MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

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MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES Para la realización del presente trabajo se tomaron en cuenta investigaciones similares que sirven de antecedentes bibliográficos que fomentaron las bases teóricas referidas a cierre de establecimiento comercial como sanción aplicada por la Administración Tributaria del Municipio San Francisco. En este caso, para ampliar la descripción del problema planteado, se desarrollan un conjunto de conceptos y una ampliación de enfoques y teorías científicas sobre las categorías a desarrollar. 1. ESTADO DEL ARTE Desde el criterio de Marín y Vélez (2002, p. 1), el estado del arte “es una investigación documental sobre la cual se recupera y trasciende reflexivamente el conocimiento acumulado sobre determinado objeto de estudio”. Como complemento Hoyos (2000, p.57), el estado del arte también es una investigación con desarrollo propio que se inscribe en el campo de la investigación documental. Sin embargo, considera que su finalidad esencial es “dar cuenta de construcciones de sentido sobre datos que apoyan un diagnóstico y un pronóstico en relación con el material documental sometido a análisis”. Con la finalidad de obtener información específica sobre los antecedentes, trabajos realizados en cuanto al cierre de establecimiento comercial como sanción, se realizaron indagaciones en prestigiosas universidades nacionales y extranjeras, hallándose valiosos aportes que se tomaron en cuenta para 12

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MOMENTO II

DIÁLOGO DE SABERES

Para la realización del presente trabajo se tomaron en cuenta

investigaciones similares que sirven de antecedentes bibliográficos que

fomentaron las bases teóricas referidas a cierre de establecimiento comercial

como sanción aplicada por la Administración Tributaria del Municipio San

Francisco. En este caso, para ampliar la descripción del problema planteado,

se desarrollan un conjunto de conceptos y una ampliación de enfoques y

teorías científicas sobre las categorías a desarrollar.

1. ESTADO DEL ARTE

Desde el criterio de Marín y Vélez (2002, p. 1), el estado del arte “es una

investigación documental sobre la cual se recupera y trasciende

reflexivamente el conocimiento acumulado sobre determinado objeto de

estudio”. Como complemento Hoyos (2000, p.57), el estado del arte también

es una investigación con desarrollo propio que se inscribe en el campo de la

investigación documental. Sin embargo, considera que su finalidad esencial

es “dar cuenta de construcciones de sentido sobre datos que apoyan un

diagnóstico y un pronóstico en relación con el material documental sometido

a análisis”.

Con la finalidad de obtener información específica sobre los antecedentes,

trabajos realizados en cuanto al cierre de establecimiento comercial como

sanción, se realizaron indagaciones en prestigiosas universidades nacionales

y extranjeras, hallándose valiosos aportes que se tomaron en cuenta para

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sustentar teóricamente esta investigación, los cuales se describen de la

manera siguiente:

En principio Urdaneta (2016), realizó un estudio titulado “Ilícitos Formales

y materiales del Impuesto al Valor Agregado en el marco de la reforma

tributaria del año 2014” en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín

para optar al título de Magister en Gerencia Tributaria, la cual tuvo como

objetivo principal analizar los ilícitos formales y materiales del Impuesto al

Valor Agregado, en el marco de la reforma tributaria del año 2014. Como

apoyo normativo se consultaron la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (1999), el Código Orgánico Tributario (2001), entre otros.

La metodología utilizada fue de tipo documental, descriptiva y aplicada,

calificando el diseño de la investigación bibliográfico, de campo, no

experimental y transversal descriptivo. La población estuvo conformada por

expertos tributarios que se desempeñan tanto en el área tributaria como la

docencia, para la cual se manejó una muestra de cinco (5) expertos

tributarios. Para la recolección de información se utilizó la técnica de

observación documental de leyes y a su vez la aplicación de un guión de

entrevista. Se establecieron categorías de análisis a fin de orientar y facilitar

la interpretación de los resultados.

Los resultados arrojaron que los ilícitos formales son el incumplimiento de

llevar registros, documentos, comprobantes, entre otros. Asimismo se

consideran ilícitos materiales en el Impuesto al Valor Agregado el

incumplimiento de la obligación de retener o percibir el impuesto. Los sujetos

pasivos que incumplan con los deberes formales y materiales están sujetos a

sanciones.

A su vez, los ilícitos formales y materiales relacionados con Impuesto al

Valor Agregado, constituyen una conducta antijurídica, la cual viola las

normas tributarias, por el incumplimiento de los deberes formales, generando

sanciones tales como: prisión, multas, clausura de establecimiento e

inhabilitación para el ejercicio de oficio y profesiones, los cuales atentan

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contra el patrimonio del contribuyente. Como principal recomendación,

actualizar el personal administrativo y contable en el área de tributos, por

medio de charlas, cursos o talleres referentes en el área de Impuesto al Valor

Agregado, fomentando la cultura tributaria y de esta manera evitando incurrir

en algún ilícito tributario.

Del antecedente desarrollado por Urdaneta (2016), se obtuvo como aporte

la similitud en el desarrollo el propósito específico número (2), donde se

indica el manejo teórico de Ilícitos formales e impuesto al valor agregado en

el marco de la reforma tributaria del año 2014, donde se vislumbra en forma

comparativa los distintos enfoques teóricos para luego demostrar a través del

uso de las técnicas de observación documental de leyes, guión de entrevista

la veracidad de los hallazgos. A su vez, es una orientación metodológica

para el diseño del cuadro de variable y la construcción del instrumento de

recolección de datos.

En función al estudio de Paredes (2015), cuyo título fue “La Evasión

Tributaria e incidencia en la recaudación del Impuesto a la Renta de

personas naturales en la Provincia del Guayas, periodo 2009-2012” Trabajo

de Grado para optar al título de Magister Tributario en la Universidad de

Guayaquil-Ecuador. El objetivo principal fue analizar la evasión tributaria e

incidencia en la recaudación del impuesto a la renta de personas naturales

en la provincia del guayas, periodo 2009-2012.

Las bases teóricas se sustentaron en Oxfam (2014), Andino Alarcón

(2012), Arias (2010), Ramirez (2007), Resolución NAC-DGERCGC13 –

00236 (SRI, 2013), Código Tributario, Serrano (2010), entre otros. La

metodología de investigación es cuantitativa, pues determinó los niveles de

incremento o disminución en la recaudación tributaria por el impuesto a la

renta de las personas naturales de la provincia del Guayas, se encuestó a

126 contribuyentes sobre su percepción de la evasión del Impuesto a la

Renta; se analizó informes de la administración tributaria tomando una

muestra selectiva.

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A su vez, la investigación bibliográfica permitió consultar textos, leyes,

reglamentos, resoluciones, boletines estadísticos emitidos por el Banco

Central del Ecuador, presupuesto general del Estado e informes estadísticos

emitidos por el Servicio de Rentas Internas. Este trabajo de investigación

servirá para determinar los mecanismos que permitan reducir la evasión

tributaria en la recaudación del impuesto a la renta de personas naturales en

la provincia del Guayas en el periodo 2009-2012, se analizó el marco legal

relacionado al impuesto a la renta de personas naturales en el Ecuador, se

cuantificó la recaudación tributaria por concepto del Impuesto a la Renta en

la provincia del Guayas, la investigación se realizó bajo un enfoque mixto

(cualitativo- cuantitativo).

El resultado del coeficiente de correlación de Spearman es igual a 0,795,

lo cual muestra que existe una correlación positiva marcada de la variable

independiente Evasión Tributaria sobre la dependiente Mecanismos

Implementados, pues el coeficiente se encuentra dentro del rango -1.00 a

+1.00. Además los resultados de la correlación de Spearman indica que p

valor ( sig=000) es menor a 0.05 entonces se rechaza la hipótesis nula (Ho) y

se acepta la hipótesis alternativa.

Los resultados demostraron que la evasión tributaria impide al Estado

redistribuir sus ingresos y proveer los servicios básicos a la población menos

favorecida, ocasionando además la generación de un déficit fiscal. Así como,

la evasión estará presente mientras existan deficiencias de control y

fiscalización por parte de la Administración Tributaria; y disminuye los

ingresos que el Estado requiere para cubrir las necesidades sociales, la

evasión deteriora la estructura social y económica del país, puesto que

provoca una ineficiente asignación de los recursos. La evasión atenta contra

los objetivos estratégicos en materia de equidad y cohesión social.

Su principal recomendación fue que se impulse un plan de desarrollo de la

Cultura Tributaria a través de la estrategia de donaciones, en el cual las

Personas Naturales no obligadas a llevar contabilidad entreguen ropa,

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equipos, medicinas, alimentos a fundaciones sin fines de lucro, hospitales,

Orfanatorios. Esta estrategia favorecerá al contribuyente pues disminuirá el

valor a cancelar por concepto de Impuesto a la Renta.

El aporte del estudio de Paredes (2015), permitió conocer los ilícitos

tributarios como marco referencial en las bases teóricas del actual estudio; a

su vez, está relacionada con los propósitos 1 y 2 referida a la sanción

aplicada por la Administración Tributaria. La metodología presenta un tipo de

investigación bajo el enfoque mixto lo cual contribuyo a fortalecer el guión de

entrevista aplicado en esta investigación.

Por otro lado el estudio de Quintanilla (2014), cuyo título fue “La Evasión

Tributaria y su Incidencia en la Recaudación Fiscal en el Perú y

Latinoamérica” para optar al título de Doctor en Contabilidad y Finanzas en la

Universidad de San Martin de Porres-USMP, Lima-Perú. El objetivo principal

fue establecer como la evasión tributaria, incide en la recaudación fiscal en el

Perú y Latinoamérica. Sus bases teóricas se sustentaron en: Flores (2008),

Palacios (2008), Dueñas (2010), Peña (2009), SUNAT, Decreto Legislativo

N° 940 publicado con fecha 20 de diciembre de 2003, entre otros.

La metodología fue de tipo aplicada, centrada en el nivel descriptivo-

documental. En la presente investigación se utilizó el método descriptivo,

estadístico y de análisis – síntesis, entre otros que conforme se desarrolle el

trabajo se darán indistintamente, en dicho trabajo. La población está

compuesta por 780,000 empresas formales en el Perú, de los cuales se

trabajarán con los gerentes de las mismas. La principal técnica que se

utilizará en este estudio será la encuesta. Los instrumentos elaborados serán

consultados a los gerentes, con la experiencia requerida, a manera de juicio

de experto. Asimismo, para comprobar su confiabilidad se aplicará un

cuestionario piloto a 384 (de acuerdo a la población), contemplados al azar.

Tal como se puede apreciar en la tesis, también considera diferentes

aspectos relacionados con la metodología, que sirvió para su desarrollo,

como para el fundamento teórico, donde se utilizó material especializado

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para cada una de las variables, dándole coherencia y claridad al trabajo. En

cuanto a la información obtenida en el trabajo de campo, facilitó su

procesamiento estadístico, presentación gráfica; así como, las

interpretaciones y análisis de cada una de las interrogantes, que ayudaron a

determinar su alcance; para luego, presentar la discusión, conclusiones y

recomendaciones consideradas como positivas.

Los resultados demostraron que la evasión de impuestos, ocasiona

disminución en el nivel de fondos que maneja el gobierno, el análisis de los

datos permitió conocer que el ocultar bienes o ingresos para pagar menos

impuestos, determinan el nivel de ingresos tributarios; el acto ilícito que

afecta al Estado, influye en el nivel de inversión de la recaudación para

atender servicios públicos; y el incumplimiento de obligaciones tributarias,

influye en el conjunto de gravámenes, impuestos y tasas que pagan las

personas. Su principal recomendación fue que el gobierno en coordinación

con las entidades que correspondan adopte las medidas necesarias a efecto

de combatir la evasión tributaria.

El aporte del estudio de Quintanilla (2014), se relaciona con la profundidad

que requiere una investigación descriptivo-documental, y relacionada con el

desarrollo del propósito específico número dos (2) que expone los aspectos

básicos está relacionado con la evasión tributaria que constituye un ilícito

tributario; además el análisis referido al instrumento aplicado como la

entrevista sirve de orientación con el propósito del objetivo número cuatro

(4), para conocer la opinión de expertos en relación a los ilícito que afecta al

Estado y contribuyente.

Seguidamente, Ramos (2013), realizó una investigación titulada “Deberes

Formales en materia de Impuesto al Valor Agregado de los Contribuyentes

Formales Inscritos en la Corporación para la Zona Libre para el Fomento de

la Inversión Turística en la Península de Paraguaná” realizado en la

Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín para optar al título de

Magister en Gerencia Tributaria. El objetivo principal fue analizar los deberes

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formales en materia de Impuesto al Valor Agregado de los Contribuyentes

del Municipio Carirubana, inscritos en la Corporación para la Zona Libre para

el Fomento de la Inversión Turística de la Península de Paraguaná.

La investigación fue sustentada por argumentos de autores como Golia

(2005), Moya (2003), y normas como la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), Código Orgánico Tributario (2001), el

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al

Valor Agregado (2007), entre otros. El tipo de investigación fue aplicada,

descriptiva, documental y de campo.

Su diseño fue de campo, no experimental. La población estuvo

conformada por comerciantes miembros de la Corporación para la Zona Libre

para el Fomento de la Inversión Turística en la Península de Paraguaná

(CORPOTULIPA), algunos que fueron sancionados por incumplimiento de

deberes formales. Se aplicó una entrevista a profundidad, la cual contó con

cuatro (04) ítemes que permitieron obtener la información necesaria para el

trabajo.

Las conclusiones arrojaron la necesidad que tienen tanto el Servicio

Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como la

Corporación para la Zona Libre para el Fomento de la Inversión Turística de

la Península de Paraguaná en crear mayores medios de difusión que lleguen

a todos sus miembros, información relacionada sobre que deberes formales y

como los deben cumplir, con la finalidad de evitar ser sancionados por

incumplimientos de este tipo.

La investigación de Ramos (2013), deja como aporte el desarrollo de la

unidad de análisis en cuanto incumplimiento de los deberes formales en

materia de impuesto de los comerciantes de la Península de Paraguaná y sus respectivas sanciones, contribuyendo al desarrollo del propósito

específico número uno (1). Sus resultados pudieran generar similitud en la

línea estratégica, para lo cual el cierre del establecimiento comercial como

sanción aplicada por la Administración Tributaria.

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En función con el estudio de Fernández (2013), cuyo título fue “Las

Implicaciones de las Sanciones de Clausuras Temporales de

Establecimientos Amparado en la Legislación Tributaria Venezolana”

realizado en la Universidad Privada Rafael Urdaneta para optar al grado de

Especialista Gerencia Tributaria. Su objetivo principal fue analizar las

implicaciones de las sanciones de clausuras temporales de establecimientos

amparados en la Legislación Tributaria Venezolana. Sus bases teóricas se

sustentan en: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999),

Código Orgánico Tributario (2001), sentencias de la Sala Político

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

La metodología fue cuantitativa con un enfoque positivista, de tipo

descriptiva, documental. Su diseño fue no experimental, transeccional. Se

empleó como técnica la hermeneútica a fin de realizar interpretaciones. Sus

resultados demuestran que las sanciones aplicadas por la administración

tributaria a los contribuyentes se generan por un ilícito tributario, dichas

sanciones están tipificadas en el Código Orgánico Tributario vigente, por lo

cual se sugiere a los contribuyentes asesorarse en materia tributaria, ya que

el desconocimiento no lo aleja del incumplimiento, siendo importante la

noción en los deberes formales, lo que le permite minimizar el costo fiscal de

las empresas del marco legal en el momento de una investigación fiscal.

El estudio de Fernández (2013), resulta de gran importancia para la

investigación por cuanto permite desarrollar el basamento teórico de la

unidad de análisis y se relaciona con el propósito uno (1). Además,

contempla la aplicación de una serie de sanciones por la comisión de ilícitos

en esta materia. Su estructura metodológica aunque es diferente, muestra

resultados importantes que pudieran generar similitud en el ejercicio de esta

potestad sancionatoria.

Continuando con el estudio de Palmar (2012), cuyo título fue “Efectos de

la Sanción de Clausura del Establecimiento en la Legislación Tributaria

Venezolana” realizada en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín

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para optar al título de Magister en Gerencia Tributaria. Su objetivo general

fue analizar efectos de la sanción de clausura del establecimiento en la

legislación tributaria venezolana. Las bases teóricas se fundamentaron en

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Código

Orgánico Tributario (2001), sentencias de la Sala Político Administrativa del

Tribunal Supremo de Justicia, Villegas (2007), entre otros.

La metodología aplicada fue de tipo documental, calificando el diseño

como bibliográfico. Para la recolección de la información se utilizó la técnica

de la observación documental de Leyes. El análisis de la información implicó

categorías a fin de orientar y facilitar la interpretación, razonamiento y

presentación de los resultados. Los hallazgos arrojados fue que esta sanción

ocasiona efectos económicos, constitucionales y sancionatorios al

contribuyente ante la imposición de dicha medida, vulnerando así derechos

consagrados en la Carta Magna (1999) como son las garantías al debido

proceso y derecho a la defensa; los derechos de la libertad a la economía,

protección de la misma, derecho a la propiedad privada y al trabajo.

De igual manera la sanción es desproporcional e irracional, puesto que no

existe una proporción entre el bien jurídico protegido por la norma que

impone la sanción y el excesivo daño patrimonial y moral que sufre el

contribuyente. Se recomienda intentar la acción ante la sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia de nulidad parcial por inconstitucional del

numeral 4 del artículo 94 y de los artículos 101, 102, 172 al 176 del Código

Orgánico Tributario (2001); referentes al procedimiento de verificación. Se

plantea, para los contribuyentes de intentar una acción de daños y perjuicios

contra la República; promover el desarrollo de políticas que apunten hacia el

establecimiento de estrategias para optimizar la recaudación tributaria.

El aporte del estudio de Palmar (2012), se relaciona con la unidad de

análisis lo que representa la contextualización de los principios de

constitucionalidad, la relación jurídico-tributaria. A su vez, su metodología

sirvió como referente en el manejo de la técnica de la observación

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documental basado en Leyes al momento de sustentar la opinión de los

expertos en el objetivo de campo, lo que pudiera generar cierta similitud

significativa para la comprensión de los hallazgos.

Asimismo, Faría (2012), presentó un artículo titulado “Constitucionalidad

de la clausura temporal de establecimientos comerciales prevista en el

Código Orgánico Tributario Venezolano” publicado en la Revista Comercium

Et Tributum de la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín. El objetivo

fundamental fue analizar la constitucionalidad de la clausura temporal de

establecimientos comerciales prevista en el Código Orgánico Tributario

venezolano, como la sanción procedente cuando se producen los ilícitos

formales contemplados en ese texto.

Sus bases teóricas abarcó la revisión de las diferentes posiciones

doctrinarias existentes sobre la materia, señalando autores como Weffe

(2007), Meier (2006), Abache (2006), Díaz (2004), entre otros; aunada a la

consulta de textos legales y jurisprudencia nacional. La metodología aplicada

fue de tipo documental, descriptivo. Los resultados demuestran que este tipo

de sanción es inconstitucional por cuanto vulnera derechos humanos

fundamentales, tales como: el debido proceso al trabajo, al honor, reputación

y a la propia imagen, intimidad personal y familiar, entre otros, todos ellos

garantizados por la constitución de 1999 y prescritos en Tratados, Pactos y

Convenios firmados válidamente y ratificados por la República.

Se concluye argumentando razones que justifican la interposición de una

acción de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 101,102 y 172 al

176 del Código Orgánico Tributario, referidos a los ilícitos formales por los

cuales se aplica la sanción de clausura temporal de establecimientos

comerciales y el procedimiento de verificación del cual dimana este tipo de

sanción; aplicando como referencia las disposiciones legales contempladas

en el artículo 21 párrafos 9 al 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia.

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En cuanto a su principal recomendación, recordar el moderno concepto de

la Constitución como norma de aplicación inmediata, para impugnar todos los

actos administrativos que emanen de la Administración Tributaria violadores

de sus normas, principios, derechos y garantías, dirigidos a proteger el libre

desenvolvimiento de la vida de los hombres y de su feliz interacción con el

Estado, todo lo cual ha derivado del análisis sobre la constitucionalidad de la

Clausura Temporal de Establecimiento en el Sistema Tributario Venezolano.

El aporte del artículo de Faría (2012), evidencia similitud en el contexto de

de la unidad de análisis, orientado bajo el enfoque de la clausura temporal de

establecimientos comerciales prevista en el Código Orgánico Tributario

Venezolano, permitiendo desarrollar el basamento teórico del propósito

específico número tres (3) pues procura dar a conocer todos los derechos y

principios que se afectan con la aplicación de este tipo de sanción. Del

mismo modo, contempla la justificación del objetivo dos (2) ilícitos tributarios

derivados del incumplimiento de los deberes formales establecidos en el

Código Orgánico Tributario.

2. REFERENTES TEÓRICOS

En la siguiente parte de la investigación se desarrollaron los fundamentos

teóricos la de la investigación, las cuales según Centty (2006, p. 56),

“comprenden las definiciones, teorías, enfoques, leyes y principios sobre el

tema que ha escogido el investigador con la finalidad de poder revisar,

aprender y aplicar su utilidad”. En ese aspecto, amplia el horizonte del

estudio o guía al investigador para que se centre en su problema, evitando

desviaciones del planteamiento general. Por consiguiente, las bases teóricas

van a demostrar el nivel alcanzado por el investigador a través del uso de los

diferentes significados que los conceptos tienen y que son requeridos para

describirlos o analizarlos.

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2.1. Cierre del Establecimiento Comercial

En materia de contravenciones, el término clausurar significa según

Edwards (2004); cerrar, inhabilitar temporal o permanentemente un edificio,

local, entre otros. La clausura ha sido tradicionalmente un instituto propio del

derecho administrativo fundamentalmente en materia contravencional. Desde

el enfoque de Álvarez (2002); el cierre del establecimiento es “la sanción que

establece el legislador para ser aplicada ante el incumplimiento de ciertos

deberes formales que vienen impuestos por la ley, o por la normativa

reglamentaria inferior, cuya consecuencia fundamental consiste en el cierre

por un tiempo determinado del establecimiento donde el sujeto pasivo

desarrolla su actividad económica.

Desde el punto legal, el Código Orgánico Tributario (2014), explica London

(2016), el cierre de establecimiento, está relacionado con la sanción de

clausura prevista para los ilícitos establecidos en los numerales 1, 4, 5, 6 y 7,

se podrá extender más allá del lapso que se establece en la norma, hasta

tanto el sujeto pasivo cumpla con los respectivos deberes formales y

notifique a la Administración Tributaria la regularización de la situación que

dio origen al ilícito. Corregida la situación que motivó la aplicación de la

sanción la Administración Tributaria procederá en forma inmediata a levantar

la medida de clausura.

De acuerdo con la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco

(2016), señala en su artículo 88, el incumplimiento a las obligaciones y

deberes formales previstos y regulados en esta Ordenanza, además de la

sanción que corresponda de conformidad con el Código Orgánico Tributario,

la Administración Tributaria Municipal podrá ordenar como sanción la

clausura temporal del establecimiento por un lapso que no excederá de

setenta y dos horas (72 hrs), en las condiciones señaladas en esta

Ordenanza.

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Igualmente en su artículo 89 ejusdem, refiere que el incumplimiento a las

obligaciones y deberes formales y materiales previstos y regulados en esta

Ordenanza, la contravención u omisión de tributos, además de la sanción

que corresponda de conformidad con el Código Orgánico Tributario, la

Administración Tributaria Municipal podrá ordenar como sanción la clausura

por tiempo indeterminado del establecimiento al cual sean atribuibles los

ingresos no declarados u ocultados, hasta tanto el contribuyente o

responsable solvente su situación jurídica y fiscal ante la Administración

Tributaria de este Municipio.

Desde el criterio de Yeguez y Mattey (2012), el cierre temporal, parcial o

definitivo del local comercial perteneciente a la persona natural o jurídica que

comete un ilícito tributario, y que emana de una ordenanza administrativa del

ente recaudador del tributo (en el caso de Venezuela, el Servicio Nacional

Integrado de Administración Tributaria y Aduanera-SENIAT), inhabilitación

para el ejercicio de oficios o profesiones: sin perjuicios de lo establecido en la

Ley.

Por otro lado, Luzardo (1997, p. 133), lo define como “el cierre de un

negocio, oficina, empresa o establecimiento de cualquier tipo que fuere,

donde se hayan violado normas tributarias”; la clausura constituye una pena,

porque prohíbe de modo temporal el ejercicio del trabajo, el comercio o de la

industria, y puede producir simultáneamente efectos no deseados, como el

de ocasionar un daño moral, no cuantificable económicamente, sino

socialmente, en el prestigio comercial del sancionado. Dicha sanción, afecta

la producción, distribución y comercialización de los bienes y servicios de la

empresa sancionada de la que se trate.

A su vez, durante el período de la clausura debe cesar totalmente la

actividad de los establecimientos, y no se podrán suspender el pago de

salarios u obligaciones provisionales. Esta sanción constituye una doble

pena, más no una medida de prevención o seguridad, por cuanto reprime y

no evita por sí la prolongación de la desobediencia que se castiga, más allá

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de la hipotética fuerza de su coacción psicológica. Tiene por finalidad evitar

que se continúe consumando la contravención y funciona como una especie

de medida cautelar, con el objeto de interrumpir los efectos antijurídicos de la

infracción. En tal sentido, para Meier (2006, p. 650), la clausura:

Es una figura típica del derecho sancionador, la cual se desarrolla como una medida administrativa, bien como parte de la autotutela de la Administración, como un resabio de la función de policía, o como una sanción propiamente dicha, que en muchos casos acompaña a la sanción por antonomasia: la multa.

Al considerar los planteamientos de Edwards (2004), Álvarez (2002),

London (2016), Luzardo (1997), Meier (2006), Yeguez y Mattey (2012),

referente a la medida de cierre temporal, coinciden en que implica la clausura

o sanción de clausura prevista para los ilícitos establecidos en Código

Orgánico Tributario (2014), el cual se podrá ser extensivo más allá del lapso

que se establece en la norma; a su vez, ésta constituye una doble pena que

se deriva de los incumplimiento de deberes formales, los cuales se

encuentran amparados en cuerpos normativos de la legislación.

En este caso, el investigador fija posición con el razonamiento señalado

por el Código Orgánico Tributario (2014), puesto que está basada por las

sanciones accesorias por clausulas temporales de establecimientos, los

cuales involucran falta de emisión de facturas u otros documentos

obligatorios, incumplimiento al llevar los libros y registros especiales y

contables, entre otros.

2.1.1. Sanción

Para Peña (2011), explica que la sanción permite también asegurar la

preservación del orden jurídico y social, por sus efectos preventivos. El

individuo evita la violación a la norma pues sabe que el mal que se le infligirá

será superior al beneficio obtenido por su comportamiento. Este efecto

psicológico, que se puede denominar efecto disuasivo de la sanción, no

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puede ser subestimado, sino que al contrario puede considerarse como el

medio más perfeccionado por el cual se refuerza el respeto a la norma.

Desde el criterio de Cavare (2007, p. 388), la sanción es un fenómeno

social que se observa en el funcionamiento de todo grupo humano. Es la

reacción del grupo social ante el hecho de la violación de las reglas que

encuadran su funcionamiento. La sanción supone en consecuencia, la

existencia de un grupo social con un cierto grado de organización, cuyos

miembros puedan percibir el hecho de la violación de una de las reglas que

organizan el grupo, y sean conscientes que una acción social es necesaria

para reparar la perturbación ocasionada al orden social por dicha violación.

A su vez, Cifuentes (2015, p. 44), toda infracción lleva una sanción

administrativa, en la cual la sanción es “la medida penal que impone el Poder

Ejecutivo o alguna de las autoridades de este orden, por infracción de

disposiciones imperativas o abstención ante deberes positivos”. En el caso

de Álvarez (2014), la sanción administrativa, la impone el poder ejecutivo.

Mientras que la sanción penal es la amenaza legal de un mal por la comisión

u omisión de ciertos actos o por la infracción de determinados preceptos.

Males que superan los límites administrativos por lo tanto deben de ser

conocidos por un órgano jurisdiccional.

Dentro de la legislación tributaria hay dos tipos de sanciones: las

sanciones de tipo civil, como son los intereses por pago fuera de término de

la obligación tributaria y, sanciones de tipo penal, como son por ejemplo las

multas o las clausuras. Las primeras, es decir las sanciones civiles, se

caracterizan, por tender a restituir a la víctima al estado anterior al hecho

ilícito en tanto que las de tipo penal no tienen naturaleza resarcitoria, sino

represiva, castigando la conducta antijurídica y prevenir otras transgresiones

al orden jurídico.

Por parte de la Ley Orgánica Tributaria (2014), artículo 93, hace referencia

a las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por

la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas

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puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de

libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo

podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al

procedimiento establecido en la ley procesal penal. A su vez, los órganos

judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la ejecución de la

pena restrictiva de libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes,

atendiendo a las circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades

adeudadas al Fisco.

Para García (2004, p. 97), la sanción “es la consecuencia jurídica que el

incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado”, a efecto de

mantener la observancia de las normas, reponer el orden jurídico violado y

reprimir las conductas contrarias al mandato legal. Del concepto expuesto el

fin que persigue con la imposición de sanción es mantener la observancia de

las normas, en cuyo caso se obliga al infractor a cumplir con el mandato legal

en contra de su voluntad, lo que constituye el cumplimiento forzoso.

En el caso de Folco (2001), la sanción, es un daño impuesto al

contribuyente causado por la previsión o restricción de bienes jurídicos de su

pertenencia, la sanción debe ser establecida por ley, y sólo se llega a la

misma luego de seguir el procedimiento establecido en la norma, respetando

determinadas garantías del contribuyente, verbigracia, debido proceso

constitucional; puede ser aplicada por los órganos jurisdiccionales o por la

propia administración Tributaria, en la medida que sus decisiones sean

pasibles de un debido control judicial. La exigencia de culpabilidad en los

grados de culpa o dolo, excluye la posibilidad de imponer sanciones por el

mero resultado; el ordenamiento punitivo está sometido al derecho con la

misma intensidad en todas sus partes.

Desde el contexto de Manaitou (2007), refiere acerca de la finalidad de las

sanciones lo siguiente: los recargos punitivos son las indemnizaciones que el

Erario percibe por el pago extemporáneo de los créditos fiscales. Se originan

por la morosidad del contribuyente en el cumplimiento oportuno de su

Page 17: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

28

obligación principal y tienen como finalidad hacer incosteable que se incurra

en ella, de ahí el elevado interés que se exige en nuestra legislación, hasta

llegar a diez años de lo omitido.

Al considerar lo planteado por Peña (2011), Cavare (2007), asegurar la

preservación del orden jurídico y social; mientras que Cifuentes (2015),

Álvarez (2014), Ley Orgánica Tributaria (2014), García (2004), Folco (2001) y

Manaitou (2007), sobre la sanción se puede indicar que lo señalan como una

acción penal que impone estado para que el contribuyente o infractor cumplir

de manera oportuna con su obligación fiscal. Se puede decir que existen

coincidencias en las posturas de los distintos autores; sin embargo, se

adopta el criterio de Ley Orgánica Tributaria (2014), pues aborda de forma

integral y coherente la estructura de ingresos y gastos de la nación.

2.1.2. Tipos de Sanciones

De acuerdo con la Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo 89,

señala que las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán

aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que

contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas

restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y

profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales

competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal

penal.

Desde el contenido del Modelo de Código Tributario del Centro

Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), contiene diferentes

sanciones aplicables a ilícitos tributarios, cualquiera sea su índole, y su

imposición se prevea expresamente en el modelo para algún tipo de ilícito.

Se distingue entre sanciones principales: multa, clausura y el comiso;

sanciones accesorias, que podrían ser aplicadas en adición a las principales.

A este respecto, se incluyen tres tipos de sanciones accesorias: de

Page 18: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

29

suspensión o destitución de cargos públicos, que dependerá de si se ha sido

autor o partícipe en una infracción grave o muy grave.

A su vez, Manaitou (2007), clasifica las sanciones en principales y

accesorias; dividiéndolas también en pecuniarias, que pueden ser multas y

recargos y las privativas de libertad. Expresa que “la doctrina y la legislación

distinguen, además, otros dos tipos de recargos que no constituyen una

sanción: los moratorios y los impositivos. Los primeros constituyen el interés

legal que le corresponde al Erario, cuando éste ha convenido en la mora y,

los segundos, son las cantidades adicionales a las tasas previstas en las

leyes por concepto de impuestos o derechos que debe entregar el

contribuyente. La multa tiene como finalidad disciplinar al infractor. Se

impone por cualquier violación a una norma tributaria, traiga o no como

consecuencia la evasión de algún crédito fiscal.

Es por ello, que la introducción del sistema de multas fijas obedeció al

hecho de que las autoridades fiscales, ante la necesidad de emitir

diariamente infinidad de resoluciones no las fundaban y motivaban

debidamente, sino que simplemente se concretaban a señalar en todos los

casos, como machote, la importancia de la infracción cometida; que las

condiciones del contribuyente eran buenas, la conveniencia de destruir

prácticas establecidas, etc., omitiendo tomar en cuenta si se era o no

reincidente; su comportamiento en el cumplimiento de las obligaciones

fiscales; si el monto de la multa iba en proporción a su situación económica,

etc.

Al analizar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),

Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de

Administraciones Tributarias (2015), Manaitou (2007), se puede encontrar

coincidencias al indicar que se distingue distintas sanciones (multa, clausura

y el comiso); así como las sanciones accesorias, que podrían ser aplicadas

en inhabilitaciones para ejercer cargos públicos, prohibición de desarrollar

una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización. El

Page 19: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

30

investigador fija posición con la Ley Orgánica Tributaria (2014), ya que

establece acciones para imponer sanciones tributarias a los contribuyentes o

responsables que no cumplan con sus obligaciones fiscales.

2.1.2.1. De Carácter Disciplinario

De acuerdo con el Modelo del Código Tributario del Centro Interamericano

de Administraciones Tributarias (2015), los sistemas tributarios imperantes

en la mayoría de los países de Iberoamérica, han oscilado entre las

tendencias flexibles, de facilitar trámites, aún a riesgo de las garantías de los

particulares y las tendencias rígidas, vinculadas con las mayores garantías

para la notificación de resoluciones que afectan derechos de los

contribuyentes.

Es por ello, que desde el punto disciplinario, se exige la notificación a los

interesados de los actos que afecten a sus derechos e intereses y se regulan

los requisitos que deben observarse en las notificaciones en términos

similares a la regulación de las notificaciones de los actos administrativos en

general. A su vez, no solo se flexibiliza y se aclara el sistema, sino que al

establecerse de antemano las formas válidas, las clases posibles y el lugar

donde debe practicarse, se cumple con los requisitos de garantía y

seguridad.

En cuanto con Ferro (2010), la sanción disciplinaria tiene diferentes

niveles de graduaciones, que van desde la simple advertencia, pasando por

la amonestación, hasta las más severas como son la suspensión o el

despido cuando la magnitud de la falta cometida impida la prosecución de la

relación laboral. Cuando el empleador decide aplicar una sanción

disciplinaria, la misma debe ser fehacientemente notificada al trabajador,

detallándose las circunstancias del hecho que motiva la misma (fecha,

descripción de hecho, lugar, entre otros.), consignándose la sanción aplicada

y su plazo de vigencia. Esta descripción detallada en necesaria para facilitar

Page 20: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

31

al trabajador su derecho de defensa, al tener que conocer los hechos que se

le imputan.

En el enfoque de Bellomo (2012), plantea que denomina sanción

disciplinaria a la facultad que tiene el empleador de aplicar medidas

correctivas al trabajador cuando este haya incurrido en un incumplimiento ya

sea por acción u omisión de sus obligaciones laborales. Las denominaciones

pueden variar dependiendo de los usos de cada organización, pero podrían

calificarse en leves, como una advertencia verbal, intermedias como un

apercibimiento o amonestación escrita, graves como una suspensión y

extremas como el despido con justa causa.

Al considerar los criterios del Modelo de Código Tributario del Centro

Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Ferro (2010), Bellomo

(2012), coinciden en que el carácter disciplinario esta determinado con el

proceso administrativos que se ejecutan para corregir un incumplimiento.

Para el presente estudio, el investigador adopta posición con el Código

Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015),

pues señala que dichos actos administrativos cumplen con los requisitos de

garantía de los interesados al incurrir en la omisión de sus compromisos

tributarios.

2.1.2.2. De Carácter Administrativo

De acuerdo con García (2004), las sanciones sólo pueden tener como el

fin la reparación del daño y la restricción de la esfera de derechos del

infractor, puesto que el incumplimiento que constituye la infracción es un

hecho consumado, y aunque se obligará al servidor público a realizar la

conducta equivalente, la lesión a los valores fundamentales de la función

pública ya que producida, por lo que el cumplimiento forzoso no puede ser

impuesto como sanción del derecho disciplinario.

Page 21: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

32

En el caso del Código Tributario del Centro Interamericano de

Administraciones Tributarias (2015), regula el non bis in idem en un doble

sentido: en primer lugar, sustancialmente prohíbe sancionar con multa

pecuniaria penal y administrativa por unos mismos hechos, lo que implica la

posibilidad de acumular pena privativa de libertad con multa pecuniaria; en

segundo lugar procedimentalmente plantea la idea de preferencia de las

actuaciones penales sobre las sancionadoras administrativas, paralizando el

procedimiento ya incoado o impidiendo cualquier ulterior.

Del mismo modo, refiere que en los supuestos en que Administración

Tributaria ya haya establecido una sanción, ello no impedirá el inicio y el

desarrollo de la acción judicial. Sin embargo, si ésta resulta en una

condenatoria del sujeto, las infracciones que puedan ser consideradas actos

preparatorios del delito, ya sean acciones u omisiones incluidas en el tipo

delictivo, se entenderán subsumidas en el delito. Por tanto, las sanciones

administrativas impuestas deberán ser revocadas únicamente si la sanción

penal tiene un componente pecuniario y abonado al cumplimiento del monto

determinado por los Tribunales como multa pecuniaria, si fuera del caso

devuelta.

Además, Faría (2013), refiere que las sanciones tributarias solo deben

imponerse a las personas responsables de su comisión, siempre y cuando

dicha responsabilidad haya sido demostrada a través de un proceso bien sea

administrativo o penal; sin embargo en el caso de las personas jurídicas

donde las sanciones penales (pena restrictiva de la libertad e inhabilitación

en el ejercicio profesional), han de aplicarse en la persona natural que

participó en el hecho punible.

En consecuencia, en virtud de dicha responsabilidad, una vez cumplida la

sanción, el sujeto no puede ser sometido a un nuevo procedimiento

administrativo o penal por los mismos hechos por los cuales ya cumplió su

castigo, lo cual también impide que un mismo hecho pueda ser sancionado

Page 22: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

33

simultáneamente en vía penal y administrativa, en los casos en que se

aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Para la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores (2012),

señala en su título IX, de las sanciones, el carácter administrativo lo

representa el artículo 521, donde se señala que las infracciones a las

disposiciones de esta Ley, serán objeto de las sanciones establecidas en

este Título, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a

que hubiere lugar. Sus principios del régimen sancionatorio, se mencionan

en su artículo 522, que implica la sustanciación y decisión del procedimiento

que dé lugar a la sanción, se efectuará en estricto resguardo de los principios

de legalidad, el derecho a la defensa, racionalidad, proporcionalidad y

tipicidad.

Tomando en cuenta los postulados de García (2004), Código Tributario del

Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Faría (2013),

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadores (2012), las

sanciones de carácter administrativo que se aplican por el incumplimiento de

un deber con el estado; lo cual genera un acto administrativo que consiste en

una sanción como consecuencia de una conducta ilícita. Para el investigador,

se asume la postura de Faría (2013), pues lo orienta específicamente a la

inobservancia tributaria por parte del contribuyente, donde la Administración

Pública aplica manifiesta y formaliza su pretensión fiscal contra un

contribuyente o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago de

la obligación.

2.1.2.3. De Carácter Penal

De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo

58, las sanciones restrictivas de libertad previstas en los artículos 116 y 118

de este Código, una vez impuestas, no estarán sujetas a prescripción. Las

sanciones restrictivas de libertad prevista en el artículo 119 prescriben por el

Page 23: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

34

transcurso de un tiempo igual al de la condena. Establece tres (03) delitos

susceptibles de ser sancionados con pena restrictiva de libertad, nominados

como sigue: defraudación tributaria, falta de entrenamiento de anticipos por

parte de los agentes de retención o percepción y la divulgación o el uso

personal o indebido de la información confidencial proporcionada por

terceros independientes, funcionarios o empleados públicos que afecte o

pueda afectar su posición competitiva.

En el caso del Modelo del Código Tributario del Centro Interamericano de

Administraciones Tributarias (2015), la acción u omisión en qué consiste la

infracción tributaria debe estar expresamente tipificada en una norma con

rango de ley. No obstante, dentro de los límites establecidos por éstas, las

normas reglamentarias y administrativas, podrán integrar la conducta debida

cuya violación constituye infracción tributaria.

Para García (2004), las sanciones penales en las disciplinarias es ajeno el

principio non bis in idem, puesto que la misma conducta puede producir,

además y en forma independiente, la comisión de un delito que será

sancionado de acuerdo a procedimientos judiciales, sin que el resultado de

una sanción determine el de la otra; tampoco rige el principio nulla poena

sine lege, pues no requiere la tipificación estricta del Derecho Penal, ya que

el solo incumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la función pública

de nacimiento a la posibilidad de imposición de la sanción.

En el caso de Morais (2001), quien afirma que la retribución es necesaria

para la realización de la justicia, para el restablecimiento de la autoridad de la

ley infringida y para la reintegración del orden jurídico violado. Para Rueda

(2006), la retribución y prevención constituyen dos formas de legitimar la

pena. La sanción por pena, es una de las estrategias de lucha contra el

crimen a través de dos funciones claramente definidas: La prevención

general que se concretaría a evitar la comisión de delitos en general, y

mediante la prevención especial que evitaría la reincidencia.

Page 24: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

35

Como complemento, Delgadillo (1998), opina que al dividirse las

transgresiones fiscales de la forma descrita anteriormente se podría originar

el problema de que dicha situación sea sancionada tanto de forma penal

como de forma administrativa; lo cual en principio plantea el problema de que

dicho hecho ilícito sea castigado al principio constitucional de que “nadie

puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que se le absuelva

o se le condene (non bis in idem)”.

Al respecto, Saccone (2002), es partidario de la teoría penalista ya que

opina que los ilícitos penales, tributarios y administrativos no difieren entre sí

y que el bien jurídico tutelado entre ambos es el mismo, además de tomar en

cuenta que tanto en lo penal como en lo tributario se busca intimidar y

reprimir por medio de las infracciones y sanciones. La presente teoría ha

tenido diversidad de críticas, y se considera que la infracción tributaria no

puede encasillarse ni dentro del Derecho Penal ni dentro del Derecho

Tributario y por ello se encaja dentro del Derecho Penal Tributario como una

rama derivada del Derecho Penal común.

De acuerdo con Calvo (2015), en el Derecho Penal común, las

infracciones tributarias no pueden surgir si no existe una norma legal

concreta delimitada y específica, que se encuentre en vigor. En este requisito

se concreta el principio de legalidad y de reserva de normas penales. Para

incurrir en dicha infracción se debe recaer tanto en acción u omisión de la

misma. Este elemento es válido tanto para las infracciones y delitos, como

para sus respectivas sanciones. Dentro del Derecho Tributario también se

utiliza el principio de presunción de inocencia.

De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), Código Tributario

del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (2015), Morais

(2001), Saccone (2002), Calvo (2015), coinciden en que la sanción de

carácter penal, se sustenta en el Derecho Penal Tributario, García (2004) y

Delgadillo (1998), hacen referencia a que toda persona no sea juzgado

nuevamente por el mismo delito o infracción. En este caso, el investigador fija

Page 25: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

36

posición con el criterio del Código Orgánico Tributario (2014), las sanciones

restrictivas de libertad prevista en sus artículos.

2.1.3. La Naturaleza Jurídica de la Sanción de la Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos

En términos generales, se puede definir a la clausura, como el cierre

temporal o permanente de un local, comercio o establecimiento. De esta

manera para el Código Orgánico Tributario (2014), la naturaleza jurídica de la

sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la cual está

fundamentada en el Artículo 101 ejusdem, constituye ilícitos tributarios

formales relacionados con el deber de emitir, entregar o exigir facturas u

otros documentos:

1. No emitir facturas u otros documentos obligatorios o emitir en un medio no autorizado por las normas tributarias. 2. Emitir facturas u otros documentos cuyos datos no coincidan con el correspondiente a la operación real o sean ilegibles. 3. No conservar las copias de las facturas u otros documentos obligatorios, por el lapso establecido en las normas tributarias. 4. Alterar las características de las máquinas fiscales. 5. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos exigidos por las normas tributarias. 6. Utilizar simultáneamente más de un medio de emisión de facturas y otros documentos, salvo los casos establecidos en las normas tributarias. 7. Utilizar un medio de facturación distinto al indicado como obligatorio por las normas tributarias. 8. No entregar las facturas u otros documentos cuya entrega sea obligatoria. 9. No exigir a los vendedores o prestadores de servicios las facturas u otros documentos de las operaciones realizadas cuando exista la obligación de emitirlos. 10. Aceptar facturas u otros documentos cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real. 11. Emitir cualquier otro tipo de documento distinto a facturas que sean utilizados para informar el monto parcial o total de las operaciones efectuadas, tales como: estados de cuenta, reportes

Page 26: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

37

gerenciales, notas de consumo, estados demostrativos y sus similares, aún cuando el medio de emisión lo permita. Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 4, serán sancionados con clausura de diez (10) días continuos de la oficina, local o establecimiento en que se hubiera cometido el ilícito y multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 UT). La sanción de clausura prevista para los ilícitos establecidos en los numerales 1,4,5,6 y 7, se extenderá hasta tanto el sujeto pasivo cumpla con los respectivos deberes formales y notifique a la administración tributaria la regularización de la situación que dio origen al ilícito.

A su vez, el artículo 102 ejusdem, constituye ilícitos tributarios

formales relacionados con el deber de llevar libros y registros contables

y todos los demás libros y registros especiales, dentro de los cuales se

encuentra:

1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas. 2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes. 3. No llevar en castellano o en moneda nacional los libros de contabilidad y otros registros contables, excepto para los contribuyentes autorizados por la Administración Tributaria a llevar contabilidad en moneda extranjera. 4. No conservar durante el plazo establecido por las leyes y reglamentos los libros, registros, copias de comprobantes de pago u otros documentos; así como, los sistemas o programas computarizados de contabilidad, los soportes magnéticos o los microarchivos. En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualesquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito.

Page 27: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

38

En función con lo antes expuesto, se confirma la naturaleza jurídica de la

sanción de la medida de cierre o clausura temporal de los establecimientos

sustentada solo se derivan de los incumplimientos de deberes formales,

dentro de los cuales se destacan la falta de emisión de facturas u otros

documentos obligatorios, entre otros, así como el inherente a la forma de

llevar los libros y registros especiales y contables, cuando los mismos

correspondan a impuestos indirectos.

Por otro lado, para la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco

(2016), en su artículo 85, señala que los contribuyentes que presten servicios

en jurisdicción del Municipio San Francisco están obligados a cumplir con

todos los deberes formales que contempla esta Ordenanza, sin perjuicio de

lo previsto en la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal, aun

cuando no posean una sede física en esta jurisdicción, salvo que en esta

Ordenanza se disponga lo contrario.

De igual manera, en su artículo 86 ejusdem, reseña que los contribuyentes

están obligados a poner a disposición de la Administración Tributaria del

Municipio San Francisco los registros contables y demás documentos que

permitan la demostración del movimiento económico atribuible a esta

jurisdicción, tengan o no en ella una sede física permanente. En caso de que

esa información se encontrase centralizada en sede ubicada fuera del

Municipio, los contribuyentes podrán optar por:

1) Llevar libros auxiliares de sus ingresos brutos, ventas u operaciones,

junto con los respectivos soportes, en la jurisdicción del Municipio.

2) Sufragar los gastos de traslado y otros en que deba incurrir la

Administración Tributaria para efectuar su fiscalización. La Administración

Tributaria dictará la reglamentación que sea necesaria a los fines de fijar los

viáticos correspondientes.

Desde el criterio de Weffe (2007), el cual señala que la sanción que

establece el legislador para ser aplicada ante el incumplimiento de ciertos

deberes formales que vienen impuestos por la ley, o por la normativa

Page 28: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

39

reglamentaria inferior, cuya consecuencia fundamental consiste en el cierre

por un tiempo determinado del establecimiento donde el sujeto pasivo

desarrolla su actividad económica. En el caso de Crespo (2015), para

determinar la naturaleza jurídica del Derecho Tributario Sancionador se debe

tener en cuenta cuáles son los principios que lo informan para imponer

dichas sanciones. Partiendo de ello se analiza a qué rama del Derecho

pertenece, o si bien se considera como una rama autónoma.

Por su parte, infiere Meier (2006, p. 599), señala que la sanción de

clausura es la pérdida temporal o definitiva del derecho al uso comercial o

exteriorizado del local o establecimiento que sirve de base o asiento a la

actividad económica del sujeto sancionado, lo que apareja la suspensión

temporal o definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa, en

fin, la privación de la actividad comercial, industrial o productiva que tiene

consecuencias desfavorables para el patrimonio y la persona del infractor.

En el caso de Borjas (2007), doctrinalmente, se discute la naturaleza

jurídica de la sanción de clausura, en especial si la misma constituye una

pena, una sanción administrativa o una sanción tributaria, lo que no es más

que una consecuencia de la polémica doctrinal existente en relación con la

naturaleza jurídica de los ilícitos y las sanciones tributarias.

De acuerdo con Ríos (2005), el ilícito tributario podrá tipificarse como

infracción o delito, debido a que ontológicamente no existe diferencia entre

las infracciones administrativas y los delitos fiscales; la distinción dependerá

del grado de protección que desee darle el legislativo al interés jurídico

tutelado. Sin embargo, algún sector de la doctrina sostiene que las conductas

más graves deben tipificarse como delitos fiscales; por otro lado, otra

corriente doctrinal considera que por su gravedad, el ilícito tributario puede

ser contemplado como infracción y delito, en tal sentido, se habla de tipos

legales " mixtos" o "ambivalentes".

Para Crespo (2015), el tema de la naturaleza jurídica del ilícito tributario es

muy controversial, debido a que los juristas que han opinado acerca del tema

Page 29: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

40

discrepan en cuanto a la rama del derecho que se dedica al estudio del

mismo. La teoría más aceptada es la que se refiere a la existencia de una

rama del Derecho llamada Derecho Penal Tributario, que específicamente

estudia los delitos e infracciones tributarias y utiliza los principios del Derecho

Penal para aplicar las sanciones correspondientes al momento de la

comisión de un delito tributario o una contravención administrativa de

carácter tributario.

Desde el enfoque de Delgadillo (1998), Carrasco (2001), Calvo (2015) y

Crespo (2015), consideran que las infracciones tributarias y sanciones de

dicha naturaleza tienen en esencia el mismo esquema que las de otros

sistema sancionatorios y que el ilícito tributario se divide en dos figuras, las

cuales son las siguientes: Infracciones (a las cuales se les imponen

sanciones); delitos (a los cuales se le imponen penas); para determinar

dentro de que conjunto se encuentra la transgresión, se debe tomar en

cuenta la gravedad de la contravención en cuanto a su antijuridicidad y

culpabilidad, considerando si dichas infracciones se encuentran tipificadas

como delitos dentro de cierto ordenamiento jurídico.

Al analizar lo planteado en el Código Orgánico Tributario (2014),

Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco (2016), Ríos (2005),

Crespo (2015), Weffe (2007), Meier (2006), Delgadillo (1998), Carrasco

(2001), Calvo (2015) y Borjas (2007), referente a la naturaleza jurídica de la

sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, se puede

indicar que existe coincidencia al plantear la sanción de la medida de cierre

temporal como plataforma para dejar un referente legal sobre los

incumplimientos en el ejercicio de la actividad comercial.

En este caso, el investigador fija posición con el Código Orgánico

Tributario (2014), puesto que doctrinalmente, se discute la naturaleza jurídica

de la sanción de cierre temporal, en especial si la misma constituye una

pena, una sanción administrativa o una sanción tributaria, sin embargo, ésta

Page 30: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

41

forma parte de alguna manera, a la polémica doctrinal existente en relación

con la naturaleza jurídica de los ilícitos y las sanciones tributarias.

2.1.3.1. Teoría sobre la Naturaleza Administrativa de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos

De acuerdo con Edwards (2004, p. 119), la teoría administrativa de la

sanción de cierre temporal de los establecimientos, “se reconoce

unánimemente que el notable jurista alemán James Goldschmidtes el

exponente más brillante de esta teoría, siendo considerado como su

verdadero creador”. A partir de su obra fundamental, Verwaltungsstrafrecht,

publicada en el año 1902 y a través de sus múltiples trabajos posteriores,

desarrolló su idea de la existencia de un derecho penal administrativo

partiendo de la distinción entre la actividad administrativa del Estado y sus

otras actividades de legislación y justicia.

Por su parte, Weffe (2007, p. 193), explica que esta teoría la medida de

cierre temporal de establecimientos, como todas las sanciones aplicadas por

la Administración Tributaria, es una sanción administrativa “diferenciada de

las penas establecidas en el Código Penal, tanto por el órgano que las

impone como por su ejecutividad y ejecutoriedad, y por la limitada

intervención del Poder Judicial en su control”.

Al respecto, Díaz (2004), agrega que los partidarios de la teoría estudiada,

se subdividen a su vez en dos grupos, por un lado se encuentra

Goldschmidt, Waline, Delogu, Núñez y Andreozzi, quienes argumentan a

favor de la naturaleza administrativa de los ilícitos tributarios en base a

considerar que el bien jurídico tutelado por el ilícito tributario es antológica y

cualitativamente distinto del protegido por el derecho penal común.

Desde el enfoque de Rebollo (1993), en su completo análisis de las

similitudes y diferencias de las medidas provisionales del procedimiento

administrativo con las medidas cautelares de los procesos judiciales, aunque

Page 31: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

42

obedecen a problemas similares y buscan igualmente la solución en un

equilibrio entre la garantía de las formalidades y la eficacia, surgen

diferencias capitales especialmente en lo que se refiere a su significado para

la posición de la Administración y del administrado.

En el proceso judicial, se presentan como garantía del administrado, como

manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (tutela cautelar) y, en el

procedimiento administrativo, suelen manifestarse como una nueva facultad

de la Administración que exime a ésta de respetar las garantías que el

procedimiento administrativo conlleva, como actos de gravamen que

suponen una ejecución anticipada de la resolución final del procedimiento

(aunque no tiene por qué ser siempre así, como ocurre con la suspensión del

acto impugnado, en el procedimiento en vía de recurso, que es la misma del

proceso contencioso-administrativo).

Por otro lado, se encuentra a Vigellas y Fernández (2010), quiénes

argumentan a favor de la naturaleza administrativa tomando como criterio de

referencia la naturaleza, características y efectos de la pena en los ilícitos

tributarios, que no tendría por objeto disminuir un bien jurídico del infractor,

sino resarcir al fisco del daño sufrido a consecuencia del acto antijurídico del

contribuyente.

En función con lo expuesto por Edwards (2004), Weffe (2007), Díaz

(1994), Rebollo (1993), Vigellas y Fernández (2010), se evidencia

coincidencia en sus criterios ya que están a favor de la naturaleza

administrativa de los derecho penal administrativo como parte de una

sanción administrativa, interposición del estado a través del Poder Judicial y

pena de ilícitos tributarios, así como el daño sufrido a consecuencia de la

falta del contribuyente. Para el investigador, se adopta posición con Weffe

(2007), ya que la teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción

medida de cierre temporal de los establecimientos, la orienta como

administrativa.

Page 32: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

43

2.1.3.2. Teoría sobre la Naturaleza Tributaria de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos

Desde el enfoque de Vázquez y Cols. (2005), la sanción fiscal es un mal

impuesto al infractor no tiene por finalidad el cumplimiento de la obligación, ni

la reparación del daño causado por la violación del precepto, sino que su

finalidades la de suprimir la violación del derecho que sería un efecto

intimidatorio y de castigarle, como un efecto sancionatorio. Las leyes

establecen en función de esos fines, cómo se configuran los ilícitos fiscales y

cómo se sancionan. La razón fiscal es inmanente a todo el derecho tributario,

en consecuencia el sancionatorio, por la cual la naturaleza jurídica de las

normas sancionatorias, es determinada por esa finalidad.

En cuanto a Faría (2013), el Código Orgánico Tributario acoge la

tendencia tributaria, reconociendo la autonomía de las normas

sancionadoras tributarias al darle carácter supletorio a los principios del

Derecho Penal en su régimen represivo. En este sentido, se evidenció que a

pesar que las normas sancionadoras tributarias guarden características o

elementos que permitan vincularlas con la tendencia penalista como lo es su

carácter represivo y no resarcitorio, y con la Tendencia Administrativa como

lo es el bien jurídico tutelado por dichas normas como lo es la ejecución de la

actividad administrativa, son instituciones propias del Derecho Tributario

inherente a la Potestad Tributaria del Estado.

Por consiguiente, Contursi (2006, p. 3), refiere que las características

especiales de los ilícitos tributarios “le aseguran una posición particular en el

campo de lo ilícito, que hace inaplicable a ciertos principios del derecho

penal común”. En efecto, para Fonrouge (1970, p. 634), las sanciones

fiscales y entre ellas la sanción de clausura temporal de establecimientos,

“ofrecen acentuado particularismo que justifica su consideración

independiente, pero en lo esencial tiene carácter sancionador para prevenir y

reprimir las transgresiones y no para reparar daño alguno”, de manera que

Page 33: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

44

en su esencia son de naturaleza penal, a condición de entender esta

expresión en su sentido genérico y no circunscrita a la ilicitud contemplada

en el código penal.

En este sentido, infiere Moreno (2006, p. 483), que las penas “no son

exclusivas del Derecho Penal, en su análisis sobre el ilícito tributario se

pronuncia en contra de las posiciones que consideran las infracciones

tributarias como una desobediencia a las órdenes de la administración y al

delito tributario como un quebrantamiento de un fin administrativo”.

Tomando en cuenta el planteamiento de Jarach (1969), en función a la

teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción medida de cierre temporal

de los establecimientos, el Derecho Tributario puede contener normas que

representen infracciones y conminen verdaderas sanciones penales sin

necesidad de que esta materia forme parte del derecho penal común; sin

embargo la posición de Villegas (1992), reafirma que la principal es el

carácter punitivo de las sanciones fiscales y su vinculación con los principios

generales del derecho criminal, su singularidad no permite aplicarle las

disposiciones del Código Penal, salvo cuando la ley tributaria remita

expresamente a sus normas.

En función al modelo de Código del Centro Interamericano de

Administradores Tributarios (2015), contó con la colaboración de la Misión de

Alemana del Centro Interamericano de Administradores Tributarios y de

algunos tributaristas de América Latina, hace especial énfasis en el ejercicio

eficiente y eficaz de las funciones de la administración tributaria, a la cual le

atribuye amplísimas facultades que evidencian la ideología cercana a la

relación de poder que lo inspira y que, deja al contribuyente en condiciones

de inferioridad respecto del Estado.

Del mismo modo, establece la preocupación recurrentemente manifiesta

por la doctrina, sobre la necesidad de establecer “un adecuado equilibrio en

la relación fisco-contribuyente, se generó en un contexto bien diferente del

actual”. Un contexto, en el que prevalecía la intervención del Estado y no la

Page 34: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

45

actual concepción en la cual ya no se justifica volcar los mayores esfuerzos

en el desarrollo y sustentación de los derechos del contribuyente sino que,

en el pretendido equilibrio entre las partes de la relación fisco-contribuyente,

se debe atender en igual forma y con igual énfasis a la trascendencia y

asequibilidad de la realización del derecho del fisco de concretar el cobro de

los tributos que se generan por imperio de disposiciones legales.

Al considerar a Contursi (2006), Jarach (1969), Fonrouge (1970) y Código

del Centro Interamericano de Administradores Tributarios (1997), el cierre

temporal de establecimiento deriva de la naturaleza tributaria, la cual deviene

del poder tributario del Estado. Desde esta perspectiva, se plantea el deber

de los ciudadanos de contribuir con las cargas públicas por medio de los

tributos en razón del pacto social implícito en toda Ley. Para éstos teóricos,

se sitúa más en los principios generales del derecho penal.

No obstante, el investigador asume el planteamiento de Moreno (2006), ya

que para él las sanciones fiscales derivan del poder tributario estatal pero no

constituyen accesorio del impuesto pues responden a finalidades distintas y

se rigen por normas separadas. Es por ello, que se consagran lineamientos

necesarios para que el control tributario sea compatible con el penal, dentro

del cual no se vulnere los principios en el entorno de justicia tributaria.

2.1.3.3. Teoría sobre la Naturaleza Penal de la Sanción Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos

De acuerdo con Weffe (2007, p. 193), la sanción de clausura “tiene una

naturaleza penal”, es una auténtica pena, en tanto considera irrelevante el

hecho de si el Código Penal (2005) la define como tal o no, sino atiende más

bien a las características esenciales de ésta: la clausura es la reacción del

Estado, en ejercicio de sus ius puniendo, que castiga la violación del

ordenamiento. A su vez, Faría (2013), constata que las normas penales que

aplican de modo supletorio al derecho tributario son las estatuidas en el

Page 35: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

46

Código Penal, siendo aplicables de modo directo a la materia tributaria los

principios penales de orden constitucional.

Desde el enfoque de Edwards (2004, p. 121), en esta teoría la sanción de

cierre temporal “tiene un claro sentido retributivo y no resarcitorio, siendo

además que no existen diferencias ontológicas entre el ilícito penal común y

el ilícito tributario”. Como complemento Lampolio (2007), al analizar la

tendencia penalista de las sanciones tributarias, explica que surgió en

Alemania, en donde sus autores sostenían que la represión de los ilícitos

fiscales pertenecía al ámbito del derecho penal ordinario, y como

fundamentos sostienen:

a) Que el legislador fiscal como el penal persiguen el mismo objetivo,

b) Que los ilícitos tributarios constituyen delitos contra el patrimonio dado

que los ingresos son la fortuna de la comunidad,

c) El infractor trata de eludir una disminución de su patrimonio, afectando

el funcionamiento del Estado, lo motivan los mismo móviles de las

penalidades ordinarias. Al respecto, Villegas, (1992, p.374), expresa, el

máximo representante de esta teoría fue el profesor Sáinz de Bujanda quién

sostiene que:

Existe identidad sustancial entre la infracción criminal y la infracción tributaria. La única diferencia entre las infracciones contenidas en el Código Penal y las contenidas en las otras leyes es de tipo formal, ya que no hay una línea divisora sustancial entre una y otra.

Dentro de este orden de ideas Díaz (2004, p. 319), sostiene que los

partidarios de esta postura no existen diferencias ontológicas esenciales

entre las sanciones penales y las administrativas, “existiendo entre ellas una

unidad sustancial, ya que ambas tienen como finalidad sancionar,

menoscabando un bien jurídico del infractor con fines retributivos o

preventivos; y no con el objetivo de reparar el daño causado o proveer de

recursos al Fisco”.

Page 36: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

47

Sustentando, esta teoría, se encuentra en la actualidad a Cáceres y

Amarilla (2006, p. 6), los cuales señalan que “con la clausura no se sanciona

el mero incumplimiento formal sino y que se trata de una sanción de carácter

penal y no meramente infraccional”, al respecto el máximo Tribunal parece

inclinarse por esta teoría, toda vez que mediante sentencia de la Sala

Constitucional de fecha 31 de julio de 2002 en el caso Leonardo Antonio

Malavé, se pronunció acerca de la identidad sustancial de los ilícitos y

sanciones administrativas con los delitos, penas criminales y sobre la

aplicación de los principios penales de rangoconstitucional a los

procedimientos administrativos sancionatorios. Por consiguiente, refiere

dicha sentencia que:

Existe una sustancial identidad de los ilícitos y sanciones administrativas con los delitos y penas criminales, derivadas ambas del iuspuniendi que monopoliza el Estado, por ser manifestaciones del poder de persecución y sanción a las transgresiones y violaciones al orden jurídico y cuya pretensión común, es la protección de bienes jurídicos tutelados, social y jurídicamente relevante, por medio de la prevención, situación y represión, por supuesto, dentro de un respeto irrestricto de los derechos y garantía constitucionales. Como señaló esta Sala Constitucional en Sentencia del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fatima, S.R.L): el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. De lo que se infiere, la aplicación sin restricciones o cortapisas al ámbito administrativo sancionador o sancionatorio, tanto disciplinario, funcionarial, tributario, en fin, en todos los supuestos en que se manifieste la potestad sancionadora de los órganos o entes administrativos del Estado, de los principios generales que informan el derecho penal sustantivo y adjetivo.

Finalmente, se debe comentar que la consecuencia que se deriva de la

teoría sobre la naturaleza penal de la sanción de cierre temporal de

establecimientos, es que a las infracciones y sanciones tributarias se les

pueden aplicar los mismos principios del derecho penal, toda vez que el

Derecho Penal es un todo, y para los casos no previstos en la norma

Page 37: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

48

tributaria se aplicará el Código Penal (2005), pudiendo establecerse normas

especiales para determinados supuestos, en este sentido, la aplicación de

los principios del derecho penal a la materia fiscal otorga mayores garantías

a los contribuyentes y limita las facultades sancionatorias de la

Administración Tributaria.

Al analizar los planteamientos de Weffe (2007) y Faría (2013), Edwards

(2004), Lampolio (2007), Villegas (1992), Díaz (2004), Cáceres y Amarilla

(2006), al abordar la naturaleza penal de la sanción medida de cierre, los

autores siguen la tendencia de contemplar en sus respectivos sistemas

penales sanciones punitivas frente al actuar delictuoso de personas jurídicas.

Se visualizan en la doctrina posturas contrapuestas que pretenden explicar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el caso de investigador,

se apoya en Weffe (2007), pues es la medida de cierre corresponde a una

personas jurídicas por cometer ilícitos tributarios, sancionados con penas

restrictivas de la libertad.

2.1.4. Los Ilícitos Tributarios

Para el Código Orgánico Tributario (2014), en su artículo 81, señala que

constituye ilícito tributario toda acción u omisión violatoria de las normas

tributarias. Los ilícitos tributarios se clasifican en: formales, materiales,

penales. Las leyes especiales tributarias podrán establecer ilícitos y

sanciones adicionales a los establecidos en este Código. A su vez, en su

Artículo 82 ejusdem, hace referencia que cuando concurran dos o más

ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción

más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones.

De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un Ilícito

tributario sancionado con pena restrictiva de libertad y de otro delito no

tipificado en este Código. Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera

de ellas, aumentada con la mitad de las restantes. Cuando concurran dos o

Page 38: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

49

más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de

libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su

heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

De acuerdo con Sánchez (2009), afirma que ya que la relación principal de

la obligación tributaria es el pago del tributo, siempre y cuando se establezca

el supuesto de hecho previsto en la Ley. Se dice que se está incurriendo en

un ilícito cuando los entes pasivos incurran en la violación realicen acciones

u omisiones que se encuentren sancionadas en la normativa; en un caso

más claro un ilícito es cuando se deja de pagar lo correspondiente a la

obligación y se incurre en una estafa ya que el Estado deja de percibir

recursos necesarios que serán destinados al gasto público y es por ello que

se utilizan los mecanismos necesarios como las sanciones para que el

estado perciba lo que le corresponde con respecto al pago.

En función con Weffe (2014), expone que desde la promulgación de la

Constitución de 1999, la regulación positiva de los ilícitos tributarios ha

cobrado especial vigencia: el artículo 317 criminaliza al fraude fiscal, al

declarar que "la evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas

por la ley, podrá ser castigada penalmente"; la Disposición Transitoria Quinta

ordenó la reforma del Código Orgánico Tributario en el sentido de

incrementar el rigor de la normativa penal tributaria contenida en el Código

Orgánico Tributario (2014), y la Exposición de Motivos de la Constitución

señala la intención del constituyente de regular exhaustiva y severamente al

ilícito tributario.

Desde el enfoque de Ríos (2005), el ilícito tributario es la vulneración de

las normas tributarias mediante una conducta antijurídica, la cual puede

consistir en la omisión de actos ordenados o en la ejecución de los

prohibidos por la ley; este comportamiento podrá ser retribuido con

sanciones administrativas, penales o civiles, de acuerdo con la política

legislativa del sistema jurídico en que se ubique el ilícito tributario. El

cumplimiento fiscal es un deber ciudadano y así suele ser entendido en las

Page 39: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

50

economías modernas por la mayoría de los individuos, el comportamiento

frente al sistema tributario no siempre responde a lo que impone la Ley,

derivando en la evasión.

En función con lo planteado por el Código Orgánico Tributario (2014),

Sánchez (2009), Weffe (2014), Ríos (2005), los ilícitos tributarios tienden al

establecimiento de un sistema penal tributario. Para el investigador, la

posición de Weffe (2014), lo orienta hacía la normativización del Derecho

Penal Tributario en el país, ampliando las facultades de regulación, control y

penalización del fraude fiscal. De allí, que el Código Orgánico Tributario

faculta a la Administración Tributaria para que aplique cualquiera de los

procedimientos a bien tenga lugar por la infracción cometida.

2.1.4.1. Ilícitos Tributarios Formales

De acuerdo con el Código Orgánico Tributario (2014), artículo 81, señala

los ilícitos tributarios como toda acción u omisión violatoria de las normas

tributarias, clasificando los ilícitos tributarios en: ilícitos formales; ilícitos

relativos a las especies fiscales y gravadas; ilícitos materiales e ilícitos

sancionados con penas restrictivas de libertad. Las leyes especiales

tributarias podrán establecer ilícitos y sanciones adicionales a los

establecidos en este Código. Los ilícitos formales, se originan por el

incumplimiento de las obligaciones tributarias puestas a cargo del

contribuyente o responsable, es decir, el incumplimiento de deberes formales

relacionados a la determinación, fiscalización, verificación.

En el caso de los estos ilícitos son los siguientes: ejercer la industria o

importación de especies gravadas sin la debida autorización de la

Administración Tributaria Nacional; comercializar o expender en el territorio

nacional especies gravadas destinadas a la exportación o al consumo en

zonas francas, puertos libres u otros territorios sometidos a régimen

aduanero especial; expender especies fiscales, aunque sean de lícita

Page 40: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

51

circulación, sin autorización por parte de la Administración Tributaria, entre

otros.

Por otro lado, la Ordenanza Municipal del Municipio San Francisco (2016),

en su artículo 87, refiere que sin perjuicio de lo establecido en la Ordenanza

sobre Tributación Municipal se tipifican como ilícitos y sanciones a los efectos

de la comisión de contravenciones a las disposiciones previstas en la

presente Ordenanza los siguientes: A) Constituye ilícito formal toda acción u

omisión de sujetos pasivos o terceros que viole las disposiciones de esta

Ordenanza, que establezcan deberes formales constituidos por obligaciones

distintas al pago del tributo y sus accesorios. En adición a los deberes

formales específicos mencionados en el Título III, Capítulo I de esta

Ordenanza, constituyen deberes formales los siguientes:

1. La presentación de las declaraciones en los plazos y formularios establecidos. 2. Mantener registros contables relacionados con las actividades económicas ejecutadas en el Municipio San Francisco, en las sedes o establecimientos ubicados en el mismo. 3. Proporcionar los documentos y demás información que sea requerida en esta Ordenanza o por la Administración Tributaria, relacionada con las actividades gravadas. 4. Comparecer ante la Administración Tributaria cuando ésta lo requiriese, mediante providencia debidamente motivada. 5. Firmar las notificaciones que sean remitidas por la Administración Tributaria. 6. Inscribirse en el registro de contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas. 7. Acatar las órdenes de la Administración Tributaria, dictadas en uso de sus facultades legales. 8. Efectuar las notificaciones que impone esta Ordenanza. 9. Cualquier otro deber formal contenido en el Código Orgánico Tributario, que sea aplicable.

De igual manera, Weffe (2007), señala que la clausura temporal de

establecimientos se aplica cuando se verifican de los siguientes deberes

formales: obligación de emitir y exigir comprobantes así como los vinculados

a la obligación de llevar libros y registros especiales y contables. La

Administración Tributaria ha desarrollado en los últimos tiempos intensos

Page 41: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

52

operativos de aplicación de las normas contenidas en los artículos 101 y 102

del Código Orgánico Tributario, que tratan específicamente del

incumplimiento de los deberes formales antes reseñados.

En función al criterio de Meier (2006), se aplica como criterio fundamental

el de tipicidad de la acción como causa suficiente para su punibilidad; esto

es, que basta con que el sujeto haya omitido el cumplimiento del deber

formal específico, como por ejemplo la mención sin derecho a crédito fiscal

en las facturas que soportan las operaciones gravables con el impuesto al

valor agregado, para considerar aplicable la sanción prevista en los artículos

de marras, especialmente la clausura del establecimiento del supuesto

infractor.

Al considerar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),

Ordenanza Municipal de la Administración Tributaria del Municipio San

Francisco (2016), Weffe (2007) y Meier (2006), se puede puntualizar que

existe concordancia al señalar que los ilícitos tributarios formales se

sustentan en la Ley, los cuales determinan el cierre de los establecimientos

comerciales como sanción tributaria. Es por ello, que el investigador asume

la postura del Código Orgánico Tributario (2014), ya que están tipificadas en

los artículos 101 y 102 mencionados anteriormente, los cuales los

empresarios están obligados a cumplir con dichas exigencias.

2.1.4.2. Ilícitos Tributarios Materiales

De acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1999), establece los derechos y deberes de los ciudadanos y ciudadanas

venezolanos. Disponen que todo ellos tengan el deber y la obligación de

trabajar la igualdad de condiciones, y que a tal fin, el Estado garantice el

cumplimiento de las leyes. En su Artículo 7 ejusdem, la Constitución es la

norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las

personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta

Page 42: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

53

Constitución. Es decir, que dicho sustento legal establece los principios

fundamentales que regulan el desenvolvimiento jurídico nacional y está a su

vez, sobre las demás leyes del país.

Para el Código Orgánico Tributario (2001), se considera que los Ilícitos

Tributarios Materiales, no es más que la conducta de quién omite o se

retrasa en el pago de los impuestos o sus anticipos por falta o inexactitud de

sus declaraciones juradas o liquidaciones; también incluye el incumplimiento

de la obligación de retener o percibir y la obtención de devoluciones o

reintegros indebidos De modo que, esta tipificación pretende perseguir

aquellos atentados contra Derecho Tributario Sustantivo o Material, esto es,

perseguir la sanciones que intencionalmente busca una disminución ilegítima

de los ingresos fiscales. Por otro lado, el nuevo Código Orgánico Tributario

(2014), artículo 109, señala que constituyen ilícitos tributarios materiales:

1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.

2. El retraso u omisión en el pago de anticipos.

3. El incumplimiento de la obligación de retener o percibir.

4. La obtención de devoluciones indebidas.

5. Comercializar o expender en el territorio nacional especies gravadas

destinadas a la exportación o importadas para el consumo en el régimen

aduanero territorial que corresponda.

6. Comercializar especies gravadas a establecimientos o personas no

autorizados para su expendio.

Seguidamente, en el Articulo 110 ejusdem, se expone que quien incurre

en retraso el que paga la deuda tributaria después de la fecha establecida al

efecto, sin haber obtenido prórroga, y sin que medida de verificación,

fiscalización o determinación por la Administración Tributaria respecto del

tributo de que se trate. A su vez, el Articulo 111 ejusdem, esboza que cuando

la Administración Tributarla efectúe determinaciones conforme al

procedimiento de recaudación en caso de omisión de declaraciones, previsto

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54

en este Código, impondrá multa del treinta por ciento (30%) sobre la cantidad

del tributo o cantidad a cuenta del tributo determinado.

Igualmente, en su Artículo 112 ejusdem, quien mediante acción u

omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 119, cause

una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el

disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales,

será sancionado con multa de un cien por ciento (100%) hasta el trescientos

por ciento (300%) del tributo omitido. Mientras que el Articulo 113, indica que

quien obtenga devoluciones o reintegro sin debidos, será sancionado con

multa del cíen por ciento (100%) al quinientos por ciento (500%) de las

cantidades indebidamente obtenidas, sin perjuicio de la sanción establecida

en el Artículo 119 de este Código.

En función con la Ordenanza Municipal de la Administración Tributaria del

Municipio San Francisco (2016), señala que constituyen ilícitos materiales:

1. El retraso u omisión en el pago de tributos o de sus porciones.

2. El retraso u omisión en el pago de anticipos.

3. El incumplimiento, total o parcial, de la obligación de retener o percibir

4. El incumplimiento de la obligación de enterar, total o parcialmente, lo

retenido o percibido.

5. El disfrute de beneficios fiscales sin cumplir los requisitos necesarios

para ello.

6. Cualquier otro ilícito material contenido en el Código Orgánico

Tributario, que sea aplicable.

Salvo que esta Ordenanza establezca una sanción distinta, los ilícitos

materiales serán sancionados de conformidad con lo que establezca el

Código Orgánico Tributario. Si, según el referido Código, el ilícito cometido

amerita pena privativa de libertad, se aplicará, en todo caso, esa sanción.

Desde el enfoque de Martín (2008, p.17), señala que tanto los ilícitos

materiales como en la defraudación “se produce una disminución ilegítima e

Page 44: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

55

intencional de los ingresos tributarios, sin embargo, quien comete ilícito

tributario no comete defraudación”.

En efecto, la defraudación supone el despliegue de una serie de

conductas tendientes a inducir en error, engaño al sujeto activo, conductas

que no son elementos que constituyan los tipos penales fiscales previstos

como ilícitos materiales. La conducta se hace a plena luz del día, el

contribuyente no esconde ni engaña al sujeto activo respectivo de su

actuación, sino que ésta únicamente disminuye el riesgo fiscal de una

manera ilegítima.

Al considerar los criterios de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999), Código Orgánico Tributario (2001), Ordenanza Municipal

de la Administración Tributaria del Municipio San Francisco (2016), Martín

(2008), se pone de manifiesto que los ilícitos tributarios materiales forma

parte de una conducta de quién omite o se retrasa en el pago de la

obligación tributaria; su omisión afecta la buena marcha de la administración

tributaria. En el caso del investigado, fija posición con lo señalado en el

Código Orgánico Tributario (2001), pues deja claro y establece la

obligatoriedad del contribuyente en el cumplimiento del pago de los tributos.

2.1.4.2. Ilícitos Tributarios Penales

Para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en

su Artículo 133, señala que “toda persona tiene el deber de coadyuvar a los

gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que

establezca la ley”. En dicho artículo, el Estado impone colaborar con el

sostenimiento del gasto público. En el caso del Código Penal Venezolano

(2005), en su artículo 1º recoge el principio establecido en el artículo 49 de la

Constitución Bolivariana de Venezuela. Cuando indica en los siguientes

términos: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese

Page 45: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

56

expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no

hubiere establecido previamente.”

Por otro lado, el Código Orgánico Tributario (2014), típica las conductas

violatorias del deber de contribuir con las cargas públicas a través de su

artículo 118, el cual refiere que constituyen ilícitos tributarios penales:

1. La defraudación tributaria. 2. La falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de retención o percepción. 3. La insolvencia fraudulenta con fines tributarios. 4. La instigación pública al incumplimiento de la normativa tributaria. 5. La divulgación y uso de información confidencial. Parágrafo único. En los casos de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad a los que se refieren los numerales 1, 2 y 3 de este artículo, la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributarla, sus accesorios y sanciones, en forma total, dentro del plazo de veinticinco (25) días hábiles de notificada la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario. Este beneficio no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en este Código.

A su vez, en el artículo 119 ejusdem, se plantea el que incurre en

defraudación tributaria quien mediante simulación, ocultación, engaño o

cualquier otra maniobra fraudulenta, produzca una disminución del tributo a

pagar. La defraudación tributaria será penada con prisión de seis (6) meses a

siete (7) años. En el caso de obtención indebida de devoluciones, la sanción

contemplada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio de la pena.

Cuando el sujeto pasivo sea sancionado por la comisión del ilícito de

defraudación tributarla, el tribunal competente ordenará que la sanción

prevista en el encabezamiento del artículo 112 de este Código sea

aumentada en un doscientos por ciento (200%).

Desde el criterio de Sainz (1994); citado por Faría (2013), afirma que el

vocablo responsabilidad tributaria, aparece por primera vez en Alemania a

partir de la segunda década del siglo XX, porque es allí donde la doctrina y el

legislador establecen la existencia de una relación jurídica obligatoria entre el

Page 46: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

57

Estado y el contribuyente o responsable, por razón de los tributos;

aproximando esta relación a las relaciones jurídicas de naturaleza obligatoria

conocidas por el derecho civil.

De esta forma, estas relaciones entre la Administración y el contribuyente

resultaron equiparadas en su estructura a las existentes en el ámbito del

derecho civil entre acreedor y deudor. Esta aproximación conllevó a los

estudiosos del tributo a intentar reconstruir el fenómeno tributario a partir del

modelo teórico proporcionado por la teoría general de las obligaciones. Así la

teoría general del tributo, estudia el elemento subjetivo de la teoría de los

sujetos de la relación tributaria obligacional, es decir, el análisis del sujeto

activo y del sujeto pasivo de la relación tributaria, del acreedor y del deudor

de la obligación tributaria.

En función con el criterio de González (2010), tanto el legislador tributario

como el penal persiguen el mismo objetivo, que es restringir la libertad de

acción de los individuos en aras del bien público y proteger intereses

superiores del orden moral. Es por ello, que los ilícitos tributarios constituyen

verdaderos delitos contra el patrimonio, dado que los ingresos por tributos

corresponden a la fortuna de la comunidad. En este caso, el infractor

tributario trata de eludir una disminución (capital o renta) antes que perturbar

el funcionamiento del estado, de manera que lo impulsan los mismos móviles

que explican las penalidades ordinarias.

Al analizar los planteamientos de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (1999), Código Penal Venezolano (2005), Código

Orgánico Tributario (2014), Sainz (1994), González (2010), se puede

apreciar una exigencia con el cumplimiento de los deberes por parte del

contribuyente al pago de sus tributos conforme lo establece la Ley. Sin

embargo, en materia tributaria cuando se trata de ilícitos que para ser

sancionados se debe recurrir a la acción penal.

En consecuencia, el investigador, fija posición con el Código Orgánico

Tributario (2014), pues establece penas como defraudación tributaria, falta

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58

de enteramiento de anticipos, insolvencia fraudulenta con fines tributarios,

incumplimiento de la normativa tributaria, entre otras, todas ellas en la

búsqueda de que el contribuyente no quede impune ante la comisión de

ilícitos fiscales.

2.1.5. La Constitucionalidad de la Medida de Cierre Temporal de los Establecimientos

La Constitucionalidad es sinónimo de legalidad, por consiguiente, la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), refiere: “es la

norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las

personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a esta

constitución”. Por otro lado, la Administración Tributaria es ampliamente

reconocida la potestad sancionatoria tienen dentro de sus facultades

seguimiento y sanción directa de conductas ilícitas o antijurídicas de los

contribuyentes. En el caso venezolano, el Código Orgánico Tributario

(2014), prevé la potestad sancionatoria de la Administración Tributaria en su

artículo 89, el cual textualmente señala que:

Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal.

Desde el criterio de Weffe (2007), el legislador reserva a la Administración

Fiscal, dejando a salvo el adecuado control judicial posterior por la vía

contencioso tributaria, la persecución y sanción de los ilícitos tributarios cuya

punición sea, de acuerdo con el mismo Código, de multa, comiso y

destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para

cometerlo, suspensión o revocación del registro y autorización de industria y

expendio de especies gravadas y fiscales y, finalmente, la clausura temporal

Page 48: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

59

del establecimiento desde el cual el sujeto pasivo tributario ejerce las

actividades objeto de imposición.

Por otro lado Hernández (2002, p. 514), explica que “se ha pronunciado

sobre el particular reconocimiento a la Administración Tributaria de la facultad

de aplicar sanciones de carácter punitivo”; éste, ha sido históricamente

objeto de importantes discusiones doctrinarias, cuyo común denominador es

que dicha facultad es violatoria de principios y garantías constitucionales de

los contribuyentes, indicando que el otorgamiento de facultades punitivas a la

Administración en materia tributaria, viola notoriamente el principio de la

igualdad de las partes y constituye un resabio de concepciones autoritarias

dominantes en el pasado, que el derecho contemporáneo no ha sabido aún

superar.

A su vez, Pérez (2002), explica que se trata de un procedimiento atinente

en grado sumo a la seguridad jurídica, pues su cometido o función dentro de

la lógica procesal, es evitar que se produzcan fallos contradictorios. Para

Weffe (2007, p. 212) el Principio “Non Bis In Idem” supone: Una única

imputación sancionatoria como fundamento en una única responsabilidad, lo

cual no debe entenderse, en modo alguno, como una proscripción de la

pluralidad sancionatoria sobre el mismo sujeto, aún en los casos en los que

tal pluralidad venga dada por un mismo hecho.

Del mismo modo Ramón (2000, p. 563), manifestó con respecto a la

facultad administrativa de aplicar sanciones que la misma: “resulta

inadmisible dentro del principio de división de poderes y funciones de una

República como la expresara Montesquieu, adquiriendo mayor gravedad en

el campo tributario donde además reviste la calidad de acreedor”. A su vez,

dicha facultad en poder del Organismo Fiscal representa una clara

trasgresión de principios constitucionales, al intentar la Administración

reemplazar al poder judicial en la aplicación de sanciones que revisten

carácter penal. Por parte de Valdés (1996, p. 290):

Page 49: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

60

La desviación generalizada en países de tendencia totalitaria y por contagio en países democráticos, de establecer por medio de la Ley, la posibilidad que ciertas sanciones que por su naturaleza y por sus efectos son idénticas a las previstas en los códigos penales, puedan ser aplicadas por vía administrativa, sin intervención de jueces.

Al considerar los planteamientos del Código Orgánico Tributario (2014),

Weffe (2007), Hernández (2002), Ramón (2000), Valdés (1996), referente a

la constitucionalidad de la medida de cierre temporal de los establecimientos,

se constata que no solo se ha tildado de inconstitucional la potestad

sancionatoria en sí de la Administración Tributaria, sino el procedimiento a

través del cual la misma impone las sanciones. Sin embargo, para el

investigador, el Código Orgánico Tributario (2014), establece el

procedimiento adecuado para que la Administración Tributaria, constate el

cumplimiento de deberes formales e impone las sanciones a que haya lugar

el procedimiento de verificación, establecido en los artículos 158 y 163.

2.1.5.1. Debido Proceso

El debido proceso y las garantías que el mismo prescribe, se encuentran

expresamente consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (1999), el cual exige, como condición

indispensable que el debido proceso se aplique a todas las actuaciones

judiciales y administrativas. Asimismo, los Tratados Internacionales sobre

derechos humanos que de conformidad con el artículo 23 de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela (1999), gozan de jerarquía

constitucional, también consagran el derecho al debido proceso.

En este sentido, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos señala que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena

igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente

e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el

examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Page 50: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

61

Como surge notoriamente del texto de estas normas internacionales, de

acuerdo con Edwards (2004, p. 154), el debido proceso debe existir dentro

del procedimiento administrativo tributario, los tres pactos “…hablan de

“determinación de sus derechos y obligaciones” e, incluso, el Pacto de San

José de Costa Rica le agrega el calificativo de fiscal”. Destaca en esta

materia la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000 en el caso Juan Carlos Pareja

Perdomo, en la cual la Sala expuso lo siguiente:

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

El debido proceso, según Meier (2006), es un derecho complejo que

encierra dentro de sí, un conjunto de garantías, posiciones o situaciones

jurídicas, que se traducen en una diversidad de derechos adscritos a un

sujeto por una norma jurídica y que estaría conformado, entre otros, por el

derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído. De igual manera,

Ambrosio (2000), señala que el debido proceso envuelve comprensivamente

el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales

de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los

derechos de goce, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o

intereses del ser humano, es decir, de los medios tendientes a asegurar su

vigencia y eficacia.

Así como también, el derecho a la articulación de un proceso debido, el

derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un

tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una

resolución de fondo fundada en Derecho, a ser juzgado por jueces naturales,

el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución

Page 51: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

62

de las sentencias, todos los cuales se desprenden de la interpretación de los

ochos numerales que consagra el artículo 49 del Texto Fundamental.

Desde el criterio de García (2003), puede visualizarse dos dimensiones: la

dimensión procesal, que engloba las instituciones jurídicas necesarias para

obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, juez natural, derecho de

defensa, cosa juzgada, derecho a probar, la prohibición de la reforma en

peor, entre otros. Por otra parte, la dimensión sustancial del debido proceso,

la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y

proporcionalidad de los actos de poder, los que determinan la prohibición de

cualquier decisión arbitraria, sin importar si ésta fue emitida dentro o fuera de

un proceso o procedimiento formalmente válido.

Partiendo de lo señalado por la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (1999), Edwards (2004), la Sala Político Administrativa del

Tribunal Supremo de Justicia (2000), Meier (2006), Ambrosio (2000) y García

(2003), se puede indicar que cierre temporal y debido proceso están

sustentando en las actuaciones judiciales y administrativas pero al mismo

tiempo, se deben dar las condiciones de plena igualdad, independiente e

imparcial que no afecten ni vulneren los derechos de los contribuyentes.

La disparidad de criterios que se manejan en materia de interpretaciones y

aplicación de la normas incide en el debido proceso. En este aspecto, el

investigador fija posición con la Sala Político Administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia (2000), pues deja ver el sustento para el ejercicio del

derecho a la defensa por parte del contribuyente frente a los actos

administrativos; sin embargo, abarca un conjunto de garantías que se

traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que

figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, entre otros,

afirma la necesidad del debido proceso como instrumento que garantiza el

derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva.

Page 52: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

63

2.1.5.2. Derecho a la Defensa

El derecho a la defensa, contenido esencial del debido proceso, se

encuentra expresamente consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), el cual

textualmente señala:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

Al igual que todas las garantías constitucionales, señala Weffe (2007), el

derecho a la defensa tiene rango supraconstitucional, por imperio del artículo

23 del Texto Fundamental y por su consagración en la totalidad de los

tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, como por

ejemplo en los artículos 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos.

Por consiguiente, encuentra su antecedente histórico más remoto en la

Carta Magna de Juan Sin Tierra, que en su artículo XXIX dispone que

“ningún hombre libre ha de ser arrestado, aprisionado, desposeído o

proscrito o exiliado o destruido de modo alguno, y no iremos contra él ni

mandaremos contra él sino por juicio legal de sus pares o por la ley del país”

de modo que consagra desde ese entonces el principio nullapoena sine

legaleiudicium no hay pena sin juicio legal.

Desde el enfoque de Blanco (1997), ese derecho a promover y hacer

evacuar pruebas, en realidad y su vez, constituye, esencialmente, un

Page 53: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

64

atributo, una garantía y reglamentación legal del derecho a la defensa,

consagrada en el Art. 68 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (hoy 49), “dentro del espíritu de disfrute pleno del derecho al

debido proceso, en su más amplio alcance”.

En función con lo expuesto por la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (1999), Weffe (2007), Blanco (1997), coinciden de alguna

manera que el cierre temporal de establecimiento y derecho a la defensa,

está relacionado con la relación jurídica tributaria y sus normas, los cuales el

conjunto de disposiciones por su complejidad quedan a merced de ésta.

Desde esta perspectiva, el investigador coincide con lo que establece Blanco

(1997), pues le da alcance al peso que le otorga el Estado, para llevar a cabo

su cometido para hacer valer los derechos en el momento en que considere

que han sido violados.

2.1.5.3. Presunción de Inocencia

El derecho a la presunción de inocencia como contenido esencial del

debido proceso, se encuentra expresamente consagrado en el numeral 2 del

artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1999), el cual textualmente señala que “Toda persona se presume inocente

mientras no se pruebe lo contrario”. Desde el mismo enfoque Febres (2002,

p. 85), hace referencia a:

Esta constitucionalización y legalización de la presunción de inocencia, es más que la mera enunciación formal de un principio, es el reconocimiento de un derecho fundamental que vincula a todos los Poderes Públicos y que es de aplicación directa e inmediata; pero con la acotación de que, si bien el ordinal 2 del artículo 49 de la vigente Constitución, la establece en forma genérica, como si estuviera referida a todo tipo de proceso, se ha sostenido que únicamente puede operar en sede penal (además de la administrativa) y ello se justifica plenamente porque gracias a la presunción de inocencia se logra medianamente equilibrar la profunda desigualdad que existe entre el imputado y el estado, evidenciada por los enormes poderes que éste posee y de los

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65

cuales aquél carece; mientras que, por el contrario, no puede la presunción de inocencia operar en sede civil, ya que de hacerlo desnaturalizaría el proceso y colocaría a las partes en un verdadero estado de desequilibrio.

De igual manera, el derecho a la presunción de inocencia se encuentra

reconocido también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, según la cual: “toda persona acusada de delito tiene

derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su

culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan

asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

De esta manera, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la

Convención Americana Sobre Derechos Humanos (1948), norma que postula

que: “toda persona inculpada de delito tienederecho a que se presuma su

inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. A su vez,

González (2001, p. 123), la presunción de inocencia es:

El derecho subjetivo público, autónomo e irreversible del que está investida toda persona acusada de un delito y consistente en desplazar sobre la parte acusadora la carga cumplida de los hechos de la acusación, viniendo el Juez o tribunal a declarar la inocencia si tal prueba no tiene lugar.

Por otro lado, tratándose de las garantías del contribuyente, se pone de

manifiesto la dimensión del ser humano, cuya tutela de libertad,

evidentemente, es y debe ser el norte del Estado, por encima de cualquier

otro objetivo, por legítimo que sea. Visto de esta forma Ortiz (1998, p.47),

señala que “los derechos de los administrados consisten en el poder hacer o

exigir, cuanto la ley o la autoridad establecen a su favor, o lo permitido por el

dueño de una cosa en sentido general”.

En este sentido, se comprende a Olivieri (2006), cuando sostiene que el

contribuyente posee Derechos Sustantivos y Adjetivos. El Derecho

Sustantivo es aquel que establece cuales son las normas a las que debe

sujetarse la vida de cada individuo en sociedad, en sus asuntos particulares

Page 55: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

66

y en sus relaciones con los demás en todos los campos del derecho. Por

otra parte sostiene el citado autor que el Derecho Adjetivo o Procesal es

aquel que fija las normas de procedimientos a las cuales debe sujetarse la

actividad de administración de justicia cuando la persona sienta lesionado

algunos de sus derechos y acuda a los tribunales. Dentro de este marco,

Rodríguez (2001, p. 53), expresa:

El principio de presunción de inocencia, que va de la mano con el principio de afirmación de la libertad, ha generado intensas críticas por parte de muchas personas, en el sentido de afirmar que el auge delictivo “se debe” o “es por culpa” del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene tales principios...

Por otra parte, Sotillo (2007), explica en lo que concierne a las violaciones

al derecho de presumirse inocente, la realidad en Venezuela revela que

éstas no han cesado, siendo que la autoría de tales actos trasgresores recae

tanto en los particulares, como en los mismos operadores de justicia y

demás miembros del sistema penal, el cual aún no da visos de lograr

superar su marcado carácter selectivo en el ejercicio del ius puniendi, lo que

traduce en un escenario propicio para que tengan lugar las violaciones ante

dichas, materializadas en diversos hechos.

Partiendo de lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (1999), González (2001), Ortiz (1998), Olivieri (2006), Febres

(2002), Rodríguez (2001) y Sotillo (2007), se puede afirmar que el cierre

temporal de establecimiento y presunción de inocencia, está sujeto en las

garantías por la constitución, pues es la norma suprema y el fundamento del

ordenamiento jurídico venezolano. Es por ello, que el investigador fija

posición sobre la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(1999), ya que es quien garantiza que toda persona tiene derecho de acceso

a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e

intereses, incluso los colectivos o difusos.

Page 56: MOMENTO II DIÁLOGO DE SABERES

67

3. SISTEMA DE CATEGORIA

3.1. Definición Nominal

Cierre del establecimiento comercial

3.2. Definición Conceptual

“El cierre de un negocio, oficina, empresa o establecimiento de cualquier

tipo que fuere, donde se hayan violado normas tributarias”. Luzardo (2007, p.

133).

3.3. Definición Operacional

El cierre del establecimiento comercial se operacionalizó en una serie de

unidades de análisis para realizar la medición de la categoría definida

conceptualmente. En la definición operacional, se tomó en cuenta los

propósitos de la investigación, el cual implicó la revisión de la literatura

disponible sobre el tema de investigación.

En este sentido, el objetivo se logró a través de la categoría cierre del

establecimiento comercial, cuyas subcategorías son la naturaleza jurídica de

la sanción de la medida de cierre temporal de los establecimientos, causas

de las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario de la

aplicación de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la

justificación de la medida de cierre temporal de los establecimientos, la

constitucionalidad de la medida de cierre temporal de los establecimientos.

En el caso de las unidades de análisis abarcan sanciones, tipos de

sanciones, teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción de cierre

de establecimiento, teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción de

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68

cierre temporal de establecimiento, teoría sobre la naturaleza penal de la

sanción de cierre temporal de establecimiento; ilícitos tributarios formales,

materiales y penales (Código Orgánico Tributario, 2014), debido proceso,

derecho a la defensa, presunción de inocencia. (Ver cuadro 1).

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69

Cuadro 1

Matriz de Análisis de las Categorías

Propósito General: Analizar el cierre del establecimiento comercial como sanción aplicada por la Administración Tributaria del Municipio San Francisco.

Propósitos Específicos Categoría Sub Categoría Unidad de Análisis

Identificar la naturaleza jurídica de la sanción de la medida de cierre temporal

de los establecimientos comerciales.

Cierre del establecimiento

comercial

La naturaleza jurídica de la sanción de la medida de cierre temporal de los

establecimientos

- Teoría sobre la naturaleza administrativa de la sanción de cierre de establecimiento.

-Teoría sobre la naturaleza tributaria de la sanción de cierre temporal de establecimiento.

- Teoría sobre la naturaleza penal de la sanción de cierre temporal de establecimiento.

Describir los ilícitos tributarios que generen

como sanción el cierre de los establecimientos

comerciales.

Ilícitos Tributarios - Ilícitos Tributarios Formales - Ilícitos Tributarios Materiales. - Ilícitos Tributarios Penales

Analizar la constitucionalidad de la

medida de cierre temporal en los establecimientos

comerciales.

La constitucionalidad de la medida de cierre

temporal de los establecimientos

comerciales

- Debido proceso. - Derecho a la defensa. - Presunción de inocencia.

Conocer la opinión de expertos en el área

tributaria, del alcance del cierre del establecimiento comercial como sanción

aplicada por la Administración Tributaria

del Municipio San Francisco.

Este propósito se alcanzó a través de la aplicación de un instrumento de recolección de datos, el cual fue una

entrevista aplicada a expertos tributarios.

Fuente: Elaboración Propia (2017)