obtuvo que,
en efecto, las prerrogativas procesales de la Administración Tributaria inciden
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de manera negativa en la defensa del contribuyente que se encuentra en
completa sujeción a una relación jurídica de legalidad frente a la supremacía
de una Administración Tributaria que le otorga la norma, administra y
sanciona su incumplimiento.
Por medio de dicha investigación se recomendó seguir acogiendo y
consolidando el criterio de interpretación actual, en razón de la disparidad de
criterios jurisprudenciales que durante los últimos años han determinado el
alcance de las prerrogativas procesales de la República, bajo la premisa de
que los privilegios procesales de la República son de interpretación restrictiva
y no extensiva.
En el mismo orden de ideas y en aras de proporcionar una defensa
pertinente al sujeto pasivo de la obligación tributaria, llámese contribuyente o
responsable, se recomiendo al profesional del derecho en ejercicio de la
rama administrativa y tributaria el estudio y constante actualización referente
a las prerrogativas procesales de la República. En cuanto al aporte la
investigación tuvo su relevancia desde el punto de vista teórico
complementando al propósito específico planteado que busca estudiar la
potestad ejecutora otorgada a la Administración Tributaria según el Código
Orgánico Tributario (2014) basado en el principio del derecho a la defensa.
Otro trabajo que sirvió como antecedente a la presente investigación fue el
de Martínez (2015), quien desarrolló una investigación titulada “El cobro
ejecutivo como medio de recaudación tributaria”, fue un Trabajo Especial de
Grado presentado como requisito parcial para optar al Grado de Magister en
Gerencia Tributaria, en la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín. Dicha
investigación tuvo como objetivo general analizar el cobro ejecutivo como
medio de recaudación tributaria.
Para el logro de dicho objetivo, se realizó una investigación de tipo
descriptivo, aplicada y documental; con un diseño de investigación no
experimental, bibliográfico y transaccional, la población objeto de estudio se
realizó la identificación de hechos o fenómenos que lo caracterizan, en
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función de analizar el Cobro Ejecutivo como medio de Recaudación
Tributaria.
Como conclusión se obtuvo que con relación a los requisitos de
procedibilidad para la sustentación de los procedimientos vinculados y no
culminados en la Sede Administrativa, se determinó que dichos documentos
para tener esa cualidad de ejecutividad requieren cumplir con ciertos
requisitos contemplados en el Código Orgánico Tributario (2014) referidos a
la cantidad liquida de dinero con plazo cumplido, instrumento público u otro
documento auténtico, la intimación al pago, las multas y los intereses
moratorios.
Por ello se evidencia, que el cobro ejecutivo no está exento de requisitos
para que pueda darse dentro del marco de un litigio tributario puesto que el
Estado como ente jurídico superior y jerárquico está en la obligación de
cumplir con los mismos requisitos que cumpliría el administrador de la
relación. En este mismo sentido, la autora realizo sus recomendaciones
dirigidas en primer lugar al legislador donde propone realizar reforma en el
procedimiento del cobro ejecutivo como medio de recaudación tributaria
donde se tomen en cuenta todas las garantías constitucionales y procesales
que la ley le brinda al contribuyente como débil jurídico y sujeto pasivo,
relacionadas con el debido proceso y el derecho a la defensa.
Por otro lado recomendó ampliar la normativa legal vigente sobre el cobro
ejecutivo tributario con el fin de llenar los vacíos existentes sobre el tema y su
procedimiento con la finalidad de que el sujeto pasivo tenga más
conocimiento sobre su desarrollo. En segundo lugar realizó las siguientes
recomendaciones a los Tribunales Contenciosos Tributarios, tomar en cuenta
la aplicación de las leyes según su rango, es decir, respetar los principios y
derechos constitucionales del contribuyente por encima de cualquier otra
normativa que lo perjudique y contribuir a través de la jurisprudencia, a que
se cimenten un nuevo procedimiento ejecutivo que mantenga la celeridad y
economía procesal sin menoscabar el derecho de los contribuyentes.
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Este trabajo proporcionó a la investigación aportes doctrinales sobre el
Procedimiento de Cobro Ejecutivo y las etapas que lo conforman; lo que
permitió construir las bases teóricas que sustentan el presente estudio
específicamente en lo que respecta al propósito referente a identificar los
tipos de medidas ejecutivas aplicados por la Administración Tributaria en el
cobro ejecutivo.
Otro autor que tuvo relevancia para la presente investigación fue Morales
(2013), a través de su investigación titulada “El debido proceso administrativo
para la aplicación de los tributos en República Dominicana”; Trabajo de
investigación presentado para optar al título de Magister en Administración
Tributaria y Hacienda Pública, en el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (CIAT). La misma tiene como objetivo general
evaluar el procedimiento administrativo tributario de República Dominicana
establecido en el Código Tributario y compararlo con el debido proceso
determinado según la doctrina del derecho tributario y las buenas prácticas. Dicha investigación estuvo sustentada teóricamente por autores como
Piza (2010), Troya (2009), Araque (2009), entre otros; ahora bien, desde el
punto de vista normativo estuvo sustentado en la Constitución de la
República Dominicana (2010), Ley No. 11-92 y sus modificaciones que
establece el Código Tributario de República Dominicana (1992), y Códigos
Tributarios de distintos países como Colombia, Costa Rica, España,
Venezuela, entre otros. En cuanto a la metodología aplicada se encontró que
fue un estudio de tipo documental-descriptivo, cuyo método de recolección
de datos fue de tipo bibliográfico, utilizando la observación y el análisis
documental.
Entre los resultados obtenidos por el investigador, se encontró que el
Proceso Administrativo Tributario aplicado en el país es ambiguo y
discrecional, lo que se traduce en un sistema tributario inefectivo, ineficiente
y lesivo para la seguridad jurídica, puesto que la Ley 11-92 que instaura el
Código Tributario, al tener más de 20 años de haber sido promulgada, no se
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adapta a la realidad política y económica de República Dominicana, entonces
se tendría que reformar dicho código y con él, elementos de las diversas
etapas del Procedimiento Administrativo Tributario, así como también
reforzar su fundamento, ampliando y conceptualizando los principios
constitucionales del Derecho Tributario dominicano.
De igual forma la investigación arrojo como resultado que es esencial
limitar la integración de la normativa tributaria con otras ramas del derecho,
impidiendo la analogía para los elementos esenciales del tributo como el
hecho y base gravable, tasas, infracciones y exenciones, salvaguardando el
principio de legalidad. Esta medida garantizaría que el procedimiento
tributario sea primordialmente función de la Administración Tributaria, quien
sólo se auxiliaría de otras instituciones para su aplicación.
En cuanto a los conclusiones el procedimiento de cobro coactivo, en
República Dominicana es de tipo administrativo, por tanto, es importante que
el país cuente con un Código Tributario claro, comprensible y acabado que
minimice las posibilidades de actuaciones discrecionales de la Administración
Tributaria, para salvaguardar el derecho de los sujetos pasivos; este
procedimiento debe ser ordenado y claro, indicando el momento de
utilización de la medidas cautelares, además de especificar la obligación de
los responsables solidarios durante el proceso, no debiendo ser esta mayor a
la de los deudores principales.
Por medio de dicha investigación, se recomendó a la Administración
tributaria en coordinación con el Ministerio de Hacienda mejorar el
procedimiento administrativo para la aplicación de los tributos, enmarcándolo
en una sola normativa, con el objetivo de minimizar la discrecionalidad en las
actuaciones de la institución. Entonces, lo correcto sería elaborar un Código
Tributario sobre Normas Generales, Procedimientos y Sanciones, que
instituyan el procedimiento administrativo tributario.
De igual forma el autor a través de la investigación recomendó que el
Código Tributario incluyera las facultades de recaudación y ejecución de la
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Administración, potestades sobre las que se basa una parte de los
procedimientos de gestión y que fortalecen el rol del organismo. En cuanto al
pago de los impuestos se sugirió que, el procedimiento administrativo
tributario debería incentivar el pago voluntario apoyado en la autoliquidación,
donde el papel de la Administración sea el de facilitar el cumplimiento, así
como también llevar a cabo acciones preventivas para el cobro de la deuda
antes del período ejecutivo.
En cuanto al aporte la investigación, tuvo su relevancia desde el punto de
vista teórico complementando al propósito específico que busca estudiar la
potestad ejecutora otorgada a la Administración Tributaria según el Código
Orgánico Tributario (2014) basado en el principio del derecho a la defensa.
Otro autor utilizado fue Semprun (2012), el título de su investigación
llevaba por nombre “Riesgo en la recaudación de créditos tributarios y las
medidas cautelares”, el cual fue presentado para optar al grado de Magister
en Gerencia Tributaria en la Universidad Rafael Belloso Chacín. Trabajo que
tuvo como objetivo general analizar el riesgo en la recaudación de los
créditos tributarios y las medidas cautelares.
Dicha investigación estuvo sustentada desde el punto de vista teoría en
Henríquez (2000), Villegas (2001), Fraga (1997) y Blanco (2004) entre otros;
así mismo desde el punto de vista normativo estuvo sustentada en el Código
Orgánico Tributario (2001), el Código Civil (1982). En cuanto a la
metodología aplicada se encontró que es de tipo descriptiva y documental
con un diseño de investigación de tipo bibliográfico no experimental; la
técnica para recabar los datos importantes para la investigación la
observación documental.
Los resultados que se obtuvieron en la investigación en cuanto al riesgo
en los cobros de créditos tributarios es que se considera relevante hacer una
inferencia sobre lo que representa el riesgo en la recaudación de los créditos
tributarios debido a que el riesgo es la condición exigida por la ley para la
admisión de solicitud de una providencia cautelar, o también conocido como
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¨Periculum in mora¨; en cuanto a la tutela judicial cautelar como garantía de
la tutela judicial efectiva el resultado obtenido fue que el proceso cautelar es
donde los interesados exponen la necesidad de proteger provisionalmente un
derecho que se encuentra en peligro de no ser satisfecho.
Al analizar las clases de medidas cautelares que proceden a decretarse
en caso de existir riesgo en la percepción de los créditos tributarios se obtuvo
como resultado que dichas medidas son de naturaleza preventiva, y son
compatibles tanto para las medidas nominadas o típicas, como para las
innominadas o atípicas; así también, en cuanto a los presupuestos que
determinan la posibilidad de decretar o no las medidas cautelares para la
protección de la percepción de los créditos tributarios el resultado obtenido
fue que por la naturaleza instrumental de las medidas cautelares, se desecha
toda posibilidad de que su solicitud pueda hacerse fuera de un litigio.
Para abordar las conclusiones, el investigador estableció que las medidas
preventivas pueden ser nominado que son aquellas que están establecidas
en la norma como el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes
muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, o
innominadas que son aquellas que la norma no define expresamente pero le
da la potestad al juzgador de declarar otra medida que permita asegurar las
resultas del proceso.
Así también se determinó que las premisas Fumus Boni Iuris y el
Periculum in mora son presupuestos establecidos por el legislador como
imprescindibles dentro de lo que se conoció como Pendente Litis, puesto que
es imperativo la presencia de un proceso previo, debido a que las medidas
son accesorias a la demanda y sin tal demanda no pueden existir ellas
mismas.
Por último se pudo conocer que en caso de que el contribuyente incumpla
con los deberes necesarios para la recaudación de los tributos, haciendo que
el cobro de la obligación tributaria sea imposible, la Administración Tributaria
posee amplias potestades acompañadas de la tutela judicial cautelar, junto
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con el debido cumplimiento de la ley, podrá demostrar que es necesario el
decreto de una medida cautelar.
El aporte de dicha investigación fue contribuir con el adiestramiento de
profesionales, proporcionando conocimientos en el ámbito tributario,
permitiéndoles reconocer las potestades de las que goza la Administración
Tributaria, para determinar, recaudar y proteger su bien tutelado, y así
mantener la actividad tributaria.
Así como también mantener en las empresas a los asesores legales
informados para que al desarrollarse una fiscalización cuenten con los
conocimientos necesarios, así también los términos con los que cuenta para
evaluar las consecuencias legales y las acciones a tomar. Este trabajo de
investigación aportó contenido teórico para el desarrollo del propósito
específico que busca describir la clasificación de las medidas cautelares en
la legislación venezolana, que forma parte del siguiente trabajo de
investigación.
En cuanto al trabajo llevado a cabo por Uriol (2012), investigación que
lleva por título “Las Medidas Cautelares que aseguran el Cobro de la Deuda
Tributaria en los Procedimientos de Aplicación del Tributo”; investigación
presentada para optar al título de Doctora en Derecho Público en la
Universidad de Oviedo. La misma tiene como objetivos generales analizar,
de un lado, el fundamento constitucional del privilegio de autotutela y de la
atribución de potestades a la Administración Tributaria, y, de otro, la
institución cautelar en el ordenamiento español, sus caracteres y
presupuestos.
Dicha investigación estuvo sustentada teóricamente por autores como Boe
(2012), Sánchez (1992), Queralt (1990), entre otros; ahora bien, desde el
punto de vista normativo estuvo sustentado en la Constitución Española
(1978), Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (1992), la Ley General Tributaria
(1963), entre otras.
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En cuanto a la metodología aplicada, se encontró que fue un estudio de
tipo documental descriptivo, que empleo un método de recolección de datos
de tipo bibliográfico. Entre los resultados obtenidos por el investigador
encontramos que las medidas cautelares van dirigidas a asegurar el cobro de
la deuda tributaria en los procedimientos de aplicación del tributo, pero que
en base a lo configurado por el Legislador como una potestad discrecional, la
Administración tributaria deberá valorar la conveniencia o no de su adopción.
Otro de los resultados arrojados por su investigación fue que las medidas
cautelares aparecen configuradas como manifestación de una potestad de
autotutela cautelar de la Administración; que dicha autotutela, junto con la
autotutela declarativa y ejecutiva, configuraran la más amplia autotutela
administrativa, cuya finalidad es asegurar el cobro de la deuda tributaria ante
la posibilidad de que el mismo pueda verse frustrado, concretando dicho
cobre por medio del procedimiento de aplicación del tributo.
En cuanto a los conclusiones, es apropiado resaltar que el investigador
hace un importante aporte respecto que un Estado social y democrático de
derecho, debe configurar el Derecho Financiero y Tributario como un
derecho esencialmente redistributivo, al servicio y en la búsqueda del bien
común o del interés general; por ende la existencia de potestades
discrecionales en el ámbito tributario obedece a la necesidad de hacer
realidad las exigencias de actuación positiva que supone la configuración de
un Estado como social y democrático de derecho, de modo que no se pudo
concluir que la aplicación de la autotutela administrativa se oponga, ni al
principio de seguridad jurídica, ni al de reserva de Ley.
De igual forma concluyó, que para el empleo de la autotutela
administrativa y la aplicación de medidas cautelares no deben ser suficientes
meras sospechas de poder existir un cobro frustrado de tributos, sino que
deben existir actos del deudor en perjuicio de la Hacienda Pública, que
deben apreciarse individualmente para cada obligado tributario respecto del
cual se pretende adoptar una medida cautelar.
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Entre las recomendaciones dadas por el autor, debemos resaltar que es
necesario realizar una labor de sistematización de las medidas cautelares
que aseguran el cobro de la deuda tributaria porque, no en todos aquellos
casos en los que el legislador habla de “Medidas Cautelares” se encuentra
ante medidas que pertenecen a la institución cautelar, al no estar presente el
carácter instrumental que las singulariza, es decir, no están subordinadas a
asegurar la efectividad del cobro de una liquidación derivada de un
procedimiento de aplicación del tributo.
De igual forma recomienda que el régimen de medidas cautelares sea
unificado a nivel nacional, por cuanto no justifica que en una Comunidad
Autónoma pudiese existir un régimen de medidas cautelares distinto al de
otra, ni siquiera en relación con sus tributos propios, puesto que el
fundamento del deber constitucional de contribuir es el mismo para todos los
tributos, y por tanto, ha de seguirse idéntico régimen jurídico en su
aplicación; entendiéndose que si la finalidad de toda medida cautelar es
lograr la adecuada realización de este deber, entonces esta finalidad
perseguirse idénticos postulados, independientemente de que el tributo cuya
efectividad se persigue sea estatal, autonómico y local.
En cuanto al aporte dado a la investigación, se destacó que fue de gran
relevancia desde el punto de vista teórico, siendo tomado como
complemento del propósito que plantea analizar la finalidad de la aplicación
de las medidas ejecutivas por parte de la Administración Tributaria con
relación al derecho a la defensa.
Siguiendo con la búsqueda de los antecedentes encontramos al autor
Barboza (2010), cuyo trabajo de investigación llevo por título “Alcance de las
medidas cautelares para asegurar el cobro de la obligación tributaria en la
legislación venezolana”, presentado para optar al título de Magister en
Gerencia Tributaria en la Universidad Rafael Belloso Chacín.
Trabajo que tuvo como objetivo general de determinar el alcance de las
medidas cautelares para asegurar el cobro de la obligación tributaria en la
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legislación venezolana. La referida investigación estuvo sustentada desde el
punto de vista teórico por varios autores expertos en la materia tributaria
como Candal (2005), Acedo (2001), Corredor (2001), Moya (2001) entre
otros; y legalmente la Carta Magna de 1999, Código Orgánico Tributario
(2001) y Código de Procedimiento Civil (1990). La metodología que se utilizó
en la misma fue de una investigación puramente documental, el diseño fue
no experimental y bibliográfico, es decir, la información fue extraída de textos
y documentos escritos.
Como técnica de recolección de datos se utilizó la observación
documental; de esa forma se obtuvo que la falta de pago de la obligación
tributaria, dentro del término establecido para ello, hace surgir sin necesidad
de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de
pagar intereses moratorios desde la fecha de su exigibilidad hasta la
extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria
incrementada en 3 puntos porcentuales, aplicable respectivamente por cada
uno de los periodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.
Por ello, se concluyó que los cambios estructurales que se están haciendo
en el sistema de Administración Tributaria a través de la reingeniería de
procesos involucrada en el proyecto SENIAT, se presentan como un
ambicioso esfuerzo para dotar al Estado venezolano de un eficiente servicio
de formulación de políticas impositivas y de administración tributaria que
permita reducir drásticamente los elevados índices de evasión fiscal y
consolidar un sistema de finanzas publicas fundamentado básicamente en
los impuestos derivados de la actividad productiva.
Es necesario mencionar, que en cuanto al aporte que el referido estudio
dio a la presente investigación, se destacó que fue relevante desde el punto
de vista teórico, pues sus postulados sirvieron como complemento del
propósito específico que busca describir la clasificación de las medidas
cautelares en la legislación venezolana, según lo contemplado en la
legislación venezolana.
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2. REFERENTES TEÓRICOS
En este punto fueron desarrollados los aspectos teóricos necesarios para
llevar a cabo el propósito general de la presente investigación, el cual busco
analizar la aplicación de medidas ejecutivas por parte de la Administración
Tributaria y el derecho a la defensa, conociendo de qué manera la aplicación
de las medidas mencionadas influye en el derecho a la defensa del
contribuyente.
Sobre la definición de lo que son los referentes teóricos, Sabino (2007)
expresa que las referencias o bases teóricas son un marco conceptual que
tiene como propósito dar a la investigación un sistema coordinado y
coherente de conceptos y proposiciones que permitan aborda la
problemática planteada, fundamentando la misma en postulados doctrinales
y normativos.
2.1. MEDIDAS EJECUTIVAS
Las medidas ejecutivas al igual que las cautelares buscan el
aseguramiento y el eficaz cumplimiento del dispositivo de la sentencia o acto
administrativo, pero se diferencian en que mientras las medidas cautelares
aseguran un derecho aun no declarado, están en función de un proceso que
aún no he terminado y son de carácter provisional y mediatas; las medidas
ejecutivas, ejecutan un derecho actual, es decir, suponen la culminación de
un proceso en el cual se he conocido y valorado los hechos, se ha dictado
sentencia definitivamente firme y se encuentra en estado de ejecución, cuya
ejecutividad deriva de la declaración sentencial, suponiendo el cumplimiento
del mismo, siendo definitivas e inmediatas (Urdaneta, 2004).
La parte actora dentro de un proceso judicial persigue no solo que le sea
reconocido el derecho reclamado, sino también obtener el cumplimiento de
este, de manos de su contraparte, es decir, el cumplimiento de la obligación
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declarada en la sentencia. Dicho cumplimiento no puede dejarse ni a la
acción del acreedor, porque no sería prudente, dado que este podría abusar
y usar medidas de fuerza para lograr el pago, ni a la acción o buena fe del
deudor, pues este, no siempre procedería a hacer efectivo ese pago
voluntaria o prudentemente.
Es por ello necesario ejecutar la sentencia, por intermedio del funcionario
competente que no es otro sino el propio Juez a quien correspondió el
conocimiento del pleito en primera instancia. Ejecutar en general es, realizar,
cumplir, hacer efectivo un hecho; por tanto, ejecutar una sentencia seria
entonces, cumplir o hacer efectivo lo mandado u ordenado en la misma
sentencia. La ejecución según Pérez (2012), consiste en dar cumplimiento
práctico a todas las disposiciones contenidas en la sentencia una vez que
está definitivamente firma, lo que comprende a su vez la solución de
incidentes que se susciten con motivo del cumplimiento del citado extremo.
Una vez que se haya dictado sentencia en un litigio y que esta haya
quedado firme, la parte condenada debe dar cumplimiento a lo dispuesto en
ella, en caso contrario deberá procederse a su ejecución forzosa según las
medidas que tienden al cumplimiento forzoso de la sentencia, es decir, las
medidas ejecutivas. El autor Ortiz (1999), define las medidas ejecutivas como
los medios procesales de los que puede disponer el juez en orden a la
ejecución forzada de una sentencia definitivamente firme y tiende
inmediatamente al cumplimiento de la finalidad del proceso definitivo. El
referido autor contempla que las medidas ejecutivas dependen del contenido
de la sentencia que sea dictada:
a) Sobre cantidades liquidas de dinero: Embargo ejecutivo que no
exceda del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga la ejecución,
según el artículo 527 del CPC (1982).
b) Sobre cantidades no liquidas: Experticia complementaria del fallo,
según el artículo 249 del CPC y el embargo ejecutivo, según el artículo 527
del CPC (1982).
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c) Sobre cosas muebles o inmuebles: Entrega material de la cosa que se
trate haciendo uso de la fuerza pública si fuera necesario, según el artículo
528 del CPC (1982).
d) Incumplimiento de obligación de hacer o no hacer: El juez puede
autorizar al acreedor para hacer ejecutar el mismo la obligación o destruir lo
que se haya ejecutado a contravención a la obligación de no hacer, a costa
del deudor, según el artículo 529 del CPC (1982).
e) En las obligaciones alternativas el acreedor puede pedir la entrega de
una cualquiera de ellas, según el artículo 530 del CPC (1982).
f) En los casos de cumplimiento de contrato la sentencia produce los
efectos del contrato no cumplido, según el artículo 531 del CPC (1982).
Se debe tener presente la importancia de las medidas ejecutivas y con
ellas de su clasificación, toda vez que su aplicación dependen del contenido
general de la sentencia dictada y constituyen el mecanismo de ejecución del
mandato jurisdiccional, el cual busca hacer efectiva la pretensión de la parte
victoriosa tras la culminación del proceso respectivo; la vinculación de dichas
medidas con la presente investigación se fundamenta en que la
Administración Tributaria posee la facultad de aplicar medidas ejecutar sobre
los bienes del contribuyente deudor a efectos de lograr el cumplimiento del
pago de lo adeudado.
2.1.1. Clasificación de las medidas cautelares en la legislación venezolana
La doctrina plantea diversas clasificaciones de medidas cautelares, para
efectos de la presente investigación fueron tomadas como referencia las que
se consideran con mayor relevancia, no solo por su utilidad teórica, si no
tomando en consideración el autor que realiza dicha clasificación, y siempre
estableciendo una relación con lo contenido en la legislación venezolana. Las
medidas cautelares, constituyen un grupo que en tal virtud ha sido
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establecido y reglado por la ley; el común denominador entre ellas es el
efecto eminentemente ejecutivo que todas por igual presentan, con el fin de
asegurar la ejecución forzosa del fallo principal.
Antes de pasar a clasificar lo que son las medidas cautelares resulta
necesario comentar sobre su finalidad y definición; a dichos efectos estas
están consagradas en la ley con la finalidad de asegurar la eficacia de los
procesos, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor
contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientada a
impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema
que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda
transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la
satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin
del proceso Henríquez (2000).
Para autores clásicos como Jiménez (1999), las medidas cautelares son
aquellas que son dictadas por un órgano jurisdiccional como lo es un
Tribunal. Por su parte Ortiz (1999) las medidas cautelares son todas aquellas
que tienden a garantizar los medios necesarios para el buen fin del proceso
definitivo y en este sentido puede decretarse en cualquier estado y grado de
la causa, antes de la sentencia definitivamente firme, con la finalidad de que
llegada la fase de las medidas ejecutivas ya se tengan suficientes bienes
para garantizar la ejecución de la sentencia; y en otro aspecto, las medidas
cautelares tienden a impedir que la declaratoria del juez en la definitiva llegue
demasiado tarde.
Por su parte Rocco (1977) define las medidas cautelares como un medio
tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando,
ante de incoarse el proceso o durante su curso, demuestra que su derecho
es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional
sea incumplida. Otra posición es la de Vescovi (1985) el cual conceptualiza
estas medias como un instituto procesal a través del cual el órgano
jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo
30
definitivo o el aseguramiento de una prueba al admitir la existencia de una
apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida
por la espera del fallo definitivo o la actuación de la prueba.
De igual forma el Código de Procedimiento Civil (CPC, 1987) en su
artículo 588 respalda dicho planteamiento y establece que las medidas
cautelares dictadas en sede judicial que pueden ser decretadas en cualquier
estado y grado de la causa son las siguientes: El Embargo de bienes
muebles, el secuestro de bienes determinados, la prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles
Y deja amplia potestad al juez de que pueda acordar disposiciones
complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que
hubiere decretado; así como también, bajo determinadas condiciones
permite cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, autorizar
o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que
tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Para proseguir con la clarificación de las medidas cautelares vale destacar
que se entiende entonces que las medidas cautelares son disposiciones de
precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los
fines litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado ante la
sentencia; por cuanto la aspiración de las partes en un proceso consiste en
la realización material del derecho, sobre todo cuando se busca una
sentencia de condena.
2.1.1.1. Según sus efectos
En relación a los efectos que surten dentro del proceso, las medidas
cautelares se clasifican en: medidas cautelares conservativas, de
aseguramiento o de efectos negativos, que producen efecto de impedir que
se modifique la situación existente, dentro de ellas se pueden mencionar la
31
suspensión de la ejecución de un acto, el secuestro y la prohibición de
enajenar y gravar.
Es por esto que Calamandrei (1996) define este tipo de medidas como
aquellas medidas que buscan facilitar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser
objeto de la misma. Por su parte Hernández (2011) las ha definido como
aquellas que producen el efecto de impedir que se modifique la situación
existente, que mantienen el status quo.
En relación a lo expresado por los autores antes mencionado se
desprende que las medidas cautelares conservativas, de aseguramiento o de
efectos negativos, tienen como finalidad mantener la situación dentro del
proceso tal cual como fue iniciado sin realizar modificaciones, pues su objeto
es definir sobre que bienes se materializara la ejecución de la sentencia.
Por otro lado dentro de la clasificación de las medidas cautelares según
sus efectos se encuentran las medidas innovativas, de regulación o de
efectos positivos, introducen un cambio, de manera provisional mientras dure
el proceso en la situación jurídica existente, permitiendo la prestación de una
determinada conducta o autorizando una actividad con la finalidad de impedir
que pueda producirse un perjuicio de no otorgarse la medida cautelar.
Según Ortiz (1999), mediante este tipo de medidas “se impone la
transformación de un estado de hecho”, es decir, que el efecto que persiguen
consiste en un facere; esto es, el desarrollo de una actividad con la que se
transforma el e status quo que produce el prejuicio, que se pretende evitar.
Para Hernández (2011), estas son las que “introducen un cambio aunque de
manera provisional, mientras dura el proceso en la situación jurídica
existente, permitiendo la prestación de una determinada conducta o
autorizando una actividad; impidiendo de esta manera que pueda producirse
un prejuicio de no otorgarse dicha medida cautelar.
Por su parte Peyrano (1995) define dichas medidas como una diligencia
precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de
32
derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce
en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través
de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se
retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha
diligencia cautelar no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se
mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando que alguien haga o deje de
hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente.
Así mismo Garrote (1997) señala que la medida cautelar innovativa
“trasciende la mera provisionalidad, por cuanto constituye una concreta
satisfacción de los derechos pretendidos por el peticionante que, aunque
puede hacerse cesar, habrán sido gozados irrevocablemente”. Por su parte
Tavolari (1992) expresa que dichas medidas tienen por objetivo reponer una
situación a un estado de hecho o de derecho preexistente, para efectos de
evitar un inminente daño irreparable por la demora, por ejemplo,
suspendiendo la orden de expulsión de un funcionario.
2.1.1.2. Según su tipificación nominal
Dentro de esta clasificación se encuentran dos tipos de medidas
cautelares: nominadas e innominadas. Las medidas nominadas, son aquellas
que se encuentran expresamente establecidas en la Ley y que el órgano
judicial puede adoptar en determinado proceso, para prevenir a la futura
ejecución una vez producida la sentencia definitiva.
Estas medidas son definidas por Ortiz (1999) como aquellas disposiciones
preventivas de carácter cautelar previstas expresamente en la ley para
situaciones específicas y con vistas a un temor de daño concreto; son típicas
en tanto que están previstas para un particular procedimiento y pueden
revestir dos modalidades: primero, que el propio Legislador establezca el
contenido de la medida, y segundo, que se deje a criterio del tribunal la
medida adecuada para el especifico temor de daño alegado.
33
Por su parte Hernández (2011), ha definido la especie in comento como
“aquellas que se encuentran expresamente calificadas en la ley y que el juez
puede adoptar en procesos determinados, en previsión a la futura ejecución
de la sentencia de fondo”. Dentro de ellas se encuentran las señaladas en el
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (1987), como el embargo de
bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles.
Por otro lado dentro de la clasificación de las medidas cautelares según su
tipificación nominal, se encuentran las medidas cautelaros innominadas o
atípicas, que son aquellas mediante las cuales el órgano jurisdiccional, en los
casos no regulados expresamente por el legislador, pero en virtud de una
cláusula general, adopta aquellas medidas cautelares necesarias para
garantizar la actividad del fallo definitivo.
Han sido definidas por Ortiz (1999) como el conjunto de medidas
preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto
a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, que a
solicitud de parte, puede decretarlas y ejecutarlas siempre que las considere
necesarias, a su prudente arbitrio, para evitar una lesión actual y concreta o
para evitar su continuación cuando la misma se presenta de manera
continua, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio
en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión
irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.
Entendiéndose que Ortiz (1999) considera que son aplicadas con la
finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia
definitiva y de la jurisdicción misma y están diseñadas para evitar que la
conducta de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la
sentencia que allí se dictare. Así mismos Hernández (2011) las ha definido
como el instrumento procesal mediante el cual el órgano jurisdiccional, en
aquellos casos expresamente no regulados por el legislador, pero en virtud
de una cláusula general o residual, adopta todas aquellas medidas
34
cautelares que considera necesarias y pertinentes para la efectividad de la
sentencia definitiva.
Mientras que el autor Morales (2008) expresa que son aquellas medidas
que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no
quede burlada en su derecho. Es importante destacar la procedencia de las
medidas cautelares innominadas, debido a que dependen fundamentalmente
del cumplimiento de los requisitos que para tal fin establece la ley.
En fallo de la Sala Político-Administrativa de fecha 18 de septiembre de
2003, se dejó sentado que las medidas cautelares innominadas, dentro de la
jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio,
pues solo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares
nominadas que sean aplicables al caso en concreto.
Tales medidas pueden ser adoptadas atendiendo el parágrafo primero del
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987) que
establece que además de las medidas nominadas se podrá acordar
providencias cautelares, autorizando o prohibiendo la ejecución de
determinados actos, cuando se considere adecuadas tomando en cuenta
que exista el riesgo de que una de las partes lesionara de forma grave a la
otra. Estas medidas consisten en la imposición de mandatos o autorización
de la realización de una determinada actividad.
Resulta necesario mencionar que la diferencia fundamental que existe
entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras
se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras
que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el
órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio
resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la
sentencia definitiva.
Finalmente tomando en cuenta las clasificaciones realizadas por los
autores anteriormente destacados, se puede especificar que las medidas
cautelares constituyen una decisión del tribunal de la causa principal, en
35
razón del retardo que pueda producirse en el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, por lo que las partes tienden al aseguramiento de lo que
pretende dentro del proceso.
2.1.1.3. Según la situación que tienen en el derecho venezolano
El autor Jiménez (1999), planteó una clasificación de las medidas
cautelares en el Derecho Venezolano, tomando en consideración la situación
de estas según la Ley, Código o Normas que hayan sido consagradas:
Medidas preventivas según estén consagradas en la Sección Primera del
Título Tercero del Código de Procedimiento Civil Venezolano (1987). Dentro
de esta clasificación está el embargo, el secuestro y la prohibición de
enajenar y gravar.
El mismo autor coloca las medidas cautelares consagradas en forma
dispersa en los demás Códigos y Leyes Venezolanas, de la siguiente
manera: La Guarda de Menores, guarda de Personas (ebrios, drogadictos,
alienados), pensiones de alimentos, expropiaciones, litis-expensas,
ocupaciones judiciales, prohibiciones de salida del país, administración
judicial de bienes de la comunidad conyugal, administración judicial de
menores, administración de bienes de entredichos y alienados,
administración judicial de bienes en sucesión, administración judicial de
bienes en asociaciones y compañías anónimas.
Así mismo el autor consagra las medidas cautelares señaladas por la
Doctrina pero no consagradas en las leyes venezolanas como lo son la
inhibición y la intervención judicial en sociedades. Y por último, medidas no
preventivas cautelares pero que por la Costumbre y los efectos tienen las
mismas consecuencias, dentro de las que menciona la detención de
vehículos por autoridad competente, las notificaciones judiciales, las
recusaciones y solicitud de Inhibición de jueces.
36
2.1.2. Tipos de medidas ejecutivas aplicadas por la administración tributaria
El Estado requiere de recursos que en su mayoría se obtienen del pago de
tributos, para lograr esos fondos ante deudas firmes no pagadas en término
necesita una vía procesal rápida con sacrificio quizás excesivo de las
posibilidades defensivas de los contribuyentes, pero que le permita disponer
en el menor tiempo posible de los ingresos que en forma apremiante
requiere.
Según la reforma ocurrida en el Código Orgánico Tributario (COT 2014),
se lo otorga a la Administración Tributaria potestad ejecutora a través del
procedimiento de cobro ejecutivo, parte de las medidas ejecutivas otorgadas
para ser aplicadas por la Administración Tributaria se encuentran
contemplada en los artículos 291 y siguientes ejusdem.
En dichos artículos el legislador establece en principio que la intimación
efectuada sobre el contribuyente constituye título ejecutivo para proceder
contra los bienes y derechos del deudor.
Es por esto que Cabanellas, define la intimación como la notificación o
declaración de un mantenimiento u orden que deben ser especialmente
cumplidos; por otra parte para Ossorio (2000), define la intimación como
aquella que proviene de la acción de intimar, declarar, notificar, hacer saber
una cosa, especialmente con autoridad o fuerza para ser obedecida, o
requerimiento compulsivo de índole fiscal, exigiendo a los contribuyentes el
pago de los impuestos atrasados.
En el artículo 293 y siguientes del COT (2014) se establece el embargo
ejecutivo como la medida que lidera los procesos de cobro ejecutivo, siendo
practicada esta por los funcionarios de la Administración Tributaria que serán
designados a efectuar dicha medida. Así también, en el tercer aparte del
artículo 294 establece que de no ser suficientes los bienes embargados para
cubrir la totalidad de lo adeudado, la administración tendrá la facultad de
37
dictar medida general de prohibición de enajenar y gravar, la cual se
mantendrá vigente hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes
suficientes que garanticen la deuda total.
2.1.2.1. Embargo ejecutivo
En sentido amplio se puede definir el embargo como el aseguramiento de
bienes muebles o inmuebles propiedad del demandado para garantizar las
resultas de un proceso. Ahora bien el autor Ortiz (1999) plantea que, es una
medida preventiva de carácter cautelar que a solicitud de parte y en el curso
de un proceso, puede decretar el juez previa la comprobación de los
requisitos de Ley, sobre bienes muebles propiedad de contra quien se dirija.
Como una de sus clasificaciones se encuentra el Embargo Ejecutivo, que
es el aplicado por la Administración Tributaria según potestad otorgada en el
COT (2014) que por su propia naturaleza no responde a una finalidad
cautelar, pues sus efectos son definitivos. Para Castillo (2009), una vez
notificado el título ejecutivo y transcurrido el lapso para realizar el pago,
mismo que puede variar de acuerdo al país, la autoridad exactora procederá
a embargar bienes o servicios suficientes para garantizar el interés fiscal.
Asimismo, en el acto del embargo, se respetan los bienes inembargables,
que consisten en el lecho, ropa, bienes mínimos para subsistir, libros,
herramientas indispensables de trabajo, pensiones y sueldo mínimo para
vivir, entre otros. Sobre el particular, el artículo 140 del Modelo de Código
Orgánico Tributario para Latinoamérica presentado por el Centro
Interamericano de Administración Tributaria (2015), señala que en caso de
no existir garantía suficiente de la deuda y el importe de sus accesorios
legales, se procederá a trabar embargo de bienes del deudor en cuantía
suficiente para cubrir el importe de la deuda tributaria.
De igual manera, de acuerdo con el CIAT (2015), el embargo se practicará
en el siguiente orden: i) Dinero en efectivo; ii) Créditos, efectos, valores,
38
derechos realizables en el acto o a corto plazo; iii) Sueldos, salarios,
pensiones; iv) Bienes inmuebles; v) Establecimientos mercantiles o
industriales; vi) metales preciosos, piedras finas, joyería, orfebrería,
antigüedades; vii) frutos y rentas de toda especie; viii) bienes muebles y
semovientes; por último, ix) créditos, derechos y valores realizables a largo
plazo.
Respecto al orden antes señalado, el Modelo de COT de la CIAT (2015),
en el artículo 140 indica que se embargarán sucesivamente los bienes y
derechos conocidos en ese momento por la Administración Tributaria hasta
que se presuma cubierta la deuda; se dejará para el último lugar aquellos
para cuya traba sea necesaria la entrada en el domicilio del deudor, en que
se requerirá de autorización judicial.
Según el autor Cachón (1991), el embargo ejecutivo consiste en una
declaración de voluntad mediante la cual determinados bienes, que se
consideran pertenecientes al ejecutado, se afectan o adscriben a la actividad
de apremio que ha de realizarse en el mismo proceso de ejecución del que
forma parte el embargo.
Según Sánchez (2001) la vía ejecutiva es el procedimiento especial
mediante el cual el legitimado activo, es decir, el acreedor, fundando su
pretensión en la existencia de un crédito líquido y exigible, que conste en
instrumento público, autentico o reconocido judicialmente, pide que se
adelante el trámite de la ejecución sobre bienes del deudor hasta el momento
en que deban sacarse a remate”.
Con base a lo anteriormente expuesto el investigador considera que
resulta importante destacar algunas características del embargo ejecutivo,
una de ellas es que el embargo ejecutivo genera desposesión del bien de
mano del deudor, le da el derecho a la Administración Tributaria de perseguir
la cosa en manos de quien se encuentre, puede darse sobre bienes muebles
o inmuebles y también que ante este solo pueden haber oposición por parte
de terceros.
39
2.1.2.2. Prohibición de enajenar y gravar
En caso de no conocer bienes o los mismos fueren insuficientes, la
Administración Tributaria dictará medida general de prohibición de enajenar y
gravar, la cual se mantendrá vigente hasta que se extinga la deuda o se
identifiquen bienes suficientes que satisfagan la acreencia. En términos
generales la prohibición de enajenar y gravar es una medida que priva al
demandado de la facultad de disponer de un bien inmueble a efectos de la
trasmisión de su propiedad, sin restringir el uso y disfrute, con la finalidad de
asegurar la eventual ejecución del fallo.
Dicha medida se aplica en el procedimiento judicial como medida
preventiva o cautelar. Henríquez (2000) explica que la prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles es como una versión suavizada del
embargo ejecutivo, cuyas consecuencias nada afectan el derecho de usar y
percibir los frutos, dejando incólume la posesión legitima o precaria de la
cosa.
Por otra parte Ortiz (1999), define la prohibición de enajenar y gravar
como la medida a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y
cumpliendo con los requisitos de los artículos 585 y siguientes del CPC
(1987), impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender
o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna
manera en perjuicio de su contraparte. Así también Villarroel (1997) agrega
que es una medida preventiva cuyo objeto es prevenir que el deudor grave o
se desprenda de los bienes inmuebles que forman parte de su patrimonio.
La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, se encuentra
explanada desde el punto de vista jurídico en el CPC (1987) en sus artículos
588 y siguientes. Así también, se encuentra contemplada en el COT (2014)
en el tercer aparte de su artículo 294, en donde la medida de prohibición de
enajenar y gravar pasa a ser una medida auxiliar del embargo ejecutivo,
apartándose de su esencia principal cautelar y pasando a ser ejecutiva,
40
debido a que establece el artículo: De no conocerse bienes muebles o los
mismos fueren insuficientes, la Administración Tributaria dictara medida
general de prohibición de enajenar y gravar, la cual se mantendrá vigente
hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes suficientes.
2.1.3. Finalidad de las medidas ejecutivas aplicadas por la
administración tributaria La finalidad del procedimiento del cobro ejecutivo en sede administrativa
consiste en el dictado de un acto administrativo, para llevar a cabo dicha
finalidad se deben respetar ciertos principios, que tienen por objetivo que
dentro del menor tiempo posible y reuniendo la mayor cantidad de
información, se pueda declarar la voluntad de la administración pública.
La vía ejecutiva constituye un procedimiento especial en el cual, por estar
sustentada la acción del demandante con instrumentos públicos y auténticos,
se procede a apremiar al demandado, embargando ejecutiva y no
preventivamente sus bienes, para que cumpla con la obligación que se le
exige.
Cuando la Administración se enfrenta a un particular que se niega a
cumplir voluntariamente la orden administrativa, será necesario iniciar un
procedimiento de ejecución forzosa; así como en otras áreas del derecho, las
medidas ejecutivas aplicadas por la Administración Tributaria tienen como
finalidad asegurar el cobro efectivo de lo adeudado por los contribuyentes al
culminar el proceso en sede Administrativa.
Es por esto que el autor Villarroel, (1997) explica que la finalidad
primordial de dichas medidas es la de evitar que la parte perdidosa haga
nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la
situación de que su victoria no tendría sobre que materializarse; estas
medidas la dan la potestad a la a la Administración para hacer cumplir sus
propias decisiones mediante el empleo de la fuerza. Además de permitir con
41
la mayor celeridad posible el cobro de tributos por parte del Estado, que los
contribuyentes omitieron pagar voluntariamente en tiempo y forma propios
2.1.3.1. Celeridad procesal
El principio de celeridad procesal, ha sido tratado abundantemente por
diferentes autores, tanto en la doctrina patria como en la internacional, se le
define según el fin que persigue, haciéndose notar cuáles son sus efectos en
el proceso administrativo y se pone de manifiesto que se encuentra
íntimamente relacionado con otros principios procesales, que coadyuvan a la
tutela judicial efectiva en el proceso.
La celeridad induce a que el funcionario entre varias alternativas
procedentes, en cualquier momento del procedimiento opte por la que
importe mayor celeridad y sencillez, cumpliéndola en el menor lapso posible,
evitando que actuaciones procedimentales innecesarias dificulten la
obtención de un pronunciamiento en un plazo normal.
Entre las opiniones de conocedores del derecho procesal tenemos a
Morello (2005), quien expresa que nunca más que ahora, ha existido la
necesidad de que la solución de un conflicto recaiga en un tiempo
razonablemente limitado, de modo que la garantía de la efectiva tutela que
anida el marco del debido proceso, satisfaga los valores de planificación,
justicia y seguridad.
En este mismo orden de ideas Devis (1997), ha destacado que este
principio es la consecuencia del concepto que debe tratarse de obtener, el
mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal, es decir,
con la debida aplicación del principio de celeridad, se desea lograr que el
trabajo se realice en un tiempo menor en un proceso más rápido.
En el mismo contexto el autor Gozaini (1988), afirma que la conducta
procesal dilatoria se resume en la clara atención de ejercitar abusivamente
los mecanismos procedimentales con el fin de postergar innecesariamente el
42
arribo a la solución del pleito, y que quien asume su comportamiento
dilatorio, por lo general se vale de lo jurídicamente reglado. A criterio del
autor Rengel (1995), con respecto al principio ha dicho que un sistema
procesal está orientado hacia la celeridad, cuando su estructura permite
llegar rápidamente a la síntesis, es decir, a la decisión.
Por último el autor Dromi (2000) explica que la realización de un Estado de
derecho, no solo requiere de la consagración constitucional y legal de
derechos para que su ejercicio esté garantizado, que no puede existir Estado
de derecho si no existe una función jurisdiccional amplia, capaz de hacer
efectivas las previsiones del ordenamiento jurídico y de crear los medios que
hagan efectivo el ejercicio de estos derechos a través de técnicas procesales
efectivas.
2.2. DERECHO A LA DEFENSA
Uno de los elementos que conforman el debido proceso según el artículo
49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), es la
garantía de la defensa y de la debida asistencia jurídica. En los términos
establecidos en el numeral 1 del artículo 49, la defensa y la asistencia
jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y
del proceso, por ende, a ninguna persona le puede ser negado su derecho a
la defensa.
Los derechos y garantías conexas al derecho a la defensa son: El derecho
a ser oído; derecho a hacerse parte o a participar en el proceso; derecho a
ser notificado; derecho a solicitar y participar en la práctica de pruebas;
derecho a la defensa técnica; derecho a impugnar las decisiones
administrativas, entre otros.
Se garantiza así el derecho a la defensa que todas las personas deben
poseer en sede administrativa y judicial en todo estado y grado del proceso o
de la investigación de que se trate. Dicha asistencia jurídica comprende la
43
intermediación de un abogado conocedor de la materia que pueda ayudar al
justiciable a entablar los argumentos, las pruebas, recursos, medidas, entre
otros; que considere necesaria en pro de sus derechos e intereses; aunque
en algunos casos, excepcionalmente, no sea necesario.
Para lograr el amplio conocimiento del derecho a la defensa, es necesario
estudiar las nociones básicas referentes a la defensa; es así como Pérez
(2012) expresa que es una manifestación del instinto de conservación y
supervivencia inherente a todo género o especie viviente. La Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela (1999), en sus artículos 49 y 334
consagra el Derecho a la Defensa, por cuanto es un derecho inviolable en
todo estado y grado del proceso, al estar consagrado en la Carta Magna se
convierte en un derecho Fundamental.
Este derecho tiene que ver con la posibilidad de contradecir, en igualdad
de condiciones, las imputaciones formuladas por la parte actora, a la par de
la posibilidad de contar con el servicio de un abogado, para todas las
actuaciones requeridas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(1999), ha definido que los mencionados actos sirven para proteger,
asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, y son
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de
aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
La misma señala la obligación que tienen las Naciones de garantizar el
respeto a los derechos humanos, y por ende, el derecho al debido proceso
garantizando así una defensa adecuada, siendo considerado el derecho a la
defensa como un derecho humano fundamental. Por su parte y para Monaza
(2011), las actividades que comprende el derecho a la defensa pueden
sintetizar en la facultad de ser oído, la de contradecir la prueba, y la de
valorar la prueba producida exponiendo sus razones fácticas y jurídicas.
En este sentido, el investigador visualiza el derecho a la defensa como la
posibilidad que tiene la contraparte de contradecir y oponerse a los alegatos
y exposiciones realizadas por la otra parte; dicha facultad debe ser ejercida
44
en igualdad de condiciones dentro de todo proceso, por tener este derecho
cualidad supraconstitucional al encontrarse contemplado entre los derechos
humanos y estar contenido en la carta marga formando parte del debido
proceso, razón por la cual constituye la más amplia garantía de protección de
los derechos constitucionales dentro de cualquier procedimiento procesal.
2.2.1. Potestad ejecutora otorgada a la administración tributaria La reforma realizada al COT (2014) específicamente en sus artículos 290
y siguientes, otorga a la Administración Tributaria la potestad a que por sí
sola ejecute medidas sobre los bienes del deudor, a través de un
procedimiento denominado cobro ejecutivo, para así poder lograr el cobro
efectivo de la deuda tributaria.
Esta potestad ejecutora está también sustentada en la autotutela
administrativa contenida en el ordenamiento jurídico venezolano en el
artículo 79 de la LOPA (1981) el cual expresa “La ejecución forzosa de los
actos administrativos será realizada de oficio por la propia administración
salvo que por expresa disposición legal deba ser encomendada a la
autoridad judicial.”
2.2.1.1. Autotutela administrativa
Según sentencia emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso
Tributario de la Región Zuliana dictada por el Juez Rodolfo Luzardo quien
considera la Autotutela Administrativa como la potestad o poder de la
Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos
jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o
dictados por sus inferiores.
Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a
traces del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible
45
convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la
subsanación de estos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e
ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través
del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección
de errores materiales.
En este sentido Briceño (2011), considera a la autotutela administrativa
como el poder jurídico que le permite a la Administración revisar sus propios
actos, así también le permite satisfacer directamente sus intereses y
pretensiones, sin necesidad de acudir ante el órgano jurisdiccional. Dentro de
la misma Autotutela Administrativa podemos encontrar la Atotutela
declarativa, que es el poder para adoptar decisiones capaces de crear,
modificar o extinguir situaciones jurídicas, sin necesidad de la intervención
judicial; y la Autotutela Ejecutoria, que es el poder otorgado a la
Administración para ejecutar sus propias decisiones, llegando incluso al
empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios.
Para poder instrumentar la Autotutela Administrativa como potestad de la
administración pública, debe existir previo otorgamiento expreso por la ley,
por lo que no puede entenderse como un poder implícito de la Administración
que pueda ejercerse en todo momento, debe ejercerse en respeto de los
derechos constitucionales de los administrados, los cuales no deben ser
menoscabados en aras de la eficiencia administrativa, sino de la protección
del interés general. Ahora bien, en caso de colisión entre la potestad de
autotutela y los derechos fundamentales, deben matizarse los efectos de esa
potestad, con el propósito de proteger las situaciones subjetivas de los
ciudadanos.
Así también desde el punto de vista legal, se le es otorgada a la
Administración esta potestad de Autotulela, así como lo establece la LOPA
(1981) en su Capítulo II Articulo 8 “Los actos administrativos que requieran
ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la
administración en el término establecido.
46
2.2.1.2. Tutela judicial efectiva
La Tutela Judicial efectiva tiene la cualidad de reunir en si misma grandes
concepciones, vista de este modo, conforma uno de los pilares sobre los
cuales reposa la idea del Estado Social y de Derecho, por ello, resulta
necesario primeramente dilucidar, que en esta denominación jurídica existen
dos criterios a conocer. Uno de los criterios afirma que la Tutela Judicial
Efectiva se confina a lo establecido en el artículo 26 de la CRBV (1999) que
establece “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, e
incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener
con prontitud la decisión correspondiente…”
Al respecto Pico (1997) señala que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva
en Venezuela guarda relaciones con palabras del Tribunal Constitucional
Español un contenido complejo que incluye los siguientes caracteres: El
derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia
fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto. Por su
parte Rivera. (2002), señala de igual forma la obligación que tiene la
Administración de Justicia, en respeto del Derecho Constitucional a la
igualdad prevista en el artículo 21 de la CRBV y a decidir una controversia de
una manera imparcial y equitativa.
Dicho autor también esgrime que la Tutela Judicial Efectiva supone
además el derecho de acceso a la justicia y a obtener en su tiempo oportuno
la decisión correspondiente. Sobre esta base, se ha observado que el
derecho a la Tutela Judicial Efectiva promueve y respalda la justa garantía de
un componente eficaz que asienta a los particulares restablecer una
circunstancia jurídica vulnerada el cual está integrado por el derecho de
acceso; el derecho a la gratitud de la justicia; el derecho a una sentencia sin
dilaciones indebidas y oportuna, fundamentada en derecho y congruente, a
47
la tutela cautelar y a la garantía de la ejecución de la sentencia (CRBV 1999).
Los autores previamente citados al estudiar la Tutela Judicial Efectiva
desde el espacio legislativo venezolano la consideran exclusivamente a lo
asentado en el artículo 26 de la CRBV (1999), sin involucrar la suma de las
garantías procesales consagradas en el artículo 49 de la CRBV (1999). La
otra corriente supone que la Tutela Judicial Efectiva es más bien la suma de
todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49
de la CRBV (1999).
Por tal razón, se concibe como el derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo, sin
reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa,
derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la
presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser
oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a
interprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no
confesarse culpable, entre otros.
Según Jiménez (1999) puede observarse que la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia considera a la Tutela Judicial Efectiva como un
derecho suficientemente extenso que comprende no solo el acceso a la
justicia y a obtener una decisión razonada y justa, sino que también encierra
garantías constitucionales procesales que se encuentran en el artículo 49 de
la constitución.
2.2.1.3. Diferencia entre proceso ejecutivo y de conocimiento Tanto el proceso ordinario como en el proceso ejecutivo se encuentran
regulados por el CPC (1987). En los procesos ordinarios se busca la
declaración de un derecho, ya que no se tiene la certeza de este, verbigracia
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en un proceso de pertenencia se busca que se declare la prescripción
adquisitiva de dominio a favor del demandante.
En los procesos ejecutivos no se busca la declaración del derecho pues
dicho derecho ya está contenido en un título valor o en cualquier documento
que presente merito ejecutivo. Entonces en los procesos ordinarios la
pretensión es discutible, mientras que en el proceso ejecutivo la pretensión
es indiscutible.
Es así como Prieto (2009) plantea que el Proceso de Conocimiento es
aquel mediante el cual las partes, así como el juez, llegan a la certeza
respecto a las pretensiones, así como de la titularidad de las mismas;
partiendo de una incertidumbre inicial, y cuya finalidad es obtener una
certeza de orden jurídico.
En el mismo sentido el autor Quisbert (2010), conceptualiza los procesos
de conocimiento como aquellos procedimientos que resuelven una
controversia sometida voluntariamente por las partes al órgano jurisdiccional
y que se tramita sobre hechos dudosos y derechos contrapuestos, que debe
resolver el juez declarando a quien compete el derecho cuestionado o la
cosa litigiosa.
En los procesos de conocimiento siempre hay cognición, la cual señala la
fase de proceso en la que el juez formula una decisión de la que se derivan
consecuencias jurídicas a favor o en contra de las partes. Se utiliza la
palabra cognición para distinguirla de la fase o del Proceso de Ejecución en
que se da efectividad a lo resuelto en la fase cognoscitiva. Por otra parte el
mismo Prieto (2009) define el proceso ejecutivo como la actuación
jurisdiccional regulada por las leyes de procedimiento mediante la cual el
titular de un derecho formalmente probado puede hacerlo exigible, por
intermedio de la manifestación de un juez.
Es por esto que se pueden establecer claras las diferencias entre ambos
procesos por cuanto el proceso de conocimiento busca determinar en cabeza
de que parte recae el derecho pretendido, esto se logra a través del análisis
49
de los medios de prueba invocado por las partes. Y en forma singular se
tiene que el proceso ejecutivo no busca determinar ningún derecho sino
ejercer uno ya otorgado en el proceso anterior.
3. SISTEMA DE CATEGORÍAS
El sistema de categorías de la presente investigación se encuentra
integrado por las categorías medidas ejecutivas y derecho a la defensa, a
continuación las mismas son definidas de forma conceptual a través de la
definición de un doctrinario que estudia dicha materia, a la cual se le
encontró mayor relación con el tema tratado desde la perspectiva del
investigador, y de forma operacional a través de palabras propias del autor,
lo que ayudo a dar respuesta concreta a los propósitos planteados, luego.
3.1. DEFINICIÓN NOMINAL
Medidas ejecutivas y derecho a la defensa.
3.2. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
El autor Ortiz (1999) define las medidas ejecutivas como “Los medios
procesales de los que puede disponer el juez en orden a la ejecución forzada
de una sentencia definitivamente firme y tiende inmediatamente al
cumplimiento de la finalidad del proceso definitivo”.
Para Monaza (2011), las actividades que comprende el derecho a la
defensa pueden sintetizar en la facultad de ser oído, la de contradecir la
prueba, y la de valorar la prueba producida exponiendo sus razones fácticas
y jurídicas.
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3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
Las medidas ejecutivas son mecanismos solicitados ante un tercero por la
parte activa en el proceso para asegurar las resultas de el mismo, esta
medida se aplica sobre los bienes de la parte pasiva. En esta categoría se
desarrollaron las subcategorías relativas a clasificación de las medidas
cautelares en la legislación venezolana, tipos de medidas ejecutivas
aplicadas por la Administración Tributaria y finalidad de las medidas
ejecutivas aplicadas por la Administración Tributaria, englobando aspectos
como la clasificación según sus efectos, según su tipificación nominal y
según la situación que tienen en el derecho venezolano.
De igual forma fueron estudiadas las unidades de análisis referentes al
embargo ejecutivo, la prohibición de enajenar y gravar, así como la celeridad
procesal. Por su parte se puede decir que el derecho a la defensa es aquel
derecho supraconstitucional inherente a cada sujeto, el cual le permite
exponer argumentos y ser oído dentro de todo proceso en igualdad de
condiciones. En relación a esta categoría se desarrolló la subcategoría
potestad ejecutora otorgada a la Administración Tributaria, a través de las
unidades de análisis, tutela judicial efectiva y autotutela administrativa.
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CUADRO No. 1 MATRIZ DE ANÁLISIS DE LAS CATEGORÍAS
Propósito General: Analizar la aplicación de medidas ejecutivas por parte de la Administración Tributaria y el derecho a la defensa.
Fuente: Elaboración Propia (2016)
Propósito Específicos Categoría Sub Categoría Unidades de Análisis
Describir la clasificación de las medidas cautelares
en la legislación venezolana
Medidas Ejecutivas
Clasificación de las medidas
cautelares en la legislación venezolana
- Según sus efectos - Según su tipificación nominal - Según la situación que tienen en el derecho venezolano
Identificar los tipos de medidas ejecutivas
aplicados por la Administración Tributaria
en el cobro ejecutivo
Tipos de medidas ejecutivas
aplicadas por la Administración
Tributaria
- Embargo ejecutivo - Prohibición de enajenar y gravar
Analizar la finalidad de la aplicación de las medidas ejecutivas por parte de la Administración Tributaria con relación al derecho a
la defensa
Finalidad de las medidas ejecutivas
aplicadas por la Administración
Tributaria
- Celeridad procesal
Estudiar la potestad ejecutora otorgada a la
Administración Tributaria según el Código Orgánico Tributario (2014) basado
en el principio del derecho a la defensa Derecho a
la Defensa
Potestad ejecutora otorgada a la
Administración Tributaria
- Autotutela administrativa - Tutela judicial efectiva - Diferencia entre proceso ejecutivo y de conocimiento
Conocer la opinión de expertos tributarios con base a la aplicación de medidas ejecutivas por
parte de la Administración Tributaria y su relación
con el derecho a la defensa
Este propósito fue abordado a través de la aplicación de una entrevista
